Весенние юридические чтения by Алекс Найт

ВЕСЕННИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЧТЕНИЯ МАТЕРИАЛЫ международной научно-практической конференции Харьков, Украина 27-28 апреля 2012 г.

Харьков ИФИ 2012

Международная научно-практическая конференция “Весенние юридические чтения” 27-28 апреля 2012 г. Харьков, Украина

УДК 340 ББК 67я43 В56

Весенние юридические чтения : Материалы Международной научнопрактической конференции «Весенние юридические чтения» (27-28 апреля 2012 г., Харьков, Украина). – Х. : ИФИ, 2012. – 296 с. В данном издании представлены материалы международной научно-практической конференции, посвященной проблемам современного государства и права. Развитие современного права на всех уровнях его существования – национальном, интеграционном и международном – проходит под влиянием процессов глобализации, которые активизируют деятельность, направленную на гармонизацию национального законодательства с региональными и мировыми стандартами. В связи с этим возникает проблема сохранения собственной правовой традиции и разумного ее сочетание с новеллами в правовом регулировании, что является залогом развития национального права и роста его эффективности. Для решения этой задачи необходимы целостное понимание исследователем истории становления социальногуманитарных наук и анализ ключевых методологических подходов, концептуальных точек их «сопряжения». Полное или частичное воспроизведение или размножение, каким бы то ни было способом материалов, опубликованных в настоящем издании, допускается только с письменного разрешения авторов.

СОДЕРЖАНИЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИИ И ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ Тихонова С.В., ЦЕНЗУРНАЯ ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА В ПЕРИОД ПЕТРОВСКИХ ПРЕОБРАЗОВАНИЙ

Андреева О.А. ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА РФ В ОБЛАСТИ ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ: ПРОБЛЕМЫ ИННОВАЦИИ 14 Карягина О.В. ИНСТИТУТ МЕДИАЦИИ В РФ КАК ПРЕДМЕТ ЮРИДИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Князева А.Г О МЕСТЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ В ПРОЦЕССЕ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ СТУДЕНТОВ – БУДУЩИХ СПЕЦИАЛИСТОВ СОЦИАЛЬНОЙ СФЕРЫ 19 Сурков О.С.

КАТЕГОРИЯ «ОБЩЕГО» КАК МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ КРИТЕРИЙ ДЛЯ ЛИБЕРАЛЬНОЙ И КОНСЕРВАТИВНОЙ ПОЛИТИКО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX – НАЧАЛА XX ВВ.

Міц М.М. ЮРИДИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПІДСТАВ НАБУТТЯ ТА ПРИПИНЕННЯ ПРАВ СТАНУ ДЛЯ «МАЛОРОСІЙСЬКИХ» КОЗАКІВ У ПЕРШІЙ ПОЛОВИНІ ХІХ СТ.

Веприцкая В.Н. ПРАВОЗАСТУПНИЧЕСТВО И СУДЕБНОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ОДЕССКОМ КОММЕРЧЕСКОМ СУДЕ (ПЕРВАЯ ПОЛОВИНА ХІХ СТОЛЕТИЯ) 28 Бабак М.А. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО. МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО Афанасьєва М.В. СУБ’ЄКТНА СКЛАДОВА ГОЛОСУВАННЯ ГРОМАДЯН ЗА КОРДОНОМ

Желдикова Л.В. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ КАЗАХСТАНСКОЙ ПРАКТИКИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ ПАРТИЙ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ

Кобегенова Г.Ж. ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ОХРАНУ ЗДОРОВЬЯ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

Чернеженко О.М. СУТНІСТЬ ШВЕЙЦАРСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ МОДЕЛІ

Куликова Л.В. О НОРМАТИВНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ СОДЕРЖАНИЯ И ПОРЯДКА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГАРАНТИЙ МУНИЦИПАЛЬНЫМ СЛУЖАЩИМ В ГОРОДЕ МОСКВЕ

Пибаев И.А. РЕЛИГИОЗНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОЛИТИКА: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Шуневич М.И. ПОЛНОМОЧИЯ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В СФЕРЕ ФУНЦИОНИРОВАНИЯ ЛЕЧЕБНО-ОЗДОРОВИТЕЛЬНЫХ МЕСТНОСТЕЙ И КУРОРТОВ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО. ХОЗЯЙСТВЕННОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС Филиппов С.А. НУЖНО ЛИ ПОВЫШАТЬ ПРОЦЕССУАЛЬНУЮ АКТИВНОСТЬ СУДА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ 66 Салимзянова Р.Р., Сабирова Л.Л. ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ

Ершов О.Г. ДОГОВОРНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ, ИХ СТРУКТУРА, СИСТЕМА ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ

Костюченко Е.Ю. ПРИРОДА БРАЧНОГО ДОГОВОРА И ТЕНДЕНЦИИ ЕГО РАЗВИТИЯ

Круглова А.Є. МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ЩОДО ДІТЕЙ-СИРІТ ТА ДІТЕЙ, ПОЗБАВЛЕНИХ БАТЬКІВСЬКОГО ПІКЛУВАННЯ. ЇХ ВТІЛЕННЯ В ЗАКОНОДАВЧИХ АКТАХ УКРАЇНИ

Рудник Т.В. ДЕЯКІ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРОК В УКРАЇНІ

Слесарюк Н.В. О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОИЗВЕДЕНИЯ АРХИТЕКТУРЫ ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ В ПРОЦЕССЕ СТРОИТЕЛЬСТВА

Бекиш А.А. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

Рабаданова С.Р., СООТНОШЕНИЕ ПРАВ НА КОММЕРЧЕСКОЕ ОБОЗНАЧЕНИЕ И ТОВАРНЫЙ ЗНАК

Фокин В.А. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ. АНАЛИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Здирок М.А. ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ВІДШКОДУВАННЯ ЗБИТКІВ В УКРАЇНІ

101

Гофман А.Р. ГОСУДАРСТВЕННАЯ ГАРАНТИЯ КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ С ПОЗИЦИЙ ФИНАНСОВОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. ФАКТЫ И ПРЕДПОЛОЖДЕНИЯ

105

Бондарев Е.С. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИВАТИЗАЦИИ ЖИЛЬЯ В РОССИИ

111

Полотовская Е.Ю. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА АВТОНОМНЫХ И БЮДЖЕТНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ, ПРИОБРЕТЕННОГО ЗА СЧЕТ СРЕДСТВ, ПОЛУЧЕННЫХ ОТ ПРИНОСЯЩЕЙ ДОХОД ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

116

Мальбин Д.А. ВЛАДЕЛЬЧЕСКАЯ ЗАЩИТА И ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ

118

Савельев А.А. ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА И НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ИНТЕРЕСЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

124

Петренко П.Д. ІСТОРІЯ ВИНИКНЕННЯ БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ

128

Скворцов Д.И. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОВЕРКА ЧИСТОТЫ СДЕЛОК ПО СЛИЯНИЮ И ПОГЛОЩЕНИЮ

132

Бикмурзина Д.М. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ВОПРОСОВ ВЫБОРА ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМ

137

Мамедов Т.Г. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

144

Аляшкевич В.М. ПОВЫШЕНИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ БЕЛОРУССКИХ КОМПАНИЙ НА ОСНОВЕ ПРИМЕНЕНИЯ ТЕХНОЛОГИЙ ЭЛЕКТРОННОГО БИЗНЕСА

146

Горб Т.Ю. SOURCES OF CIVIL LAW OF THE USA

148

ТРУДОВОЕ ПРАВО И ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ Кепич І.В. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ТРУДОВИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ ПРАЦІВНИКІВ Зайнуллин А.Ф. ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИНЯТИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА 25 МАЯ 2011 г. № 451173-5 «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

151

153

ЗЕМЕЛЬНОЕ И ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО Алиева Х.Н. СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ АГРАРНЫХ ХОЛДИНГОВ В ПРОЦЕССЕ ИХ РЕФОРМИРОВАНИЯ В УКРАИНЕ И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 157 Вагизова Э.Р. ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ УЧАСТНИКАМИ ЗЕМЕЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЙ

159

Брюханова К.В. ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВА НА ЗЕМЕЛЬНУ ДІЛЯНКУ ЗА ДАВНІСТЮ КОРИСТУВАННЯ (НАБУВАЛЬНА ДАВНІСТЬ)

161

Меркулов В.М. ПОСЛЕДСТВИЯ ОТМЕНЫ КАТЕГОРИЗАЦИИ ЗЕМЕЛЬ ПО ЦЕЛЕВОМУ НАЗНАЧЕНИЮ ИЛИ ВТОРАЯ ― ВЕЛИКАЯ‖ РЕВОЛЮЦИЯ В ЗЕМЕЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ

164

Туманян А.О. ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ ТА ОХОРОНЮВАНИХ ЗАКОНОМ ІНТЕРЕСІВ ГРОМАДЯН ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ У СФЕРІ ПРАВОВІДНОСИН РЕЄСТРАЦІЇ ПРАВ НА ЗЕМЛЮ

166

Фещук К.О. ПРОБЛЕМИ ВСТАНОВЛЕННЯ ОПТИМАЛЬНИХ РОЗМІРІВ АДМІНІСТРАТИВНИХ ШТРАФІВ ЗА ПРАВОПОРУШЕННЯ ЗЕМЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ 168 Пермиловский М.С. ЭКОЛОГИЯ И ТЕОРИЯ ИГР

171

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС, ФИНАНСОВОЕ, ТАМОЖЕННОЕ, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО Карпов Э.С. ОБОСНОВАНИЕ СИСТЕМЫ БЮДЖЕТНОГО КОНТРОЛЯ 175 Іванцов В.О. НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ ОСНОВИ МЕДИЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ БЕЗПЕКИ ДОРОЖНЬОГО РУХУ: СУЧАСНИЙ СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ

180

Шульгина Т.М. НАЛОГООБЛАЖЕНИЕ В ТАМОЖЕННОМ СОЮЗЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ, РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И КАЗАХСТАН

184

Дуженко С.А. ДОСЛІДЖЕННЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВИХ ОСНОВ СКОРОЧЕНОГО ПРОВАДЖЕННЯВ АДМІНІСТРАТИВНОМУ СУДОЧИНСТВІ

187

Будиш П.О. НЕДОЛІКИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПІДСТАВ ЗУПИНКИ ТРАНСПОРТНИХ ЗАСОБІВ

191

Щербаков Е.С. ПЛАТЕЖНЫЕ СИСТЕМЫ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ИНФОРМАЦИОННОМ ОБЩЕСТВЕ

193

Ковальов І.М. ДО ПИТАННЯ ПРО ІНФОРМАЦІЙНЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ФІЗИЧНОЇ КУЛЬТУРИ І СПОРТУ

196

УГОЛОВНОЕ ПРАВО, УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО, КРИМИНОЛОГИЯ Жадан В.Н. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ СПОСОБА СОВЕРШЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

199

Андреева Л.А. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА ОТГРАНИЧЕНИЯ «РЕЙДЕРСТВА» ОТ ДРУГИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ

205

Карягина А.В. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ СОУЧАСТИЯ ПО СТ. 106 УК РФ

210

Писаренко А.П. УЯСНЕНИЕ ОБЪЕКТИВНЫХ И СУБЪЕКТИВНЫХ ПРИЗНАКОВ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ДОХОДОВ ПРИОБРЕТЕННЫХ ПРЕСТУПНЫМ ПУТЕМ, КАК ОСНОВА НАДЛЕЖАЩЕЙ КВАЛИФИКАЦИИ ПО СТ. 174 УК РФ. 213 Гнатів І.М. ОКРЕМІ АСПЕКТИ ПОВТОРНОСТІ ЗЛОЧИНІВ

216

Кідіна Н.В. МЕТА КРИМІНАЛЬНОГО ПОКАРАННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ

219

Зорькина А.А. ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ НЕОСТОРОЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЕНЫХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ.

222

Корнейчук Н.А. ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО КАК СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЕ – КОНТРАБАНДА

228

Зорькина А.А. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ И ВОЛЕВЫЕ КОМПОНЕНТЫ ВИНЫ В ХАРАКТЕРИСТИКЕ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРИЗНАКОВ НЕОСТОРОЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЕННЫХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ.

231

Прудникова О.С. НЕЗАКОННАЯ ТРАНСПЛАНТАЦИЯ ОРГАНОВ ИЛИ ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА

236

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС, КРИМИНАЛИСТИКА, ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА. СУДЕБНЫЕ И ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫЕ ОРГАНЫ Николаев Е.М., Инчина Д.С. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТЕРПЕВШИХ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ 240 Хоменко С.М. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ УЧАСТИЯ НА СТОРОНЕ ЗАЩИТЫ ЛИЦ, НЕ ИМЕЮЩИХ СТАТУСА АДВОКАТА И ПРАВОВЫЕ УСЛОВИЯ УЧАСТИЯ ИНОСТРАННЫХ ЮРИСТОВ НА СТОРОНЕ ЗАЩИТЫ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.

244

Латыпов В.С. ИНЫЕ СУБЪЕКТЫ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

247

Саркисян Е.С., Шапошник Е.И. ТЕХНОЛОГИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА ДЕНЕЖНЫХ БИЛЕТОВ РАЗНЫХ ГОСУДАРСТВ 249 Кубрикова М.Е. УЧАСТИЕ ПОТЕРПЕВШЕГО В ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ В РОССИИ

253

Нестерчук Л.П. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ПРОКУРАТУРЫ УКРАИНЫ И ОКАЗАНИЕ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ В ОБЛАСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА

257

Самойленко О.С. ДОКАЗОВЕ ЗНАЧЕННЯ МАТЕРІАЛІВ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

263

Королюк О.А. ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ ТА ЗАСТОСУВАННЯ ОДОРОЛОГІЧНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО Vladimirova-Kryukova Anna, RIGHT TO WATER AND SANITATION: STEP FORWARD OR BURDEN?

265

269

Роменская Н.Н. УСЛОВИЯ ЭКСПРОПРИАЦИИ СОБСТВЕННОСТИ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В ДВУСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРАХ УКРАИНЫ 273 Роменская Н.Н. АРБИТРАЖНЫЕ МЕХАНИЗМЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В ДВУСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ УКРАИНЫ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА Меленко С.Г. КРАЩА (ІДЕАЛЬНА) ФОРМА ДЕРЖАВНОГО ПРАВЛІННЯ У ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІЙ СПАДЩИНІ АРИСТОТЕЛЯ

278

281

Левчук-Хмара М.В. ЕТИКО-ПРАВОВИЙ ВИМІР КОМУНІКАТИВНОЇ ФІЛОСОФІЇ К.-О. АПЕЛЯ

287

Татькова Е.Ю. ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОРЕВОЛЮЦИОННЫЙ ПЕРИОД РОССИИ: ФИЛОСОФСКИЙ ПОДХОД

290

ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИИ И ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ Тихонова Софья Владимировна, доктор философских наук, доцент, профессор кафедры истории государства и права, Саратовская государственная юридическая академия, Саратов, Россия ЦЕНЗУРНАЯ ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА В ПЕРИОД ПЕТРОВСКИХ ПРЕОБРАЗОВАНИЙ Реформы Петра I коснулись практически всех сфер общественной жизни. Не было исключением и коммуникационное пространство. В допетровский период в последнем доминировало распространение религиозной информации через рукописные книги при относительно небольшой доле книг светского содержания, посвященных истории, географии, медицине, астрономии, а также романов, повестей, сборников смешных анекдотов. Светский блок, представленный грамотами и деловыми тетрадями, был достаточно автономным по отношению к «книжной премудрости», всесторонняя образованность была скорее редкой. Введение в середине XVI в. книгопечатания не привело к радикальным изменениям коммуникационного пространства, но обострило внутрицерковные противоречия. За XVI в. было напечатано 17–18 печатных книг, тиражи которых не превышали 1 тысячу экземпляров; в XVII в. в Москве было напечатано 483 книги (преимущественно богослужебные и религиозные для чтения) [4, с. 173], книгопечатание находилось в ведении патриарха, «книжная справа» неумолимо приближала церковь к расколу. Реформы Петра требовали изменения правовой политики в коммуникационной сфере. Курс на распространение царского единовластия и просвещение требовал идеологического и информационного обеспечения. Во-первых, требовалось ввести в культурное пространство огромный массив информации, необходимой для становления системы образования, подготовки профессиональных кадров, совершенствования законотворчества. Фактически, речь шла о создании светского сегмента коммуникационного пространства под наличный «государственный заказ». Петром были созданы новые типографии, в которых за 1700–1725 напечатано 1312 наименований книг (в два раза больше, чем за всю предыдущую историю русского книгопечатания). Так, в 1698 г. Голландец Ян Тессинг получил от Петра привилегию на печатание в Голландии и продажу в России книг на русском языке, карт и гравюр на 15 лет. Согласно жалованной грамоте, в Амстердаме Тессинг печатал «земныя и морския картины, и чертежи, и листы, и персоны и математическия, и архитектурския, и градостроительныя, и всякия ратныя и художественныя книги на Славянском и на Латинском языке вместе, тако и Славянским и Голландским языком поособну, от чего б Нашего Царскаго Величества поданные много службы и прибытка могли получити и обучатися во всяких художествах и ведениях…» [1, с. 6].

Далее печатная продукция Тессинга должна была перевозиться в Архангельск и распространяться по всей империи с уплатой пошлины за каждую единицу («с продажной цены по осьми денег с рубля»), «а иному никому таких чертежей и книг из Европейских Государств в Наше Российское Царствие привозить не поволить, и тот привоз возбранить под отнятием и лишением имением их и указанною пенею» [1, с. 6]. Тессинг не мог печатать только «церковные Славянские Греческого языка книги», поскольку последние печатались в Москве по царскому указу. Печатная продукция Тессинга должна была быть снабжена его подписью и клеймом. Особо отмечается, «чтоб те чертежи и книги были напечатаны к славе Нашему, Великаго Государя, Нашего Царскаго Величества превысокому имени всему Российскому Нашему Царствию, меж Европейскими Монархи к цветущей наивящей похвале и ко общей народной пользе и прибытку, и ко обучению всяких художеств и ведению, а пониженья б Нашего Царскаго Величества превысокой чести и Государств Наших в славе в тех чертежах и книгах не было» [1, с.7]. Из типографии Тессинга вышли в основном учебные и пропагандистские издания, необходимые для осуществления петровских реформ («Краткое и полезное руковедение во арифметику», 1699, «Небесные сферы», 1699, «Введение краткое во всякую историю», 1699, и др.), а также любимые Петром I произведения («Притчи Эссоповы», 1700). 16 декабря 1702 г. именным указом Петра учреждается газета «Ведомости» [2], В 1704 г. начинает применяться гражданский шрифт, существенно расширяющий возможности книгопечатанья. В Петербурге и Москве открываются казенные гражданские типографии. Однако эти инновации не находят особого отклика среди широких слоев населения. Как отмечает П.С. Рейфман, «в лице Петра сосредоточено всѐ издательское дело страны; он сам редактор, переводчик, издатель, заказчик. Сам он и отбирает, и контролирует печатную продукцию. Мимо него не проходит ни одна печатная строка. Он сам подкупает заграничную печать для восхваления себя, страны, для полемики с врагами» [6]. Благодаря подъему книгопечатания потребление бумаги выросло с 4-8 тысяч листов в конце XVII века, до 50 тысяч листов в 1719 году [3, с. 84]. Во-вторых, требовалось цензурное подкрепление церковной реформы. Старообрядческие обрядовые нормы, отвергнутые патриархом Никоном, были слишком сильны в культуре и продолжали воспроизводиться в текстах церковных книг. Усиление унификации также требовала местная специфика книгопечатания. Кроме того, развитие богословской мысли также иногда приходило к «люторской противности» (т.е. тяготело к лютеранству. Например, «Богомыслие на пользу правоверным» св. Иоанна Тобольского, представлявшее собой сборник статей о вере и нравственности и перевод труда Иоганна Герхарда «Meditationes sacrae ad veram pietatem excitandam», былозапрещено именно по этой причине). 5 октября 1720 г. был принят Сенатский указ «О именовании Киевопечерского и Черниговского монастырей, во всех книгах, Ставропигиею Всероссийских Патриархов, и о непечатании новых книг без позволения Духовной Коллегии» [7]. В Указе отмечается, что в Киевской и Черниговской типографии книги печатаются «несогласно с Великороссийскими печатьми», в соответствии со старообрядческими канонами; особо указывается на неверное именование Киевопечерского монастыря «Ставропиею Вселенского Константинополського Патриарха» вместо Ставропии 11

Святейших Российских Патриархов. В соответствии с Указом Киенвопечерский и Черниговский монастыри должны именоваться Ставропигией Святейших Российских Патриархов, а не константинопольских, и не издавать более никаких книг, «кроме церковных прежних», справив их с «Великороссийскими печатьми». Кроме того, Указ содержал запрет на печать любых изданий без позволения Духовной коллегии. Потребность в государственном органе, обеспечивавшем управление делами церкви и ее подчинение царю, была велика. Его создание было центром петровской церковной реформы. Решение об учреждении Духовной коллегии Петр I принимает в 1918 г., и отдает Феофану Прокоповичу распоряжения о разработке проекта Регламента Духовной коллегии. Духовный регламент (Манифест об учреждении Духовной коллегии) был утвержден 25 января 1721 г [5]. С этой даты начинается институциональное оформление духовной цензуры. Вторая часть Манифеста («Дела, управлению сему подлежащая») устанавливает два рода дел, подлежащих управлению Духовной коллегии. Первый – это общецерковные дела, охватывающие клир и мирян. Второй – дела, касающиеся только духовенства. Общие дела требуют а) надзора за тем, что «все правильно и по закону Христианскому деется, и не деется ли что и где закону оному противное»; б) достаточно ли наставление, «Христианину всякому подобающее». Надзор за «христианским законом» предполагал выполнение ряд задач, среди которых к цензурным можно отнести следующие: 1. проверять акафисты, иные службы и молебны, сложенные «в Наша времена» в Малороссии на соответствие «слову Божию»; 2. определять, что эти «многочисленные моления», даже в случае указанного соответствия могут осуществляться только в приватном пространстве, вне церковной службы в храме, «дабы по времени не вошли в закон и совести бы человеческой не отягощали»; 3. «смотреть историй святых», чтобы обнаружить среди них вымышленные, не соответствующие действительности, или противоречащие основам православия, или «бездельныя и смеху достойныя». Выявленные повести «обличить и запрещению предать с объявлением лжи во оных обретаемой» [5, с. 319]. Любопытно, что при рассмотрении наставления, подобающего всякому христианину («б»), в Манифесте отмечается роль книг в деле сообщения основ вероучения: «Ибо хотя известно, что самое Священное писание содержит в себе совершенные законы и заветы, ко спасению нашему нужные, …понеже немногие умеют честь книги, и от книжных не многия могут вся собрать от писания, яже суть нужнейшая к спасению; того ради требуют руководства совершеннейших мужей» [5, с. 321]. Под совершеннейшими мужами подразумевается, конечно, духовенство. Для просвещения в делах веры Манифест предписывал написание трех небольших «наставительных» книг (о догматах веры и заповедях; о «собственных всякого чина должностях»; проповеди Святых Отцов, разъясняющие первые две книги) и их систематическое чтение этих книг на воскресных и праздничных утренях и обеднях. В третьей части Духовного регламента, посвященной полномочиям Коллегии («Самых управителей должность, действо и сила»), п. 3 гласит: «аще кто о чем богословское письмо сочинит, и то ему не печатать вскоре, но первое презентовать в коллегиум, а коллегиум разсмотреть должен, нет ли какого в письме оном 12

погрешения, учению православному противнаго» [5, с. 344]. Фактически, этот пункт представляет собой законодательное закрепление предварительной духовной цензуры в Российской Империи. Элементы карательной цензуры предусматривались синодским указом от 20 марта 1721 г. «О непродаже листов, разных изображений, служебников и канонов, изданных без дозволения Синода, и об отбирании оных в Церковный приказ» [8]. Указ предписывал, чтобы продаваемые в Москве (на Спасском мосту и в других местах) листы изображений, службы, каноны и молитвы, сочиненные людьми разных чинов и самовольно отпечатанные без свидетельства и позволения были собраны, опечатаны и держались бы до особого указа. Продавцов, авторов и посредников предписывалось найти и допросить. После исследования достоверности свидетельств, допросные речи и по одному экземпляру листов отправить в Приказ церковных дел и в Правительственный Синод. Виновным же, чтоб «сочинения печатать и продавать не дерзали», показать указ Великого Государя и предупредить, что повторное деяние повлечет «жестокий ответ и беспощадное штрафование». Таким образом, правовая политика в коммуникационной сфере в период петровских преобразований в первую очередь ориентировалась на создание прозападной светской книжной культуры, обеспечивавшей в стране задачи просвещения; во-вторую – на жесткий контроль церкви и духовную цензуру; втретьих, использовала элементы как предварительной, так и карательной цензуры. Литература 1. Жалованная грамота Голландцу, Амстердамскому жителю Ивану Тесенгу от 10 февраля 1700 г. // Полное собрание законов Российской Империи [Текст]: в 45 т. – СПб., 1830. – Собрание первое. – Т.IV. – Ст. 1751. – С. 6–8. 2. Именной Указ «О печатании газет для извещения оными о заграничных и внутренних проишествиях» от 16 декабря 1702 г. // Полное собрание законов Российской Империи [Текст]: в 45 т. – СПб., 1830. – Собрание первое. – Т.IV. СПб., 1830. – Ст. 1921. – С. 201. 3. Крейкрафт Дж. Революция Петра: здания, образы, слова / Дж. Кейкрафт // Петр Великий [Текст] / Под ред. Е.В. Анисимова. – М., 2007. – С. 80-99. 4. Москва: Энциклопедия [Текст] / Глав. ред. С. О. Шмидт. – М.: Большая Российская энциклопедия, 1997/1998. – 976 с. 5. Регламент или Устав Духовной Коллегии // Полное собрание законов Российской Империи [Текст]: в 45 т. – СПб., 1830. – Собрание первое. – Т.VI. – СПб., 1830. – Ст. 3718. – С. 314 – 546. 6. Рейфман П.С. Из истории русской, советской, постсоветской цензуры [Электронный ресурс]: курс лекций для магистрантов и докторантов / П.С. Рейфман // htpp: // http://reifman.ru/ob-avtore (Дата обращения: 7 .03.2012). 7. Сенатский Указ «О именовании Киевопечерского и Черниговского монастырей, во всех книгах, Ставропигиею Всероссийских Патриархов, и о непечатании новых книг без позволения Духовной Коллегии» от 5 октября 1720 г. // Полное собрание законов Российской Империи [Текст]: в 45 т. – СПб., 1830. – Собрание первое. – Т.VI. – Ст. 3653. – С. 244–245. 8. Синодский Указ «О непродаже листов разных изображений, служебников и канонов изданных без дозволения Синода, и об отбирании оных в Церковный приказ» от 20 марта 1721 г. // Полное собрание законов Российской Империи [Текст]: в 45 т. – СПб., 1830. – Собрание первое. – Т.VI. –СПб., 1830. – Ст. 3765. – С. 373.

Андреева Ольга Александровна, доктор философских наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права, Таганрогский институт управления и экономики, Таганрог, Россия ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА РФ В ОБЛАСТИ ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ: ПРОБЛЕМЫ ИННОВАЦИИ Важнейшей традицией российского образования всегда являлась фундаментальность, в которой сочетались теоретическое знание с прикладным, что позволяло удовлетворять потребности государства и общества в высококвалифицированных кадрах. Российское высшее образование и наука берут свое начало от учреждения в Санкт-Петербурге Академии наук и университета при ней указом Петра I от 28 января 1724 года, в котором содержались базовые положения об их роли в государственной политике Российской империи. Примечательно, что в 1758 – 1765 гг. ректором Академического университета был М.В.Ломоносов, что еще раз подтверждает юридическое основание того, что история высшего образования и науки в России берет свое начало от петровских реформ. В указе Петра I подчеркивалось, что академический университет создается для того, чтобы «молодые люди философией, медициной, математикой, юриспруденцией и другими полезными науками заниматься могли». Тем самым, наука и образование становятся необходимыми для государственного реформирования и совершенствования правоотношений в переходный период от Московского государства к Российской империи. Исторический процесс становления науки и образования в России неизменно сопровождался поиском сочетания просвещения и гуманитарных ценностей, самобытности и ориентации на европейскую науку и образование. С тех пор наука и образование становятся неизменными спутниками власти и средством выведения России на уровень развитых европейских государств. Обычно реформы в России осуществляются посредством законодательной и правоприменительной практики, закрепляющих национальные приоритеты в форме юридических норм. «Поэтому, - пишет А.И. Ракитов, уже сейчас самым рациональным, хотя и сверх амбициозным, было бы сделать главной стратегической целью России продуманный, просчитанный, рационально обоснованный рывок к созданию в нашей стране супериндустриального общества, тем более, что пока сохраняются, хотя и сильно обескровленные, наука и отчасти соответствующие международным стандартом высшие учебные заведения, способные при должной поддержке обеспечить высококвалифицированными кадрами науку, все отрасли экономики и системы государственного, регионального, муниципального управления» [1, c. 69]. Несмотря на некоторые проблемы отечественного образования и науки они играют важную роль в экономике, организации общественной жизни и безопасности государства, так как современные реалии показывают, что с их

помощью можно решать глобальные проблемы, с которыми сталкивается Россия в начале XXI века. Экономический кризис привел к переоценке многих ценностей, в том числе и в понимание благ, приносимых образованием и наукой. Появилась концепция общества, основанного на знаниях, информационного общества, постиндустриального и так далее, построенных на допущении, что движущей силой современности являются наука и образование, что они продолжают быть приоритетом государственно-правовой политики. При этом «цели «здравого смысла», «прогматики» и предельного приближения к «непосредственной практике жизни и производства» всегда связываются с требованиями узкой специализации и отказом от ранее принятых «советских» ориентаций на усиление фундаментальности вузовской подготовки специалистов» [2, с. 15]. К сожалению, несоответствие целей получаемым результатам не смущают некоторых политиков, считающих, что Запад устанавливает ориентиры не только постиндустриального развития, но в сфере образования и науки. В настоящее время человечество проживает в среде, которая в значительной степени является искусственно созданной наукой и трудом многих поколений. Большинство из того, что нас окружает, имеет научно-техническое, то есть искусственное происхождение, а за обыденными вещами лежат целые технологические эпохи. Даже простейшие вещи, окружающие нас имеют сложное происхождение, но это еще не привело к осознанию приоритетности науки и образования, особенно для преодоления текущих экономических и политических трудностей, так как обыденное сознание ищет ответы на вопросы по-прежнему вне их сферы, а, например, в харизме общественных деятелей, божественном провидении или либерализации ценностей. За последний период изменилось положение ученых и не в лучшую сторону. Теряют привлекательность, то есть ценность научная квалификация, образование, его качество, так как в денежном измерении они проигрывают коммерческим успехам, что снижает привлекательность научной карьеры для молодых специалистов. В развитых странах мира правовая политика в области образования и науки, ориентированы на возрастающую роль их государственной поддержки, тогда как в России это тоже происходит, но больше на словах. По процентному отношению к внутреннему валовому продукту государственная поддержка науки составляет: США – 2, 57 %, Израиль – 4,71 %, Япония – 3,18 %, Германия – 2,51 % и так далее, а Россия - примерно 1 % [1, с. 63], что в шесть раз меньше, чем в США. В тоже время для преодоления технической отсталости России необходим научно-кадровый потенциал, соответствующий запросам супериндустриального общества. Наличие современной инструментальной базы, само по себе не гарантирует системообразующих открытий: на рынке полно товаров известных мировых фирм, а наша промышленность выпускает модели товаров, которые были технологичными 20 лет назад. Это связано с общим падением научного уровня проводимых исследований и, в частности, с подготовкой диссертаций, которые нередко лишены научной новизны, а носят зачастую описательный характер. При этом принят ряд документов сформулировавших цели и задачи, на основе которых должна строиться система образования и науки, их финансирования, повышения качества, перехода к государственно-общественным 15

формам управления и сочетания социального заказа с потребностями в трудоустройстве молодых специалистов. Концепции общества, построенного на знаниях: постиндустриального, информационного общества в России имеют в основном пропагандистский характер, а кроме того и не определяют перспектив глобального развития. Все известные нам цивилизации были построены на знаниях, только род их деятельности был другим, например, ирригационные сооружения Древнего Востока, дошедшие до нас памятники средних веков и последующего развития цивилизации. Кроме того, все прошлые общества были информационными, просто объем информации был иным. Тем не менее, Александрийская библиотека, труды греческих и римских ученых, священные тексты многих религий и так далее до сих пор признаются ценностями мирового значения, как ценности жизни и культуры. В свое время они несли в себе смыслы и ценности своей эпохи и играли не меньшую роль, чем технические сооружения нашего времени. Поэтому не стоит забывать преемственность в истории образования, науки и культуры, которые являются ступенями общественного и научнотехнического прогресса. В настоящее время в качестве общественного идеала следует руководствоваться концепцией супериндустриального общества, которая может служить ориентиром для образовательного пространства России. В таком обществе экономика, быт, образование, услуги, базируются на передовых и высоких технологиях, что обеспечивает достойный уровень жизни граждан. Если признать, что целью жизни является счастье, то само счастье есть довольство жизнью, соответствующей уровню развития образования и науки. Поэтому в основу понятия прогресса следует включать блага науки, образования, высоких технологий, формирования национального богатства и благосостояния общества, обеспеченных правовой политикой государства. Современная наука отличается от той, какой она была в прошлом, то есть знанием, поиском истины, интеллектуальной деятельностью. Примером такой ее роли служила философия, как единое знание о мире и человеке. Можно сказать, что еще в XVII – XVIII вв. естественно - научные труды по традиции назывались философскими, как например, труд Ньютона «Математические начала натуральной философии», П.Лагара «Система природы», Гегеля «Философия права» и так далее. В настоящее время философия становится составной частью смежных наук, поскольку вносит в содержание специального знания когнитивный, эвристический, прогностический, пропедевтический аспекты, то есть, как бы распыляется в поле других наук, как математика и информатика. Философия права, позволяет раскрывать внутреннюю сущность целей, механизмов регулирования социальных отношений, содержание общечеловеческих ценностей, пути их гуманизации. В тоже время нельзя не заметить, что право выдвинулось на первое место в ряду форм общественного сознания и стало инструментом политики государства в области образования и науки. Литература

1. Ракитов А.И. Наука, образование и супериндустриальное общество: реалистический проект для России // Вопросы философии. 2009. № 10. 2. Стрельченко В.И., Клименко И.И. Рациональность и антрополого-образовательный проект // Философия права. 2011. № 6.

Карягина Оксана Владимировна, заведующая кафедрой уголовного права и процесса Таганрогский институт управления и экономики, Таганрог, Россия ИНСТИТУТ МЕДИАЦИИ В РФ КАК ПРЕДМЕТ ЮРИДИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ В настоящее время в условиях поиска эффективных моделей гражданского общества в нашей стране остро встает вопрос о выработке принципиально новых механизмов урегулирования правовых споров и конфликтов. Одним из подобных механизмов является медиация, которая действует на основе Федерального закона от 27.08.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Закон вводит в российскую правовую систему понятие «медиации» как способа урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Также Законом определена сфера применения процедуры медиации, которая включает споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых и семейных правоотношений. Существенный блок норм Закона о медиации посвящен закреплению порядка и правовых последствий использования процедуры медиации участниками спора. Также, в законе заложены правовые основы деятельности медиаторов как особых участников нового для российского права института разрешения споров. Анализ правотворческой деятельности в направлении создания и закрепления института медиации, которая предшествовала принятию Закона о медиации, позволяет сделать вывод о том, что главной целью этой деятельности являлось создание удобного механизма разрешения споров, возникающих между субъектами общественных отношений, который бы отличался гибкостью и гарантировал исполняемость решений, принятых в ходе применения процедуры медиации. Принятие данного закона ориентировано на уменьшение количества рассматриваемых дел, что будет способствовать совершенствованию правовой системы и повышению качества правосудия [3]. Однако некоторые практикующие юристы скептически оценивают шансы медиации в условиях российской действительности. Депутат Государственной Думы Н.В. Коломейцев высказался, что из-за введения медиации может произойти коммерциализация судебной системы: «Теперь 70% вопросов, которые рассматриваются в суде, станут подводить под процедуру медиации. Все добровольное у нас действует в принудительном порядке. Судья направит на

медиацию, а владелец медиативной фирмы будет его родственником»[4]. Конечно, коррупциогенный фактор медиации можно предположить, однако Закон ориентирует на эффективность примирительных процедур, которые найдут поддержку в условиях модернизирующегося гражданского общества. Иную точку зрения высказывает А. Восковский, полагая, что в России пока нет соответствующих условий для института медиации. Но такой же скептицизм имел место и у западных юристов в то время, когда медиация только начинала развиваться. В настоящее время медиация за рубежом успешно применяется при разрешении многих коммерческих, семейных и других споров. Статистические данные свидетельствуют о том, что более 80 % конфликтов, которые разрешились посредством медиации, закончились достижением примирительного соглашения между спорящими сторонами. Незначительный практический опыт применения в нашей стране процедуры медиации порождает недоверие к институту посредничества как альтернативе судопроизводства, что создает определенные сложности для его широкого применения и эффективного использования. Примирительные процедуры являются необходимым элементом гражданского общества. Именно медиация может установить новые неформальные связи между людьми, которые рассчитаны на поиск совместных нестандартных решений, приводящих к гармонизации отношений между спорящими, достижению консенсуса в результате чего обе будут удовлетворены, что в конечном итоге способствует социальной стабильности и развитию партнерских отношений, сохраняющихся даже после разрешения конфликта. Противники медиативной формы примирительной процедуры, в частности, Х. Ривз не считает ее целесообразной в уголовном судопроизводстве, поскольку в этом случае присутствует публичный интерес. В общем, основная полемика в западной правовой мысли в области медиации сводится к вопросу о том, кто более эффективно сможет осуществлять функции медиатора выбранного или назначенного. Например, профессор К. Г. фон Шлиффен скептически оценивает профессиональных юристов в качестве медиаторов. «Юрист обладает способностью, привычкой и даже амбициями к оперативному анализу и решению запутанных проблем, поэтому он склонен ограничивать автономию сторон по формированию решения конфликта и вмешиваться в переговоры с собственными предложениями. Основным же принципом медиации является правило о том, что любой самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем совершенное решение, предложенное им третьим лицом»[1, с. 308]. По нашему мнению, любой медиатор (профессиональный юрист или нет) обязан неукоснительно нормы закона, а в случае наличия или возникновения в процессе медиации обстоятельств, которые могут повлиять на беспристрастное решение, должен сообщить об этом сторонам. С точки зрения необходимости профессионального юридического образования для медиаторов, он в соответствующей ситуации должен сообщить сторонам и правовую оценку некоторых явлений: например, медиатор может проинформировать стороны о возможном содержании судебного решения, которое могло бы быть вынесено по итогам рассмотрения дела в суде вместо процедуры медиации. Г. Ригер считает, что такой подход является более целесообразным, так как «рамки автономного регулирования спора задаѐт именно правовая основа», так же право предоставляет сторонам тот необходимый инструментарий, который может быть 18

использован при разработке юридически обязательного соглашения [2, с. 12]. Таким образом, каждая из точек зрения имеет право на существование в зависимости от возникающих конфликтных ситуаций и примирительных процедур их разрешения. Институт медиации уже много лет успешно существует в Европе и США, в то время как в России он находится в зачаточном состоянии: - с одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья и не повторять ошибок, допущенных предшественниками; - с другой – нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, специфику ее социально-экономического развития, правового менталитета и правовой культуры, которые непосредственно оказывают влияние на становление и развитие правовых и политических институтов, в том числе, и института медиации. О том же, какой отпечаток «наложит» российская социально-правовая и культурная действительность на эту идею законодателя, станет ли медиация эффективным способом разрешения споров или так и останется фикцией, существенным образом деформируется или сохранит свою сущностную и функциональную «чистоту» можно будет судить лишь по прошествии лет, по результатам обобщения накопленной практики применения Закона о медиации. Основное же значение медиации заключается, на наш взгляд, в попытке создания новой юридической философии. С учетом проблем государственного правосудия, обоснованности расширения пределов диспозитивности субъектов спорных отношений и очевидной потребности в снижении общего уровня конфликтной напряженности успешная рецепция медиации в российскую правовую систему представляется важной задачей как государства, так и институтов гражданского общества. Литература 1. Катарина Грефин фон Шлиффен, Бернд Вегманн «Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов)» / Пер. с нем. - М.: ВолтерсКлувер, 2005. 2. Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора// Бюллетень нотариальной практике. 2005. № 6. 3. www.kprf.ru/rus_soc/79599.html 4. www.prf.ru/rus_soc/79599.html 5. www.prf.ru/rus_soc/79599.html

Князева Анна Геннадьевна, старший преподаватель кафедры теории и истории социальной педагогики и социальной работы, ФБГОУ ВПО «Орловский государственный университет», Орел, Россия

О МЕСТЕ ПРАВОСОЗНАНИЯ В ПРОЦЕССЕ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ СТУДЕНТОВ – БУДУЩИХ СПЕЦИАЛИСТОВ СОЦИАЛЬНОЙ СФЕРЫ В связи с возникновением и становлением в российском обществе сферы социальной защиты населения и с возрастающим вниманием к изучению особой области общественной жизни – социальной сферы, появилась необходимость в разработке социально ориентированных направлений подготовки специалистов в рамках уже устоявшихся областей знаний, таких как психология, педагогика, социология, юриспруденция и др. Профессиональное образование формирует и развивает человека в системе координат национальных и общечеловеческих ценностей. И в этом смысле приобщение человека к общей культуре, формирование культуры частного порядка, например, педагогической, информационной, правовой через профессиональное образование выступает как самоценность. В современных условиях актуализируется проблема овладения правовой культурой будущими специалистами социальной сферы, поскольку сущность их деятельности связана с вопросами реализации и защиты прав человека. Специалист должен квалифицированно решать профессиональные задачи социально-правовой поддержки, оказывать социально-правовые услуги, принимать решения, касающиеся судеб клиентов, осуществлять выбор применяемых социальных технологий на правовой основе. Достижение высокого уровня правовой культуры специалистом социальной сферы – это основа его личностно-профессионального роста, обязательное условие развития профессии. В широком смысле под правовой культурой понимается специфический способ организации и развития человеческой жизнедеятельности в сфере правовых отношений, представленный в форме правовых институтов, правовых норм и принципов, правотворческой и правоприменительной деятельности. В более узком смысле слова понимание правовой культуры связано с характеристикой правовой деятельности, ее уровня, направленности, форм и способов, что и обусловливает качество правовой жизни. В правовом пространстве все явления могут быть оценены с точки зрения правовой культуры [1, с. 120]. Чикеева З.Ч. считает, что рассмотрение правовой культуры только как качественное состояние жизни, приведет к констатации лишь внешней формы данного явления. Внутреннее же содержание заключается в развитии самого человека. Таким образом, развитие личности в процессе деятельности по формированию правовых ценностей и их усвоению является формой существования правовой культуры [2, с. 15]. А потому правовая культура рассматривается и как качественное состояние правового развития личности, что напрямую связано с ее поступками в правовой сфере. Неотъемлемым структурным элементом правовой культуры общества и личности является правосознание [3]. Правосознание – это совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей, социальных общностей к действующему или желаемому праву [4, с. 612]. Н.И.Азаров дает практически аналогичное определение правосознания: «Правосознание представляет собой совокупность взглядов, чувств, традиций, 20

переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни» [5, с. 92]. Правосознание является неизбежным спутником права, оно образует вместе с ним единую систему. Это обусловлено тем, что существование права неразрывно связано с сознанием людей. Правосознание представляет собой сложное структурное образование. Подавляющее большинство авторов выделяет два структурных элемента правосознания: правовую психологию и правовую идеологию. Правовая психология представляет собой наиболее распространенную форму сознания права. Она заключается в чувствах, эмоциях, настроении людей по отношению к различным правовым явлениям. Матузов Н.И. и Малько А.В. определяют правовую психологию как «стихийный, несистематизированный слой правового сознания, выражающийся в отдельных психологических реакциях любого человека или той или иной социальной группы на государство, право, законодательство и другие юридические феномены» [6, с. 612]. Идеология - это система взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг к другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержатся цели (программы) социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение (развитие) данных общественных отношений. Правовая идеология выступает в качестве универсальных ориентаций правовой деятельности индивида, группы, всего общества. Правовые нормы и ценности, предписывают определенный образ жизни и являются культурным кодом, позволяющим понять специфику правовой жизни конкретного общества. Таким образом, следует сделать вывод, что правовая психология и правовая идеология – взаимопроникающие, переплетающиеся и постоянно взаимодействующие стороны правосознания. Активное развитие идеологии воздействует на правовую психологию и способно ее изменит, а от приятия или неприятия на эмоциональном уровне новых юридических идей может напрямую зависеть будущее правовой идеологии. Анализ научной литературы дает основание утверждать, что правосознание, как элемент правовой культуры – это особая форма общественного сознания, представляющая собой систему знаний, оценок, настроений, чувств, выражающих отношений людей к правовым явлениям общественной жизни. Поэтому важным является вопрос о том, в какой мере правовая культура представляет собой знание мира и осознание его, как сочетаются когнитивная составляющая правовой культуры и личностное самосознание в процессе подготовки будущих специалистов социальной сферы, реализующих социальные программы государства. Специалист социальной сферы должен понимать, что правовые нормы эффективны лишь тогда, когда они становятся компонентом индивидуального сознания личности клиента, подопечного, отражают его потребности и интересы. Критерием его правовой культуры является не внешне следование принятым в обществе правовым нормам, а то, насколько прочно вошли в его профессиональную деятельность ценности, на которых основана правовая культура общества, насколько органично они превратились в доминанту построения профессионалом моделей и технологий решения профессиональных задач. Формировать правовую культуру личности будущего специалиста социальной сферы следует на основе глубокого изучения специфики потребностей и интересов, социально-психологических 21

особенностей, ценностных ориентаций студентов, которые в будущей профессиональной деятельности будут влиять на правовую культуру населения, правовую культуру общества. Литература 1. Муслумова Т.В. Правовая культура подрастающего поколения: социальнофилософский анализ: Автореф. дис. … д-ра философ. Наук. Уфа. - 2004.- 32 с. 2. Чикеева З.Ч. Формирование правовой культуры студенческой молодежи в современных условиях: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М.- 1992. -25с. 3. См.: Аграновская Е.В. Правовая культура и обеспечение прав личности. М.: Наука.1988.- 145 с.; Правоведение: Учебник / Под ред. А.В. Малько. М.: КНОРУС. - 2008. - 400с.; Сальников В.П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект: Автореф. дис. … дра юрид. наук. М.-1990. - 42с. 4. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2007. – 768с. 5. Азаров, Н.И. Теория государства и права. Конспекты лекций и методические указания [Текст].- М.: Международный Университет Бизнеса и Управления, 1998. – 144с. 6. Теория государства и права [Текст]. / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько .- М.: Юристъ, 2000.- С. 612.

Сурков Олег Сергеевич, аспирант кафедры истории государства и права, Саратовская государственная юридическая академия, Саратов, Россия КАТЕГОРИЯ «ОБЩЕГО» КАК МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ КРИТЕРИЙ ДЛЯ ЛИБЕРАЛЬНОЙ И КОНСЕРВАТИВНОЙ ПОЛИТИКО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX – НАЧАЛА XX ВВ. Отнести мыслителя к либеральному и к консервативному лагерю всегда было не просто. Некоторые исследователи имели тенденцию относить к либералам тех, кто выступал за отмену крепостного права в России [1, с. 260-270]. Поэтому в либералы было записано большинство славянофилов, что представляется более чем сомнительным[2, с. 10-24]. Самым частым критерием для отделения либеральных мыслителей от консервативных выступает указание на то, что первое течение отстаивает исключительно приоритет частных интересов над всеобщими, а последние, в свою очередь, выступают за растворение индивида в социуме того, или иного уровня (Чернавский М.Ю.). Такой подход представляется необоснованным в силу того, что в обоих типах дискурса уделяется достаточное внимание, как общим, так и групповым интересам. А также, зачастую обоими течениями признаѐтся необходимость и важность решения одних и тех же проблем, введения одних и тех же социальных институтов. Например, местного самоуправления. Поэтому, представляется обоснованным провести разграничительную линию в другом месте. А, именно, путѐм выяснения разницы в понимании категории «общего» в либеральной и консервативной мысли. 22

Дело в том, что классическая либеральная мысль понимает общий интерес как полученный путѐм достижения компромисса. Когда для его достижения стороны отказываются от какой части своих требований, сохраняя другую. Таким образом, результат, полученный в ходе длительного процесса взаимных уступок, получает наименование общего интереса, мнения, идеи. В консервативной мысли всѐ принципиально по-другому. Дело в том, что консерваторы (русские в особенности) использовали методологию идеалистической философии. А конкретно, приѐм, именуемый как «снятие». Он характеризуется тем, что противоположные позиции, не сходятся в компромиссе, а, словно, взаимоуничтожаются, преобразуясь каким-то полу мистическим образом в нечто совершенно иное. И это иное не основано на уступках, а учитывает все взаимоисключающие позиции. К этому следует добавить, что консерваторы не предложили конкретной технологии реализации процедуры «снятия», но процесс достижения компромисса в консервативной мысли осуждается как приносящий смуту и раздоры в духовное сообщество. В русском консерватизме, подобную точку зрения можно проследить, например, у Д.Н. Шипова, утверждавшего, что отстаивание в режиме народовластия своих интересов, породит ненужную социальную борьбу[3, с. 144-145]. Ту же идею отстаивает К.П. Победоносцев, называя парламент «роковым даром», который породит новое смешение языков [4 с. 51]. Л.А. Тихомиров отказывал парламенту в его функции представительства социально-групповых интересов, утверждая, что представлен должен быть дух народа [5, с. 541]. Косвенное подтверждение, изложенной точки зрения можно найти у некоторых дореволюционных и современных исследователей (А.С. Хомяков, И.С. Аксаков и др.) [6, с. 174]. Отсюда и тезис М.Н. Каткова об анти революционности русского народа [9, с. 10-22]. Но, по мере рассмотрения проблемы, проявляется любопытное положение дел. При переходе к русской либеральной мысли, обнаруживается множество идентичных толкований всеобщего с вышерассмотренной консервативной мыслью. В частности, Б.Н. Чичерин определяет природу указанного явления аналогичным с консерваторами образом [10, с. 568-569]. Также подобные воззрения можно проследить в понимании российскими либералами политико-правовых явлений. Например, в понимании права как субстанциальной категории, которая имеет особый онтологический статус (парламент должен подчиняться праву). Такое понимание права как сущности, во многом противоречит Западной интерпретации его как компромисса [11, с. 590-620]. Конечно, были и трактовки в европейском либеральном стиле, например, у Ф.Ф. Кокошкина [12, с. 99]. Но они не являлись доминирующим течением в российском либерализме исследуемого периода, а составляли лишь одно из многих. В силу вышеизложенного, возникает некоторое несоответствие, из-за которого и возникает путаница. В либеральном дискурсе о правовых средствах разрешения конфликтов в его англосаксонской разновидности идѐт апелляция в основном к частному (договорному) праву, а в русской к публичному (конституционному). Из чего вытекает разное понимание природы либерализма. Если основной проблемой западной теории является соотношение экономики, свободы и государства, то в русской - это соотношение государства и права. Точнее, приоритет первого или второго при определении свободы. Отсюда в русском либерализме и приоритет идей

об отношениях не между социальными, а между народом и государством как самостоятельными субстанциальными субъектами [13, с. 450-470]. Как следствие подобной позиции, происходило придание российскими либералами первичного и доминирующего значения категории правосознание, что придавало его методологии идеалистический характер и делало непривлекательной для практических людей деятельности, например, из коммерческих структур. Поэтому российская либеральная доктрина страдала некоторым практическим бессилием, что было вызвано целым рядом факторов. Придание первичного статуса правосознанию, было характерно и для противников российского либерализма, что во многом способствовало заимствованию взгляда на социальную структуру общества из консервативного инструментария. То есть не преобладание идеи компромисса между принципиально непримиримыми противоречиями, а «снятие» их. Это позволяет сделать вывод о наличии в российском либеральном дискурсе консервативных семантических структур. Представляется обоснованным, сделать вывод об отсутствии в России периода классического либерализма аналогичного его Западному образцу. В силу исторических причин его место у нас заняли мыслители, которые сочетали умереннореформаторский пафос с рассуждениями о свободе и правах личности. А в начале XX века данное течение трансформировалось (как и классический либерализм Запада) в новый социал-демократизм, который уже мало имел общего с классическим либерализмом. Он имел больше общего с политическими мыслителями более «левого» толка. Но, главное что отличает российский либерализм и консерватизм от их западных аналогов это гомогенность методологической базы. При формировании российских либерализма и консерватизма как политических течений, среди его представителей, имеющих какое-либо отношение к юриспруденции, не существовало существенных методологических антагонизмов. Период ослабления доминирующего влияния естественно-правовой доктрины в России, и зарождение исторического правоведения в первой трети XIX века не стал исключением. Юристы обоих течений одинаково использовали методологию, предложенную Шеллингом и Гегелем. Пришедшие на смену неокантианство и позитивизм, которые способствовали относительному разграничению представителей либерализма и консерватизма (так как консерваторы предпочитали не пользоваться позитивистской методологией), застали в России период спада влияния либеральных идей (кон. XIX – нач. XX вв.). В этот период силу набирали радикальнодемократические и социалистические идеи, что способствовало идейному отходу представителей, считавшегося в России либеральным, лагеря в сторону социалдемократического направления. Такая методологическая однородность, наряду с социальным составом представителей российских либерализма и консерватизма, делает невозможность адекватного сравнения их с одноимѐнными течениями стран Западной Европы. Политическая судьба обоих направлений в России была предрешена. При таком системном кризисе, который разразился в России в первой четверти XX, им было трудно удержаться в лидерах. Консерватизм так и не смог принять принципы современного индустриального общества и модернизировать свои постулаты. А все 24

попытки сконструировать новую социальную идею, логически доведѐнные до конца (например, местное самоуправление) вели к теоретическому самоуничтожению консерватизма. Что касается либерализма в его новом обличье, то при той скудной социальной базе, которая у него была, он был заведомо обречѐн на поражение. Литература 1. Дудзинская Е.А. Славянофилы в пореформенной России / Е.А. Дудзинская. – М.: Мысль, 1983. – 272 с. 2. Немцев И.А. Славянофильство в истории российского консерватизма XVIII – начала XX века автореф. дис. … канд. ист. наук / Немцев Игорь Анатольевич. – Пермь, 1998. – 24 с. 3. Шипов Д.Н. Воспоминания и думы о пережитом / Д.Н. Шипов. – М.: Изд-во М. и С. Сабашниковых, 1918. – 592 с. С. 144-145 4. Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени / К.П. Победоносцев. - М.: Русская книга, 1993. – 637 с. С. 51 5. Тихомиров Л.А. Монархическая государственность / Л.А. Тихомиров. - М.: Облиздат, 1998. – 672 с. С. 541 6. Владимиров Л.Е. Алексей Степанович Хомяков и его этико-социальное учение: к столетнему юбилею со дня рождения Хомякова / Л.Е. Владимиров. - М.: 1904. - С. 174; 7. Попов Э.А. Русский консерватизм: идеология и социально-политическая практика дис. … док. фил. наук / Попов Эдуард Анатольевич. – Ростов-на-Дону, 2006. – 362 с.; 8. Машенцев Д.А. Демократия в интеллектуальной традиции российского консерватизма и перспективы неоконсерватизма в политических процессах современной России дис. … канд. пол. наук / Машенцев Денис Анатольевич. – Ростов-на-Дону, 2003. – 165 с. 9. Шипилов С.Н. Эволюция идеологии русского пореформенного консерватизма: этнокультурные и политические аспекты (по произведениям М.Н. Каткова) автореф. дис. … канд. ист. наук / Шипилов Сергей Николаевич. – Москва, 2009. – 24 с. 10. Чичерин Б.Н. Собственность и государство / Б.Н. Чичерин. – СПб.: изд-во РХГА, 2005. – 824 с. С. 568-569 11. Сидненко Т.И. Либеральное направление в отечественной историографии в конце XIX – начале XX века дис. … док. ист. наук / Сидненко Татьяна Ивановна. – СПб., 2007. – 620 с. 12. Кокошкин Ф.Ф, Лекции по общему государственному праву / Ф.Ф. Кокошкин. - М.: Бр. Башмаковы, 1912. – 306 с. С. 99 13. Аронов Д.М. Законотворческая деятельность российских либералов в государственной думе (1906-1917 гг.) дис. … док. ист. наук / Аронов Дмитрий Владимирович. – Орѐл, 2005. – 489 с.

Міц Марина Миколаївна, здобувач кафедри правових дисциплін, Чернігівський національний педагогічний університет імені Т.Г. Шевченка, Чернігів, Україна

ЮРИДИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПІДСТАВ НАБУТТЯ ТА ПРИПИНЕННЯ ПРАВ СТАНУ ДЛЯ «МАЛОРОСІЙСЬКИХ» КОЗАКІВ У ПЕРШІЙ ПОЛОВИНІ ХІХ СТ. Дослідження правового статусу козацтва Північного Лівобережжя («малоросійського» козацтва) як окремої суспільної групи сільського населення Російської імперії у першій половині ХІХ ст. є цікавою та актуальною темою у контексті розвитку та поглиблення знань науки історії держави і права України. Проблема визначення місця козацтва у юридичній класифікації населення Російської імперії, зумовлює необхідність розгляду підстав набуття та припинення станових прав та обов’язків для останніх. «Малоросійські» козаки у першій половині ХІХ ст. були частиною сільського населення імперії, входили до стану державних поселян та належали до розряду сільських обивателів, що проживали на землях приватних. Як правило, права стану особа набувала з народженням, причому – завжди по лінії батька. Жінка, якщо вона за своїм походженням належала до вищої соціальної верстви населення, аніж її чоловік, мала право зберігати за собою права та обов’язки, надані їй з народженням, але наділяти такими правами своїх дітей від чоловіка нижчої суспільної категорії жінка не була уповноваженою, хоча при одруженні з чоловіком вищого соціального рангу – жінка автоматично переходила до його стану [3, с. 3]. Основною підставою втрати станових прав була смерть особи. Крім того, законодавством встановлено інститути вступу, призупинення, припинення та відновлення прав стану. Аналізуючи правові норми діючого у ХІХ ст. Зводу законів Російської імперії, як нормативно-правової кодифікації, що регулювала всі сфери суспільного життя, можна дійти висновку, що в імперії було дозволено вступати стороннім особам до групи «малоросійських» козаків – адже прямої вказівки про заборону ані в загальних, ані в спеціальних положеннях визначено не було. У ст. 633 Законів про стани визначено, що вступ до вільного сільського стану відбувається на основі добровільного запису або переходу з іншого стану, а ст. 635 містить прямі вказівки обмежувального характеру щодо заборонених категорій державних поселян, вступ у які був обмежений законом. У ній мова йде про те, що особи можуть записуватися згідно свого бажання в поселення як удільного, так і казенного відомства, окрім як до однодворців, до станової групи яких люди стороннього відомства не приймаються [3, с. 125]. Цікавим є той факт, що правовий статус «малоросійського» козацтва загалом був дуже близький до правового статусу вище згаданих однодворців [1] , але, як бачимо, в даному питанні – вступ до стану козаків був фактично дозволеним явищем. Інститут призупинення прав стану – тобто тимчасового їх припинення, визначено у ст. 6 Законів про стани. Права стану призупинялися у випадку «душевних недуг» (безумства та втрати розуму) та при визнанні особи безвісти відсутньою [3, с. 1]. Підставами припинення прав стану були: 1) перехід до іншого стану; 2) вступ на військову службу; 3) позбавлення станових прав у судовому порядку. Згідно зі ст. 825 розділу четвертого, четвертого відділу «Про малоросійських козаків» Законів про стани [3, с. 158] «малоросійські козаки» у питаннях переходу до інших неоподатковуваних і оподатковуваних станів прирівнюються до державних поселян, при чому окрім виконання умов при переході встановлених для останніх, козак повинен був відбути рекрутську повинність і не перебувати у рекрутській черзі, не 26

мати недоїмок (податкових боргів) і позбутися права власності на спадкові козацькі земельні володіння, попередньо продавши ділянки представникам козацького стану, або – передавши їх у власність козацької общини. У питанні припинення станових прав «малоросійських» козаків при вступі на військову службу, у законодавстві простежується певна юридична колізія: згідно Рекрутського уставу, козак зарахований на військову службу, у документації зберігав статус «малоросійського» козака. Більше того, навіть візуально, козака завжди можна було відрізнити від інших солдатів: особам приналежним до козацького населення законом заборонялося при постризі вибривати лоб і потилицю, що не було характерним для інших військовослужбовців [4, с. 137]. Отже, з одного боку, козак втрачав права стану, прирівнюючись у проходженні військової служби до решти військовослужбовців, а з іншого – зберігав традиційну своєрідність свого походження [2, с. 444-448]. Причинами позбавлення прав стану особи у судовому порядку було визнання особи винною у скоєнні злочину та її засудження до «політичної смерті» або заслання на каторгу чи на поселення; втеча російських підданих за кордон на постійне проживання; виїзд до інших країн без отримання на те відповідних дозволів [3, с. 1-2]. Законодавцем передбачено право особи на «відшукування» (відновлення) прав стану у випадку їх втрати не через вчинення злочину, а у зв’язку з іншими обставини, такими як помилка при складанні ревізії або незаконне закріпачення. Вказане право досить активно використовувалося козацтвом. Особа, що бажала повернути втрачені права і обов’язки, подавала клопотання до суду і на основі пред’явлених доказів суд міг ухвалити рішення про поновлення станових прав, незаконно втрачених людиною раніше. Строки давності при цьому не встановлювалися [3, с. 2]. Підводячи підсумки, варто зазначити, що правове регулювання підстав набуття та припинення прав стану для козацтва Північного Лівобережжя ґрунтувалося на загальних засадах, встановлених для державних поселян імперії з урахуванням суспільно-історичного значення станової групи в українському суспільстві. Подальша конкретизація прав, свобод та обов’язків «малоросійських» козаків за нормами законодавства дасть змогу відтворити повну картину їх історико-юридичного побуту доби «після козацького періоду». Література 1. Лазанская Т.И. Государственные крестьяне Украины в период кризиса феодальнокрепоснической системы / Т. Лазанская. – К.: Наукова думка, 1989. – 112 с. 2. Міц М.М. Правове регулювання рекрутської повинності «малоросійського козацтва» за Зводом законів Російської імперії / М. Міц // Вісник Донецького національного університету. Серія В. Економіка і право. – 2011. – № 1. – Т. 2. – С. 444 – 448 3. Свод Законов Российской империи повелением государя-императора Николая Павловича составленный. Закони о состояниях. – Т. 9. – СПб.: Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1842. – 402 с. 4. Свод Законов Российской империи повелением государя-императора Николая Павловича составленный. Устави о повинностях. Свод уставов о повинностях рекрутской и земских. – Т. 4. – СПб.: Типография Второго Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1842. – 404 с.

Веприцкая Виктория Николаевна, аспирант кафедры истории государства и права, Национальный университет «Одесская юридическая академия», Одесса, Украина ПРАВОЗАСТУПНИЧЕСТВО И СУДЕБНОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ОДЕССКОМ КОММЕРЧЕСКОМ СУДЕ (ПЕРВАЯ ПОЛОВИНА ХІХ СТОЛЕТИЯ) Многие уникальные черты становления и развития города Одесса, его населения и национального состава, и наконец, особенности отношения к Одессе со стороны центральной власти Российской империи позволяют проникнуть в специфику формирования тут института адвокатуры и судебной системы в исследуемый период. Выбор хронологических рамок исследования (первая половина ХІХ столетия) обуславливается следующими обстоятельствами: во-первых, созданием в 1808 году Одесского коммерческого суда, во-вторых, установлением Высочайшим указом от 16 апреля 1817 года зоны порто-франко в Одессе, в-третьих, именно в первой половине ХІХ столетия наглядно проявились недостатки судебной системы в целом, что и явилось толчком к усовершенствованию судебного процесса и судебной системы в целом, что в совокупности предопределяет ценность рассматриваемого историкоправового материала для исследования. Недостаточная научная разработанность, наличие ряда пробелов в системе историко-правовых знаний во многом определили степень актуальности данного исследования. В период до 1917 года теоретические вопросы связанные с организацией и функционированием судов и адвокатуры изучались в трудах: С. А. Андреевского, К. К. Арсеньева, Е. В. Васьковского, И. В. Гессена, Ф. И. Дмитриева, Г. А. Джаншиева, И. А. Ильина, Н. М. Коркунова, А. Ф. Кони, С. А. Муромцева, И. В. Михайловского, П. И. Новгородцева, М. А. Филиппова и многих других. Вопросами становления института адвокатуры, а также правовым положением поверенных в Российской империи в первой половине ХІХ столетия посвящали свои работы такие украинские и русские исследователи как А. Д. Святоцкий , В. А. Святоцкая, Н. А. Дмитриева, Л. А. Демидова, В. И. Сергеев, С. И. Емец, Ю. Ф. Любшев, М. Р. Аракелян, В. С. Балух, К. К. Арсеньев и многие другие. Исследованием становления Одесского коммерческого суда занимался наш современник и соотечественник В. С. Балух. Инициатива создания коммерческих судов исходила преимущественно не от правительства, а от купечества основных торговых центров, и особенно имевших интенсивные торговые связи с Европой. Эта инициатива была обусловлена потребностями практики. Первый коммерческий суд, разрешавший торговые споры, был основан в Одессе, в 1808 году, по аналогии с подобными судебными учреждениями, существовавшими во Франции в ту эпоху [1, с. 273]. Как пишет Архипов И. В., исследовавший историю коммерческого судоустройства и судопроизводства в Российской империи в ХІХ веке, инициативу в создании первого коммерческого суда проявило местное купечество, значительная часть которого составили выходцы из Франции. Определенную роль сыграл и герцог Ришелье, который предварительно одобрил данную идею и передал ходатайство 28

купцов по инстанции. Интересно, что даже само ходатайство об учреждении коммерческого суда было написано на французском языке, что противоречило сложившимся традициям официального делопроизводства [2, с. 11 ]. В качестве основной причины создания особых судов, выступала специфика торговых отношений, и поэтому, наиболее нуждавшимися в данных судах являлось купечество. В силу чего в 1805 году купечество Одессы выступило с инициативой создания коммерческого суда по образцу французских коммерческих судов, так как большинство купцов являлись выходцами из Франции. Введение в состав коммерческого суда представителей от купечества вызвало немало споров среди ученых, Шершеневич Г.Ф. указывал: «Стоя на почве требования технически подготовленного судьи, мы должны бы признать, что во всех поземельных делах следовало бы посадить на судейское кресло помещиков, в делах горной промышленности – горнозаводчиков, и так далее» [3, с. 17]. Диаметрально противоположной точки зрения придерживался профессор Краснокутский В. А., который считал рассмотрение торгового спора судьями купцами позитивным началом учреждения коммерческих судов. Аргументировал он это тем, что члены суда – представители от купечества одновременно могли выполнять функции судьи и эксперта по торговым делам, что существенно влияло на быстроту коммерческого процесса. Привлечение же в процесс специалиста или эксперта затягивало ход дела, так как проведение экспертизы по спорным вопросам требовало определенных временных затрат [4, с. 785]. Однако Краснокутский не учел одного важного момента, а именно, отсутствия какого-либо вознаграждения купцам за их труд в суде. Этим фактом и апеллировали сторонники коммерческого суда, выделяя относительную дешевизну коммерческого суда, по сравнению с окружными в качестве преимущества. В первые годы своего существования Одесский коммерческий суд действовал на основании утвержденного 10 марта 1808 года императором Александром І Устава коммерческого суда для Одессы. Первый раздел Устава регламентировал структуру Одесского коммерческого суда. В его состав входили председатель, четыре члена и один юрисконсульт. Для надзора за соблюдение законности назначался прокурор. В структуру входили также юрисконсульты, или стряпчие [5], которые готовили дела отсутствующих, а также тех, кто по какой-то причине не имел возможности принять участие в судебном заседании. Согласно главы ІІ Устава коммерческий суд города Одесса ведал: «п.17. всякими коммерческими сделками, как сословными, так и письменными, заключенными приватно и публично, также по векселям и по купеческим приказам; п. 18. Всякий по Одесской торговле иск на купцов Одесских и иногородних, равно как и на людей другого звания, следует непременно в Коммерческий суд для рассмотрения и решения» [6, с. 44]. Практически впервые Уставом вводиться принцип бессословности суда. Характерной особенностью Одесского коммерческого суда по сравнению с общими судами было применение параллельно с письменным судопроизводством устного, с его оперативностью и отсутствием формализма. Выбор формы процесса был поставлен в полную зависимость от желания истца. Не менее важными были и 29

определенные уступки в системе доказательств, а именно: наряду с письменными доказательствами, принятыми в общих судах, допускалось свидетельство компетентных свидетелей, проверка счетов и расписок, оценка товаров, купеческих книг и описаний, показания свидетелей и особенно присяги. Новым было и то, что апелляционное заявление подавалось непосредственно в коммерческий суд и уже с его ответом отсылалось в Сенат. Устав Одесского коммерческого суда 1808 года значительно улучшил процедуру рассмотрения коммерческих дел, в связи с чем коммерческий суд сразу же завоевал доверие и симпатию местного торгового населения. При рассмотрении коммерческих споров в суде были востребованы услуги профессиональных поверенных. Устав коммерческого суда определял правовое положение поверенных, итак, в главе IV Устава указывается: « п. 44. Хотя всякому истцу и ответчику надлежало бы быть лично по своему делу в Коммерческом Суде производимому, позволяется представлять от себя и поверенного. Поверенным должен быть человек честного имени, известный по своему благоразумию и доброй совести; п. 47. Чтобы иностранцы и отсутствующие, которые по важным причинам не имеют средства лично ходить по делам своим, могли с благонадежностью вверять известным людям, то назначаются для этого особливые Консуленты, или Стряпчие» [6, с. 47-48]. В государственном архиве Одесской области находится специализированный фонд, в котором содержаться дела Одесского коммерческого суда. В делах исследуемого периода имеется подтверждение участия в делах представителей (ходатаев, консулентов, поверенных), например, опись 1 дело № 846 «Об уголовной жалобе поверенного Балтской купчихи Мили Каушанской, Балтского купца Фишеля Гершберга о взыскаемых ими с помещика Ананьевского уезда Петра Шишкина за недоставку проданных по контракту 120 четверти озимой пшеницы на 1110 рублей серебром со штрафними» (1862 год) [7], опись 3 дело №3 «По обвинению одеського купца Панудоглу Г. Ф. в мошенничестве и решение по этому вопросу (1816 г.)» [8], опись 1 дело №848 «Поверенного коллежского регистратора Ивана Сапена, одесского купца Бернаруа Бертензона, с бывшими директорами морской страховой компании «Надежда» – почетными гражданами Криола-Папа Никола и Иваном Мавро за застрахованный и уничтоженный на судне ячмень в 930 руб. 65 коп. серебром» (1962 г.) [9]. Остановимся подробнее на деле № 846 «Об уголовной жалобе поверенного Балтской купчихи Мили Каушанской, Балтского купца Фишеля Гершберга о взыскаемых ими с помещика Ананьевского уезда Петра Шишкина за недоставку проданных по контракту 120 четверти озимой пшеницы на 1110 рублей серебром со штрафними». В материалах этого дела есть доверенность на право представление интересов Балтской купчихи Мили Каушанской поверенным Балтским купцом Фишелем Гершбергом, прошение поверенного, ходатайства, объяснения по делу ответчика Петра Шишкина, копия контракта, заключенного между заявительницей Каушанской и ответчиком по делу Шишкиным, а также копии исковых пошлин. Прошение писалось на специальном бланке с гербовой печатью. В нем обращались к императору Александру Николаевичу в такой форме: «Всепресветлейший Державнийший Великий Государь император Александр Николаевич самодержавец Всероссийский Государь Всемилостивейший», прописывалось кто просит, по 30

пунктам излагалась суть спора и само прошение: «...прошу дабы повелено было на основании приведенных условий контракта и ст. 1526 XI т. Свода законов устава торгового постановить заключение о взыскании и взыскать с помещика Шишкина в пользу моей верительки, Каушанской, показанной суммы со штрафными по день уплаты, до того же наложить всеобщее запрещение на имение Шишкина» [7]. На протяжении 1834 – 1837 гг. в Одесском коммерческом суде рассматривалось дело № 489 «Дело по 2-й экспедиции поверенного статской советницы Елисаветы Гребе мещанина Лихтенберга по закладной 3500 рублей денег». В деле представление интересов Елисавете Гребе велось через консулента Одесского коммерческого суда Афанасия Соколова, о чем есть подтверждение – доверенность на его имя, выданная для предоставления интересов в Одесском Уездном суде [10, с. 5]. «Сия доверенность при прошении Статскою советницею Луизою Ивановою дочерью Гребе в Одесский Уездный суд лично представлена и в Книгу подлинником под №259 записана и что означает действительно от нее консуленту Одесского Коммерческого суда Афанасию Григорьеву сыну Соколову дана и собственноручно ею подписана в том, что она Гребе на основании Указа 1765 года 8 сентября особо данного сему суду подтвердила, а суд казенной печатью свидетельствует от 15 сентября 1831 года». В деле также представлены несколько поданных консулентом Соколовым ходатайств в суд. 14 декабря 1834 года сторонами подписано мировое соглашение (от имени второй стороны выступал представитель заявительницы – консулент Афанасий Соколов): «Одесского купца Янкеля Лихтенберга и поверенного статской советницы Гребе консулента Афанасия Соколова мировое соглашение: в оной части имеется на исполнение предписания Коммерческого суда о взыскании с Лихтенберга для Статской советницы Елисаветы Гребе по закладной на дом 3500 ассигнаций или введение в шестимесячное владение. Ныне мы, поговоря между собою, сошлись и рассчитались процентами миролюбно, а плата капитала 3500 рублей отсрачивается по 27 число июля месяца будущего 1835 года с получением ныне от Лихтенберга на ту сумму до того же срока указанных процентов. А по тому на оную часть покорнейше просим действие предписание Коммерческого суда приостановить. купец Янкель Лихтенберг, поверенный Соколов». Из протоколов заседаний и постановлений суда [11]: 21 января 1810 года Одесский коммерческий суд рассматривает дело с участием поверенного Мигунова: «Одесский коммерческий суд слушали: Прошение купца Мигунова поверенного купца Пирогова, коим просит Вознесенского мещанина Давида Мутусовича Дринберга к доставке верителю его мещанину Гущину купленного 200 четвертей пшеницы арнаутки понудить. Приказали: изготовить на имя мещанина Дринберга позыв и отослать в Херсонское губернское правление при сообщении с тем, чтобы оное кого следует назначило на явку в суд». Итак, архив Одесского коммерческого суда, который частично сохранился в Государственном архиве Одесской области является ценным источником для изучения истории отечественного торгового, морского и гражданского права. Значение Одесского коммерческого суда заключалось главным образом в том, что он служил защите торговли и предпринимательства в Одессе, а также экономической жизни города в целом. 31

Из вышесказанного следует, что в первое время существования Одесского Коммерческого суда, при нем состояли «особливые консуленты или стряпчие», с целью дать возможность иностранцам (а они по преимуществу составляли контингент тяжущихся, так как процветала морская торговля), и, вообще, сторонам отсутствующим и лишенным возможности по каким-либо уважительным причинам лично учавствовать в процессе – поручать ведение своих дел лицам, хорошо известным суду и заслуживающим полного доверия [12, с. 68 – 69]. Они-то с течением времени и составили особую корпорацию «ходатаев», доступ в которую был обставлен известными условиями. Одесса в начале ХІХ столетия стремительно развивалась как город и порт, бурно развивались коммерческие отношения, возникали споры, которые требовали разрешения в суде, в связи с чем были востребованы услуги профессиональных ходатаев более, чем в других крупных городах Российской Империи. Никакого ценза, образовательного или нравственного у поверенных не требовалось, никакой организации им дано не было, следовательно, это была свободная профессия, основными функциями которой были правозаступничество и судебное представительство. Литература 1. Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. – Т. 1. – М.: Сфера, 1913. – 494 с. 2. Архипов И. В. Коммерческое судоустройство и судопроизводство России в ХІХ веке (проблемы модернизации). – Саратов.: Фора, 1999. – 376 с. 3. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. – М.: «Статут», 2003. – 540 с. 4. Гражданский процесс. Хрестоматия: учебное пособие / под ред. проф. М. К. Треушникова. – М.: Дело, 2005. – 934 с. 5. Полное собрание законов Российской Империи. Собрание Первое. 1649-1825 гг. Том XXX. 1808 – 1809 гг., под ред. М. М. Сперанского. http://runivers.ru/lib/book3130/9838/. 6. Балух В. С. Сурилов А. А. «Одесский арбитражный суд: два века истории». – И.: юридическая литература. – 2001. – 378с. 7. Государственный архив Одесской области, Ф. 18 Одесского коммерческого суда, опись 1, дело № 846. 8. Государственный архив Одесской области, Ф. 18 Одесского коммерческого суда, опись 1, дело № 848. 9. Государственный архив Одесской области, Ф. 18 Одесского коммерческого суда, опись 3, дело № 3. 10. Государственный архив Одесской области, Ф. 18 Одесского коммерческого суда, оп. 1 дело № 489. 11. Государственный архив Одесской области, Ф. 18 Одесского коммерческого суда, опись 1, дело № 3. 12. В. С. Балух «Два века истории хозяйственного правосудия Украины». – И.: Одесса «Астропринт». – 2008. – 414 с.

Бабак Мария Александровна, студентка ЧОУ ВПО «Академии социального образования», Казань, Россия 32

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА Современный этап развития демократического и правового российского государства, вызывает повышенный интерес к проблемам становления и функционирования гражданского общества. Актуальность данной проблемы обуславливается и тем, что в период обострения социально-экономических и политических проблем, обеспечение нормального функционирования гражданского общества является наиважнейшей задачей государства. Гражданское общество – это свободное демократическое правовое общество, ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу уважения к правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам, обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности, создающее возможность достижения благополучия и реализации прав человека и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и контроля над деятельностью государства. [1, с. 93] Термин «гражданское общество» был впервые употреблѐн в Англии в 1594 г., а своѐ специфическое значение приобрѐл в Шотландии в XVII веке и в Германии XIX веке. [3] Правильное функционирование гражданского общества является необходимым условием становления и развития демократического, правового, цивилизованного государства. Однако существует целый ряд проблем, которые препятствуют формированию гражданского общества. Среди них необходимо выделить: а) рост преступности; б) обострение межэтнических конфликтов; в) низкий уровень правосознания граждан; г) и др. Одним из главных факторов препятствующих развитию гражданского общества является высокий уровень преступности во всех сферах жизнедеятельности государства. Из определения преступности следует, что это форма социального поведения людей, нарушающая нормальное функционирование общественного организма.[2. c. 21] Одной из наиважнейших проблем в этой сфере является коррупция. Согласно законодательному определению, коррупция это злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами. [5. ст. 1] Несмотря на все предпринимаемые меры, проблемы коррупции остаются одними из самых злободневных, что приводит к утрате доверия к власти со стороны населения, к социальному расколу общества, и потере связи между государством и его гражданами. Таким образом, нарушаются демократические, правовые основы гражданского общества, что препятствует его нормальному функционированию. Для эффективной борьбы с коррупцией и преступностью необходимо совершенствование законодательства, разработка и реализация программ по реформированию деятельности правоохранительных органов. 33

Общество, являясь динамичной системой, постоянно претерпевает те или иные изменения, которые в большинстве случаев способствуют обострению политической ситуации, усилению социальных противоречий и возникновению многочисленных конфликтов в разных сферах жизни общества. Не составляет исключения и сфера межнациональных (межэтнических) отношений. Некоторыми причинами возникновения межэтнических конфликтов являются: - социально-экономические, при которых происходит некая борьба за свои права, начиная от прав гражданства, до равноправного экономического положения; - культурно-политические, при которых выдвигаемые требования затрагивают проблемы сохранения или возрождения функций языка и культуры этнической общности; - политические, если участвующие в нем этнические меньшинства добиваются политических прав. Любые проблемы связанные с конфликтами внутри общества, не могут не отразиться на развитии государства и гражданского общества в целом. Основным средством предотвращения межэтнических конфликтов, по нашему мнению, является обеспечение неукоснительного соблюдения конституционных прав человека и гражданина. В частности статьи 19 Конституции РФ, согласно которой: «государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а так же других обстоятельств». [4. ст. 19] Одним из факторов препятствующих становлению и развитию гражданского общества является и недостаточный уровень правовой культуры, который зависит от правосознания граждан. Под правовой культурой понимается обусловленное всем социальным, духовным, политическим и экономическим строем качественное состояние правовой жизни общества, выражающиеся в достигнутом уровне развития правовой деятельности, юридических актов, правосознания и в целом в уровне правового развития субъектов (человека, различных групп всего населения). [1. с. 331] Правовая культура зависит от уровня развития правового сознания населения, то есть от того, каково эмоциональное отношение населения к закону, суду, различным правоохранительным органам, юридическим средствам и процедурам, какова установка граждан на соблюдение (несоблюдение) правовых предписаний. Т.е. только при высоком правовом сознании, может быть построено свободное демократическое правовое общество. Таким образом, существует целый ряд негативных факторов (рост преступности, обострение межэтнических конфликтов, низкий уровень правосознания граждан и др.), которые препятствуют формированию и развитию гражданского общества. По нашему мнению, государству необходимо создать условия для нормального функционирования гражданского общества, как основополагающего элемента демократического правового и цивилизованного государства. Литература 1. Алексеев С. С., Архипов С. И. Теория государства и права. – Москва: Издательская группа ИНФРА. М-НОРМА, 1997. - 331 c., - 91 с. 2. Журавлѐв Г. Т. Ковалевская Е. В. Криминология. – Москва, 2007 . – 21 с.

3. Толковый политический словарь. - 2005 (http://www.politike.ru/). 4. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) http://www.consultant.ru/ - 19 с. 5. Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ(ред. от 21.11.2011) «О противодействии коррупции» http://www.consultant.ru/ - 1 с.

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО. МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО Афанасьєва Мар’яна Володимирівна, кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри конституційного права, Національний університет «Одеська юридична академія», Одеса, Україна СУБ’ЄКТНА СКЛАДОВА ГОЛОСУВАННЯ ГРОМАДЯН ЗА КОРДОНОМ Знаходження за межами батьківщини є частиною життя мільйонів людей, тому країни та міжнародні організації все частіше звертаються до питання вироблення єдиного підходу до забезпечення дистанційного політичного зв’язку держави зі своїми громадянами. Прихильники максимально широкого підходу до визначення та забезпечення права громадян голосувати на території іноземної країни зазначають, що це сприяє можливостям громадян, які мешкають за межами своєї держави, незалежно від географічних, економічних, політичних та інших обставин, «дистанційно» приймати участь у політичному житті держави походження. Зазначене підвищує їхнє почуття національної спорідненості та приналежності до народу, членами якого вони є. Крім того, голосування за кордоном забезпечує загальність виборчого права та рівність громадян резидентів та нерезидентів. Наводячи аргументи проти абсолютизації такого права, як правило, посилаються на загрозу суверенітету держави з боку громадян, які постійно мешкають в іншій країні та необізнані, незацікавлені у політичних справах держави громадянського походження. Звертають увагу на складнощі адміністративно характеру практичної організації виборчого процесу як для виборців, так і для кандидатів на виборну посаду: складання списків виборців, проведення передвиборної агітації, підрахунок голосів, а також забезпечення таємності голосування у разі використання заочних способів волевиявлення. Доволі часто лунають аргументи економічного плану, про високу вартість проведення голосування. Слід відмітити, що єдині міжнародно-правові стандарти відносно голосування за кордоном не вироблені, передбачається лише, що волевиявлення на території іноземної країни має здійснюватися на підставі загальновизнаних принципах виборчого права. Підходи до питання організації голосування за межами держави в різних країнах відрізняються і залежать не тільки від політико-правових, але й інших внутрішньодержавних чинників, у тому числі адміністративних, організаційних, фінансових, матеріально-технічних тощо. Говорячи про суб’єктну складову голосування громадян за кордоном мова йде про виокремлення певних груп виборців, за якими держава визнає (чи не визнає) можливість реалізації активного виборчого права. Держави самостійно встановлюють такі групи виборців, виходячи переважно з позиції наявності у громадян зв’язків з державою свого громадянства та соціально-політичної зацікавленості виборцянерезидента у результатах виборів. Серед виборців, які знаходяться у день голосування за кордоном, в залежності від строку та підстав з яких вони перебувають на території іноземної держави 36

виокремлюються наступні групи: виборці, які знаходяться за кордоном з особистих причин, що носять короткочасний характер; виборці які знаходяться за кордоном в академічних (проходження навчання, стажування) або професійних цілях (праця за контрактом тощо), як правило, протягом певного строку; виборці, які знаходяться на території іноземної держави у зв’язку з виконанням дипломатичної чи військової місії, участю в якості представника держави у діяльності міжнародних організацій; виборці, які постійно мешкають на території іноземної держави без визначення строку повернення на батьківщину. Деякі країни розширюють зазначений перелік за рахунок негромадян, які постійно мешкають на їх території, але тимчасово в день голосування перебувають за кордоном, наприклад (Нова Зеландія та Швеція). Законодавці можуть встановити до визначених груп виборців додаткові обмеження, зокрема, щодо часу перебування за межами держави походження, після якого громадянин позбавляється активного виборчого права в наслідок втрати зв’язку з політичним життям країни (наприклад, Федеративна Республіка Германія, яка встановлює обмеження на рівні двадцяти п’яти років (для осіб, які мешкають в державах не членах Ради Європи) та Велика Британія, яка встановлює п’ятнадцятирічний строк) або навпаки, часові обмеження можуть стосуватися часу проживання на території держави до моменту виїзду за її кордон, з тим щоб особи, які отримали статус громадянина за походженням і ніколи не були на території держави свого громадянства не мали змоги впливати на результат виборів. В українському виборчому законодавстві стосовно виборців які голосують за кордоном використовуються такі вербальні конструкції як: «виборці, які проживають на відповідній території іноземної держави», «виборці, які на день проведення голосування перебувають на відповідній території іноземної держави», «громадянин України, який проживає або перебуває в період підготовки і проведення виборів за межами України», тобто український законодавець максимально широко охоплює всіх громадян України за кордоном, не встановлює розмежувань за критерієм строку проживання (перебування) та не враховує причини згідно з якими громадянин України виїхав за межі держави. Розкриваючи суб’єктну складову голосування за кордоном окремо слід зазначити нелегальних трудових мігрантів та членів їх сімей, тобто осіб які, як правило, знаходяться на території іноземної країни без належно оформлених документів, зазвичай не повідомляють дипломатичні та консульські установи про місце свого проживання і, відповідно, організувати та забезпечити їхнє голосування для держави складно. Спрямована на забезпечення поваги до прав мігрантів, Міжнародна конвенція про захист прав всіх трудових-мігрантів і членів їх сімей, прийнята у 1990 році Генеральною Асамблеєю Організації Об’єднаних Націй [1], з одного боку підкреслює необхідність визнання на міжнародному рівні цивільних, економічних, соціальних та культурних прав нелегальних трудових-мігрантів; а з іншого, додаткові, зокрема, політичні права визнаються нею тільки за трудовими-мігрантами та членами їх сімей, які мають документи або постійний статус в державі праці по найму (статті 35, 41), серед них і право на участь у суспільних питаннях в країні походження, у тому числі право обирати та бути обраним. Вважаємо, що встановлення на законодавчому рівні різниці між легальними та нелегальними трудовими-мігрантами у питанні забезпечення суб’єктивного 37

виборчого права неприйнятне та дискримінує громадян в залежності від їхнього міграційного статусу за кордоном. Однак, якщо ціль виборчої інженерії у цьому аспекті – максимальне включення нелегальних трудових-мігрантів у механізм голосування за кордоном, то враховувати цю обставину при проектуванні окремих виборчих процедур потрібно. Зокрема, при визначені способу реєстрації таких осіб в якості виборців, оскільки громадяни, які знаходяться на території іноземної країни без належно оформлених документів, побоюються слідувати будь-яким офіційним процедурам. Приймаючи до уваги те, що станом на кінець 2011 року сумарна кількість українських трудових мігрантів, у тому числі нелегальних, складає від 4,5 [2] до 6,5 мільйонів осіб (за даними перепису населення зарубіжних країн де вони проживають) [3], питання організації голосування зазначеної категорії громадян для України є актуальним. Слід звернути увагу і на іншу сторону зазначеної проблеми: маючи інформацію про географічний розподіл українських трудових мігрантів за регіонами походження та основними країнами до яких відбувається відтік, можна здійснювати законодавче проектування з маніпуляційною ціллю. За даними Представництва Міжнародної організації з міграції в Україні дуже високий та високий рівень трудової міграції спостерігається у західних регіонах, що пояснюється регіональними економічними розбіжностями в середині Україні: рівень заробітної плати на заході країни на 20% нижче ніж у середньому по країні; а також територіальною близькістю до країн Європейського Союзу [3]. Так наприклад в Італії знаходиться біля 500 тисяч громадян України, хоча за офіційними даними лише 195 тисяч осіб, у Республіці Польща фактично перебуває більш ніж 450 тисяч осіб, а по даним статистики тільки 20 тисяч, в Іспанії – 250 тисяч, але на легальних підставах працює лише 52 тисячі громадян України [4]. Проведений аналіз свідчить, що завдяки варіабельності законодавчих положень, регламентуючих процедуру організації та проведення голосування громадян держави за кордоном, законодавець має реальні важелі впливу на політико-правовий результат виборів, навіть не встановлюючи прямих заборон. Література 1. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций от 18 декабря 1990 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_203 2. Войтюк О. Трудова міграція українців за кордон і роль міграційного капіталу /О. Войтюк // Українське слово. – Інтернет-видання [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://ukrslovo.org.ua/ukrayina/suspilstvo/trudova-migratsiya-ukrayintsiv-za-kordon-i-rolmigratsijnogo-kapitalu.html 3. Міжнародна організація з міграції (МОМ) Представництво в Україні. Міграція для загального блага. Міграція в Україні факти і цифри вересень 2011 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://iom.org.ua/ua/pdf/Facts&Figures_b5_ua_f.pdf 4. По экспертным данным, за рубежом работают 4 млн. 500 тыс. украинцев [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://rus.newsru.ua/finance/09apr2008/rubeg.html

Желдикова Лариса Валерьевна, кандидат юридических наук, и.о. доцента, начальник отдела науки, Академия экономики и права им. У.А. Джолдасбекова, Талдыкорган, Казахстан НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ КАЗАХСТАНСКОЙ ПРАКТИКИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ ПАРТИЙ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ Из всего комплекса отношений государственных органов с политическими партиями необходимо выделить, прежде всего, взаимоотношения с таким важным элементом политической системы, как законодательные органы. Это связано с тем, что партии являются главными субъектами выборов в парламенты и, формируя в них парламентские фракции, обеспечивают функционирование законодательной ветви власти. Как правильно отмечает М. Амеллер: «Борьба, начатая во время выборов, продолжается в парламенте политическими группами, объединяющими членов парламента, принадлежащих к одной и той же партии или придерживающихся одних и тех же взглядов; так образуются отряды, участвующие в битве за политическое господство». Иначе говоря, логическое закрепление результатов борьбы партий на выборах заключается в организации политических фракций в законодательном органе. И здесь необходимо согласиться с известным положением «без политических партий нет парламентаризма, поскольку партийные фракции сегодня являются неотъемлемой частью современного парламента» [1, с. 16]. Мировой опыт функционирования и законодательного регулирования политических партий свидетельствует о важности и необходимости правовой институализации парламентских объединений. В законах, регламентах, и даже в конституциях партийные фракции приобретают определенные права: на представительство в руководящих органах и комитетах (комиссиях) палат, в их делегациях, на обязательное получение свободы слова в дебатах и т.д. Таким образом, возникает необходимость в определении особенностей правового положения партийных фракций, важнейших аспектов их функционирования. Конституционное закрепление правового положения парламентских фракций политических партий имеется в нормах основных законов ряда постсоветских стран. Так, в статье 58 Конституции Грузии 1995 года записано, что члены Парламента могут объединяться во фракции, число депутатов которых должно быть не менее десяти, а также ссылочная норма об определении законом и регламентом Парламента порядка образования и деятельности фракций, их полномочий. В Конституции Республики Молдова 1994 года имеются упоминания о партийных фракциях в связи с выборами заместителей Парламента и роспуском Парламента [2]. В то время как за рубежом многопартийность парламента рассматривается как важнейший признак его демократизма, депутатские объединения на партийной основе для казахстанской парламентской практики явление новое и пока малознакомое. В Конституции РК 1995 года отсутствовали нормы, регламентирующие статус фракций и групп политических партий в Парламенте. Все эти вопросы находят отражение в положениях Конституционного закона РК «О Парламенте Республики Казахстан и статусе депутатов» от 6 мая 1999 года [3]. Согласно статье 34 данного 39

законодательного акта, депутаты Парламента, за исключением Председателей палат и их заместителей, членов Высшего Судебного совета и Квалификационной коллегии юстиции, вправе создавать депутатские объединения в виде фракций политических партий и иных общественных объединений или в виде депутатских групп. Более подробно деятельность парламентских фракций в Казахстане нормировано урегулирована Регламентами Парламента и его Палат. Между тем, в ряде стран наблюдается тенденция регламентации парламентских фракций путем принятия закона о них (Украина, Грузия, Швейцария). В этих актах (Закон Швейцарии 1971 года «О парламентских фракциях и их секретариатах», Закон Грузии 1994 года «О парламентской фракции», Положение «О депутатских группах (фракциях) Верховного Совета Украины» 1994 года) значительно подробнее, чем в регламентах определен правовой статус, регламентированы порядок их образования и ликвидации, права и привилегии [4, с. 220]. Принятие подобного рода актов, имеющих более высшую юридическую силу, нежели регламенты, свидетельствует о признании партийных фракций в качестве важнейших инструментов политической деятельности партий. Иначе говоря, правовая институционализация партий в этих странах находится на более высоком и качественном уровне. Казахстанские парламентские фракции и депутатские группы образуются, как правило, на добровольной основе, в соответствии с общими политическими взглядами и программой действия конкретного общественного объединения. Согласно закону, «фракция» представляет собой организованную группу депутатов от политических партий или иных общественных объединений, зарегистрированных в установленном порядке. Под «депутатской группой» закон подразумевает объединение депутатов для осуществления своих полномочий в избирательных округах. А. Лаврентьев предлагает объединить термины «фракция» и «депутатская группа» в одно общее понятие «парламентская группа», следуя примеру некоторых стран: «…это убедительная аргументация, поскольку в парламентскую группу входят и члены, которые не набрали достаточного представительства, для того, чтобы сформировать свою отдельную группу». По его мнению, понятие «парламентская группа» - это внутрипарламентское объединение депутатов, объединяющих в одних случаях только членов одной палаты, в других – это право депутатов обеих палат, которые призваны представлять интересы политических партий в высшем законодательном органе государства и прошедших регистрацию» [5]. На мой взгляд, не имеет принципиального значения вопрос о названии депутатских объединений, актуальны условия организации и полномочия парламентских фракций. Так, например, депутатские объединения политических партий в различных странах именуются по разному: в РФ, Японии, Грузии, во Франции – фракции, в Италии – депутатские группы, в Португалии – парламентские группы, в Австрии – это партийные группы, в Канаде – кокусы. Наиболее важным для организации работы парламента и деятельности в нем политических партий является четыре момента: условия образования парламентских фракций; их правовой статус; материальное обеспечение работы фракций; взаимоотношения политических партий и депутатов. Организация парламентских фракций предполагают два аспекта: критерии образования фракций и их численный состав. 40

В условиях становления казахстанской многопартийности депутатский корпус должен отражать имеющийся спектр политических сил общества. В настоящее время в отечественном Парламенте действуют фракции четырех политических партий, объединяющих в своих рядах более 80 депутатов обеих палат (во фракции входят также депутаты, избранные по одномандатным округам). В организационном плане такая структура парламентских фракций дает возможность политическим партиям участвовать в формировании органов парламента, во всех парламентских процедурах, действуя не разрозненной силой – через отдельных депутатов, а сплоченной партийной дисциплиной группой. Кроме того, она способна налаживанию взаимодействия политических партий в парламентской деятельности, выработке совместных решений по наиболее важным проблемам внутренней и внешней политики. Именно поэтому в подавляющем большинстве стран партийный критерий образования парламентских фракций закреплен юридически. Организация парламентских фракций на основе иных общественных организаций разрешается законодательство Республики Казахстан является весьма дискуссионным на сегодняшний день. Заметим, что парламентские регламенты ряда стран прямо защищают образование фракций на иной основе (Армения, Болгария, Грузия, Украина, Франция). Например, регламент Национального Собрания Франции не допускает образование фракций, защищающих частные, местные или профессиональные интересы (ч. 1 ст. 23). Это связано, прежде всего, с тем, что создание на такой основе фракций дает возможность лоббистской деятельности, выражению отраслевых и корпоративных интересов, а также созданию объединений, защищающих интересы территорий в унитарном государстве. Политические партии в отличие от иных общественных организаций Казахстана представляют на широкое обсуждение электорату свои программные установки, участвуя на выборах по пропорциональной системе на едином республиканском избирательном пространстве, тем самым и легитимируют свою деятельность. Поэтому, можно согласиться с мнением С.Х. Аубекерова, который считает, что предусмотренная возможность организации фракций, не только на основе представления политической партии, но и общественного объединения, во-первых, снижает значение партийной фракции как важнейшей организационной формы парламентской деятельности партий, боровшейся на выборах для реализации определенной программы, во-вторых, сохраняет возможность образования новых фракций, за программы которых избиратели не голосовали, но появление которых в результате раскола партийной фракции или слияния депутатских объединений возможно теоретически, так как в отличие от членства в одной партии гражданин может состоять в нескольких общественных объединениях [6]. Другим необходимым критерием создания парламентских фракций является наличие определенного минимума числа депутатов, необходимого для такого образования. В Казахстане этим минимумом, согласно статьи 31 Конституционного Закона «О Парламенте и статусе его депутатов», является десять депутатов. На мой взгляд, установленные требования к численности депутатов во фракции является завышенным, поскольку составляет почти 9 % депутатского корпуса Парламента. Такой минимум при небольшом количестве мажилисменов, избираемых по партийным спискам, обедняет представительство партий в Мажилисе Парламента. При отсутствии собственных фракций небольшие партии лишаются возможности 41

полноценного участия в формировании органов парламента и ряда процедурных вопросов. Во многих странах минимум для создания фракций незначителен (в Государственной Думе России – 35 человек, что составляет 7,8%, в Бундестаге ФРГ – 5%, в представительных органах Австрии и Швейцарии – 5 депутатов) или вообще отсутствуют законодательные положения относительно минимальной численности (Португалия, Армения). В этой связи А. Лаврентьев считает, что «логическим продолжением проведенных конституционных поправок может стать право этих партий создавать политическую фракцию от реального количества прошедших членов» [4, с. 13]. На мой взгляд, во избежание политического дробления Парламента и появления множества, враждующих между собой мельчайших политических группировок, затрудняющих работу законодательного органа, было бы все же целесообразным наличие такого количественного критерия, но в оптимальном для Парламента варианте, то есть в пределах 6-7 депутатов. Важной проблемой, касающейся критерия образования парламентских фракций, является вопрос участия политических партий, не набравших 7% минимума голосов на выборах. По мнению Р. Мукашева, фракции могут создавать только партии, прошедшие в Парламент по единому общенациональному округу. Существующее положение действующего законодательства о предоставлении возможности в рамках Парламента образования подобных объединений всем без исключения политическим партиям он считает абсурдом. Более того, это явное нарушение закона «О выборах». Любое общественное объединение, партия потенциально могут образовать фракцию, для этого достаточно сагитировать 1 депутата, поддержать определенную идеологическую платформу, за которую избиратели не голосовали» [7]. Таким образом, только партия, прошедшая горнило выборов, может назвать себя партией парламентского толка и реализовывать через своих членов основные позиции предвыборной платформы в законотворческой деятельности в связи с тем, что она поддержана избирателями. Регламентация процедуры образования и прекращения деятельности партийных фракций в Парламенте Казахстана аналогична законодательной практики зарубежных стран. Только зарегистрированные в установленном законом порядке фракции пользуются предоставленными правами и льготами. Для регистрации фракции необходимо подать письменное решение о создании фракции, список членов, с указанием председателя, и устав фракции. Важным требованием является членство депутата только в одной фракции. Однако сложившаяся практика формирования внутрипарламентских объединений свидетельствует о нарушении данного принципа. В большинстве своем одни и те же депутаты состоят в двух и более парламентских объединениях. По моему мнению, это искажает сущность партийных фракций и делает бесполезной межфракционную борьбу в высшем законодательном органе. Признавая фракции важнейшим структурным элементом парламента, современное парламентское право представляет им ряд льгот и привилегий, реализация которых обеспечивает их активное участие в организации и деятельности палат, формировании руководящих и рабочих органов парламента. Это закреплено и претворяется в жизнь практически во всех демократических странах. Подробная регламентация особого правового статуса казахстанских парламентских фракций содержится в разделе 7 Регламента Парламента от 20 мая 42

1996 г.; п. 156-162 Регламента Мажилиса Парламента от 8 февраля 1996 г.; п. 143 146 Регламента Сената Парламента от 8 февраля 1996 г. Так, в соответствии с п. 123 Регламента Парламента Республики Казахстан, представители объединений от имени фракций имеют право: • вносить замечания и предложения по повестке дня заседания Парламента и Палат, порядку рассмотрения и существу обсуждаемых вопросов; • высказывать мнения по кандидатурам должностных лиц, которые избираются или назначаются Парламентом или его Палатами, либо согласие на назначение которых дается Парламентом или его Палатами • предлагать поправки к проектам законов, постановлений и других актов, принимаемых Парламентом или его Палатами; • знакомить депутатов Парламента с обращениями граждан, принятыми решениями фракций; • запрашивать материалы и документы, необходимые для деятельности депутатского объединения у государственных органов и должностных лиц; • при прекращении прений настаивать на выступлении от имени депутатского объединения. В этом случае председательствующий обязан предоставить им слово. К сожалению, вышеуказанные полномочия фракции не вполне отражают специфики этого вида парламентских объединений. Не ясна их роль в законодательном органе. За рубежом фракции, как правило, обладают большим комплексом льгот и привилегий. Анализируя право внутрипарламентских объединений в других странах. В Регламенте Парламента Республики Казахстан также заложены процедурные нормы. Так, например, представитель от политической фракции может предлагать поправки к проектам законов, постановлений, принимаемых Парламентом, запрашивать материалы и документы. необходимые для деятельности депутатского объединения с государственных органов и должностных лиц. Но здесь следует обратить внимание на вопрос формирования национальной делегации в работе межпарламентских ассамблей. Как видим, ее целесообразно формировать исходя из критерия партийного представительства пропорционально численности депутатов в парламенте от соответствующей политической партии. Особого внимания заслуживает внутренняя структура партийных фракций и дисциплинарные требования для их членов. В Великобритании, США, Индии и ряде других стран, воспринявших англосаксонскую правовую систему, фракции избирают или их лидеры назначают специальных организаторов - «кнутов», которые обеспечивают строгую дисциплину парламентариев, принадлежащих к фракции. «Кнуты» следят за поведением депутатов, за своевременной явкой на заседания палаты, особенно на которых предстоит голосование, инструктируют по сложным процедурным вопросам, разъясняют позицию, которую члены фракции должны поддерживать при обсуждении и голосовании конкретного вопроса. «Свободные обсуждения», когда депутаты могут выступать, не будучи связанными фракционной дисциплиной, бывают крайне редко и во многих странах только по специальному постановлению палаты [8, с. 268]. Таким образом, учитывая процесс развития многопартийности в Казахстане, а также мировой опыт, необходимо дальнейшее совершенствование правового регулирования парламентской деятельности политических партий, уточнение 43

правового статуса их парламентских фракций. В частности, на мой взгляд, было бы желательным включить в регламент палаты или, возможно, в специальный закон о парламентских фракциях положения о формировании фракций исключительно на партийной основе, о праве их участвовать в формировании руководящих и рабочих органов палаты, о государственном финансировании фракций, о правовом статусе оппозиционных фракций и т.д. В этом плане Парламенту следует более вдумчиво отнестись к проблемам законодательного закрепления указанных прав и льгот партийных фракций. В целом, несмотря на отмеченные недостатки в правовой регламентации партийных фракций, следует констатировать заметное возрастание их роли. На сегодняшний день ими не оставляются без внимания практически все законопроектные работы. Партии становятся важной политической единицей, имеющей достаточное влияние и вкладывают значительную лепту в наблюдаемый процесс политизации высшего представительного органа власти. Но совершенствование законодательства в этой отрасли – это неизбежный, и, безусловно, благой процесс. Литература 1. Амеллер М. Парламенты. - М.: Юрид. лит. -1967. – 179 с. 2. Конституция стран СНГ / сост. Ю. Булуктаев. - Алматы: Жетi Жаргы. - 1999. - 416 с. 3. Конституционный Закон РК «О Парламенте РК и статусе его депутатов» от 16 октября 1995 года // Ведомости Верховного Совета РК. – 1995. - № 21. – - 124 с. 4. Юдин Ю.А. Политические партии и право в современном государстве. - М: «ФорумИнфра». - 1998. – 288 с. 5. Лаврентьев А. Теоретические и практические аспекты реформирования в Парламенте депутатских объединений // Фемида. – 2000. - № 3. – С. 11 6. Аубекеров С.Х. Правовая регламентация парламентской деятельности политических партий в Республике Казахстан // Вестник КазНУ. Сер. юрид. - 2001. - № 1. - С. 26 7. Мукашев Р. Партийные фракции в Парламенте: состояние и перспективы // Саясат. – 2001. - № 4. – С. 27 8. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. – М.: Юрист. - 2000. – 600 с.

Кобегенова Гульмира Жеделбаевна, старший преподаватели кафедры «Правоведение», Каспийский государственный университет технологии и инжиниринга имени Ш. Есенова Актау, Республика Казахстан ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ОХРАНУ ЗДОРОВЬЯ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Здоровье населения является одним из главных факторов обеспечения национальной безопасности республики. Основными принципами и задачами государственной политики в области здравоохранения является соблюдение конституционных прав граждан Республики Казахстан на охрану здоровья, получение качественных медицинских услуг и обеспечение их государственными гарантиями. 44

Конституция Республики Казахстан предусматривает право граждан на гарантированный объѐм бесплатной медицинской помощи, а также получение платной медицинской помощи в государственных и частных лечебных учреждениях [1, с. 12]. Это конституционное право на охрану здоровья распространяется на всех граждан. Государственная политика в области охраны здоровья основывается на принципах обеспечения государственных гарантий и соблюдения прав в области охраны здоровья; доступности, преемственности и бесплатности в рамках гарантированного объема медицинской помощи; социальной защищенности граждан в случае утраты здоровья; развития обязательного и добровольного медицинского страхования. Между тем, право на здоровье не есть право быть здоровым, или право использовать все достижения медицины. Это право гарантирует доступ к определенному числу служб, связанных с медициной и здоровьем, а также определенных требований и свобод, например, свобода контроля за своим здоровьем и телом, включая половую и репродуктивную свободу. Сюда же относится право быть свободным от всякого вмешательства, в том числе не подвергаться пыткам и не подвергаться без свободного согласия научным или медицинским опытам, а также право на систему здравоохранения, обеспечивающую людям равные возможности достижения наивысшего уровня здоровья. Право на здоровье учитывает возможности государства и потребности его граждан. Право на здоровье – это система обязательств, установленных правовым актом или договором, обеспечивающих право на охрану здоровья каждого человека. При этом право на охрану здоровья обеспечивается не только предоставлением населению доступной медицинской помощи, но также обеспечением эпидемической, инфекционной безопасности, созданием благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания, обучения, производством качественных продуктов питания. Глава государства, Правительство уделяют особое внимание этим вопросам, отнеся их в ранг национальных приоритетов, поэтому улучшение состояния здоровья населения и дальнейшее развитие отрасли рассматривается как обязательное условие для вступления Казахстана в число конкурентоспособных стран мира. В Послании 2010 года Президент поставил конкретные задачи на ближайшее десятилетие. В том числе Нурсултан Абишевич указал, что «Здоровый образ жизни и принцип солидарной ответственности человека за свое здоровье – вот что должно стать главным в государственной политике в сфере здравоохранения, и повседневной жизни населения» [2, с. 12]. В соответствии с вышеуказанным, в настоящее время развитие здравоохранения вступает в этап институциональных преобразований, развития кадрового потенциала, предоставления качественных медицинских услуг. Укрепление здоровья граждан включает такие цели, как улучшение здоровья матери и ребенка, снижение бремени социально значимых болезней, травматизма, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия, формирование здорового образа жизни и правильное питание. Между тем, в условиях становления рыночных отношений в Казахстане здоровье каждого человека, как составляющая здоровья всего населения, становится фактором, определяющим не только полноценность его существования, но и потенциал его возможностей. Ухудшение здоровья людей обусловливает снижение 45

уровня их жизни, ограничение возможностей сохранения и улучшения их социального положения, а также нарушение баланса других их стремлений и потребностей. В Стратегии индустриально-инновационного развития Республики Казахстан на 2003-2015 годы указано, что уровень состояния здоровья народа определяет меру социально-экономического, культурного и индустриального развития любой страны. Отрасль здравоохранения является одной из основных и приоритетных в стране с точки зрения устойчивого и стабильного роста благосостояния населения. Основной задачей здравоохранения, в рамках Стратегии определяется создание и развитие собственного научного и инновационного потенциала, для чего необходимо создание условий для динамичного развития системы здравоохранения с учетом отечественного и мирового опыта. Правовые, экономические и социальные основы охраны здоровья граждан Республики Казахстан, вопросы участия государственных органов, физических и юридических лиц, независимо от форм собственности, в реализации конституционного права граждан на охрану здоровья реализуются Кодексом Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» от 19 сентября 2009 года. Другими законодательными основами функционирования отрасли здравоохранения и правовой основой общественных отношений, возникающих в связи с реализацией гражданами Республики Казахстан прав на охрану здоровья являются действующие в стране нормативные правовые акты в сфере здравоохранения, Государственная программа развития здравоохранения «Саламатты Қазақстан» на 2011-2015 годы, утвержденная Указом Президента Республики Казахстан от 29 ноября 2010 года, № 1113, Стратегия борьбы с наркоманией и наркобизнесом в Республике Казахстан на 2006-2014 годы, утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 29 ноября 2005 года N 1678. С 1 января 2010 года поэтапно внедряется Единая национальная система здравоохранения, предусматривающая обеспечение пациентам свободного выбора врача и медицинской организации, формирование конкурентной среды оказания медицинских услуг, работу медицинских организаций, направленную на достижение конечных результатов и оплату медицинских услуг по фактическим затратам. Также в республике продолжается переход на новый государственный норматив сети организаций здравоохранения. В реализацию Кодекса Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» разработан и утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 декабря 2009 года № 2131 новый государственный норматив сети организаций здравоохранения, предусматривающий упорядочение сети государственных организаций здравоохранения, создание сети многопрофильных больниц, обеспечение доступности первичной медико-санитарной помощи, в первую очередь сельскому населению. Кроме того, поэтапный перевод медицинских организаций в статус государственных предприятий на праве хозяйственного ведения направлен на совершенствование системы управления, финансирования, инвестиционной политики в здравоохранении, повышение экономической эффективности деятельности медицинских организаций и решение вопросов кадрового обеспечения.

Необходимо отметить, что Президент Республики Казахстан Н.А.Назарбаев в своем Послании народу Казахстана на 2012 год «Социально-экономическая модернизация – главный вектор развития Казахстана» уделил большое значение системе здравоохранения. В Послании особо подчеркивается важность обеспечения качественного роста человеческого капитала и выделяется особая роль образования и здравоохранения в этой работе. То есть, поставлены очень четкие и конкретные цели, определены приоритеты, задан понятный масштаб измерения и оценки деятельности государственного аппарата на ближайшую перспективу. Вместе с тем, в Послании Президента народу Республики Казахстан отмечено, что в области здравоохранения требуются серьезные и системные изменения. Одними из этих изменений должна стать солидарная ответственность государства и человека за его здоровье. Поэтому очень важно прививать культ здорового образа жизни у каждого человека, в каждой семье и создавать все условия для здорового образа жизни со стороны государства - повышение уровня жизни населения для здорового и качественного питания, создания условий для развития массового спорта. Лечение граждан, кроме гарантированных государством медицинских услуг должно обеспечиваться за счет заработка или добровольного медицинского страхования человека. Добровольное медицинское страхование – это вид страхования граждан по оказанию им дополнительных медицинских услуг сверх установленных базовой программой обязательного медицинского страхования, осуществляемых за счет взносов физических и юридических лиц. Добровольное медицинское страхование в нашей стране находится пока на стадии формирования. Свидетельством тому является разработка механизмов по формированию баланса солидарной ответственности граждан за свое здоровье в рамках созданной рабочей группы по реализации Государственной программы развития здравоохранения «Саламатты Қазақстан» на 2011-2015 годы. Однако хочется уделить внимание оценке проблем в системе охраны здоровья населения и предложениям по их решению. А этих проблем немало. И это не только вопросы профилактической работы и профессионализма медиков, качества медицинских услуг, но и в целом модернизации всей системы здравоохранения, сопряженности и взаимодействия министерства с другими исполнительными органами. На особое место необходимо поставить вопросы качества работы с населением и обеспечения эффективной обратной связи. На фоне бурно растущих сетевых показателей основные медикодемографические показатели в сравнении с другими странами остаются неудовлетворительными. Сохраняется низкая продолжительность жизни казахстанцев, по сравнению со странами СНГ и Европы. И это при внушительных успехах в экономике страны. В фармацевтическом секторе также имеется целый круг задач, требующих первоочередного решения. К важнейшим относятся общее недостаточное обеспечение организаций здравоохранения эффективными, качественными лекарственными средствами, отсутствие прямых контактов с крупными компаниями, производителями лекарственных препаратов, что ведет к их удорожанию. Приобретение не оригинальных препаратов, а их аналогов, производящихся в третьих странах - что влечет за собой их низкое качество. Слабо развита фармацевтическая 47

сеть в сельской местности. Имеет место производство и распространение фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств. Последнее особенно тревожно и очевидно требует мер уже не административного, а уголовного преследования. Также необходимо отметь, что многие вопросы здоровья населения связаны с качеством питания, питьевой воды, окружающей среды и другими проблемами, которые необходимо решать только на межотраслевом уровне. Эта проблема относится к категории проблем национальной безопасности страны. Больше внимания необходимо уделить информационной работе с населением. Речь идет и о пропаганде здорового образа жизни. Речь идет и о системе информирования граждан о различных заболеваниях (особенно онкологических), о новейших методах диагностики и лечения. И начинать это надо со школы. Заботиться о своем здоровье надо учить с детства. Таким образом, для реализации конституционного права на охрану здоровья вместе с тем формирования новой системы здравоохранения в республике необходимо создание новой инфраструктуры общественного здравоохранения, которое должно предусматривать формирование частной сферы медицины, при сохранении гарантированного государством объема бесплатной медицинской помощи. Гражданское и природоохранное законодательство должно обеспечивать права граждан на предотвращение снижения уровня здоровья за счет деградации окружающей среды. Необходимо создать программы комплексного развития регионов, включая систему социальной защиты населения, здравоохранения. Возможно, социальная защита здоровья населения в этом случае будет обходиться дешевле, чем крупномасштабные государственные программы. Литература

1. Конституция Республики Казахстан-Астана: Елорда, 2008.-12 с. 2. Государственная программа развития здравоохранения Республики Казахстан «Саламатты Қазақстан» на 2011 – 2015 годы, утверждена Указом Президента РК от 29 ноября 2010 года № 1113. – Казахстанская правда, 10.10.2010г.- с.8.

Чернеженко Олена Миколаївна, здобувач наукового ступеня кандидата юридичних наук кафедри державного будівництва, Національний університет «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого», Харків, Україна СУТНІСТЬ ШВЕЙЦАРСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ МОДЕЛІ Актуальність вищеназваної теми обумовлена потребою розкриття поняття федеративної держави на прикладі Швейцарії, де принцип федералізму – один з основних принципів політичного устрою країни. Завдяки йому збережено єдність та забезпечено розквіт цієї багатонаціональної країни. В основі політичного устрою Швейцарської Конфедерації − принцип федералізму, який базується на рівновазі самоуправління та спільного управління.

Швейцарський федералізм як державний устрій вирізняється тим, що федерація, по-перше, надає своїм суб’єктам (кантонам) значну політичну та правову автономію; по-друге, передбачає їх вплив на рішення федерації; по-третє, в країні склалася децентралізована система влади: кантони (частково й громади) зберегли за собою важливі атрибути державної автономії, а саме – конституційний та податковий суверенітет. Крім того, суб’єкти федерації від початку мають законодавчо закріплену самостійність. У Конституції Швейцарії в ст. 3 вказано: «Кантони є суверенними в межах, у яких їх суверенітет не обмежується Федеральною Конституцією; вони наділені усіма правами, які не передані Федерації». Як зазначають Т. Фляйнер та Л. Р. Баста Фляйнер, «Федеративній державі притаманні такі складові суверенітету: 1. Державний характер федеративних одиниць (самостійна установча влада). 2. Автономія і фінансовий суверенітет. 3. Децентралізація влади, що ухвалює рішення. 4. Участь федеративних одиниць у встановленні (своїх) нових обов’язків. 5. Відповідальність членів федерації перед центральним урядом». Оскільки йдеться про багатонаціональну країну, то разом з особливостями діяльності центральних органів влади та органів місцевої влади необхідно розглянути й способи розв’язання конфліктних ситуацій між федеральними та кантональними органами, а також між самими суб’єктами. Отже, сутність швейцарської державної моделі виявляється в таких особливостях швейцарського федералізму: − Існування кантонів є гарантованим. Такою юридичною гарантією є закон. Це означає, що федеральні законодавчі органи не вповноважені за власним рішенням створювати нові чи ліквідувати вже існуючі кантони. Щоб змінити кількість кантонів або навіть їх площу через перерозподіл кордонів, потрібна згода населення тих кантонів, яких стосується цей процес, а також більшості народу та більшості кантонів (ст. 53 Федеральної Конституції). − Кантони вповноважені здійснювати власне державотворення. Кантони можуть здійснювати самоорганізацію на власний розсуд. Кожен кантон приймає власну демократичну конституцію (ст. 51 Федеральної Конституції), створює власні органи управління, розподіляє гілки влади, визначає характер і зміст прав громадян. Кожен кантон має право на ініціативу й референдум, які теж різняться за змістом і регламентуються у власний спосіб. Порядок судочинства в кантонах теж відрізняється. − Органи управління кантонів є виборними. Кантони мають право проводити вибори до органів управління. Федеральна рада не може здійснювати посадові призначення, вона не має впливу на процес виборів членів кантонального парламенту або членів урядових рад, вона не має повноважень ні розпустити кантональний парламент, ні відкликати уряд. Конфедерація втручається в справи кантонів у разі порушення внутрішнього порядку кантону або якщо існує загроза такого порушення, та цей внутрішній порядок не може бути захищений самим кантоном або за допомогою інших кантонів (за ст. 52 Федеральної Конституції). − Кантони мають широкі повноваження. Це, очевидно, найважливіше положення. Кантони мають широкі повноваження у процесі законотворення, до того 49

ж їм довірено виконання більшості федеральних законів. Крім того, кантони вповноважені здійснювати правосуддя у більшості тих сфер діяльності, що не в компетенції федерального законодавства. Це стосується як цивільних справ, зокрема зобов’язань, так і кримінальних справ; їх рішення можна оскаржити у Федеральному суді. Особливістю є також те, що повноваження як правових актів, так і судочинства не є похідними від федерального законодавства чи спеціального положення у Федеральній Конституції, а реалізуються за юрисдикції самих кантонів. Повноваження Конфедерації навпаки повинні бути зафіксовані у Федеральній Конституції (ст. 3 та 42 Федеральної Конституції). − Кантони мають власні фінансові ресурси. Вони ухвалюють закони про оподаткування і збирають податки, які, згідно з їх положеннями, надходять до державної скарбниці. Крім того, вони також отримують деякі кошти від держави, хоча ці внески складають лише незначну частину їх власних прибутків. Що стосується тієї частини державних коштів, які як податки за законом належать кантонам, то вони можуть розпоряджатися ними на власний розсуд, але в межах закону. Тобто кантони є фінансово незалежними. У єдиному випадку, а саме при наданні субсидій, вони зобов’язані діяти згідно з умовами і положеннями, викладеними в законі. − Кантони не підлягають політичному контролю. Але законодавство кантонів не може суперечити федеральному законодавству. В державі існує така система контролю: кантональні конституції повинні гарантуватися Конфедерацією та Федеральними зборами (ст. 51 і ст. 172, п. 2 Федеральної Конституції). Окремі кантональні закони й адміністративні постанови вимагають схвалення Федеральної ради (ст. 186, п. 2 Федеральної Конституції). Більшість постанов і судових рішень, за наявності скарги, можуть бути опротестовані у Федеральному суді (ст. 189 Федеральної Конституції). Якби діяльність кантонів була повністю позбавлена контролю, це могло б зашкодити єдності держави. Ці види контролю відрізняються від контролю, пов’язаного зі збереженням державної єдності, тим, що їх функції обмежуються виключно перевіркою постанов на відповідність закону і конституції, хоча ніхто не перевіряє, чи ці постанови є доцільними. Внутрішній контроль проявляється також і в регулюванні дій органів судочинства. Такий самий принцип діє і стосовно дій політичних органів влади. Федеральна рада може лише в тому випадку відхилити кантональний законопроект, якщо він, на її думку, суперечить федеральному законодавству, тобто вона не може відмовити йому в схваленні лише тому, що вважає його недосконалим. − Кантони беруть участь у забезпеченні й здійсненні народного волевиявлення як рівноправні партнери. Завдяки тому, що особливістю кантонів є їх функціонування на рівні держав, вони беруть участь у забезпеченні та здійсненні народного волевиявлення. Інакше кажучи, це означає, що вони повинні розглядатися на рівні органів державного управління чи, щонайменше, брати участь у призначенні цих органів. Тут усі кантони мають рівні права. Кожен може, наприклад, звернутися з політичною ініціативою прямо до Федеральних зборів. Усі пропозиції в процедурі прийняття державного закону сприймаються схвально. Вони повинні висловити свою позицію щодо певних питань перед тим, як державний уряд ухвалить відповідне рішення (наприклад, так було при узгодженні місця розташування атомних 50

електростанцій). Їхня співпраця найбільш виразна в Раді кантонів (по два представники від кожного), а також на референдумах, де враховуються голоси усіх кантонів.

Куликова Лилия Викторовна, аспирантка Московского городского университета управления Правительства Москвы, Москва, Россия О НОРМАТИВНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ СОДЕРЖАНИЯ И ПОРЯДКА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГАРАНТИЙ МУНИЦИПАЛЬНЫМ СЛУЖАЩИМ В ГОРОДЕ МОСКВЕ Общепринято, что гарантии, предоставляемые муниципальным служащим в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, являются важнейшим элементом их правового статуса. Не случайно в юридической литературе под правовым статусом муниципальных служащих принято понимать совокупность их прав и обязанностей, гарантий их реализации, а также мер юридической ответственности указанных лиц [6, c. 257]. Содержание правового статуса муниципальных служащих является предметом нормативно-правового регулирования как на федеральном, так и на региональном уровне. Так в статье 1 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» установлено, что предметом регулирования указанного Федерального закона являются отношения, связанные с поступлением на муниципальную службу граждан Российской Федерации, а в ряде случаев – и граждан иностранных государств, прохождением и прекращением муниципальной службы, а также с определением правового положения (статуса) муниципальных служащих. Аналогичное по смыслу положение находится и в Преамбуле Закона города Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве». Сущность гарантий, предоставляемых муниципальным служащим, в наиболее полном виде проявляется в их содержании. При этом ряд авторов, ссылаясь на действующее законодательство о муниципальной службе, все гарантии, предоставляемые муниципальным служащим, подразделяет на основные, установленные федеральным законодательством, и дополнительные, которые могут быть предоставлены законами субъектов Российской Федерации и уставами муниципальных образований [5, c. 133]. Однако, как нам представляется, деление гарантий, предоставляемых муниципальным служащим, на указанные две группы произведено по аналогии с нормами Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», где в статьях 52 и 53 закреплены соответственно основные и дополнительные государственные гарантии гражданских служащих. На самом деле, в тексте Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» такого деления прямо не просматривается. Есть лишь норма статьи 23 (п.3), предусматривающая возможность установления дополнительных гарантий для 51

муниципальных служащих законами субъекта Российской Федерации и уставами муниципальных образований. Применительно к городу Москве можно утверждать, что гарантии, предоставляемые муниципальным служащим столицы, действительно состоят из двух групп: основных и дополнительных. Это вытекает из содержания положений статей 30 и 31 закона города Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве». При этом к числу основных государственных гарантий, предоставляемых муниципальному служащему в соответствии с федеральным законодательством, отнесены: 1) условия работы, обеспечивающие исполнение им должностных обязанностей в соответствии с должностной инструкцией; 2) право на своевременное и в полном объеме получение денежного содержания; 3) отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска; 4) медицинское обслуживание муниципального служащего и членов его семьи, в том числе после выхода муниципального служащего на пенсию; 5) пенсионное обеспечение за выслугу лет и в связи с инвалидностью, а также пенсионное обеспечение членов семьи муниципального служащего в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей; 6) обязательное государственное страхование на случай причинения вреда жизни, здоровью и имуществу муниципального служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей; 7) обязательное государственное социальное страхование на случай заболевания или утраты трудоспособности в период прохождения им муниципальной службы или после ее прекращения, но наступивших в связи с исполнением муниципальным служащим должностных обязанностей; 8) защита муниципального служащего, включая членов его семьи, от насилия, угроз, других неправомерных действий в связи с исполнением им должностных обязанностей. В качестве дополнительных гарантий, предоставляемых муниципальному служащему в соответствии с законодательством города Москвы, установлены: 1) дополнительные денежные выплаты, предусмотренные законодательством города Москвы; 2) бесплатная или льготная санаторно-курортная путевка, предоставляемая к ежегодному оплачиваемому отпуску, с оплатой проезда к месту отдыха и обратно или соответствующая компенсация; 3) переподготовка и повышение квалификации с сохранением денежного содержания на период обучения; 4) ежемесячная доплата к пенсии по старости и инвалидности при наличии ограничения способности к трудовой деятельности II или III степеней; 5) единовременное денежное поощрение при достижении возраста 50 лет и далее через каждые пять лет в размерах, не превышающих двухмесячного денежного содержания по замещаемой должности муниципальной службы; 6) единовременное денежное поощрение при достижении стажа муниципальной службы 20 лет и далее через каждые пять лет в размерах, не превышающих 52

двухмесячного денежного содержания по замещаемой должности муниципальной службы, при условии наличия не менее пяти лет стажа муниципальной службы в органах местного самоуправления в городе Москве; 7) выплата один раз за весь период муниципальной службы денежного вознаграждения в случае освобождения его от замещаемой должности и увольнения при наличии права на получение пенсии по старости или по инвалидности при наличии ограничения способности к трудовой деятельности II и III степеней. Анализ действующего федерального и регионального законодательства о муниципальной службе свидетельствует о том, что целый ряд гарантий для муниципальных служащих закреплен не только в нормах статей, специально посвященных содержанию гарантий. Речь идет, прежде всего, о положениях главы 6 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», имеющей название «Общие принципы оплаты труда муниципального служащего. Гарантии, предоставляемые муниципальному служащему. Стаж муниципальной службы». Данная глава содержит четыре статьи: «Общие принципы оплаты труда муниципального служащего» (ст. 22), «Гарантии, предоставляемые муниципальному служащему» (ст. 23), «Пенсионное обеспечение муниципального служащего и членов его семьи» (ст. 24), «Стаж муниципальной службы» (ст. 25). При этом нормы статьи 23, направленные непосредственно на регламентацию содержательной составляющей самих гарантий, на наш взгляд, весьма неполны и дополняются положениями других статей названной главы. И не всегда в соответствии с правилами законодательной техники. Так, пункт 2 первой части ст. 23 указанного Федерального закона гарантирует муниципальному служащему право на своевременное и в полном объеме получение денежного содержания. Однако п.1 ст. 22 определяет сущностную характеристику самого денежного содержания, которое состоит из должностного оклада муниципального служащего в соответствии с замещаемой им должностью муниципальной службы (далее - должностной оклад), а также из ежемесячных и иных дополнительных выплат, определяемых законом субъекта Российской Федерации. Не совсем логичным представляется и включение в ст. 25 положения о том, что размер ежемесячной надбавки к должностному окладу и размер поощрений за безупречную и эффективную работу муниципального служащего зависит от стажа работы на должностях муниципальной службы. Аналогичная ситуация имеет место и в нормативном закреплении такой гарантии, как право на отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего (служебного) времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодного оплачиваемого отпуска (п. 3 ч.I ст. 23). Здесь, кроме находящейся в рамках указанной главы Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» статьи 25, устанавливающей, что стаж муниципальной службы прямо влияет на продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за выслугу лет, мы имеем дело с положениями главы 5 «Рабочее (служебное) время и время отдыха». Статья 21 этой главы достаточно подробно регулирует вопросы, связанные с продолжительностью и порядком предоставления муниципальному служащему ежегодного оплачиваемого отпуска, ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, а также отпуска без сохранения денежного содержания. 53

В равной мере вряд ли можно признать верным положение, при котором положения о пенсионном обеспечении муниципального служащего за выслугу лет и в связи с инвалидностью, а также пенсионное обеспечение членов его семьи в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей (п.5 ч. I ст. 23) весьма подробно конкретизируется в нормах другой статьи (ст. 24), посвященной пенсионному обеспечению муниципального служащего и членов его семьи. Все указанное выше имеет место и в региональном законодательстве, регламентирующем прохождение муниципальной службы. И закон города Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве» – не исключение. Более того, его нормы, находящиеся вне статей 30 и 31, устанавливающих содержание гарантий, предоставляемых муниципальному служащему, предельно точно определяют структуру его денежного содержания (п.2 ст.29), продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков (ст.28) и др. Это, по нашему мнению, существенно снижает нормативную ценность положений о содержании гарантий, перечисленных в статьях 30 и 31 указанного закона города Москвы. Согласно закону города Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве» (ст. 30) основные гарантии имеют статус государственных, т.е. предоставляются муниципальному служащему в соответствии с федеральным законодательством, а дополнительные предоставляются муниципальному служащему в соответствии с законодательством города Москвы, т.е. в соответствии с указанным законом, иными законами города Москвы и уставами муниципальных образований (п. 1 ст. 31). При этом обращает на себя внимание тот факт, что в соответствии с действующим законодательством финансирование муниципальной службы осуществляется за счет средств местных бюджетов. Соответственно и порядок предоставления муниципальному служащему как основных государственных гарантий, так и дополнительных гарантий устанавливается согласно региональному законодательству представительными органами местного самоуправления. Так, например, закон города Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве» прямо закрепил, что порядок предоставления муниципальному служащему гарантий определяется муниципальным Собранием. И действительно, решениями муниципальных собраний внутригородских муниципальных образований в городе Москве утверждены положения о порядке предоставления гарантий муниципальным служащим органов местного самоуправления соответствующих территорий районов столицы. Однако анализ таких положений позволяет сделать вывод о том, что предписаний, регламентирующих именно порядок предоставления гарантий муниципальным служащим, в них содержится явно недостаточно. Так, например, в принятом решением муниципального Собрания внутригородского муниципального образования «Марьина роща» в городе Москве от 20 мая 2009 года № 5/5-МС Положении о порядке предоставления гарантий муниципальным служащим органов местного самоуправления внутригородского муниципального образования «Марьина роща» в городе Москве из предусмотренных федеральным и московским законодательством гарантий восемь зафиксированы в качестве основных государственных, а еще семь – в качестве дополнительных. При 54

этом нормативной регламентации порядка их предоставления подверглись только восемь из всех пятнадцати гарантий. Аналогичная ситуация характерна и для целого ряда внутригородских муниципальных образований столицы России. Следует отметить, что в подобных Положениях нашли отражение лишь правила, касающиеся порядка предоставления таких гарантий, как соблюдение продолжительности рабочего (служебного) времени, условия предоставления отпусков, медицинского обслуживания муниципального служащего и членов его семьи, предоставления муниципальному служащему обязательного государственного страхования на случай причинения вреда жизни, здоровью и имуществу муниципального служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей, обеспечения бесплатной или льготной санаторно-курортной путевкой, единовременного денежного поощрения при достижении возраста 50 лет и далее через каждые пять лет в размерах, не превышающих двухмесячного денежного содержания по замещаемой должности муниципальной службы, а также единовременного поощрения при достижении стажа муниципальной службы 20 лет и далее через каждые пять лет в размерах, не превышающих двухмесячного денежного содержания по замещаемой должности муниципальной службы. По целому ряду гарантий Положения содержат только бланкетные нормы. Так, применительно к таким гарантиям как пенсионное обеспечение за выслугу лет и в связи с инвалидностью, пенсионное обеспечение членов семьи муниципального служащего в случае его смерти, наступившей в связи с исполнением им должностных обязанностей, обязательное государственное социальное страхование на случай заболевания или утраты трудоспособности в период прохождения муниципальным служащим муниципальной службы или после ее прекращения, но наступивших в связи с исполнением муниципальным служащим должностных обязанностей, защита муниципального служащего, включая членов его семьи, от насилия, угроз, других неправомерных действий в связи с исполнением им должностных обязанностей в Положениях отмечается, что они реализуются в соответствии с федеральным законодательством. В отношении дополнительных денежных выплат, предусмотренных законодательством города Москвы, Положения указывают, что такие выплаты муниципальным служащим производятся в порядке и на условиях, определенных законодательством города Москвы. Из всего вышесказанного следует вывод: нормативная регламентация порядка предоставления установленных федеральным и региональным законодательством гарантий муниципальным служащим требует совершенствования. Речь идет, прежде всего, о необходимости подробного закрепления в соответствующих положениях предельно точного и полного изложения процедуры предоставления гарантий муниципальным служащим. По справедливому замечанию Н.В. Витрука, значительное число прав и обязанностей гражданина, несмотря на то, что имеются все фактические основания для их реализации, не может быть осуществлено личностью без вынесения компетентными органами или должностными лицами соответствующих актов применения. Он считает, что порядок реализации таких прав и обязанностей обязательно должен быть предусмотрен нормами права и включать процедуру принятия компетентными государственными органами, органами местного самоуправления, их должностными лицами актов применения диспозиций правовых норм [1, c. 75]. Представляется, что это можно сделать путем указания в Положении о 55

порядке предоставления гарантий муниципальным служащим органов местного самоуправления соответствующих внутригородских муниципальных образований в городе Москве правил о том, какое должностное лицо, на основании каких документов и в каком порядке уполномочен решать вопросы реализации предусмотренных законодательством гарантий муниципальным служащим. В ходе такой работы целесообразно устранить дублирование в Положениях норм материального права, нашедших свое закрепление в федеральном и региональном законодательстве о муниципальной службе. Литература 1. Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. Норма, 2008. 2. Калиниченко Л.А. Организация муниципальной службы. Саратов, 1998. 3. Михнева С.В. Правовой статус муниципального служащего в России (Нижневолжский регион). Волгоград. 2003. 4. Муниципальное право Российской Федерации/ Учебник под ред. Ю.А. Дмитриева. М., 1999. 5. Наквасина Г.А. Муниципальная служба в Российской Федерации. (Проблемы конституционно-правового регулирования). Дисс… канд. юр. наук. М., 2001. 6. Овчинников И.И., Писарев А.Н. Муниципальное право России / Курс лекций. М., Эксмо. 2011. 7. Фадеев В.И. Муниципальная служба в Российской Федерации// Муниципальная служба. № 4. 1998. 8. Чаннов С.Е. Правовой статус должностного лица органов государственной власти и местного самоуправления: Дис. канд. юр. наук. Саратов, 1999.

Пибаев Игорь Александрович, студент Института (филиала) МГЮА имени О.Е.Кутафина в г.Кирове, Киров, Россия РЕЛИГИОЗНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ И ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОЛИТИКА: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ Манифестом императора Николая II 6 августа 1905 года была учреждена Государственная дума Российской империи. Право выбора в Думу было дано всем слоям населения, в том числе и духовному сословию. С 1906 года Церковь принимала участие в выборах и во всех четырѐх Думах имела своих представителей. Необходимо отметить, что участие духовных лиц в то время в государственных делах не было чем-то необычным и имело множество случаев в истории русского государства. Духовенство принимало деятельное участие в боярской думе, играло ведущую роль на Земском Соборе 1616 года. Такое положение прекратилось в России только после государственных реформ императора Петра I [1]. В соответствии с избирательным законом Российской империи от 11 декабря 1905 года в Государственную думу 1 и 2 созыва священнослужители избирались как представители партий по цензу землевладельцев, а не как особая корпорация, поэтому их было немного, и они не выражали интересов духовенства как сословия. В 56

состав 1-й Думы входило всего шесть священников, в состав 2-й – 12 священников и два епископа. Новый избирательный закон, принятый 3 июня 1907 года, изменил данное положение и выделил духовенство в отдельную корпорацию. В государственной думе священнослужители-депутаты разделялись по определѐнным фракциям. Так, в 4-й Думе правые насчитывали 2 архиерея и 9 священников, националисты и умеренно-правые – 18; центристы – трех священнослужителей; 2 священника примыкало к трудовикам (почти социалистам) и по одному к октябристам и беспартийным. После упразднения Думы в октябре 1917 года и принятия Декрета об отделении Церкви от государства 20 января 1918 года Церковь была лишена возможности участвовать в политическом процессе. В конце 80-х гг. XX века после изменения государственной политики в отношении религиозных организаций патриарх Пимен и два митрополита Русской Православной Церкви (далее – РПЦ), в том числе и будущий патриарх Алексий II, были избраны народными депутатами в Верховный Совет СССР. В 1990 г. демократическим путѐм были избраны народными депутатами Верховного Совета РСФСР пять священнослужителей (четыре православных: архиепископ Платон (Удовенко), священники В. Полосин, Г. Якунин, А. Злобин и буддийский лама Э. Цыбикжапов) и ряд верующих. Став депутатами, они все вошли в руководство Комитета Верховного Совета РСФСР по свободе совести под председательством священника В. Полосина. 8 октября 1993 года после трагического разгона Верховного совета Священный Синод на расширенном заседании принял определение, в котором предписывалось священнослужителям воздержаться от участия в выборах в Федеральное Собрание в качестве кандидатов в депутаты. На Архиерейском соборе 1994 года данная позиция также получила одобрение [2]. Вскоре появился и первый прецедент - правозащитник и священник Глеб Якунин, баллотировавшийся в Государственную Думу, был лишен духовного сана с мотивировкой «за отказ следовать решению Синода» [3]. Ст. 14 Конституции РФ устанавливает отделение религиозных объединений от государства. П. 5 ст. 4 закона «О свободе совести и о религиозных объединениях», вступивший в силу 26 сентября 1997 года, устанавливает, что «в соответствии с конституционным принципом отделения религиозных объединений от государства религиозное объединение не участвует в выборах в органы государственной власти и в органы местного самоуправления; не участвует в деятельности политических партий и политических движений, не оказывает им материальную и иную помощь». Однако это положение закона не установило запрета участвовать в выборах в органы государственной власти и в органы местного самоуправления членам религиозных объединений и священнослужителям в качестве частных лиц. Но, несмотря на отсутствии законодательных ограничений, Церковь в 2000 г. в «Основы социальной концепции» вновь указала на «недопущение выдвижения кандидатур священнослужителей на выборах <…>«. Казалось бы, в этом вопросе окончательно постановлена точка. Вместе с тем, 2 февраля 2011 года после длительного обсуждения в рамках Межсоборного присутствия был принят документ под названием «Практика заявлений и действий иерархов, духовенства, монашествующих и мирян во время предвыборных кампаний», в примечании к которому было указано, что «в том случае, когда избрание иерархов или духовенства в законодательный (представительный) орган власти вызвано необходимостью противостоять силам, в 57

том числе раскольническим и иноконфессиональным, стремящимся использовать выборную власть для борьбы с Православной Церковью» [4]. Но также отмечено, что это возможно только в случае крайней необходимости и только по решению Синода. Однако нельзя не отметить, что когда РПЦ обсуждала этот документ, многие вспоминали имя первого президента Кипра Архиепископа Макариоса III Мускоса, занимавшего пост главы государства на протяжении 16 лет с 1960 по 1977 год. Дело в том, что в своей жизни он одновременно сочетал и политическую и духовную деятельность, а обстоятельства, при которых Макариос решил участвовать в политической жизни страны, стали самым что ни на есть особым случаем, так как стоял вопрос о независимости страны. Кипрское государство ещѐ только создавалось, какая-либо политическая система фактически отсутствовала, и народ стремился к воплощению одной идеи – провозглашения независимости. Архиепископ Макариос, являясь пламенным борцом за свободу Кипра, своими делами доказал способность достигать поставленных целей. Он в полной мере соответствовал представлениям киприотов о национальном лидере независимого государства, и его победа на президентских выборах стала закономерным итогом подобных ожиданий [5]. В 2011 году в Российской Федерации произошли два прецедента, на которых распространял своѐ действие данный документ. В первом случае иеромонах Антоний (Бутин) из Успенской Тетеринской пустыни в феврале 2011 года возглавил список кандидатур, выдвинутых на пост главы города Нерехта Костромской области [6], во втором – известный актѐр и священник, находящийся под временным запретом, Иван Охлобыстин в начале сентября 2011 года выступил с заявлением о намерении в 2012 году выдвинуть свою кандидатуру на пост президента [7]. И в том, и в другом случаях, Церковь выступила против их выдвижения, запретив участвовать в выборах. Видимо, по мнению Синода, данные случаи не попали под категорию исключительных. Отношение же самих граждан Российской Федерации к данной проблеме довольно неоднозначно. В конце 2011 года агентством социальных технологий «Политех» при участии центра «Сова» и сети этнологического мониторинга EAWARN в рамках исследования «Религия в российском обществе: Традиционные религиозные и либеральные взгляды» были опубликованы результаты опроса об участии духовенства в выборах и их работе в парламенте. Около половины участников опроса считает, что присутствие священнослужителей в Государственной Думе положительно скажется на еѐ работе. В обоснование своей позиции участники опроса говорили, что «священнослужители смогут восполнить существующий сегодня в работе парламента дефицит нравственности». Вместе с тем, как отмечают организаторы опроса, что «каждый третий неверующий респондент также сказал, что присутствие духовных лиц в Думе положительно скажется на еѐ работе, противоположного мнения придерживались лишь 12 % неверующих респондентов» [8]. Кроме того, говоря об отношении религиозных организаций к политической жизни, нельзя не сказать об отношении к политике и выборам в современном российском исламе. Никаких ограничений для участия в политике Центральное духовное управление мусульман не предусматривает. Сами исламские лидеры нередко баллотируются на выборах различного уровня. Наиболее успешным для мусульман политическим проектом стали выборы в Государственную Думу 1999 58

года, когда политическое движение «Рефах», являясь одним из соучредителей предвыборного блока «Единство», смогло получить пять депутатских мандатов [9]. Однако, на выборах 2003 года переизбраться они уже не смогли. Подводя итог, хотелось бы отметить, что, по нашему мнению, священнослужители не должны участвовать в выборах. Именно потому, что, несмотря на наличие положительного опыта в данной сфере, сегодня после прошедших выборов в Государственную Думу и президентских выборов в условиях напряженного общественного противостояния между властью и обществом избрание священнослужителей в представительные органы неизбежно привело бы к разделению в обществе. Поэтому Церковь в качестве мощного нравственного авторитета имеет шанс стать некой третей силой, силой не имеющей никакой политической окраски. На прошедших оппозиционных митингах, как нам кажется, речь больше шла не о политике, а об обмане людей, об оскорблении их человеческого достоинства, поэтому, нет сомнений, что именно здесь Церковь могла бы защитить народ, сказать свое весомое слово, укрепив подобным образом и свой авторитет. Литература 1. Церковь без «политправославия»: почему священнослужители не баллотируются в Думу? [Электронный ресурс] // Нескучный сад [сайт]. Режим доступа: http://www.nsad.ru/index.php?issue=9999&section= 10000&article=1663 (дата обращения 29.03.2012). 2. Определение «О взаимоотношениях Церкви с государством и светским обществом на канонической территории Московского Патриархата в настоящее время» [Электронный ресурс] // Русская Православная Церковь [сайт]. Режим доступа: http://www.patriarchia.ru/db/text/530460.html (дата обращения 29.03.2012). 3. Указ святейшего патриарха Московского и всея Руси Алексия II от 8 октября 1993 года [Электронный ресурс] // Библиотека Якова Кротова [сайт]. Режим доступа: http://krotov.info/acts/20/1990/1993_10_03.htm (дата обращения 29.03.2012). 4. Практика заявлений и действий иерархов, духовенства, монашествующих и мирян во время предвыборных кампаний. Проблема выдвижения духовенством своих кандидатур на выборах [Электронный ресурс] // Русская Православная Церковь [сайт]. Режим доступа: http://www.patriarchia.ru/db/text/1400896.html (дата обращения 29.03.2012). 5. Христианнейший из президентов [Электронный ресурс] // НГ Религии [сайт]. Режим доступа: http://religion.ng.ru/history/2011-11-02/7_makarios.html (дата обращения 29.03.2012). 6. Священник выдвинулся в мэры. На кресло главы города Нерехта Костромской области претендует иеромонах Антоний [Электронный ресурс] // RELIGARE [сайт]. Режим доступа: http://www.religare.ru/2_83247.html (дата обращения 29.03.2012). 7. Иван Охлобыстин собрался в президенты России [Электронный ресурс] // Lenta.ru [сайт]. Режим доступа: http://lenta.ru/news/ 2011/09/05/ivan/ (дата обращения 29.03.2012). 8. «Религия в российском обществе: Традиционные религиозные и либеральные взгляды». Религиозные организации и политика [Электронный ресурс] // «СОВА» Информационно-аналитический центр [сайт]. Режим доступа: http://www.sovacenter.ru/files/religion/politekh12.pdf (дата обращения 29.03.2012). 9. Движение «Рефах» вышло из «Единства» [Электронный ресурс] // НГ Религии [сайт]. Режим доступа: http://religion.ng.ru/facts/2001-03-28/3_movement.html (дата обращения 29.03.2012).

Шуневич Марина Игоревна, студентка Института права, экономики и управления Тюменского государственного университета, Тюмень, Россия ПОЛНОМОЧИЯ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В СФЕРЕ ФУНЦИОНИРОВАНИЯ ЛЕЧЕБНО-ОЗДОРОВИТЕЛЬНЫХ МЕСТНОСТЕЙ И КУРОРТОВ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ В современный период проблемы правового регулирования деятельности органов местного самоуправления являются одной из самых «популярных» сфер теоретических исследований в отраслевых юридических науках. С момента принятия в 1993 году Конституции РФ институт местного самоуправления в России переживает уже третью реформу. Как известно, законодательной основой последней из них является Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об общих принципах…») [1]. Причем исследователи вынуждены констатировать, что его эффективность, как и в целом успешность реформы, невысока. Как отмечает А.Н. Дементьев, «результаты реализации положений Федерального закона № 131-ФЗ свидетельствуют о наличии проблем практически во всех сферах организации местного самоуправления… Наиболее значимыми из них являются проблемы, связанные с формированием устойчивой сферы собственной компетенции местного самоуправления и необходимой для ее реализации финансовой и экономической базы» [2]. ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» установил обязательность наличия в структуре органов местного самоуправления представительного органа муниципального образования, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно-распорядительного органа муниципального образования). Все они в различном объеме участвуют в реализации природоохранной функции местного самоуправления. По предмету природоохранной деятельности органов местного самоуправления, их полномочия можно разделить на четыре группы. В первую включаются полномочия по охране окружающей среды в целом (как комплексного объекта). Во вторую - по охране отдельных видов природных ресурсов. Третья группа включает полномочия по созданию особо охраняемых природных территорий и объектов местного значения. Четвертая группа включает полномочия по охране окружающей среды при осуществлении различных видов деятельности (в сельском хозяйстве, градостроительстве, при обращении с бытовыми отходами и т.д.) [3, с. 108]. По порядку закрепления полномочий органов местного самоуправления в природоохранной сфере можно выделить их собственные полномочия, государственные полномочия, которые переданы путем делегирования или наделения, а также полномочия, возникшие в результате заключения специальных договоров [4].

А.В. Мадьярова считает, что Федеральный закон «Об общих принципах…» позволяет выделить 3 группы вопросов, находящихся в ведении муниципальных образований: 1) вопросы местного значения (ст. 14, 15, 16); 2) отдельные государственные полномочия, переданные органам местного самоуправления федеральными законами или законами субъектов РФ (ст. 19); 3) вопросы, не отнесенные к вопросам местного значения, право решения которых предоставлено органам местного самоуправления (ст. 14.1, 15.1, 16.1). При этом другими (отраслевыми) законами также устанавливаются полномочия органов местного самоуправления в конкретных сферах общественной жизни. В связи с этим возникает вопрос: к какой из указанных групп «предметов ведения» они относятся и как это определить в каждом конкретном случае? Это тем более важно, что от ответа на этот вопрос зависит и вывод об обязательности либо факультативности осуществления этих функций органами местного самоуправления и, самое главное, об источниках финансирования расходов на их осуществление. Вопросы местного значения - это по существу предметы собственного ведения муниципальных образований и полномочия по ним обязательны к осуществлению органами местного самоуправления, причем за счет собственных средств местных бюджетов. Делегированные государственные полномочия также обязательны к исполнению органами местного самоуправления в силу закона, однако они осуществляются не за счет собственных средств местных бюджетов, а за счет субвенций на осуществление именно этих полномочий, выделяемых из соответствующего бюджета (при передаче федеральных полномочий - из федерального бюджета, при передаче полномочий субъектов РФ - из бюджета субъекта РФ). Вопросы, не отнесенные к вопросам местного значения, право решения которых предоставлено органам местного самоуправления, решаются органами местного самоуправления исключительно на добровольной основе и за счет собственных бюджетных средств [5]. ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения отнесены создание, развитие и обеспечение охраны лечебно-оздоровительных местностей и курортов местного значения на территории поселения, а также осуществление муниципального контроля в области использования и охраны ООПТ местного значения (п. 27 ч. 1 ст. 14, п. 22 ч. 1 ст. 15, п. 30 ч. 1 ст. 16). Этими полномочиями наделены все виды муниципальных образований – городские и сельские поселения, муниципальные районы, городские округа. Отнесение этих полномочий к вопросам местного значения означает, что это собственные полномочия ОМСУ, реализуемые в интересах местного населения, за счет средств местного бюджета. По вопросам местного значения ОМСУ вправе принимать муниципальные правовые акты. Таковы общие принципы и подходы муниципального законодательства относительно вопросов местного значения. Данные нормы должны развиваться и подкрепляться отраслевым законодательством (в том числе экологическим). Без необходимых и достаточных норм в отраслевом законодательстве положения ФЗ «Об общих принципах…» становятся фикцией. Рассмотрим, как содержание указанных полномочий 61

определяется специальными федеральными экологическими законами - «Об особо охраняемых природных территориях» [6] и «О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах» [7]. Анализ указанных законов позволяет обнаружить, во-первых, коллизии между ФЗ «Об общих принципах…» и отраслевыми законами, во-вторых, коллизии между специальным законом «О природных лечебных ресурсах…» и общим по отношению к нему ФЗ «Об ООПТ», и, наконец, внутренние коллизии ФЗ «О природных лечебных ресурсах…», Во-первых, стоит обратить внимание на решение вопроса собственности на природные ресурсы ЛОМиК. Согласно ФЗ «Об ООПТ», ООПТ, в том числе и ЛОМиК, могут иметь федеральное, региональное или местное значение (см. также п. 3 ст. 31). ООПТ местного значения являются собственностью муниципальных образований и находятся в ведении органов местного самоуправления. Например, в соответствии с Законом Республики Алтай от 04 ноября 1994 года № 6-15 «Об особо охраняемых природных территориях и объектах Республики Алтай» [8], особо охраняемые природные территории местного значения являются собственностью муниципальных образований и находятся в ведении органов местного самоуправления (ст. 5). Что касается порядка пользования природными ресурсами на особо охраняемых природных территориях, то он определяется Положением об охраняемой территории, в котором устанавливается режим использования, виды пользования и конкретные территории для разрешенных видов деятельности. Такие Положения утверждаются соответствующими органами, к ведению которых отнесено создание и использование особо охраняемых природных территорий и объектов (ст. 14). Таким образом, мы можем сделать вывод, о том что органы местного самоуправления вправе распоряжаться природными ресурсами на ООПТ на праве собственности. Однако специальный ФЗ «О природных лечебных ресурсах…» на все природные лечебные ресурсы устанавливает исключительную государственную собственность (ст. 9) Во-вторых, существует неопределенность в вопросе создания ЛОМиК местного значения. С одной стороны, указано, что признание территории лечебнооздоровительной местностью или курортом осуществляется в зависимости от ее значения Правительством РФ, соответствующим органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления на основании специальных курортологических, гидрогеологических и других исследований (п.1. ст. 3 ФЗ «О природных лечебных ресурсах…»). Т.е подтверждаются, на первый взгляд, полномочия ОМСУ на создание ЛОМиК местного значения. С другой стороны, согласно ст. 6 к полномочиям органов местного самоуправления отнесено только представление в орган исполнительной власти субъекта РФ предложения о признании территории ЛОМиК местного значения, но никак не принятие решения о их создании. При этом полномочиями органов субъектов РФ названы: утверждение положений об отдельных курортах местного значения, в которых определяются порядок и особенности функционирования этих курортов (п.3 ст.3), утверждение границ и режимов округов санитарной (горно-санитарной) охраны лечебнооздоровительных местностей и курортов местного значения (п.2 ст. 16). Отметим, что решение данных вопросов непосредственно входит в процедуру создания ООПТ. 62

Одновременно указывается, что территория признается лечебно-оздоровительной местностью или курортом местного значения в порядке, установленном правовыми актами субъекта РФ. В связи с этим возникает вопрос, могут ли субъекты РФ своим нормативным актом (законом) лишить ОМСУ права создавать ЛОМиК местного значения? Например, согласно ч.1 ст.5 Закона Тюменской области от 28 декабря 2004 №303 «Об особо охраняемых природных территориях» [9], государственные природные заказники, природные парки, дендрологические парки, ботанические сады и памятники природы образуются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ООПТ», на основании решения Правительства Тюменской области, принимаемого в соответствии с федеральным законодательством. П.3.2 Положения о департаменте недропользования и экологии Тюменской области [10] также предусматривает полномочия Департамента по разработке и выносу на рассмотрение и (или) утверждение в Правительство области и (или) порядка создания и ликвидации особо охраняемых природных территорий местного значения. Решением Тюменской городской Думы от 27 октября 2000г. N 101 «Об утверждении Правил регулирования земельных отношений в г.Тюмени» установлено, что порядок отнесения, использования и охраны земель особо охраняемых территорий местного значения устанавливается нормативными правовыми актами органов местного самоуправления на основании федеральные законов, законов Тюменской области. Согласно п.2 ст.6 Закона Приморского края от 11 мая 2005г. №245-КЗ «Об особо охраняемых природных территориях Приморского края» [11], особо охраняемые природные территории местного значения образуются решением органов местного самоуправления по согласованию с администрацией Приморского края. Территория признается лечебно-оздоровительной местностью или курортом местного значения постановлением администрации Приморского края по представлению органов местного самоуправления. Как видим, приведенные положения ФЗ «О природных лечебных ресурсах» фактически блокируют возможность органам местного самоуправления реализовать свои собственные природоохранные полномочия, предоставленные ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления». В-третьих, в ФЗ «О природных лечебных ресурсах…» практически отсутствуют нормы о муниципальном контроле в области использования и охраны ЛОМиК. Указание на то, что ОМСУ могут осуществлять контроль за рациональным использованием и охраной природных лечебных ресурсов, лечебно-оздоровительных местностей, курортов и их земель в пределах своей компетенции (ст. 6) ничего не дает, так как именно эта компетенция и не обозначена. В то же время на специально уполномоченный Правительством РФ федеральный орган возложен контроль за исполнением законодательства Российской Федерации об охране и использовании природных лечебных ресурсов, лечебно-оздоровительных местностей и курортов (ст. 7), контроль за исполнением настоящего Федерального закона (ст. 20). Данный пробел отчасти восполняет ФЗ «Об ООПТ». На особо охраняемых природных территориях местного значения уполномоченными органами местного самоуправления осуществляется муниципальный контроль в области охраны и использования особо охраняемых природных территорий в порядке, установленном муниципальными правовыми актами (п. 4 ст. 33). Органы исполнительной власти 63

субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления могут осуществлять охрану особо охраняемых природных территорий регионального и местного значения через специально созданные для этой цели структурные подразделения, наделенные соответствующими полномочиями (п. 3 ст. 35). Например, Муниципальный контроль в области использования и охраны особо охраняемых природных территорий местного значения предусмотрен Уставом города Ханты-Мансийска (п. 10 ст. 54), его осуществление возложено на администрацию города [12]. Специального нормативного акта по данному вопросу нет. В Законе Краснодарского края от 2 декабря 2003 г. №656-КЗ «Об особо охраняемых природных территориях Краснодарского края» [13] содержится лишь положение о том, что управление и контроль в области организации и функционирования особо охраняемых природных территорий местного значения осуществляются органами местного самоуправления (абз.2 ст.6). Прямое осуществление функций муниципального контроля предусматривается в Положении «Об особо охраняемых природных территориях местного значения в муниципальном образовании «город Екатеринбург» [14]. Пунктом 23 указанного Положения полномочия по осуществлению функций «контроля и управления ООПТ местного значения» переданы Администрации г. Екатеринбурга в лице Комитета по экологии и природопользованию. Хотя можно заметить, что ряд полномочий, таких как беспрепятственное посещение любых объектов (пп. 7), проверка документов (пп. 6) скорее составляют содержание государственного надзора, поскольку предусмотрены п. 1 ст. 34 ФЗ «Об ООПТ». В своей монографии «Деятельность органов местного самоуправления в области охраны окружающей среды в Российской Федерации» А.П. Анисимов и А.П. Алексеев[15] указывают на то, что федеральное правовое регулирование участия органов местного самоуправления в охране окружающей среды, страдает декларативностью и обилием бланкетных норм. Как видим, данная оценка как нельзя лучше отражает положение вещей в области создания и функционирования лечебнооздоровительных местностей и курортов. Для преодоления выявленных коллизий предлагаем: 1. Внести изменения в ст. 9 ФЗ «О природных лечебных ресурсах…» и закрепить право собственности муниципальных образований на природные ресурсы ЛОМиК местного значения. 2. Перечень полномочий ОМСУ, указанных в ст. 6 указанного выше Закона, дополнить пунктом «создание лечебно-оздоровительных местностей и курортов местного значения, в том числе утверждение положений о них и и утверждение границ и режимов округов санитарной (горно-санитарной) охраны лечебнооздоровительных местностей и курортов местного значения. 3. Рекомендовать органам местного самоуправления включать в муниципальные нормативные правовые акты, определяющие порядок проведения муниципального контроля на ЛОМиК местного значения, следующие вопросы: - указывать орган, уполномоченный на проведение контроля; - определять предмет контроля, его цели и задачи - регламентировать полномочия по проведению плановых и внеплановых проверок, других контрольных мероприятий; - определять порядок взаимодействия с органами государственной власти. 64

Литература 1. Федеральный закон № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // Российская газета». № 202, 08.10.2003. 2. Дементьев А.Н. Нормативное правовое регулирование местного самоуправления в Российский Федерации: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. – М., 2009. – 42 с. 3. Анисимов А.П., Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Экологическое право России: учебник. - М., 2009. - С. 108. 4. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об охране окружающей среды» (постатейный) / под ред.д-ра юрид.наук Анисимова А.П. – «Деловой двор», 2010 г. – 600 с. 5. Мадьярова А.В. Предметы ведения муниципальных образований и полномочия органов местного самоуправления: попытка системного анализа // СПС «КонсультантПлюс» 6. Федеральный закон от 14 марта 1995 г. №33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях» // «Российская газета», № 57, 22.03.1995. 7. Федеральный закон от 23 февраля 1995 г. 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах» // «Российская газета», № 44, 01.03.1995. 8. Закон Республики Алтай от 04 ноября 1994 года № 6-15 «Об особо охраняемых природных территориях и объектах Республики Алтай» // «Ведомости Государственного Собрания - Эл Курултай Республики Алтай», №6, ноябрь 1994. 9. Закона Тюменской области от 28 декабря 2004 №303 «Об особо охраняемых природных территориях» // «Тюменская область сегодня», № 303, 30.12.2009. 10. Положения о департаменте недропользования и экологии Тюменской области [Электронный ресурс] Режим доступа: http://admtyumen.ru/ogv_ru/gov/administrative/ecology_department/general_information/more.htm ?id=10292587@cmsArticle 11. Закон Приморского края от 11 мая 2005г. №245-КЗ «Об особо охраняемых природных территориях Приморского края» // «Ведомости Законодательного Собрания Приморского края», №95, 18.05.2005. 12. Устав города Ханты-Мансийска // «Самарово – Ханты-Мансийск», №34, 12.08.2010. 13. Закон Краснодарского края от 2 декабря 2003 г. №656-КЗ «Об особо охраняемых природных территориях Краснодарского края» // «Кубанские новости», № 93, 10.06.2010. 14. Решение Екатеринбургской городской Думы от 5 июня 2007 г. N 39/43 «Об утверждении Положения «Об особо охраняемых природных территориях местного значения в муниципальном образовании «город Екатеринбург» // «Вестник Екатеринбургской думы», № 130, 05.06.2007. 15. Анисимов А.П. Деятельность органов местного самоуправления в области охраны окружающей среды в Российской Федерации: монография / А.П. Анисимов, А.П. Алексеев. – Волгоград: Издательство ВФ МУПК. 2002. – 159 с.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО. ХОЗЯЙСТВЕННОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС Филиппов Сергей Александрович, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданско-процессуальных дисциплин ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации» Поволжский (г. Саратов) юридический институт (филиал), Саратов, Россия НУЖНО ЛИ ПОВЫШАТЬ ПРОЦЕССУАЛЬНУЮ АКТИВНОСТЬ СУДА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ? На протяжении многих лет, с принятием очередного процессуального законодательства, проблема активности суда была и остается одной из ключевых в гражданском процессуальном праве России. Учѐные-процессуалисты не могут придти к единому мнению в решении вопроса о должной степени судейской активности, которая бы в большей мере отвечала природе и задачам гражданского судопроизводства – правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Дискуссия в науке гражданского процессуального права, вероятно, вызвана необходимостью совершенствования гражданского процессуального законодательства и процессуальной формы защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов. Появляется все больше сторонников позиции о том, что превалирование диспозитивности и состязательности, не всегда способствует надлежащему осуществлению всех аспектов ст. 2 ГПК РФ. В.М. Семенов возводил процессуальную активность суда в ранг самостоятельного принципа и определял как самостоятельное, руководящее гражданско-процессуальное начало, с помощью которого закрепляется активная роль суда в выяснении фактических обстоятельств дела и во всем судебном разбирательстве [1, с. 195]. Под этим принципом подразумевается активная руководящая деятельность суда в гражданском судопроизводстве, направленная на установление истины по делу и обеспечение возможности участвующим в деле лицам пользоваться и распоряжаться материальными и процессуальными правами, а также на всемерную защиту прав и интересов этих лиц, на установление причин правонарушений, укрепление законности [2, с. 173]. Е. Чесовской, характеризуя активность суда в гражданском судопроизводстве, полагает, что в настоящее время о таком принципе можно говорить только в том случае, если в основу тех или иных процессуальных действий суда законодатель положил инициативную возможность их осуществления органом правосудия. По мнению автора, судейское руководство процесса должно реализоваться в инициативных действиях суда, и не зависеть от волеизъявления лиц, участвующих в деле. Основанием же для проявления такой инициативы, является прямое указание

процессуального закона, его смысл, либо возникшая в ходе рассмотрения дела необходимость, обусловленная задачами гражданского судопроизводства [3, с. 23]. В советском гражданском процессе активность суда устанавливалась в пределах, необходимых для достижения объективной истины и правильного применения закона, и исключительно в интересах правильного разрешения дела [4, С. 147-150]. Думается, мы не ошибемся, если под объективной истиной будем понимать обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела исходя из имеющихся у суда процессуальных возможностей. Комментируя точку зрения В.М. Семенова, Г. Тимченко считает, что следует учитывать, что на принципе процессуальной активности сочетаются два начала: управление государства гражданским оборотом и осуществление защиты гражданских прав по воле и желанию обладателей этих прав в соответствии с принципом диспозитивности гражданского и гражданского процессуального права. Справедливо высказывание, что целесообразнее рассматривать активные полномочия суда в соотношении с процессуальными правами заинтересованных лиц, т.е. в рамках принципов диспозитивности, состязательности и объективной (судебной) истины [5]. В исследовании проблем процессуальной активности суда основательны аргументы О.П. Чистяковой. Автор придерживается традиционного научного взгляда - содержание любого правоотношения составляет субъективное право и корреспондирующая ему обязанность. Вместе с тем, признаѐтся двойственная природа процессуальных обязанностей суда как органа, призванного защищать не только интересы частных лиц, но и всего общества в целом, и, как следствие, наличие в российском законодательстве также процессуальных обязанностей суда перед государством - так называемых обязанностей ex officio, реализуемых независимо от волеизъявлений участвующих в деле лиц. На основе этого формулируется понятие и признаки активных полномочий суда как процессуальных обязанностей exofficio. «Анализ содержания принципов диспозитивности состязательности и судебной (объективной) истины позволяет сопоставить активные полномочия суда с процессуальными правами участвующих в деле лиц. Такой подход даѐт возможность выявить те конкретные цели, которые преследовал законодатель, устанавливая в каждом данном случае официальную обязанность суда, отдавая предпочтение ей, а не процессуальным правам сторон, или наоборот. Напротив, вне связи с процессуальными правами заинтересованных лиц невозможно правильно определить и обосновать необходимую степень активности суда в гражданском процессе. В связи с этим выявляется теоретическая несостоятельность концепций, направленных на обоснование самостоятельного принципа процессуальной активности суда (в частности, концепции В.М. Семѐнова)» [6, с. 8-9]. Представляется, прав А.Ф. Воронов - принцип активности суда («судебного руководства процессом») это не отдельный принцип, а допустимые законом исключения из принципа диспозитивности. Речь идет о нормах, которые позволяют осуществлять и распоряжаться субъективными материальными правами и обязанностями в процессе не их «носителям», а иным органам и лицам от своего имени (суду, прокуратуре, иным органам и лицам), а также о нормах, ограничивающих такое осуществление и распоряжение самими участниками материально-правовых отношений волей суда [7].

Активные полномочия суда в сфере воздействия на движение процесса рассматриваются О.П. Чистяковой также как исключения из принципа диспозитивности, обладающие публично-правовой природой и призванные разрешить возможные коллизии частного и не представленного напрямую в процессе публичного интереса [6, с. 10-11]. Инициатива субъективно заинтересованных в исходе дела лиц составляет главное содержание принципа диспозитивности, а инициатива суда, прокуратуры и органов управления, также вписывается в понятие принципа диспозитивности и может рассматриваться не иначе как исключение (дополнение) из «чистой» диспозитивности [8, с. 440]. Точно подмечено: «принципы - это наиболее стабильные общие нормы отрасли права, а колебания касаются только количества и качества исключений из принципов»[7]. В юридической литературе, о необходимости усиления активной роли суда и допущении, при определенных условиях, исключений из принципа диспозитивности пишут многие ученые. С.В. Щепалов, говорит о чрезмерном усилении диспозитивных начал в ГПК РФ. По его мнению, идея освобождения сторон от чрезмерной опеки государства, его так сказать навязчивой помощи, является не совсем оправданной, более актуальна активная и уместна защита государством прав граждан [9, с. 26]. «Гордость и основа гражданского процесса - принцип диспозитивности расширенный, но понимаемый однобоко, может стагнировать сам процесс так же, как отрицательно сказывается на нем чрезмерное ущемление этого принципа...» - Е.Г. Стрельцова [10, с. 37]. Во многих странах уже наблюдается тенденция ухода от «чистых» принципов диспозитивности и состязательности [11, с. 47-51]. Как известно, Великобритания пошла по такому пути, поступившись сложившимся укладом. В 1998 году были приняты Правила гражданского судопроизводства, в которых одной из главных концепций была концепция «судебного управления делом», согласно которой область судебного усмотрения стала более активной [12, с. 68-79]. США и Великобритания, это страны которым, как считается, присуща наиболее «чистая» диспозитивность и состязательность в гражданском судопроизводстве. Но даже им, по мнению некоторых ученых, необходимо ограничивать диспозитивные начала гражданского процесса, и при определенных обстоятельствах суду должна быть предоставлена возможность более активного руководства разрешения дела [13]. Г.О. Аболонин, исследуя групповые иски, в качестве вывода в диссертационном исследовании отмечает, что несмотря на состязательный характер гражданского процесса США, судопроизводство по групповому иску характеризуется значительной активностью суда. На взгляд автора, подобные черты судопроизводства по групповому иску отражают социальное значение данного вида исковой защиты в США и могут быть учтены при совершенствовании гражданского процессуального законодательства России [14, с. 23]. Согласимся с П.П. Колесовом – «реализацию принципа диспозитивности в гражданском процессе в «чистом» виде осуществить невозможно. Защита субъективных прав должна осуществляться так, чтобы исключить нарушение прав и 68

интересов других лиц, а также не нанести вреда общественным интересам» [15, с. 139]. Изучение научной литературы, позволяет сделать солидарный вывод о необходимости построения гражданского судопроизводства РФ на гармоничном сочетании состязательных и следственных начал. Отдельные активные полномочия суда (при законодательном закреплении конкретного активного полномочия), призваны оказать содействие сторонам в доказывании, обеспечить принцип процессуального равноправия сторон и тем самым создать необходимые условия для установления судебной (объективной) истины. Чрезмерное же усиление состязательного начала («чистая состязательность»), исключает, какую бы то ни было, активность суда по установлению истины, а чрезмерное усиление следственного начала, наделяет суд максимально широкими активными полномочиями по формированию доказательственного материала [6, с. 620]. Литература 1. Семенов В.М. Специфические отраслевые принципы советского гражданского процессуального права // Сборник учебных трудов. Вып. 3. – Свердловск, 1964. 2. Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. – М., 1982. Цит по: Оришич Е.Г. О судебном руководстве в гражданском судопроизводстве // Теоретические и практические проблемы гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: Сборник научных статей. Краснодар-СПб., 2005. 3. Чесовской Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. – 2003. – № 8. 4. Авдюков М.Г. Принцип законности в советском гражданском судопроизводстве. М., 1970. Цит по: Полянская В.Ю. Реализация принципа диспозитивности в механизме гражданского процессуального регулирования: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. 5. Тимченко Г. Гражданский процесс и активность суда. Часть третья. Я-юрист. Портал о юриспруденции // http://yajurist.info/sudebnaya-praktika/grazhdanskij-process (дата обращения 19.04. 2012). 6. Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе РФ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. 7. Воронов А.Ф. Гражданский процесс: эволюция диспозитивности. М., 2007 // СПС «Консультант плюс». Версия 4000.00.15 от 20.01.2010 года. 8. Боннер А.Т. Соотношение инициативы и активности сторон и суда в гражданском судопроизводстве. Избранные труды по гражданскому процессу. – СПб., 2005. 9. Щепалов С.В. Диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. – М., 2004. 10. Стрельцова Е.Г. Восприятие основных принципов гражданского процесса в новейшем процессуальном законодательстве // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. – М., 2004. 11. Лебедева Н., Соколов А. Роль суда в процессе доказывания по гражданским делам // Юрист. – 2004. – № 7. 12. Кудрявцева Е.В. Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции) // Законодательство. – 2003. – № 6.

13. Например: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985; Гражданский процесс: учебник / под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., перераб и доп. – М., 2004. 14. Аболонин Г.О. Групповые иски в гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 1999. 15. Колесов П.П. Процессуальные средства зашиты права. – Новгород, 2004.

Салимзянова Резеда Рашитовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, декан юридического факультета; Сабирова Лидия Леонидовна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права, ЧОУ ВПО «Академия социального образования», Казань, Россия ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ С принятием Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [1] (далее по тексту – Закон о медиации) Российская Федерация на законодательном уровне определила основные положения интеграции медиации в правовую культуру общества. В связи со вступлением в силу Закона о медиации и с целью его плодотворного применения были внесены изменения в некоторые законодательные акты. В частности, был изменен Гражданский кодекс РФ (ГК РФ): приостанавливается течение срока исковой давности для судебной защиты прав, если стороны отношений заключили соглашение о проведении процедуры медиации (статья 202 ГК РФ) [2]. Гражданский процессуальный кодекс РФ (ГПК РФ) теперь предусматривает возможность отложения судебного разбирательства дела в случае, если стороны обратились к процедуре медиации (статья 169). Кроме того, согласно статье 69 ГПК РФ, медиаторы не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора [3]. В научной литературе встречаются различные определения медиации: 1) процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с помощью третьей стороны – посредника (медиатора), оказывающего содействие для урегулирования спора [4, с. 73]; 2) путь к осмысленному взаимоприемлемому решению, основанному на консенсусе между сторонами, вовлеченными в спор [5]; 3) один из альтернативных способов разрешения конфликтов, где альтернативное разрешение споров – это процесс, направленный на урегулирование разногласий конфликтующих сторон, основанный на добровольности, равноправии, проходящий вне государственной судебной системы [6, с. 9].

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» – «посредничать». Впервые к помощи медиатора при урегулировании споров стали прибегать в США. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах Европы, Канаде, Австралии [7]. Первоначально медиация развивалась параллельно по двум направлениям: посредничество и примирение в семейных делах, спорах между соседями, с одной стороны, и в предпринимательских отношениях внутри торгового сообщества, с другой стороны. В соответствии со ст. 1 Закона о медиации процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. В случае если споры возникли из иных отношений, урегулирование таких споров путем применения процедуры медиации возможно только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Думается, отдельно можно выделить такие виды медиации, как: школьная, корпоративная и т.п. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Конфиденциальность процедуры медиации позволяет сберечь деловую репутацию, сохранить отношения между спорящими сторонами для дальнейшего сотрудничества. Медиатор помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору. При этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения. Медиатор специалист, призванный разрешать конфликты с помощью медиации. Он участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В настоящей статье мы будем анализировать медиацию только как альтернативный способ урегулирования споров применительно к юридической деятельности. В настоящее время в нашей стране судебное разбирательство и иные юрисдикционные механизмы рассмотрения и разрешения гражданских дел – основные способы защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц. Необходимость обращения к социальной ответственности в решении вопросов регуляции правовой жизни, необходимость развития медиации отмечаются в Основах государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан (далее – Основы) [8]. Так, в ст. 3 Основ сказано: «Настоящие Основы направлены на формирование высокого уровня правовой культуры населения, традиции безусловного уважения к закону, правопорядку и суду, добропорядочности и добросовестности как преобладающей модели социального поведения, а также на преодоление правового нигилизма в обществе, который препятствует развитию России как современного цивилизованного государства». Активно процесс интеграции медиации в России начал развиваться с 2004-2005 годов. Перемены, происходившие в российском обществе с начала 1990-х годов, потребовали радикальных изменений и в правовой системе, при этом именно на правовую систему и правовое сознание граждан все еще долгое время оказывали влияние стереотипы, приобретенные в годы советской власти. Одним из таких 71

проявлений было отсутствие правовой грамотности, неумение и нежелание использовать судебную систему как инструмент защиты своих прав. Наряду с правовым невежеством большое влияние оказывало и недоверие граждан к государству и его институтам, а также неверие в свои возможности с точки зрения социального влияния укоренившееся в эпоху правления коммунистической партии. За последние 20 лет Россия совершила прорыв, сформировав правовые институты, отвечающие потребностям и требованиям развивающейся рыночной экономики. Российские граждане, включившись в рыночные отношения, постепенно стали все больше прибегать к судебной защите. Уже к началу 2000-х годов в России проблема перегрузки судебной системы стала вполне реальной. Одним из следствий этого явилась проблема сохранения качества правосудия. Руководство страны одним из приоритетов выбрало формирование основ правового государства и развитие институтов гражданского общества. В рамках мероприятий, направленных на решение этой задачи, и началось постепенное внедрение медиации в России [5]. Что же, по мнению авторов, является наиглавнейшими причинами внедрения процесса медиации в нашей стране? Во-первых, следует выделить огромную загруженность отечественных судов. Например, по данным Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) в 2008 г. российский арбитражные суды рассмотрели 1415524 дела, а в 2009 г., в условиях глобального экономического кризиса, – 1985341, т.е. нагрузка на систему экономического правосудия увеличилась за год на 40.25% [9]. Понятно, что подобная ситуация с загруженностью судей не может гарантировать ни быстрое, ни всестороннее рассмотрения дела по существу. Таким образом, вполне логичной является намерение законодателей уменьшить нагрузку судей. Во-вторых, хочется выделить пассивную роль судьи в процессе. Так, согласно статье 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации [10] предусмотрена возможность суда по заявлению сторон разъяснить принятое им решение без изменения его содержания. Но это – право, а не обязанность суда, что является вполне логичным в общей концепции отечественного процессуального законодательства. Однако, вполне возможно, что принятое решение является трудным для понимания и исполнения сторонами спора, не имеющими надлежащего юридического образования. В-третьих, к сожалению, следует констатировать и недоверие отдельной и немалочисленной категории граждан к суду как органу, рассматривающему спор беспристрастно и на основании закона. Понятно, что это недоверие – результат многих негативных процессов нашего общества. Но применение медиации по ряду споров может рассматриваться и в данной ситуации как достойная альтернатива судебному разбирательству. В-четвертых, следует отметить, что конечной целью процедуры медиации является не применении санкций, а урегулирование сложившейся ситуации, разрешение конфликта и сохранение деловых отношений между сторонами. И, более того, одним из принципов медиации является ее добровольность – добровольность применения сторонами примирительной процедуры (статья 3 Закона о медиации). Залогом успешной деятельности медиатора можно считать знание основ юриспруденции. Поэтому за рубежом медиаторы, как правило, - профессиональные 72

юристы. Но, безусловно, медиаторы используют в своей работе и достижения психологии, педагогики, социологии, конфликтологии, психолингвистики. Следует отметить, что согласно Закону о медиации медиатор может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, которые достигли 18 лет; обладают полной дееспособностью; не имеют судимости. Профессиональные медиаторы должны отвечать следующим требованиям: достижение возраста 25 лет; наличие высшего профессионального образования; прохождение специальной профессиональной подготовки (ст. 15 Закон о медиации). Целью курса подготовки медиаторов является обучение граждан, имеющих высшее профессиональное образование, желающих приобрести профессию медиатора (конфликтолога-посредника), а также ряд важных профессионально значимых навыков [11]. 22 декабря 2011 года Президент Российской Федерации Дмитрий Анатольевич Медведев выступил с Ежегодным Посланием Федеральному собранию, в котором заявил о важности и необходимости развития процедуры медиации в России: «К сожалению, в настоящий момент у нас практически нет культуры ведения переговоров и поиска взаимоприемлемых решений. Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны. Надо более активно информировать граждан о возможности разрешить спор с помощью квалифицированного посредника, а также подумать над целесообразностью введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров»[8]. Конечно, основанием дальнейшего развития медиации в нашей стране является ее востребованность бизнесом при ее безусловной выгоде. Литература 1. Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства РФ, 02.08.2010, № 31, ст. 4162. 2. Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая, третья, четвертая) // часть первая Российская газета, №238-239, 08.12.1994; часть вторая - Российская газета, №23, 06.02.1996, №24, 07.02.1996, №25, 08.02.1996, №27, 10.02.1996; часть третья – Российская газета, №233, 28.01.2001; часть четвертая – Российская газета, №282, 22.12.2006. 3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 132-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532. 4. Панова И.А.. Медиация: проблемы и пути их решения. /И.А. Панова/– ж. «Вестник высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» № 10 (227) октябрь 2011., - с.73. 5. Шамликашвили Ц. А. Медиация в России. Современное состояние. Справка. /Ц.А. Шамликашвили/ – доступно на сайте http://www.mediacia.com. 6. Клементов В.Л. Медиация в схемах и таблицах: Учебное пособие. /В.Л. Клементов/– М.: Радуница, 2011., – с.9. 7. доступно на сайте: http://www.mediacia.com. 8. Доступно на официальном сайте Президента РФ: http://kremlin.ru/news 9. См.: Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru

10. Арбитражный процессуальный кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 08.12.2011).// «Российская газета». – № 137. – 27.07.2002. 11. Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 февраля 2011 г. № 187 «Об утверждении программы подготовки медиаторов» // Российская газета. – 2011. – № 60.

Ершов Олег Геннадьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин, Омская академия МВД России, Омск, Россия ДОГОВОРНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ, ИХ СТРУКТУРА, СИСТЕМА ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ Исследование гражданско-правовой формы договорных отношений в строительстве, предопределяет более глубокое изучение социальных связей, которые складываются между хозяйственными субъектами при возведении строения. Имеющееся научные исследования в этом направлении в основном опираются на догматический подход в уяснении смысла правовых конструкций, и не учитывают особенности тех отношений, которые должны регулироваться нормами гражданского права. Фактически это приводит к тому, что применение нормы права не достигает той цели, ради которой эта норма принималась. На этот недостаток еще в свое время обращала внимание Р.О. Халфина, указывая, что правоотношение это форма, в которой абстрактная норма права приобретает свое реальное воплощение. Норма права только тогда будет регулировать эффективно отношения, когда она будет объективно отражать развитие этого отношения, имея ясные и четкие формулировки. Идея, предложенная ученым, заключается в том, что познание сущности отношения позволяет правильно сформировать норму, которая будет отражать модель поведения участников отношения. В том случае, если эта модель не соответствует общественному отношению, то не достигается «эффект» регулирования [1, с. 6-39]. Проблема в том, что при таком подходе в применении норм права искусственно образуется разрыв между нормой и отношениями, которые данная норма должна регулировать. Отсюда, дальнейшее совершенствование гражданского законодательства идет по пути создания правовых моделей поведения, которые не точно соответствуют складывающимся отношениям, не точно отражают их. В конечном итоге не удается обеспечить надлежащее правовое регулирование, что приводит к возникновению споров. И гражданско-правовая регламентация договорных отношений в строительстве не является здесь каким-либо исключением, достаточно обратить внимание на материалы судебной практики [2]. Анализ материалов судебной практики позволяет сделать вывод о том, что при оценке правовых норм не достаточно обращается внимание на сами договорные отношения, как объект гражданско-правового регулирования, их особенности, природу, а также хозяйственные связи. Правовая характеристика таких отношений обычно ограничивается указанием на то, что они являются имущественными и

подпадают под действие гражданско-правовых норм. Вместе с тем, этого не достаточно. Несложно заметить, что договорные отношения в строительстве тесно могут быть связаны с производственными процессами, которые, предположительно, должны оказывать влияние на формирование таких отношений, что не может не отражаться и на их гражданско-правовой форме. До настоящего времени исследование такого влияния в науке гражданского права, по нашим данным, еще не проводилось. Гражданско-правовые конструкции договорного права применительно к отношениям в области строительства через призму такого влияния не рассматривались. Следовательно, задача здесь должна заключаться в том, чтобы установить характер влияния производственных процессов на договорные отношения в строительстве и их гражданско-правовую форму. Посмотреть каким образом под влиянием производственных процессов договорные отношения могут быть связаны между собой и как это должно отражаться на их гражданско-правовой регламентации. Производственные отношения и имущественные отношения тесно между собой связаны, испытывают взаимное влияние. Можно спорить относительно того, выражается ли это влияние через признаки разных отношений, или речь идет об одном отношении, которое проявляет разные свойства. В тоже время совершенно очевидно, что это влияние существует, и оно нуждается в правовой оценке. Следовательно, исходным основанием исследования договорных отношений в строительстве должен быть следующий тезис: строительство зданий (сооружений) связано с производственными процессами, которые оказывают влияние на имущественные отношения, в том числе и на формируемые свободно договорные отношения, что должно найти отражение и в гражданско-правовой форме. Полагаем, что влияние производственного процесса в строительстве на договорные отношения происходит не напрямую, а через организацию строительного производства, которая сопровождается установлением организационных отношений. В условиях административно-планового управления экономикой, когда договоры в строительстве имели плановую основу, О.А. Красавчиков справедливо отмечал, что в отличие от иных отношений, которые образуют предмет гражданского права, организационные отношения не обладают прямой или косвенной связью с личностью участника соответствующего общественного отношения. Здесь на первый план выдвигается организующее начало, складывающееся в результате неимущественных акций участников социальных связей. Несмотря на то, что значительная часть организационных отношений регулируется административным правом, но это не исключает актуальности их гражданско-правового регулирования, которые строятся на началах координации, а не власти подчинения. В этой части организационные отношения играют вспомогательную роль, предшествуют имущественным отношениям, и самостоятельны [3, с. 14-16]. Производственный процесс тогда можно рассматривать в качестве связующего звена между договорными отношениями в строительстве и организационными отношениями, которые сопровождают организацию строительного производства. В этом можно убедиться, если обратиться к содержанию производственного процесса и организации строительства. Как ранее отмечал Ю.Г. Басин, принципиальная схема организации строительства предполагает последовательное прохождение трех этапов: 75

изыскательские работы – проектные работы – и собственно строительство. В ходе первого этапа проводится сбор информации об условиях будущего строительства и будущей деятельности намеченного к постройке объекта. Этот этап завершается передачей результатов инженерно-геологических, топографо-геодезических, инженерно-изыскательских и других работ, соответствующих материалов в виде технических обмеров, заключений и др. В ходе второго этапа составляются проекты и сметы к нему, а завершается он обычно экспертизой проекта с последующей сдачей его контрагенту-заказчику. Третий представляет собой возведение объекта в соответствии с проектом и сметой и завершается сдачей работ заказчику [4, с. 51]. Предложенная схема имеет основополагающее значение. Вместе с тем, нуждается в дополнении. Во-первых, каждый этап строительства может быть разделен на более дробные ступени. Например, на этапе строительства можно вести речь о предоставлении земельного участка, получения разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию и т.д. Однако, практически все этапы строительства могут сопровождаться договорными отношениями, которые образуют основу развития производственных процессов. Без этих отношений производства как такового не возникает. Во-вторых, строительство сопровождается производственным процессом, в котором задействована техника, специалисты, используются материалы, соответствующая технология производства работ. Организация и технология строительства фактически образует производственный цикл, характерный для такого рода деятельности, предопределяет стадийность строительства, начиная от проектирования и заканчивая вводом строения в эксплуатацию. Влияния производственных факторов на имущественные договорные отношения в строительстве нельзя отрицать. Производственные факторы есть технологические процессы, которые проходят на каждой стадии, этапе строительного производства. Но эти процессы задаются организацией строительства, которая сопровождается организационными отношениями. Имущественные договорные отношения в строительстве сами по себе также обладают организационным характером, но его явно не достаточно для обеспечения производственных процессов, поскольку возникает вопрос о механизме их увязки между собой или координации. Организационные отношения в рыночных условиях экономики способны как раз обеспечить здесь координирующую функцию и функцию управления строительным производством. Такой подход, по-сути, является развитием ранее выдвинутой О.А. Красавчиковым теории, согласно которой организационные правоотношения есть построенные на началах координации или субординации социальные связи, направленные на упорядочение иных отношений, действий их участников, либо формирование социальных образований. Они складываются из действий неимущественных, выполняют координирующую или субординационную функцию, имеют в качестве объекта и цели сам процесс упорядочения отношений. При этом все организационные правоотношения по содержанию ученый предложил разделять на организационно-предпосылочные, организационно-делегирующие, организационноконтрольные и организационно-информационные [5, с. 156-165]. При организации строительства организационные отношения в основном создают предпосылки для возникновения договорных отношений (подряда, участия инженера в строительстве и др.). Однако следует признать, что именно 76

организационные отношения образуют ту основу, через которую производственные процессы оказывают влияние на договорные отношения. Такое влияние проявляется в следующем. Во-первых, производственные процессы оказывают влияние на формирование договорных связей и выбор вида договора. Совершенно очевидно, что выбор вида договора зависит от того, какую стадию строительства необходимо пройти. Например, если начало строительного цикла связано с необходимой подготовкой инженерных изысканий и привлечением специализированных организаций, то будет заключен договор подряда на проектные изыскания, а не договор строительного подряда. Если требуется привлечение инвестиций, то речь идет о долевом участии в строительстве, на не подряде на проектирование или строительном подряде. Во-вторых, технологические процессы в строительстве обладают свойством системности проводимых технических операций, их взаимной связанности. Применительно к договорным отношениям это может оказывать влияние на формирование условий заключаемых договоров. Например, если после проведения работ по устройству фундамента требуется привлечение субподрядчиков для возведения стен, то необходимо исходить из общего срока строительства. Совершенно очевидно, что срок договора субподряда в строительстве не может превышать срока, отведенного на весь объем выполнения строительных работ. Производственный характер отношений может также предположительно оказывать влияние на формирование основных прав и обязанностей сторон заключаемых договоров, а также на обеспечение их исполнения. Если изложенные аргументы, а также предположения о влиянии производственных процессов через организационные отношения на формирование договорных отношений в строительстве верны, тогда возникает вопрос о том, какие договорные отношения в строительстве существуют и можно ли их привести в систему? Поиск решения предполагает проведение предварительного анализа структуры договорных хозяйственных связей. В этой части следует обратиться к недавно опубликованной работе В.С. Каменкова, в которой, как нам кажется данное понятие раскрыто достаточно удачно. Автором предлагается рассматривать структуру хозяйственных связей рассматривать с двух позиций: 1) одного договора или всей совокупности имеющихся и возможных договоров; 2) совокупности договоров данного субъекта хозяйствования. В рамках первого подхода структура договорных связей зависит от типа и вида договора, его целей (выделено мной – О.Е.), количества лиц, участвующих в заключении и исполнении договора и других факторов. Здесь структура хозяйственных связей может быть простой (с участием двух субъектов хозяйствования) и сложной, когда предполагается участие контрагентов одного или несколько промежуточных звеньев. Вместе с тем, заключает В.С. Каменков, сложная договорная структура может иметь место и в рамках одного договора, например строительного подряда, когда на стороне подрядчика может выступать большое количество субподрядчиков. В рамках второго подхода структура связей предполагает двух контрагентов, между которыми возникает основное обязательство, но исполнение этого обязательства сопровождается другими договорами, которые заключают участники обязательства с другими контрагентами. Для четкого исполнения обязательства требуется совмещение условий основных и вспомогательных договоров в части количества, 77

сроков и т.д. Фактически это взаимосвязь основного и требующихся для его исполнения иных вспомогательных и обслуживающих договоров [6, с. 35-38]. Предложенная концепция вполне отражает и договорные связи в строительстве. В частности, здесь следует выделять хозяйственные связи, которые складываются в рамках одного договора, например генерального подряда в строительстве, когда генеральный подрядчик привлекает для исполнения своего обязательства третьих лиц (субподрядчиков). Широкое распространение получили хозяйственные связи, каждого субъекта хозяйствования. Например, заказчик привлекает на договорных началах инженера (ст. 749 ГК РФ), а также может заключать договор авторского надзора. Несложно заметить, что заключаемые заказчиком такие договоры совершенно разные, но необходимые в конечном итоге для того, чтобы получить надлежащий результат в виде вновь возведенного здания (сооружения). Это наводит на мысль о том, что структура договорных связей в строительстве должна быть подчинена общей цели – получение строения, которая может достигаться через организацию производственного процесса. Именно производственный процесс в совокупностью с хозяйственными возможностями его участников и необходимыми законодательными требованиями по согласованию строительства с другими лицами (например, с собственником земельного участка), предопределяет основные возможные договорные отношения. Все договорные отношения в зависимости от того, какую роль они играют в достижении общей цели строительства, следует разделить на две группы. Первая группа – договорные отношения непосредственно связанные с возведением строения. Они складываются в связи с тем, что достижение основной цели строительства предопределяет потребность в специальных познаниях, материально-технической базе и специалистах, чем не всегда обладают хозяйствующие субъекты. Следует учитывать, что непосредственная связь с возведением строения здесь проявляется в том, что без исполнения обязанностей привлеченных специалистов и использования материально-технической базы, достижение общей цели строительства невозможно. К таким договорным отношениям можно отнести отношения, которые складываются в рамках подрядных договоров, а именно, строительного подряда, подряда на проектно-изыскательские работы и субподряда. Вторая группа – договорные отношения, которые сопровождают возведение строения. Они также складываются в связи с тем, что существует потребность в специалистах, но в отличие от первой группы отношений не создают невозможность достижения общей цели строительства. Их назначение проявляется в следующем. Под влиянием производственного процесса появляется в основных отношениях по возведению строения наиболее слабая сторона, не обладающая специальными познаниями в области технологии и организации строительства (например, заказчик, дольщик и др.). В связи с этим требуются дополнительные гарантии защиты такой стороны, которые могут быть получены, если она будет иметь возможность на договорных началах привлекать соответствующих специалистов. С другой стороны существование договорных отношений, которые сопровождают возведение строения, обусловлено самой природой и организацией строительства. Например, строительству предшествует отвод земельного участка, который может сопровождаться договором об учреждении права застройки. Отсюда договорные отношения, сопровождающие процесс возведение строения играют вспомогательную, 78

обслуживающую роль, их основное назначение проявляется в том, чтобы либо обеспечить надлежащее исполнение обязательств, возникающих из основных договорных отношений, непосредственно связанных с возведением строения, либо создать условия для такого исполнения. К основным договорным отношениям второй группы можно отнести отношения, которые складываются в связи с участием инженера в строительстве на стороне заказчика, проведением авторского надзора и учреждением права застройки. Обращает на себя внимание, что выделенные договорные отношения между собой взаимосвязаны и взаимообусловлены, что очевидно задается производственным циклом строительства. Взаимосвязанность проявляется в том, что достижение общей цели строительства – возведение строения, невозможно без последовательного, под влиянием характера производственных процессов строительства, возникновения, существования и прекращения всей необходимой совокупности договорных отношений. В соотношении между собой отношения обладают свойством производности, когда элементы одного отношения не могут появиться, если не будет элементов предыдущего отношения. Выделенные группы договорных отношений в строительстве объединяет общий признак – исполнение обязанностей контрагента по заданию стороны, который требует глубокого изучения. Исключение составляет договор об учреждении права застройки. Это объяснимо тем, что в отличие от иных выделенных договорных отношений, который связаны с возникновением обязательства, договор об учреждении права застройки приводит к возникновению вещного правоотношения. Необходимо отметить, что договорные отношения в строительстве под влиянием производственных процессов образуют систему. Для выделения этой системы требуется поиск критериев. Такие критерии могут быть получены, если обратить внимание на систему гражданско-правовых договоров. Если систему рассматривать как целостное множество взаимосвязанных элементов, то необходимо выделять отдельные элементы системы, связи этих элементов и принцип построения. Критериями формирования системы гражданско-правовых договоров могут быть имеющие юридическое значение особенности складывающихся общественных отношений. Ю.В. Романец в качестве критерия формирования системы гражданскоправовых договоров выделяет признак направленности, который выражается в экономическом и юридическом результатах. Именно на достижение данных результатов направлено действие обязанного лица. По этому признаку автор разделяет все гражданские договоры на группы: договоры, направленные на передачу имущества в собственность; договоры, направленные на передачу в имущества пользование; договоры, направленные на выполнение работы или оказание услуги; договоры, направленные на достижение цели, единой для всех участников [7, с. 87]. Применительно к договорным отношениям в строительстве признак направленности также себя проявляет. Направленность связана с общей целью строительства – возведение строения, и может быть выражена в экономическом и юридическом результате, на достижение которого направлено действие обязанного лица, имеющее решающее значение для достижения общей цели. Результат здесь представляет собой либо выполнение некоторого объема работ, необходимого в конечном итоге для создания здания (сооружения), либо создание необходимых 79

условий для того, чтобы выполнение такого объема стало осуществимо. В связи с этим, система договорных отношений в строительстве может быть представлена тремя взаимосвязанными уровнями: 1) договоры, в которых исполнение обязанностей сторон направлено на достижение общей цели строительства – возведение строения; 2) договоры, в которых исполнение обязанностей сторон направлено на достижение надлежащего исполнения основного обязательства других участников по возведению строения; 3) договоры, в которых исполнение обязанностей сторон направлено на создание необходимых условий для надлежащего исполнения основного обязательства других участников по возведению строения. Литература 1. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. – С. 6-39. 2. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // ВВАС РФ. – 2000. – № 3. – 3. М.: Высшая школа, 1985. – С.14-16. 4. Басин Ю.Г. Проект. Строительство. Закон. – М.: Юрид. лит., 1978. – С.51. 5. Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925-1989 г.: сборник статей. – М.: Статут, 2001. – С.156-165. 6. Каменков В.С. Структура договорных связей в хозяйственных отношениях // Предпринимательское право. 2007. №2. С.35-38. 7. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юрист, 2001. – С. 87.

Костюченко Елена Юрьевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса, Московский университет МВД России, Смоленск, Россия ПРИРОДА БРАЧНОГО ДОГОВОРА И ТЕНДЕНЦИИ ЕГО РАЗВИТИЯ Правовой режим общего и личного имущества супругов, установленный семейным законодательством, может поддаваться трансформации посредством заключения брачного договора. Институт брачного договора известен как для российского, так и для украинского права. Впервые в Украине право супругов на установление отличного от законного режима имущества супругов было закреплено в ст. 27.1 Кодекса о браке и семье Украины [1]. В этой статье устанавливалось понятие «брачный контракт». Кроме того, некоторые положения Кодекса о браке и семье Украины применялись только в случаях, если брачным контрактом не устанавливались иные положения. С принятием нового Семейного кодекса Украины изменен подход к институту брачного контракта [2]. В-частности, понятие «брачный контракт» было заменено «брачным договором». Этому институту посвящена глава 10. Однако в отличие от ранее действовавшего Кодекса о браке и семье Украины она не содержит легального 80

определения категории «брачный договор», что в свою очередь создает определенные трудности в исследовании данного института. Это в свою очередь означает только то, что этот законодательный пробел может быть преодолен юридической наукой. В отличие от семейного права Украины российский законодатель дает легальное определение брачного договора в ст. 40 СК РФ. Под брачным договором понимается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения. Как видно из определения, основной целью брачного договора является возможность сторон изменить законный режим имущества супругов и иных имущественных взаимоотношений во время брака и в случае его расторжения. Из легального определения брачного договора, данного российским законодателем, можно выделить следующее положение – брачный договор является соглашением. При этом на теоретическом уровне остается открытым вопрос об отнесении брачного договора к гражданско-правовым или выделении его в особый вид семейных договоров (договоров семейного права). От того, относится ли данный договор к гражданско-правовым, зависит возможность распространения на него норм гражданского законодательства. Российские исследователи в определении правовой природы брачного договора разделены на группы. Одни (М.В. Антокольская [3, с. 166], М.И. Брагинский [4, с. 27], П.В. Крашенинников [5, с. 90], А.В. Мыскин [6, с. 33-37], Л.М. Пчелинцева [7, с. 243] и др.) относят его к числу гражданско-правовых договоров. Среди аргументов, приводимых в доказательство указанной позиции, в качестве наиболее существенных, приводятся следующие: 1) брачный договор – сделка (ст.ст. 153, 154 ГК РФ), так как, во-первых, при заключении брачного договора стороны свободно и открыто выражают свою волю и совершают определенные целенаправленные действия; вовторых, при заключении брачного договора происходит установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей; 2) брачный договор отвечает требованиям ст. 420 ГК РФ, на основании которой гражданско-правовым договором признается «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Другая часть ученых (О.Н. Низамиева [8, с. 73], И.В. Злобина [9]) считают его договором семейного права. Наиболее распространенной является позиция третьей группы ученых (Л.Б. Максимович [10, с. 22], Д.А. Ласковенко [11, с. 5], И.Р. Альбиков [12, с. 44-47], Ю.В. Левин [13]), относящих брачный договор к договорам смежного типа. Это означает, что брачный договор рассматривается как гражданско-правовой договор с присущими ему специфическими особенностями, к числу которых относятся: 1) особый субъектный состав договора: супруги и лица, вступающие в брак; 2) особый порядок вступления в силу (только с момента заключения брака); 3) в качестве предмета договора может выступать как уже нажитое имущество, так и имущество, приобретение которого возможно в будущем; 4) в брачном договоре могут быть определены обязанности, исполнение которых связывается с отлагательным условием. В украинской правовой науке также нет единства мнения относительно природы брачного договора. 81

Часть украинского научного сообщества (В.К. Антошкина [14, с. 5], О.А. Явор [15, с. 8] и др.) считает, что брачный договор – это институт семейного права. Так, В.К. Антошкина рассматривает брачный договор как разновидность «договора супругов», т.е. «соглашение индивидуального поднормативного правового регулирования, которое наряду с иными индивидуальными актами установления права входит в систему индивидуального регулирования имущественных отношений супругов, целью которого является закрепление персональных правил поведения супругов в имущественной сфере», а О.А. Явор – как договор о совместной деятельности супругов. Отмеченная позиция О.А. Явор подверглась критики со стороны И. Красько, отметившего, что договору о совместной деятельности не характерно встречное предоставление сторонами конкретных благ в связи с идентичностью и однородностью их интересов в отличие от брачного договора, в котором каждая сторона имеет свой автономный интерес. Другая группа представителей украинской цивилистики (И.В. Жилинкова [16, с. 15], Е.А. Ульяненко [17, с. 6], Л.В. Липец [18, с. 15], Я.В. Новохатская [19, с. 6]), напротив, рассматривает брачный договор как разновидность гражданского договора со специфическими чертами. Так, Е.А. Ульяненко утверждает, что « брачный договор (контракт) по своей природе является особой разновидностью гражданского договора, специфика которого заключается, в-частности, в том, что по своему субъектному составу, который обозначен в СК Украины, он является семейноправовым, а по предмету регулирования, основу которого составляют отношения собственности, имеет гражданский характер. По содержанию брачный договор, как правило, не является однородным (унитарным), а может включать элементы разных договоров и считаться смешанным, что соответствует требованиям ч. 2 ст. 628 ГК Украины» [17, с. 12]. И.В. Жилинкова, исследуя брачный договор как особую разновидность гражданско-семейных договоров, идет дальше, и отмечает признаки, позволяющие провести границу между брачным договором и коммерческими договорами. В частности, «1) предмет брачного договора, как правило, устанавливает для государства значительно больший интерес, нежели предмет коммерческого договора; 2) на содержание договора влияет разный материальный уровень сторон; 3) брачный договор заключается до вступления в брак, а начинает действовать по истечении времени» [16, с. 34]. Однако, указанные И.В. Жилинковой признаки не позволяют в полной мере определить место и природу брачного договора в системе гражданского и семейного права. Проведенный анализ свидетельствует о том, что брачный договор в законодательстве России и Украины, как правило, рассматривается как гражданскоправовой договор, обладающий специфическими чертами семейно-правового характера. Это в свою очередь, облегчает правоприменительную деятельность, поскольку к договорам такого рода могут быть применены общие нормы гражданского законодательства о договорах, что позволит восполнить возможные правовые пробелы, содержащихся в семейном законодательстве при регулировании отношений, связанных с заключением брачного договора. Правовая природа брачного договора позволяет его рассматривать: - по характеру распределения прав и обязанностей, как взаимный, поскольку каждая сторона приобретает права и обязанности по отношению к другой стороне; 82

- по порядку распределения обязанностей, как двусторонний, так как в нем каждая из сторон имеет права и обязанности; - по порядку вступления в силу как консенсуальный, так и реальный. Брачный договор можно отнести к числу сделок, основанных на личнодоверительном характере сторон, - фидуциарным сделкам. Именно это положение во многом объясняет тенденции развития института брачного договора в России и Украине. Следует отметить, что в настоящее время регулирование семейных правоотношений с помощью брачного договора приобрело особую значимость. Это связано, в первую очередь, с тем, что личные отношения супругов, построенные на любви, доверии, уважении, являются их внутренней ценностью, в то время как имущественные права и обязанности граждан, вступивших в брак, затрагивают интересы не только их самих, но и третьих лиц, например, детей и иных наследников, кредиторов, сторон по сделкам, органы государственной власти и местного самоуправления и т.д. Вступая в брак, многие граждане не задумываются о том, какое имущество они приобретут в будущем, и каким образом будут пользоваться этим имуществом. Однако при расторжении брака большинство семей сталкиваются с проблемами раздела имущества, являющегося собственностью супругов. Имущественные отношения супругов занимают значительное место среди совокупности всех отношений, возникающих в семье. Одну из центральных проблем имущественных отношений супругов составляют отношения по поводу недвижимого имущества, принадлежащего одному из супругов (или обоим) на праве собственности. Поэтому, учитывая остроту этой проблемы в России и Украине, трудно недооценить важность четкого регулирования отношений в этой сфере. Следует признать, что брачный договор в силу ряда объективных причин не рассчитан на массового потребителя и потому не может и не будет избран большинством супружеских пар в качестве способа регулирования имущественных отношений. Как правило, в настоящее время к заключению брачного договора прибегают: 1. супруги и (или) лица, вступающие в брак с неравным имущественным или социальным потенциалом; 2. супруги, принадлежащие к числу крупных собственников и (или) предпринимателей, с целью сохранения за собой имущества и собственного бизнеса; 3. лица, вступающие во второй или последующий брак, потерпев в первом «имущественное кораблекрушение»; 4. супружеские пары, имеющие значительную разницу в возрасте. Существует ряд причин, по которым россияне и украинцы не стремятся заключать брачные договоры: • морально-этический аспект (многие считают, что заключение брака основано на чувствах любви, а предложение заключить брачный договор расценивается как желание получить выгоду, отсутствии чувств); • правовая безграмотность (супруги и (или) лица, вступающие в брак, желают заключить договор, но не знают как это сделать и какие правовые последствия это может повлечь);

Несмотря на указанные причины, заключение брачного договора имеет плюсы. В частности, заключение брачного договора позволяет избежать корыстных браков; выступает гарантией сохранения имущественного положения супругов в случае расторжения брака, что позволяет удержать супругов развода. Литература 1. Кодекс о браке и семье Украины от 20.06.1969 г. № 2006-VII // Ведомости Верховной Рады УССР. – 1969. – № 26. – ст. 204. 2. Семейный кодекс Украины от 10.01.2002 № 2947-II //Официальный Вестник Украины. 01.03.2002. – ст. 273 / Далее по тексту будем употреблять СК Украины. 3. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. – М.: Юристъ. – 2003. – С. 166. 4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга I. Общие положения. – М.: Статут. – 2002. – С. 27. 5. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова, П.И. Седугина. – М.: Статут. – 1997. – С. 90. 6. Мыскин А.В. Брачный договор: гражданско-правовой договор или договор особого рода? // Гражданское право. – 2006. – N 2. – С. 33 - 37. 7. Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА-М». – 1999. – С. 243. 8. Низамиева О.Н. Семейное право. Учебник. – Санкт-Петербург: Издательство «Питер». – 2006. – С. 73. 9. Злобина И.В. Собственность в семье // Информационный источник «Интернет» // http://www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=742 / 15 января 2012 г. 10. Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. – М.: Ось-89. – 2003. – С. 22. 11. Ласковенко Д.А. Брачный договор в системе института охраны и защиты семьи. Автореферат диссертации на соискание уч. степени канд. юрид. наук. – М. – 2007. – С. 5. 12. Альбиков И.Р. Особенности правовой природы и содержания брачного договора // Юрист. – 2010. - № 8. – С. 44 – 47. 13. Левин Ю.В. Актуальные вопросы брачного договора в Российской Федерации // Право и политика, 2009. // Информационный источник «Интернет» //http://juristlib.ru/book_5995.html / 22 декабря 2011. 14. Антошкiна В.К. Договiрне регулювання вiдносин подружжя. Автореферат диссертацiï на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Харкiв. – 2006. – С. 5. 15. Явор О..А. Функція брачного контракту у сiмейному правi Украïни. Автореферат диссертацiï на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Харкiв. – 2006. – С. 8. 16. Жилинкова И.В. Брачный контракт. – Харьков. – 1995. – С. 15, 34. 17. Ульяненко О.О. Шлюбний договiр у сiмейному правi Украïни. Автореферат диссертацiï на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Киïв. – 2003. – С. 6, 12. 18. Липец Л.В. Врегулювання шлюбних та подiбних вiдносин законом та договором. Автореферат диссертацiï на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Киïв. – 2009. – С. 15. 19. Новхатська Я.В. Правове регулювання майнових вiдносин подружжя (порiвняльноправовий аспект). Автореферат диссертацiï на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – Харкiв. – 2006. – С. 6.

Круглова Анна Євгеніївна, факультет підготовки кадрів для Державної пенітенціарної служби України, Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», Харків, Україна МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ЩОДО ДІТЕЙ-СИРІТ ТА ДІТЕЙ, ПОЗБАВЛЕНИХ БАТЬКІВСЬКОГО ПІКЛУВАННЯ. ЇХ ВТІЛЕННЯ В ЗАКОНОДАВЧИХ АКТАХ УКРАЇНИ Станом на 01.10.2011 року у сімейних формах виховання виховується 72328 тисяч дітей – сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування, що складає майже 75 % від загальної кількості дітей зазначеної категорії ( за аналогічний період 2010 року – 70,9 %). Протягом 9 місяців 2011 року під опіку, піклування громадян влаштовано 8084 дітей – сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування. Припинено опіку, піклування стосовно 6140 дітей даної категорії. Основними причинами припинення опіки, піклування над дітьми є досягнення повноліття (73,7 %), смерть опікуна, піклувальника (4,8%), повернення на виховання рідним батькам (4,6 %), усиновлення (4,3 %) [1]. Чи є можливість поліпшити становище таких дітей в Україні? Кожне нове покоління може привести до їх збільшення. На сьогодні недостатньо тільки усвідомлення цієї проблеми. Потрібні рішучі дії як на рівні створення ефективного національного законодавства, так і ефективного втілення його у практичні справи щодо захисту прав дітей-сиріт та дітей, позбавленого батьківського піклування. На сьогоднішній день в законодавстві недостатньо вирішено питання щодо відповідності міжнародним стандартам окремих статей Сімейного кодексу, Закону «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» (13.04.2005 р.), зокрема, Конвенції про права дитини.В Україні прийнято цілий ряд законодавчих актів щодо забезпечення прав дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, серед яких Закони України: «Про охорону дитинства», «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», «Про основи соціального захисту безпритульних громадян та безпризорних дітей». Проблема полягає в тому, наскільки ці закони реалізуються в державі. На сьогодні існує безліч прикладів порушення батьками своїх обов’язків щодо утримання та виховання дітей. Аналіз міжнародних стандартів зокрема: Конвенція про права дитини, Декларація про соціальні і правові принципи, стосовно захисту і благополуччю дітей, особливо при передачі дітей на виховання і їх всиновлення на національному і міжнародному рівнях, Європейська конвенція про здійснення прав дітей EST-160, Рекомендація № R (84) 4 Кабінету міністрів Ради Європи державамчленам про батьківську відповідальність дав можливість зробити наступні висновки: 1) вилучення дитини з сім’ї біологічних батьків має бути крайньою мірою і відповідати таким вимогам:  здійснюватися виключно задля забезпечення інтересів дитини;  відповідальні за вилучення особи, повинні мати належну підготовку;  необхідно порадитись з дитиною, якщо її рівень зрілості дозволяє це зробити;  рішення про вилучення повинно прийматися судом на підставі закону; 85

 розгляд справи судовим органом повинен відбуватися з дотриманням процесуальних прав дитини. 2) у випадку смерті батьків або інших причин їх тривалої відсутності держава повинна негайно діяти у захисті прав дитини. Тим самим забезпечити безпеку та інтереси дитини; 3) дітям і підліткам, які тимчасово або постійно позбавлені батьківського піклування, держава зобов’язана надати захист та соціальну допомогу; 4) догляд за дітьми, позбавленими батьківського піклування може включати:  передачу дитини на виховання;  всиновлення;  направлення у відповідні установи по догляду за дітьми [2]. Але зрозуміло, що для повного і гармонійного розвитку дитини необхідно зростати в сімейному оточенні. Тому серед можливих видів державної опіки над дійсними міжнародними стандартами перевага надається саме сімейним формам. У міжнародних документах визнається існування в правових системах світу різних суспільно-корисних інститутів, які передбачають заміну сімейної турботи про тих дітей про яких не можуть піклуватися їх власні батьки. Але наголошується на необхідності їх функціонування згідно з універсальними принципами, які слід брати до уваги у національних принципах передачі дитини на виховання. Для державних форм сімейної опіки застосовується загальний термін „прийомна сім’я‖. Таким чином, держава повинна здійснювати дієвий контроль за належним дотриманням прав дитини в прийомній сім’ї і мусить втручатися, коли цього потребують інтереси дитини. Література 1. Сайт державного департаменту з усиновлення та захисту прав дитини. 2. М.Ясеновська, О.Білецька Права людини в дитячих будинках сімейного типу України. Доповідь за результатами моніторингу, Харківська міська організація міжнародної організації „Жіноча громада‖. – Харків, 2008. – с. 148.

Рудник Тетяна Вікторівна, кандидат юридичних наук, доцент кафедри комерційного права, Київський національний торговельно-економічний університет, Київ, Україна ДЕЯКІ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРОК В УКРАЇНІ Торговельна марка є особливим і унікальним об’єктом права інтелектуальної власності, засобом індивідуалізації товарів та послуг. Тому важливе значення має вирішення правових проблем її використання та захисту, особливо в період переходу економіки на ринкові засади. Система правової охорони торговельної марки в Україні потребує вдосконалення також у зв’язку з наміром набуття членства у міжнародних

організаціях, для участі в яких необхідне приведення національного законодавства у відповідність до міжнародних стандартів. Досі актуальною залишається проблема застосування термінології у законодавстві України в сфері права інтелектуальної власності. Так, у законодавстві та практиці вживаються різні терміни на позначення поняття «торговельної марки». Найбільш поширеними є терміни: «товарний знак», «торговельна марка», «знак для товарів і послуг», «торговий знак», «логотип», «торгова марка», «бренд». У Цивільному кодексі України (далі – ЦК України) вживаються терміни «торговельна марка» і «знак для товарів і послуг» (ст.420) та «торговельна марка» (глава 44, ст. 492-500), що хоч і підтверджує тотожність даних понять, однак, на нашу думку, негативно впливає при застосуванні норм законодавства. При цьому торговельна марка визначається як будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами (ст. 492) [1]. У Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» вживається термін «знак для товарів і послуг» (ст.1), що визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб [2]. Тому, потребує узгодження вживання різних термінів у законодавстві України на позначення одного і того ж поняття. У тексті Паризької конвенції з охорони промислової власності 1883 р. для характеристики товарних позначень вживається вислів «marque de fabric et de commerce», що перекладається як «товарний знак». Однак, Паризька конвенція про охорону промислової власності не визначає поняття товарного знака. Перша Директива Ради ЄС 89/104/ЄЕС «Про наближення законодавства держав-членів, що стосується торговельних марок» (ст. 2) визначає, що торговельна марка може складатися з будь-якого знака, який можна представити у графічній формі, зокрема слів, включаючи власні імена, малюнків, літер, цифр, зображень товарів чи їхніх упаковок, за умови, що такі знаки здатні розрізняти товари чи послуги одного виробника від товарів чи послуг інших виробників. Регламент Ради ЄС від 20.12.1993 р. «Про торговельну марку спільноти» вказує, що торговельна марка може складатися з будь-яких позначень, за умови, що такі позначення здатні вирізняти товари чи послуги одного виробника від товарів або послуг інших виробників (ст.4) [3, с. 777]. Проект Закону України «Про внесення змін до законодавства з питань інтелектуальної власності» (далі – проект Закону) розроблено на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 05.04.2005 р. № 54949/8/1-04 щодо адаптації законодавства України в сфері інтелектуальної власності до законодавства ЄС, направленого на виконання Закону України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» та розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.06.2005 р. № 201-р «Про затвердження плану заходів щодо виконання у 2005 році Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» [4]. Цей проект Закону прийнятий за основу в першому читанні (реєстр. №7205 від 04.10.2010 р., Кабінет Міністрів України). Проектом Закону передбачається приведення норм Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та інших у відповідність до вимог законодавчих актів ЄС, зокрема 87

Директиви Ради ЄС Першої Директиви Ради ЄС №89/104/ЄС від 21 грудня 1988 року про наближення законодавства держав-членів щодо торговельних марок та Регламенту Ради ЄС № 40/94 від 20 грудня 1993 року про торговельну марку Спільноти. Розділ 6 частини 1 проекту Закону містить положення «Про охорону прав на торговельні марки, географічні зазначення та комерційні найменування», в якому мова ведеться саме про торговельну марку і прийняття цього закону, на нашу думку, сприятиме уніфікації термінології, вдосконаленню відносин, які виникають у зв’язку з набуттям, здійсненням та захистом прав інтелектуальної власності на торговельну марку. Повністю підтримуємо такий підхід. Успіх торговельних марок Європейського Співтовариства, підтверджує те, що єдине регіональне право на торговельну марку відповідає потребам бізнесу. Генеральна Дирекція з внутрішнього ринку та послуг Європейського Союзу (MARKT) в даний час проводить дослідження загальних умов функціонування системи торговельних марок в Європі [5]. Проблемним стало використання торговельних марок у мережі Інтернет. Виникла потреба у розробці адміністративних та правових засобів захисту в сфері використання торговельних марок, які могли б застосовуватися при реєстрації доменних імен, а також тимчасових заходів, спрямованих на недопущення реєстрації чужих торговельних марок як доменних імен, недобросовісної ділової практики. Таким чином, використання торговельних марок у мережі Інтернет породжує багато проблем, що вирішуються у міру розвитку законодавства. Не вирішеним залишається питання кваліфікації акту порушення прав на торговельну марку в мережі Інтернет, відсутнє законодавче врегулювання цих питань. Таким чином, на підставі вищевикладеного, вважаємо, що: - система правової охорони торговельної марки в Україні потребує вдосконалення; - необхідне узгодження вживання різних термінів у законодавстві України на позначення одного і того ж поняття, а саме заміни терміну «знак для товарів та послуг» на «торговельну марку»; - прагнення України приєднатися до ЄС, потребує приведення національного законодавства у відповідність з міжнародними стандартами. Тому законодавство у цій сфері потребує оновлення, зокрема шляхом прийняття Закону України «Про внесення змін до законодавства з питань інтелектуальної власності»; - існує проблема відставання законодавства від розвитку науки і техніки, наслідком цього є неврегульованість відносин в сфері використання та захисту прав на торговельні марки в мережі Інтернет. Література 1. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV (зі змінами і доповненнями) // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua 2. Про охорону прав на знаки для товарів і послуг [Електронний ресурс]: Закон України від 15.12.1993 р. № 3689-XII (зі змінами і доповненнями). – Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua 3. Право інтелектуальної власності та законодавство Європейського Союзу / За ред. Ю.М. Капіци. – К.: Видавничий Дім «Слово», 2006. – 1104 с.

4. Мельниченко Ю. Особливості кваліфікації неправомірного використання кваліфікованого зазначення походження товарів / Ю. Мельниченко // Підприємництво, господарство і право. – 2010. – № 11. – С. 81-84. 5. Актуальні питання інтелектуальної власності для підприємців / Рекомендації для підприємців та органів влади. – Десяте видання. – 2010 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.iccwbo.org/policy/ip/id2950/index.html.

Слесарюк Наталья Владимировна, преподаватель кафедры гражданского права, Омский юридический институт, Омск, Россия О НЕОБХОДИМОСТИ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОИЗВЕДЕНИЯ АРХИТЕКТУРЫ ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ В ПРОЦЕССЕ СТРОИТЕЛЬСТВА 1. Произведения архитектуры в соответствии с нормами российского гражданского законодательства являются самостоятельными объектами авторского права, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов (ст. 1259 ГК РФ). Сложность в том, что в цивилистической науке пока не сложилось единственно верного понимания того, что представляют собой произведения архитектуры, как объекты авторского права. Следствием этого являются и недостаточно разработанные вопросы защиты авторских прав на такого рода объекты. В качестве примера можно обратить внимание на произведения архитектуры, которые возникают в результате подготовки проектной документации для строительства. Такая документация структурно состоит из нескольких частей, включая архитектурный раздел. Именно этот раздел, представляющий собой архитектурные чертежи проектируемых зданий условно можно отнести к произведениям архитектуры, поскольку имеет необходимые признаки объекта авторского права: а) творческую основу; б) объективную форму выражения. В процессе осуществления строительства достаточно часто возникает ситуация, когда требуется внесение изменений в первоначальную проектную документацию. Если исходить из того, что произведения архитектуры объекты авторского права, тогда неизбежно возникает вопрос о том, нарушаются ли в результате такого изменения проектной документации авторские права, и соответственно, требуется ли их гражданско-правовая защита? 2. Поиск решения поставленной проблемы предполагает уяснение того, какое право автора произведения архитектуры может быть нарушено, в чем может выражаться характер такого нарушения и какие адекватные способы защиты права может применить автор. Следует обратить внимание, что автор произведения архитектуры имеет исключительное право на использование своего произведения, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного проекта (п. 1 ст. 1294 ГК РФ). Исключительность авторского права на произведения архитектуры подкреплена сегодня: а) запретом третьим лицам без согласия автора повторно использовать такое произведения; б) проведением

авторского контроля за разработкой документации для строительства и авторского надзора за строительством либо иной реализацией проекта. Однако исключительное право автора на произведение архитектуры по содержанию также представляет собой совокупность правомочий, а именно юридически обеспеченные возможности переработки, воспроизведения, распространения произведения. Закрепление за автором исключительного права переработки созданного произведения обусловлено действием принципа неприкосновенности произведения и защиты произведения от искажений. В соответствии с п. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений, дополнений. В связи с этим, если в процессе осуществления строительства происходит изменение проектной документации, тогда вполне можно вести речь об угрозе нарушения основных авторских прав на произведения архитектуры: исключительного права и права на неприкосновенность произведения. Если принять за основу, что содержание этих прав образует закрепленную за автором юридически обеспеченную возможность требовать со стороны третьих лиц воздержаться от каких-либо действий, связанных с внесением изменений в произведение, то изменение проектной документации со стороны третьих лиц при осуществлении строительства есть ничто иное, как внесение изменений в произведение архитектуры. Однако не любое изменение влечет нарушение авторского права. К нарушению приводит внесение изменений без согласия автора только в архитектурный раздел, чертежи которого относятся к произведению или объекту авторского права. Внесение изменений в другие части проектной документации в процессе строительства к нарушению авторского права не приводит. Выбор адекватного способа защиты авторского права на произведение архитектуры при внесении изменений в архитектурную часть проектной документации при осуществлении строительства зависит от особенностей защищаемого права, а также характера или угрозы нарушения права. Следует исходить из того, что автор может воспользоваться не любым, а вполне конкретным способом защиты своего права. Однако законодательство о интеллектуальной собственности на этой случай специальные способы защиты прав автора не предусматривает. Полагаем, что здесь можно применить общие способы, закрепленные ст. 12 ГК РФ, а именно первоначальным способом защиты прав автора на произведение архитектуры в случае внесения изменений в проектную документацию при осуществлении строительства может быть иск о пресечении действий, нарушающих авторское право или создающих угрозу такого нарушения. Проблема в том, что применение такого способы защиты со стороны автора произведения архитектуры может привести к конфликту интересов. В частности с одной стороны автора, с другой – лица, осуществляющего непосредственно строительство, поскольку без внесения изменений в проектную документацию дальнейшее строительство вообще может быть невозможным. Разрешение этого конфликта интересов на уровне закона пока, к сожалению, не предусмотрено. И судя по всему, если авторское право первично в сравнении с имущественными правами, возникающими при строительстве, его защите должен быть отдан приоритет. В связи с этим также в целях дальнейшего развития законодательства о защите авторских

прав на произведения архитектуры нуждается в разработке и исследовании правовой механизм согласования интересов автора и застройщиков.

Бекиш Александр Александрович, ведущий специалист Национального центра интеллектуальной собственности Минск, Республика Беларусь ПРАВОВАЯ ОСНОВА ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ В настоящее время Республика Беларусь рассматривается мировыми производителями программного обеспечения как потенциально перспективный рынок. Как следствие, лицензирование становится одной из актуальных проблем на отечественном рынке высоких технологий. Большинство компаний заинтересовано как в лицензировании уже используемых компьютерных программ, так и в приобретении прав на новые лицензионные программы. Использование легальных программных продуктов становится не только вопросом престижа для отечественного бизнеса, но и служит надежной гарантией для разработчика от незаконного использования программы. Законодательство о лицензировании компьютерных программ состоит из Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК РБ) [3], Закона от 17 мая 2011 г. № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» [6], Указа Президента Республики Беларусь от 1 сентября 2010 г. № 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности» [5], нормативных правовых актов республиканских органов управления и иных организаций, подчиненных Совету Министров Республики Беларусь. Рассматриваемые отношения регулируются также международными договорами и соглашениями, тем более что в соответствии ст. 8 тем более что в соответствии с Конституцией Республики Беларусь: «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства…» [4]. Следует отметить, те международные договора, в которых участвует Республика Беларусь, подлежат непосредственному применению. К сожалению, доля нелицензионных компьютерных программ в Республике Беларусь все еще остается высокой. Так, если в 2009 году для Беларуси уровень пиратства составил 87 % при объеме пиратского рынка в $55 млн. (данные BSA), то уже в 2010 году они выросли до 88 % и $ 126 млн. соответственно [7]. Одним из главных пробелов современного законодательства Республики Беларусь является отсутствие строго определенных требований к лицензированию компьютерных программ. Для понимания того, что именно из компьютерных разработок и в каком объеме охраняется авторско-правовым законодательством, необходимо проанализировать понятие «компьютерная программа». В соответствии со статьей 4 Закона «Об авторском праве и смежных правах» компьютерная программа – представленная в объективной форме упорядоченная совокупность команд и данных, предназначенных для использования на компьютере и в иных 91

системах и устройствах в целях обработки, передачи и хранения информации, производства вычислений, получения аудиовизуальных изображений и других результатов. Частью компьютерной программы являются включенные в компьютерную программу документы, детально описывающие функционирование компьютерной программы, в том числе взаимодействие с пользователем и внешними компонентами [6]. Проблемным остается момент: что такое «передача и хранение информации, производство вычислений, получение аудиовизуальных изображений и других результатов». Сущность программы сводится к некоторой форме ее выражения вовне в виде «совокупности команд и данных», документов, описывающие функционирование программы, аудиовизуальных изображений являющихся результатом творческого труда автора. Общее требование к этим трем группам объектов – объективная форма представления, т.е. фиксация на каком-либо материальном носителе. Суть лицензии на компьютерную программу сводится к предоставлению права на использование конкретной программы. Для каждой используемой компьютерной программы необходима своя лицензия. Основным документом, определяющим права и обязанности пользователя программы, является лицензионное соглашение (licence agreement), которое прилагается к приобретенному программному продукту в бумажном или электронном виде. Именно этот документ определяет правила использования данного экземпляра программного продукта. Лицензионное соглашение должно соответствовать действующим нормам гражданского права. В ГК РБ используется термин «лицензионный договор». Особенность такого договора – то, что он может быть заключен путем изложения условий на передаваемые экземпляры компьютерной программы. В частности, пользователь должен согласиться с условиями лицензионного договора при установке программы на компьютере. Отметив пункт «Я принимаю условия лицензионного договора» и, нажав «Далее», пользователь принимает на себя обязательства по выполнению условий договора. Существует несколько схем лицензирования компьютерных программ [1, с. 151 – 152; 2, c. 133 – 135] Наиболее распространенной схемой лицензирования является приобретение коробочной версии однопользовательского продукта («Full Package Product», FPP), которая предполагает, что программа либо принадлежит конкретному пользователю, либо приобретается на конкретный компьютер. Кроме того, компьютерная программа может приобретаться на определенный срок, по истечении которого следует либо прекратить пользоваться программой, либо приобрести новую лицензию. По такой схеме лицензируются продукты SAS Institute, Microsoft, Borland. Распространенной схемой может быть поставка компьютерной программы вместе с компьютером в виде предустановленной версии либо вместе с компьютерными комплектующими («Original Equipment Manufacture», OEM) Можно констатировать, что указанные типы сделок хоть и являются по форме своего выражения достаточно необычными для белорусской правовой системы, тем не менее, не противоречат законодательству в сфере интеллектуальной собственности. Это своеобразный смешанный тип договора, порядок заключения которого и форма определяются сложившейся практикой на мировом рынке программного обеспечения. Подобная практика положительно сказалась на развитии рынка информационно-коммуникационных технологий, так как позволила 92

значительно снизить издержки при поставке программ массовым пользователям. Разнообразие схем лицензирования в конечном счете способствует оптимизации затрат на приобретение компьютерных программ, отвечающим интересам самих пользователей. Учитывая членство Республики Беларусь в Таможенном союзе с Российской Федерацией и Республикой Казахстан, а также возможное вступление во Всемирную торговую организацию, вопросы использования лицензионных компьютерных программ приобретают особую актуальность. Становится очевидным необходимость разработки и принятия нормативного правового акта в сфере лицензирования компьютерных программ. Литература 1. Бекиш, А.А. Лицензирование компьютерных программ в Республике Беларусь / А.А. Бекиш // Первый шаг в науку – 2011: сборник материалов Международного форума учащейся и студенческой молодѐжи «Первый шаг в науку – 2011, Минск, 25–29 апреля 2011 г. / Нац. акад. наук Беларуси; редкол.: М.Ю. Дегтярѐва [и др.]. – Мн.: Беларуская навука, 2011 – С. 151 –152. 2. Боровская, Е.А. Правовая охрана компьютерных программ и баз данных / Е.А. Боровская [и др.]; под общ. ред. С.С. Лосева, А.А. Успенского. – Мн.: ГКНТ, 2010. – 245 с. 3. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 октября 1998 г.: одобр. Советом Республики 19 ноября 1998 г. // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.pravo.by/webnpa/text.asp?RN=HK9800218. – Дата доступа: 10.04.2012. 4. Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.). – Мн.: Беларусь, 2006. – 157 с. 5. О лицензировании отдельных видов деятельности: Указа Президента Республики Беларусь, 1 сентября 2010 г., № 450: с изм. и доп. // Национальный правовой Интернетпортал Республики Беларусь [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=P31000450&p2={NRPA}. – Дата доступа: 10.04.2012. 6. Об авторском праве и смежных правах: Закон Республики Беларусь, 17 мая 2011 г., № 262-З // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=v19600370&p2={NRPA}. – Дата доступа: 10.04.2012. 7. Официальный сайт Ассоциации производителей программного обеспечения (Business Software Alliance, BSA) [Электронный ресурс] / Business Software Alliance. – 20002011. – Режим доступа: http://www.bsa.org. – Дата доступа: 10.04.2012.

Рабаданова Севиль Расуловна, студентка 4 курса юридического факультета, Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, Москва, Россия СООТНОШЕНИЕ ПРАВ НА КОММЕРЧЕСКОЕ ОБОЗНАЧЕНИЕ И ТОВАРНЫЙ ЗНАК 93

На территории Российской федерации охраняются такие средства индивидуализации, как: фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, коммерческое обозначение. Появление последнего связано с введением части IV ГК РФ, что вызвало множество споров и толкований вокруг правовой природы и порядка охраны коммерческого обозначения, а также его соотношения с другими средствами индивидуализации. Коммерческие обозначения необходимо отличать от фирменных наименований и товарных знаков (знаков обслуживания). Фирменные наименования выступают в качестве средства индивидуализации субъекта гражданского права – коммерческого юридического лица; товарный знак – в качестве средства индивидуализации товаров; знак обслуживания – в качестве средства индивидуализации работ и услуг. Мировая и отечественная практика выработала общую классификацию коммерческих обозначений, которая включает в себя: 1) Наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов); 2) Названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг; 3) Символы, эмблемы, логотипы, девизы и прочие обозначения, составляющие понятие «различительный знак предприятия, иной, нежели товарный знак или фирменное наименование» [1]. Согласно ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц [2]. Разновидностями коммерческих обозначений могут быть названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц, торговых центров и т.д.), эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающие под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков. Составителями Гражданского кодекса РФ, а также комментариев к нему, проводится сравнение коммерческого обозначения с режимом вывески, понимаемая в узком смысле как указание на соответствующий имущественный комплекс. Вывеска же в широком смысле может включать в себя различного рода указатели в отношении предприятия, рекламные объявления и прочие формы распространения наружной информации, относящейся к месту нахождения предприятия и осуществляемой на нем деятельности. Товарные знаки представляют собой обозначения, служащие для индивидуализации товаров. Словосочетания «товарный знак», «торговая марка», а также слово «бренд» (англ. brand – товарный, торговый, фирменный знак) являются, по сути, синонимами и могут употребляться в одном и том же смысловом значении – товарный знак [3]. Функциями товарных знаков являются функция индивидуализации 94

товаров, функция рекламирования и функция информирования о качестве товара [4]. Поскольку товарные знаки используются в процессе осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, осуществляемой на постоянной основе, обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (ст. 1478 ГК РФ). Одним из черт, делающим коммерческое обозначение схожим с товарным знаком является его различительная способность. Для товарного знака она необходима для того, чтобы товар, в отношении которого используется товарный знак, может быть отличим от других товаров соответствующей категории. Наряду с данным признаком, существуют принципы правовой охраны, несоблюдение которых влечет невозможность регистрации обозначения в качестве товарного знака. В частности, в подпункте 2 п. 3 ст. 1483 ГК прямо указывается, что в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы обозначения, которые представляют собой или содержат элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Использование коммерческого обозначения не должно вводить в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности, обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее. Такая ситуация может возникнуть тогда, когда недобросовестный правообладатель потребует прекращения использования известного товарного знака на территории России только потому, что до возникновения права на данные товарные знаки на территории РФ он использовал идентичное коммерческое обозначение в качестве названия магазина спортивных товаров. При доказывании времени возникновения исключительного права на коммерческое обозначение в случае коллизии прав необходимо доказать, помимо прочего, что обозначение приобрело известность в определенное время в пределах определенной территории. Однако использование другим лицом коммерческого обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с коммерческим обозначением, право на которое возникло ранее в отношении предприятия, функционирующего в другой сфере деятельности, не является нарушением права на коммерческое обозначение. Здесь отношения регулируются на основе тех же принципов, которые регулируют отношения по использованию других средств индивидуализации; в частности, отношения по регистрации товарного знака по классам товаров. Авторы научно-практических комментариев к части 4 ГК РФ предлагают равным образом решать вопрос о соотношении права на коммерческое обозначение с правами на другие средства индивидуализации. Согласно законодательству Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. В последнее время получили практику регистрации обонятельные товарные знаки. Так, в Европе были зарегистрированы в качестве товарных знаков «запах свежескошенной травы» для теннисных мячей и «запах малины» для моторного масла [5]. Правообладатель исключительного права на коммерческое обозначение использует его также любым законным способом: путем указания на вывесках, в 95

документах, в объявлениях и рекламе, на товарах и упаковках. Коммерческое обозначение может применяться, в частности, для идентификации субъекта предпринимательской деятельности (например, в качестве незарегистрированного как товарный знак логотипа компании), создания оригинального стиля торгового заведения (в оформлении внутреннего и внешнего интерьера помещений, на форменной одежде обслуживающего персонала, их визитных карточках и т.д.). Некоторые исследователи предлагают считать коммерческими обозначениями доменные имена в сети Интернет, названия морских и воздушных судов. Как представляется, нет препятствий для существования не только словесных, но и изобразительных, объемных, звуковых, комбинированных, иных объективных формах обозначений. Предприятие может индивидуализировать не только его название, но и художественный символ, вымышленный персонаж, рекламный девиз и др. В этом смысле коммерческое обозначение сходно с товарным знаком. Далее рассмотрим отличия коммерческого обозначения от товарного знака в соответствии с российским законодательством. Коммерческое обозначение выступает как средство индивидуализации предприятия, т.е. определенного имущественного комплекса, предназначенного для осуществления торговой, промышленной и иной деятельности. К примеру, различного рода названия ресторанов, кафе, бистро представляют собой именно коммерческие обозначения. Кроме того, коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие, расположенное в определенном месте и обладающее определенными признаками (местоположение, строение, в котором функционирует предприятие, запасы сырья, круг потребителей производимых на нем товаров или оказываемых услуг). В отличие от коммерческого обозначения, товарный знак индивидуализирует товар, независимо от места его производства. В научно-практических комментариях к части IV ГК РФ приводится следующий пример. Товары бытовой техники марки «Sony» индивидуализируют соответствующие товары вне зависимости от места их производства и продажи, хотя это может быть Япония, Тайвань, Великобритания, США и т.д. Отличительным признаком коммерческого обозначения является тот факт, что это единственное из охраняемых средств индивидуализации, которое не подлежит регистрации. Коммерческое обозначение также не подлежит обязательному включению в учредительные документы юридического лица (п. 1 ст. 1538 ГК РФ). Право на товарный знак в обязательном порядке должно быть зарегистрировано (ст. 1480 ГК РФ). Необходимо добавить, что среди товарных знаков в зависимости от известности выделяются общеизвестные и не обладающие признаком общеизвестности. Для возникновения права на общеизвестный товарный знак необязательно прохождение процедуры регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 1509 ГК РФ правовая охрана предоставляется общеизвестному товарному знаку на основании решения Роспатента. Тем не менее, решение Роспатента необходимо как определение компетентного органа страны об общеизвестности товарного знака (ст.6 bis Парижской конвенции). Возможность подачи заявки на международную регистрацию товарного знака предусмотрена и Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от

14 апреля 1891г. и Протоколом к Мадридскому соглашению от 1 января 1995 г.; эти соглашения действуют в рамках Парижской конвенции [6]. Отсутствие необходимости регистрации коммерческого обозначения может создать определенные трудности с моментом возникновения права на него. Нельзя признать достаточным для возникновения права на коммерческое обозначение размещение вывески с указанием соответствующего обозначения. Заведующий кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Б.И. Пугинский считает необходимым дополнить гражданское законодательство нормой об обязательной регистрации и коммерческого обозначения в ЕГРЮЛ. Юридическую силу и охраноспособность в соответствии с ГК РФ коммерческое обозначение приобретает только при соблюдении двух обязательных условий (п. 1 ст. 1539 ГК РФ): - обладание достаточными различительными признаками; - известность в пределах определенной территории. Причем критерии различимости и известности законом не установлены, равно как не определены параметры территории, на которой должно быть известно коммерческое обозначение. В ст. 1540 ГК РФ установлены лишь предельные границы действия исключительного права – территория Российской Федерации. Поэтому у исследователей совершенно справедливо возникает вопрос: будет ли охраняться законом исключительное право на коммерческое обозначение, к примеру, на территории города или поселка? Проблемы возникают и в случае с определением момента возникновения права на коммерческое обозначение, если оно, как мы отметили ранее, нигде не фиксируется и для возникновения права на коммерческое обозначение достаточно простого желания владельца соответствующего предприятия. Отсюда могут возникнуть проблемы, связанные с применением принципа старшинства права в случае коллизии с другими объектами интеллектуальной собственности злоупотреблений со стороны недобросовестных правообладателей. Ограничительный характер исключительного права на коммерческое обозначение отнюдь не означает отсутствия самостоятельности и независимости от исключительных прав на другие средства индивидуализации. В ст. 1541 ГК РФ указывается, что исключительное право на коммерческое обозначение, «включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование». К тому же коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, принадлежащий правообладателю, также охраняется независимо от охраны товарного знака. Согласно п. 2 ст. 1538 ГК РФ коммерческое обозначение по усмотрению правообладателя может использоваться для индивидуализации как одного, так и нескольких предприятий (при этом количество таких предприятий не ограничивается, если они принадлежат данному правообладателю). В то же время для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения. Необходимо отметить, что при совершении сделок с предприятием «автоматически» в составе предприятия переходит лишь право на коммерческое обозначение. Однако при использовании коммерческого обозначения в отношении нескольких предприятий, при передаче прав на часть таких предприятий у 97

правообладателя есть два пути. Он может либо оставить это право за собой для того, чтобы продолжить использование его в отношении оставшихся у него предприятий, либо передать новому владельцу предприятий, права на которые передаются. Но в последнем случае правообладатель лишается права использования коммерческого обозначения для индивидуализации своих оставшихся предприятий. Единственным случаем одновременного использования одного коммерческого обозначения разными лицами для индивидуализации разных предприятий, функционирующих в одной сфере деятельности, будет являться заключение договора коммерческой концессии, поскольку в данном случае пользователь как бы включает свое предприятие в систему предприятий правообладателя. В отношении коммерческого обозначения невозможно заключение договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора как таковых, что является приемлемым для товарного знака в соответствии со ст. 1488 и ст.1489 ГК РФ. Помимо всего прочего, существует еще одно ограничение: коммерческое обозначение должно использоваться непрерывно в течение года. В противном случае исключительное право на него прекращается. Поскольку формы непрерывного использования законом также не определены, можно предположить, что факт непрерывности может подтверждаться любыми доступными доказательствами: бланками документов, наружной рекламой, записями теле- и радиопередач, в которых упоминалось данное коммерческое обозначение, и т.п. Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие его неиспользования непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Возникает вопрос: означает ли это, что при включении коммерческого обозначения в состав товарного знака это обозначение будет непрерывно использоваться все время, пока действует право на товарный знак? Представляется приемлемой точка зрения А.К. Шульги о дополнении ст.1541 ГК РФ п.3, в силу которого включение коммерческого обозначения в товарный знак «не относится к факту непрерывного использования коммерческого обозначения». К сожалению, ни в концепции развития гражданского законодательства РФ, ни в проекте изменений в Гражданский кодекс РФ 2012 г. соответствующих мер по защите и охране коммерческого обозначения не предусмотрено. Таким образом, проанализировав исследуемые понятия, при их соотношении, можно прийти к следующим выводам. Товарный знак служит средством индивидуализации производимых товаров, основной функцией которого является отличительная функция, позволяющая покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем. Товарный знак во многом имеет сходные черты с коммерческим обозначением – средством индивидуализации промышленных предприятий. Однако коммерческое образование призвано играть самостоятельную роль наряду с другими средствами индивидуализации. В виду недостаточности законодательного регулирования данной области права, целесообразно закрепить более широкую дефиницию коммерческого обозначения и более детально закрепить все существенные признаки данного средства индивидуализации, а также зафиксировать момент возникновения права на

коммерческое обозначение путем осуществления Государственный Реестр Юридических Лиц (ЕГРЮЛ).

регистрации

Единый

Литература 1. Шульга А.К. Проблемы соотношения товарного знака и коммерческого обозначения // Общество и право. – 2008. – № 3. 2. Гражданский Кодекс РФ, часть IV / Консультант Плюс. 3. Сафонов И.В. Товарный знак / Консультант Плюс. 4. Научно-практический комментарий к части ГК РФ под ред. Е.А. Суханова / Труды юридического факультета/Книга 9. – Москва, 2008. 5. Фелицина С.Б., Журавлева В.В. Сладкий аромат товарного знака // Патенты и лицензии. – 2004. – № 5. 6. Е.А. Моргунова «Защита прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»/ Серия книг «Некоммерческие организации» под общ. ред. П.Ю. Гамольского. – Москва, 2012.

Фокин Виктор Андреевич, студент 3-го курс ФСОП, Уральская государственная юридическая академия, Екатеринбург, Росския СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ. АНАЛИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В настоящее время практически каждая крупная российская и иностранная компания имеет свой сайт (несколько сайтов). С помощью интернет сайта компании индивидуализируют себя и свои товары, услуги на интернет-рынке. Зарегистрировав доменное имя и разместив по этому адресу сайт, компания может упоминать его в рекламе, предоставлять информацию о товарах и услугах, предлагать их к продаже, выделять последующие подуровни доменного имени, распределять их, взимая за это плату, и т.д. Речь пойдет об опыте, накопленном российской судебной практикой по спорам о нарушении прав на результат интеллектуальной собственности в сети интернет, и об основных проблемах, с которыми сталкиваются суды. Первая проблема, с которой сталкиваются суды – это определение подведомственности споров, сейчас она «определяется исходя из субъектного состава участников спора, если такой спор связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности». Недостаток данной нормы в том, что в некоторых случаях она позволяет участникам выбирать подведомственность. К примеру, в случае если ООО намеревается использовать объекты интеллектуальной собственности в коммерческом обороте, договор о приобретении права на объект интеллектуальной собственности может заключить как само общество, так и его участники – физические лица. В первом случае спор будет подведомственен арбитражному суду, а во втором – суду общей юрисдикции. Вторая проблема заключается в том, что зачастую для правильного разрешения спора необходимы специальные знания. Безусловно, в таких случаях суды должны привлекать экспертов для произведения экспертизы. Однако, судьи, как правило, 99

довольствуются ознакомлением с выводами эксперта (зачастую, предложенного одной из сторон) и на основании этих выводов принимают решение о наличии или отсутствии нарушения. Вследствие этого количество дел, по которым приняты ошибочные решения, основанные на недостоверной экспертизе, достаточно велико. Примером может служить дело № А41-К1-23319/08, где заявитель полагает, что судом разрешен вопрос о сходстве до степени смешения товарных знаков без использования специальных познаний эксперта. «Интеллектуальная собственность, – как подчеркивают Матвеева Т.И., Леонов И.Ф., Матвеев А.А. – важный экономический ресурс ее правообладателя и /или автора, который должен быть защищен от неправомерного и несанкционированного использования третьими лицами. Это в полной мере относится к обороту объектов интеллектуальной собственности в Интернете, который является не только информационной системой, но и становится наиболее динамично развивающимся средством передачи технологий и другой коммерчески значимой информации»[2, с. 162-163]. Защита интеллектуальной собственности в сети Интернет может распадаться на ряд направлений, соответствующих некоторым направлениям, охраняемым авторским правом и правом промышленной собственности: - защита прав на текстовое содержание (контент) сайта - как объект авторского права на литературное произведение; Отмечу, что прецедент уже создан, ВАС РФ 22.04.2008 г. признал что контент веб-сайтов должен охраняться авторским правом как целостное произведение, состоящее из совокупности элементов. На данный момент, 18 Арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу по делу о нарушении исключительных прав истца на результат интеллектуальной деятельности путем размещения на Интернет-сайте статей, являющихся обладателем исключительных авторских прав на произведения (статьи) на основании трудовых договоров, заключенных с авторами статей. Необходимо сказать, что в сети Интернет помещено огромное количество произведений без согласия правообладателей, а за судебной защитой своих нарушенных прав обращаются еденицы. - защита прав на графические элементы (дизайн сайта) - как объект авторского права на графическое произведение; - защита прав на доменное имя – как объект права на товарный знак или фирменное наименование; 1 марта 2011 года Федеральный арбитражный суд Уральского округа рассмотрел кассационную жалобу по делу № А50-11437/2010. Истец обратился в суд с исковым заявлением о запрещении использования в доменном имени обозначение, сходное с товарным знаком и фирменным наименованием, исключительное право на которые имеет истец. Суд кассационной инстанции признал, что оснований для и изменения размера компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак и фирменное наименование нет и оставил в силе судебные акты предыдущих инстанций. - защита прав на сайт как на программное обеспечение - как объект авторского права на программу для ЭВМ. Авторским правом охраняются используемые для обеспечения функционирования сайта программное обеспечение, к примеру такое как система управления сайтом, счетчик посетителей сайта, скрипты программного кода и тд.

100

Председатель Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимаельству Евгений Сидоров отметил: «Россия производит четверть всей интеллектуальной собственности планеты»[3, с. 8]. Как говорит президент Российской национальной группы Международной ассоциации по охране интеллектуальной собственности Алексей Залесов: «Наша гражданское законодательство в целом достаточно развито и близко к аналогичным законодательствам западных стран. Однако большинство наших правоохранных институтов в области интеллектуальной собственности не имеют большого опыта. С наработкой опыта, прежде всего судебного, российская система станет не менее эффективной».[3, с. 8] Таким образом, российской судебной практике на данный момент остается только нарабатывать опыт, учась на своих собственных ошибках и тем самым вырабатывая единую практику по поводу защиты прав интеллектуальной собственности в сети Интернет. Литература 1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230ФЗ (с изменениями от 08.12.2011 № 422-ФЗ). 2. Матвеева Т.И., Леонов И.Ф., Матвеев А.А. Международные ― Интернет-договоры‖ // Технологии информационного общества – Интернет и современное общество: Материалы Всероссийской Объединенной Конференции. Санкт-Петербург. 20 – 23 ноября 2001 г. – СПб.: Изд-во СПб. ГУ, 2001. – С. 162-163. 3. Российская Бизнес-газета, № 767 от 14.09.2010. 4. Банк решений Арбитражных судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru

Здирок Марія Андріївна, викладач цивільного і сімейного права, Стрийський коледж Львівського національного аграрного університету, Львів, Україна ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ВІДШКОДУВАННЯ ЗБИТКІВ В УКРАЇНІ В теперішньому суспільстві з виникненням нових суспільних відносин проблеми інституту відшкодування збитків набувають все більш істотного значення, створюються нові понятійні апарати для більш ґрунтовного з’ясування і вичерпного вивчення цього терміну, його сутності та змістового наповнення. Збитки в цивільному праві за своєю природою є неоднорідними і можуть виникати з неоднакових причин, тобто в їх структуру входять певні елементи, які пов’язані між собою і виключно у такому взаємозв’язку повною мірою відображається сутність та призначення цієї правової категорії. У пропонованій статті зроблено спробу проаналізувати стан вітчизняного законодавства, судової практики із зазначеної проблематики з метою виявити прогалини та складнощі правозастосування, наявні на цьому етапі розвитку інституту збитків.

101

Загалом в нормах Цивільного кодексу, які регламентують відшкодування збитків, можна виділити наступні принципи: 1) відшкодування збитків у повному розмірі; 2) відшкодування збитків в обмеженому розмірі. Позаяк в цивільному законодавстві, за загальним правилом, закріплено принцип відшкодування збитків у повному розмірі, думається, слід детальніше розглянути позиції науковців з цього приводу. Так, зокрема В.В. Васькін, зазначає, що не всі збитки виникають у момент правопорушення, досить часто вони виникають через певний проміжок часу, особливо неотримані доходи. Звідси зрозуміло, що «поновлення становища», що існувало на момент правопорушення не покриває всіх протиправно і винно вчинених збитків. Отже, науковець пропонує вважати, що принцип повного відшкодування збитків означає поновлення боржником в натуральній чи вартісній формі того майнового стану особи, в якій вона знаходилась чи знаходилася б, якби не було скоєне правопорушення. Крім того, В.В. Васькін справедливо зазначає, що вказаний принцип знаходить своє обґрунтування у характері цивільних відносин і методі їх правового регулювання [1, с. 102]. В підтримку дотримання принципу повного відшкодування збитків без обмежень виступав також В.А. Тархов, який зазначав, що кожна особа, яка вступає в договір, зобов’язана зважити свої можливості та нести повну відповідальність, інакше, договірні відносини втратили б свою необхідну стабільність [2, с. 456]. Досить детально обґрунтовував доцільність принципу повного відшкодування збитків Н.С. Малеїн, який вважав, що відшкодування збитків повинно усунути всі негативні наслідки в господарській сфері кредитора, поновити за рахунок правопорушника його майновий стан, тобто стан, який мав і міг мати кредитор, якщо б зобов’язання було б виконано (якщо б воно не було порушене). Для цього необхідно щоб обсяг відповідальності співпадав із обсягом завданих збитків, а відшкодування має бути еквівалентним спричиненим збиткам [3, с. 207]. В основному в теоретичній літературі розглядаються випадки обмеження принципу повноти відшкодування збитків за договорами перевезення (транспортними організаціями), поставки електроенергії, договорів на виконання проектних та пошукових робіт (проектними та конструкторськими організаціями) тощо. Отже, цілком доцільною можна вважати пропозицію про послідовне проведення принципу повного відшкодування збитків шляхом виключення із законодавства численних випадків обмеженої відповідальності. Під відшкодуванням збитків у повному обсязі необхідно розуміти відшкодування потерпілій особі вартості усіх видів збитків, які передбачені законом або договором; тобто повинні відшкодовуватись у повному розмірі як реальні збитки, так і упущена вигода, передбачені статтею 22 Цивільного кодексу України. З даного положення презюмується, що відшкодування збитків не в повному обсязі – це звільнення порушника законом або договором від обов’язку відшкодовувати кредитору будь – якого з елементів збитків через визначення їх граничного розміру або іншим прямим чи опосередкованим способом. Взагалі Цивільний кодекс досить однозначно закріплює загальний принцип повного відшкодування збитків, через те, що передбачається відшкодування збитків в повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування в меншому чи більшому розмірі; тоді як на міжнародному рівні закріплюється, що сторона, яка посилається на порушення договору, повинна вжити таких заходів, які є 102

розумними за даних обставин для зменшення шкоди, включаючи упущену вигоду, що виникає внаслідок порушення договору. Якщо вона не вживає таких заходів, то сторона, що порушила договір, може вимагати зменшення відшкодування збитків на суму, на яку вони могли бути зменшені [4, с. 13]. Думається, що дану норму доцільно запровадити в Україні, а її актуальність є очевидною, оскільки найбільше порушень і суперечностей виникають з цього приводу, затим що в цивільному законодавстві нашої держави передбачаються випадки прихованих обмежень дії принципу повного відшкодування збитків. Насамперед, варто зауважити, що в положеннях Цивільного кодексу України передбачається можливість відшкодування збитків у подвійному розмірі (наприклад, статті 230, 231 закріплюють правило, за яким сторона, котра застосувала обман, фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов’язана відшкодувати цій стороні збитки у подвійному розмірі), що викликає певні критичні зауваження, позаяк в законі закріплено загальне основоположне правило щодо відшкодування у повному обсязі і, як вже зазначалось, сторони в договорі можуть передбачити більший або менший розмір відшкодування; відповідно формулюючи норму про відступ від принципу повного відшкодування збитків, законодавець повинен брати до уваги вагомість причин для цього, окрім того відшкодування збитків у подвійному розмірі фактично призводить до безпідставного збагачення однієї особи за рахунок іншої. Окрім того, дещо незрозумілою видається така позиція законодавця щодо виокремлення виключно відшкодування збитків у подвійному розмірі за недійсними правочинами, вчиненими під впливом обману або насильства, тоді як це правило не поширюється на інші недійсні правочини, незважаючи на те, що одна із сторін також діяла неправомірно по відношенню до іншої сторони. Проаналізувавши законодавчі положення, що стосуються відшкодування збитків, можна зробити висновок, що відсутня логічна побудова норм щодо відшкодування збитків також і в інших випадках регулювання договірних відносин. Варто зауважити, що лише в декількох випадках прямо передбачається відшкодування збитків у повному розмірі, а саме: за невиконання чи неналежне виконання обов’язків за договором будівельного підряду підрядник відшкодовує збитки у повному обсязі (стаття 883); у разі невиконання чи неналежного виконання замовником своїх обов’язків за договором будівельного підряду він відшкодовує підряднику збитки в повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору стались не з його вини (стаття 886); збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором (стаття 906) [5]. Отже, можна зазначити, що законодавець робить акцент лише на договорах про надання послуг за плату і договорі будівельного підряду, однак така позиція не означає, що в інших випадках не відбувається відшкодування збитків у повному обсязі. Слід зауважити, що деякі науковці притримуються позиції визнання доцільності обмеження принципу повного відшкодування збитків у деяких специфічних випадках або посилаються на існуюче законодавство, як юридичну підставу існування таких обмежень. Так, для прикладу, І.Б. Новицький та Л.А. Лунц вважають, що принцип повного відшкодування збитків потребує індивідуального підходу в кожному 103

окремому випадку: необхідно визначити, яка шкода завдана даному кредиторові при даних умовах; для цього треба зважити всі обставини конкретного випадку [6, с. 343]. О.М. Вінник зазначає, що обмеження застосування принципу повного відшкодування збитків відбувається шляхом заборони стягувати певну складову збитків (наприклад, за порушення зобов’язань за договором підряду на капітальне будівництво з відповідальної сторони можуть бути стягнуті збитки, що виразились у зроблених другою стороною витратах, у втраті або пошкодженні її майна); забороні стягувати збитки взагалі (у разі застосування виключної неустойки); обмеження іншим шляхом тощо [7, с. 265]. Як вже зазначалось, в Цивільному кодексі України передбачається принцип відшкодування збитків в обмеженому розмірі, зокрема можна виділити чотири його аспекти: 1) відшкодування в межах реальних збитків: виконавець зобов’язаний відшкодувати замовнику реальні збитки в межах виконаних робіт, в яких виявлено недоліки (стаття 900); страхова виплата за договором майнового страхування і страхування відповідальності не може перевищувати розміру реальних збитків (стаття 988); учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, в якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору (стаття 1142); 2) відшкодування в розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – має місце у випадку невиконання чи неналежного виконання договору про безоплатне надання послуг виконавцем (стаття 907); 3) відшкодування у розмірі фактичної шкоди – в разі втрати, нестачі, псування, пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу або пошти (стаття 924); 4) відшкодування в розмірі вартості речі, переданої поклажодавцем на зберігання зберігачеві – у разі її втрати (нестачі); у випадку пошкодження речі – у розмірі суми, на яку знизилась її вартість. Встановлення законом обмежень щодо відшкодування збитків у повному обсязі за певне порушення конкретного договору не означає, що за інші порушення повинна застосовуватись така відповідальність. Як зазначалось, за договором перевезення перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, однак це правило не поширюється на інші можливі порушення договору перевезення, наприклад, на прострочення доставки вантажу. Як зазначається в статті 920 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов’язань, які виникають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену цим кодексом, іншими законами, транспортними кодексами, проте транспортне законодавство не виходить за межі врегулювання цих питань Цивільним кодексом [8]. Найчастіше в Цивільному кодексі передбачається відшкодування збитків без спеціальних застережень щодо їх виду та розміру: вказівка здійснюється лише на можливість відшкодування збитків. Думається, оскільки пріоритетним є принцип повного відшкодування збитків в зазначених нормах закріплюється саме таке правило, якщо сторони в договірному порядку не врегулювали це питання іншим чином. Відповідно в практичній сфері 104

дане питання вирішується аналогічно, тобто за наявності достатніх підстав суд приймає рішення про відшкодування реальних збитків і упущеної вигоди [9]. Варто звернути увагу, що досить часто порушення зобов’язання тягне за собою не лише відшкодування збитків, але і сплату боржником неустойки, встановленої договором чи законом. Так, Цивільний кодекс України закріплює можливість стягнення неустойки або збитків, а також стягнення як збитків, так і неустойки; при цьому застосування неустойки поряд із збитками, які заздалегідь зазначені сторонами в договорі, породжує проблему їх співвідношення. Спільними ознаками між зазначеними інститутами є: погодження розміру сторонами в договорі; право на відшкодування таких збитків виникає незалежно від фактично заподіяних збитків; кредитор не зобов’язаний доводити розмір збитків. Отже, аналіз системи норм, які встановлюють відповідальність сторони за порушення договору у формі відшкодування збитків, дає підстави зауважити, що в Цивільному кодексі України передбачено достатньо багато випадків обмеження принципу повного відшкодування збитків, які полягають у відшкодуванні лише фактично заподіяних збитків, що дозволяє зробити наступний висновок: якщо Цивільним кодексом, іншим законом або договором не встановлено прямих приписів щодо обмеження чи збільшення розміру відшкодування, відповідно діятиме презумпція відшкодування збитків у повному обсязі. Література 1. Васькин В.В. Возмещениеубытковпредприятием. – М.: Юрид. лит. - 1977. 2. Тархов В.А. Ответственность по советскомугражданскому праву. – Саратов: Изд – воСаратовск. ун-та, 1973. 3. Малеин Н. С. Имущественнаяответственность в хозяйственныхотношениях. – М.: Юрид. лит., -1968. 4. Конвенція Організації Об’єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року. 5. Цивільний кодекс України від 16.01.2003р. з наступними змінами і доповненнями. 6. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общееучение об обязательстве. – М.: Госюриздат., 1950. 7. Вінник О.М. Господарське право: курс лекцій. – К.: Атіка, 2004. – с.265. 8. Повітряний кодекс України від 04.05.1993 р. № 3167-XII// Відомості Верховної Ради України. – 1993. - №25. - ст.274; Про затвердження Статуту залізниць України: Постанова Кабінету Міністів України від 06.04.1998 р. №457. 9. Постанова Вищого Господарського суду України від 03.07.2007 у справі № 22/207.

Гофман Александр Рудольфович, ассистент кафедры хозяйственного права и процесса, Национальный университет «Одесская юридическая академия», Одесса, Украина ГОСУДАРСТВЕННАЯ ГАРАНТИЯ КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ С ПОЗИЦИЙ ФИНАНСОВОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. ФАКТЫ И ПРЕДПОЛОЖДЕНИЯ

105

Наряду с банковской гарантией, правовая регламентация, которой осуществляется как Гражданским, так и Хозяйственным кодексами Украины (в дальнейшем – ГК и ХК Украины), а также общехозяйственными (публичными) гарантиями, которые предусмотрены положениями ст. 201 ХК Украины. В силу положений ч.2 ст.199 ХК Украины, лишь в хозяйственном обороте может применяться государственная гарантия – специфическое, имеющее определенный набор индивидуальных признаков, свойств и функций, средство обеспечения выполнения обязательств, что отдельно исследовались автором [7, с. 116-124; 8, с. 141-144]. При этом наблюдается отсутствие комплексных исследований данного института в Украине, наличие отдельных трудов ученых, посвященных лишь некоторым проблемным моментам связанных с государственными гарантиями (труды И. Пучковской, В. Добровольской, О. Подцерковного, Г. Майданника,пр.). А также существование в этой плоскости ряда пробелов и коллизий, которые негативно влияют роль и значение этого правового института в: повышении инвестиционного климата в Украине; осуществлении государственной поддержки; государственно частного партнерства; обеспечении обязательств субъектов хозяйствования – резидентов; и т. п. Необходимость развития средств стимулирования инвестиций в экономику Украины, делают исследование разнообразных вопросов связанных с указанным средством обеспечения выполнения обязательств актуальным, как из теоретической так и практической точки зрения. Это бесспорно касается и вопросов относительно правовой природы государственной гарантии. Анализ литературы доказывает, что именно вопросам, которые касаются правовой природы государственной гарантии, практически не уделялось внимание украинских ученых. Несколько иная ситуация наблюдается на территории Российской Федерации (дальше – РФ). В целом, вопросом правовой природы государственной гарантии, в рамках отдельных исследований определенное внимание уделялось такими учеными как: Шолохин С.О.; Туктаров Ю.Е.; Максимович Н.А.; Грачева И.В.; Андреева Е.; Паплинский В.В.; А.Е. Самсонова. Анализ трудов которых свидетельствует о наличии определенных дискуссий между ними, относительно того или имеет государственная гарантия частноправовую или публично правовую природу. А также является ли она разновидностью финансовых или гражданских обязательств. В зависимости от этого целесообразно выделить две основных точки зрения и соответственно две группы сторонников каждой из них. В соответствии с первой, государственная гарантия, по мнению ряда российских ученых, имеет публично-правовую природу и является финансовым обязательством. При этом сторонники данной точки зрения, приводят следующие аргументы избранной позиции: 1) Государственную гарантию как способ обеспечения выполнения обязательств третьих лиц перед кредитором отличает от гражданско-правовых способов обеспечения то, что гарантом выступает непосредственно РФ, то есть государство, которое в одностороннем порядке должно определить условия и порядок 106

предоставления гарантии с учетом соответствующих норм бюджетного законодательства; 2) Особенный порядок предоставления государственных гарантий, их учета и отражения, в структуре и объеме государственного долга [14, с. 487-489; 15, с. 161162]. 3) Государственная гарантия является частью государственного кредита, который целесообразно рассматривать как публично правовую категорию [10, с. 44]. Сторонники другой точки зрения считают, что государственная гарантия имеет частноправовую природу и является гражданским обязательством, в том числе и исходя из того, что она по своей юридической сути близка к таким средствам обеспечения обязательств как банковская гарантия и поручительство. Они приводят следующие аргументы избранной позиции: 1) Государственная гарантия отвечает предмету и методам гражданского права, а отношения по ее предоставлению и использованию относятся к имущественным [5, с. 26-27]; 2) Государственная гарантия как способ обеспечения предпринимательскоправовых обязательств совмещает в себе признаки поручительства и банковской гарантии; 3) По своему содержанию государственная гарантия являет собой разновидность поручительства с признанием того, что юридический состав возникновения гарантийного обязательства по государственной гарантии похож с банковской гарантией [12, с. 12]. Каждую из приведенных позиций ученых нельзя считать бесспорной. С целью обоснования ошибочности и несостоятельности указанных позиций, а также предметного анализа соответствующих аргументов целесообразно провести анализ таких категорий как «финансовое обязательство» и «гражданское обязательство» и определить вписывается ли государственная гарантия к какой-то из них. Для достижения этой цели, посредством применения метода моделирования допускаем, что государственная гарантия является действительно финансовым обязательством. То есть обязательством, которое целесообразно относить к институтам финансового права и которое имеет публично правовую природу. Обязательственным правоотношением между государством и/или территориальной громадой в лице уполномоченных органов, с одной стороны, и физическими и юридическими лицами разных категорий. Которое возникает, изменяется и прекращается в процессе распределения, перераспределения и контроля в сфере публичных финансов относительно денег, других валютных ценностей, а также объектов связанных, с ними [6, с. 194]. А также обязательством, которому, по мнению отдельных ученых, присущие следующие признаки: права и обязанности сторон связаны с деятельностью исполнительных органов государства и других субъектов исполнительной власти; всегда одной из сторон выступает субъект государственной власти; практически всегда возникают по инициативе одной из сторон; за нарушение финансово правовой нормы, нарушитель несет ответственность перед государством; данные отношения являются властными отношениями, построенными на принципах «власть-

107

подчинение», где отсутствующее равенство сторон и характерно государственное принуждение [13, с. 127]. Анализ государственной гарантии на предмет свойственности ей указанных признаков свидетельствует, что она не является финансовым обязательством и ей не свойственна исключительно публично-правовая природа. Действительно государственная гарантия является обязательственным правоотношением, в качестве обязанной стороны (должника), которого выступает государство в лице уполномоченных органов. Но, в качестве кредитора в этих правоотношениях могут выступать не любые физические и юридические лица, а лишь участники отношений в сфере хозяйствования. Такой вывод является следствием анализа и толкования положений ст. 199 ХК Украины, которая указывает на возможность обеспечения государственной гарантией лишь хозяйственных обязательств. Которые в силу положений ст. 173 ХК Украины, могут возникать только между субъектом хозяйствования и другими участниками отношений в сфере хозяйствования. С другой стороны, независимо от связи прав и обязанностей сторон гарантийных обязательств государства, с деятельностью его органов исполнительной власти, эти обязательства возникают при наличии общей инициативы (воле) обеих сторон данного обязательства, а также инициативы должника по основному (гарантированному) обязательству. О чем свидетельствует анализ порядка и условий предоставления государственной гарантии, а также порядка исполнения гарантийных обязательств в Украине [4]. В свою очередь наличие факта нарушения со стороны государства, выполнения гарантийных обязательств, свидетельствует о том, что данный субъект является нарушителем не только финансово правовой нормы в этой части. Поскольку речь идет также о нарушении прав интересов кредитора указанных гарантийных обязательств в результате невыполнения – ненадлежащего исполнения указанного обязательства. То есть одновременно речь идет о хозяйственном правонарушении со стороны государства. При этом, решение споров между сторонами гарантийного обязательства может осуществляться как в судебном, досудебном так и внесудебном порядке, конечно в зависимости от характера спора. Кроме этого, гарантийные обязательства не являются отношениями «власти-подчинения», в которых в целом отсутствующее равенство сторон, и которым присущее исключительно государственное принуждение. Данный вывод вытекает из содержания гарантийных обязательств государства, именно права требования уполномоченной стороны, соответственно полного или частичного выполнения государством обязательств за кредитора по основному (гарантированному) обязательству, и корреспондирующей этому праву обязанности государства осуществить надлежащее выполнение соответствующих обязательств. Вышеизложенное дает основания утверждать, что предположение относительно финансовой правовой природы государственной гарантии действительно являются ошибочными. А также указывает на слабость аргументов С.О. Шолохина, изложенных выше, поскольку сам факт участия государства в определенных отношениях не определяет природу последних. Относительно аргументов И.В. Грачевой, можно с уверенностью сказать лишь одно, что государственная гарантия не является частью государственного кредита, 108

поскольку государственная гарантия и государственный кредит это разные институты. Подтверждением этому является содержание положений ст. 99 Бюджетного кодекса Российской Федерации (дальше по тексту – БК РФ) и соответственно положения ч.1 ст. 3 Закона Украины «О государственном внутреннем долгу Украины» в которых определяется структура государственного долга, где данные обязательства определяются как отдельные его составляющие. Анализируя предположения относительно гражданско-правовой и частноправовой природы государственной гарантии, путем применения метода моделирования допускаем, что она действительно является гражданским обязательством. Обязательством, которое в украинской литературе традиционно определяют как, – правоотношение, в силу которого одно лицо (кредитор), имеет право требовать от другого лица (должника, дебитора) осуществления определенных действий или содержания от осуществления определенных действий, а должник обязан это требование выполнить [13, с. 406]. Которому присущи специфические признаки: особенный субъектный состав - юридически равные субъекты, которые в организационно-правовом и имущественном смысле отделены один от другого; устанавливает правовую связь, по поводу нематериальных и материальных благ, которые представляют интерес для отдельного (частного) лица; отношения сторон урегулированные на принципах инициативы участников, их свободного усмотрения, основанного на уполномоченном характере норм гражданского законодательства; и иные [13, с. 73-74]. Анализ государственной гарантии на предмет свойственности ей указанных признаков свидетельствует, что она не является гражданским обязательством и ей не свойственна исключительно частноправовая природа. Поскольку субъекты государственной гарантии, как и субъекты гражданских обязательств, действительно в организационно-правовом и имущественном смысле отделенные друг от друга, в силу существенных отличий субъекта хозяйствования и государства в лице его органов, как участника гражданских отношений (ч.2 ст. 11 ЦК Украины) и участника отношений в сфере хозяйствования (ч.1 ст. 2 ГК Украины). Вместе с этим нельзя вести речь об абсолютном равенстве сторон анализируемых гарантийных обязательств, поскольку она, как видится, носит лишь относительный характер. Аргументами по этому поводу служат комплексный характер государственной гарантии, которая одновременно является: средством обеспечения выполнения обязательств; средством (формой) поддержки субъектов хозяйствования; формой государственно-частного партнерства; и как следствие средством государственного регулирования хозяйственной деятельности. А также выполнение государственной гарантией стимулирующей, защитной (компенсационной), охранительной, инструментальной, инвестиционной, плановой, координационной, организационной функций, а также функции государственного воздействия на экономику. Реализация которых указывает на свойственность анализируемым гарантийным отношениям, наряду с подавляющим имущественным, определенного управленческого характера, а также на одновременное сочетание при этом, как частных интересов (например, обеспечение стабильности и эффективности хозяйственной деятельности сторон основного (гарантированного) обязательства) так и публичных интересов – интересов

109

государства (например, ожидаемый результат от государственной поддержки указанных субъектов хозяйствования в форме государственной гарантии). В подтверждение спорности аргументов Е. Андреевой и В. Паплинского, следует отметить также, что гарантийные обязательства не возникают, не изменяются и не прекращаются на основании уполномоченного характера норм гражданского законодательства. Поскольку действующему ГК Украины государственная гарантия неизвестна, а норма, которая закрепляет возможность обеспечения обязательств субъекта хозяйствования государственной гарантией, содержится именно в ХК Украины. При этом схожесть государственной гарантии и поручительства, в части отдельных признаков, с учетом их видового и содержательных отличий, свидетельствует о различии указанных институтов. Отдельным аргументом по этому поводу является положения п. 45 в. 6 БК РФ, который определяет на сегодня государственную гарантию исключительно как вид долгового обязательства без определения его отраслевой принадлежности Подытоживая вышеизложенное, следует отметить что финансово-правовая (исключительно публично-правовая) и/или гражданско-правовая (исключительно частноправовая) природа государственной гарантии это не факт, а предположение, в основе которого нет достаточных аргументов. В свою очередь, исходя из присущих государственной гарантии признаков, а также результатов анализа положений ст.1, 2, 173, 199, ХК Украины, положений ст. 17 БК Украины, можно сделать вывод, что государственная гарантия является институтом, который имеет хозяйственно-правовую природу, которому присущи признаки смешанного публично-правового и частноправового регулирования, реализация которого направлена на удовлетворение как частных так и публичных интересов в сфере хозяйствования. Применение, которого позволяет обеспечить рост деловой активности субъектов хозяйствования, развитие предпринимательства, и на этой основе повышения эффективности общественного производства, его социальную направленность, утвердить общественный хозяйственный порядок в экономической системе Украины, способствовать гармонизации ее с другими экономическими системами в том числе с экономической системой РФ. Литература 1. Бюджетний кодекс України: Закон України від 08.07.2010 // Відомості Верховної Ради України. - 2010 - № 50, / № 50-51 /. – Ст. 572. 2. Господарський кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. - № 18-22. – Ст. 366. 3. Бюджетный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 31.07.1998 N 145-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 1998. - N 31, ст. 3823. 4. Про затвердження Порядку та умов надання у 2011 році державних гарантій для забезпечення виконання боргових зобов'язань за запозиченнями суб'єктів господарювання, залученими для реалізації інвестиційних, інноваційних, інфраструктурних та інших проектів розвитку, які мають стратегічне значення та реалізація яких сприятиме розвиткові національної економіки: Постанова Кабінету Міністрів України від 9 червня 2011 р. N 611//Офіційний Вісник України. - 2011 р., - № 45 - стор. 32, - ст. 1828. 5. Андреева Е. Анализ норм бюджетного и гражданского законодательства о государственной гарантии как способе обеспечения обязательств// Хозяйство и право. – 204. - № 6. – С. 26-33. \

110

6. Гетьманцев Д. О сторонах финансово-правового обязательства /Данил Гетьманцев//Підприємництво, господарство і право. – 2009. - №10. – С. 194-197. 7. Гофман О. Р. Державна гарантія як засіб забезпечення виконання господарських зобов’язань: поняття та ознаки/ О. Р. Гофман// Європейські перспективи. – 2010. - № 4. – С. 116-124. 8. Гофман О. Р. Функції державної гарантії як засобу забезпечення виконання господарських зобов’язань/ О. Р. Гофман// Підприємництво господарство і право. – 2011. - № 3. – С. 141-144. 9. Гражданское право Украины: Учебник. // Под общ. ред. Харитонов Е.О., Саниахметова Н.А. – Х.: ООО «Одиссей», 2004. – 960с. 10. Грачева И.В. Государственные гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств: финансово-правовой аспект// Юридический мир. - 2007. - № 1. – С. 40-46. 11. Грачева И.В. Государственная гарантия: Соотношение частноправовых и публично-правовых начал/ И.В. Грачева, А.Е. Самсонова// Финансовое право. 2006. - № 9. – С. 6-10. 12. Паплинський В.В. Гарантии и поручительства как правовые способы активизации инвестиционной деятельности. - .: М., 2005. – 199с. 13. Харитонов Є.О., Харитонова О.І. Поняття та ознаки фінансово-правових відносин як відносин публічного права//Система фінансового права: Матеріали Міжнародної наук.практ. конф. (27-28 травня 2009р., Одеська національна юридична академія). – Одеса: Фенікс. – 2009. – 488с. 14. Шолохин С.О. Правовое регулирование государственного и муниципального кредита / Финансовое право: Учебник / Отв. Ред. М.В. Карасева. 2-е изд., перераб. И доп. М.: Юристъ, - 2006. – С. 487-489. 15. Отчет о результатах проверки механизма предоставления государственных гарантий, включенных в состав государственного внутреннего долга, в Министерстве финансов Российской Федерации и у получателей средств под гарантийные обязательства (по запросам)// Бюллетень счетной палаты. 2004. -№8 (80). С. 161-162.

Бондарев Евгений Сергеевич, соискатель Московского государственного университета экономики, статистики и информатики, консультант Борисовского районного суда Белгородской области, Белгород, Россия ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРИВАТИЗАЦИИ ЖИЛЬЯ В РОССИИ Становление, развитие и осуществление правоотношений в области приватизации жилищного фонда в нашей стране происходит уже на протяжении более чем двух десятилетий. За указанный промежуток времени наработан определенный опыт регулирования процесса приватизации жилья, в частности: сформирована законодательная база, регулирующая порядок проведения приватизации; определены основные понятия процесса приватизации жилья; выделены критерии, позволяющие идентифицировать правоотношения связанные с приватизацией жилья; имеется судебная практика по спорам, связанным с приватизацией жилых помещений, а также нормы разъяснения, принятые для формирования еѐ единства. 111

Россия одна из немногих стран, в которой передача жилищного фонда в порядке приватизации осуществляется бесплатно. Основной чертой приватизации жилья в европейских странах являлась продажа занимаемого жилья на льготных условиях, тем самым с помощью вырученных денежных средств позволяла решить муниципалитетам некоторые проблемы ЖКХ. Однако, вопреки имеющегося международного опыта в нашей стране передача занимаемых жилых помещений осуществлялась на безвозмездных началах, что в свою очередь породило определенное социальное неравенство. По данному поводу Семаков И.К. отмечает следующее: «В механизм приватизации заложено усиление расслоения общества богатый, приватизируя большую квартиру в Москве (целое состояние), становится еще богаче, а бывший вальщик леса, орденоносец, проживающий в неперспективном лесном поселке, получил возможность приватизировать только проблемы по содержанию и ремонту своей развалюхи…» [6, с. 6]. В механизм реализации процесса приватизации изначально не заложена возможность перераспределения жилищного фонда, с целью удовлетворения жилищных потребностей особо нуждающимся. Для реализации права на приватизацию гражданам достаточно лишь занимать приватизируемые жилые помещения, при этом срок проживания, наличие другого жилья в собственности, а также размер жилых помещений не имеют значения. Таким образом, семья, состоящая из 3-4-х человек, может в равной степени приватизировать, как однокомнатную квартиру, так и жилые помещения, состоящие из четырѐх, пяти и более комнат. Думается, что указанное обстоятельство ставит в неравное положение граждан изначально имеющих равные права на приватизацию, поскольку возможность приватизации различного объѐма жилья, а также существующая дифференциация цен на жильѐ в разных регионах России стала объективной причиной необоснованного обогащения некоторой части граждан и ухудшения состояния жилищнокоммунального хозяйства. В настоящее время срок бесплатной приватизации жилья продлѐн до 1 марта 2013 года [2, с. 2]. Главными причинами продления бесплатной приватизации стали невозможность муниципалитетов заключить со всеми желающими накануне окончания срока договоры приватизации, что привело к очередям в регистрационных органах, а также наличие значительной части граждан не ставших полноправными собственниками. Таким образом, на сегодняшний день временные рамки возможности бесплатно осуществить приватизацию занимаемого жилья ограничены. Данное обстоятельство способствовало появлению различных подходов к необходимости продления бесплатной приватизации. Сторонники продления бесплатной приватизации жилых помещений исходят из того, что прекращение возможности бесплатно приватизировать занимаемое жильѐ ущемляет права граждан, которые не участвовали в приватизации. На данный момент около 20 млн. граждан РФ по разным причинам не реализовали своѐ право на бесплатную приватизацию, а также некоторые граждане, состоящие на очереди на получение жилья (военнослужащие, ветераны) должны иметь возможность бесплатно приватизировать жильѐ. По словам А.А. Титова, «бесплатная приватизация должна быть продлена и в дальнейшем - до той поры, пока экономическая ситуация в стране и экономическое положение каждого ее гражданина значительно не улучшатся, не 112

стабилизируются, пока у большинства граждан не появится возможность приобрести помещение за счет собственных или заемных средств, а не ждать 20-30 лет получения социального жилья» [3, с. 10]. Сторонники прекращения бесплатной приватизации жилья главным образом основывают свою точку зрения на том, что продление приватизации занимаемого жилья препятствует формированию фонда жилья, предназначенного для социально незащищенной категории граждан – фонда социального жилья. При существующей возможности бесплатно приватизировать полученное жильѐ муниципалитеты заинтересованы в сокращении объемов строительства муниципального жилья, что способствует невозможности создания муниципального жилищного фонда социального назначения. По словам П.В. Крашенинникова, при дальнейшем продлении сроков бесплатной приватизации не удастся сформировать фонд социального жилья, предоставляемого малоимущим гражданам [5, с. 1]. При этом желающие приватизировать занимаемое жильѐ должны подать заявление в соответствующие органы не позднее даты окончания действия Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» [1] (1 марта 2013г.). В юридической литературе высказывается мнение о частичном прекращении бесплатной приватизации с возможностью еѐ осуществления для граждан, приобретших право пользования жилыми помещениями по договору социального найма до 1 марта 2010 г., также для граждан, признанных в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий и состоящих на учете на улучшение жилищных условий на дату окончания действия Закона о приватизации жилья [4, с. 7]. По мнению Е.Н. Киминчижи, данная позиция обусловлена тем, что реализация гражданами права на приватизацию не может быть поставлена в зависимость от фактического исполнения органами федеральной власти и местного самоуправления расходных обязательств по предоставлению нуждающимся лицам жилых помещений на условиях социального найма. И если таковые обстоятельства имели место до момента отмены законов о приватизации, за гражданами должно признаваться право приобрести жилые помещения, в отношении которых договоры социального найма будут заключены после отмены Закона о приватизации жилья, в собственность в порядке бесплатной приватизации [4, с. 7]. С данным утверждением нельзя однозначно согласиться. С одной стороны, граждане, получившие жильѐ по договору социального найма до момента прекращения действия Закона о приватизации имеют равные права с гражданами, которые заключили договор приватизации, следовательно, могли бесплатно приватизировать занимаемые жилые помещения; с другой стороны, государство заблаговременно оповестило граждан о намерении прекратить действие правовых норм, дающих возможность безвозмездно в порядке приватизации приобрести занимаемое жильѐ, волеизъявление о чѐм необходимо выразить путѐм подачи заявления в компетентные органы до момента прекращении действия Закона о приватизации жилья. Что касается граждан нуждающихся в улучшении жилищных условий, то для данной категории после окончания приватизации жилых помещений муниципалитетам необходимо разработать стратегию создания социального жилищного фонда для возможности указанным гражданам осуществить гарантированное Конституцией РФ право на жилище.

113

Наступление даты окончания (или продления) действия Закона о приватизации жилья (1марта 2013 года) неизбежно, поэтому законодателю необходимо будет предложить дальнейшую стратегию развития приватизации жилых помещений в России. Рассматривая приватизацию жилья с позиции «продления – не продления», можно выделить следующие возможные концепции развития процесса приватизации жилых помещений в России: 1. Продление существующей бесплатной приватизации жилых помещений на основании действующей законодательной базы на определенный или неопределенный сроки. Данная концепция в значительной мере проста, так как полностью отражает существующую на сегодняшний день возможность безвозмездного приобретения занимаемых жилых помещений в порядке приватизации, поэтому неприватизированное жильѐ будет подлежать приватизации на общих основаниях, предусмотренных Законом о приватизации жилья. Единственным проблемным вопросом здесь являются временные рамки продления приватизации жилья: временно или постоянно. При временном продлении приватизации жилья граждане, не использовавшие возможность бесплатно приобрести занимаемое жильѐ до 1 марта 2013 года, смогут воспользоваться этим правом ещѐ определенное законом время. После окончания временного интервала продления приватизации жилья возможность бесплатной его передачи будет полностью утрачена. В случае постоянного продления бесплатной приватизации жилых помещений будет существовать бесконечная возможность безвозмездно приватизировать, преданное по договору социального найма. Однако существенным минусом постоянно существующей приватизации занимаемых жилых помещений будет являться отсутствие возможности сгенерировать социальное жильѐ. Для создания стабильного государственного и муниципального жилищных фондов социального назначения законодателю необходимо разработать ряд изменений в действующее законодательство, направленных на ограничение возможности приватизации социального жилья, при обеспечении возможности приватизации жилья переданного по договору социального найма. 2. Прекращение возможности бесплатно приватизировать занимаемые жилые помещения, переданные гражданам по договору социального найма. Данная концепция имеет место при окончании действия Закона о приватизации жилья, в связи с чем граждане, которые не воспользовались правом бесплатно получить в собственность занимаемые жилые помещения в порядке приватизации, навсегда утрачивают эту возможность. Однако граждане желающие приватизировать занимаемое жилье, но не успевшие этого сделать до окончания действия Закона о приватизации жилья могут быть включены в список имеющих право на передачу жилых помещений в собственность в порядке приватизации при условии осуществления волеизъявления, направленного на выражение желания получить занимаемые жилые помещения в порядке приватизации. Для этого гражданам необходимо до прекращения действия Закона о приватизации жилья осуществить любые юридические действия, которые будут направлены на желание заключения договора приватизации жилья. В качестве действий, направленных на заключение договора на приватизацию жилых помещений 114

можно рассматривать следующие: подача заявления в органы, имеющие право заключать с гражданами договоры на передачу жилья в собственность; заключение договора с организациями (риелторские компании, агентства недвижимости и т.д.), осуществляющими помощь гражданам в приватизации жилья; выдача гражданином, желающим приватизировать занимаемое жильѐ, доверенности на право осуществления от его имени любых действий, связанных с заключением договора приватизации жилья и т.д. Данная концепция ставит перед законодателем очень существенный вопрос о возможности передачи государственного и муниципального жилья в собственность граждан после окончания действия Закона о приватизации жилья. Единственным способом перехода жилых помещений из государственной и муниципальной собственности в частную является процесс приватизации жилья. В случае прекращения действия Закона о приватизации жилья возможность перехода жилья из государственного и муниципального жилищных фондов станет возможной только по основаниям ст. 217 ГК РФ. Указанная статья определяет, что имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. По сути ст. 217 ГК РФ носит отсылочный характер к законодательству в области приватизации и самостоятельно не определяет порядок осуществления передачи государственного и муниципального имущества в собственность. При этом необходимо отметить, что Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» не регулирует отношения, связанные с передачей в частную собственность жилых помещений. Поэтому законодателю так или иначе придется разрабатывать и принимать новые законодательные акты, регулирующие порядок передачи жилых помещений из государственной и муниципальной собственности в собственность частную. Анализируя данную концепцию необходимо отметить, что граждане, желающие заключить договор бесплатной приватизации, смогут воспользоваться указанным правом до даты окончания действия Закона о приватизации жилья, в последствие государственное и муниципальное жильѐ будет передаваться только по договору социально найма, а переход жилых помещений в частную собственность законодателю еще необходимо разработать. 3. Прекращение бесплатной приватизации занимаемого жилья с сохранением возможности еѐ осуществления для граждан, которые имели право приватизировать занимаемые жилые помещения до даты окончания действия Закона о приватизации жилья, но по каким-то причинам не смогли еѐ осуществить. Данное исключении также распространяется на граждан, которые в соответствии с законодательством имели право на получение жилья, признаны в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий и состояли на очереди получения жилья на дату прекращения действия Закона о приватизации жилья в соответствующих органах. По нашему мнению, прекращение возможности бесплатно приватизировать занимаемые жилые помещения, переданные гражданам по договору социального найма после окончания действия Закона о приватизации жилья является умаление прав граждан гарантируемых п.2. ст. 55 Конституции РФ.

115

Таким образом, осуществление данной концепции в практике не представляется возможным, так как противоречит основным правовым принципам, провозглашенным Конституцией РФ. Исследовав возможные концепции развития института приватизации жилых помещений в России необходимо сделать некоторые выводы: 1. Осуществление бесплатной приватизации жилых помещений на безвозмездных началах в нашей стране породило определенное социальное неравенство, связанное с дифференциацией цен на недвижимость в разных регионах и размеров приватизируемого жилья. 2. В юридической науке не существует единого мнения по поводу продления или прекращения возможности бесплатно приватизировать занимаемое жильѐ. 3. Для создания стабильного государственного и муниципального социального жилищного фонда при существующей возможности бесплатно приватизировать жилые помещения, переданные по договору социального найма, необходимо внести некоторые изменения в жилищное законодательство и законодательство в области приватизации жилья, касающиеся определения правового статуса социального жилья и запрета на его приватизацию. Литература 1. Закон РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. – 14.01.1993. – № 2. – Ст. 67. 2. Федеральный закон от 01.02.2010 N 4-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» // Российская газета. – № 22. – 04.02.2010. 3. Интервью: Дата окончания приватизации переносится уже в третий раз // Жилищное право. – 2010. – №4. 4. Киминчижи Е.Н. Статья 55 Конституции РФ и защита прав граждан в жилищных отношениях // Социальное и пенсионное право. – 2010. – №3. 5. Кто не успел, тот не опоздал // Российская газета. – №2. – 14.01.2010. 6. Семаков И.К. Еще раз о приватизации жилья // Жилищное право. – 2006. – № 12.

Полотовская Елена Юрьевна, аспирантка кафедры финансового и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Государственный университет – УНПК», Орел, Россия ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА АВТОНОМНЫХ И БЮДЖЕТНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ, ПРИОБРЕТЕННОГО ЗА СЧЕТ СРЕДСТВ, ПОЛУЧЕННЫХ ОТ ПРИНОСЯЩЕЙ ДОХОД ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Ст. 9.2 Федерального закона «О некоммерческих организациях», ст. 3 Федерального закона «Об автономных учреждениях», ст. 296 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат нормы, в соответствии с которыми имущество автономных, бюджетных и казѐнных учреждений закреплено за ними собственником на праве оперативного управления – это единственное право на имущество,

116

установленное законодателем для всех государственных (муниципальных) учреждений. В данном контексте законодатель не делает исключения и для правого режима имущества, приобретенного автономным и бюджетным учреждением за счет средств, полученных от приносящей доход деятельности, распространяя на него право оперативного управления. Между тем думается, что в отношении движимого имущества бюджетного учреждения и имущества автономного учреждения, приобретенного ими за счет средств, полученных от осуществления приносящей доход деятельности, необходимо употреблять термин «собственные средства» [1, с. 55-56]. При этом под собственными средствами предлагается понимать правовую категорию, включающую в себя: 1) круг субъектов, обладающих собственными средствами – автономные и бюджетные учреждения; 2) типы имущества, признаваемого собственными средствами: а) движимое имущество, приобретенное бюджетным учреждением в результате осуществления приносящей доход деятельности; б) имущество автономного учреждения, как движимое, так и недвижимое, приобретенное им в процессе осуществления деятельности, приносящей доход; 3) права субъекта в отношении имущества, признаваемого собственными средствами, – владения, пользования и распоряжения, не ограниченные действиями или решениями учредителя автономного или бюджетного учреждения, но осуществляемые в соответствии с целями, ради достижения которых создано учреждение. Кроме того, полагаем, что собственные средства следует рассматривать в качестве правового режима имущества указанных субъектов социальной сферы, который отличается от режима оперативного управления. В данном случае отсутствует необходимость в разграничении предлагаемого режима и правового режима собственности на имущество, поскольку учреждения, согласно действующей концепции гражданского законодательства, не могут обладать имуществом на праве собственности. Режим собственных средств отличается от права оперативного управления тем, что при распоряжении имуществом, признаваемым собственными средствами, учреждение ни в каких случаях не обязано получать согласия своего учредителя, а должно руководствоваться лишь целями, ради достижения которых оно создано. Здесь необходимо четко уяснить механизм распоряжения имуществом, признаваемым собственными средствами, в соответствии с целями деятельности учреждения. Приведем пример. Детский сад, являющийся автономным учреждением, за счет средств, полученных от осуществления приносящей доход деятельности (например, уход за ребенком в течение дополнительного, после окончания рабочего дня, времени), приобрел плавательный бассейн в виде отдельно стоящего здания. Данный объект, следуя вышеизложенной теории, признается собственными средствами детского сада, которым он вправе распоряжаться самостоятельно. Руководствуясь целями своей деятельности, детский сад не вправе сдать в аренду плавательный бассейн, например, коммерческой организации для оздоровления ее сотрудников, поскольку целью создания детского сада является уход за детьми, их 117

воспитание, подготовка к школе и так далее, но не извлечение прибыли в чистом виде (как это произойдет, если детский сад сдаст в аренду «свой» плавательный бассейн). При этом государству необходимо обеспечить жесткий контроль за соответствием целям деятельности распоряжения автономным и бюджетным учреждением собственными средствами. В случае же нарушения данного требования предлагаем квалифицировать сделку по ст. 173 Гражданского кодекса Российской Федерации как выходящую за пределы правоспособности учреждения. Выход за пределы правоспособности учреждения выражается в совершении сделки, предметом которой являются собственные средства, противоречащей целям, ради достижения которых создано автономное или бюджетное учреждение. Помимо этого, предлагается установление государственной регистрации недвижимого имущества, приобретенного автономным учреждением в процессе осуществления деятельности, приносящей доход, в качестве собственных средств. Следовательно, с момента государственной регистрации недвижимости в качестве собственных средств автономного учреждения, последнее вправе осуществлять указанные выше правомочия. Таким образом, представляется, что в отношении имущества автономного и бюджетного учреждения действуют два правовых режима: 1) право оперативного управления недвижимым, особо ценным движимым и иным имуществом, закрепленным за учреждением собственником, а также недвижимым имуществом, приобретенным бюджетным учреждением в результате осуществления деятельности, приносящей доход; 2) режим собственных средств в отношении движимого имущества бюджетного и имущества автономного учреждения, приобретенного ими в процессе осуществления приносящей доход деятельности. Вместе с тем, как справедливо отмечают авторы Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, «в перспективе следует ориентироваться на модернизацию гражданско – правового положения учреждения в качестве собственника своего имущества…» [2, с. 17]. Литература 1. Полотовская Е.Ю. Проблема определения правового режима имущества автономного и бюджетного учреждения // Вопросы современной юриспруденции: материалы международной заочной научно – практической конференции. (06 февраля 2012 г.) – Новосибирск: Изд. «ЭКОР – книга», 2012. – С. 53 – 56. 2. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ, 2009. – № 11.

Мальбин Дмитрий Андреевич, аспирант юридического института, ФГБОУ ВПО «Государственный Университет – УНПК», Орел, Россия

118

ВЛАДЕЛЬЧЕСКАЯ ЗАЩИТА И ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ Часто в повседневной жизни вещи выбывают из обладания собственника и перемещаются в рамках гражданского оборота от одного владельца к другому. Характерной чертой такого перехода является то, что приобретатели в момент заключения договора купли-продажи могут не знать (хотя возможны и иные ситуации) об отсутствии правомочия распоряжения вещью и добросовестно предполагают собственника в лице продавца. Современное гражданское законодательство ограничивает возможность истребования вещи у добросовестного приобретателя согласно статье 302 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ, Кодекс), в соответствии с которой если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. При этом, для отказа в удовлетворении виндикационного иска собственника необходимо две предпосылки: во-первых, передача объекта добросовестному приобретателю должна быть возмездной, во-вторых, вещь должна выпасть из обладания собственника не помимо его воли или лиц, которым он вверил соответствующее имущество. Такие необходимые предпосылки вытекают из анализа п. 1 ст. 302 ГК РФ. Законодательная конструкция ограничения виндикации собственника заставляет сделать как минимум два взаимоисключающих друг друга вывода. Возможным толкованием данного законоположения является квалификация добросовестного приобретателя в качестве незаконного владельца, не признавая за ним вещного права, а сама ст. 302 ГК РФ, таким образом, предоставляет возможность добросовестному приобретателю на законном основании удерживать свое фактическое господство над вещью посредством заявления возражения против иска собственника в судебном процессе о возмездности приобретения и собственной добросовестности. Основанием для отказа в признании за добросовестным приобретателем какоголибо вещного права является то, что неуправомоченное лицо не может передать титул вещи другому лицу. Такой вывод является следствием древнеримского правила о том, что никто не может передать другому больше прав на вещь, чем имеет сам – nemo plus juris ad alienum transferre potest quam ipse habet. В юридической литературе имеются указания на то, что защита против виндикационного иска по ст. 302 ГК РФ, которая наряду со ст. 234 ГК РФ дает основания для вывода о вещно-правовой позиции добросовестного приобретателя, предполагает, что добросовестный приобретатель имеет владение вещью [1, c. 134]. Итогом судебного процесса, в котором собственнику отказывают в истребовании из чужого незаконного владения вещи является констатация добросовестности приобретателя имущества, что является одним из необходимых условий для установления давностного владения и в последующем по истечении определенного законом срока перехода добросовестного владения в право собственности на вещь.

119

Надо сказать, что виндикация, если рассматривать ее в историческом развитии, прошла путь от неограниченной возможности возвращения владения к ее ограничению в поху Средневековья. В римском праве возврат вещи собственнику не знал каких-либо ограничений, особенно это прослеживалось в следующем правиле: «ubi rem meam invenio, ibi vindico» («где мою вещь нахожу, там ее виндицирую»). Дальнейшая рецепция римского права в эпоху Средневековья определила формирование нового права с учетом складывающихся экономических отношений. Именно в то время были сформулированы принципы ограничения виндикации, которые часто встречаются в современных законодательных актах. С.В. Моргунов выделяет все имеющиеся на сегодняшний день такие законодательные ограничения: «по кругу лиц, которые могут отвечать по виндикационному иску; по кругу объектов, на которые направлена виндикация (индивидуально-определенная вещь или имущество, характеризующееся родовыми признаками, недвижимое и движимое имущество и др.); по времени, в течение которого может быть предъявлен данный иск; по условиям выбытия истребуемого имущества от собственника» [2, c. 221]. По мнению К.И. Скловского такие ограничения определенно указывают на источник ограничения виндикации – защиту оборота [3, c. 277]. Установленная конструкция ограничения виндикации по своей сути предоставляет защиту своего владения лицу, не имеющему какого-либо титула на вещь, то есть незаконному владельцу, посредством заявления о своей добросовестности. Следствием отказа истцу в иске является установление давностного владения объектом приобретения. Причем давность в таком случае берет свое начало не с момента принятия решения, а с момента приобретения имущества, т.к. именно в указанный момент субъект отвечает чертам давностного владельца: добросовестность владения, владения в качестве собственника и т.д. Таким образом, судебное решение является официальным документом, подтверждающим установившееся добросовестное фактическое владение объектом приобретения. Однако при таком подходе возникает вопрос о том, считается ли такое владение давностным, ведь с начала судебного процесса отпадает добросовестность владения, т.к. добросовестный приобретатель узнает об отсутствии титула на вещь у отчуждателя вещи, тем самым осознавая себя в качестве незаконного владельца. Безусловно, добросовестное давностное владение продолжается, т.к. добросовестность должна устанавливаться на момент приобретения. Основанием такого вывода является правило о том, что никто не может поменять основание приобретения собственного владения. Владение, приобретенное добросовестно, продолжает считаться добросовестным в течение всего давностного срока, если закон не устанавливает иные последствия. Вторым возможным толкованием положений статьи 302 ГК РФ является признание за добросовестным приобретателем субъективного права на вещь. Значительным шагом в укреплении позиции добросовестного приобретателя можно считать принятое Конституционным судом Постановление от 21.04.2003 № 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева» 120

(далее по тексту – Постановление № 6-П) [4]. Конституционный суд в указанном постановлении признал невозможность подачи собственниками исков с требованием о применении реституции, в то время когда владелец имущества отвечает необходимым признакам добросовестного приобретателя, закрепленным в ст. 302 ГК РФ. Конституционный суд РФ в Постановлении №6-П указал на наличие особого имущественного права добросовестного приобретателя, чьи права подлежат судебной защите. Решительным шагом в укреплении позиции добросовестного приобретателя явилось принятие Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее по тексту – Постановление №10/22) [5, c. 80-104]. Указанным постановлением признано, что добросовестный приобретатель имеет право собственности на объект приобретения. Согласно пункту 13 Постановления №10/22 недвижимое имущество принадлежит добросовестному приобретателю с момента государственной регистрации его права в ЕГРП. Право собственности на движимое имущество возникает с момента возмездного приобретения объекта приобретения, причем не обязательно, чтобы вступило в законную силу решение суда об отказе первоначальному собственнику в истребовании вещи, право собственности возникает и в случаях, когда прежний собственник в суд не обращался [5, c. 85]. Для последующего анализа нас будет интересовать вопрос защиты добросовестного приобретателя в рамках судебного процесса. Как указано в Постановлении № 10/22 добросовестный приобретатель является собственником движимого имущества с момента его приобретения - передачи денежных средств и получения объекта во владение, право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации права в ЕГРП. Виндикация представляет собой иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Для активной легитимации истца, таким образом, необходимо установить право собственности на объект спора. Установление права собственности не составляет большого труда в спорах с недвижимостью, т.к. регистрация прав значительно упрощает способ доказывания правового титула на вещь. Другое дело вещи движимые, доказывание права собственности на которые значительно сложнее. Добросовестный приобретатель в свою очередь обязан доказать три факта: во-первых, добросовестность приобретения, во-вторых, возмездность приобретения, в-третьих, получение вещи во владение. При доказывании указанных фактов, следует говорить о том, что виндикация от добросовестного приобретателя невозможна в виду того, что такой субъект обладает правом собственности на объект спора. С одной стороны истец доказывает право собственности, с другой добросовестный приобретатель доказывает собственную добросовестность и возмездность приобретения. При признании лица добросовестным приобретателем следует говорить о том, что истец является субъектом, утратившим право собственности на вещь, причем утрата такого права произошла еще в момент приобретения вещи ответчиком от неуправомоченного отчуждателя или внесения записи в ЕГРП, и, таким образом, отказ истцу в удовлетворении иска возможен только по одной причине – в виду отсутствия права на вещь, а не в виду возмездного 121

добросовестного приобретения вещи ответчиком. Бывший собственник не имеет материального иска против добросовестного приобретателя именно в виду отсутствия защищаемого права. В судебном процессе, таким образом, принимают участие на стороне истца несобственник, на стороне ответчика – собственник объекта спора. Очевидно, что иск не подлежит удовлетворению. Судебное решение в таком случае не является правообразующим фактом, устанавливающим право собственности добросовестного приобретателя на объект спора, т.к. право собственности у такого лица возникает не в силу признания прав судом, а связано с совокупностью необходимых предпосылок, с которыми закон связывает возникновение права собственности у добросовестного приобретателя. Если признать за добросовестным приобретателем фактическую природу его позиции, то следует указать, что в качестве оснований для отказа в удовлетворении иска может выступать только добросовестность приобретения. В римском праве соответствующая ситуация разрешалась следующим образом. Добросовестный приобретатель получал владение вещью, а не держание (detentio), независимо от того, кто являлся отчуждателем вещи. Такое владельческое состояние предполагало, во-первых, возможность защиты приобретенного владения с помощью посессорных интердиктов, во-вторых, покупатель мог рассчитывать на получение права собственности по приобретательной давности [1, c. 132-133]. По нашему мнению, именно добросовестность в таком случае является извинительным для ответчика фактором, который не позволяет изъять у него вещь. Такое лицо, будучи ответчиком по виндикационному иску, в соответствии со ст.302 Кодекса приобретает защиту от собственника в случае возмездного приобретения имущества, а также, если приобретатель отвечает критерию добросовестности, т. е. в случаях, когда лицо не знало и не могло знать о юридических препятствиях к отчуждению вещи. Вопрос добросовестности субъекта гражданских правоотношений является довольно сложным для его разрешения. Связано это с тем, что «добросовестность» понятие сугубо фактическое, определяемое в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и не связанное с юридической грамотностью участников оборота. Установление порочности действий приобретателя может зависеть от конкретных условий, при которых заключался договор, от поведения продавца и т.д. Добросовестность приобретателя не является каким-либо правом, а выступает скорее законодательным барьером против притязаний собственника на вещь. Сам же этот барьер, очевидно, обусловлен требованиями стабильности гражданского оборота в силу того, что при отсутствии ограничений виндикации, приобретатель всегда подвергался бы риску отобрания у него вещи, что само собой сказалось бы в целом отрицательно на активности участников хозяйственного отношений. В соответствии с п.3 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимости от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно. К.И. Скловский указывает, что при буквальном толковании данной нормы следует, что закон устанавливает презумпцию добросовестности лишь для лиц, имеющих право. Учитывая то, что приобретатель собственником не является, да и вообще каких-либо имущественных прав на вещь не приобретает, юридически его можно охарактеризовать не иначе как «фактического владельца». Таким образом, 122

цивилистом делается вывод об обязанности доказывания своей добросовестности приобретателем, так как под защиту ставится не право [3, c. 286]. В пункте 38 Постановления № 10/22 указано на обязанность доказывания приобретателем собственной добросовестности, т.е. того, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества [5, c. 93]. В качестве вывода отметим, что подход, согласно которому добросовестный приобретатель имеет фактическое обладание вещью имеет ряд негативных последствий. Во-первых, вещь фактически выбывает из оборота, т.к. добросовестному владельцу необходимо дождаться истечения давности, чтобы стать титульным владельцем вещи и приобрести вместе с тем возможность юридического распоряжения вещью. В случае, если добросовестный владелец отчуждает вещь, то ее приобретатель не получает статус собственника, т.к. на стороне отчуждателя отсутствует законная возможность распоряжения вещью, такая сделка будет являться недействительной. Во-вторых, остается неизвестной судьба собственника, которому отказано в истребовании вещи. С одной стороны такой субъект имеет субъективное право на объект, с другой практическая реализация восстановления владения законными способами отсутствует. В таком случае следует говорить о наличии «голого» права собственности, без фактической возможности использования всего потенциала юридических правомочий собственника. Кроме того, согласно буквальному смыслу статьи 234 ГК РФ, давностный владелец может защищать свое владение лишь против лиц, имеющих равное по силе или слабейшее право на объект владения. Признавая за собственником наличие субъективного права на вещь, такое лицо имеет большее по силе право, чем фактическое владение. Давностный владелец не может защищать свое владение от собственника. Очевидно, что посредством заявления о собственной добросовестности лицо, если не признавать в лице добросовестного приобретателя собственника, защищает собственное незаконное владение, однако такой способ защиты владения нельзя назвать посессорным в силу нескольких причин. Во-первых, защита осуществляется не в рамках требования о возврате вещи как при классической посессорной защите, а выглядит скорее в качестве эксцепции (возражения) против иска, исключающей удовлетворение последнего. Во-вторых, различен и предмет доказывания. Добросовестному приобретателю, как уже было подчеркнуто, защита предоставляется только если такой субъект докажет собственную неосведомленность по поводу отсутствия правомочий у продавца отчуждать вещь, т.е. свою добросовестность. Третье отличие является следствием второго и заключается в том, что посессорная защита предоставляется всякому лицу, пусть и незаконно получившему вещь. Конструкция же ст. 302 ГК РФ предоставляет защиту лишь добросовестному приобретателю. Также, добросовестный приобретатель в рамках судебного процесса будет выступать в качестве ответчика, так как именно из его незаконного владения истребуется вещь. В рамках же посессорного процесса процессуальные роли у субъектов спора будут иные. 123

По нашему мнению, более правильной является позиция, отраженная в Постановлении № 10/22, в котором указано на то, что добросовестный приобретатель обладает правом собственности на объект приобретения. Такой подход соответствует нуждам оборота и его стабильности. Кроме того, такой подход соответствует законодательным нормам современных зарубежных государств, ведь по указанию Слыщенкова, континентальные законодательства санкционировали приобретение добросовестным приобретателем права собственности от несобственника, но лишь при условии получения первым владения [1, c. 134]. Однако толкование, данное в Постановлении №10/22, невозможно признать окончательным решением проблемы, ведь утвержденные судебными инстанциями положения представляют собой толкование норм права. Очевидно, что необходимо принять соответствующие изменения в законодательный акт – Гражданский кодекс РФ, именно в таком случае споры о правовом статусе добросовестного приобретателя урегулируются окончательно. Литература Договор купли-продажи и переход права собственности: сравнительно-правовое исследование. – М.: Статут, 2011. – 240 с. 2. Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. – М.: Статут, 2006. – 301 c. 3. Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. – М.: Статут, 2004. – 365 c. 4. Постановление Конституционного суда РФ от 21.04.2003 № 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева» // СЗ РФ. 28.04.2003, № 17, ст. 1657. 5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 6. 1. Слыщенков В.А.

Савельев Александр Александрович, аспирант Ульяновского государственного университета, Ульяновск, Россия ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА И НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ИНТЕРЕСЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Российское право насовременном этапе своего развития пошло по пути признания приоритета неотчуждаемых прав и законных интересов личности в качестве наивысшей социальной ценности, гарантируемой государством. Не будет исключением в этом случае и отрасль российского гражданского права. Согласно п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ граждане (физические лица) приобретают свои гражданские права своей волей и в своѐм интересе. В то же время действующее право определяет в качестве предмета частноправового регулирования

124

«неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага» (п. 2 ст. 2 ГК РФ). В связи с этим встаѐт вопрос о сопоставлении таких правовых категорий как личные неимущественные права и законные интересы нематериальной направленности (неимущественные интересы) в предмете гражданско-правового регулирования. Для ответа на данный вопрос необходимо, во-первых, затронуть терминологическую его составляющую. Под определением личных неимущественных прав разные исследователи понимают «права на блага, неотделимые от личности, охраняющие непротивоправные проявления индивидуальных черт, способностей, стремлений человека» [1, с. 9];»субъективное право, возникающее по поводу нематериальных благ или результатов интеллектуальной деятельности, тесно связанное с личностью управомоченного, направленное на выявление и развитие его индивидуальности и имеющее специфические основания возникновения и прекращения» [2, с. 26]. Обобщив вышеназванные точки зрения, можно предложить следующее комплексное определение для данной правовой дефиниции. Правомочия личного неимущественного характера представляют собою субъективные права граждан абсолютного характера, возникающие по поводу нематериальных благ неимущественной направленности, тесно связанных с личностью их носителя, имеющие определѐнную специфику возникновения и прекращения. В отличие от определения личных неимущественных прав, «законные интересы», как правило, характеризуют как допускаемые законом стремления объекта к достижению определѐнных благ» [3, с. 86], «юридически предусматриваемое стремление к получению тех благ обладание которыми дозволено законодательством» [4, с. 19]. Довольно полную и исчерпывающую характеристику данной категории дают А.В. Малько и В.В. Субочев, представляя еѐ как «отражѐнную в объективном праве либо вытекающую из его общего смысла и в определѐнной степени гарантированная государством юридическая дозволенность, выражающаяся в стремлениях субъекта пользоваться определѐнным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за помощью к компетентным структурам – в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным» [5, с. 73]. Указанное определение наиболее полно отражает две характерные особенности, присущие исследуемому явлению. Это возможность пользоваться благом и требовать признания и защиты последнего со стороны государства. Таким образом, важнейшим отличием категорий субъективных личных неимущественных прав от сопоставимого с ним понятия неимущественных интересов является именно уровень юридической (и в первую очередь законодательной) регламентации. Согласно мнению В.В. Субочева законный интерес как «возможность» «гарантируется лишь в определѐнной степени и подчѐркивает еѐ отличие от той возможности, которая полностью гарантируется и обеспечивается государством в виде предоставляемого участнику правоотношения субъективного права. Субъективные права и законные интересы – абсолютно разные правовые возможности: первые прямо предусматриваются законодателем, реализация вторых лишь допускается» [6, с. 83]. 125

Как правило, категория законного интереса находится в тесной взаимосвязи с конкретным субъективным правомочием, в том числе и нематериального характера. Так, Т.В. Дробышевская приводит в качестве примера ситуацию, при которой нарушение личного неимущественного права на тайну частной жизни, выразившееся в разглашении ребенку тайны его усыновления, не может быть защищено. Следовательно, по мнению автора, речь может идти лишь о защите законного интереса ребенка или его усыновителей в восстановлении своего душевного равновесия, лечении психической травмы, которые обеспечиваются возмещением морального вреда [7, с. 54]. В то же время перечисленные правовыеявления играют разную роль в процессе формирования конкретного личного неимущественного правоотношения, под которым подразумевается возникающее по поводу нематериальных благ неэкономического содержания, абсолютное общественное отношение, в рамках которого реализовываются субъективные гражданские правомочия, направленные на выявление и оценку социальных качеств индивида либо индивидуализацию личности их носителя. Если категория субъективных личных неимущественных правомочий собственно и образует его правовой состав, то законные интересы нематериальной направленности служат предпосылкой для их возникновения. Так, по мнению Ф.О. Богатырѐва «интерес играет ведущую роль в возникновении, изменении и прекращении правоотношения. Без явного или предполагаемого интереса не может возникнуть правоотношение. Модификация или отпадение интереса может повлечь за собой изменение или прекращение правоотношения» [8, с. 33-34]. В то же время категория неимущественного интереса – это определѐнная юридически-обеспеченная гарантия надлежащей правовой охраны определѐнных значимых сторон личной жизни отдельного гражданина, в той или иной мере не отрегулированных нормами действующего законодательства. Особый акцент на этом моменте ставят в своей совместной работе А.В. Малько и В.В. Субочев. По мнению последних «материальное право не может отразить всю совокупность устремлений человека, которые соответствуют объективно существующему праву, направлены на удовлетворение его безграничных потребностей и подвержены частым изменениям в зависимости от обстоятельств и осознания необходимости удовлетворения именно данных потребностей в каждый конкретный промежуток времени. Для этого и существуют общие гарантии существования подобных интересов, воплощѐнные в реальную возможность обратиться к государству за их защитой в случае действительной необходимости» [5, с. 82]. Ещѐ одной возможно наиболее специфической отличительной чертою для данных юридических определений будет являться то обстоятельство, что неимущественный интерес может присутствовать в имущественном правоотношении, возможна и обратная ситуации. Речь идет о случаях, когда имеющийся у субъекта правоотношения интерес не находит своѐ выражения в конкретном субъективном праве. Например, в связи с продажей животного возникает имущественное правоотношение, но у продавца помимо имущественного интереса, покрываемого субъективным правом (требование о получении денег), имеется неимущественный 126

интерес, следствием которого является условие договора о гуманном отношении к животному со стороны покупателя. Этот интерес не покрывается субъективным правом из обязательства. Другой пример из области вещного права приводит в своей работе Ф.О. Богатырѐв. Указанный автор ссылается на так называемый сервитут вида, дающий управомоченному имущественное право, заключающееся в возможности запрещать соседу возводить всякого рода постройки выше определенной высоты, чтобы они не препятствовали доступу солнца, света и не заслоняли бы вид. По мысли исследователя: «данный сервитут обслуживает имущественные потребности владельца господствующего недвижимого имущества, но при этом последний может иметь сугубо нематериальный интерес (удовольствие от хорошего вида), не входящий в имущественное правоотношение из сервитута» [8, с. 34-35]. В заключение, обобщив всѐ вышесказанное,представляется необходимым специально отметить то обстоятельство, что, несмотря на довольно тесную взаимосвязь, категории личных неимущественных прав и неимущественных интересов никоим образом не тождественны и представляют собою два отдельных уникальных правовых феномена в гражданском праве. Категория неимущественного интереса, подразумевая под собою по сути лишь правовое дозволение, служит предпосылкой возникновения конкретного правомочия, в том числе неимущественного характера. В отличие же от неѐ категория личных неимущественных прав, являясь разновидностью субъективного права, представляет собою установленную гражданско-правовой нормой меру возможного поведения, направленную на реализацию законодательно-установленного дозволения, касающегося распоряжения конкретным нематериальным благом. Литература 1. Флейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. – М.: Юриздат НКЮ СССР, 1941. – 206 с. 2. Малеина М. Н. О предмете гражданского права // Государство и право. – 2001. – №1. – С. 25 – 31. 3. Кучинский В. А. Законные интересы личности: от Конституции к правореализующей деятельности// Теоретические вопросы реализации Конституции СССР/ отв. ред. Б. Н. Топорнин. – М.: Ин-т государства и права АН СССР,1982. – 157 с. 4. Ерошенко А. А. Судебная защита охраняемого интереса//Советская юстиция. – 1977. – № 13. – С . 19-20. 5. Малько А. В., Субочев В. В. Законные интересы как правовая категория. – СПб.: Юридический Центр Пресс, 2004. – 359 с. 6. Субочев В. В. Законные интересы / В. В. Субочев; под ред. А. В. Малько. – М.: Норма, 2008. – 496 с. 7. Дробышевская Т.В. Личные неимущественные права граждан и их гражданскоправовая защита: Монография / Краснояр. гос. ун-т. – Красноярск, 2001. – 131 с. 8.Богатырѐв Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. – 2002. – № 2. – С. 33-43.

127

Петренко Павел Дмитриевич, здобувач Інституту приватного права і підприємництва НАПрН України, Київ, Україна ІСТОРІЯ ВИНИКНЕННЯ БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ Ще зовсім нещодавно інститут банківської гарантії був практично невідомий для багатьох вчених та практиків України. Як відомо, у Цивільному кодексі Української РСР було передбачено існування гарантій, які могли видаватися одними соціалістичними організаціями в забезпечення погашення заборгованості інших та які вважалися різновидом поруки з особливим суб’єктним складом (ст.ст. 178, 196 зазначеного Кодексу). Із прийняттям Цивільного кодексу України у поняття гарантії почали вкладати абсолютно новий зміст, близький до того, який вкладають у поняття банківської гарантії міжнародно-правові акти, а також новітні цивільні кодекси країн СНД та окремих країн континентальної системи права. З цього моменту гарантія (надалі називатимемо її банківською гарантією) вважається самостійним способом забезпечення виконання зобов’язань, повною мірою відділений від інституту поруки. Через такі кардинальні зміни у підході до розуміння поняття банківської гарантії та з метою вивчення її правової природи, вчені-юристи почали досліджувати історію її виникнення та становлення. Якщо узагальнити підходи до цього питання, то їх умовно можна поділити на чотири основні групи, а саме: І. банківська гарантія є абсолютно новим способом виконання зобов’язань, уведеним у новітні цивільні кодекси країн СНД, у тому числі й України; ІІ. банківська гарантія є правонаступником гарантії, яка існувала за радянських часів та вважалася різновидом поруки; ІІІ. банківська гарантія була уведена до національного законодавства окремих країн через її значну популярність та поширення на міжнародному ринку. Пропонуємо називати такий підхід теорією «міжнародного походження банківської гарантії»; ІV. інститути, схожі з банківською гарантією, існували ще за часів Римського права, а відтак вони пройшли довгий трансформаційний шлях і знайшли свій прояв у інституті сучасної банківської гарантії. Почнемо із першого підходу. Так, багато вчених вважають, що банківська гарантія становить абсолютно новий інститут. Наприклад, Т.В. Боднар зазначає, що інститут гарантії, по суті, є новим для цивільного законодавства України і у порівнянні з гарантією, яка існувала у Цивільному кодексі 1964 року, її зміст наповнено новим ознаками і елементами [1, с. 230]. М.І. Брагінський та В.В. Вітрянський1 дотримуються принципової позиції, що, «банківська гарантія є новим, раніше не відомим вітчизняному законодавству способом забезпечення виконання цивільно-правових зобов’язань» [2, с. 588]. Більше того, вони критикують будь-які спроби «віднайти та визначити риси банківської 1

Слід зазначити, що правове регулювання гарантії за Цивільним кодексом дещо відрізняється від правового регулювання банківської гарантії у Російській Федерації, Білорусії та деяких інших пострадянських країнах. Водночас, у даній статті будуть використовуватися наукові здобутки російських вчених у тій частині, яка є актуальною і для права України. 128

гарантії, які роблять її схожою на інші способи забезпечення виконання зобов’язань та навіть на інші цивільно-правові інститути, що не мають відношення до способів забезпечення зобов’язань» [2, с. 588]. Ці слова стали відомими та неодноразово цитуються дослідникам цього питання, більшість з яких розділяє думку видатних російських науковців (дивися, наприклад, Павлович Я.А. [3, с. 56]). Менш радикальним у своїх судженнях є інший відомий вчений В.В. Зайцев, який, загалом погоджуючись з тим, що інститут банківської гарантії є новим для російського цивільного права, зауважує, що «цей спосіб забезпечення виконання договірних зобов’язань був унесений до законодавства та практики Росії, виходячи з міжнародного досвіду та досвіду інших країн. Відмінною особливістю цього досвіду є те, що спочатку банківська гарантія утвердилася як звичай ділового обороту, пізніше з’явилися міжнародні документи, які роз’яснювати порядок дії цього способу забезпечення, а потім вона були сприйнята і у внутрішньодержавній практиці окремих країн» [4, с. 300]. Водночас, він не заперечує того, що сучасний інститут банківської гарантії бере свій початок у цивільному праві радянському періоду, оскільки норми Цивільного кодексу 1964 року, що стосувалися гарантій, застосовувалися і в міжнародній практиці СССР при видачі банківських гарантій [4 с. 301-302]. Таким чином, В.В. Зайцев вважає, що інститут банківської гарантії формувався одночасно кількома шляхами – міжнародним (виходячи з потреб міжнародного обороту) та внутрішньодержавним (з інституту гарантії, що існував у радянський час). Слід зазначити, що деякі вчені є прихильниками виключно міжнародної теорії походження банківської гарантії. Наприклад, французькі дослідники банківського права К. Гавальда і Ж. Стуфле вважають, що «конструкція гарантії за першою вимогою, яка панує зараз у міжнародній торгівлі, була породжена практикою саме в останні десятиліття, з однієї сторони, під англо-американським впливом, з іншої – під тиском покупців на міжнародному ринку, де панує динамічна конкуренція» [5, с. 459460]. Схожої думки дотримується і російська дослідниця банківських гарантій Волошина М.В., яка зазначає, що «історія банківської гарантії бере свій початок у сфері міжнародного приватного права, оскільки вона почала застосовуватися в області міжнародних фінансово-кредитних відносин» [6 с. 10]. За її словами, поява банківської гарантії була викликана об’єктивною необхідністю, а «каталізатором процесу стала «нафтова криза», внаслідок якої нафтопереробні країни Близького Сходу почали укладати великі контракти із західними фірмами. Таким чином, «виникла потреба у правовому інструменті, який би допомагав без істотних зусиль і без втрати часу відшкодовувати шкоду, спричинену внаслідок невиконання однією із сторін своїх зобов’язань за договором» [6, с. 11]. На думку інших науковців, конструкції, функціонально схожі з банківською гарантією, існували ще у Стародавньому Римі. Зокрема, Римському праву був відомий такий інститут як receptum argentarii, під яким розумілася «неформальна домовленість, за якою банкір або міняла приймали на себе зобов’язання перед своїм клієнтом сплатити його борг якій-небудь третій особі» [7, с. 404] або «угода з банкіром про виплату за рахунок клієнта певної суми третій особі» [8, с. 464].

129

За словами І.Б. Новицького та І.С. Перетерського, «значення receptum, загалом, полягало в тому, що, по-перше, це було для банкіра способом закріплення кредиту свого клієнта, а по-друге, receptum могло слугувати для клієнта, який мав у банкіра достатній вклад, засобом оплати боргу в іншому місті через посередництво банкіра… Receptum argentarii не передбачало в якості необхідної умови для його дійсності існування якого-небудь наперед встановленого боргу; крім того, воно і в класичному праві відносилося не лише до грошових боргів, але і до зобов’язань надати різного роду інші речі… Банкір не ставав боржником третьої особи; третя особа залишалася кредитором лише клієнта банкіра; до цього клієнта третя особа направляла свою претензію; але якщо у клієнта банкіра не виявлялося коштів для оплати, він пропонував отримати з банкіра, що гарантував платіж зі сторони клієнта; якщо банк відмовлявся платити, клієнт отримував проти нього action receptia. [7, с. 404-405]. Отже, зазначений інститут вважався різновидом поруки, хоча мав певні особливості. До речі, при Юстиніані receptum argentarii перестало існувати, оскільки було повністю поглинуто інститутом поруки. Аналізуючи правову природу receptum argentarii, білоруський науковець С.В. Овсейко зазначає, що «не зважаючи на деякі принципові відмінності… дана форма поруки, дякуючи своїм іншим рисам (зокрема, відсутність необхідності існування якого-небудь наперед встановленого боргу, професійна діяльність банкірів), наближається до конструкції сучасної банківської гарантії» [7 с. 58]. Схожої думки дотримується і А.Б. Княжевська, яка також вважає зазначену конструкцію схожою із сучасною моделлю банківської гарантії [8 с. 16]. На думку швейцарського дослідника Б. Кляйнер «історичним праобразом банківської гарантії є promissio (cautio) indemnitatis, яке було обіцянкою, даною іншій договірній стороні, що вона не понесе збитків в результаті подальших подій чи юридичних дій. Приблизно близько 1700 року promissio indemnitatis розділилося на кілька самостійних понять, з яких виникли англійське «indemnity», французьке «garantie» та італійське «garanzia» [8 с. 16]. На нашу думку, рацію мають ті дослідники, які дотримуються міжнародної теорії виникнення банківської гарантії. Ми також вважаємо, що банківська гарантія (у Цивільному кодексі України – гарантія) була уведена до національного законодавства України, Росії та інших країн СНД внаслідок її широкого розповсюдження у зовнішньоекономічних відносинах. Внаслідок пожвавлення міжнародного обігу товарів та послуг – особливо у другій половині ХХ століття – у великих компаній з’явилася потреба отримати додаткові підтвердження (або гарантії – у широкому значенні цього слова) виконання договірних зобов’язань їхніми контрагентами. При цьому, існуючі способи забезпечення виконання зобов’язань, відомі переважній більшості країн (неустойка, завдаток, застава та порука) не відповідали повною мірою потребам міжнародної торгівлі. Більше того, усі вони мали акцесорний характер, тобто були нерозривно пов’язані із основним зобов’язанням, що не зовсім влаштовувало учасників зовнішньоекономічних відносин. Більшість із них мала бажання, щоб виконання зобов’язання між ними забезпечувалося банками або іншими стабільними та відомими фінансовими установами безвідносно до основного зобов’язання. У свою чергу, банкам також було вигідно не вдаватися до детального вивчення особливостей взаємовідносин між сторонами основного зобов’язання та права, яким воно мало 130

регулюватися, а виконати своє гарантійне зобов’язання для підтримання власної ділової репутації за умови надання певного пакету документів та його перевірки на відповідність формальним вимогам. Зрозуміло, що інститут поруки не міг цього забезпечити, оскільки порука, як і будь-яке інше забезпечувальне зобов’язання, було нерозривно пов’язано із основним договором. Такий стан справ створив передумови для виникнення банківської гарантії – самостійного способу забезпечення виконання зобов’язань, відділеного від основного зобов’язання. Протягом кількох десятиліть банківська (або як її часто називають – незалежна) гарантія використовувалася переважно між представниками різних країн, а не для потреб внутрішнього обороту. Спочатку відносини між учасниками не були врегульовані. У подальшому на основі міжнародної практики почали виникати міжнародні звичаї, які з часом були узагальнені Міжнародною торгівельною палатою у збірниках типових правил. Так з’явилися Уніфіковані правила по договірним гарантіям 1975 року, Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу 1992 року, Уніфіковані правила по умовним гарантія (contact bonds) 1993 року. Крім того, ООН була прийнята Конвенція про незалежні гарантії та резервні акредитиви 1995 року. Таким чином, шукати праобраз банківської гарантії у Римському або радянському праві, на нашу думку, не варто, оскільки інститути, які на той час існували, хоча й виконували певні забезпечувальні функції, значною мірою відрізнялися від банківської гарантії у її сучасному розумінні. Це були інститути, спрямовані на забезпечення вузького кола тогочасних потреб, тому вони не могли значно вплинути на розвиток банківської гарантії на міжнародній арені та у внутрішньому праві різних країн. У той же час, повністю заперечувати зв’язок поруки та її різновидів, гарантії та банківської гарантії, напевно, було б неправильно, оскільки будь-який навіть новий інститут або явище завжди базується на якихось відомих та зрозумілих категоріях. Література 1. Боднар Т.В. Гарантія як вид забезпечення виконання зобовящань за Цивільним кодексом України // Вісник господарського судочинства. – 2003. – № 2. – С. 143-149. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга І. Общие положення. – М.: Статут, 2005. – 842 с. 3. Палович Я.А. Независимые документарные обязательства по российскому гражданскому и унифицированному международному частному праву. // Дис… канд. юр. наук. – Казань: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова-Ленина». – 2005. – 176 с. 4. Зайцев В.В. Актуальные проблемы повышения эффективности гражданскоправового регулирования отношений по обеспечению договорных обязательств. // Дис… докт. юр. наук. – М.: Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации. – 2005. – 387 с. 5. Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: Учреждения-Cчета-Операции-Услуги. – М. : Финстатинформ, 1996. – 580 с. 6. Волошина М.В. Банковская гарантия // Дис… канд. юр. наук. – СПб.: СанктПетербургский государственный университет. – 2003. – 177 с.

131

7. Римское частное право: Учебн. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М. : Юриспруденция, 2000. – 448 с.; 8. Підопригора О.А., Харитонов Є.О. Римське право: Підр., – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 512 с. 9. Овсейко С.В. Международные банковские операции. Право международной торговли // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.bsu.by/Cache/pdf/48353.pdf 10. Княжевская А.Б. Правовое регулирование банковских гарантий и резервный аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика // Дис… канд. юр. наук. – М.: Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД России, 2004. – 163 с.

Скворцов Дмитрий Игоревич, аспирант Института экономики и предпринимательства, Москва, Россия ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОВЕРКА ЧИСТОТЫ СДЕЛОК ПО СЛИЯНИЮ И ПОГЛОЩЕНИЮ В сделках по слиянию компаний участие принимают два (и более) юридических лица одной организационно-правовой формы. Как правило, в таких сделках одна из сторон является ее инициатором. Тем не менее, все стороны в такой сделке заинтересованы в ее благоприятном исходе, то есть в образовании нового юридического лица, обладающего всеми правами и привилегиями организацийучастниц. Однако, в ходе осуществления сделки по слиянию к вновь образованному юридическому лицу переходят не только права и преимущества, но и обязательства на основе универсального правопреемства. Исходя из правовой природы сделок по поглощению, одна из сторон осуществляет покупку тридцати и более процентов акций (долей) другой стороны, устанавливая тем самым над ней финансовый и юридический контроль. Как и в сделках по слиянию при покупке одной из сторон тридцати и более процентов акций (долей) другого лица такая сторона одновременно с правами (выплата дивидендов и др.) приобретает и определенные обязательства, она несет ответственность по долгам такого лица приобретенными акциями. В связи с этим, можно сделать вывод, что исход сделок по слиянию и поглощению в равной степени сопряжен с определенным риском для заинтересованных сторон. При слиянии стороны заинтересованы в том, чтобы вновь образованное юридическое лицо не получило в наследство какие-либо обязательства и определенные издержки, которые могут воспрепятствовать или серьезно повлиять на ее будущую хозяйственную деятельность. В ходе поглощения заинтересованная сторона при покупке пакета акций (долей) компании-цели также стремиться к тому, чтобы приобрести их без каких-либо явных или скрытных обременений. Тем самым в деловом обороте укоренилось понимание того, что никто не хочет приобретать кота в мешке или инвестировать в черный ящик. Поэтому для предотвращения различных неблагоприятных последствий в сделках по слиянию и поглощению заинтересованные стороны прибегают к процедуре проверки чистоты 132

сделки или due diligence, целью которой является выявление интересующей или могущей быть интересной информации о другой стороне. Данный термин был введен в сферу экономической деятельности в 30-х годах XX века в США. Тогда due diligence представлял собой процедуру раскрытия информации брокеров перед инвесторами об организации, акции которой реализовывались на открытом фондовом рынке. В настоящее время существует достаточно много определений термина due diligence. Так, например, это: эффективный инструмент защиты интересов сторон в ходе сделок слияния и поглощения; комплекс аналитических и оперативных мероприятий для проверки законности и коммерческой привлекательности планируемой сделки, инвестиционного проекта; процедура тщательного исследования деятельности компании и бизнеса с целью удостоверения в том, что раскрываемые сведения не содержат никаких неточностей, искажений или упущений [1, с. 12]. Due diligence, как комплексную процедуру разделяют на отдельные направления, а именно: tax due diligence (налоговая проверка), financial due diligence (финансовая проверка), legal due diligence (юридическая проверка) и другие. В настоящей статье речь пойдет о legal due diligence, как об одной из основных ветвей комплексной проверки. В современном российском корпоративном законодательстве не дается толкования этому термину. Учитывая малую степень разработанности данной темы и ее весомую актуальность для заинтересованных сторон в сделках по слиянию и поглощению, предоставляется необходимым дать более четкое определение указанного понятия. По нашему мнению legal due diligence - юридическая экспертиза правовых оснований создания и правового регулирования деятельности юридического лица, участвующего в сделке по слиянию и поглощению, в целях выявления имущественных и неимущественных рисков. Совершенно очевидно, что юридическую экспертизу целесообразнее всего проводить до момента заключения сделок по слиянию и поглощению, то есть до момента подписания договора о слиянии и оформления сделки по купле-продаже акций (долей). Это обусловлено тем, что именно в ходе детальной юридической экспертизы можно выявить все слабые стороны компании в целом и ее отдельных активов. Проведение юридической экспертизы в данном случае служит своего рода превентивной мерой, целью которой является предупреждение заинтересованной стороны о наступлении неблагоприятных для нее последствий в случае заключения сделки. Выявление подобных рисков на начальных этапах согласования условий заключения сделок по слиянию и поглощению в первую очередь позволит заинтересованным сторонам достичь прогнозируемых результатов, ради которых и заключаются сделки, а именно – повысить эффективность бизнеса и увеличить прибыль за счет расширения производственных мощностей, рынка сырья, сбыта и клиентской базы, а во-вторых, позволит выработать наиболее рациональные и выгодные для сторон условия заключения сделки. Исходя из вышеприведенного определения legal due diligence можно сделать вывод, что объектом юридической экспертизы служит огромный пласт документации 133

компании, начиная с учредительных документов, заканчивая локальными актами организации и трудовыми договорами с ее сотрудниками. Большое количество таких документов и сведений, содержащихся в них, является коммерческой тайной, составляющей инсайдерскую информацию. В соответствии с ч. 1. ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 года № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» инсайдерской информацией признается «точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в пункте 2 статьи 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в статье 3 настоящего Федерального закона» [2, с. 8159]. На основании ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» коммерческой тайной является «режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду» [3, с. 6855]. Таким образом, из вышеизложенных определений следует, что предоставление подобной информации и сведений, а также использование заинтересованной стороной такой информации в своих интересах может причинить ущерб и стать причиной иных неблагоприятных последствий для компании, предоставившей такую информацию. В силу значимости таких сведений и особенностей правовой охраны инсайдерской информации условия, объемы и порядок их предоставления заинтересованной стороне в ходе юридической экспертизы в сделках по слиянию и поглощению могут быть отражены в предварительном договоре (договоре о намерениях). В соответствии с ч. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором [4, с. 4695]. Полагаем, что указанная норма права целиком и полностью может быть применена при подготовке сделок по слиянию и поглощению, поскольку ч. 2 ст. 16 ФЗ «Об акционерных обществах» предусмотрено, что «общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии» [5, с. 13]. 134

Именно в предварительном договоре сторонами могут быть определены основные условия заключения будущей сделки. Кроме того в указанном договоре стороны могут определить меры ответственности за разглашение представленной в ходе юридической экспертизы информации и сведений третьим лицам, а также их использование в своих личных интересах при отказе от заключения основного договора – договора о слиянии. Как уже было сказано, в ходе legal due diligence (или юридической экспертизы) анализируется огромное количество информации о создании компании, о ее деятельности, о ее взаимоотношениях со своими сотрудниками и акционерами (участниками). В этой связи возникает закономерный вопрос – что является итогом такого детального анализа? В какой форме должен быть результат? Полагаем, что такой результат может быть оформлен в виде определенного доклада, отчета. Учитывая, что процедура юридической экспертизы в ходе сделок по слиянию и поглощению в российском законодательстве никак не регулируется, полагаем также, что аналогом такого отчета может служить заключение, подготовленное в ходе аудиторской проверки. В соответствии с ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об аудиторской деятельности» «аудиторское заключение – официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица» [6, с.131]. Полагаем, что под экспертным заключением, сформированным по итогам юридической экспертизы, может пониматься рекомендательный документ, предназначенный для заинтересованных лиц-участников сделок по слиянию и поглощению, содержащий в себе основные сведения о создании и деятельности таких лиц, а также выводы о наличии правовых рисков, могущих наступить для сторон после заключения таких сделок. В ч. 2 ст. 6 указанного закона содержится перечень информации, которая должна содержаться в аудиторском заключении. К такой информации относятся: 1) наименование «Аудиторское заключение»; 2) указание адресата (акционеры акционерного общества, участники общества с ограниченной ответственностью, иные лица); 3) сведения об аудируемом лице: наименование, государственный регистрационный номер, место нахождения; 4) сведения об аудиторской организации, индивидуальном аудиторе: наименование организации, фамилия, имя, отчество индивидуального аудитора, государственный регистрационный номер, место нахождения, наименование саморегулируемой организации аудиторов, членами которой являются указанные аудиторская организация или индивидуальный аудитор, номер в реестре аудиторов и аудиторских организаций; 5) перечень бухгалтерской (финансовой) отчетности, в отношении которой проводился аудит, с указанием периода, за который она составлена, распределение ответственности в отношении указанной бухгалтерской (финансовой) отчетности между аудируемым лицом и аудиторской организацией, индивидуальным аудитором;

135

6) сведения о работе, выполненной аудиторской организацией, индивидуальным аудитором для выражения мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица (объем аудита); 7) мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица с указанием обстоятельств, которые оказывают или могут оказать существенное влияние на достоверность такой отчетности; 8) указание даты заключения. Считаем, что экспертное заключение, подготовленное по итогам юридической экспертизы в сделках по слиянию и поглощению, должно содержать следующие сведения: - указание адресата (акционеры акционерного общества, участники общества с ограниченной ответственностью, иные лица); - сведения о лице, в отношении которого проводится процедура legal due diligence: наименование, государственный регистрационный номер, место нахождения; - перечень документации, в отношении которой проводилась экспертиза; - сведения о заинтересованном лице, осуществляющем юридическую экспертизу, или об организации, привлеченной таким лицом; - сведения о работе, выполненной заинтересованной стороной в сделке или привлеченной ей сторонней организацией для выражения мнения достоверности такой документации и о наличии правовых рисков; - мнение экспертов со стороны заинтересованного лица или привлеченной им организации о достоверности такой документации и наличии правовых рисков; - указание даты заключения. Сведения и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, могут быть использованы сторонами при разработке основных условий заключения будущей сделки, а также для определения покупной цены (если речь идет о покупке акций (долей) компании-цели при процедуре поглощения). На основании вышеизложенного можно сделать ряд выводов. Несмотря на то, что осуществление юридической экспертизы в ходе сделок по слиянию и поглощению не носит обязательного характера для заинтересованных лиц, ее проведение является неотъемлемой частью таких сделок. В силу бурной динамики развития процедур слияния и поглощения необходимо детально регламентировать осуществление юридической экспертизы и выработать четкие рекомендации для хозяйствующих субъектов, участвующих в таких сделках. Литература 1. Павлов А.В. Проведение Due diligence в страховой компании // страховой компании. № 3. июль-сентябрь 2008. С. 24. 2. Собрание законодательства Российской Федерации. Издательство литература», 02 августа 2010, № 31, ст. 4193. 3. Собрание законодательства Российской Федерации. Издательство литература», 09 августа 2004, № 32, ст. 3283. 4. Собрание законодательства Российской Федерации. Издательство литература», 05 декабря 1994, № 32, ст. 3301.

136

Управление в «Юридическая «Юридическая «Юридическая

5. Собрание законодательства Российской Федерации. Издательство «Юридическая литература», 01 января 1996 года, № 1, ст. 1. 6. Собрание законодательства Российской Федерации. Издательство «Юридическая литература», 05 января 2009, № 1, ст. 15.

Бикмурзина Дина Михайловна, адъюнкт Санкт-Петербургского университета МВД России, Санкт-Петербург, Россия МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ВОПРОСОВ ВЫБОРА ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМ Новое решение актуальных проблем в праве или создание новых предпосылок возможны только на основе адекватного теоретического объяснения правовой действительности. В правовом исследовании Н.Н. Тарасов отмечает, «неизбежно актуализируются проблемы способов обоснования, доказательности, критериев истинности научного юридического знания, т.е. методологии исследования» [1, с. 141]. Методологические вопросы юридической науки и методологическое обеспечение научных исследований [2], приобретают интерес среди ученых и способствуют соответствующему развитию теоретических представлений, задач и методов познания. Научная новизна и всесторонность исследования императивности в договорных обязательствах, таким образом, могут быть в достаточной степени обеспечены путем расширения методологических подходов к ее исследованию [3, с. 94-98]. Методологический инструментарий отраслевой юридической науки в части гражданских правоотношений позволяет избежать воспроизведения лишь традиционных научных проблем, давно проанализированных. Любая научная дисциплина или научное исследование по любой отрасли права не имеют значения без методологии Методы правового регулирования не тождественны понятию «методология «Методология – это теория познания, но не теория правового регулирования» – писал профессор О.А.Красавчиков [4, с. 35-36]. Термин «методология» происходит от древнегреческого слова «методос», что означает «путь исследования», «метод исследования». Методология тесно связана с методами и средствами научного исследования, с инструментарием, с помощью которого приобретаются, добываются, присоединяются к старым знаниям новые знаниям по какой-либо отрасли науки. Многообразие точек зрения относительно значения методологии находят место в работах, как философов, так и юристов. Понимание методологии можно определить в трех направлениях первое, где методология рассматривается как всеобщий метод исследования, второе раскрывает значение в качестве совокупности методов познания, третье рассматривает понятие «метод» и «методология» как синонимы. Авторы работ о методах познания – в философии Г.А. Подкорытов, в юриспруденции Д.А. Керимов – определяют методологию: 1) как учение о методах познания; 2) как совокупность методов и приемов познания [5, С. 71]. Таким образом, соотношение методологии и метода

137

возможно представить как соотношение целого и части, общего и отдельного, где содержание анализируемого понятия раскрывается более правильно. Методология права представляет собой в первую очередь не метод и не сумму методов, а учение, теорию, науку о методах познания, их видах и особенностях. С данной позиции методология права как наука превращает методы научного исследования в предмет исследования. Она их осмысливает, изучает, шлифует для познавательных операций. «Методология или учение о (логических) методах, – справедливо писал известный русский логик Н.Н. Ланге, – имеет задачей показать, какими путями мы, исходя из данного состояния наших знаний... можем достигать цели, которую ставит нам наука, т.е. истинного, полного и связного знания»[6, с. 168] Методы познания, составляющие в совокупности методологию, классифицируются этой наукой на четыре группы: первая группа объединяет общенаучные методы, включающие в себя анализ, синтез, индукцию, дедукцию, сравнение, классификацию и др.; философские методы, куда относятся историзм как метод научного познания, системный подход, диалектический метод и др.; вторая группа специально-научные методы, охватывающие формально-догматический (юридический), сравнительного правоведения, конкретно-социологический и др.; и третья представляет интуитивные методы, к которым относятся метод живого познания, интеллектуальная интуиция и др. Взаимодействие и эффективность различных методов образуют единую систему, представляющую одно собирательное целое – метод юридической науки. Основу методологии юридической науки, как в общем, так и в частности образует метод познания В узком смысле метод познания, представляет собой прием, действие, движение мысли, некую операцию в деле познания какого-либо объекта, к таким приемам относятся анализ, синтез, индукция, дедукция, сравнение и т.д. Метод познания в широком смысле конструктивно представляет собой более сложное образование, чем понятие «прием» и другие познавательные операции, характеризуется как совокупность приемов, операций, способов познания. Метод познания, прежде всего это мыслительный процесс, который осуществляется в научной форме, как правило, в форме научно-теоретического мышления, являющегося наиболее развитой формой мышления. Отличие обыденного мышления от научного определяется не только содержанием мыслительного материала, но и глубиной его анализа. Научно-теоретическое мышление использует определенный набор квалифицированных исследовательских приемов и методов познания, к которым относятся анализ, синтез, классификация и т.д. Например, при исследовании налогового права используется метод классификации, с помощью которого нормы налогового права подразделяются на группы и нормативный материал систематизируется. В таком виде он может быть кодифицирован и стать пригодным для законодателя, правоприменителя в практической жизни и для студента, изучающего налоговое право в вузе. Применение диалектической методологии для исследования проблем выбора организационно-правовых форм состоит в совмещении универсальности с конкретностью, в способности осмыслить конкретную форму в категориальном ключе. Это совмещение происходит при условии первичности содержания по отношению к форме и изменчивости содержания. Развитие понятийного аппарата 138

исследования в данном случае идет не посредством его дифференциации, а посредством содержательного насыщения используемых в нем понятий. Классическая диалектическая методология анализа правовых явлений базируется на гегелевском пути исследования - «восхождения от абстрактного к конкретному». В поисках способа развертывания определений мысли Ф. Гегель находит принцип движения познания от простейших, абстрактных определений к конкретному, многостороннему знанию. Справедливы слова Д.А. Керимова, о том, что указанный исследовательский путь можно назвать правильным в научном отношении, поскольку абстрактные определения ведут к воспроизведению конкретного посредством мышления[7, с. 7]. Таким образом, некоторые элементы диалектики могут быть успешно использованы в изучении понятийного аппарата прикладного цивилистического исследования. Однако если в рамках формально-логической методологии понятия представляют собой с точки зрения содержания внутренне согласованную совокупность признаков, то в рамках диалектической методологии понятия представляют собой с точки зрения содержания совокупность внутренних противоположностей, проявляющихся по мере развития этого содержания[8, с. 1217]. Исследования организационно-правовых форм гражданском праве возможны только при условии применения к их понятийному аппарату диалектической методологии. Тогда определение понятий связывается не столько с поиском подходящих дефиниций, сколько с накоплением их содержания. В рамках этого понимание значения выбранной формы представляется как непрерывный и противоречивый процесс. Социологическая методология относится, вместе с формально-логической и диалектической, к базовым для теории гражданского права методологиям. Их единство обеспечивает необходимую глубину и требуемую полноту теоретического знания о существующих организационно-правовых формах с точки зрения их сущности и особенностей. Целью социологического исследования в правовой науке является установление и раскрытие социальных факторов, вызвавших появление предпосылок существования интересующего правового института, а также его развития под воздействием определенных факторов, общественных сил. Примером применения социологической методологии может служить познание сущности каждой из форм посредством установления причин ее выделения из общего числа путем оценки составляющих ее компонентов. Вместе с этим к исследованию выбора организационно-правовых форм неприменима методология конкретносоциологического анализа и социологии среднего уровня, хотя их результаты, конечно, могут быть использованы как иллюстративно-эмпирическая основа для некоторых теоретических утверждений. Системная методология в силу своего общенаучного характера может с успехом применяться для исследования проблем, связанных с изучением организационноправовых форм, однако к базовым классическим методологиям в силу своих особенностей относиться не может. Сущность системной методологии состоит в образовании посредством абстрагирования либо конструирования систем под определенную цель познания и, как следствие, под определенные атрибуты. При этом система рассматривается в общей теории систем как объект, представляющий собой некоторое множество элементов, находящихся в рациональных отношениях и связях 139

между собой и образующих целостность, единство, границы которого задаются пределами управления[9, с. 77] . Согласно основным постулатам общей теории систем можно сделать вывод: гражданское право - это открытая динамическая система, обладающая качествами единства и целостности, активно взаимодействующая с социальной средой. Применение системной методологии допускает широкое привлечение аналогий. Для системного метода характерно целостное рассмотрение организации системы элементов, когда их взаимосвязь приводит к возникновению новых интегративных свойств системы, которые отсутствуют у составляющих ее объектов[10, с. 296]. Назначение системной методологии заключается также в том, чтобы установить системообразующие свойства различных организационно-правовых форм в рамках определенного правоотношения как характеристики единого целого, а также в создании познавательной теоретической модели организационно-правовой формы в праве, связанной с определенным объемом задач. При системном подходе существующие организационно-правовые формы следует рассматривать как относительно самостоятельные совокупности элементов определенной целостной системы гражданско-правовых норм, образующих подотрасль гражданского права. При этом совокупность элементов выбранной организационно-правовой формы, их объем и значение, способна к регулированию определенного вида правоотношений, выступает как частная система (подсистема), согласно основным положениям общей теории систем[11, с. 646]. Иными словами, системный подход предполагает рассмотрение организационно-правовой формы как самостоятельного и неотъемлемого понятия гражданского права. Таким образом, системный анализ организационно-правовых форм основан на функциональном своеобразии его структурных элементов и в конечном счете подчинен задаче выяснения природы функций гражданско-правовых норм, истоков их становления в механизме правового регулирования гражданского оборота. Обращение к системному изучению норм гражданского права является одним из важнейших методологических направлений понимания значения выбора организационно-правовой формы, в рамках которого приобретает иное видение поиск оптимальных путей повышения эффективности применения всего комплекса юридических средств и способов воздействия на общественные отношения для наиболее полного использования регулятивного потенциала современного права. Рассмотрение гражданских норм как системы может дать ясное представление о необходимом объеме и пределах экономической свободы для участников рыночных отношений, а также их законодательных гарантиях с целью обеспечения оптимального сочетания и гармонизации частных и публичных интересов. Использование формально-логической методологии для исследования проблем выбора организационно-правовых форм в гражданском праве позволяет четко и определенно осмыслить все теоретические проблемы в данной области, обеспечивает возможность выстраивать согласованную понятийно-терминологическую систему, а также служит непосредственной интеллектуальной основой для осмысления юридической практики в исследуемой области. С логической точки зрения выбор формы - это определенная мысль законодателя в форме его суждения и умозаключения.

140

Синергетическая методология развивает концепцию самоорганизации права, подчеркивая возрастающую опасность дезорганизации. Она указывает на причины непредсказуемой реакции субъектов при функционировании правоотношений [12, с. 8]. Синергетический подход позволяет по-новому взглянуть на вопросы выбора организационно-правовых форм, поскольку гражданское право представляет собой определенную открытую динамическую систему правовых норм (императивных и диспозитивных), синергетическая методология будет способствовать рассмотрению качественных изменений такой сложной открытой системы в макроскопических масштабах на основе исследования процессов самоорганизации и образования, поддержания и распада элементов структур в рамках общей системы. Таким образом, синергетика радикально меняет наши стереотипы мышления, опровергает негативное отношение к нестабильности и хаосу, что также является предпосылкой к более осмысленному восприятию феномена императивности в праве. Аксиологическая методология применима в вопросах выбора организационноправовых форм, в силу понимания того что правовая форма может рассматриваться в аспекте его ценностной природы, поскольку ценность объясняется тем, что они являются основным средством достижения цели и интересов правового регулирования как такового[12, с. 12]. В рамках аксиологической методологии понятийный аппарат исследования образует базовые, смыслообразующие понятия ценность свободы выбора организационно-правовой формы, объем прав и ответственности, содержание в гражданских отношениях. Как отмечают Т. Ионашку и А.М. Нашиц, «...чтобы понять сущность такого сложного явления, как право, необходимо раскрыть природу воли, выражаемой в юридических нормах, установить характер интересов и целей, которые удовлетворяются с помощью этих норм»[13, с. 303]. Роль исторического метода в изучении организационно-правовых форм в праве, помимо выяснения природы возникновения и развития, заключается в обеспечении систематического изучения данной категории. Особую ценность представляет историко-антропологический подход к познанию прошлого, который, как считает М.А. Дамирли, «вводя нетрадиционные исследовательские параметры в историческое познание права, открывает и новые перспективы развития знания о праве, заметно расширяя рамки историко-правовых исследований, помогая обнаружить потаенные пласты глубинной социально-правовой структуры и раскрывая неведомые страницы истории правовой жизни человека»[14, с. 159-169]. Итак, важным методологическим моментом исследования организационноправовой формы в гражданских правоотношениях, является то, что эффективность как самого гражданского права, так и конкретных норм применяемых в выборе организационно-правовой формы гражданского законодательства имеет ряд принципиальных аспектов, поэтому современная методология должна быть плюралистической. Нормы регулирования выбора организационно-правовой формы должна изучаться с позиций не только классических методологий научного познания: формально-логической, диалектической, исторической, социологической, аксиологической. Новые аспекты в изучении данной проблемы открывают также социологическая методология, системная методология и синергетика, которые исключают изолированное рассмотрение каждой нормы регулятора выбора организационно-правовой формы в рамках их комплексного исследования. 141

Системный, а следом за ним и синергетический подход делают проблематику выбора сферой существования открытых, далеких от равновесия нелинейных систем, находящихся в саморазвивающемся мире, в котором порядок и хаос соседствуют, взаимопроникают и трансформируются друг в друга. Литература 1. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. – Екатеринбург: Изд-во Гуманит. ун-та, 2001. – С. 141. 2. Методологические и теоретические проблемы юридической науки. Сб. науч. тр. / Отв. ред. В.Д. Попков, Ю.М. Ткачевский. М.: Изд-во МГУ, 1986. С. 240; Веденин В.С. Методология исследования правопонимания // Юридическое образование и наука. – 2007. – № 4. – С. 33 - 37; Керимов Д.А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. – М.: Изд-во СГУ, 2009. – 521 с.; Трофимов В.В. Правообразование: методология исследования // Правовая политика и правовая жизнь. – 2009. – № 2. – С. 193200; и др 3. Ковалева Ю.В. Методологические основы исследования императивности в договорном праве // Общество и право. – 2010. – № 4. – С. 94-98. 4. Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права. – Свердловск, 1961. – С. 3536. 5. Подкорытов Г.А. Историзм как метод научного познания. – М., 1967. – С. 55-65; Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. – М., 2001. – С. 71. 6. Лонге Н.Н. Учебник логики. – СПб., 1898. – С. 168. 7. Керимов Д.А. Гегелевский метод восхождения от абстрактного к конкретному и процесс познания правовых явлений // Правоведение. – 1971. – № 2. – С. 7. 8. Малахов В.П. Многообразие методологий современной теории государства и права // История государства и права. – 2010. – № 6. – С. 2-17. 9. Прангишвили И.В. Системный подход и общесистемные закономерности. – М.: СИНТЕГ, 2000. – С. 77. 10. Рузавин Г.И. Методология научного исследования. – М.: Юнити, 1999. – С. 276. 11. Садовский В.Н. Общая теория систем Л. фон Берталанфи: некоторые итоги полувекового развития. Субъект, познание, деятельность. – М.: Наука, 2002. – С. 646. 12. Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: Автореф. дис. .. канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2007. – С. 8. 13. Ионашку Т., Нашиц А.М. К вопросу о сущности социалистического права (В свете марксистско-ленинской концепции права. – М.: Наука, 1969. – С. 303. 14. Дамирли М.А. К новой концепции исторического познания права // Правоведение. – 2003. – № 3 (248). – С. 159 - 169.

142

Мамедов Тосиф Гасанага оглы, студент 2-го курса юридического факультета, ЧОУ ВПО «Академия социального образования», Казань, Россия ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Следуя Концепции развития Гражданского законодательства [1], Проект «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [2] (далее по тексту – Проект) предусматривает внесение изменений в части первую, в некоторые главы второй части (так называемые «финансовые сделки»), третью (за исключением раздела V «Наследственное право») и четвертую ГК РФ. Цель настоящей работы – рассмотрение некоторых предложений, закрепленных в Проекте, в части понятия юридического лица как субъекта гражданских правоотношений, а также обязательности государственной регистрации юридического лица. Настоящим исследованием не ставится целью осветить все вопросы правового положения юридических лиц, т.к. в рамках одной работы это просто невозможно. В действующем Гражданским Кодексе Российской Федерации [3] (далее по тексту – ГК РФ) юридическим лицам посвящена глава 4 первой части. Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Современным Проектом предлагается исключить из определения юридического лица ранее оговоренное указание на конкретные вещные права. Думается, что более лаконичное определение – признак современного этапа развития отечественного права и реформирования не только института юридических лиц, но и института вещных прав. Юридическое лицо должно быть зарегистрировано в одной из организационноправовых форм, предусмотренных ГК РФ (ст. 51). В ГК РФ содержится исчерпывающий перечень коммерческих организаций. К ним относятся: хозяйственные товарищества и общества (ст.66-106 ГК РФ); производственные кооперативы (ст. 107-112 ГК РФ); государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 113-115 ГК РФ). В иных организационно-правовых формах коммерческие организации создаваться не могут. В связи со вступлением в силу с 01.07.2012 г. Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» [4] появляется новый вид юридического лица – хозяйственные партнерства, о чем уже внесены изменения в ГК РФ [5]. Исчерпывающий перечень некоммерческих организаций ГК РФ не установлен. Организационно-правовые формы некоммерческих организаций наряду с ГК РФ могут определяться и другими федеральными законами (например: Федеральный 143

закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» [6]). Так, к некоммерческим организациям относятся, в частности: потребительские кооперативы (п. 1 ст. 116 ГК РФ), фонды (ст. 118, 119 ГК РФ), объединения юридических лиц (ассоциация или союз) (ст. 121 ГК РФ), общественные объединения (ст. 117 ГК РФ), учреждения (ст. 120, 296-299 ГК РФ), фонды (ст. 118, 119 ГК РФ), казачьи общества (ФЗ от 05.12.2005 №154-ФЗ «О государственной службе Российского казачества» [7]). Проект предлагает ввести исчерпывающий перечень всех организационноправовых форм юридических лиц, а так же классифицировать юридические лица по следующему принципу, обозначенному ст. 65.1. «Корпоративные и унитарные юридические лица»: «1. Юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации и союзы. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными организациями. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, а также религиозные организации». В Проекте из перечня коммерческих организаций исключено общество с дополнительной ответственностью, думается, как практически невостребованное на практике. П. 1 ст. 52 ГК РФ установлено, что учредительными документами юридических лиц, определяющими их правовой статус, являются устав, учредительный договор, общее положение об организациях данного вида. По Проекту юридическое лицо будет действовать на основании устава. Исключения составляют хозяйственные товарищества, которые, как и ныне, должны действовать на основании учредительного договора, заключаемого его учредителями (участниками) и имеющего юридическую силу устава. Мы считаем, что упрощается процедура регистрации юридических лиц в связи с тем, что учредители вправе использовать типовые уставы, формы которых утверждаются уполномоченным государственным органом в порядке, установленном законом о государственной регистрации юридических лиц. В Проекте существует специальная оговорка: в случаях, предусмотренных законом, учреждение сможет действовать на основании единого типового устава, утвержденного его учредителем или уполномоченным им органом для учреждений такого рода (п.4 ст. 52 Проекта). Согласно ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Порядок государственной регистрации определяется Федеральным законом от 8.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[8]. Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002г. №438 утверждены Правила ведения единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений [9]. Для ужесточения мер противодействия захвату юридических лиц, Проект предлагает дополнить нормы ГК РФ (п.2. ст. 51) о государственной регистрации юридического лица положениями, что все третьи лица могут полагаться на 144

действительность данных, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее по тексту – ЕГРЮЛ). Однако на эти данные нельзя ссылаться, если лицо заведомо знало об их несоответствии действительности, то есть действовало недобросовестно (п. 2 ст. 51 ГК РФ в редакции Проекта). Также и само юридическое лицо не вправе ссылаться в отношениях с третьими лицами на обстоятельства, не отраженные в ЕГРЮЛ. Иное предусмотрено лишь для случаев, когда такая информация не попала в реестр в связи с неправомерными действиями третьих лиц или иным путем против воли юридического лица. Более того, Проектом предусмотрено, что третьим лицам должны быть возмещены убытки, вызванные непредставлением, несвоевременным представлением или представлением недостоверных данных в ЕГРЮЛ юридическим лицом. Согласно Проекту ГК РФ уполномоченный орган обязан проверять достоверность данных о юридическом лице, представляемых для внесения в реестр, и в установленных законом случаях уведомлять заинтересованных лиц о предстоящих изменениях устава юридического лица и изменениях иных данных о нем в реестре. Заинтересованные лица в свою очередь могут направлять свои возражения относительно предстоящих изменений в реестр. В настоящей работе были рассмотрены в сравнении с нормами ГК РФ лишь отдельные правовые аспекты предложений, закрепленных в Проекте, в части понятия юридического лица как субъекта гражданских правоотношений, а также обязательности государственной регистрации юридического лица. Рассмотренное позволяет сделать следующие выводы: 1) Проект делает само определение юридического лица более емким и лаконичным, исключая из действующего определения указание на конкретные вещные права в отношении имущества организации; 2) по критерию количественного состава участников (членов и пр.) юридического лица Проектом вводится классификация юридических лиц на некоммерческие корпорации и некоммерческие унитарные организации; 3) по отношению к некоммерческим юридическим лицам вводится принцип numerus clausus – закрытого перечня; 4) из перечня коммерческих юридических лиц исключается общество с дополнительной ответственностью; 5) ужесточаются требования по информации, предоставляемой при государственной регистрации юридических лиц (изменений в их учредительные документы). Литература 1. Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11. 2. Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru и на портале российского частного права http://www.privlaw.ru. 3. Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая, третья, четвертая) // часть первая Российская газета. – 1994. – № 238-239; часть вторая – Российская газета. – 1996. – № 23,1996. – № 24, 1996. – № 25, 1996. – № 27; часть третья – Российская газета. – 2001. – № 233; часть четвертая – Российская газета. – 2006. – № 282. 145

4. Федеральный закон от 03.12.2011 №380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» // Российская газета. – №278, 09.12.2011. 5. Федеральный закон от 06.12.2011 №393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»« // Российская газета. – №278, 09.12.2011. 6. Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // Российская газета. – №14, 24.01.1996. 7. Федеральный закон от 05.12.2005 N 154-ФЗ «О государственной службе Российского казачества» // Российская газета. – № 276, 08.12.2005 8. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Российская газета №153-154 – 10.08.2001. 9. Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 438 «О Едином Государственном Реестре Юридических лиц» // Российская газета. – № 113, 26.06.2002.

Аляшкевич Виктория Михайловна, студентка 5-го курса юридического факультета, Витебский государственный университете им. П.М. Машерова, Витебск, Республика Беларусь ПОВЫШЕНИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ БЕЛОРУССКИХ КОМПАНИЙ НА ОСНОВЕ ПРИМЕНЕНИЯ ТЕХНОЛОГИЙ ЭЛЕКТРОННОГО БИЗНЕСА Через десять лет останутся два вида компаний: те, которые представлены в Интернет, и те, которые вне бизнеса… Б.Гейтс

Одним из путей повышения эффективности коммерческой деятельности белорусских компаний является применение технологий электронного бизнеса в процессе достижения коммерческих целей организации. На начало 2012 г. в Байнете представлено около 50 000 Интернет-сайтов, более 500 Интернет-порталов, более 100 студий web-дизайна, ежедневно регистрируются все новые сайты. Крупнейшие белорусские предприятия и организации представлены в Интернете: «Беларуськалий» (kali.by), «Белтелерадиокомпания» (tvr.by), «Криница» (krinitsa.by), «Полесье» (polesie.by), Минский тракторный завод (belarus-tractor.com), Белорусский автомобильный завод (belaz.by) и тысячи других организаций и предприятий. Возможности применение технологий электронного бизнеса открываются с момента начала функционирования сайта компании. Сайт коммерческой организации позволяет не только заявить о себе. Прежде всего, это возможность более эффективного продвижения товаров и услуг не только на внутреннем рынке, но и на внешнем (продвижение в социальных сетях- SMO (Social media optimization) и SMM (social media marketing), прямой маркетинг с использованием email, RSS (Rich Site Summary), вирусный маркетинг и др.); поиска новых партнеров и потенциальных

146

клиентов; проведение эффективной информационной политики предприятия (организации); а также возможность распространения более дешевой и эффективной рекламы (медийная, контекстная реклама, баннерная реклама и др.), реализации комплекса маркетинга Среди новых инструментов ведения биз¬неса особое место занимает организация снабжения товарами и услугами через Интернет по схеме В2В (БизнесБизнес), основная задача которой – повышение эффективности взаимодействия компаний на рынке. Белорусские предприятия, имеющие сайты, практически не используют механизмы электронной торговли. Полагаем, что наличие интернет-магазина у современного предприятия, производящего продукцию, должно стать таким же необходимым, как и наличие сайта в Интернете. Бизнес-сектор в Беларуси растет за счет новых возможностей, предоставляемых Интернет: развитие специализированных торговых площадок и целых отраслевых электронных рынков, снижение маркетинговых и рекламных издержек в сравнении со стандартными рекламными носителями, отсутствие таможенных ограничений. Особенно актуальным сегодня становится развитие и продвижение товаров и услуг в социальных медиа. К социальным медиа относят Интернет-ресурсы, где создателями и потребителями контента выступают сами пользователи. Это блогинговые и микроблогинговые платформы, форумы, социальные сети, сер¬висы закладок и знакомств, вопросов и ответов, фото- и видеохостинги. А маркетингом в социальных медиа (SMM - social media marketing) называют продвижение в этих ресурсах бренда, вовлечение аудито-рии в общение с компанией. Основная идея маркетинга в социальных медиа проста: поскольку люди проводят значительное время в социальных сетях, фирмам есть смысл идти вслед за своей аудиторией, чтобы контактировать там, где это удобно. Но как это делать, представляют очень немногие [1, c.74]. Полагаем, компании даже не представляют себе, каким образом можно при¬влечь в свои сообщества потенциальных клиентов. Полагаем, многие решения находятся на поверхности. Информация, помещаемая в конкретную социальную сеть должна быть адаптирована к наибольшей часть публики. Очевидно, что сайты белорусских предприятий и коммерческих организаций должны быть интегрированы с социальными медиа (социальными сетями: Вконтакте, Facebook, Twitter и другими). В результа¬те каждый пользователь при¬ведет к компании новых посетителей. Представляется, что для большинства белорусских предприятий технологии SMM могли бы стать эффективным инструментом повышения коммерческой деятельности. Особенно актуальны технологии SMM для предприятий, которые выпускают продукцию, предназначенную для потребления населением (обувь, одежда, белье, продукты питания, ювелирные украшения, бытовая техника, банковские услуги и т.п.). Средний и мелкий бизнес более активно применяет технологии электронного бизнеса в коммерческой деятельности: Интернет-магазин одежды b-free.by, интернет – магазин Oz.by, компания Abiatec (ОДО Центр информационных технологий «Биконсалт»), ООО «Медиа-агентство «Спираль», печатный центр «Карандаш» и многие другие. 147

Выводя часть бизнеса в Ин¬тернет, компании преследуют одновременно несколько целей: расширение рынка, привлечение внимания к компании, сокращение издержек, улучшение обслуживания клиентов, организация нового канала сбыта. Определяющую роль в электронном бизнесе играют товарно-денежные, торговообменные операции, услуги. В эту группу можно отнести все виды электронной коммерции, связанные с заключением сделок посредством телекоммуникаций платных информационных и иных услуг, непосредственной продаже товара, осуществлении доставки, а также послепродажного и гарантийного обслуживания [2, c. 50]. В Беларуси, как и во всем мире, наиболее распрастранено направление В2С (Бизнес-потребитель). Как отмечает С. Станишевский, директор сети интернетмагазинов, основными направлениями развития электронной коммерции в Республике Беларусь являются коммерческие контент-проекты, продажа электронных книг, обучающих курсов и всевозможных информационных пакетов, дистанционное обучение, продажа паролей доступа к различным сервисам и программного обеспечения через сеть [3, c. 21]. Электронный бизнес не должен и не может существовать вне правового поля. В настоящее время, в Республике Беларусь существует множество нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения в сфере электронного бизнеса. Однако законодательство в этой области содержит множество недостатков и пробелов. Литература 1. Иванова, М. Social media marketing: продвижение бизнеса в Интернете / М. Иванова // Степ. – 2010. – № 6. – С. 74-75. 2. Старовойтова, Т.Ф. Современные направления развития электронной коммерции в Республике Беларусь / Т.Ф. Старовойтова // Веснік БДЭУ. – 2008. – № 2. – С. 49- 55. 3. Станишевский, С. Информационный бизнес и коммерция в Сети / С. Станишевский // Экономическая газета. – 2010. – № 52. – С. 21

Горб Татьяна Юрьевна, студентка 2-го курса Института международных мтношений НАУ, Національного АвіаційногоУніверситету, Київ, Україна SOURCES OF CIVIL LAW OF THE USA Every country has its own legal system full of local peculiarities just that makes sense to learn more and more about each of them. Why is that actual? The answer is simple: the more you know about different legal systems or systems of law in particular country, the better legal you are. Every act, law, article, canon, statute, legislation norm, rule can come into conflict, collision. In order to avoid it we should know how to deal with that, and it could be possible only with good scientific background.

148

In this article we try to analyze how sources of law effect on legal system in whole. Also we touch a topic about difficulties which USA faces because of its state organization, but remain one of the strongest legal countries in the world. The United States of America has interesting, especially difficult system of law. Going deep into history, it is a consequence of its borrowing from England then it became a basis civil and a commercial law of the USA. Borrowing was not expressed only in the identical maintenance and understanding of rules of law and institutes, but that is especially essential, the method of legal regulation – a method of judicial precedent has been apprehended. This method has great value in area of civil and a commercial law even now. It is natural that the law of the USA does not remain invariable and exists now far not in that kind in which it has been borrowed from England in a XVII-th century. The process of development of law in the U.S. has led to the fact that now it differs very much from English law. United States of American law considers requirements of the large capital, adapting norms for requirements of the developed capitalist circulation, creating new institutes not known to the English law [1, p. 54]. But main principles and regulation methods in both systems remain identical. The case law was created as a result of application and interpretation of the provisions of the English law in the USA. The English rule of precedent (stare decisis) acts in the USA. In connection with the federal structure of the USA there are some complexities with use of a rule of precedent. The borrowed common law developed in courts of the USA – both in federal, and in courts of individual states. In this connection there was a question, whether the common law is the law of federation or there is a common law of each separate state. In 1938 the Supreme court of the USA has given absolutely unambiguous answer: ―Thecommon law is the law of separate state, the federal common law does not exist. Courts of each state carry out the jurisdiction independently one from another and consequently to the decisions accepted in courts of one state, courts of other states are not obliged to follow‖ [2]. The case law is not a unique source of civil law of the USA. The same as in England, many institutes are settled in a legislative order. But still the dominant role in regulation of civil-law relations belongs to separate states. Some states have the civil codes which in most cases represent codification of norms of a common law and follow all its basic concepts. The special place belongs to the State of Louisiana where the civil law was generated under the influence of civil law of France. In many states civil codes are not present, but there are the laws regulating separate institutes of civil law, for example, about corporations, about associations, about the confidential property, etc. For the USA dissociation of sources of civil law is incidental because only some of uniform laws have been accepted by all states. In 1958 the project of the Uniform Commercial Code containing norms on the basic questions of a business circulation has been developed. Within ten years the Uniform Commercial Code becomes the law of all states (except for Louisiana, the Virgin Islands and federal district of Columbia). Certain level of unification has been reached, as a result of introduction of the UCC, despite existing serious contradictions between various groups of monopolistically associations. 149

Thus, UCC is only essential stage on a way of unification of norms of a commercial law of the USA, however it has not led to original unification [1, p. 58]. The custom as a source of law in the USA has rather small value, and the affairs connected with use of custom, extremely rarely meet in practice of the United States of American courts. Much bigger value has trading usage which is considered not as legal norm, and only as the developed practice [2, p. 60]. Now in the USA there is the legislative definition of trading usage containing in UCC § 1-303: A «usage of trade» is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation, or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage must be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a trade code or similar record, the interpretation of the record is a question of law [3]. So, what is the importance of law, which were generated in USA. The point is that modern civil and commercial law create the basis for other legal systems of other capitalist states. Special attention should be drawn on rules of law and the institutes which were created in the USA, lots of countries has borrowed it. In the field of legal regulation the law of property relations has been borrowed by a number of the states, whose legal systems are completely different. Relying on this we see that the commercial law of the USA is highly developed and considers requirements and interests of the large enterprises. Also we can’t not to mention that the great influence on the corporation law and antitrust legislation was made by USA legislation and was borrowed by such strong and developed countries as Germany and Japan. References 1. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А.Васильев, А.С.Комаров. – 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. – М.: Международные отношения, 2006. 2. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. – М.: МЦФЭР, 2004. 3. Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. – М.: Международный центр финансовоэкономического развития, 1996.

150

ТРУДОВОЕ ПРАВО И ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ Кепич Ірина Василівна, магістр права, Львівського національного університету ім. Івана Франка, Львів, Україна ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ТРУДОВИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ ПРАЦІВНИКІВ Основною функцією трудового права є захисна функція, яка полягає в захисті інтересів працівника як сторони, більш слабкою в трудових відносинах. Для того щоб з’ясувати правову природу поняття «правовий захист» необхідно спочатку дослідити природу поняття «захист». У Новому тлумачному словнику української мови термін «захист» тлумачиться як «охорона, заступництво, підтримка» [1, с. 912]. Захищати - це охороняти когось від нападу, замаху, удару або інших дій [2, с. 912]. З вищесказаного можна зробити висновок, що на українській мові слова «захист» і «охорона» тісно зв’язані за своїм лексичним значенням, через це ці поняття, як правові, часто ототожнюють. Отже, необхідно визначити зміст цих термінів. У правовій науці існують різні погляди щодо цих понять. Відомий правник Алєксєєв С.С. дотримується думки, що правовий захист – це державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права, забезпечення виконання юридичного обов’язку [3, с. 180]. Ромовська З.В. вважає, що «правовий захист – завжди акт, який вже відбувся» [4, с. 6-48]. Представники цивільного процесуального права з цілком зрозумілих міркувань обмежують правовий захист діяльністю суду чи інших юрисдикційних органів із попередження та відновлення порушеного права [5,11]. З даних визначень можна вивести наступні ознаки поняття «правовий захист»: 1) це діяльність уповноважених державою органів, 2) ця діяльність спрямована на попередження та відновлення (поновлення) порушеного права. Що ж до «правової охорони», то Ромовська 3. В. вважає, що її завданням є регулювання суспільних відносин та визначення заходів з охорони конкретного суб’єктивного права [6, 6-48]. Шевченко Я. М. вважає, що «поняття охорони включає в себе поряд із заходами економічного, політичного, ідеологічного характеру, що забезпечують нормальне регулювання суспільних відносин, попередження правопорушень, усунення причин, що їх породжують (регулятивні норми), а також і заходи, спрямовані на відновлення або визнання прав у разі порушення чи оспорювання їх, а саме – захист (охоронні норми) «[7, 139]. Отже, автор прямо визнала правовий захист складовою частиною правової охорони. З вищесказаного можна зробити висновок, що поняття «правова охорона» охоплює собою поняття «правовий захист». Правовий захист здійснюється тоді, коли право порушується, оспорюється або не визнається. Правова охорона має превентивний характер, тому передує правовому захисту. Метою правового захисту є забезпечення правової захищеності людини в цілому, а метою правової охорони -

151

захистити від порушення, попередити порушення. Правова охорона - захід, який застосовується до моменту порушення права [8, с. 11]. Правовий захист, як і будь-яка правова діяльність, здійснюється в різних формах, в число яких входять: 1) юридична діяльність, 2) правова поведінка, 3) юридична практика; 4) правова активність, 5) правова робота. Юридична діяльність є однією з найважливіших форм існування правового захисту. Вона тлумачиться як опосередкована правом управлінська, державно-владна діяльність компетентних органів, що спрямована на створення законів, здійснення правосуддя, конкретизацію права і задоволення групових та індивідуальних прав та інтересів [9, с. 14]. Правовий захист як юридична діяльність включає правотворчу та правозастосовну діяльність. Правотворча (законотворча, нормотворча) діяльність в рамках правового захисту являє собою розробку, видання та здійснення уповноваженими на те органами норм права, в яких закріплюються гарантії охорони і захисту прав людини, встановлюються повноваження суб’єктів правозахисних правовідносин, процесуальний порядок реалізації права на захист та відповідальність суб’єктів за порушення прав. Правовий захист як правозастосовна діяльність - це організаційно-правова діяльність компетентних органів, полягає у встановленні правил поведінки з метою створення умов для реалізації правозахисних норм. Правозахисна правозастосовна діяльність носить індивідуалізований характер. Цю діяльність здійснюють суди, адвокати, нотаріуси, омбудсмен та інші. В даний час вченими - правниками виділяються дві форми захисту трудових прав: 1) юрисдикційна – діяльність уповноважених державою органів (комісія по трудових спорах, суд) щодо захисту порушених, оспорюваних або невизнаних прав; 2) неюрисдикційна – система фактичних дій самих працівників, або їх об’єднання, які здійснюються ними самостійно, тобто без звернення до відповідних спеціально створених для цього державних органів [10, с. 269]. У трудових правовідносинах заходи захисту досить поширені і застосовуються частіше, ніж заходи відповідальності, що значно підвищує рівень правових гарантій сторін правовідносин. На думку Лагутіної І.В. «захист трудових прав працівників можна визначити як сукупність юрисдикційних і неюрисдикційний форм, організаційних, процедурних і процесуальних способів, матеріально-правових заходів, спрямованих на припинення та запобігання порушення трудового законодавства, відновлення порушених трудових прав та відшкодування завданої внаслідок таких порушень шкоди» [11, с. 28]. Варто частково погодитися з даним визначенням і на основі цього запропонувати наше визначення цієї категорії. Отже, захист трудових прав працівників можна визначити як сукупність матеріально-правових норм, організаційних та процесуальних способів попередження і припинення порушеного трудового законодавства, відновлення порушених трудових прав та відшкодування шкоди, заподіяної в результаті такого порушення. Література 1. Новий тлумачний словник української мови: В 4т. / Укладачі: В. Яременко, Є. Н. Сліпушко. - М., 1998.-Т.2.

152

2. Словник української язика. - К., 1973.-Т.3. 3. Алексєєв С. С. Загальна теорія права: в 2 т. М., 1982. Т. 1. 4. Ромовська З. В. Захист у радянському сімейному праві. - Львів, 1985. 5. Тертишніков В. І. Захист сімейних правовідносин у цивільному судочинстві - 1976. 6. Ромовська З. В. Захист у радянському сімейному праві. - Львів, 1985. 7. Шевченко Я. М. Удосконалення законодавства про сім’ю. - К., 1986 8. Тихонов Б. Ю. суб’єктивні права радянських громадян, їх охорона і захист: Автореф. дис. канд. юр. наук. - М. 1972. 9. Карташов В. Н. Професійна юридична діяльність (питання теорії і практики): навч. посібник. М., 1978. 10. Бурак В. Я. Правові форми захисту трудових прав і законних інтересів працівників // Матеріали XII регіональної науково-практичної конференції «Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні», Львів-2006. 11. Лагутіна І. В. Форми захисту трудових прав працівників: Монографія // Одеська національна юридична академія. - О.: Фенікс, 2008.

Зайнуллин Артур Фуатович, студент 3-го курса международного факультета, Южно-Уральский государственный университет, Челябинск, Россия ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИНЯТИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА 25 МАЯ 2011 Г. № 451173-5 «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» Вот тебе, бабушка и Юрьев день… В начале 2011 года на рассмотрение в Госдуму был внесен законопроект депутатов Тарасенко и Исаева, который по сути запрещал такие формы трудоустройства, как «аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала». Сразу же по данному вопросу развернулась оживленная дискуссия, инициаторами которой были частные агентства занятости, зарабатывающие на заемном труде. Вслед за предложением запретить заемный труд союз предпринимателей вместе с министерством здравоохранения и социального развития выступили с встречным предложением о регулировании вышеупомянутых форм занятости и ратификации конвенции МОТ № 181, то есть фактически предлагая легализацию данных правоотношений. До настоящего времени в России отсутствует законодательное закрепление заемного труда. Фактически он находится «вне правового поля». [1] Исторически, взгляды МОТ на участие в трудовых отношениях кадровых агентств и иных посредников последовательно менялись от безусловного отрицания такой возможности до предоставления национальному законодателю права решать данный вопрос самостоятельно. Как поясняет доцент Института Государственного Управления М. В. Колганова, Посредничество в трудовых отношениях либо не признавалось, либо его исполнение приписывалось государственным органам. Заемный труд в его теперешнем понимании вообще 153

исключался. Таким образом, до 1997 г. Данное направление кадровых агентств международными стандартами отрицалось». Однако, напряжение, вызванное изменяющейся экономической обстановкой, возрастало, и в 1997 году вышли в свет конвенция МОТ № 181 и рекомендация МОТ № 188 «О частных агентствах занятости». Таким образом, МОТ приняла ровно противоположную с первоначальной позицию в отношении заемного труда и функций частных кадровых агентств, определив их так: термин «частное агентство занятости» означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда: - услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать; - услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом, устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение; - другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них. В Российской Федерации данная конвенция была отнесена к разряду международных документов, ратификация которых требует изменения существующих норм, либо нецелесообразна и рассмотрение было отложено на неопределенный срок. Очевидно, что необходимость рассмотрения данного вопроса назрела давно. Европейские страны, США и другие успешно применяют практику посредничества в трудовых отношениях. Однако, международный опыт выявил не только достоинства, но и недостатки данного метода. Так в какую же сторону необходимо принимать решение?[2] Под заемным трудом понимается осуществление непрофильных функций организации работниками, которые не трудоустроены на данном предприятии. Обычно они заключают трудовой договор с кадровым агентством, которое уже в свою очередь взаимодействует с заказчиком услуг посредством гражданскоправового договора. Проблема в том, что трехсторонние договоры никак не закреплены в отечественном законодательстве. Выстраивается достаточно сложный механизм по взаимодействию трех субъектов. Но игра стоит свеч [3]. К преимуществам организации заказчика относится. 1. Сосредоточение внимания на профильной деятельности. 2. Сокращаются расходы на обслуживание трудового фонда: набор, начисление зарплаты и т. д. 3. Повышается общая способность бизнеса гибко реагировать на изменения внешней среды посредством варьирования количеством рабочей силы. 4. Привлечение персонала на разовые работы или не требующие постоянного присутствия. В настоящее время достаточно распространен IT-аутсорсинг, который подразумевает установку, настройку компьютеров и программного обеспечения. Обычно для небольшого бизнеса нет необходимости в постоянном присутствии таких специалистов.

154

5. Снижение рисков по трудоустройству иностранцев, преимущественно из СНГ. Штраф за одного неправильно оформленного или неоформленного работника другого государства достигает 800 тысяч рублей. Если же такие работники трудоустроены в кадровом агентстве, то все риски и урегулирования вопроса с квотой на нем. Более 6. Возможность сохранения упрощенной системы налогообложения даже при превышении лимита по количеству работников. «Лишний» персонал в данном случае выводится за штат. 7. Возможность предъявления для акционеров лучших финансовых результатов благодаря отнесению затрат на заемный персонал на косвенные издержки. 8. Возможность увеличенного испытательного срока. К недостаткам для работников с точки зрения профсоюзов относится: 1. Низкая мотивация. В сущности это скорее минус для предприятий-заказчиков. Обычно такая занятость не превышает года, и если работники трудятся не «с прохладцей», то, по крайней мере, без «горящих глаз», которые так нравятся работодателям. 2. Дискриминация внутри коллектива. Часто постоянные сотрудники относятся к заемным свысока. 3. Отсутствие возможности состоять в профсоюзе и все вытекающие из этого последствия. 4. Дискриминационный размер зарплаты труда. Такие работники никак не защищены нормой ТК РФ о том, что сотрудники, выполняющие одну и ту же работу, получают одинаковое вознаграждение. Обычно для сторонних сотрудников это не так. 5. Заемные работники, таким образом, становятся «аутсайдерами» рынка труда. 6. Часто кадровые агентства только заявляют об официальном трудоустройстве. На деле же у работников отсутствуют социальные гарантии [4]. Проблема заключается также в том, что частные кадровые агентства, не дожидаясь ратификации вышеупомянутой конвенции, развернули деятельность во многих городах России. Интернациональные компании, организующие бизнес в нашей стране, привыкли пользоваться заемным трудом и прибегают к услугам этих агентств, которые, в свою очередь, также являются их давними партнерами в других странах. Официальной статистики нет, но по неофициальным данным численность работников заемного труда в России достигает 100 тыс. человек. Кадровые агентства находят различные механизмы для предоставления услуг лизинга персонала. Например, отправляют работника в командировки каждые два месяца. Законопроект №451173 поставил под угрозу существование этого бизнеса. То есть, меры по охране труда угрожают обернуться потерей рабочих мест как со стороны работников заемного труда, так и вследствие сокращения деятельности кадровых агентств.[5] Кроме того, законопроект регулирует только передачу работников, но не передачу функций организации. Речь идет об отличии понятий «лизинг» и «аутсерсинг». При последнем организация отдает на внешнее управление целый бизнес-процесс. Запрещать это было бы бессмыслено – организации всегда лучше сосредоточиться на том, что у нее получается и избавиться от низкорентабельных процессов. Однако грань между аутсерсингом и лизингом персонала слишком тонка. 155

А что если кадровое агентство объединяет специалистов в определенной деятельности и предоставляет не людей, а услугу, которую они осуществляют [6]. Одним из преимуществ заемного труда является упрощенный механизм трудоустройства, к которому часто прибегают студенты. Для определения последствий запрета заемного труда для студентов было проведено собственное исследование, результаты которого представлены ниже. 25% участников заемного труда это студенты. Сферы использования их труда распределяются так: 1. Розничная торговля – 53%. 2. Информационные технологии – 25 %. 3. Проведение праздников – 11 %. 4. Прочее – 12%. Большинство респондентов (89%) против запрета заемного труда. Они считают, что организации вряд ли станут устраивать их на постоянной основе. Да и сами студенты понимают, что они не слишком то надежные работники и вряд ли хотели бы задерживаться надолго в карьерном росте на кассе или расставляя товары по полкам. Представители розничной торговли, мнение которых мы также выяснили, разделяют данную точку зрения. Конечно, на основании данного исследования невозможно сделать окончательный выбор в пользу принятия законопроекта или противоположного решения. Но это точка зрения со стороны студенческой среды и она не в пользу запрета заемного труда. Да и эксперты отмечают, что в российской практике запреты чаще приводят к поиску слабых мест, которые, конечно, найдутся либо в законодательстве, либо в конкретных чиновниках. Защитники заемного труда говорят о снижении инвестиционной привлекательности страны, вследствие отсутствия международных механизмов управления персоналом. Противники говорят о примере Германии, которая уже размышляет об ограничении заемного труда. Все рекрутинговые, кадровые и прочие агентства неотрывно следят за развитием дебатов в Госдуме, которые кому-то могут стоить бизнеса. Куда повернут завтра это дышло? Поживем – увидим.

час».

Литература 1. www.gazeta.ru/comments/2011/11/09_a_3827262.shtml – Газета «Газета» «Холоп на

2. www.rb.ru/inform/150307.html /Kelly Services: Заемный труд. 3. Журнал «Социологические исследования» №11 2008, с. 3-12 //И.М. Козина /Заемный труд: социальные аспекты. 4. asozd.duma.gov.ru/main.nsf/ – Автоматизированная система обеспечения законодательной деятельности 5. Официальный сайт Государственной Думы. 6. Скрытые трудовые отношения в России Корпоративный юрист №10, 2011.

156

ЗЕМЕЛЬНОЕ И ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО Алиева Халида Низамиевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры теоретических и публично-правовых дисциплин, Институт экономики и права (филиал) ОУП ВПО «Академия труда и социальных отношений» в г. Севастополе, Севастополь, Украина СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ АГРАРНЫХ ХОЛДИНГОВ В ПРОЦЕССЕ ИХ РЕФОРМИРОВАНИЯ В УКРАИНЕ И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Структура аграрного рынка Украины и Российской Федерации, после получения ими статуса независимых и самостоятельных государств, постепенно обогатилась новыми, ранее (период существования их в составе СССР) неизвестными формами, которые иногда пока не нашли четкого нормативного закрепления. Речь, например, идет о аграрных биржах, оптовых рынках сельскохозяйственной продукции, агроторговых домах, выставках и ярмарках сельскохозяйственной продукции и скота, агрохолдингах и др. Если охарактеризовать правовое обеспечение деятельности в Украине, например, агрохолдингов, то можно констатировать, что оно осуществляется преимущественно общими положениями гражданского, хозяйственного и иного законодательства. Так, согласно Закону «О холдинговых компаниях в Украине» от 15 марта 2006 года № 3528-IV [1] холдинговая компания толкуется как акционерное общество, которое владеет, пользуется и распоряжается холдинговыми корпоративными пакетами акций (долей, паев) 2-х или больше корпоративных предприятий. В Российской Федерации сущность холдингов выводится через определение понятий основного, дочерних и зависимых хозяйственных обществ. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором или иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Зависимым считается хозяйственное общество, если более 20% его голосующих акций (для акционерного общества) или более 20% капитала (для общества с ограниченной ответственностью) принадлежит другому обществу (статьи 105 и 106 ГК РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ [2], ст. 6 ФЗ «Об реорганизация» от 26 декабря 1995 года № 208ФЗ [3], ст. 6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ [4]). На основе этих положений, можно сделать вывод о том, что российское законодательство, регламентирующее деятельность холдингов, несколько отстает от украинского. В Российской Федерации не существует ни законодательно закрепленного понятия «холдинговая компания», ни соответствующего нормативноправового акта относительно функционирования рассматриваемой организационноправовой формы. К тому же, по законодательству, как Украины, так и Российской 157

Федерации деятельность агрохолдингов не имеет надлежащей правовой регламентации. Материалы практики свидетельствуют, что в исследуемых странах существует значительное количество названных структур, занимающихся сельскохозяйственным производством, и которые арендуют значительные площади земель сельскохозяйственного назначения. Так, среди крупнейших агрохолдингов в Украине можем назвать такие, как «Шахтер» (Донецкая область), основанный АП «Шахта им. Засядько», который объединяет 26 сельскохозяйственных предприятий и специализируется на производстве продукции животноводства (содержит 6 тыс. коров, 25 тыс. голов свиней, 500 тыс. бройлеров, 1 млн. кур) и Astarta Holding NV (Полтавская область), основанный ООО «Астарта-Киев», в состав которого входят 43 производственных подразделения (36 аграрных предприятий), 2 торговые компании, специализирующейся на выращивании сахарной свеклы, зерновых и масличных культур, производстве комбикормов, консервированных овощей, фруктов, сахара [5, с. 17–19]. Аналогичные агрохолдинги функционируют и в Российской Федерации. Это ЗАО «Кировский молочный комбинат» (Кировская область), основанный Горьковской краевой конторой «Союзмолоко», объединяющей Зуевский, Орловский и Нагорский пункты приема молока, торговые сети ООО «Торговый дом Кировского молочного комбината», ООО «Вятушка» и 9 агрофирм, ЗАО «АМС-АГРО» (Московская область), основанное В. Филатовим, и которое включает в свой состав ОАО АПК «Дубинина», Софринский МПЗ, Рублевский, Сетунский мясоперерабатывающие заводы, а так же животноводческо-разводные комплексы, сельскохозяйственные угодья, комбикормовые производства [6]. Следует согласиться с мнением Л. А. Панковой о том, что ввиду влиятельности таких субъектов, как агрохолдинги, и наличие большого их финансового потенциала, необходимо на законодательном уровне принять меры по соблюдению прав небольших и средних сельскохозяйственных товаропроизводителей, а также отдельных крестьян-арендодателей [7, с. 100]. Это касается как Украины, так и Российской Федерации. Поскольку в российской практике законотворчества нет специального нормативного акта (закона, постановления) о холдинговых компаниях, не существует законодательного определения их понятия в других нормативно-правовых актах, нужно указать на некоторое опережение украинского законодательства по этим вопросам. Однако с учетом того, что мы рассматриваем затронутые вопросы в аспекте аграрной реформы и функционирования субъектов аграрного хозяйствования, целесообразной выдается разработка и принятие Закона «Об аграрных холдинговых компаниях (агрохолдингов) в Украине». Названный нормативный акт должен определить особенности правового статуса агрохолдингов, состав их учредителей (которыми должны выступать преимущественно сельскохозяйственные товаропроизводители), урегулировать отношения по использованию этими образованиями земель сельскохозяйственного назначения и иного имущества, указать на особенности их хозяйственной деятельности в аграрной сфере и др. Литература

158

1. О холдинговых компаниях в Украине: Закон Украины от 15.03.2006 г. № 3528-IV // Ведомости Верховной Рады Украины. – 2006. – № 34. – Ст. 291. 2. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. –1994. – № 32. – Ст. 3302. 3. Реорганизация: Федеральный Закон РФ от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 7. 4. Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный Закон РФ от 08.11.1998 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785. 5. Демьяненко С. И. Агрохолдинги в Украине: хорошо или плохо? / С. И. Демьяненко // Немецко-украинский диалог, Ин-т эконом. исслед. и полит. консультаций. – Киев. – 2008. – № 21. – 20 c. 6. Агрохолдинги в сельском хозяйстве России / Р. Ю. Оганесов // Экономика сельскохозяйственных и перерабатывающих предприятий. – 2004. – № 10. – С. 52 – 53. 7. Панькова Л. А. Правовые вопросы деятельности агрохолдингов в Украине / Л. А. Панькова // Современные проблемы аграрного и природоресурсного права: материалы межнар. науч.-практ. конф. (Киев, 30 – 31 окт. 2009 г.): сб. науч. работ; под общ. ред. В. М. Ермоленко и др. – М.: Иридиум, 2009. – С. 98 – 100.

Вагизова Эльвира Рустамовна, аспирантка юридического факультета, Московский государственный университета им. М.В. Ломоносова, Москва, Россия ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ УЧАСТНИКАМИ ЗЕМЕЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЙ Изучение проблематики злоупотребления права в земельных правоотношений является не простой исследовательской работой, это связано, прежде всего, с тем, что научных работ именно в данном срезе отношений не было написано. Однако актуальность выбранной темы не вызывает сомнений, так как земельные ресурсы (земельные участки, недра и пр.) на сегодняшний день являются самыми востребованными объектами экономического оборота. Поэтому злоупотребления свободой участниками земельных отношений, в условиях конкурентного рынка, являются весьма предсказуемым поведением. Рассмотрение поведения человека при исследовании проблематики злоупотребления свободой (правом) является весьма важной задачей. Это связано с тем, что только осознанное деяние может быть квалифицировано как злоупотребление. Ввиду этого рассмотрение вопроса о злоупотреблении свободой (правом) в философском аспекте позволит выстроить истинное представление о злоупотреблении правом участниками земельных отношений. Одна из концепций о злоупотреблении свободой (правом) в истории философии была развита Г. Гегелем, который классифицировал поведение человека на социально полезное и социально вредное деяние, выраженное в пресечении моральных ценностей и связанное с злоупотреблением свободой. Злой поступок по Г. Гегелю рассматривался как «лицемерие». Г. Гегель указывал на то, что незнание (сомнения) человека, выбор между добром и злом не исключает признание деяния

159

злоупотреблением. Однако, действовать со злым намерением еще не означало «лицемерия». Стремление субъекта выдавать «злой поступок» за правомерное деяние, определялось по Г. Гегелю как искусственная форма обмана необходимого для совершения ненадлежащих поступков. Для отнесения деяние к злоупотреблению, Г. Гегель выделял волю человека как необходимый признак. «Воля в этом случае находит в своих злых действиях отдельное основание (например, авторитет какоголибо теолога), которое позволяет внешне оправдывать свой поступок, придавая посредством этого злу для себя видимость добра» [1]. Необходимо подчеркнуть, что злоупотребление свободой по Г. Гегелю, очень широкое понятие, которое включает в себя все противоправные деяния, выражающиеся через моральные ценности каждого человека. По Г. Гегелю, собственное убеждение или благое намерение придавали поступку моральную ценность. Высшей формой злоупотребления свободой является «ирония»,- любая моральная объективность, которая сводится к игре воли. Эта ироническая игра проявляется в том, что индивид воспринимает себя как инстанцию, которая без какихлибо оснований принимает решение относительно своего поступка и его ценности: «теперь я решаю так, но могу точно так же и решить по-другому. Что я решаю – это не имеет для меня никакого значения. Важно лишь одно: тот факт, что именно я это решаю» [2]. Г. Гегель пишет: «Вы принимаете закон, в самом деле, и честно, как в себе и для себя сущий, я также знаю и принимаю его. Но вместе с тем я иду далее вас, я нахожусь также за пределами и могу его сделать таким или иным. Превосходно не дело, превосходен я, я – господин закона и дела, играю ими, как своими желаниями, и в этом ироническом сознании в котором я даю погибнуть» [3]. «Следовательно, первопричина относительности, т.е. крайней субъективности человеческих оценок, лежит в свободе, а, точнее, не столько в свободе, сколько в злоупотреблении ею. Моральная слепота и моральные злоупотребления свободой приводят к тем или иным искажениям иерархии ценностей – практическим или теоретическим возведениям ценностей относительных в ранг ценностей абсолютных» [4]. Здесь можно привести аналогию с категорией злоупотребления, согласно учению И. Канта. Выражение злоупотребления по И. Канту является крайностью, которая базируется на таких отрицательных личностных чертах, как властолюбие и корыстолюбие. При этом, И. Кант считает, что «…основание злого находится не в каком-либо объекте, который определяет произвол через склонность… а только в правиле, которое произвол устанавливает себе (для применения своей свобод» [5]. Одной из причин асоциального поведения является двойственность человеческой природы, которое проявляется в противоречии между волей и разумом. «Только существование объективных, сверхличных ценностей есть условие их примирения и гармоничного бытия личности. И лишь при условии существования объективной иерархии ценностей можно говорить об осмысленности человеческой внутренней ответственностью и долгом» [6]. Человеческая воля и разум не могут создавать или разрушать ценности, точно так же, как не могут сделать добро злом, а зло добром. Они могут либо нарушать иерархию ценностей, либо совпадать с ней. Следовательно, свобода выбора остается только за самим субъектом: создать свои ценностные ориентиры или присоединиться к всеобщим и объективным ценностям. А.В. Волков, анализирую философские учения Г. Гегеля, верно, приходит к тому, что «любые злоупотребления – это всегда осознанный выбор к несвободе, к моральной 160

слепоте, к личной деградации. Проблема злоупотреблений (включая проблему злоупотребления правом) – это проблема, прежде всего личной несвободы». Литература 1. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. Волтерс Клувер 2010.- 5 с. 2. Немецкая классическая философия. в 2 т. Т. 1: Право и свобода. М.; Харьков, 2000. С. 191. 3. Немецкая классическая философия. Т. 1. С. 421. 4. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. Волтерс Клувер 2010.- 5 с. 5. Кант И. Сочинения на немецком и русском языках: в 4 т. Т. 1. С. 6. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. Волтерс Клувер 2010.- 5 с.

Брюханова Катерина Вікторівна, юрист Державної екологічної інспекції у місті Севастополь, Севастополь, Україна ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВА НА ЗЕМЕЛЬНУ ДІЛЯНКУ ЗА ДАВНІСТЮ КОРИСТУВАННЯ (НАБУВАЛЬНА ДАВНІСТЬ) Відповідно до ст. 344 Цивільного кодексу України, особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном - протягом п’яти років, набуває право власності на це майно (набувальна давність). Набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю регулюється законом [1, с. 344]. Так, відповідно до тієї ж статті право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, виникає за набувальною давністю з моменту державної реєстрації. Відповідно до ст. 181 Цивільного кодексу України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Земельна ділянка є нерухомим майном. Відповідно до ст. 3 Земельного кодексу України, Земельний кодекс та конституція України має перевагу у юридичній силі ніж інші нормативно-правові акти, які прийняти відповідно до них. Так, при розбіжності регулювань права на земельну ділянку за набувальною давністю перевага відходить до ст. 119 Земельного кодексу України. Згідно з ст. 119 Земельного кодексу України, особа, яка бажає отримати ділянку у власність за набувальною давністю має право звернутися до органу державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крима або органу місцевого самоврядування для відповідного рішення [2, с. 119]. 161

Згідно з думкою Головного управління Держкомзему у Тернопільській області, наявність у громадянина рішення органу місцевого самоврядування чи виконавчої влади щодо набуття права на земельну ділянку, практично позбавляє потреби повторного звернення особи до розпорядника земель (за винятком випадків, коли таке рішення потребує внесення змін або не може бути реалізовано відповідно до положень чинного законодавства через свою невідповідність йому тощо). Окрім того, за змістом норми, саме рішення органу місцевого самоврядування чи органу виконавчої влади є результатом розгляду клопотання про передачу громадянину у власність або надання у користування земельної ділянки, а отже, реалізація положень статті 119 Земельного кодексу України завершується прийняттям рішення про набуття прав на земельну ділянку через давність користування, у зв’язку із чим, присутність відповідно акта органу місцевого самоврядування чи органу виконавчої влади щодо набуття прав на землю може виключати необхідність застосування набувальної давності [3]. Відповідно ухвали Верховного суду України від 12.06.2008 р. у справі № 67973сво08 зазначено, що користування земельною ділянкою на протязі п’ятнадцяти років не є єдиною та безпосередньою підставою для виникнення в особи права власності або права користування земельною ділянкою. Вона є лише умовою для застосування інших способів встановлення цих прав. Набувальна давність користування земельною ділянкою згідно з указаною статтею є лише підставою для звернення до органу державної влади, або органу місцевого самоврядування з відповідним клопотанням щодо оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку [4]. Відповідно до п. 4 ст. 344 Цивільного кодексу України, право власності за набивальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду. Але як випливає з судової практики, звернення громадян до суду за правом власності за набивальною давністю не потрібне. Так, треба тільки звернутися до органу місцевого самоврядування та органу державної влади з відповідним клопотанням щодо оформлення правовстановлюючих документів. В одній із справ, яка пройшла всі судові інстанції України, ухвалою ВСУ від 21 листопада 2007 року було скасовано рішення суду першої інстанції, у відповідності з яким за громадянами було визнано право власності на земельну ділянку, і вказано наступне [5]. Позивачі користувались спірними земельними ділянками до введення в дію ЗК України від 25 жовтня 2001 року, який набрав чинності з 1 січня 2002 року. Правовідносини виникли задовго до введення в дію ЗК України, тому погодитись з рішенням суду першої інстанції з посиланням на ст. 119 ЗК України не можна. Судова практика керується загальним правилом, встановленим нормою ст. 58 Конституції України, і визначає, що ЗК України у питаннях, що стосуються набуття права власності за набивальною давністю, не має зворотної дії в часі, тобто, не поширюється на правовідносини, які існували до введення його в дію [6, с. 58]. Проведши аналіз норм, автор дійшов висновку що набуття права на земельну ділянку за давністю користування (набувальна давність) є правом для звернення до відповідних органів для прийняття рішення щодо отримання у власність земельних ділянок. 162

Подібної думки тримається і Б.В. Єрофєєв: «Користування безперервно більше 15 років земельною ділянкою без оформлення своїх юридичних прав дає громадянам і юридичним особам переважне право на придбання земельної ділянки, якщо він продається (передається безоплатно) для того ж призначення» [7, с. 196]. На думку О.І. Крассова, набувальна давність є початкової підставою виникнення прав на земельні ділянки, але її застосування має свої особливості - вона може застосовуватися тільки щодо тих земельних ділянок, які перебувають у приватній власності [8, с. 63-64]. Разом з цим, у частині 2 статті 119 Земельного кодексу України міститься визначення про те, що передача земельної ділянки у власність або у користування громадян на підставі набувальної давності здійснюється в порядку, встановленому цим Кодексом. Отже, саме по собі здійснення добросовісного, відкритого та безперервного користування земельною ділянкою протягом строку набувальної давності не є єдиною та безпосередньою підставою для виникнення в особи права власності або права користування земельною ділянкою. Практично, давність користування землею є лише умовою для застосування інших передбачених способів набуття прав громадян на земельні ділянки через надання громадянину права на звернення із клопотанням до органу державної влади або органу місцевого самоврядування стосовно передачі у власність або надання у користування земельної ділянки та глибокий аналіз норм Земельного кодексу України дозволяє стверджувати, що найбільш наближеним до порядку передачі земельних ділянок громадянам за давністю користування є порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, що передбачений статтею 118 Земельного кодексу України. При цьому, при передачі земельної ділянки за набувальною давністю слід ураховувати особливості надання земельних ділянок певних категорій земель, їхнє цільове призначення (використання), що встановлені Земельним кодексом України. До речі, розмір земельної ділянки, яка передається на підставі набувальної давності, буде визначатися у межах норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам (частина 1 статті 119, стаття 121 Земельного кодексу України). Література 1. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – №№ 40-44. – Ст. 344 2. Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 2768-III // Відомості Верховної Ради. – 2002. – № 3-4. – Ст. 119 3. Набувальна давність, як шлях реалізації прав на земельну ділянку, – Інформаційний бюлетень. – Випуск № 67-69, 2009-2010. 4. Ухвала Верховного суду України від 12.06.2008 р. у справі № 6-7973сво08. – Вісник Верховного суду України. – № 11. 5. Ухвала Верховного суду України від 21.11.2007 р. – Вісник Верховного суду України. – 2008. – № 3 6. Конституція України: прийнята на п’ятій сесії Верхов. Ради України 28 черв. 1996 р. – К. : Велес, 2005. – 48 с. – (Серія видань «Офіційний документ») 7. Єрофєєв Б.В. Земельне право: Учеб. Для вузів / П Г.В. Чубукова. М., 1998. – С. 196 8. Красс О.І. Земельне право: Підручник. – М.: МАУП, 2000. – 624 с.

163

Меркулов Владимир Михайлович, студент, Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина, Москва, Россия ПОСЛЕДСТВИЯ ОТМЕНЫ КАТЕГОРИЗАЦИИ ЗЕМЕЛЬ ПО ЦЕЛЕВОМУ НАЗНАЧЕНИЮ ИЛИ ВТОРАЯ “ВЕЛИКАЯ” РЕВОЛЮЦИЯ В ЗЕМЕЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ Проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части отмены отдельных категорий земель и признании утратившим силу Федерального закона «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» официально был опубликован 13 октября 2011 г. и скорее всего будет рассмотрен и принят в течение 2012 г. Этот законопроект наряду с Концепцией развития гражданского законодательства направлен на развитие предпринимательских отношений, снятие нормативных ограничений, административных барьеров, а не на сохранение и рациональное использование земель. Представляется, что такие изменения не повлияют на деятельность органов публичной власти положительно, нарушат не только преемственность и целость в земельном законодательстве, но и повлекут негативные последствия в правоприменительной деятельности. Во-первых, главным новшеством является отказ от традиционного деления земель на 7 категорий, но остаются только три категории: земли особо охраняемых природных территорий, земли лесного фонда и земли водного фонда. Для всех остальных земель вводится деление на 13 территориальных зон в зависимости от назначения. Напомним, что сейчас Земельным кодексом России предусмотрены семь категорий земель: сельскохозяйственного назначения; населенных пунктов; промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения; особо охраняемых территорий и объектов; лесного фонда; водного фонда; земли запаса. На каждой зоне можно возводить только установленные объекты недвижимости, перечень которых исчерпывающий. Ликвидируется полностью институт перевода земли из одной категории в другую, но сохраняется разрешенный вид использования (далее - РВИ). Если для одного земельного участка установлено несколько видов разрешенного использования, то собственник земельного участка вправе использовать принадлежащий ему земельный участок в соответствии с одним или несколькими из установленных видов разрешенного использования. Таким образом Система земельных категорий и РВИ представляет собой двойной метод правовой охраны земель, целью которого является строго целевое использование, обеспечивающие сохранение уникальных свойств земель. Поэтому отмена категорий повлечет к использованию одного земельного участка в нескольких формах хозяйственной деятельности, что подрывает обеспечение сохранения экологических систем. Во-вторых, процедура изменения РВИ не получила должного нормативного регулирования. Монополизмом в принятии решения об изменении РВИ обладают 164

органы местного самоуправления, причем ни ГрК ни данный законопроект не устанавливают сроки на проведение данной процедуры. Порядок изменения разрешенного использования земельных участков регламентирован ст. 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ «О введении в действие ГрК РФ», согласно которой до принятия правил землепользования и застройки, но не позднее чем до 01.01.2012 решение об изменении одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования принимается главой местной администрации (за исключением установленных законом случаев) с учетом результатов публичных слушаний. В соответствии с п. 6 ст. 36 ГрК РФ градостроительные регламенты для сельскохозяйственных угодий не устанавливаются. Однако в последние годы органы местного самоуправления все чаще изменяют разрешенное использование таких участков и фактически допускают их застройку. Отсутствие сроков означает не урегулированность порядка, что порождает злоупотребления со стороны чиновников. Сейчас очень важно разработать классификатор видов разрешенного использования участков. Ведь путаница с ними негативно сказывается и на результатах кадастровой оценки (данная оценка формирует базу для исчисления земельного налога и определения величины арендной платы за землю В-третьих, этот документ исключает леса, которые не входят в земли лесного фонда. Кроме того, в законопроекте образуется юридическая коллизия, поскольку понятия «особо охраняемые природные территории» и «земли особо охраняемых природных территорий» с. Так к заказнику может относится питомник, который используется в сельскохозяйственных целях, то новый закон может послужить основанием для его изъятия. В-четвертых, принятие законопроекта негативным образом повлияет сельскохозяйственную отрасль. Для поддержания и сохранения сельского хозяйства и обеспечения продовольственной безопасности в стране, необходимо придать сельскохозяйственным землям статус особо ценных, иначе будет продолжаться процесс сокращения сельскохозяйственных угодий. В рамках данного документа возникает вопрос: «Пахать или строить»? В-пятых, самостоятельное определение направления использования катализирует возникновение конфликта соседских интересов, что возлагает на суды дополнительную нагрузку по разрешению земельных споров. Например один сосед строит коттеджный поселок, а другой строит промышленное предприятие. В такой ситуации споры неизбежны. Таким образом, институт деления земель на категории по критерию целевого назначения никогда не был статичным, в нем заложен значительный потенциал к совершенствованию с усложнением общественных отношений и изменением исторических условий, в связи с чем он и останется центральным в отечественном земельном праве. Отмена категоризации земель как архаичного, дестимулирующего института не оправдана и вызвана частными интересами застройщиков и неспособность власти предотвратить чиновничий произвол.

165

Туманян Анна Оганесівна, студентка 2-го курсу ОКР «Магістр» юридичного факультету, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, Україна ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ ТА ОХОРОНЮВАНИХ ЗАКОНОМ ІНТЕРЕСІВ ГРОМАДЯН ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ У СФЕРІ ПРАВОВІДНОСИН РЕЄСТРАЦІЇ ПРАВ НА ЗЕМЛЮ Серед видів порушення прав та охоронюваних законом інтересів у сфері реєстрації прав на землю можна умовно виділити та розглянути наступні: 1) порушення процедури реєстрації прав на землю органом, що проводить таку реєстрацію, 2) неправомірне покладання обов’язку оформити (зареєструвати) право на землю, 3) неправомірне ухилення від реєстрації права на землю стороною правочину, 4) порушення законодавства щодо надання інформації про зареєстровані права на землю. Процедура реєстрації прав на землю складається із етапів: 1 – подання заявником необхідних документів, 2 – прийняття рішення про реєстрацію або відмову в реєстрації; 3 – видача правопосвідчуючого документа. Порушення з боку реєструючого органу у формі дії або бездіяльності може виникати на будь-якій із перелічених стадій – це, наприклад: неприйняття документів від заявника, необґрунтована відмова у реєстрації, не проведення реєстрації у встановлений строк; відмова від видачі правопосвідчуючого документа; неправомірне вимагання оплати чи її завищення. Центр Державного земельного кадастру (далі – Центр ДЗК) як юридична особа не є органом державної влади, і тим більше його територіальні філії, і законодавче покладення функції з реєстрації на це підприємство не відповідає Основному Закону. На практиці ж судові позови подаються або до органів земельних ресурсів, або до філій Центру ДЗК. При аналізі судової практики у справах про зобов’язання органів реєстрації вчинити дії з реєстрації прав у 23 % справ відповідачем були органи земельних ресурсів, у 73 % справ – Центр ДЗК або його філії, у 4 % Головне управління земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації. На наш погляд, на противагу поширеній практиці позов слід подавати не на Центр ДЗК, а саме на органи земельних ресурсів, з тих причин, що саме ці органи здійснюють ведення реєстрації прав у паперовій формі. Центр ДЗК здійснює ведення реєстру в електронній формі, проте, по-перше, із сумнівної законності здійснення владних повноважень Центром ДЗК випливає сумнівна юридична сила електронного реєстру, а по-друге, пріоритет законодавчо закріплений все-таки за паперовим реєстром. Центр ДЗК уміло використовує свій статус юридичної особи у поєднанні із статтею 19 Конституції України, оскільки встановлення плати за видання довідок, не передбачених законодавством, звісно, прямо не заборонене законом. Так, Єдиний реєстр судових рішень містить справи за позовами філій Центру ДЗК до Державної інспекції з контролю за цінами про визнання протиправним та скасування рішення про застосування економічних санкцій за порушення державної дисципліни цін, що полягали, зокрема, у стягуванні плати за довідки про відсутність обмежень (обтяжень) на земельні ділянки, довідки про невикористання громадянами права на безоплатне отримання у власність земельної ділянки, стягуванні плати за створення обмінного файлу земельно-кадастрових даних тощо.

166

Щодо способів захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів можна вести мову про такі: 1. Визнання права власності. Право у цьому випадку виникає уже на підставі рішення суду, що правопосвідчуючим (правовстановлюючим) документом. 2. Зобов’язання відповідного суб’єкта владних повноважень здійснити дії щодо реєстрації права. Практичні у всіх справах позивачі обирають другий спосіб захисту. Проте, на нашу думку, найкращим способом захисту буде саме визнання права. Такий спосіб захисту є гарним виходом із ситуації, коли існуюча множинність суб’єктів реєстрації та складність та тривалість процедури не дозволяють навіть у судовому порядку належним чином захистити своє право. Що ж до першого способу захисту, то часом судді йдуть дуже цікавим шляхом – визнають протиправною бездіяльність відповідного органу щодо реєстрації права (див. напр. [1]). Також цікавим у контексті захисту прав та законних інтересів на землю має тлумачення судами співвідношення статей 120 і 125, 126 Земельного кодексу. Зазвичай суди під «правом користування» розуміють лише право постійного користування та право оренди. Всі інші види користування землею підпадають під «самовільне зайняття земельної ділянки». Відтак, по-перше, Основний Закон закріплює невичерпність прав, отже, чи обов’язково особі оформлювати право саме на якомусь титулі? По-друге, у багатьох випадках неправильно визначають суб’єкта користування земельною ділянкою. Так, якщо до повноважень місцевої ради належить облаштування автостоянок, проте фактично такі дії здійснює комунальне підприємство за договором з радою, то суб’єктом права користування на землю ділянку під автостоянками є не комунальне підприємство, а саме місцева рада. Тобто, йде мова про розрізнення юридично значимого та фактичного впливу на земельну ділянку. Судова практика щодо цього питання є суперечливою. Досить цікавою є судова практика з приводу ухилення сторін від реєстрації договору. Стаття 18 Закону України «Про оренду землі» визначає, що договір оренди землі набирає чинності після його державної реєстрації. Виникає питання, а що робити у випадку, якщо потенційний орендодавець забере свою заяву про реєстрацію договору оренди, після того, як потенційним орендарем уже були здійснені всі витрати щодо укладення такого договору. Зокрема, у постанові Харківського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2010 року [2] по справі за позовом до філії Центру ДЗК про зобов’язання зареєструвати договори оренди землі (всього 6 договорів) з громадянами-власниками земельних ділянок суд відмовив у задоволенні позовних вимог, оскільки реєстрація договорів оренди відбувалася без згоди власників земельних ділянок. Якщо договір ще не укладено, то які ж обов’язки мають потенційні сторонни до реєстрації? Закон «Про оренду землі» був укладений до набрання чинності Цивільним кодексом 2001 року. Відповідно до статті 16 цього закону «договір оренди земельної ділянки набирає чинності після досягнення домовленості з усіх істотних умов, підписання його сторонами і державної реєстрації». Цивільний кодекс УРСР 1963 року не передбачав такої форми договору, як державна реєстрація. Відповідно до ч. 4 ст. 15 закону «у разі згоди орендодавця надати земельну ділянку в оренду сторони укладають договір, в якому обумовлюють істотні та інші умови оренди землі». Отже, із системного тлумачення норм ч. 4 ст. 15, ст. 16 та ст. 18, а також положень Цивільного кодексу 1963 року робимо висновок про те, що укладення договору означало просто підписання його тексту, тобто досягнення 167

домовленості щодо істотних умов, а вже потім «укладений, але не чинний» договір вступав у силу після його державної реєстрації. Відшкодування збитків правоволодільцям, завданих внаслідок допущення помилок в реєстрі, залишається великою проблемою. Чинне законодавство не передбачає створення гарантійного фонду для відшкодування таких збитків, проте його не позбавить громадянина права на звернення з позовом до держави з вимогою компенсувати завдані збитки. Відповідно до ст. 182 Цивільного кодексу України та ч. 5 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною. Проте законодавство встановлює закритий перелік осіб, які можуть отримати інформацію про земельну ділянку. Таку ж саме тенденцію має і перспективне законодавство. На нашу думку, дуже дієвим методом охорони та захисту порушених прав у правовідносинах з реєстрації прав на землю було б запровадження за прикладом Канади (Альберта) посад контролюючих осіб – незалежних аудиторів, які би виконували функції фіксації порушень, перевірки виконання реєстраторів своїх обов’язків з реєстрації прав на землю. Також варто закріпити законодавчо ведення відеоспостереження за процесами реєстрації прав на землю. Окрім цього, необхідно за прикладом більшості європейських країн повністю відкрити доступ до реєстру прав на землю. Проаналізована судова практика свідчить про велику кількість визнаних судами, проте не оформлених прав. У зв’язку із цим пропонуємо внести зміни до Закону України «Про судоустрій», якими би запроваджувалося ведення реєстрів визнаних прав на землю при судах. Література 1. Харківський окружний адміністративний суд, постанова від 17 січня 2012, справа № 2-а-15185/11/2070 //[Електронний ресурс]. – Режим доступу : URL http://reyestr.court.gov.ua 2. Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2010 року по справі № 2-а- 6239/10/2070 //Електронний ресурс]. – Режим доступу : URL: http://reyestr.court.gov.ua/

Фещук Катерина Олександрівна, студентка Національного університету державної податкової служби України, Ірпінь, Україна ПРОБЛЕМИ ВСТАНОВЛЕННЯ ОПТИМАЛЬНИХ РОЗМІРІВ АДМІНІСТРАТИВНИХ ШТРАФІВ ЗА ПРАВОПОРУШЕННЯ ЗЕМЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ На сьогодні правозастосовна практика все частіше підтверджує, що більшість положень адміністративного законодавства України є дещо застарілі і не відповідають реаліям нашого часу.

168

Сьогодні, все частіше, неодноразово піднімаються питання про охорону навколишнього природного середовища, збереження природних ресурсів, забезпечення виробництва якісної продукції, проте правопорушення і навіть злочини продовжують вчиняти у даній сфері життя. Актуальність та важливість даної теми полягає в тому, що існуюча система формування грошових стягнень, застосування яких визначає зміст адміністративної відповідальності, втратила свою ефективність як засіб запобігання правопорушення, тому не забезпечує потреб охорони правопорядку. Неоподаткований мінімум доходів громадян становить 17 грн., який встановлений ще у 1997 році, вже не відображає економічних та соціальних реалій сьогодення [1]. Проте, спираючись на практику у більшості випадків застосовується адміністративна відповідальність за правопорушення у сфері використання земель, природних ресурсів, вирощування сільськогосподарської продукції. Але проаналізувавши Кодекс України про адміністративні правопорушення, потрібно зазначити, що розміри штрафів у вигляді санкції не відповідають вимогам сьогодення, за вчинені правопорушення визначені дуже замалі розміри штрафів, виплата яких не дозволяє хоча б і частково повернути певний об’єкт навколишнього природного середовища у попередній стан. Насамперед потрібно визначити, що розуміють під поняттям «штраф». Штраф – це грошове стягнення, що накладається на громадян і посадових осіб за адміністративні правопорушення у випадках і розмірі, встановлених законодавством України. На сьогодні – це найпоширеніший вид адміністративного стягнення майнового характеру, який найчастіше вираховується виходячи з кратності неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Водночас у чинному законодавстві застосовується й інші варіанти визначення розміру штрафу. Адміністративному штрафу як різновиду штрафної (каральної) правової санкції притаманні такі риси: • він є проявом державного примусу, тобто має каральний характер через протиправну поведінку; • звертається на майно правопорушника, звідси - грошово-майновий характер; • добровільний характер виконання поєднується із вживанням примусу в разі ухилення від виконання; • містить у собі мету відшкодування матеріальної шкоди, завданої державі; • йому властиві інші ознаки юридичних санкцій: запобіжний, виправновиховний, правовідновлювальний характер. Представники адміністративно – правової науки - провідні вчені – адміністративісти: В. Авер’янов, В.Бевзенко, І.Голосніченко, І. Коліушко, В. Колпаков, А. Комзюк, О. Кузьменко, Д.Лук’янець, І.Оплачко, І.Сквірський, В.Стефаник, В. Шкарупа та інші юристи – практики неодноразово наголошували на необхідності істотної модифікації засад адміністративно - деліктної відповідальності, розробці нових перспективних зразків кодифікованих адміністративних актів, які б могли стати основою для подальшого реформування у цій сфері, зокрема це стосується і адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері охорони природи [5, с. 120].

169

На жаль, у чинному адміністративно-деліктному законодавстві України не визначено мінімальний та максимальний розміри відповідної штрафної санкції, на відміну від кримінального законодавства України. Розміри адміністративних штрафів з урахуванням майнового стану винної особи ставляться в залежність від ступеня суспільної шкідливості адміністративних проступків, значно меншої, ніж ступінь суспільної небезпеки злочинів (відповідно і розміри адміністративних штрафів значно менші, ніж розміри кримінальних штрафів) та не пов’язані, на відміну від фінансових штрафів, із потребою компенсування державі значних розмірів шкоди, завданої правопорушеннями (звідси й менші розміри у порівнянні з фінансовими штрафами). Отже, постає питання впровадження нових механізмів обрахування розмірів адміністративних штрафів, які застосовуються до особи правопорушника. Одним з найкращих способів вдосконалити механізм обрахування, на думку Коломоєць Т. та Лютікова П., розмірів адміністративних штрафів є запозичення зарубіжного досвіду та імплементації відповідних норм у національне законодавство України [5]. Так, наприклад, у параграфі 16 Закону ФРН «Про порушення порядку» від 24 травня 1968 року, розмір грошового штрафу становить щонайменше 5 євро та, якщо закон не передбачає іншого, не більше 1000 євро, при цьому штраф має перевищувати ту майнову перевагу, яку особа, яка вчинила діяння, отримала від порушення порядку. Якщо встановленого законом найвищого розміру для цього недостатньо, то його можна перевищити [3, с. 292]. Дещо схожий у регулюванні цих питань є Закон Королівства Бельгії «Про адміністративні штрафи, які застосовуються у випадку порушення деяких соціальних законів», який встановлює максимальний – 1250 євро, та мінімальний розмір штрафу – 50 євро [2, с. 826]. Відповідно, таким є і досвід Російської Федерації, у статті 3.5 КпАП зафіксовано, що штраф виражається у рублях і встановлюється для громадян у розмірі, що не перевищує 5000 рублів; для посадових осіб – 50000 рублів; для юридичних осіб – 1000000 рублів.[4] Отже, з досвіду зарубіжних країн випливає, що у кожній з них штраф стягується у національній валюті і при встановленні максимального і мінімального розміру. Тому для України запозичення такого досвіду є найкращий спосіб вдосконалити адміністративно – деліктне законодавство. Резюмуючи наведене, слід визнати, що адміністративний штраф - це універсальний вид адміністративного стягнення. Йому, поряд із загальними рисами штрафної (каральної) санкції, притаманні й певні специфічні властивості: множинність органів адміністративно-штрафної юрисдикції, розмаїття суб’єктів, щодо яких може застосовуватися адміністративний штраф, порівняно невеликі його розміри, уніфікована методика нарахування, спрощена процедура застосування та деякі інші, що обумовлюють його значний виховний, превентивний та каральний потенціал й особливе місце в системі юридичних штрафних санкцій, передбачених законодавством України [5, с. 125]. Література

170

1. Пояснювальна записка до проекту Закону «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення (щодо визначення розміру штрафів)» №4107 від 24 лютого 2009р.//http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?d=&pf3511=34565 2. Закон Королівства Бельгії «Про адміністративні штрафи, які застосовуються у випадку порушення деяких соціальних законів» // Адміністративно – деліктне законодавство: зарубіжний досвід та пропозиції реформування в Україні / авт.-упоряд. О.А. Банчук. – К., 2007. – с. 826 – 843. 3. Закон ФРН «Про порушення порядку» від 24 травня 1968р.// Адміністративно – деліктне законодавство: зарубіжний досвід та пропозиції реформування в Україні / авт.упоряд. О.А. Банчук. – К., - 2007. – с. 288 – 357. 4. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30 декабря 2001г. //http://www.garant.ru/main/12025267-025.htm#par4337 5. Коломоєць Т., Лютіков П. Базова одиниця обчислення розмірів адміністративних штрафів: пошук оптимального варіанта // Право України. - 2010. - №11.

Пермиловский Михаил Сергеевич, аспирант Северного (Арктического) федерального университета имени М.В. Ломоносова, Архангельск, Россия ЭКОЛОГИЯ И ТЕОРИЯ ИГР Решение сложных практических задач в различных сферах общественных отношений в большинстве случает поставлено в зависимость от ситуации, в которой две или более стороны преследуют противоположные цели, при этом результат, как правило, устраивает далеко не всех. Мероприятия по достижению консенсуса обусловлены поведением каждой из сторон конфликта. При этом следует подчеркнуть, что поведение участников конфликтной ситуации не всегда носит взаимовыгодный характер и порой сопряжен с латентной природой. Конфликты возникают практически во всех сферах человеческой деятельности: психологии, праве, экономике, политологии, социологии, в сфере военного дела и т.д. В целях наибольшей эффективности анализа конфликтов учеными была разработана теория игр. Как пишет Е.С. Вентцель, теория игр по существу представляет собой не что иное, как математическую теорию конфликтных ситуаций. Цель данной теории заключается в выработке рекомендаций по рациональному образу действий каждого из субъекта в конфликте. «От реальной конфликтной ситуации, – добавляет Е.С. Вентцель, – игра отличается тем, что ведется по вполне определенным правилам» [1]. Представляется полезным моделирование определенного типа поведения в игровой схеме, которая представляет собой более гибкую конструкцию и которая может быть скорректирована. Социальные конфликты всегда являлись наиболее острыми видами конфликтов. Юридический конфликт представляет собой разновидность социального конфликта, его особенностью является потенциальная возможность присутствия его характеристик и признаков практически в каждом виде социального конфликта [2].

171

В широком смысле юридическим (юридически оформленным) конфликтом ученые признают любой конфликт, в котором спор так или иначе связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями), и, следовательно, субъекты, либо мотивация их поведения, либо объект конфликта обладают правовыми признаками, а сам конфликт влечет юридические последствия [3]. Актуальные проблемы современного общества неразрывно связаны с искаженной ценностной установкой, которая основана на представлениях о максимальном извлечении прибыли, которая как полагают, сможет повысить уровень жизни и благосостояние человека. Экологические проблемы современности не возникли одномоментно, их усложнение и опасность результат эколого-экономического конфликта интересов. Указанные проблемы затрагивают все человечество и важно правильно уяснить цели и перспективы сегодняшнего развития науки, техники, экономики, экологии. При этом представление о эколого-экономическом конфликте интересов должны иметь не только специалисты, но все остальные граждане. В этом отношении следует больше внимания уделять вопросам экологического образования и просвещения. Необходимо оптимальное решение и разработка стратегии экологического моделирования. Теория игр способна расширить стратегические направления в экологическом моделировании развития в различных областях человеческой деятельности, включая право. Конституция Российской Федерации гарантирует право каждого на благоприятную окружающую среду (статья 42). Носителями данного права признается самый широкий круг субъектов, включая граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства и лиц с двойным гражданством. Представляется, что конституционное право на благоприятную окружающую среду может распространятся и вне юрисдикции государства, поскольку экологические проблемы носят трансграничный характер и их последствия могут проявиться как на территории государства – непосредственного источника проблемы либо на территории соседних стран. Современное состояние окружающей среды не способно к самостоятельному восстановлению, а ее оздоровлением озабочены далеко не все государства. На сегодняшний день, по мнению автора настоящей статьи, существует зависимость между экономическим ростом, усугублением экологических проблем и демографическим состоянием страны. В целях иллюстрации данного утверждения можно привести следующую диаграмму: 250

Индекс промышленного производства

141940 141920

200

141900

150

141880

100

141860 141840

ВВП

Демография

141820

141800

Атмосферный воздух

141780 2009

2010

172

Приведенный сравнительный анализ касается 2009-2010 гг. Индекс промышленного производства России в 2009 году составлял 90,7 %. В 2010 году наблюдался подъем развития промышленности, что привело к показателю в 108,2 %. Показатели внутреннего валового продукта выглядят следующим образом: в 2009 году – 92,2 %, в 2010 – 104 % [4]. По данным переписи численность населения на конец 2009 года составляло 141914,5; в 2010 году эта цифра уменьшилась до 141832,9 [5]. Важнейшей и неотъемлемой частью среды обитания человека является атмосферный воздух. Одной из составляющих качества атмосферного воздуха является интенсивность загрязнения его выбросами как от стационарных источников загрязнения (промышленные предприятия), так и передвижных (транспорт). Загрязнение атмосферного воздуха представляет серьезную угрозу для окружающей среды и здоровья населения. Выбросы предприятий опасны тем, что содержащиеся в них вредные вещества при выпадении атмосферных осадков попадают в почву и поверхностные воды, включаются в биосферный круговорот и накапливаются в различных средах организма человека и природных биогеоценозах[6]. Именно поэтому в приведенной диаграмме использовалась характеристика атмосферного воздуха. Так, данные об атмосферном воздухе взяты в целом по России исходя из характеристики загрязнения в городах субъектов Российской Федерации, где Q > ПДК и составляет на 2009 год 204 города, а на 2010 год 207[7, 8]. Таким образом, необходим поиск баланса между экономическим ростом и улучшением состояния окружающей среды, безусловно, на демографию влияет не только экология, но она представляет собой тот фон, от состояния которого зависит демографический потенциал. Необходима совместная разработка правового регулирования, при котором создается ситуация, где стороны используют оптимальную стратегию в своей хозяйственной деятельности, что и приводит к созданию устойчивого равновесия между экономическими и экологическими интересами. Именно здесь может быть задействована теория игр для моделирования возможного результата. К участию могут привлекаться помимо собственно законодательных и исполнительных органов государственной власти, представители общественности и деловых кругов, где каждому будет отведена своя роль. Сторонам должно быть выгодно, сохранять равновесие между экономическими и экологическими интересами, так как любое изменение ухудшит их положение. Это стратегия, где каждая сторона старается осуществлять деятельность с наибольшей выгодой для себя, но соблюдая интересы других. Однако возможен конфликт в сценарии поведения участников, который в процессе игрового моделирования должен быть урегулирован. Признаками устойчивого равновесия являются: 1) наличие нескольких участников (граждан, хозяйствующих субъектов, государства); 2) неопределенность поведения участников, связанная с наличием у каждого из них нескольких вариантов действий (на сегодня, это соблюдение нормативов качества окружающей среды либо уплата штрафов за их нарушение);

173

3) несовпадение интересов участников (цель хозяйствующих субъектов заключается в извлечении максимальной прибыли, задача государства состоит в обеспечении соблюдения и защиты прав человека, включая экологические); 4) взаимосвязанность поведения участников, поскольку результат, получаемый каждым из них, зависит от поведения всех участников; 5) наличие определенных правил поведения, которые известны всем участникам. Субъекты выбирают модель с максимальным для себя результатом, но рискуют проиграть, из-за непредсказуемости хода воздействия на окружающую среду. Оптимальной формой стратегии представляется модель, в которой одновременно, учитывается частный и публичный интерес. Итогом рассуждения является вывод о том, что теория игр вполне уместно использовать в качестве модели, которая способна предупредить неправомерное поведение субъектов экологических правоотношений. Теория игр расширяет стратегические направления в экологическом моделировании. Разработка правового регулирования, которое создаст ситуацию, где стороны используют оптимальную стратегию в своей хозяйственной деятельности, позволит привести к созданию устойчивого равновесия между экономическими и экологическими интересами. Литература 1. Вентцель Е.С. Элементы теории игр. Популярные лекции по математике, Выпуск 32: Изд-во Государственное Физико-Математической литературы, 1961, 72 с. 2. Детков А.П. Юридический конфликт // Российский юридический журнал. - 2011. №5. - С. 64 - 70. 3. Конфликты в современной России (проблемы анализа и регулирования) / Под ред. Е.И. Степанова. М., 2000. С. 177. 4. Доклад Министерства экономического развития Российской Федерации «Об итогах социально-экономического развития Российской Федерации в 2010 году» // Москва, 2011 г. 5. Белобородов И.И. Демографическая ситуация в России в 1992-2010 гг. Два десятилетия депопуляции [Электронный ресурс]: http://www.demographia.ru/articles_N/index.html?idR=21&idArt=1926 (дата обращения 12.04.2012) 6. ГКУ Архангельской области «Центр по охране окружающей среды» «Доклад об экологической ситуации в Архангельской области в 2010 году» [Электронный ресурс]: http://dvinaland.ru/files/power/departments/comeco/envir/doklad_2011.pdf (дата обращения 12.04.2012). 7. Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды Российской Федерации в 2009 году» подготовлен Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации совместно с АНО «Центр международных проектов», заинтересованными министерствами, федеральными службами, федеральными агентствами, другими организациями и учреждениями. 8. Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды Российской Федерации в 2010 году».

174

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС, ФИНАНСОВОЕ, ТАМОЖЕННОЕ, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО Карпов Эдуард Сергеевич, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры экономических и финансово-правовых дисциплин ФКОУ ВПО «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний», Владимир, Россия ОБОСНОВАНИЕ СИСТЕМЫ БЮДЖЕТНОГО КОНТРОЛЯ Определение системы бюджетного контроля – это не праздный вопрос. Выстраивание данной системы позволит определить специфику деятельности органов, входящих в нее, единые основы нормативного правового регулирования деятельности указанных органов, место и роль каждого из них в системе. Для того чтобы определить перечень конкретных органов и должностных лиц, входящих в систему бюджетного контроля, необходимо разъяснить следующее. Е.Ю. Грачева обоснованно рассматривает государственный финансовый контроль в нескольких аспектах, в том числе как функцию социального управления и как подотрасль финансового права. При исследовании государственного финансового контроля как функции управления Е.Ю. Грачева отмечает, что финансовая деятельность государства представляет собой составную часть механизма государственного управления и регулирования социально-экономических процессов. Управленческая деятельность обладает рядом функций, которые можно подразделить на общие функции управления, специальные (специализированные) функции управления; вспомогательные (обслуживающие) управленческие функции. К числу общих функций социального управления относятся следующие: планирование, регулирование, руководство, организация, координация, контроль. Контроль – одна из основных функций управления, она является заключительной стадией управленческого процесса. Контроль – это система наблюдения и проверки процесса функционирования соответствующего объекта с целью устранить его отклонения от заданных параметров [1, с. 62-81]. Бюджетный контроль как функцию социального управления осуществляют все субъекты финансовой деятельности. По нашему мнению, бюджетный контроль как функция управления не подлежит нормативному правовому регулированию, в силу того, что осуществляется объективно как в сфере бюджетной деятельности, так и в сфере любой другой управленческой деятельности. Законодатель попытался урегулировать в специальных нормах права бюджетный контроль как функцию управления в ст. 265 БК РФ, согласно которой законодательные (представительные) органы осуществляют следующие формы финансового контроля: – предварительный контроль – в ходе обсуждения и утверждения проектов законов (решений) о бюджете и иных проектов законов (решений) по бюджетнофинансовым вопросам; – текущий контроль – в ходе рассмотрения отдельных вопросов исполнения бюджетов на заседаниях комитетов, комиссий, рабочих групп законодательных 175

(представительных) органов в ходе парламентских слушаний и в связи с депутатскими запросами; – последующий контроль – в ходе рассмотрения и утверждения отчетов об исполнении бюджетов. На наш взгляд, наличие или отсутствие указанной статьи никаким образом не влияет на деятельность законодательных (представительных) органов. В силу своей сущности законодательные (представительные) органы в ходе обсуждения и утверждения проектов любых законов или решений осуществляют предварительный контроль. В силу того, что комитеты, комиссии, рабочие группы законодательных (представительных) органов вправе проводить заседания, на которых могут рассматривать совершенно любые вопросы, в том числе и вопросы бюджетного контроля, а также по любым вопросам могут проводить парламентские слушания и направлять депутатские запросы, дополнительная регламентация указанной деятельности применительно исключительно к бюджетному контролю представляется излишней. Глава 25.2 БК РФ подробно регламентирует порядок составления, внешней проверки, рассмотрения и утверждения бюджетной отчетности Российской Федерации, в том числе согласно абз. 2 ч. 2 ст. 264.7 БК РФ годовой отчет об исполнении федерального бюджета подлежит рассмотрению Государственной Думой и утверждению федеральным законом. Разумеется, что при этом депутаты Государственной Думы осуществляют последующий бюджетный контроль. Таким образом, представительные и исполнительные органы государственной власти общей компетенции, такие как Президент Российской Федерации, Правительство РФ, Федеральное Собрание Российской Федерации, высшие представительные и исполнительные органы субъектов Российской Федерации и местного самоуправления, осуществляют бюджетный контроль, который является функцией социального управления, и не нуждается в какой-либо дополнительной регламентации нормами права. Вследствие этого, полагаем, построение системы бюджетного контроля следует осуществлять применительно к бюджетному контролю как институту финансового права, который, в отличие от бюджетного контроля как функции социального управления, подлежит регулированию нормами финансового права. Если рассматривать бюджетный контроль как институт финансового права, то предметом исследования будут являться регулирующие его нормы финансового права. В этом контексте мы можем рассматривать классификацию бюджетного контроля только на основании анализа действующего законодательства, исходя при этом из того, что бюджетный контроль всегда внешне проявляется в одной из своих форм, к которым относятся экспертиза, ревизия или проверка. Под ревизией следует понимать систему контрольных действий по комплексному изучению всех направлений финансово-хозяйственной деятельности организации, а под проверкой – контрольное действие по определенному кругу вопросов, участку или эпизоду финансово-хозяйственной деятельности ревизуемой организации. Экспертиза представляет собой предварительную оценку принятия финансовых решений с целью определения их экономической эффективности и юридических последствий. Анализ норм финансового права позволяет сделать вывод, что они регулируют только некоторые аспекты предварительного бюджетного контроля, осуществляемого в форме экспертно-аналитических мероприятий (например, экспертиза проекта 176

федерального бюджета Счетной палатой Российской Федерации), и последующий бюджетный контроль, осуществляемый в форме контрольно-ревизионных мероприятий. О.Б. Шемякина в зависимости от уровней бюджетной системы выделила три уровня финансового контроля, соответствующих уровням бюджетной системы РФ: федеральный уровень финансового контроля, региональный уровень финансового контроля, местный уровень финансового контроля [2, с. 14]. Опираясь на предложенную классификацию, справедливо будет говорить о наличии федерального уровня бюджетного контроля, регионального уровня бюджетного контроля и местного уровня бюджетного контроля. Кроме того, О. Б. Шемякина подразделяет государственный финансовый контроль на две обособленные подсистемы – внешний финансовый контроль и внутренний. Внешний финансовый контроль осуществляется органами законодательной (представительной) власти, а внутренний – органами исполнительной власти [2, с. 14]. В учебной литературе одним из видов государственного финансового контроля выделяется президентский контроль, осуществляемый Контрольным управлением Президента РФ и полномочными представителями Президента РФ в федеральных округах. По нашему мнению, анализ полномочий Контрольного управления Президента Российской Федерации, закрепленных в Указе Президента РФ от 8 июня 2004 г. № 729 [3], не дает оснований сделать вывод о том, что оно полномочно проводить финансовые проверки, ревизии или экспертизы. Основные полномочия Контрольного управления Президента Российской Федерации распространяются на контроль и проверку исполнения федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также организациями федеральных законов (в части, касающейся полномочий Президента Российской Федерации, в том числе по обеспечению прав и свобод человека и гражданина), указов, распоряжений и иных решений Президента Российской Федерации, контроль за реализацией общенациональных проектов, контроль и проверку исполнения поручений Президента Российской Федерации и Руководителя Администрации Президента Российской Федерации и т. д. Аналогичная ситуация с полномочными представителями Президента РФ в федеральном округе. Президент РФ наделен полномочиями по подписанию федеральных законов, в том числе ежегодного закона о бюджете, в ходе чего он осуществляет предварительный бюджетный контроль. Но в этом случае этот контроль выступает как функция управления. Подобным образом бюджетный контроль осуществляет высшее должностное лицо субъекта РФ и глава муниципального образования. Обобщив указанные критерии классификации, на основании положений главы 26 Бюджетного кодекса Российской Федерации, предлагаем следующую систему органов бюджетного контроля как института финансового права (рис. 1).

177

Бюджетный контроль как институт финансового права

Местный уровень

Региональный уровень

Федеральный уровень

Внешний

Внутренний

Счетная палата Российской Федерации

Федеральные органы исполнительной власти, созданные для осуществления бюджетного контроля

Орган государственного финансового контроля субъекта РФ, созданный законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта РФ

Исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, созданные для осуществления бюджетного контроля Исполнительные органы местного самоуправления, созданные для осуществления бюджетного контроля

Контрольный орган муниципального образования

Главные распорядители бюджетных средств, главные администраторы доходов бюджета, главные администраторы источников финансирования дефицита бюджета Главные распорядители бюджетных средств, главные администраторы доходов бюджета, главные администраторы источников финансирования дефицита бюджета

Главные распорядители бюджетных средств, главные администраторы доходов бюджета, главные администраторы источников финансирования дефицита бюджета

Рис. 1. Система бюджетного контроля в Российской Федерации.

Основным органом, осуществляющим последующий бюджетный контроль на федеральном уровне, является Федеральная служба финансово-бюджетного надзора. Ее полномочия по осуществлению бюджетного контроля закреплены в ст. 268 БК РФ, а ее статус регламентируется Постановлением Правительства РФ от 15 июня 2004 г. № 278 «Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора» [4]. Необходимо определить место Федерального казначейства в системе данных органов. С одной стороны, Федеральное казначейство обладает достаточно обширными контрольными полномочиями, закрепленными в ст. 267 БК РФ. Но анализ указанных полномочий не позволяет сделать вывод о том, что Федеральное казначейство реализует хотя бы одну из выделенных нами форм бюджетного контроля, как то ревизии, проверки или экспертизы, и, соответственно, не вписывается в предлагаемую систему органов бюджетного контроля. Полагаем, причина этого заключается в том, что согласно п. 1 Положения о Федеральном 178

казначействе [5], к основным функциям Федерального казначейства относятся правоприменительные функции по обеспечению исполнения федерального бюджета, кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, предварительному и текущему контролю за ведением операций со средствами федерального бюджета главными распорядителями, распорядителями и получателями средств федерального бюджета. То есть основным направлением деятельности, для осуществления которого создано Федеральное казначейство, является обеспечение исполнения федерального бюджета и кассовое обслуживание исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а затем уже в ходе реализации данных полномочий Федеральное казначейство осуществляет бюджетный контроль, причем исключительно предварительный и текущий. Специфика первых двух направлений деятельности такова, что в ходе их осуществления практически невозможно исключить деятельность по бюджетному контролю. Но эта деятельность для Федерального казначейства не самоцель, а лишь следствие осуществления первых двух направлений деятельности. Поэтому, данный вид контроля опять же выступает функцией социального управления, однако некоторые его аспекты регламентируются ст. 267 БК РФ. Полномочия по осуществлению бюджетного контроля, осуществляемого главными распорядителями бюджетных средств, главными администраторами доходов бюджета и главными администраторами источников финансирования дефицита бюджета, закрепляются в ст. 269 БК РФ. В теории финансового права этот вид бюджетного контроля получил название ведомственного финансового контроля, так как он осуществляется федеральными, региональными и местными органами исполнительной власти за деятельностью входящих в их систему предприятий, организаций, учреждений. Предлагаем называть данный вид бюджетного контроля ведомственный бюджетный контроль. С момента вступления в силу Федерального закона от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» [6], дополняющего Бюджетный кодекс Российской Федерации ст. 270.1, органы исполнительной власти и местной администрации получили право создавать подразделения внутреннего финансового аудита или внутреннего контроля. Цель создания таких подразделений заключается в том, чтобы эти подразделения осуществляли разработку и контроль за соблюдением внутренних стандартов и процедур составления и исполнения бюджета, составления бюджетной отчетности и ведения бюджетного учета, а также подготовку и организацию осуществления мер, направленных на повышение эффективности и экономности использования бюджетных средств. На наш взгляд, бюджетный контроль, осуществляемый подразделениями внутреннего финансового аудита, будет относиться к бюджетному контролю как функции социального управления. Кроме того, как справедливо утверждает Э.Д. Соколова, пока трудно утверждать, что практика внутреннего финансового аудита получит широкое практическое применение, учитывая наличие контрольных и финансовых органов, осуществляющих бюджетный контроль [7, с. 112].

179

Таким образом, основой для построения системы бюджетного контроля выступает его классификация в зависимости от уровня бюджетной системы на федеральный, региональный и местный уровень, а также его подразделение в зависимости от статуса и функций органов, которые его осуществляют, на две обособленные подсистемы – внешний бюджетный контроль и внутренний. К органам, осуществляющим внешний бюджетный контроль относятся Счетная палата Российской Федерации, орган государственного финансового контроля субъекта РФ, созданный законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта РФ, контрольный орган муниципального образования. Внутренний бюджетный контроль осуществляют федеральные органы исполнительной власти, исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, исполнительные органы местного самоуправления, созданные для осуществления бюджетного контроля, главные распорядители бюджетных средств, главные администраторы доходов бюджета, главные администраторы источников финансирования дефицита бюджета, подразделения внутреннего финансового аудита. Литература 1. Грачева Е.Ю. Проблемы правового регулирования государственного финансового контроля. М., 2000. 2. Шемякина О. Б. Внешний финансовый контроль как необходимый элемент и подсистема государственной системы финансового контроля // Финансовое право. 2007. № 5. 3. Указ Президента РФ от 8 июня 2004 г. № 729 «Об утверждении Положения о Контрольном управлении Президента Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 24. Ст. 2395. 4. Постановление Правительства РФ от 15 июня 2004 г. № 278 «Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора» // Рос. газета. 2004. 17 июня. 5. Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. № 703 «О Федеральном казначействе» // Рос. газета. 2004. 8 декабря. 6. Федеральный закон от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» // Рос. газета. 2007. 28 апреля. 7. Соколова Э.Д. Правовое регулирование финансовой деятельности государства и муниципальных образований. М.: Юриспруденция, 2009.

Іванцов Володимир Олександрович, кандидат юридичних наук, старший викладач кафедри адміністративної діяльності ОВС Харківського національного університету внутрішніх справ, Харків, Україна НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ ОСНОВИ МЕДИЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ БЕЗПЕКИ ДОРОЖНЬОГО РУХУ: СУЧАСНИЙ СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ

180

У сучасному світі питання забезпечення безпеки дорожнього руху є одними з найактуальніших, оскільки наслідками катастроф і аварій на дорогах є людські жертви, екологічні проблеми, значні матеріальні втрати і не підданий обліку психологічний чинник. Наразі нормативною основою регулювання питань забезпечення безпеки дорожнього руху є Закон України «Про дорожній рух» [1], разом з тим розвиток суспільних відносин та невтішних стан безпеки дорожнього руху свідчить про необхідність її законодавчого врегулювання у окремому нормативному акті. Таким має стати Закон України «Про безпеку дорожнього руху», проект якого винесено на обговорення. Ми в свою чергу далі зупинимось на порівняльному аналізі нормативноправового регулювання медичного забезпечення безпеки дорожнього руху у зв’язку з перспективним прийняттям Закону України «Про безпеку дорожнього руху». Частина перша ст. 25 проекту закону «Про безпеку дорожнього руху» (далі – проект закону) надає перелік елементів (заходів), що становлять зміст медичного забезпечення безпеки дорожнього руху, формулювання та сутність яких має низку недоліків. Так, першим складовим елементом забезпечення безпеки дорожнього руху проект закону формулює як обов’язковий медичний огляд і повторний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів, проведення передрейсових, післярейсових і поточних медичних оглядів. Зазначене формулювання входить у протиріччя як з положеннями ч. 2 ст. 25 проекту закону, так і чинними Законом України «Про дорожній рух» (ст. 45) та спільним наказом Міністерства охорони здоров’я України та Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів» від 5 червня 2000 р. № 124/345 [2]. Відповідно до положень останніх медичний огляд включає: попередні, періодичні, щозмінні, передрейсові і післярейсові огляди, а також позачергові огляди, зумовлені необхідністю. Таким чином, проект закону вводить такі нові види огляду як «повторний огляд» і «поточний огляд» та не передбачає таких видів, які на сьогодні передбачено, а саме: «попередні», «періодичні», «щозмінні» та «позачергові». При цьому проект закону не пояснює зміст нових видів медичного огляду. Відповідно до ч. 4 ст. 25 проекту закону періодичність обов’язкових медичних оглядів та порядок їх проведення встановлюється законом. Тобто пояснення щодо змісту проведення відповідних нових видів медичного огляду має бути регламентовано на законодавчому рівні, а, враховуючи, що відповідно до ст. 45 Закону «Про дорожній рух» дане питання регулюється вищезазначеним наказом, має бути прийнятий новий Закон з даного питання. Такий підхід до вирішення питання щодо проведення обов’язкового медичного огляду, на нашу думку, навряд чи є прийнятним. Наразі зі змісту проекту закону тяжко зрозуміти у яких випадках застосовується той чи інший вид медичного огляду, крім того саме формулювання викладено таким чином, що окремо поділено обов’язковість проведення огляду, повторного огляду кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів і проведення передрейсових, післярейсових і поточних медичних оглядів водіїв транспортних засобів. За такого формулювання не зрозуміло, що є підставою для проведення повторного медичного огляду кандидата у водії та особи, що вже отримала право на керування транспортним засобом – водія; особливо, що стосується водіїв одночасно у проекції на поточні медичні огляди. Не зрозуміло: 181

поточний медичний огляд має замінити наразі регламентовані «періодичні огляди», «щозмінні огляди» чи й ті, й інші? Окремо варто зазначити, що у ч. 2 ст. 25 проекту закону мова вже йде про «обов’язковий медичний огляд та переогляд», з чого не можливо зрозуміти, які із запропонованих видів огляду є «оглядом», а які «переоглядом». Між тим даний недолік містить також ст. 45 Закону України «Про дорожній рух». Тому, вважаємо за доцільне чітко регламентувати види та зміст огляду кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів у межах окремої частини ст. 25 проекту закону. Їх деталізація має знайти своє відображення у спільному відомчому нормативному акті у той же спосіб як це питання регламентується нині у розрізі їх проведення огляду відносно водіїв, що керують транспортними засобами для власних потреб, з метою надання послуг у сфері перевезень, здійснення трудової діяльності водієм тощо. По-друге, одним із заходів забезпечення медичної безпеки ч. 1 ст. 25 проекту закону названо навчання учасників дорожнього руху, посадових осіб органів внутрішніх справ (ОВС) та інших спеціалізованих підрозділів, а також населення прийомам надання першої медичної допомоги особам, які постраждали в дорожньотранспортних пригодах. Стосовно даного елементу відзначимо, що не зрозумілим видається підхід до застосування термінів «навчання» та «населення». Відносно першого варто зазначити, що у Законі України «Про дорожній рух» (ст. 48) для позначення даного процесу вживається термін «підготовка». Виходячи з правил юридичної техніки щодо ідентичності змістового завантаження при застосуванні юридичних термінів у різних нормативних актах [3, с. 102, 104] у проекті закону для описання даного заходу забезпечення медичної безпеки також має використовуватись термін «підготовка». Поняття «населення» у проекті закону використовувати також недоречно, його краще замінити на – «громадян (и)». Дещо дивним необхідно відзначити поділ навчання прийомам медичної допомоги у якості окремих груп «учасників дорожнього руху» та «населення». Адже кожна особа на сьогоднішній день у той чи інший момент є учасником дорожнього руху у якості пішохода, пасажира тощо. Скоріше за все мова йде про необхідність розмежування підготовки водіїв на курсах водіння та громадян, які не бажають бути учасниками дорожнього руху. У зв’язку з важливістю даного питання, підготовку щодо надання першої медичної допомоги мають проводи усім без виключення громадянам під час їх навчання в навчальних закладах відповідно до встановлених належним чином навчальних програм. Це питання також має знайти свою деталізацію у окремій частині ст. 25 проекту закону. Окремо маємо відзначити, що ст. 25 проекту закону ОВС віднесено до «спеціалізованих підрозділів» та зазначає про існування й інших таких підрозділів. Разом з тим проект закону не дає переліку інших відповідних підрозділів чи їх поняття. Натомість ОВС не визначаються у якості спеціалізованого підрозділу жодним із чинних нормативно-правових актів, крім того сам термін «спеціалізований підрозділ» є абсолютно не чітким та створює безліч варіацій для його тлумачення. Тому вважаємо за доцільне для позначення відповідних органів запозичити словосполучення із Закону України «Про дорожній рух», а саме: «які здійснюють безпосередній нагляд за дорожнім рухом». Таким чином даний захід забезпечення медичної безпеки дорожнього руху краще викласти наступним чином: «… підготовці усіх без виключення громадян у навчальних закладах відповідно до належним чином 182

прийнятих навчальних програм, водіїв під час проходження курсу навчання водіння у встановленому порядку, посадових осіб органів внутрішніх справ та інших органів, які здійснюють безпосередній нагляд за дорожнім рухом, прийомам надання першої допомоги особам, які постраждали в дорожньо-транспортних пригодах». У ч. 2 ст. 25 проекту закону визначена мета проведення медичного огляду та переогляду: «визначення у водіїв транспортних засобів та кандидатів у водії медичних протипоказань чи обмежень до водійської діяльності». З таким формулюванням ми також не можемо погодитись, адже кінцевим результатом проведення огляду має бути висновок про придатність кандидатів у водії і водіїв до безпечного керування транспортними засобами. Зрозуміло, що дані висновки мають будуватися на виявлених протипоказаннях чи обмеженнях, але за такого формулювання відповідно до проекту закону не досягається кінцева мета огляду. Тому мета проведення обов’язкового медичного огляду та переогляду має бути сформульована наступним чином: «визначення здатності кандидатів у водії і водіїв до безпечного керування транспортними засобами». Неоднозначним видається зміст ч. 3 ст. 25 проекту закону. Адже не зрозуміло за якими підставами класифікована допомога, що надається постраждалим у дорожньотранспортних пригодах на дві підгрупи. Також наприклад, зі змісту першої підгрупи випливає, що медична допомога постраждалим у дорожньо-транспортних пригодах надається у межах швидкої медичної допомоги та на шляху прямування до лікувально-профілактичного закладу, а про подальшу допомогу в проекті закону мова вже не йде тощо. Отже, медичне забезпечення є невід’ємною складовою безпеки дорожнього руху. Основним чинним нормативним актом, що регулює питання медичного забезпечення безпеки дорожнього руху є Закон України «Про дорожній рух». Разом з тим запропоновані нами зауваження та доповнення у разі їх врахування мають удосконалити нормативно-правові основи щодо забезпечення безпеки дорожнього руху у зв’язку з прийняттям Закону України «Про безпеку дорожнього руху». Література 1. Про дорожній Рух: Закон України від 28 червня 1993 р. № 3353-XI // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 31. – Ст. 338. 2. Про затвердження Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів : наказ Міністерства охорони здоров’я та Міністерства внутрішніх справ України від 5 червня 2000 р. № 124/345 // Офіційний вісник України. – 2000. – № 29. – Ст. 297. 3. Красницька А. В. Юридичні документи: техніка складання, оформлення та редагування : посібник. – [2-е вид., допов. і переробл] / А. В. Красницька. – К. : Парламентське видво, 2006. – 528 с.

183

Шульгина Татьяна Михайловна, студентка 3-го курса юридического факультета, Белорусский государственный университет, Минск, Республика Беларусь НАЛОГООБЛАЖЕНИЕ В ТАМОЖЕННОМ СОЮЗЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ, РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И КАЗАХСТАН Современный договор между Беларусью, Казахстаном и Россией о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза был подписан в городе Душанбе 6 октября 2007 года. Президентом Республики Беларусь 13 сентября 2010 г. подписаны следующие нормативные правовые акты: 1. Соглашения о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в таможенном союзе от 25 января 2008 года (далее - Соглашение от 25.01.2008) и Протоколов к нему, вступившие в силу с 1 июля 2010 г. [1]. 2. Декрет Президента Республики Беларусь от 13 сентября 2010 г. № 7 «О внесении изменений и дополнений в некоторые декреты Президента Республики Беларусь по вопросам взимания косвенных налогов в таможенном союзе» (далее – Декрет) [2]. 3. Указ Президента Республики Беларусь от 13 сентября 2010 № 477 «О внесении изменении и дополнений в некоторые указы Президента Республики Беларусь по вопросам взимания косвенных налогов в таможенном союзе» (далее Указ) [3]. Декретом, Указом устанавливается ряд преференций (в частности, освобождение от «ввозного» НДС) по товарам, ввозимым с территории государств - членов таможенного союза. Ряд льгот, действовавших до 1 июля 2010 г. только в отношении НДС, взимаемого таможенными органами, распространены с 1 июля 2010 г. и на товары, ввозимые с территории государств – членов таможенного союза, по которым суммы НДС взимаются налоговыми органами [2,3]. Внесены изменения и дополнения в Налоговый кодекс. Заключаются они, в следующем. - Срок документального подтверждения фактического вывоза товаров с территории Республики Беларусь на территорию государств – членов таможенного союза (для целей обоснования нулевой ставки НДС и получения льготы по акцизам) увеличен до 180 календарных дней с даты отгрузки (передачи) этих товаров (включая произведенные из давальческого сырья и материалов). - Налоговая база по импортным товарам (имеются в виду сделки со странами таможенного союза) больше не увеличивается на транспортные и страховые расходы (ранее это усложняло для плательщиков налоговый учет). - Отменена обязанность плательщиков представлять в налоговые органы копии грузовых таможенных деклараций с отметками таможенных органов – вместо этого к налоговым декларациям (расчетам) будут прилагаться реестры с номерами электронных таможенных деклараций, а налоговые органы будут получать необходимую информацию от таможенной службы в электронном виде.

184

Соответственно у плательщиков сокращается количество документов, представляемых в подтверждение своих экспортных операций. - Закреплено право применения нулевой ставки НДС правопреемником реорганизованной организации. - Отменена обязанность уплаты авансовых платежей по акцизам. - Внесены изменения и дополнения в перечень подакцизных товаров (добавлен пивной коктейль, в отдельную позицию вынесены сидры). В НК внесены нормы международных договоров, определяющие принципы взимания косвенных налогов в таможенном союзе: - нулевая ставка НДС применяется при экспорте товаров, вывезенных с территории Республики Беларусь на территорию государств - членов таможенного союза по договорам (контрактам) лизинга, займа, договорам (контрактам) на изготовление товаров (абз. 2 п.п. 1.1.1 ст. 102 НК); - приведен перечень документов, обосновывающих применение нулевой ставки при реализации иностранным организациям и физическим лицам товаров, вывезенных (без обязательств об обратном ввозе на территорию Республики Беларусь) в государства - члены таможенного союза на основании договоров (контрактов) лизинга, займа, договоров (контрактов) на изготовление товаров (ч. 1 п. 7 ст. 102 НК), договоров (контрактов) по производству товаров из давальческого сырья (ч. 2 п. 5 ст. 102 НК); - определен перечень документов, обосновывающих применение нулевой ставки НДС у комитентов при реализации на основании договоров комиссии, поручения или иных аналогичных договоров через комиссионеров Республики Беларусь товаров, вывезенных (без обязательств об обратном ввозе на территорию Республики Беларусь) в государства - члены таможенного союза (ч. 2 п. 7 ст. 102 НК); - предусмотрен порядок отражения в налоговой декларации по НДС оборотов по реализации товаров, экспортируемых в государства таможенного союза (ТС), применительно к установленному сроку (в течение 180 календарных дней с даты отгрузки (передачи) товаров (включая произведенные из давальческого сырья и материалов)) (п. 8 ст. 102 НК). Внесены дополнения в порядок подтверждения вывоза товаров с таможенным оформлением. Подтверждение о вывозе товаров с отметкой таможенного органа «Товар вывезен» и указанием даты выдачи представляется в налоговый орган плательщиком, не осуществляющим декларирование таможенным органам товаров в виде электронного документа. Плательщики, производящие таможенное декларирование товаров в электронном виде, будут представлять в налоговый орган информацию о подтверждении вывоза товаров за пределы Республики Беларусь. Информация в виде реестра номеров электронных таможенных деклараций на товары, выпущенные в соответствии с таможенной процедурой экспорта, с указанием даты и номера разрешения на убытие товара за пределы территории Республики Беларусь должна подаваться одновременно с налоговой декларацией по НДС. Форма и порядок заполнения указанного реестра утверждаются Министерством по налогам и сборам Республики Беларусь (ч. 2 п. 2 ст. 102 НК). С 2011 года отменена ставка НДС в размере 24%, по которой налог исчислялся при ввозе на территорию Беларуси и при реализации в республике сахара белого (п.п. 1.6 ст. 102 НК (действует до 01.01.2011)). 185

Специальная ставка НДС в размере 0,5% будет применяться при ввозе на территорию Республики Беларусь обработанных и необработанных алмазов во всех видах и других драгоценных камней для производственных нужд из государств членов таможенного союза (п.п. 1.5 ст. 102 НК) (в 2010 году такая ставка применялась только при ввозе из РФ). Для применения освобождения от акцизов при экспорте товаров с 1 января 2011 г. в отличие от ранее действующего порядка не требуется представлять в налоговые органы вместе с налоговой декларацией копии контрактов. Достаточно их наличия у плательщика. В НК закреплен порядок применения освобождения от акцизов товаров, экспортируемых в государства - члены таможенного союза (п. 3 ст. 114 НК). Кроме того, в НК конкретизировано, что освобождение от акцизов при экспорте подакцизных товаров в государства - члены ТС по договорам комиссии через комиссионеров - плательщиков Российской Федерации или Казахстана применяется при наличии у белорусского экспортера-комитента транспортных (товаросопроводительных) документов, свидетельствующих об отгрузке таких товаров комиссионеру, а также копий транспортных (товаросопроводительных) документов, подтверждающих отгрузку товаров покупателям. При вывозе на территорию государств - членов ТС подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья, собственником которого является плательщик Российской Федерации или Казахстана, белорусскому переработчику для применения освобождения от акцизов необходимо иметь договор (контракт) на производство подакцизной продукции из давальческого сырья, заключенный с собственником сырья [4]. Предложения: Привести белорусское законодательство в соответствии с актами таможенного союза, несмотря на то, что законодатель РБ уже проделал большую работу по приведению законодательства РБ в соответствие с законодательством ТС. Литература 1. Соглашения о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в таможенном союзе от 25 января 2008 года. 2. Декрет Президента Республики Беларусь от 13 сентября 2010 г. № 7 «О внесении изменений и дополнений в некоторые декреты Президента Республики Беларусь по вопросам взимания косвенных налогов в таможенном союзе». 3. Указ Президента Республики Беларусь от 13 сентября 2010 № 477 «О внесении изменении и дополнений в некоторые указы Президента Республики Беларусь по вопросам взимания косвенных налогов в таможенном союзе». 4. Налоговый кодекс Республики Беларусь (Особенная часть) от 29 декабря 2009 г. N 71-З, Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. - 2009 г. - N 2/1623 5. Налоговый кодекс Республики Беларусь (Общая часть): Кодекс Респ. Беларусь, 19 дек. 2002 г., № 166-З // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. - 2010. - № 4. - 2/1624.

186

Дуженко Світлана Анатоліївна, здобувач Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», Харків, Україна ДОСЛІДЖЕННЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВИХ ОСНОВ СКОРОЧЕНОГО ПРОВАДЖЕННЯВ АДМІНІСТРАТИВНОМУ СУДОЧИНСТВІ Сучасна українська адміністративно-правова наука, на мою думку, потребує, деталізації розробки теоретико-правових засад скороченого провадження, оскільки останнє є процесуальною новацією в адміністративному судочинстві, мета якої – оптимізація всієї системи задля оперативного і ефективного судового захисту порушених прав і свобод. Метою запровадження скороченого провадження в адміністративному судочинстві слугує прискорення розгляду нескладних справ індивідуального характеру, що забезпечується негайним виконанням судових рішень. Йдеться про справи, які не спричиняють великих труднощів з точки зору правозастосування, але вирішення їх у стислі строки важливе для сторін, які звернулася до суду за захистом своїх прав. Це передусім справи, щодо: зобов’язання суб’єкта владних повноважень вчинити певні дії щодо розгляду звернення, у тому числі інформаційного запиту, фізичної або юридичної особи; оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг; припинення за зверненням суб’єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб підприємців у випадках, передбачених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб підприємців; стягнення грошових сум, які ґрунтуються на рішеннях суб’єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений Кодексом адміністративного судочинства України (далі – КАСУ) строк оскарження [1]. Суду доцільно розглядати в порядку скороченого провадження вищезазначені вимоги, якщо вони не стосуються прав, свобод, інтересів та обов’язків третіх осіб. Про відкриття скороченого провадження суд виносить ухвалу, копія якої разом з копією позовної заяви та доданих до неї документів невідкладно надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення відповідачу. У разі якщо скорочене провадження відкрите за адміністративним позовом, поданим суб’єктом владних повноважень, відповідачу надсилається лише копія ухвали суду. Вищий адміністративний суд у своєму листі №1425/11/13-10 від 13.10.2010р. роз’яснив, що під час вирішення питання про відкриття провадження (скорочене провадження) у справі місцевим адміністративним судам необхідно перевіряти додержання строку звернення до суду. У разі пропуску такого строку та визнання вказаних особою причин пропуску строку неповажними місцевий адміністративний суд повинен залишити адміністративний позов без розгляду. При цьому необхідно враховувати, що предметом позову в цій категорії справ є дії чи бездіяльність 187

суб’єкта владних повноважень, пов’язані з соціальними виплатами, які можуть бути регулярними, періодичними, одноразовими, обмеженими в часі платежами, тому судам необхідно перевіряти строк звернення до суду залежно від виду платежу та тривалості періоду, за який виник спір. Тобто можливі випадки, коли в частині вимог позовну заяву слід залишати без розгляду (ч. 1 ст. 100 КАСУ), а в іншій частині – відкривати провадження у справі (скорочене провадження) [2]. Таким чином, дійшовши обґрунтованого висновку про відсутність підстав для поновлення позивачу строку звернення до суду, суд першої інстанції має ще на стадії відкриття провадження у справі винести ухвалу про залишення адміністративного позову в цій частині без розгляду та продовжувати розгляд справи по суті тільки щодо вимог, заявлених в межах строків звернення до адміністративного суду. Відповідно до ч. 3 ст. 183-2 КАСУ в ухвалі в обов’язковому порядку зазначаються строк подання заперечення проти позову, порядок його подання, а також наслідки неподання такого заперечення [1]. В той же час, як вбачається зі змісту вищезазначеної процесуальної норми, законодавцем чітко не визначено строк необхідний для подання заперечення проти адміністративного позову та докази на обґрунтування цих заперечень. Враховуючи наявність вказаної прогалини, судова практика склалась таким чином, що суди на власний розсуд визначають строк для подання заперечення проти адміністративного позову відповідачем, що може мати наслідком неоднакове застосування норм права під час розгляду аналогічних справ та порушення основоположних принципів адміністративного судочинства. Відповідач у десятиденний строк з дня одержання такої ухвали та копій документів може подати заперечення проти позову та необхідні документи або заяву про визнання позову. Якщо справа розглядається судом за місцезнаходженням відповідача, то заперечення проти позову чи заява про визнання позову мають бути подані безпосередньо до канцелярії суду. Суддя розглядає справу в порядку скороченого провадження одноособово, без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі. В такому випадку очевидно, що позивач фактично позбавлений можливості ознайомитися з запереченнями, які подаються відповідачем, та не може представити суду додаткові докази чи пояснення. Таким чином, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 183-2 КАСУ позивач, готуючи адміністративний позов, зобов’язаний ретельно відповідно до норм матеріального права обґрунтувати свої вимоги, з належним викладенням всієї сукупності наявних доказів своєї правоти. За результатами розгляду справи в скороченому провадженні суддя, оцінивши повідомлені позивачем та відповідачем обставини, за наявності достатніх підстав приймає законне та обґрунтоване судове рішення. Відкриття справи в порядку скороченого провадження свідчить ні про, що інше, як очевидність порушеного права позивача, за захистом якого він звертається до суду та належного обґрунтування ним своїх позовних вимог. Разом з тим, законодавець визначив, що у випадку, коли за результатами розгляду справи у скороченому провадженні, суддя, оцінивши повідомлені відповідачем заперечення, або за умови недостатності повідомлених позивачем обставин, прийде до висновку про неможливість ухвалення законного і обґрунтованого рішення без проведення засідання та виклику осіб, постановляє 188

ухвалу про розгляд справи за загальними правилами КАСУ, яка оскарженню не підлягає. Отже, такі процесуальні дії, як відкриття скороченого провадження та перехід із скороченого провадження до розгляду справи за загальними правилами КАСУ, обов’язково оформляються саме ухвалою. Законодавцем визначено, що справа у порядку скороченого провадження має бути розглянута протягом наступних строків: не пізніше наступного дня з дня надходження до суду заяви відповідача про визнання позову; не пізніше трьох днів з дня закінчення строку, передбаченого ч. 3 ст. 183-2 КАСУ, якщо до суду не було подано заперечення відповідача та за умови, що справа розглядається судом за місцезнаходженням відповідача; не пізніше трьох днів – у разі якщо протягом семи днів з дня закінчення строку, передбаченого ч. 3 ст. 183-2 КАСУ, до суду не надійшло заперечення відповідача та за умови, що справа не розглядається судом за місцезнаходженням відповідача; не пізніше п’яти днів з дня подання відповідачем заперечення проти позову. У постанові, прийнятій у скороченому провадженні, зазначаються: дата, час та місце її прийняття; найменування адміністративного суду, прізвище та ініціали судді, який прийняв постанову; ім’я (найменування) сторін; предмет адміністративного позову; положення закону, якими суд керувався і на підставі яких задоволено позов; висновок суду по суті вимог; розподіл судових витрат; обов’язок відповідача виконати постанову негайно, крім постанови в адміністративній справі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 183-2 КАСУ; строк набрання постановою законної сили та порядок її оскарження. Законодавче вдосконалення окремих положень судочинства, в тому числі і адміністративного, є обов’язковою умовою приведення національної судової системи у відповідність вимогам сьогодення. Вважаю доцільними зміни, внесені 17.11.2011р. до ст. 183-2 КАСУ, відповідно до яких встановлено обмеження обов’язку відповідача щодо негайного виконання постанови, в адміністративних справах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 183-2 КАСУ [3]. Оскільки, якщо відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 183-2 КАСУ задоволений адміністративний позов підлягатиме виконанню негайно, то упродовж періоду підготовки відповідачем апеляційної скарги, постанова суду має виконуватися, тобто з управлінь Пенсійного фонду, відділів праці та соціального захисту стягуватимуться грошові кошти. Таким чином, навіть якщо в подальшому, за результатами розгляду апеляційної скарги, суд відповідної інстанції ухвалить протилежне рішення – відмовить фізичній особі в задоволенні позову, то відповідно до положень ст. 266 КАСУ, повернути кошти, стягнуті на користь фізичної особи, не можливо, що неминуче призвело б до спричинення збитків державним інтересам. Постанова в порядку скороченого провадження складається та підписується у день її прийняття, а її копії не пізніше наступного дня надсилаються сторонам рекомендованим листом із повідомленням. Заявленим цілям прискорення адміністративного провадження служить і обмеження можливості апеляційного оскарження постанови, винесеної адміністративним судом у скороченому провадження. Так, законодавець визначив вичерпний перелік підстав для даного оскарження. Постанова як результат скороченого провадження може буде оскаржена сторонами в апеляційному порядку 189

лише на підставі: неотримання відповідачем ухвали про відкриття скороченого провадження із вказаними строком подання заперечення та наслідками його неподання; невідповідність висновків суду, викладених у постанові, позовним вимогам; прийняття постанови за процедурою скороченого провадження по інших категоріях справи. Строк для подання апеляційної скарги стороною або іншою особою, яка брала участь у справі, обчислюється з моменту отримання копії постанови. Постанова, прийнята у скороченому провадженні, крім випадків її оскарження в апеляційному порядку, є остаточною. У разі оскарження в апеляційному порядку постанови, прийнятої у скороченому провадженні, ухвала суду апеляційної інстанції по такій справі є остаточною і оскарженню не підлягає. Як свідчить існуюча судова практика, введення зазначеної процесуальної новели значно розвантажило адміністративні суди в частині необхідності загального розгляду справ, які хоча й не відрізнялися своєю складністю, однак на їх розгляд витрачалося досить багато часу та матеріальних витрат, пов’язаних як із поштовим відправленнями повісток, так із витратами на придбання носіїв інформації, на які здійснювався технічний запис судового засідання. Слід зазначити, що поряд із веденням скороченої форми адміністративного провадження у справах, заснованих на допустимій доказовій базі, можуть розглядатися й інші (які застосовуються в деяких зарубіжних державах) можливості прискорення розгляду справи адміністративними судами. Наприклад, заслуговує на увагу досвід Німеччини щодо застосування при розгляді справ в адміністративних судах першої інстанції принципу типового рішення (зразкового провадження), тобто при надходженні до суду понад 20 позовів на один і той же акт з одного й того ж питання виноситься одне рішення, при розгляді інших позовів враховується типове рішення. Підсумовуючи, не можна не відмітити, що скорочене провадження є оперативним способом захисту та відновлення порушених прав у найкоротші терміни. На відміну від звичайного провадження воно розглядається як судочинство без письмової підготовки зі скороченими термінами. Проблема ведення скорочених форм адміністративного судочинства є досить перспективною і потребує подальшого вивчення. У будь-якому випадку, коли мова заходить про спрощення судової процедури, яка зачіпає такі непорушні принципи судочинства і загальні умови судового розгляду, як змагальність, презумпція невинності, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження всіх доказів, межі судового розгляду, завжди слід пам’ятати про головну умову – неодмінне забезпечення всіх процесуальних гарантій. Література 1. Кодекс адміністративного судочинства України № 2747-IV від 06.07.2005р. (зі змінами) / http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2747-15. 2. Лист Вищого адміністративного суду України №1425/11/13-10 від 13.10.2010р. / http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v3-10760-10. 3. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень адміністративного судочинства» № 4054-VI від 17.11.2011р. / http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4054-17.

190

Будиш Павло Олександрович, курсант 3-го курсу факультету громадської безпеки, Харківський національний університет внутрішніх справ, Харків, Україна НЕДОЛІКИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПІДСТАВ ЗУПИНКИ ТРАНСПОРТНИХ ЗАСОБІВ Зупинка транспортного засобу є одним із найпоширеніших заходів адміністративного примусу, що застосовується працівниками міліції для виконання покладених на них завдань та функцій щодо забезпечення безпеки дорожнього руху. Наразі даний адміністративно-примусовий захід є об’єктом підвищеного інтересу як серед науковців, працівників міліції, юристів-практиків, так і представників різних громадських та правозахисних організацій і водіїв. Останнє, пов’язано із специфікою правообмежувального характеру даного заходу. Так, діяльність учасників дорожнього руху спрямована на реалізацію насущної суспільної потреби в просторовому переміщенні людей, предметів, засобів та продуктів їх праці в межах свободи пересування в тому числі за допомогою транспортного засобу. При цьому основним критерієм, що визначає якість задоволення вказаної вище потреби, є витрати часу. Натомість будь-яка зупинка пов’язана з певною втратою часу, тобто обмеженням свободи водіїв щодо реалізації їхнього права на вільне пересування, що в свою чергу є свідченням зазіхання на основний інтерес, який визначає мотиви поведінки водіїв в дорожньому русі. У цьому контексті особливої актуальності набуває характеристика наслідків прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень» [1], яким ч. 1 ст. 11 Закону України «Про міліцію» [2] було доповнено п. 21-1, у межах якого надано вичерпний перелік підстав зупинки транспортних засобів. Загалом підтримуючи доцільність внесення відповідних змін, які, на нашу думку, мають позитивно позначитися на правозастосовчій діяльності міліції та будуть сприяти захисту прав та свобод громадян, не можемо не відмітити деякі недоліки нормативно-правового регулювання підстав зупинки транспортних засобів, що залишаються понині. По-перше, такі закріплені законом підстави зупинки транспортних засобів як «відсутність номерного знака на транспортному засобі або наявність номерного знака, який не відповідає встановленим вимогам, закріплений у не встановленому для цього місці, закритий іншими предметами чи забруднений, що не дозволяє чітко визначити символи номерного знака з відстані двадцяти метрів; спосіб закріплення вантажу на транспортному засобі створює небезпеку для інших учасників дорожнього руху; порушення визначеного порядку встановлення і використання на транспортному засобі спеціальних світлових або звукових сигнальних пристроїв» становлять собою порушення правил дорожнього руху, за вчинення яких, крім того, передбачена відповідальність ст.ст. 121, 132-1, 122-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення [3] відповідно, а отже, останні поглинаються ідентично сформульованою підставою зупинки транспортних засобів, закріпленою п. 21-1 ст. 11 Закону «Про міліцію». Чому ж Законодавець допустив тавтологію у 191

нормативному акті? Ми можемо лише припускати, що автори змін до закону як раз й хотіли акцентувати увагу на найбільш важливих підставах зупинки транспортних засобів та, напевно, викласти матеріал максимально зрозуміло для громадянучасників дорожнього руху, які не завжди мають спеціальні знання у галузі права. Тим не менш викладення п. 21-1 ст. 11 Закону «Про міліцію» зазначеним чином не відповідає правилам юридичної техніки, що регулюють текст, структуру та зміст правового акта [4, c. 102]. У зв’язку з чим ми вважаємо, що вказані нами вище підстави необхідно виключити. По-друге, незрозумілою є така підстава зупинки транспортного засобу як наявність даних про те, що транспортний засіб використовується з протиправною метою. За такого формулювання у вузькому сенсі мова має йти про ті випадки, коло транспортний засіб виступає у якості засобу вчинення правопорушення, у широкому сенсі даного формулювання – навіть про ті випадки, коли транспортний засіб використовується з метою протиправного вчинення приватно-правових дій. У разі розуміння даної підстави у вузькому сенсі залишаються поза увагою випадки, коли транспортний засіб виступає безпосереднім предметом чи знаряддям правопорушення. Так, наприклад, предметом правопорушення автомобіль може бути у випадку незаконного заволодіння транспортним засобом (ст. 289 Кримінального Кодексу України [5]). По-третє, п. 2 ст. 11 Закону України «Про міліцію» визначає право працівника міліції перевіряти у громадян документи, необхідні для з’ясування питання щодо виконання правил, нагляд і контроль за додержанням яких покладено на міліцію. Дане правило охоплює не тільки випадки зупинки транспортного засобу з метою перевірки документів у водія або його стану, але називає і інші підстави, які не стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху і також можуть слугувати підставами для зупинки транспортного засобу, особливо, якщо враховувати, що права передбачені Законом «Про міліцію» поширюються на всіх працівників міліції, відповідно і щодо застосуванню зупинки транспортних засобів також. По-четверте, ми не можемо погодитися з правильністю формулювання вибору терміну – «свідок» для позначення водія, що може залучатися при оформленні протоколів про адміністративні правопорушення чи матеріалів дорожньотранспортних пригод. Певно мається на увазі у якості «понятого». Адже, свідок – це особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають з’ясуванню при розгляді справи в тому числі про адміністративне правопорушення. Свідком особа стає мимоволі тоді як понятий – це особа, яка запрошується бути присутньою при вчиненні будь-яких процесуальних дій з метою підтвердження їх правомірності. При цьому громадянин може відмовитися бути понятим. По-п’яте, дещо дивним виглядає останнє речення п. 21-1 ст. 11 Закону «Про міліцію»: «Працівник підрозділу міліції повинен повідомити водія про причину зупинення транспортного засобу, суть вчиненого правопорушення». Так, ст. 16 Закону України «Про дорожній рух» [6] дійсно закріплює право водія знати причину зупинки транспортного засобу. Проте таке формулювання разом з суттю вчинення правопорушення входить у протиріччя з викладеними у законі підставами зупинки транспортного засобу, серед яких є й такі, що дають можливість зупиняти транспортний засіб за відсутності правопорушення. Наприкінці відзначимо, що усунення визначених нами недоліків нормативно192

правового регулювання підстав зупинки транспортних засобів має сприяти з одного боку підвищенню ефективності його застосування працівниками міліції з метою належного виконання покладених на них завдань, а з іншого – забезпеченню прав водіїв на свободу пересування. Література 1. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень : Закон України від 05 липня 2011 р. № 3565-VI // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 53. – Ст. 83. 2. Про міліцію : Закон України від 20 грудня 1990 р. № 565-XII // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1991. – № 4. – Ст. 20. 3. Кодекс України про адміністративні правопорушення // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1984. – Додаток до № 51. – Ст. 1122. 4. Красницька А. В. Юридичні документи: техніка складання, оформлення та редагування : [посібник] / А. В. Красницька. – [2-е вид., допов. і переробл.]. – К. : Парламентське вид-во, 2006. – 528 с. 5. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 2526. – Ст. 131. 6. Про дорожній рух : Закон України від 30 червня 1993 р. № 3353-XII // Відомості Верховної Ради України. – 1991. – № 31. – Ст. 338.

Щербаков Евгений Сергеевич, аспирант кафедры уголовного права и прикладной информатики в юриспруденции, Тамбовский государственный технический університет, Тамбов, Россия ПЛАТЕЖНЫЕ СИСТЕМЫ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ИНФОРМАЦИОННОМ ОБЩЕСТВЕ В России развитие платежных систем и информационного общества мало соотносятся между собой, хотя оба явления представляют в совокупности кардинальные изменения в социальной и экономической жизни людей, поэтому юридическое оформление принципов работы платежных систем и функционирования информационного общества в тандеме даст положительный эффект. Развитие информационного общества происходит во многих направлениях общественной деятельности. Информационные процессы, так или иначе, протекают во всех сферах человеческих отношений, поэтому выступление на передний план информационного аспекта влияет на всю жизнь государства в целом. Распространение платежных систем в нашей стране обязано развитию информационных технологий. Платежные процессы напрямую завязаны на передаче, обработке и хранении информации. Большую роль играют быстрота, надежность, безопасность данных операций. Если посмотреть на ход истории, то можно сделать вывод, что платежные системы и информационное общество издавна сопутствуют друг другу. Началом становления информационного общества принято считать 60-е годы прошлого века, 193

когда происходило активное внедрение микрокомпьютеров в деятельность человека. Е.В. Семенов в своей статье приводит данные занятости населения: «Так, в США к 1980 году в сельском хозяйстве было занято 3% работающих, в промышленности – 20%, остальные – в сфере услуг. В том числе 48% занятого населения были заняты производством информации, созданием средств для работы с информацией и непосредственно работой с информацией»[1, с. 40]. Автоматизация многих процессов деятельности предполагает собой значительное увеличение количества работников, занятых в информационной сфере. Появление платежных систем произошло гораздо ранее, в начале 20-го века, однако активное использование пластиковых карт началось в конце 50-х начале 60-х годов. Ассоциации американских банков осознали, что для эффективного взаимодействия им нужно создать универсальный инструмент и структуру для его использования. Инструментом явились платежные карты, а структурой – платежные системы. Что касается России, то процессы формирования собственных платежных систем происходили в 90-х годах, но они не получили широкого распространения. 2000-е годы характеризуются двумя периодами - «компьютеризацией» и «интернетизацией» [2, с. 34]. Период «компьютеризации» характеризовался активным внедрением компьютерных технологий в экономическую сферу – банковские расчеты, бухгалтерский учет и др. Если на этапе компьютеризации развиваются компьютерные сети, а платежные системы делают акцент на межбанковской деятельности, то с переходом к «интернетизации» усилия платежных систем направляются на взаимодействие банков с клиентами – активное внедрение пластиковых карт (зарплатные проекты), платежных терминалов, банкоматов, расширение спектра услуг. Переходя к юридической стороне вопроса, стоит сказать, что источники правового регулирования обоих явлений отличаются. Нормативным актом, инициирующим становление информационного общества, является Федеральная целевая программа «Электронная Россия (2002-2010 годы)». Основные усилия программы были направлены на создание электронного правительства, предоставляющего государственные услуги и обеспечения его информационной инфраструктурой, однако по мере еѐ выполнения проходили мероприятия по развитию телекоммуникационной структуры в целом, а также по совершенствованию законодательства в области информационных технологий. Четко обозначился государственный курс на информатизацию многих процессов, что явилось стимулом для активного развития платежных систем в России. Однако итоги информатизации оказались не столь успешными, как начинания, поэтому Правительство РФ приняло новую федеральную целевую программу «Информационное общество». В ней определяется состояние готовности России трансформироваться в информационное общество – развитость инфраструктуры, уровень компьютерной грамотности населения. Программа предусматривает комплекс мероприятий, разделенных по сферам на шесть подпрограмм. Положения, касающиеся платежных систем, следующие: - формирование и развитие инфраструктуры универсальной электронной карты, в том числе:

194

- разработка единых принципов и подходов к предоставлению государственных и муниципальных услуг в электронном виде с использованием универсальной электронной карты на территории Российской Федерации; - организация процесса выпуска и обращения универсальной электронной карты; - нормативное правовое обеспечение внедрения универсальной электронной карты на всей территории Российской Федерации; - создание организационно-технологической инфраструктуры для осуществления электронных платежей за государственные услуги, в том числе: - создание информационно-платежного шлюза для осуществления электронных платежей; - разработка механизмов интеграции единого портала с единым оператором системы учета начислений и фактов уплаты налоговых платежей, государственных пошлин, денежных платежей (штрафов) и сборов в лице Федерального казначейства[3, с. 22, 24]; И хотя в тексте используется только понятие «универсальной электронной карты» (далее - УЭК), применение таких карт происходит в рамках Национальной платежной системы, законодательство для которой регулирует другие платежные системы на территории России. То есть, по мере внедрения УЭК, будет развиваться и платежное законодательство. Подтверждением тому является принятый в июне 2011 года Федеральный закон «О национальной платежной системе» (далее – закон о платежной системе). Изучая данный закон, можно сделать вывод, что он является больше экономическим, нежели информационным. Закон разрабатывался в финансовом ключе, главным регулятором платежных систем выступает Банк России, более насущной проблемой для законодателей было организационно-правовое оформление платежных систем, информационной же составляющей внимание уделялось мало. Законодатель говорит, что субъекты платежной системы «обязаны обеспечивать защиту информации о средствах и методах обеспечения информационной безопасности, персональных данных и об иной информации, подлежащей обязательной защите в соответствии с законодательством Российской Федерации»[4]. Источниками информационного права в данном случае являются Конституция Российской Федерации, Федеральные Законы «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», «О персональных данных», «О связи» и другие нормативно-правовые акты. Данные законы содержат в себе нормы по информационному регулированию, безопасности, но эти нормы не систематизированы по отношению к платежным процессам. Платежные системы имеют обширное поле деятельности, характеризуемое многими аспектами, в частности электронной коммерцией, информационной безопасностью, межбанковским взаимодействием, электронным документооборотом. Очевидна необходимость создания полноценного нормативного акта, регулирующего информационную сторону отношений субъектов платежной системы, либо внесения поправок в уже существующий закон о платежной системе. Возвращаясь к связи информационного общества и платежных систем, стоит сказать, что исследовать платежные системы необходимо, прежде всего, с информационной точки зрения, так как именно информационные процессы в платежных системах играют определяющую роль, соответственно законодательное 195

регулирование платежных систем должно осуществляться в первую очередь с позиций информационного права. Литература 1. Е.В. Семенов. С архаичной наукой в информационное общество. Информационное общество, 2009, выпуск 2. 2. Е.И. Попова. Становление платежных систем в информационной экономике. Вестник Челябинского государственного университета. 2010. № 14 (195). Экономика. Выпуск 27. 3. Федеральная целевая программа «Информационное общество» (2002-2010 годы). 4. Федеральный закон от 27.06.2011 №161 «О национальной платежной системе» [Электронный ресурс] // URL: http://base.garant.ru/12187279/

Ковальов Ігор Миколайович, здобувач кафедри адміністративної діяльності ОВС Харківського національного університету внутрішніх справ, Харків, Україна ДО ПИТАННЯ ПРО ІНФОРМАЦІЙНЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ФІЗИЧНОЇ КУЛЬТУРИ І СПОРТУ Важливим чинником, який впливає і забезпечує належний рівень розвитку фізичної культури і спорту в Україні, є інформаційне забезпечення даної сфери суспільних відносин. Інформаційне забезпечення полягає у широкій пропаганді фізичної культури і спорту як фактора зміцнення здоров’я, фізичного і духовного загартування людини через засоби масової інформації (ЗМІ), діяльності органів державної статистики, які утворюють основу для ведення інформаційної системи про стан розвитку сфери фізичної культури і спорту [1]. При цьому реалії сьогодення обумовлюють необхідність удосконалення нормативно-правових, організаційних основ розвитку інформаційної бази останньої, що створює необхідні умови для успішного та ефективного вирішення суспільно важливих завдань у сфері фізичної культури і спорту тощо. Інформаційне забезпечення діяльності галузі здійснюється шляхом висвітлення видатних спортивних подій, повсякденного життя фізкультурного руху в ЗМІ, інтернет-ресурсах, друкарських видавництвах, організації і веденні єдиної інформаційної системи щодо стану розвитку фізичної культури і спорту, вільного доступу до результатів останніх наукових досліджень, діяльності органів державної влади тощо. За даними досліджень [2] результати науково-дослідних робіт у сфері фізичної культури і спорту практично не представлені на електронних носіях. У бібліотеках наявність електронних версій науково-спортивної інформації носить фрагментарний характер. Лише в Національній бібліотеці України ім. Вернадського зібрано інформацію останніх досліджень у цій галузі. До найбільш негативних явищ інформаційного забезпечення фізичної культури і спорту необхідно віднести відсутність соціальної реклами у даній сфері; у ході

196

трансляції спортивних передач наявність значного об’єму реклами алкогольних напоїв, яка проводиться видатними спортсменами; відсутність єдності вимог щодо формування позитивного ставлення до фізичної культури і спорту, здорового способу життя молодого покоління як з боку держави, так і суспільства; занепад книговидавничої діяльності у сфері фізичної культури і спорту, спортивної періодики; відсутність ефективного контролю з боку держави до вживання населенням алкоголю, наркотичних речовин і тютюнопаління неповнолітніми особами. 3 метою дослідження якісного стану інформаційного забезпечення діяльності у сфері фізичної культури та спорту звернемось до соціологічних досліджень, що проведені І. Л. Гасюк [3, с. 12-13] та проведеним власним соціологічним опитування 50 чоловік віком 17 - 21 рік. Поєднуючи ці дані 95 % респондентів вважають за необхідне інформування суспільства із усього спектру питань діяльності у сфері фізичної культури і спорту, і лише 5 % ставляться до цього процесу байдуже. На думку 87 % опитаних, детальнішого висвітлення в ЗМІ вимагають питання про ведення здорового способу життя, 9 % – новини і останні події у спорті вищих досягнень, 4 % – розважальні програми про життя видатних спортсменів, діячів спорту, спортивних заходів тощо. Не викликали зацікавлення в опитаних освітні телевізійні програми в галузі фізичної культури і спорту. Інформацію з питань фізичної культури і спорту 17 % – респондентів переважно отримують з інтернетресурсів, 70 % – з телебачення, і лише 13 % з періодичних наукових видань, журналів, книг, популярної спортивної літератури. Занепокоєння викликають дані, які свідчать про відсутність у міської молоді бажання до використання як джерела отримання інформації в сфері фізичної культури і спорту газет, журналів, періодичних видань, наукової літератури (4 %), і навпаки, для 21 % молоді, яка проживає в сільській місцевості, це є переважним джерелом отримання відомостей про фізичну культуру і спорт. На думку 9 % респондентів, стан висвітлення в засобах інформації актуальних питань, подій, результатів діяльності органів влади в галузі фізичної культури і спорту заслуговує оцінки «дуже добре», 44 % анкетованих визначили його як «добре», 39 % – «задовільно», і 8 % як «погано». Проведення агітаційнопропагандистської роботи серед молоді оцінено як «дуже добре» 21 % опитаних, 44 % респондентів дали оцінку «добре», 21 і 14 % – «задовільно» та «погано» відповідно. Доступність і якість отримання інформації з питань фізичної культури і спорту, на думку 36 % респондентів, залежить від обсягів фінансування інформаційно-освітніх проектів, 38 % опитаних вважають провідним фактором соціальну значущість фізичної культури і спорту для суспільства, 20 % – ефективність діяльності органів державної влади в сфері фізичної культури і спорту, 6 % – напрями діяльності і комерційну зацікавленість засобів масової інформації. Таким чином, інформаційне забезпечення діяльності в сфері фізичної культури та спорту вимагає більш ретельної уваги з боку держави, а саме в частині нівелювання негативного впливу алкогольної реклами на свідомість громадян, що здійснюється під час трансляції спортивних програм (заходів), шляхом прийняття відповідних норм. Необхідним є покращання просвітницької роботи з молоддю шляхом широкого висвітлення в ЗМІ питань, пов’язаних зі здоров’ям і здоровим способом життя, проведенням більш активної агітаційно-пропагандистської роботи із широким використанням соціальної реклами, телебачення та радіо. 197

Література 1. Про внесення змін до Закону України «Про фізичну культуру і спорт» : проект Закону України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http//www.kmu.gov.ua/sport/doccatalog/document?id=93031 2. Ермаков С. С. Исследования в спорте: анализ информации в сети Интернет Украины, России и республики Беларусь / С. С. Ермаков // Педагогіка, психологія та мед.біол. пробл. фіз. вихованняіспорту. – X., 2001. – № 18. – С. 51-59. 3. Гасюк І. Л. Інформаційно-ресурсне забезпечення галузі «Фізична культура і спорт»: сучасний стан і тенденції розвитку / І. Л. Гасюк // Теорія та практика державного управління. – 2010. – № 3 (30). – С. 3-15

198

УГОЛОВНОЕ ПРАВО, УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО, КРИМИНОЛОГИЯ Жадан Владимир Николаевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры права и экономики, Елабужский институт Казанского (Приволжского) федерального университета, Елабуга, Россия ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ СПОСОБА СОВЕРШЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В юридической литературе вопросам анализа криминологических и уголовноправовых признаков, методике расследования преступлений в сфере экономики посвящено немало публикаций [1]. В меньшей степени изучены проблемы отдельных квалифицирующих признаков экономических преступлений, а поэтому предметом нашего исследования будут некоторые проблемы квалификации способа совершения этих преступлений. В действующем уголовном законодательстве, научной литературе и других официальных источниках используются термины «преступления в сфере экономики», «преступления в сфере экономической деятельности», «экономические преступления», «экономическая преступность» и «преступления экономической направленности» [2]. Помимо указанных терминов в литературе также применяются – «имущественные преступления», «общеуголовные корыстные преступления», «налоговые преступления», «таможенные преступления» и другие [3]. Не вдаваясь в дискуссию о содержании указанных терминов, о понятии, сущности и признаках преступлений в сфере экономики, а будем исходить из доктринального положения, что в России при создании нового уголовного закона реализован широкий подход к определению экономических преступлений. В УК РФ имеется раздел VIII «Преступления в сфере экономики», в который вошли три главы - 21 «Преступления против собственности», включающая известные ранее виды посягательств на собственность (ст. 158 УК - кража, ст. 159 УК мошенничество, ст. 160 УК - присвоение или растрата, ст. 161 УК - грабеж, с. 162 УК - разбой и др.); 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», где наряду с новыми видами деяний, такими, как, например, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК), незаконная организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 УК), незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (лицом в результате совершения им преступления) (ст. 174, 174.1 УК) и другие, содержатся традиционные - приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК), изготовление, хранение, перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК) и другие «новые» налоговые и таможенные преступления (ст. 183, 194-199.2 УК); 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» также содержит новации, касающиеся злоупотреблений полномочиями в негосударственных организациях (ст. 199

201-204 УК). По нашему мнению экономические преступления содержатся не только в указанном разделе, но и в других разделах и главах УК - преступления против интеллектуальных прав (ст. 146, 147 УК), компьютерные преступления (ст. 272-274 УК), должностные преступления (ст. 285-285.2, 289-291 УК) и т.д. Таким образом, к экономическим преступления следует относить достаточно широкий круг общественно опасных деяний, квалифицируемых по различным статьям УК. Экономические преступления, как и все общественно опасные деяния, предусмотренные Особенной частью УК, характеризуются юридически значимыми свойствами и элементами состава преступления. В составе преступления принято выделять четыре элемента, каждый из которых образует группу признаков состава и характеризующих: объект преступления, объективную сторону, субъективную сторону и субъект преступления. Согласно ст. 8 УК основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК. Из этого следует, что отсутствие в деянии состава преступления (или одного из элементов) является основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ [4]). Специфику признаков объективной стороны экономических преступлений следует рассматривать в рамках общих признаков объективной стороны преступления, как элемента состава преступления. К признакам объективной стороны преступления относятся: общественно опасное деяние (действие или бездействие), общественно опасные последствия, причинная связь между деянием и последствиями, время, место, способ, обстановка и иные внешние обстоятельства совершения преступления. В литературе все признаки объективной стороны преступления принято разделять на две группы: обязательные и факультативные [5, с. 71]. Учитывая законодательную конструкцию все составы преступления, в том числе и экономические, по общему правилу подразделяются на материальные, формальные и формально-материальные [6, с. 68-69]. При этом к числу обязательных признаков объективной стороны материальных составов экономических преступлений (например, ст. 158, 159, 161, 176, 185-185.4, 195-197 УК и др.) относятся: деяние (действие или бездействии), последствия (ущерб, размер, тяжкие последствия и др.) и причинная связь между ними, а преступление считается окончено (составом) в момент наступления материального общественно опасного последствия; для формальных составом этих преступлений (например, ч. 1 ст. 163, ч. 1-2 ст. 166, ч. 1 ст. 169, 170, 174.1, 175, 177, 179, 181, 184, 187, 189-190, 202 УК и др.) деяние (действие или бездействие) и нематериальные последствия, а преступление считается окончено (составом) в момент совершения деяния, при котором причинен нематериальный вред субъекту преступного посягательства или создана угроза причинения материального вреда; для формально-материальных составов этих преступлений (например, ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 169, ст. 171, 172, 178, 180, 198 УК и др.) - предусматривается альтернатива указанных признаков, а преступление считается окончено (составом) в момент общественно опасного деяния или наступления крупного ущерба. Остальные признаки объективной стороны, к которым относятся время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления являются факультативными. Следует также отметить, что если обязательные 200

признаки во всех случаях используются законодателем для характеристики того или иного преступления, то факультативные - по мере необходимости. В тоже время факультативные признаки, будучи включѐнные в объективную сторону состава преступления наравне с обязательными признаками учитываются при квалификации содеянного. Кроме того, такие признаки объективной стороны, как последствия, способ и орудия преступления, выступают также в качестве обстоятельств, отягчающих уголовное наказание. Наиболее юридически значимым среди факультативных признаков объективной стороны преступления и в тоже время в качестве конструктивного или квалифицирующего признака выступает способ совершения преступления. В УК отсутствует определение понятия способа совершения преступления, хотя понятие «способ» в рамках объективной стороны состава преступления приобрело значение относительно самостоятельной уголовно-правовой категории. Под способом совершения преступления понимается внешняя форма, в которой выражаются преступные деяния, т.е. конкретные методы, приемы, используемые средства, определенная последовательность действий и т.д., применяемые виновным лицом в процессе преступного посягательства [5, с. 85]. Особое значение способ совершения преступления среди остальных факультативных признаков состава преступления приобретает в связи с тем, что именно способ указывает законодатель в большинстве статей УК в качестве основного или квалифицирующего признака. Именно этим обстоятельством обусловлено такое повышенное внимание учѐнных к характеристике криминобразующих признаков, роли и влиянии способа совершения преступления на квалификацию общественно опасного деяния. В литературе вопросам анализа способа совершения преступления как уголовноправового признака объективной стороны состава преступления посвящено ряд публикаций [7]. При этом в меньшей степени изучены проблемы квалификации способа преступления по отдельным видам преступлений, а поэтому предметом нашего исследования будут некоторые аспекты квалификации способа совершения экономических преступлений. В уголовно-правовых нормах способ совершения преступления имеет различные формы описания. Так, способ совершения преступления может характеризовать формальную содержательную сторону способа совершения преступления. В этом качестве признак способа в составе преступления имеет различные значения: 1) является признаком основного состава; 2) играет роль квалифицирующего признака, усиливающего наказуемость преступления. Так, по способу преступления законодатель разграничивает некоторые однородные экономические преступления. При этом способ совершения преступления указывается в диспозиции уголовно-правовой нормы и выступает в качестве обязательного признака состава преступления (например, ст. 158 УК тайное хищение чужого имущества, ст. 161 УК - открытое хищение…, ст. 159 УК хищение чужого имущества… путем обмана или злоупотребления доверием, ст. 162 УК - нападение с целью хищения …, совершенное с применением насилия… и др.). Из этого следует, что кража - тайное хищение чужого имущества, грабеж - открытое хищение чужого имущества, мошенничество - хищение чужого имущества … путем обмана или злоупотреблением доверия, разбой - нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия…, т.е. в этих случаях способ 201

хищения определяет квалификацию совершенного преступления. В других составах экономических преступлений признаки общественно опасного деяния ставятся законодателем в формальную зависимость от метода совершения этого преступления: получение индивидуальным предпринимателем… кредита либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии… (ч. 1 ст. 176 УК - незаконное получение кредита); уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица путем непредставления налоговой декларации…, либо путем включения в налоговую декларацию… заведомо ложных сведений… (ч. 1 ст. 198 УК уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физических лиц) и т.д. И как указывалось выше способ совершения преступления может выступать квалифицирующим признаком этих преступлений (например, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК кража с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК - грабеж с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия и др.). Изложенное свидетельствует о том, что роль способа совершения экономических преступлений весьма многообразна. Представляет интерес и вопрос о способе совершения экономических преступления путем активных действий или возможности в форме бездействий. В литературе в этой части выказываются противоположные мнения. Не вдаваясь в дискуссию о форме осуществления способа совершения преступления, считаем необходимым отметить, что о способе совершения преступления нельзя говорить только применительно к преступлениям, совершаемым путем активных действий. Представляется, что такое мнение базируется на чисто физической стороне исполнения преступного деяния без учета социального содержания преступного бездействия. Способ совершения преступлений при бездействии имеет свои особенности. Преступное бездействие - негативная форма поведения виновного лица, заключающаяся в том, что лицо не совершает действия, которые оно должно было и могло выполнить. В тоже время способ совершения преступления при бездействии имеет специфическое содержание, указывая, какие конкретные действия не совершены и какие при этом использованы силы и средства. Об этом указывается в абз. 2 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» «Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как активные действия…, так и бездействие…» [8, с. 1]. В тоже время в некоторых диспозициях уголовно-правовых норм способ совершения преступления требует пояснений, что, однако, законодателем не предусмотрено. К числу экономических преступлений, где в диспозиции нормы «неясно» определен способ совершения преступления следует отнести - ст. 195 УК «Неправомерные действия при банкротстве», ст. 199.2 УК «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов» и другие. Объективная сторона составов преступлений, предусмотренных в ч. 1 ст. 195 УК, определяется в «сокрытии имущества, имущественных прав либо имущественных обязанностей…, а равно сокрытие… бухгалтерских и иных учетных документов…», а в ст. 199.2 УК - в «сокрытии денежных средств либо имущества…». 202

Представляется, что для уяснения содержания понятия «сокрытие» применительно к конкретным видам преступлений необходимо исходить из субъективной стороны составов преступлений. При этом в абз. 1 п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 № 64 дается разъяснение, что понимается под сокрытием денежных средств либо имущества исходя из ст. 199.2 УК [8, с. 6]. По нашему мнению, под «сокрытием имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей…, а равно сокрытием… бухгалтерских и иных документов, отражающих экономическую деятельность… (ч. 1 ст. 195 УК), сокрытием денежных средств либо имущества… (ст. 199.2 УК)» следует понимать умышленное деяние, направленное на воспрепятствование принудительному изъятию имущества или документов, подтверждающих имущественные права или обязанности, либо выражающееся в уничтожении, фальсификации бухгалтерских и иных учетных документов и связанных с признаками банкротства и причинившее крупный ущерб, а также направленное на полное или частичное утаивание и удержание денежных средств или имущества, подлежащих взысканию недоимки по налогам и сборам в крупном размере. Под крупным ущербом и крупным размером следует понимать стоимость сокрытого имущества или денежных средств исходя из примечания к ст. 169 УК. Сокрытие имущества, имущественных прав и обязанностей (ч. 1 ст. 195 УК), сокрытие денежных средств или имущества (ст. 199.2 УК) может осуществляться посредством: припрятывания, удержания и утаивания имущества, имущественных прав и обязательств; уничтожения или фальсификации бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность; передачи на хранение другим лицам; совершения с ними мнимых сделок; припрятывания, перемещения, снятие их с учета; перечисление денежных средств на счета третьих лиц и т.д. К числу экономических преступлений, где в диспозиции нормы также определяется способ совершения деяния можно отнести - ст. 198 УК «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физических лиц», ст. 199 УК «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организаций» и другие. При этом в абз. 2 п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 28.12.2006 № 64 дается разъяснение, что «способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как активные действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию… заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации…» [8, с. 1]. Также следует отметить, что необходимость исследования способа совершения преступления в качестве самостоятельного и юридически значимого признака объективной стороны состава преступления определяется и в УПК. Так, в ходе производства предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу следователь, дознаватель и суд обязаны установить обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73, п. 1 ч. 2 ст. 434 УПК [4] - способ совершения преступления. Таким образом, рассмотренные некоторые проблемы квалификации способа совершения отдельных экономических преступлений являются, как никогда актуальными и требуют детальной проработки. Способ совершения преступления может быть указан как конструктивный признак простого состава или как признак 203

квалифицированного состава преступления не в полном объеме, а путем закрепления в законе отдельных характеризующих признаков, которые могут представлять собой, во-первых, отдельные оценочные характеристики (тайный, открытый, неправомерный, злостный, незаконный и т.д.), во-вторых, отдельные приемы, используемые при совершении определенного рода преступных деяний (незаконное проникновение, обман, злоупотребление доверием, применение насилия, угроза и т.п.). При этом во всех случаях, когда способ в целом или путем обозначения его отдельных признаков указан в диспозиции уголовно-правовой нормы, он становится обязательным признаком в рамках данного состава преступления. В тоже время в некоторых других случаях, когда способ совершения преступления, не будучи конкретизирован в законе, определяется понятием названного общественно опасного деяния и используется в процессе квалификации для отграничения данного деяния от сходных с ним преступлений или правонарушений, его следует рассматривать как обязательный признак такого состава преступления. Литература 1. См.: Дементьев Е.Е. Экономическая преступность и борьба с ней в странах с развитой рыночной экономикой. – М., 1992; Криминологическая характеристика и предупреждение экономических преступлений. – М.: Академия МВД РФ, 1995. – 126 с.; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. – М., 2006; Расследование отдельных видов преступлений в сфере экономической деятельности / под ред. Е.Н. Быстрякова, Е.С. Лапина. – Саратов: Научная книга, 2001. – 94 с.; Тюнин В.И. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере экономической деятельности: Дисс... докт. юрид. наук. – СПб., 2001. – 525 с. и др. 2. См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 01.03.2012 № 18-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 2954; Криминология: Учебник для вузов / Под общ. ред. д.ю.н., проф. А.И. Долговой. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2007. – 912 с.; Состояние преступности в России за 2011 год // www.consultant.ru и др. 3. См.: Кочубей М.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере таможенной деятельности: Дис… канд. юрид. наук. – Ростов н/Д, 1988; Расстегаев А.А. Анализ общеуголовной корыстной преступности // Методика анализа преступности. – М., 1986; Саркисов К.К. Налоговые преступления. – М.: ЮНИТИ, 2004 и др. 4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. от 01.03.2012 № 18-ФЗ) // СЗ РФ. – 24.12.2001. – № 52 (ч. 1). – Ст. 4921. 5. Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учеб. / М.П. Журавлев и др.; под ред. А.И. Рарога. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2006. – 704 с. 6. Сверчков В.В. Уголовное право. Общая часть: краткий курс лекций / В.В. Сверчков. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2010. – 234 с. 7. См.: Атальянц М.А. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение: Дисс... канд. юрид. наук. – М., 2010. – 246 с.; Кудрявцев ВИ. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение // Советское государство и право. – 1957. – № 8; Кругликов Л.Л. Способ совершения преступления (вопросы теории): Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. – 23 с.; Панов И.И. Основные проблемы способа совершения преступления в советском уголовном праве: Автореф. дисс... докт. юрид. наук. – Харьков. 1987. – 38 с. и др. 8. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 64 от 28.12.2006 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» // www.consultant.ru.

204

Андреева Любовь Александровна, кандидат юридических наук, доцент Филиал Российского государственного гуманитарного университета, Великий Новгород, Россия ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА ОТГРАНИЧЕНИЯ «РЕЙДЕРСТВА» ОТ ДРУГИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ Всякое преступления влечет те или иные изменения в окружающей обстановке и вызывает наступление последствий, вредных для охраняемых уголовным законом личных и общественных интересов. При переходе к рыночным отношениям происходит изменение структуры преступности, переоценка общественной опасности явлений. Одним из таких деяний стало «рейдерство». Действия рейдеров направлены на завладение или установление контроля над группой предприятий (сетей), на предприятиях, связанных технологической цепочкой либо крупный бизнес. Для правильной квалификации действий лиц, которые совершили рейдерских захват бизнеса или рейдерское нападение на бизнес, необходимо провести отграничение рассматриваемого преступления от составов экономических преступлений главы 22 УК РФ [1]. Захватом, согласно уголовному законодательству, являются внезапные для потерпевшего агрессивные действия виновного, которые соединены с насилием или угрозой применения насилия. Нападение и следующее за ним насилие (или угроза) составляют единство двух противоправных актов, которые объединены единой целью – завладение материальным производственным комплексом либо установлением контролях над бизнесом. Поэтому факт рейдерского захвата бизнеса, как самостоятельный объективный признак «рейдерства», можно рассматривать только условно, в связи с отсутствием состава преступления в особенной части уголовного кодекса, вместе с тем вне насилия или угрозы применения насилия, «рейдерство» не теряет уголовно-правового значения. Физическое насилие может быть определено в статье о рейдерском захвате в общем виде как опасное для жизни и здоровья. Насилие может быть не только физическим, но и психическим. Психическое насилие при рейдерском захвате и рейдерском поглощении заключается в угрозе непосредственного применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Угроза может быть выражена словами, жестами, демонстрацией оружия. Цель угрозы – подавить волю потерпевшего, принудить его передать бизнес, подарить или не препятствовать его изъятию. Насилие может быть применено не только к предпринимателю, собственнику имущества, но и к любому другому лицу, препятствующему совершению акта «рейдерства». Основополагающим понятием в определении рейдерского захвата является понятие «захвата», то есть действие, направленное на определенный объект. Насильственный характер действий по захвату предприятия возможен посредством использования организованной силы (преимущественно вооруженной) – законных силовых структур, незаконных вооруженных формирований либо демонстрации готовности применить силу. Следовательно, употребление понятия «захват» в 205

Уголовном кодексе РФ свидетельствуют, что «захват» как уголовно-правовое понятие включает в себя насилие с целью установление контроля, господства над захватываемым объектом и применимо к ситуации в области предпринимательства. Таким образом, действие в уголовно-правовом значении представляет собой активное, осознанное, волевое, обладающее общественной опасностью, поведение человека (группы лиц), причиняющее существенный вред или создающее угрозу причинения такого вреда ценностям, охраняемым уголовным правом. Действие в ходе рейдерской атаки в уголовно-правовом смысле может быть выражено в непосредственном физическом воздействии на предмет преступления, удаление с территории предприятия работников предприятия и менеджеров, приостановлении деятельности или нарушение производственного процесса. Основную характеристику преступного действия представляет способ совершения преступления, т.е. совокупность определенных приемов, используемых преступником при реализации своих намерений. В отношении «рейдерства» законодатель избирает способ оценки данного деяния посредством набора норм Особенной части УК РФ, тем самым практически не признавая опасность «рейдерства», как уголовного деяния. В зависимости от объекта посягательства, от условий места и времени, от намерений преступника он избирает способом достижения своих целей действия различного рода: подлог документов, нанесение телесных повреждений, похищение имущества и т.д. Все эти действия, применяемые в ходе рейдерской атаки, могут быть насильственными и ненасильственными. В большинстве случаев преступление, совершенное путем действия, состоит из последовательных актов, тесно связанных между собой своим объективным содержанием. Множество способов захвата предприятия рейдерами зависят от разных условий (организационно–правовой формы, наличия задолженности по кредитам, степень близости захватчика к административному ресурсу и многое другое). В России, чаще всего, целью захвата является простой вывод активов, моментальная их продажа и дальнейшая перепродажа, признание сделок с государственными и муниципальными органами недействительными, передача ранее арендованного имущества государственной и муниципальной собственности, в руки конкурентов, нарушая закон и обрекая предприятие на процедуру банкротства. В некоторых случаях точнее было бы рассмотреть не действия, а деятельности преступника, слагающейся из целого комплекса поступков, взаимно друг с другом связанных. Преступник в ряде случаев направляет свои действия не непосредственно на объект посягательства, а использует для достижения преступного результата промежуточные звенья: поступки других лиц (например, при подстрекательстве к совершению преступления), различные механизмы (например, средства транспорта) и т.п. [2, с. 104]. Автор считает возможным выделить «рейдерство» отдельным уголовно наказуемым деянием, создав две отдельные статьи УК РФ и выделив отдельную главу о защите бизнеса в Особенной части УК РФ. Новые составы уголовного кодекса позволят отграничить это противоправное деяние от других уголовно наказуемых деяний в области экономики. Автор полагает, что ошибочно утверждение, что понятие «рейдерство» не имеет самостоятельного состава преступления, а может быть рассмотрено в совокупности с различными состава УК РФ. Общественно опасным признается поведение, причинившее значимый вред или создавшее угрозу 206

причинения такого вреда охраняемым в уголовно-правовом порядке социальным объектам, перечисленным в ст.2 УК РФ. Общим основанием криминализации «рейдерства» является степень его общественной опасности, связанная с отрицательными последствиями развития рыночных отношений; с последствиями участия капиталов, имеющих криминальную природу и их отмыванием, в экономических отношениях; с отрицательными последствиями участия коррумпированных чиновников и сотрудников правоохранительных органов в захвате бизнеса. Противоправность, по мнению автора, является лишь юридическим выражением общественной опасности деяния. Не может быть преступным деяние, которое не является противоправным. Различная степень конкретности при описании в законе признаков преступного действия не случайна и не произвольна, а имеет под собой научную основу. Это значит, что для привлечения лица к ответственности по конкретным основаниям УК РФ необходимо установить, на какой объект было направлено преступление, какому объекту желало причинить вред своими действиями конкретное лицо и, в частности, какому именно объекту этот вред был причинен либо создавались угроза причинения такого вреда. Вместе с тем, главой 22 УК РФ определены виды уголовно наказуемых деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности, отсутствует разграничение составов, направленных против занятия предпринимательской деятельность. В указанной главе содержатся виды преступлений, совершаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность и другую деятельность экономической направленности, с «рейдерством» связаны 35 статей УК РФ. Отдельные составы «рейдерства» отсутствуют, а в целом Глава 22 УК РФ, определяя виды наказуемых деяний в области экономической деятельности, направлена на оценку преступлений совершаемых предпринимателями. Характерным силовым способом рейдерского захвата является самоуправство (ст. 330 УК РФ), также возможно сравнение мошенничества (ст. 159 УК РФ) с рейдерским завладением, а вымогательства (ст. 163 УК РФ) – с рейдерским захватом. Как отмечает П. Сычев, при наказании рейдеров формируется практика применения нескольких статей Уголовного кодекса РФ [3, с. 154]. Сложность квалификации заключается в субъективности трактовки понятия «захват». В законодательстве пока еще имеются существенные пробелы. Необходимо квалифицировать «рейдерство» исключительно как преступление, совершенное группой лиц. Автор считает возможным выделить «рейдерство» двумя отдельными составами уголовно наказуемого деяния, определив понятие, как противоправный захват бизнеса либо посягательство на предпринимательскую деятельность. Как видно из проектируемых статей УК РФ, рейдерский захват и рейдерское завладение имеются схожие преступные деяния в виде нападения с применением насилия либо с угрозой его применения. Общим являются и способы совершения преступных действий – применение насилия либо угрозы его применения. Цель совершения нападения – завладение производственным комплексом, предприятием, бизнесом. Разграничение двух составов «рейдерства» может быть определено по основному объекту преступления. При рейдерском захвате – это безопасность экономических отношений в широком смысле, при завладении бизнесом – экономическая безопасность отдельного производственного комплекса. 207

Таким образом, уголовно-правовая политика в борьбе с рейдерством заключается в определении квалифицирующих признаков «способствующих рейдерскому захвату», внесения изменений в действующий УК РФ, возможно с параллельной разработкой федерального закона «О рейдерстве», а затем, принятие антирейдерских норм, включив две отдельные статьи в главу 22 УК РФ. По мнению автора, необходимо законодательно закрепить сущность общественно опасного деяния (рейдерства) в целях отграничения от смежных форм общественно опасного поведения, а также отражения уровня выраженности общественной опасности в содержании данного преступления. При выявлении признаков преступления, таких как «рейдерство», ученые и практики уделяют внимание определению этого деяния, как группового преступления. В результате того, что следственная и судебная практика борьбы с групповой преступностью в достаточной мере не подкреплена теоретическими положениями, разработанными с необходимой полнотой и обоснованностью, формируется система, по-разному определяющая как групповую преступность, так и институт «соучастия». В связи с отсутствием квалификации «рейдерства» как группового преступления организованной группой, необходимо обратиться к иным преступным деяниям, совершенным преступной группой. Например, организованная группа – это группа из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует преступление, заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли между участниками группы. Поэтому при признании убийства совершенным организованной группой действия всех участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ.[4] Определив «рейдерство» как опасное преступление, возможно квалифицировать его как совершенное группой, где действия участников будут признаны соисполнительством. Следует отметить, что в доктрине уголовного права понятие «групповое преступление» трактуется многозначно. В науке уголовного права в связи с различными мнениями относительно определения понятия группового преступления и отличия его от института соучастия высказаны несколько точек зрения. Исследуя понятие группы в уголовном законодательстве, Н. Г. Иванов приходит к выводу о том, что «понятие группы, как оно сформулировано в социальной психологии, включает в себя, во-первых, понятие соучастия, во-вторых, все так называемые его формы. Данный вывод означает, в свою очередь, что соучастие – понятие, которое полностью идентично понятию группы, может принимать лишь одну форму – форму группы. По отношению к другим наименованиям совместной преступной деятельности группа выступает как понятие родовое, где все они являются лишь ее разновидностями»[5,с.13]. «Рейдерство» является групповым преступлением с множественным соучастием, по предварительному сговору. Для правильной квалификации действий лиц, которые совершили рейдерских захват бизнеса или рейдерское нападение на бизнес, необходимо провести отграничение рассматриваемого преступления от составов экономических преступлений главы 22 УК РФ.[1] Насильственный характер действий по захвату предприятия возможен посредством использования организованной силы (преимущественно вооруженной) – законных силовых структур, незаконных вооруженных формирований, а также 208

демонстрации готовности применить силу. В отношении рейдерства, законодатель избирает оценку данного деяния посредством набора норм Особенной части УК РФ, тем самым практически не признавая групповой характер рейдерства, как уголовного деяния. В зависимости от объекта посягательства, от условий места и времени, от намерений преступника он избирает способом достижения своих целей действия различного рода: подлог документов, нанесение телесных повреждений, похищение имущества и т.д. Все эти действия, применяемые в ходе рейдерской атаки, могут быть насильственными и ненасильственными и возможны только при наличии предварительного сговора и организованной группой. В большинстве случаев «рейдерство» состоит не из одного действия, а из ряда актов, тесно связанных между собой объективным содержанием и целями субъекта. Из нескольких однородных действий, объединенных единой целью, состоят рейдерские преступления. В некоторых случаях точнее было бы рассмотреть не действия, а деятельность преступников, слагающейся из целого комплекса поступков, взаимно друг с другом связанных. Преступники в ряде случаев направляют свои действия не непосредственно на объект посягательства, а использует для достижения преступного результата промежуточные звенья: поступки других лиц (например, при подстрекательстве к совершению преступления), различные механизмы (например, средства транспорта) и т.п. [2, с.104]. Рейдерство носит ярко выраженные групповые признаки: рейдеры и должностные лица действуют согласованно, при этом, чиновники используют свои должностные возможности, а нередко, руководят процессом захвата бизнеса; должностные лица, уполномоченные либо не уполномоченные на издание нормативных и иных правовых актов, издают правовые акты, способствующие либо облегчающие процесс рейдерского захвата; должностные лица издают заведомо незаконные правовые акты, направленные против предпринимательской деятельности, либо участвуют в процедурах создания особых условий конкуренции; проявляется влияние чиновников на решения «дружественных судов». Групповой характер и предварительный сговор, по мнению автора, является подтверждением особой общественной опасности рейдерства. От содержания преступного действия и способов его совершения во многом зависят характер и тяжесть наступивших последствий. Некоторые из них могут повлечь, кроме основного, еще и побочные вредные результаты; другие действия представляют опасность тем, что являются более распространенными или раскрываются с большими трудностями; третьи опасны тем, что применяются организованной группой лиц, требуют определенной подготовки или связаны с совершением других преступлений. Способ действия важен, таким образом, не только для правильной квалификации содеянного, но и для определения степени его общественной опасности и, следовательно, меры наказания виновному. Обязанность совершения действий может следовать: из нормативно-правового акта, из договора, из профессии или служебного положения, из предшествующего поведения, которым создавалась угроза причинения вредных последствий. При бездействии не обязательно, чтобы субъект преступления поступал пассивно во всех отношениях. Противоречия в дефинициях «рейдерства» диктуют необходимость уточнения определения данного понятия с целью четкой фиксации его объема и содержания. 209

Наличие общественной опасности «рейдерства» представляет собой качественный признак преступления. Данный признак выражает материальную сущность и объясняет, почему деяние признается преступлением. Противоправность свидетельствует о том, что группа лиц, осуществляющих захват, нарушила запрет, содержащийся в уголовно-правовой норме. В целом возможно определить перечень основных черт, свойственных деятельности рейдерских организованных преступных формирований, в том числе: высокий уровень организации и конспирации преступной деятельности, которая осуществляется членами высокоорганизованного преступного сообщества, при котором функции исполнительские и организационные не совпадают; наличие коррумпированных связей в аппарате власти и управления, а также в правоохранительных органах; наличие организованных преступных групп за счет создания структур, обеспечивающих внешнюю и внутреннюю безопасность преступного сообщества; масштабный, межрегиональный и международный характер преступной деятельности; концентрация бюджета преступного сообщества в форме общественных организаций, в том числе «псевдо-антирейдерского» характера. Следовательно, общественная опасность деяния является основным свойством и главным признаком преступления. По мнению автора, необходимо законодательно закрепить сущность общественно опасного деяния «рейдерства» в целях отграничения от смежных форм общественно опасного поведения, как групповое преступление, совершенное по предварительному сговору. Литература 1. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ с изм. 07.03.2011 г. № 26 - ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954. 2. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 2002. С. 104. 3. Сычев П.Г. Отобрать и присвоить не проблема. Пробелы в законодательстве развязали рейдерам руки//Закон.–2007.–Август. 4. Гузун В.У. Понятие группы при совершении преступлений // Социалистическая законность. 1975. № 4. С. 65. 5. Иванов, Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 13.

Карягина Анжелика Владимировна, преподаватель кафедры уголовного права и процесса, Таганрогский институт управления и экономики, Таганрог, Россия АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ СОУЧАСТИЯ ПО СТ. 106 УК РФ История развития уголовного законодательства показывает, что жизнь и здоровье человека всегда занимали особое место в системе уголовно-правовой охраны, при этом жизнь человека охраняется независимо от его возраста, состояния, 210

морального и физического облика. В связи с этим отдельный интерес представляет уголовно-правовая норма, предусматривающая ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка. Несмотря на многие положительные стороны конструирования уголовно-правовых норм об ответственности за посягательства на жизнь человека законодательство в этой сфере, по справедливому мнению специалистов, нуждается в реформировании. Реализация мер, направленных на повышение уровня материального благосостояния женщин, находящихся в отпуске по беременности и родам, в области социальной политики обеспечивающей бесплатное ведение беременности, а также ее бесплатное прерывание, возможность оформления юридического отказа от ребенка, не дает абсолютного результата в минимизации случаев совершения убийства новорожденных детей их матерями. Так, в 2002 году в России по ст. 106 УК РФ было зарегистрировано 204 преступлений, в 2003 – 195, в 2004 – 212, в 2005 – 219, в 2006 – 172, в 2007 – 148, в 2008 – 149, в 2009 – 123, в 2010 – 103 [3]. Некоторые исследователи полагают, что представленная статистическая картина этого вида убийств неполно отражает современную криминальную ситуацию, так как не принимается во внимание высокая степень латентности данного преступления. Однако если законодатель счел возможным выделить насильственное лишение новорожденного в отдельный состав, то следовало бы сформулировать и рекомендации правоприменителю по квалификации соответствующих деяний. Анализ приемов юридической техники, создающих теоретическую базу для нормотворчества, позволил выявить недостатки в конструировании норм УК РФ о преступлениях против жизни, как законотворческого, так и содержательного плана. Все это предопределяет необходимость совершенствования положений ст. 106 уголовного закона, обуславливая актуальность рассматриваемого вопроса. Сложности, возникающие в процессе квалификации на практике, во многом обусловлены тем, что составы некоторых преступлений обладают значительным сходством между собой. «Для того чтобы правильно квалифицировать преступление, - писал В.Н. Кудрявцев, - необходимо четко представлять себе разграничительные линии между ним и смежными преступлениями. Устанавливая свойственные данному деянию признаки, отбрасывая те, которые ему не присущи, постепенно углубляя анализ и правовой нормы, и фактических обстоятельств содеянного, мы приходим к единственной совокупности признаков, характеризующих данное преступление и отличающих его от других» [1, с. 146]. Изучая проблемы квалификации, которые возникают по ст. 106 УК РФ, автор хотел бы рассмотреть вопрос соучастия в ситуации, когда мать ребенка является соучастником, а другое лицо – исполнителем. Логические выводы и анализ правоприменительной практики доказывает относительную простоту квалификации исполнителя, который будет отвечать по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. А по какой именно статье будет отвечать мать новорожденного по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ за соучастие в убийстве, или по ст. 106 УК РФ, поскольку она является субъектом данного преступления – эти вопросы представляют значительную сложность [2, с. 62]. Представляется, что мать погибшего ребенка не может отвечать за соучастие в убийстве, предусмотренном п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. При таком подходе получается, что за причинение смерти ребенку собственноручно она отвечает по привилегированному составу, а в случае причинения смерти чужими руками — по 211

квалифицированному. Не может она отвечать и за соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 106 УК РФ, поскольку, соучастие в данном преступлении невозможно. Получается, что выбора варианта квалификации таких действий роженицы практически нет. Одно из двух — или мать новорожденного должна отвечать по ст. 106 УК РФ или она не подлежит уголовной ответственности вообще, что недопустимо в силу неизбежности наказания за совершенные преступные действия. Поэтому последняя в случае, когда она выступает в роли соучастника убийства ее ребенка, должна нести ответственность по ст. 106 УК РФ независимо от роли, в которой она выступала. Вышесказанное можно проиллюстрировать следующим примером: Супруги Н. проживали в одном из поселков Ленинградской области вместе с двумя дочерьми. После того как Галина Н. забеременела, она сообщила об этом супругу — Виктору Н. Его предложение прервать беременность она отвергла, однако на учет по беременности не встала и тщательно скрывала свою беременность от окружающих. Поскольку между супругами сложились неприязненные отношения, Галина Н. решила родить ребенка «назло» мужу. 6 января 2000 года в 12 часов Галина Н., находясь дома, родила жизнеспособного мальчика. Через некоторое время пришел муж. Галина Н. с целью избавления от нежеланного ребенка уговорила мужа убить его. Виктор Н. поддался уговорам жены. Он взял молоток, пришел в комнату, где находилась жена и плачущий ребенок, подошел к ребенку и нанес ему по голове несколько ударов, причинив смерть. После этого супруги Н. спрятали труп новорожденного ребенка в кладовке дома. Поскольку Галине Н. стало плохо, она была доставлена в больницу, где и рассказала о случившемся врачу. Труп ребенка был обнаружен сотрудниками милиции в указанном ею месте. Следствие квалифицировало содеянное супругами Н. следующим образом. Виктору Н. инкриминировалось умышленное причинение смерти другому человеку, заведомо для него находящемся в беспомощном состоянии, т. е. преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Галине Н. вменялось соучастие в этом преступлении в форме подстрекательства, т. е. преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 33 и п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Судебная коллегия Ленинградского областного суда не согласилась с квалификацией действий Галины Н., данной на предварительном следствии, считая ее неправильной, и квалифицировала ее действия по ч. 4 ст. 33 и ст. 106 УК РФ [2, с. 63]. Однако, анализируя квалификацию, данную по ч. 4 ст. 33 УК РФ, следует сказать, что, по сути, она является юридической фикцией, так как фактически Галина Н. соучаствовала в квалифицированном убийстве. Поэтому, представляется, что наиболее правильной будет квалификация действий Галины Н. по ст. 106 УК РФ. Таким образом, затрагивая вопросы квалификации ст. 106 УК РФ нужно сказать, что важное значение имеет установление умысла на убийство новорожденного ребенка возникшего заранее либо внезапно. Определение характера эмоций, сопровождающих данный вид преступления, позволяет правильно оценить психическое состояние матери и дает возможность установить наличие привилегированных оснований для уголовной ответственности. Опираясь на пример судебной практики необходимо еще раз отметить, что в случае, когда мать выступила в качестве соучастника в убийстве своего ребенка, а другое лицо явилось 212

исполнителем этого преступления, последний должен отвечать по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, роженица же должна отвечать по ст. 106 УК РФ (без ссылки на ст. 33 УК РФ). Литература 1. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., Проспект, 2007. 2. Попов А.Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах. – СПб.: «Юридический цент Пресс», 2005. 3. Статистические сведения о состоянии преступности в РФ. ГИАЦ МВД РФ. – М., 2011.

Писаренко Аксинья Петровна, преподаватель кафедры уголовного права и процесса, Таганрогский институт управления и экономики; соискатель Ростовского юридического института Министерства Внутренних Дел России, Таганрог, Россия УЯСНЕНИЕ ОБЪЕКТИВНЫХ И СУБЪЕКТИВНЫХ ПРИЗНАКОВ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ДОХОДОВ ПРИОБРЕТЕННЫХ ПРЕСТУПНЫМ ПУТЕМ, КАК ОСНОВА НАДЛЕЖАЩЕЙ КВАЛИФИКАЦИИ ПО СТ. 174 УК РФ. Предупреждение, выявление и разоблачение признаков легализации денежных средств и другого имущества, полученных преступным путем, является проблемой государственного масштаба и причины неэффективности применения профилактических мер направленных на борьбу с легализацией преступно нажитых доходов могут быть определены следующими негативными элементами: - нечеткое уяснение объективных и субъективных признаков легализации преступно нажитых доходов сотрудниками правоохранительных органов; - отсутствие должного финансового контроля за финансовыми операциями, которые определены законом как значительные или сомнительные; - неэффективный информационный обмен с международными группами, борющимися с «отмыванием» преступных доходов. Учитывая вышеперечисленные и некоторые другие сопутствующие им негативные элементы, затрудняющие предотвращение легализации преступно нажитых доходов, видится верным утверждение, что этот преступный механизм можно остановить на начальном его этапе, а именно в банковской сфере. При этом в угол проблемы необходимо поставить четкое уяснение объективных и субъективных признаков легализации (отмывания) преступно нажитых доходов в уголовноправовом понимании, так как именно эти признаки отражают суть рассматриваемой проблемы и позволяют эффективно выявлять преступные элементы «отмывания» доходов на их зачаточном уровне. Рассмотрение конкретных элементов легализации преступно нажитых доходов целесообразно начать с объективных признаков. Объектом преступления по ст. 174 УК РФ, являются общественные отношения складывающиеся по поводу правомерной предпринимательской деятельности, а предметом преступления выступает имущество

213

или денежные средства, приобретенные в результате совершения любого преступления, за исключением деяний, исчерпывающим образом перечисленных в диспозиции ст. 174 УК РФ, а именно предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ. Родовым объектом данных преступлений являются общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность экономики страны как единого хозяйственного комплекса [1, с. 35]. Непосредственным объектом легализации преступно приобретенного имущества выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления экономической деятельности в сфере финансового и имущественного оборота, основанные на добросовестности их участников и контролируемости государством источников владения имуществом [2, с. 12]. Например, к родовому объекту экономических преступлений в целом, относятся интересы государства и отдельных субъектов в сфере их экономической деятельности, а видовой объект определяет как установленный государством порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности [3, с. 256]. Видовым объектом по ст. 174 УК РФ считаются общественные отношения, возникающие по поводу осуществления нормальной экономической деятельности по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ и услуг. Дополнительным непосредственным объектом легализации преступно нажитых доходов являются общественные отношения, связанные с интересами правосудия. В данном случае интересы правосудия страдают в результате того, что затрудняется обнаружение преступно приобретенного имущества, могущего служить вещественным доказательством по делу, также затрудняется его возврат потерпевшему или обращение в доход государства. Можно так же выделить и определить факультативный объект легализации преступных доходов, как общественные отношения, находящиеся под уголовно-правовой защитой, но терпящие вред не во всех случаях совершения данного преступления, т.е. это интересы потерпевших (физических лиц, предприятий, учреждений или организаций). Нередко, материальный ущерб достигает значительных размеров и свидетельствует о высокой общественной опасности совершенного деяния, что должно учитываться при определении вида и размера наказания, как например, считает И. Л. Третьяков [4, с. 33]. Для сопоставления понятий и более четкого уяснения классификации объекта легализации преступно нажитых доходов, необходимо отметить, чтообщественные отношения в сфере экономической деятельности являются дополнительным непосредственным объектом легализации. Основным непосредственным объектом в этом случае можно считать те же отношения, которые страдают при осуществлении организованной преступной деятельности, то есть общественные отношения, складывающиеся при обеспечении общественной безопасности, страдающие от деятельности организованных преступных групп. Объективная сторона легализации преступно нажитых доходов сложна по конструкции икак правило, выражается в одной из нижеприведенных альтернативных форм: 1) совершение финансовой операции с денежными средствами или иным имуществом, полученными вследствие совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов

214

- это совершение любой операции, связанной с осуществлением или обеспечением осуществления платежа с помощью субъекта первичного финансового мониторинга. 2) совершения сделки с такими средствами или имуществом - это отличные от финансовых операций действия физических и юридических лиц, направленные на приобретение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. 3) совершение действий, направленных на сокрытие или маскировку незаконного происхождения таких средств или другого имущества или владение ими, прав на такие средства или имущество, источника их происхождения, местонахождения, перемещения - это любые действия лица, с помощью которых маскируется или скрывается факт получение таких средств или иного имущества, предшествовавшего легализации (отмыванию) этих доходов, совершенные как лицом, которое получило эти средства или имущество таким путем, так и любой другой личностью. 4) приобретение, владение или использование средств или иного имущества, полученных вследствие совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов. Толкование норм уголовного права, содержащихся в ст. 174 УК РФ, в совокупности с научным системным методом, позволяют говорить о легализации преступных доходов как об элементе организованной преступной деятельности, представляющей собой систему. Экономический элемент организованной преступности можно по праву назвать системообразующим. Без него невозможно поддерживать внутреннюю дисциплину и порядок в группе, обеспечивать коррупционную основу, а самое главное, без него теряется основной стимул участия в организованной преступной группе, в каком бы то ни было качестве – стимул материального обогащения. Преступно полученные средства должны быть отмыты не только для сокрытия первичного преступления, но и для того, чтобы была возможность инвестировать их в легальный бизнес, чтобы эти деньги «работали» в интересах организованной преступной группы. Таким образом, очевидно, что легализация представляет собой лишь средство для осуществления обозначенных целей организованных преступных групп. Для реализации этих целей и возникает умысел на нарушение общественных отношений в сфере экономики. Таким образом, целесообразно перейти к рассмотрению субъективных признаков ст. 174 УК РФ. Отношения в сфере экономической деятельности, используются преступником для введения в заблуждение других участников хозяйственного оборота и государственных правоохранительных органов относительно правового статуса преступно полученных доходов, для создания возможностей безопасного использования этих доходов в целях дальнейшего получения прибыли (как законными, так и незаконными способами). Субъективная сторона легализации доходов, полученных преступным путем, характеризуется виной в форме прямого умысла. Необходимым признаком субъективной стороны рассматриваемого состава преступления является цель - создание видимости правомерного характера совершения финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом [5, с. 34]. Каждая сделка предполагает ответственность сторон. Отвечать по сделкам и иным заключенным договорам может лишь лицо, которое способно осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Такая способность наступает лишь с момента 215

достижения лицом совершеннолетия. С этого момента субъект признается полностью дееспособным. Значит, субъектом легализации может быть лишь лицо, признанное полностью дееспособным. Как правило, признание лица дееспособным наступает по достижении субъектом 18 лет. Однако возможны ситуации, когда субъект, в силу различных обстоятельств, например психического заболевания, ограничивается в дееспособности. Следовательно, даже в том случае, если субъект достиг совершеннолетия, но по объективным причинам ограничен в дееспособности, он не может быть субъектом рассматриваемого преступления. К уголовной ответственности за легализацию может быть привлечен только такой субъект, который выступает в отношении легализуемых им ценностей как посредник. Имущество, с которым субъект совершает сделки, должно быть передано ему другим лицом, которое приобрело ценности преступным путем. Таким образом, легализующий ценности субъект имеет лишь опосредованное отношение к природе происхождения имущества или денежных средств, которыми он манипулирует. Таким образом, если субъект знал о характере совершенного преступления, в результате которого добыты ценности, подлежащие легализации, он несет ответственность по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 174, а если заранее обещал легализовать ценности и таким образом укрыть деяние - как соучастник. Литература 1.Алиев В.М. Теоретические основы и прикладные проблемы борьбы с легализацией (отмыванием) доходов, полученных незаконным путем: Дис. ... докт. юрид. наук./ В.М. Алиев.- М., 2001. 2. Ганихин А.А. Легализация (отмывание) имущества, приобретенного преступным путем: финансово-экономические и уголовно-правовые аспекты: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. 3. Уголовное право РФ. Учебник./ Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова.- М.: ИНФРА-М.- 2010. 4. Третьяков И.Л. Противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, уголовно-правовыми и криминологическими мерами: Монография/Под ред. В.М. Алиева. СПб.:Изд. «Образование-культура», 2002. 5. Радзевановская Ю. В. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: Уголовно-правовая и криминологическая характеристика: дис. канд. юрид. наук: 12.00.08. - Уфа, 2005.

Гнатів Ірина Михайлівна, здобувач кафедри кримінально-правових дисциплін Львівського державного університету внутрішніх справ, Львів, Україна ОКРЕМІ АСПЕКТИ ПОВТОРНОСТІ ЗЛОЧИНІВ Множинність злочинів – це загальне поняття, яке охоплює всі випадки вчинення особою двох чи більше злочинів, без вказівки на конкретні ознаки, притаманні її 216

окремій формі. Значення множинності злочинів полягає в адекватному реагуванні правоохоронних органів на злочинну діяльність особи, тобто вчинення нею не одного кримінально-караного діяння, а декількох. В цілому інститут множинності не суперечить принципу «non bis in idem», а, навпаки, сприяє справедливому застосуванню кримінально-правових норм. Складним та неоднозначним є вирішення питання про те, чи можуть утворювати повторність дії особи, яка спершу вчинила злочин, відповідальність за який передбачений нормою статті Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК України) про спеціальний склад злочину, а згодом ця ж особа вчиняє злочин, який кваліфікується за статтею про загальний склад злочину. Пленум Верховного Суду України у п. 17 Постанови «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 07.02.2003 року № 2 [1] роз’яснив, що за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК кваліфікуються дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком убивства, передбаченого статями 116-118 цього Кодексу. Під раніше вчиненим умисним вбивством розуміються не тільки вбивства, кваліфіковані за ст. 115 КК 2001 р. чи статтями 94 і 93 КК 1960 р., а й убивства, відповідальність за які передбачена іншими статтями КК (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК 2001 р. чи відповідні статті КК 1960 р.). З роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України необхідно погодитися у частині, що відноситься до неможливості утворення повторності за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України зі злочинами, відповідальність за які передбачена статтями КК України [2] про: «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання» (ст. 116), «Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини» (ст. 117), «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» (ст. 118), оскільки, ці склади злочинів є привілейованими і вчиняються за особливих (виняткових) обставинах. Правильність роз’яснення у частині того, що необхідно розуміти під раніше вичиненим умисним вбивством та вказівки на статті КК України про: «Посягання на життя державного чи громадського діяча» (ст. 112), «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця» (ст. 348), «Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя» (ст. 379), «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги» (ст. 400), «Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків» (ч. 4 ст. 404), «Посягання на життя представника іноземної держави» (ст. 443) – викликає сумніви. На нашу думку, воно суперечить ст. 32 КК України та призначенню повторності, як кваліфікованій ознаці складу злочину. У ст. 32 КК України закріплено два види повторності: повторність тотожних злочинів (ч. 1) та повторність однорідних злочинів (ч. 3). Отож, у чинному КК України не передбачається повторність різнорідних злочинів. Якщо поглянути на родовий об’єкт тих злочинів, які Верховний Суд України пропонує вважати таким, що, будучи вчиненими раніше, утворюють повторність, а дії особи підлягають кваліфікації за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України за ознакою повторності, то ми з’ясуємо, що кожен з цих злочинів посягає на різні родові об’єкти (у зв’язку з чим ці злочини розміщені в окремих розділах КК України), також ці родові об’єкти відмінні від 217

родового об’єкту злочинів проти життя та здоров’я особи. Родовим об’єктом усіх злочинів цього розділу, у тому числі і злочину, передбаченому ст. 443 КК України, є мир, безпека людства та міжнародний правопорядок. Усі ці поняття є абстрактними, простіше кажучи, ніхто й ніколи не бачив ні миру, ані безпеки людства чи міжнародного правопорядку. Ми можемо хіба що описати ці поняття за допомогою інших. Так, мир, безпека людства та міжнародний правопорядок характеризуються відсутністю війн, контролем за виробництвом зброї масового знищення, збереженням планети та її ресурсів, безпечним життям народів, етнічних груп, підтриманням авторитету міжнародних організацій та безпечним здійсненням діяльності їх представників, а також представників іноземних держав. Саме ці окремі характеристики (як видові об’єкти) поставлені під захист у статтях даного розділу. Їх охорона сприяє миру, безпеці людства та міжнародному правопорядку в цілому. Якщо буде вчинено злочин, передбачений ст. 443 КК України, то він завдасть шкоди відносинам миру та міжнародного правопорядку як мінімум між двома державами (державою особи злочинця та державою потерпілого), а, якщо це спричинить війну чи збройний конфлікт між ними, то постраждають і відносини безпеки людства. Виходячи з цього, умисне вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень, не можуть утворювати повторність із умисним вбивством, передбаченим ст. 115 КК України, як різнорідні злочини. Дії такої особи повні кваліфікуватися за ст. 443 КК України. Крім того, основною метою кваліфікуючої ознаки, зокрема, повторності є посилення відповідальності особи за скоєне, то саме цього ефекту не буде досягнуто. Диспозиції злочинів, передбачених статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України викладені так, що вони не поділені на частини. Обов’язковою ознакою у них є вказівка на те, що вбивство чи замах на вбивство вчиняється у зв’язку з професійною чи іншою суспільно важливою діяльністю потерпілого, а не через ставлення до самої особи потерпілого, тобто особистісний аспект виключається. Крім того, ця обов’язкова ознака, як видається, і є тим показником підвищеної суспільної небезпеки цих злочинів, що виражається у санкціях статей. Максимальною мірою покарання, передбаченою у санкціях статей 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України, є довічне позбавлення волі. Така ж міра покарання передбачена п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України за умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК України. Отже, ніякого посилення відповідальності особи, яка вчинила спершу злочин, передбачений статтею 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України, а потім умисне вбивство, передбачене ст. 115 КК України, не відбудеться. Таким чином, статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України не повинні враховуватися як раніше вчиненні умисні вбивства у розумінні п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України (вони не можуть утворювати повторність), що узгоджується з принципом «non bis in idem». Більш доречним було б звернути увагу на те, що повторність може бути врахована при призначенні покарання як ознака, що його обтяжує (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України), якщо особа вичинить декілька (тотожних) злочинів, передбачених відповідно статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК

218

України. Такий підхід відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання. Література 1. Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи: Верховний Суд України, Постанова від 07.02.2003 № 2 [Електронний ресурс] // Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0002700-03 2. Кримінальний кодекс України: Закон України, 05 квітня 2001 року p // Відомості Верховної Ради України, 2001. – №25. – ст. 131.

Кідіна Наталя Володимирівна, головний науковий консультант Апарату Верховної Ради України, Київ, Україна МЕТА КРИМІНАЛЬНОГО ПОКАРАННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ Сутність та особливості покарання неповнолітніх пов’язані з питанням мети покарання. В структурі кримінального покарання важливе місце посідає його мета, яка визначається її спрямуванням та призначенням. Розгляд мети покарання неповнолітніх являє певний теоретичний інтерес та має велике практичне значення. Спрямування покарання, визначення його цілей залежить від волевиявлення законодавця, від правової політики, тому при розгляді цього питання необхідно спиратися на відповідні положення закону. Кримінальне законодавство України (стаття 50 Кримінального кодексу України, далі – КК) [1] достатньо чітко визначає цілі кримінального покарання, що полягають в обмеженні прав і свобод засудженого (карі), виправленні засудженого та попередженні вчинення нових злочинів. Окремим питанням мети кримінального покарання присвячені роботи І.С. Ноя, І.І. Астемірової, В.В. Устименко, В.Т. Томіна, А.І. Рароги та ін. В юридичній літературі останніх років з’явилося чи мало праць, що присвячені розгляду цілей покарання, й якщо в розкритті їх змісту досягнуто певного прогресу, то цього не можна сказати про співвідношення цілей покарання, про їх механізм та засоби досягнення. А між тим саме ці питання являють собою певні ускладнення і мають практичне значення. Вони визначають принципи організації відбування покарання й характер діяльності виховних установ, де виконується найбільш складне за своїм характером покарання – позбавлення волі. В них здебільшого знаходить свого прояву специфіка покарання неповнолітніх. Розгляд цих питань так чи інакше пов’язаний з розкриттям змісту цілей покарання. Поняття «виправлення та ресоціалізації засуджених» найбільш повно відображає соціальну сутність, основне значення покарання, і в цьому полягає його теоретичне та практичне значення. Особливості виправлення та ресоціалізації засуджених неповнолітніх мають подвійну природу [2; с. 14]: 1. З одного боку, так як і стосовно дорослих засуджених, вони є похідними із природи злочинів, що вчинені. Наприклад, не може бути однаковим зміст

219

виправлення та ресоціалізації засуджених за крадіжку та вбивство. Так само, як поясненні причин та умов вчинення злочину необхідно визначити вірне співвідношення загального та особливого, як й при розкритті змісту виправлення необхідно спиратися на аналіз не лише загальних криміногенних особистісних рис, що сприяли саме даному виду злочину. З точки зору психології це пояснюється тим, що характер поведінки й конкретних поступків певною мірою визначається негативними якостями, рисами, що сформувалися в особі злочинця. А головним завданням виправлення повинно бути «знешкодження» таких рис особистості, що ведуть до вчинення злочинів, заміна їх новими, які відповідають суспільно корисному спрямуванню особистості. Таким чином відбувається звичайне, як і по відношенню інших злочинців, виправлення неповнолітнього засудженого. 2. З іншого боку, на зміст і, навіть, на характер виправлення й ресоціалізації неповнолітніх значний вплив чинять вікові та психологічні особливості, що характеризують дану категорію злочинців вже не в суто криміногенному, а в ширшому, особистісному плані. Недостатня зрілість в соціальному, психологічному та морально-етичному відношеннях, накладає свій відбиток й на характер виправлення та ресоціалізації. Неповнолітній, що опинився в сфері кримінальноправового й тим більш кримінально-виправного впливу, не лише повинен «виправлятися», а й виховуватися в широкому значенні. Тому, якщо в змісті мети виправлення дорослих злочинців, що характеризуються сформованою особистістю, виправний аспект посідає основне місце, то стосовно неповнолітніх поруч з ним до мети включаються загальновиховні цілі, й виправлення відбувається в єдності з цими цілями. Вирішення питання про зміст виправлення засуджених неповнолітніх, так само як й щодо дорослих злочинців, обумовлено загальними критеріями, які закріплені в законі. Вказівка на те, що виправлення та ресоціалізація засудженого полягають в чесному ставленні до праці та навчання, в зразковій поведінці, точному виконанні законів та повазі до співжиття і є загальними критеріями, які дозволяють розкрити зміст виправлення всіх категорій засуджених. Поведінка – це дуже складне та багатогранне поняття. Вона охоплює всі зовнішні прояви особистості людини, що свідчать про її внутрішній світ, психологічні особливості і відображає її ставлення до інших людей, моральним цінностям та соціальним вимогам. Закон звертає увагу на основні з цих проявів – точне виконання законів та повагу до правил людського співжиття, а в ставленні до праці ( для всіх засуджених) та навчання (для неповнолітніх) виокремлює в самостійний критерій – виправлення засудженого. Важливим показником виправлення неповнолітніх засуджених є їх зразкова поведінка, що повинна знаходити свого виразу в точному виконанні законів, повазі та дотриманні правил співжиття. З цієї вимоги закону походить необхідність підпорядкування покарання не вузькому «юридичному виправленню», а широкому соціальному вихованню, зокрема політичному, правовому, патріотичному, моральноетичному. Іншими словами засуджений стає об’єктом цілеспрямованого виправновиховного впливу, що здійснюється не лише покаранням, а й різноманітними складовими процесу виправлення та ресоціалізації засуджених. Адже виправлення та ресоціалізація як одна із цілей покарання являють собою той ланцюжок, що зв’язує покарання та інші засоби впливу на правопорушників, право та педагогіку, 220

психологію й етику. Тому для повного розкриття змісту покарання не достатньо аналізу лише критеріїв, що зазначені в законі; для цього необхідно розглянути його ще в аспекті зазначених наук, а також соціології та соціальної психології [3; с. 147]. Ще однією метою покарання законодавець визначає попередження нових злочинів як з боку засудженого (спеціальне попередження), так й з боку інших осіб (загальне попередження). Саме поняття «спеціальне» попередження може бути розглянуто в двох значеннях – в широкому та вузькому: в широкому значенні воно охоплює все, чим характеризується покарання з точки зору цього впливу на засудженого; в вузькому розумінні – спеціальне попередження розуміється як не вчинення неповнолітнім засудженим нових злочинів внаслідок застосування покарання, тобто такою якістю виявляється саме каральна сутність покарання. Можливість прояву кари, її вплив на засудженого й повинно зіграти попереджувально-мотиваційну роль. Сила такого впливу залежить, з одного боку, від обсягу кари в його об’єктивному виразі, з іншого – від суб’єктивного сприйняття його засудженим. Здається, що все зрозуміло: «вчинив злочин – усвідомив – покаявся – виправився». Це ідеальна схема результатів особливостей покарання неповнолітніх. Але це лише теоретичні наробки. На практиці нерідко зустрічаються виключення з даної теорії. Наприклад, у неповнолітнього, що вчинив злочин, не сформовані ні почуття гідності та самоповаги, ні почуття сраму. В такому разі марно чекати, що підліток буде здатним до критичної самооцінки у зв’язку зі вчиненим злочином й вірно сприймати покарання. В такого засудженого не відбувається каяття у вчиненні злочину, а між тим це є необхідною складовою як для попередження вчинення нових злочинів засудженим, так й для його виправлення та ресоціалізації. Попереджувальний ефект покарання щодо таких неповнолітніх дуже низький, а тому в даному випадку ще більшого значення набуває метод кари. Разом з тим при призначенні покарання таким правопорушникам особливого значення набуває врахування даних, що характеризують особистість, зокрема відомостей про примусові заходи виховного характеру, що застосовувалися раніше, а також заходи педагогічного чи адміністративного характеру. Без цього не можна вести серйозної розмови про досягнення попереджувальної мети щодо засуджених неповнолітніх, про диференційований та індивідуальний підхід до них. Соціальним моментом в механізмі досягнення спеціальної попереджувальної мети покарання неповнолітніх є реакція суспільства на засудження непонолітніх, що вчинили злочин. Особливого значення набуває думка колективу, в якому до засудження знаходився неповнолітній (не лише офіційний колектив, а й безпосереднє оточення, мікросередовище), його ставлення, як до самого факту злочину, так й до засудження неповнолітнього. Якщо таке ставлення співпадає з реакцією держави на вчинений злочин – оцінкой, що знайшла свого виразу в вироку суду, то попереджувальна роль покарання є більш ефективною. Якщо ж мікросередовище схвалює вчинене неповнолітнім, то навряд чи можна казати про ефективність спеціального попереджувального впливу покарання. Тому попереджувальна мета покарання безпосередньо пов’язана з його загально попереджувальним призначенням, з його впливом на інших нестійких осіб. Підсумовуючи вищевикладене, слід зазначити, що в попередженні злочинності серед неповнолітніх не можна сподіватися лише на силу покарання підлітків, що 221

вчинили злочини. Перш за все, на дане явище повинно впливати суспільство через процес виховання поваги до моральних цінностей, законам і соціальним нормам, розвитку самоповаги, вміння цінувати свої права й свободи, й разом з тим почуття відповідальності. А також слід наголосити, що всі цілі покарання неповнолітніх, що були розглянуті, хоча й мають свої особливості, свій механізм досягнення, однак тісно взаємопов’язані й взаємообумовлені. Їх виявлення та вірне тлумачення допомогає зрозуміти сутність покарання неповнолітніх та ефективно його застосовувати. Література 1. Кримінальний кодекс України: за станом на 17.01.2012 р. [Електронний ресурс] / Офіційний сайт Верховної Ради України – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 2. Трунов, И.Л. Уголовно-правовые проблемы уголовной ответственности несовершеннолетних / И.Л. Трунов, Л.К.Айвар // Российская юстиция. – 2007. – № 10. – С. 14 – 16. 3. Давыдов, В.В. Возрастная и педагогическая психология / В.В. Давыдов, Т.В. Драгунова, Л.Б. Ительсон и др. – М. : Новый мир, 1979. – 460 с.

Зорькина Анна Александровна, аспирантка ГБОУ ВПО «Сургутский государственный университет ХМАО-Югры», Сургут, Россия ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ НЕОСТОРОЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЕНЫХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ Объективная сторона преступления - это выражение общественно опасного поведения вовне, внешняя форма проявления преступления. Объективная сторона включает следующие элементы: действие или бездействие, общественно опасные последствия, причинную связь между действием (бездействием) и последствиями, место, время, обстановку, орудия, средства, способ совершения преступления. Объективная сторона предопределяет границы посягательства, т. е. его начало и окончание, что важно для таких уголовно-правовых институтов, как соучастие несовершеннолетних при неосторожных преступлениях. Отдельные элементы объективной стороны могут выступать криминообразующими или квалифицирующими признаками преступления, либо учитываться судом в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств при назначении наказания. В неосторожных преступлениях началом преступного действия следует считать нарушение определенных правил, создающее угрозу причинения предусмотренного уголовным законом вреда. Данное обстоятельство обусловлено спецификой наказуемости неосторожных преступлений, совершение деяния признается преступным лишь в случае наступления или создания реальной возможности наступления общественно опасного последствия, предусмотренного УК.

222

Последнее время особое внимание в уголовно-правовой науке уделяется проблемам неосторожных преступлений. Рост их числа, тяжесть наступающих последствий и общественный резонанс нашли свое адекватное выражение в уголовном законодательстве, что привело к увеличению общего числа предусматривающих их норм и к изменению их соотношения с нормами об умышленных преступлениях. Необходимо критически оценивать действующее законодательство и практику его применения, особенно если это касается несовершеннолетних. Нормы, предусматривающие преступные посягательства в области взаимодействия человека и техники, после своего принятия в первую очередь подвергаются риску устареть, быть реконструированными путем внесения дополнений или уточнений. Это вполне закономерно в условиях необычайного прогресса науки и техники. Сознавая это, законодатель вместе с тем не в состоянии предусмотреть все те новые технические системы либо производственно-технические процессы, действие которых при нерадивом управлении может привести к причинению общественно опасного вреда либо создать угрозу его наступления [1, с. 49]. Развитие техники, качественно новые технологии и производства приводят к тому, что правовое регулирование распространяется на ранее не регламентировавшиеся уголовным правом области человеческой деятельности (см., например, ст. ст. 215, 220, 238, 246 - 248, 254, 269 УК РФ). Однако, размер потенциального вреда еще не является достаточным основанием для уголовно-правового запрета того или иного поведения. Это особенно касается деяний в области использования техники, так как они составляют часть общественно полезной деятельности: управление самолетами, кораблями, использование атомной энергии и т.п. И только такой дополнительный критерий, как достаточно высокая степень распространенности деяния, может обусловливать необходимость уголовноправового запрета. Согласно действующему уголовному законодательству, субъектом уголовной ответственности может быть вменяемое лицо, достигшее, как правило, шестнадцатилетнего возраста, а за некоторые преступления, перечисленные в законе, ответственность наступает с четырнадцати лет. В то же время за отдельные преступления ответственность наступает лишь с восемнадцатилетнего возраста. Насыщение промышленного комплекса новейшей техникой требует того, чтобы этой техникой управляли достаточно подготовленные люди. Более того, ненадлежащее обращение с техникой чревато тяжкими последствиями как для самой техники, так и для людей, соприкасающихся с ней или зависимых от нее. Управлять техникой должны не просто специалисты, а специалисты высококвалифицированные. Таковыми же люди не могут стать в 16, а часто и в 18 лет. В этом есть противоречие, которое проявляется в ст. ст. 215, 217, 219, 238, 263, 266, 268, 269, 274, 350, 352 УК РФ. Ограничение возраста работников на ряде должностей ограничено Трудовым кодексом. Касаясь этого вопроса, М.С. Гринберг отмечал: «Положение, при котором в одной отрасли права устанавливается неспособность лица, не достигшего определенного возраста, заниматься некоторой деятельностью, а нормы другой отрасли права предусматривают его ответственность за ошибки, допущенные при

223

отправлении этой деятельности, свидетельствует о внутренней несогласованности права и поэтому не может быть признано правильным» [2, с.71]. Нередко возникает вопрос об ответственности за рассматриваемые нарушения лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста и допущенных к исполнению соответствующих обязанностей в области использования техники по ошибке или в результате злоупотребления. Разумеется, нельзя утверждать, что лицо, допущенное к работе с техникой в нарушение указанных требований, не может быть субъектом рассматриваемых преступлений. Возможно, необходимо усилить наказуемость лиц, ответственных за допуск. Как справедливо заметил М.Д. Шаргородский, «человек в современном обществе должен отвечать за то, что он принимает на себя ответственность за деятельность или действие, с последствиями, которых он справиться не в состоянии»[3, с. 91]. Есть мнение, что расширение сферы ответственности за преступную неосторожность - путь, по которому уже давно прошел законодатель, что дальнейшее увеличение числа соответствующих уголовно-правовых норм является социальной необходимостью [4, с. 34]. В условиях технического прогресса правовое регулирование возникающих в сфере использования техники отношений нередко отстает от потребностей в таком регулировании. Поскольку необходимость в регулировании становится все более очевидной, законодатель берет под уголовно-правовую защиту соблюдение различного рода специальных правил, игнорирование или нарушение которых чревато особо серьезными последствиями. Неоднократно высказывалось предложение о необходимости объединения в самостоятельной главе УК всех преступлений, посягающих на общественную безопасность в сфере взаимодействия человека и техники. Такое решение значительно точнее отразило бы социально-политическую сущность этих деяний, особенности видового объекта подобных посягательств, способствовало бы уяснению их специфики и степени общественной опасности, соответствовало бы возрастающему значению борьбы с этими преступлениями в условиях научнотехнического прогресса [5, с. 55]. Данные предложения, на наш взгляд, можно было бы дополнить с учетом возраста лиц совершивших деяние. Таким образом, не пришлось бы «ломать голову» правоприменителю, как квалифицировать деяние несовершеннолетнего, если согласно Трудового кодекса он не должен был выполнять определенные действия, которые повлекли тяжкие последствия. Сюда можно было бы отнести, если абстрагироваться от формы вины, ст. ст. 215-217, 246, 251 - 253, 255, ч. 1 п. «б» ст. 256, 257, ч. 1 п. «б» ст. 258, 274, 350 - 352 УК РФ. В.А. Нерсесян, рассуждая в своей работе о систематизации в уголовном законе норм о неосторожных преступлениях, говорит, что «… Располагая эти преступления в различных главах Особенной части УК, законодатель тем самым дает им различную правовую оценку. Такое положение вряд ли свидетельствует о достоинствах данного системного подхода, и потому заслуживает серьезного внимания вопрос о принятии за основу иного критерия систематизации неосторожных преступлений и особенно связанных с использованием техники»[6, с. 87].

224

В криминологических исследованиях определено следующее: «В зависимости от сферы деятельности можно выделить 4 основные группы преступлений, совершаемых по неосторожности: 1) в быту (без использования технических средств); 2) в сфере взаимодействия человека с техникой; 3) в сфере профессиональной деятельности, не связанной с использованием управленческих функций или технических средств. Здесь имеются в виду преступления, связанные с ненадлежащим исполнением человеком своих профессиональных обязанностей, причиняющих вред обществу; 4) в сфере осуществления должностных (управленческих) функций» [6, с. 96]. Наиболее опасными по тяжести последствий и системе вероятности их наступления являются неосторожные преступления в сфере взаимодействия человека с техникой, особенно с участием несовершеннолетних. Достаточно эффективные меры предупреждения умышленных преступлений далеко не всегда могут быть действенными при профилактике неосторожной преступности вследствие ее специфики. Об объединении преступлений на транспорте в самостоятельную главу УК шла речь в юридической литературе еще в прошлом веке. Так о «Преступлениях против безопасности движения и эксплуатации транспорта» говорил М.С. Гринберг. Он указывал на то, что законодателю следовало бы учесть мнение некоторых криминалистов о половинчатости такого решения и их предложение поместить в самостоятельную главу УК не только указанные нормы, но и преступления, посягающие на общественную безопасность в сфере взаимодействия человека и техники [5, с.55, 7, с. 65]. В рамках нашего исследования встречается малое количество преступлений совершенных несовершеннолетними в результате использования транспорта. Их менее 5% от всей совокупности неосторожных преступлений. Тем не менее, нельзя было бы не упомянуть о них. Статистический учет неосторожных преступлений, а тем более, совершенных несовершеннолетними, очень сложен. Такие преступления разбросаны по различным разделам уголовного закона. Среди таких преступлений примерно три четверти занимают те, которые выражаются в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации транспорта. В последнее время имеется достаточно сведений о дорожно-транспортных происшествиях с участием несовершеннолетних, где последние управляют так называемыми «скутерами». Данный вид транспорта доступен подросткам в качестве личного средства передвижения так как не требует для его управления водительских прав. Таким образом, вероятность того, что может произойти ДТП увеличивается в разы, так как несовершеннолетние, не имеют теоретических знаний в части правил дорожного движения. Так, за 2 неполных месяца мотосезона-2011 на дорогах Тульской области в 99 ДТП погибли 9 человек (из них трое детей) и получили травмы 119 водителей и пассажиров скутеров (в том числе 37 детей). При этом в 34 случаях виновниками автоаварий были именно водители вышеупомянутого двухколесного транспорта. Число аварий с участием скутеров в нынешнем году, по сравнению с тем же периодом прошлого, выросло на 10%. Их причина – человеческих фактор. Подобная

225

техника доступна, но дети и подростки в силу своих возрастных особенностей не всегда могут правильно оценить дорожную обстановку и принять верное решение. 20 июня 2011 г. произошла авария на автодороге «ДОН». 17-летний скутерист, выезжая с грунтовой дороги на федеральную трассу, врезался в «Жигули». От полученных травм подросток скончался на месте ДТП, а 51-летний пассажир «семерки» получил травмы. 4 августа 2011 г., в 14:50 16-летний водитель, управляя скутером, двигался по бульвару имени 50 лет октября г. Тольяти и в районе 28 дома при возникновении опасности прибегнул к резкому торможению, не справился с рулевым управлением и допустил падение скутера на проезжую часть. В результате сам водитель получил множественные раны тела, его пассажир, подросток 15-ти лет, получил увечья. В этот же день в 21:05 14-летний подросток, управляя мопедом, двигался по улице имени 60 лет СССР и в районе 17 дома допустил наезд на четырехлетнюю девочку, которая стояла у края проезжей части. Ребенок погиб. Юный водитель скрылся с места происшествия, однако впоследствии его личность была установлена. Более 130 ДТП с участием мотоциклов и водителей скутеров произошло в мае 2011 года на дорогах Нижегородской области. 83 случая из них при участии водителей скутеров. В 11 случаях скутерами управляли несовершеннолетние. В данных ДТП погибли два человека. Показательным примером в кавычках стало ДТП в Борском районе 08 июня 2011 года. Несовершеннолетний водитель управлял скутером «Орион» и совершил столкновение со скутером «Омакс». В результате опрокидывания водитель скутера «Орион» погиб. Он находился без шлема. Его пассажир, девочка 1998 г.р. с диагнозом «открытая черепно-мозговая травма» доставлена в больницу. Такой список неосторожных преступлений с участием несовершеннолетних можно продолжать до бесконечности. Весна и лето традиционно сопровождаются ростом дорожно-транспортного травматизма среди водителей и пассажиров двухколесных механических транспортных средств. Дорожно-транспортные происшествия с их участием сопровождаются, как правило, тяжелыми последствиями. И если несколько лет тому назад речь шла лишь исключительно о мотоциклах – транспортных средствах, регистрируемыми надлежащим образом, проходящими ежегодный технический осмотр и самое главное – требующими получения водительского удостоверения на право управления, т.е. подтвержденной квалификации водителя, то сегодня источником проблем, а зачастую – трагедий, становятся скутеры. По оценкам специалистов в области безопасности дорожного движения, риск гибели или травмы для водителей и пассажиров двухколесных механических транспортных средств в 10-15 раз выше, чем у автомобилистов. Таким образом, на лицо, со стороны несовершеннолетних водителей, управляющих скутерами и нарушающих Правила дорожного движения, в результате которых получают тяжкие телесные повреждения или смерть участники ДТП, выполнения объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 264 УК РФ. Однако, с уголовно-правовой точки зрения водители скутеров, будь то взрослый или несовершеннолетний не могут быть рассмотрены, как субъекты ст. 264 УК РФ, поскольку данные транспортные средства – это легкий мотоцикл с объемом двигателя до 50 куб. см. мощностью от 1,5 л.с, способный развивать скорость 50 км/час. Скутер 226

приравнен к велосипеду: его не надо регистрировать в ГИБДД, он не подлежит государственному техническому осмотру, для управления им не требуется подтвержденной квалификации. С учетом этого, а также приемлемой стоимости и высокой экономичности скутеры приобрели широкую популярность, особенно среди молодежи и подростков. Разумеется, остановить технический прогресс невозможно, но нельзя упускать из виду и то, что меняется не только техника, меняется дорожно-транспортная ситуация. В условиях интенсивного движения, особенно в городах и на пригородных автодорогах, скутеры под управлением лиц, не получивших специальную водительскую подготовку, не знающих Правила дорожного движения, не имеющих элементарных навыков безопасного поведения, становятся источником смертельной опасности. В связи со сказанным предлагаем обязать внести обязательную государственную регистрацию таких транспортных средств, как скутера и получения права на их вождения. Данные мероприятия заставят несовершеннолетних изучить и затем соблюдать Правила дорожного движения, что на наш взгляд снизит травматизм и смертность на дорогах с участием скутеров. Также заслуживает внимания состав преступления, предусмотренный ст. 267 УК РФ. Согласно статистки из числа преступлений, совершаемых несовершеннолетними на железнодорожном транспорте – 1,3% от общего количества всех деяний. Во всех изученных случаях совершения названных преступлений несовершеннолетние повреждали системы сигнализации и связи на железнодорожных путях (светофоры, путевые ящики, линии связи), с целью хищения и дальнейшего сбыта находящихся в них изделий из цветных металлов. Выявлены также случаи, когда подростки повреждали железнодорожные транспортные средства (локомотивы), похищая из них дорогостоящее оборудование, также изготовленное из сплавов цветных металлов [8, с. 14]. Данный состав предусматривает уголовную ответственность за умышленное разрушение, повреждение или приведение иным способом в негодность транспортного средства, путей сообщения, средств сигнализации или связи либо другого транспортного оборудования при условии, что в результате был причинен ущерб на сумму свыше 1 миллиона рублей или был причинен по неосторожности тяжкий вред здоровью человека. Приведенные выше случаи Бахаевым Р.Б., свидетельствуют о том, что подростки, как правило, совершают данные преступления либо с целью наживы в результате сдачи цветного металла либо, ломая оборудование из хулиганских убеждений, совершенно не задумываясь о последствиях содеянного. На наш взгляд, законодатель в данном случае, проявляет либеральную позицию в отношении преступников. Не смотря на то, что субъектом данного преступления выступают лица с 14-ти летнего возраста, однако ответственность у них наступает с момента наступления тяжких последствий – крупного ущерба или тяжкого вреда здоровью. В данном случае мы не согласны с позицией законодателя так как умышленные действия несовершеннолетних, направленные на уничтожение и повреждения имущества несут в себе общественную опасность ничем ни меньше, если они в итоге приводят к тяжким последствиям. На наш взгляд, данный состав преступления должен рассматриваться с позиции двойной формы вины и ответственность за деяние должна наступать с 16-ти летнего возраста –

227

возраста более осознанных действий, которыми подросток в состоянии управлять и нести за них ответственность. Таким образом, юридическая практика демонстрирует назревшую необходимость коррекции действующего уголовного законодательства в отношении несовершеннолетних, совершивших неосторожные преступления. Целесообразность ужесточения наказания для этой категории преступлений связана с частым наступлением тяжелых последствий неосторожных преступлений, прежде всего имеющих двойную форму вины. Литература

1. Ситковская, О.Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу Российской

Федерации. – М.,1999. – 156 с. 2. Гринберг, М.С. Психофизиологические возможности человека и уголовная ответственность // Сов. государство и право. - 1974. - №12. - С.68-75. 3. Шаргородский, М.Л. Научный прогресс и уголовное право. // Сов. государство и право. - 1969. - №12. - С.85-97. 4. Явич, Л.С. Научно-техническая революция, право и юридическая наука //Известия ВУЗов. Правоведение. - 1973. - №5.- С.34-35. 5. Гринберг, M.C. Преступления против общественной безопасности. - Свердловск, 1974. – 315 с. 6. Нерсесян, В.А. Неосторожные преступления. Проблемы и решения: Монография / В.А. Нерсесян. – Красноярск, Изд-во Краснояр. ун-та, 1991. – 425 с. 7. Тенчов, Э.С. Институты уголовного права: система и взаимосвязь // Сов. государство и право. - 1986. - №8. - С.63-68. 8. Бахаев, Р.Б. Преступность несовершеннолетних на железнодорожном транспорте и ее предупреждение. /Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Саратов, 2009. - 24 с.

Корнейчук Наталья Александровна, аспирант 3-го года обучения уголовно-правовой кафедры, Южно-Российский гуманитарный институт, Ростов-на-Дону, Россия ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО КАК СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЕ - КОНТРАБАНДА Данные изменения существенного не повлияли на положение специального субъекта преступления – контрабанды (ранее предусмотренного ст.188 УК РФ), внесенные изменения разделили состав преступления на два состава: ст. 226.1 УК РФ «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или

228

культурных ценностей» и на состав преступления, предусмотренного ст. 229.1 УК РФ «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ». Существенные изменения были внесены в понятие объекта контрабанды и предмета этого преступления. Признаки специального субъекта квалифицированного состава преступления контрабанда: совершение должностным лицом с использованием своего служебного положения (п. б ч. 2 ст. 226 и п.б ч.2 ст. 229.1 УК РФ) и с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный или пограничный контроль п. в ч. 4 ст. 229.1 остались неизменными по сравнению со ст. 188 УК РФ. Только в п. в ч. 4 ст. 229.1 УК РФ включено в состав лицо «занимающееся пограничным контролем». Само преступление контрабанда совершѐнное должностным лицом с использованием своего служебного положения в юридической литературе принято считать квалифицированным, а должностное лицо, которое при осуществлении вышеназванного преступления использовало своѐ служебное положение – специальным субъектом, ибо оно кроме общих признаков субъекта преступления (в соответствии со ст. 20 УК РФ) содержит и такой специфический признак как использование служебного положения. На практике нередко возникает затруднение кого следует считать субъектом преступления по п. «а» ч. 2 ст. 226.1 и п. «б» ч.2 ст.229.1 УК РФ, так как указанные статьи как и ранее действующая ст. 188 УК РФ не раскрывают понятия должностного лица при совершении контрабанды, что в свою очередь вызывает дискуссию, которая в основном сводиться к тому, распространяется ли при его определении только примечание 1 к ст. 285 УК РФ, где говориться, что «Должностными лицами в статьях главы 30 признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административнохозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации», либо для данного состава необходимо определить свои признаки должностного лица. Так Фоков А. считает, что: «под должностным лицом в п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ следует понимать должностных лиц таможенных органов Российской Федерации, а также других должностных лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а так же в Вооружѐнных Силах Российской Федерации, других войсках и войсковых формированиях Российской Федерации» [1]. В.М. Колдаев высказал точку зрения, что нельзя расширительно толковать понятие специального субъекта. Он считает, что к должностным лицам, использующим своѐ служебное положение при совершении контрабанды, следует 229

относить лишь должностных лиц таможенных органов, пограничных войск, дипломатической службы, которые имеют право провозить грузы без досмотра[2]. Лукьянцев В.В. считает, что специальным субъектом контрабанды являются должностные лица, служебное положение которых позволяет перемещать им товары или иные ценности через границу без таможенного контроля (дипломаты, члены правительственных делегаций и т.п.) либо в значительной степени облегчает незаконное перемещение этих грузов (капитаны судов загранплавания, начальники поездов, командиры воздушных судов, совершающие загранрейсы, и т.п.), а также должностные лица, осуществляющие контроль за передвижением физических лиц и перемещением грузов (начальники, их заместители, инспекторы таможенных учреждений, старшие нарядов контрольно-пропускных пограничных пунктов)[3]. С учѐтом изложенного полагаю должностных лиц разделить на 3 категории: к первой относятся непосредственно лица в чьи полномочия входит контроль за перемещением грузов и пассажиров, ко второй категории относятся лица, которых не досматривают при пересечении границы и к третьей категории относятся лица которые в силу своих должностных обязанностей могут способствовать незаконному перемещению через таможенную границу запрещѐнных УК предметов. Полагаем, что к указанным должностным лицам, в частности, следует отнести лиц обладающих правом находиться в зонах таможенного и пограничного контроля, и осуществлять надзор за перемещением грузов, а так же должностных лиц, освобожденные от определенных форм таможенного контроля и использующие свое служебное положение для совершения контрабанды. К ним следует отнести руководителей коммерческих или иных организаций независимо от формы собственности и иные лица, выполняющие управленческие функции в таких организациях (например, в организации, являющейся таможенным перевозчиком или таможенным брокером), виновные в совершении контрабанды, при отсутствии квалифицирующих признаков подлежат ответственности по части 1 или части 2 статьи 188 УК РФ. В связи с вышеизложенным предлагается статью 226.1 УК РФ дополнить примечанием 3, которое распространять и на ст. 229.1 УК РФ и изложить в следующей редакции: «Под должностным лицом следует понимать должностных лиц таможенных органов Российской Федерации, пограничных войск, дипломатической службы, дипломаты, члены правительственных делегаций, имеющих право провозить грузы без досмотра, а также других должностных лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, либо в значительной степени способствует незаконному перемещению этих грузов (капитаны судов загранплавания, начальники поездов, командиры воздушных судов, совершающие загранрейсы, и т.п.)».

№ 7.

Литература Фоков А. О судебной практике по делам о контрабанде. – Российский судья, 2008,

230

2. 3.

Колдаев В.М. История и современные способы борьбы с контрабандой… С. 10. Лукьянов В.В. Уголовно-правовая характеристика контрабанды… С. 16 – 17.

Зорькина Анна Александровна, аспирантка ГБОУ ВПО «Сургутский государственный университет ХМАО-Югры», Сургут, Россия ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ И ВОЛЕВЫЕ КОМПОНЕНТЫ ВИНЫ В ХАРАКТЕРИСТИКЕ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРИЗНАКОВ НЕОСТОРОЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШЕННЫХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМИ. Субъективные признаки преступления представляет собой психологическую сторону совершаемого деяния и выражается в определенном психическом отношении субъекта преступления к деянию и его последствиям, мотивах, целях и эмоциях. Субъективная сторона - обязательный элемент состава преступления и обязательный элемент - вину и факультативные - мотив, цель, эмоции. Согласно действующему УК, к субъекту неосторожного преступления как физическому лицу предъявляются требования: чтобы при совершении противоправного деяния он в полной мере, либо в силу психического расстройства не в полной мере мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими. Таким образом, субъект неосторожного преступления, как впрочем и умышленного, психологически раскрывается не через «возраст» и «вменяемость», а через психологическое понятие – субъектные способности личности. Однако для такой юридической оценки важны не всякие способности или субъектные способности личности как таковые, а проявляемые в инкриминируемой ситуации. В этой связи вина включает в себя интеллектуальные и волевые компоненты. Согласно Р. И. Михееву, вина определяется через понятие субъективного отношения [1, с. 18]. Л. В. Тихомирова и М. Ю. Тихомиров, отражая современный уровень знаний, характеризуют вину как «психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его последствиям. Наличие вины означает, что деяние не просто совершено конкретным лицом, но и является как бы продуктом его внутреннего мира, его воли, сознания» [2, с. 73]. Сложность толкования психологического содержания вины отмечается и юридическими психологами. Так, по мнению О.Д. Ситковской, «понятия умысла и неосторожности не имеют готовых психологических аналогов»[3, с. 38]. Согласно ч. 1. ст. 26 «Преступление, совершенное по неосторожности», таковым признается деяние, совершенное по легкомыслию или небрежности. Интеллектуальный элемент преступного легкомыслия складывается из ряда признаков. Первый из них, прямо обозначенный в законе, - предвидение виновным возможности наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия. Предвидение при легкомыслии носит абстрактный характер в том смысле, что виновный предвидит возможность наступления преступных последствий в подобных случаях, но не в данном конкретном случае.

231

Н.С. Таганцев писал, что самонадеянность имеет место, «когда действующий сознавал, что из его деяния может произойти правонарушение, но сознавал это отвлеченно, а не в применении к данным конкретным обстоятельствам» [4, с. 259]. Некоторые авторы отрицали абстрактный характер предвидения при легкомыслии. П.С. Дагель и Д.П. Котов утверждали, что «закон, определяя самонадеянность, говорит о предвидении последствий своего действия или бездействия, то есть имеет в виду конкретное, а не абстрактное предвидение... Лицо, действующее самонадеянно, сознает, что своими действиями, нарушающими нормы предосторожности, оно в данной конкретной обстановке создает условия для наступления общественно опасных последствий, то есть предвидит реальную возможность их наступления.» [5, с. 132] Но далее обоснованно констатируется наличие у лица уверенности в ненаступлении преступных последствий [5, с. 135]. Более логичным в данном случае выглядит автор, считающий что предвидение виновным при преступном легкомыслии возможности наступления преступных последствий в данной конкретной обстановке сочетается с риском результатов и, следовательно, с сознательным их допущением, что стирает грань между легкомыслием и косвенным умыслом [6, с. 102]. Второй из признаков интеллектуального элемента преступного легкомыслия представление виновного о наличии в данной конкретной ситуации факторов, препятствующих наступлению преступного последствия. Они различны: собственные силы, опыт и умение, действия других лиц, действия сил природы, машин и механизмов и т.п. В этой связи несовершеннолетние, по сравнению со взрослыми преступниками в большей мере опирается на субъективные, а не на объективные факторы (жизненный опыт, профессионализм, квалификацию, длительную практику и т.д.). Несовершеннолетние, как правило, рассчитывают на свою ловкость, уверенность в силах (переходящую в самоуверенность), бесстрашие (зачастую показное), кажущуюся легкость обращения с техникой, источниками повышенной опасности. Правильно, на наш взгляд, поступил районный суд по делу 17-летнего Б., который, не имея прав и доверенности на управление мотоциклом, принадлежащим его знакомому Л., решил прокатить на нем (без коляски) своего товарища К. В пути следования, превысив скорость, он выехал на разрытое полотно дороги, в результате чего мотоцикл опрокинулся, а здоровью К. был причинен тяжкий вред. Районный суд, приняв во внимание то, что Б. имел уже опыт управления мотоциклом, поддерживал с потерпевшим товарищеские отношения, не желал и не допускал при нарушении им правил дорожного движения наступления вредных последствий, осудил виновного по ч. 1 ст. 264 УК РФ [7]. Таким образом, волевой момент преступного легкомыслия у несовершеннолетних очень близок к волевому моменту, характерному для косвенного умысла (известно, что расчет на «авось» рассматривается в теории и судебной практике как признак косвенного умысла). Поэтому при расследовании, рассмотрении в суде уголовных дел о преступлениях несовершеннолетних необходимо обращать пристальное внимание на данное обстоятельство, придавая решающее значение при формулировании вывода о наличии преступного легкомыслия тому факту, что ни при каких условиях подросток не желал и не допускал наступления вредных последствий. 232

А.И. Рарог указывает, что «даже при уверенности в ненаступлении вредных последствий в данном конкретном случае лицо, действующее с преступной самонадеянностью, сознает типичность этих последствий для аналогичных ситуаций, то есть понимает потенциальную опасность своего деяния для общества» [7, с. 56]. Следующим признаком интеллектуального элемента легкомыслия является ошибка субъекта при оценке действительной роли факторов, препятствующих наступлению вредных последствий. Он считал эти факторы достаточными для предотвращения последствий, но допустил просчет. Причем, «не вполне точны утверждения в литературе, что при неосторожной вине в форме преступного легкомыслия субъект пренебрегает последствиями или заведомо недостаточно продумывает профилактические меры. Эти типы правонарушений действительно распространены. Но наряду с ними имеются случаи, когда лицо довольно точно рассчитывает степень риска, исходя из типичности обстановки, своего опыта, знаний. А аварийная ситуация возникает в результате случайного стечения обстоятельств (пьяный перебежал дорогу, вышел из строя светофор и др.)»[3, с. 45]. По законодательной формулировке содержание интеллектуального элемента преступного легкомыслия почти совпадает с таковым при умысле. Последнее, правда, непосредственно из текста закона не вытекает. Но если даже такое осознание не является обязательным признаком легкомыслия, поскольку оно не вытекает прямо из закона и не подлежит непременному установлению судом по каждому делу, тем не менее, оно типично для преступлений, совершенных по легкомыслию. Так, 15-летний К. был признан виновным в неосторожном убийстве тринадцатилетнего Н. при следующих обстоятельствах. Группа подростков в возрасте 13-15 лет, в числе которых были К. и Н., имея при себе самодельные самопалы, в строящемся здании столовой стреляли в висевший электропатрон. Во время стрельбы К. предложил Н. проверить мужество, для чего Н. должен был встать лицом к стене, а К. произвести выстрел выше его головы. Н. согласился. С расстояния 7,5 м К. выстрелил и попал Н. в затылок [9, с.33]. Рассматривая все это с позиции совершения неосторожных преступлений несовершеннолетними, мы приходим к выводу, что, преступная неосторожность по легкомыслию заключается в наличии прогноза последствий и оценки их как общественно опасных, но лично благоприятных для совладания. Это происходит в связи с тем, что самоуправление личности может иметь признаки неэффективности в одном или ряде своих звеньев. Преступная неосторожность заключается в отсутствии в самоуправлении у субъекта деяния прогноза общественно опасных последствий, хотя это функциональное звено при дополнительных психических усилиях должно и могло быть им осуществлено. Подобные характеристики самоуправления могут быть связаны с индивидуально-психологическими особенностями, как ситуативно проявившимися, так и типичными для личности: импульсивность, легкомысленность, склонность к риску, эгоцентричность или группоцентризм (ориентировка, соответственно, на свою позицию или позицию определенной группы), недостаточность жизненного опыта или возможностей мышления, недоразвитые или не проявившиеся склонности к рефлексии и осмыслению жизни и своих поступков. Согласно ч. 3 ст. 26 УК преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных 233

последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия. Небрежность - единственный вид вины, при котором отсутствует предвидение общественно опасных последствий. Здесь не может быть ни желания этих последствий, ни сознательного их допущения, ни расчета на их предотвращение. При небрежности «вообще отсутствует позитивная психологическая связь между субъектом преступления и причиненными им преступными последствиями» [8, с.66]. Как интеллектуальный так и волевой элементы преступной небрежности характеризуются негативными признаками. Интеллектуальный элемент небрежности заключается в непредвидении общественно опасных последствий и, соответственно, в отсутствии у виновного сознания общественной опасности своего действия или бездействия. Уголовные дела о преступлениях, совершаемых несовершеннолетними с преступной небрежностью - результат пренебрежения своими родительскими, служебными, функциональными и иными обязанностями взрослых лиц. Именно их поведение (например, оставление без присмотра техники, оружия, взрывчатых веществ, иных опасных предметов) провоцирует подростков, не обладающих специальными навыками обращения с этими предметами и получивших к ним доступ, посмотреть как устроены и действуют данные механизмы. В итоге - причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, обычно своим сверстникам. Для признания небрежности необходимо одновременное наличие двух ее критериев - объективного и субъективного. Объективный критерий заключается в обязанности виновного предвидеть общественно опасные последствия его действия или бездействия. Такая обязанность рассчитана на неопределенный круг лиц и не учитывает их индивидуальных свойств и частных особенностей конкретной ситуации. Объективный критерий небрежности «определяется должностными или профессиональными обязанностями лица, правилами, действующими в той или иной сфере деятельности, правилами предосторожности, сложившимися в общении людей в их повседневной деятельности» [5, с. 146]. Конечно, трудно представить ситуации, в которых бы несовершеннолетний пренебрегал своими должностными или профессиональными обязанностями. Тем не менее, законодатель устанавливает возраст уголовной ответственности по данным преступлениям с 16 лет, что на наш взгляд, не совсем логично. Субъективный критерий небрежности состоит в наличии у виновного возможности предвидеть общественно опасные последствия своего поведения. С учетом индивидуальных качеств лица и особенностей конкретной обстановки определяется, могло ли данное лицо в данной ситуации выполнить лежащую на нем обязанность предвидеть последствия. Наличие обоих критериев небрежности означает и наличие волевого элемента небрежности - отсутствия в поведении лица необходимой внимательности и предусмотрительности. Поскольку при вине в виде небрежности лицо не предвидит общественно опасных последствий своих действий, возникает вопрос об основании привлечения к уголовной ответственности, иначе говоря, действительно ли законодательная формулировка небрежности отражает вину данного лица? Согласно психологической концепции, вина в уголовном праве рассматривается как психический акт, как психическое отношение. На чем основано такое понимание вины? В настоящее время 234

его юридическим основанием является ст. 24 УК РФ, где вина представлена как родовое понятие умысла и неосторожности. Законодательная характеристика умысла, несомненно, включает психологические компоненты. Однако в неосторожности они не столь очевидны, а в таком ее виде, как небрежность, даже спорны. Законодатель характеризует психическое содержание небрежности негативно («не предвидит возможности наступления последствий»). Дополнительные признаки небрежности («мог и должен был предвидеть») также не вводят каких-либо психологических компонентов, поскольку указывают на возможность и обязанность предвидеть, а не на реальное предвидение. Установление возможности предполагает выяснение того, способен ли вообще тот или иной подросток интеллектуально и физически не допустить общественно опасных последствий. Обязанность же, указывает на наличие нормативного требования, предписания данному лицу предотвращать последствия. Ни то, ни другое не выражает какого-либо психического отношения. Второе не имеет никакой связи с психическим отношением по материальным и логическим основаниям: обязанность - психика - явления, находящиеся в разных плоскостях реальности. Первое - возможность - означает потенциальное, нереализованное предвидение, тогда как уголовное право требует установления вины действительной, а не возможной. Если теория понимает под виной психическое отношение, то оно должно быть, естественно, действительным психическим отношением, а не возможным. Вина как юридическая категория предполагает не вообще психическое отношение несовершеннолетнего к чему-либо, а его отношение к строго определенным в законе обстоятельствам - последствиям. И если такого отношения при небрежности по прямому указанию закона нет, то не может быть и психического отношения как варианта вины. На неувязку формулы вины с психическим отношением указывают и сами представители психологической концепции вины. Отнесение «к волевому моменту признака «должен был и мог предвидеть» более чем сомнительно. Его можно рассматривать лишь как нереализованную потенцию сознания и воли. В прямом смысле в этой формуле нет и интеллектуального момента. А это значит, что действенное психическое отношение субъекта к общественно опасным последствиям при небрежности отсутствует. Следовательно, отсутствует и вина как психологическая категория» [10, с. 61]. В.Е. Квашис отмечает, что неосторожная вина «выходит за рамки психического отношения субъекта к последствиям» [11, с.29]. Нам видится, что правы те авторы, которые признают при неосторожном поведении существование реальной возможности должного напряжения внимания, сознания и воли [12, с.92, 13, с. 48]. Исходя из этого, можно сказать, что абстрактная возможность предвидения имеет место при случайном причинении вреда, когда несовершеннолетний в уголовно-правовом смысле не мог предвидеть наступление вредных последствий, так как отсутствовали какие бы то ни было предпосылки для этого. Отсутствовало, следовательно, и психическое отношение к последствиям (вина). Отсутствие предвидения как психического отношения возможно, таким образом, только тогда, когда возможность предвидения реальна, то есть когда в ее основе лежат определенные факторы, которые могут быть расценены в качестве условий реализации предвидения. Следовательно, чтобы установить конкретное содержание 235

психического отношения субъекта к общественно опасным последствиям его деяния при небрежности, необходимо выяснить, какие психические явления и процессы составляют субъективную предпосылку (реальную возможность) предвидения. Литература 1. Михеев, Р.И. Проблемы вменяемости, вины и уголовной ответственности (Теория и практика): Дис.... д-ра юрид. наук. - М., 1995. – 256 с. 2. Тихомирова, Л.В. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юринформцентр, 2001. – 518 с. 3. Ситковская, О.Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М., 1999. – 292 с. 4. Таганцев, H.C. Русское уголовное право: Лекции: Часть общая. - М., 1994. -Т. 1. – 440 с. 5. Дагель, П.С., Котов, Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. – 207 с. 6. Гринберг, М.С. Понятие преступной самонадеянности //Известия ВУЗов. Правоведение. - 1962. - №2. - С.102. 7. Уг. дело № 19867 по обвинению Б., рассмотренное в Дзержинском суде г. Волгограда в 2010 г. 8. Рарог, А.И. Вина в советском уголовном праве. – Саратов. 1987. – 344 с. 9. Рарог А.И. Проблемы субъективной стороны преступления. - М., 1991. – 286 с. 10. Лунеев, В.В. Предпосылки объективного вменения и принцип виновной ответственности // Государство и право. - 1992. - №9. - С.61. 11. Квашис, В.Е. Преступная неосторожность. - Владивосток,1986. – 361 с. 12. Макашвили, В.Г. Уголовная ответственность за неосторожность. - M.,1957. – 208 с. 13. Пионтковский, А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М.,1961. – 235 с.

Прудникова Ольга Сергеевна, Таганрогский институт управления и экономики юридический факультет, Таганрог, Россия НЕЗАКОННАЯ ТРАНСПЛАНТАЦИЯ ОРГАНОВ ИЛИ ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА Человечество движется вперѐд в своѐм развитии, продолжая совершенствовать одни перспективные направления своей деятельности и, создавая другие, которые способны занять достойное место среди жизненно необходимых для общества. К одному их таких направлений деятельности, получивших признание сравнительно недавно, относится трансплантация органов и тканей человека. Однако, несмотря на перспективность, необходимость дальнейшего развития данной сферы требует решения ряда проблем, в том числе и правовых. Правовое регулирование данного вида деятельности разрешается на стыке областей двух наук: медицины и уголовного права. То есть, изъятие органов, и обращение их для целей трансплантации порождает возможность для совершения нового вида преступлений. Но оно же имеет важное 236

значение и для медицины, поскольку трансплантация органов и тканей является возможностью для спасения жизни и восстановления здоровья граждан. Согласно норме Закона: трансплантация является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан. И может быть осуществлена лишь в том случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранение жизни больного (реципиента) либо восстановление его здоровья. Так же важным условием, закреплѐнным в ст.1 Закона является то, что органы и (или) ткани человека, то есть трансплантаты не могут быть предметом купли-продажи. Это в свою очередь, а также реклама данных действий влечѐт за собой уголовную ответственность. Не подлежит сомнению и тот факт, что органы и ткани человека не могут продаваться и покупаться, поскольку они не являются ни товаром, ни имуществом. Здесь заслуживает внимания такой аспект: станет ли запрет купли-продажи гарантией законности при трансплантации. В соответствии с Основами законодательства об охране здоровья граждан допускается изъятие органов и (или) тканей человека для трансплантации (ст. 47). Более подробно порядок трансплантации определен в Законе «О трансплантации органов и (или) тканей человека» 1992 г. и в Законе «О донорстве крови и ее компонентов» 1993 г. Под трансплантацией понимается пересадка органов и (или) тканей для спасения жизни и восстановления здоровья. Донором считается гражданин, отдающий свои органы и (или) ткани, а реципиентом - гражданин, принимающий их для лечения, восстановления здоровья. Под трансплантантом подразумевают те органы и ткани, которые используются для пересадки. В законе указаны только некоторые возможные трансплантанты сердце, легкое, почка, печень, костный мозг. Весь перечень трансплантантов определяется Министерством здравоохранения и медицинской промышленности РФ совместно с Российской академией медицинских наук. Действие закона не распространяется на органы и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также препараты и пересадочные материалы, для приготовления которых использованы тканевые компоненты. Необходимо выяснить правовой статус трансплантанта с момента отчуждения его от организма человека. В юридической науке предметом обсуждения стала, прежде всего, кровь человека, как наиболее часто используемая ткань для отчуждения в интересах реципиентов. Одни считают, что кровь является частью организма и поэтому не подпадает под понятие вещи, не имеет рыночного эквивалента и не может быть предметом сделки. По мнению других кровь, будучи отделенной от организма, следует считать вещью, ограниченной в обороте, тем более что кровь уже давно стала использоваться не только для непосредственного переливания, но и как сырье для производства лекарственных средств. Последняя точка зрения представляется правильной: не только кровь, но и другие ткани и органы человека - объекты материального мира, относящиеся к понятию вещей. Живой донор должен обязательно находиться с реципиентом в генетической связи, за исключением случаев пересадки костного мозга и переливания крови.

237

В Уголовном Кодексе Российской Федерации 1996 года появилась статья, предусматривающая ответственность за противозаконные действия в области трансплантации, а именно принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации уголовный закон не конкретизирует, к изъятию каких органов и (или) тканей принуждается потерпевший, следовательно, ст. 120 УК РФ является бланкетной, и отправляет правоприменителя к иным, не уголовно-правовым законам и подзаконным актам. Во-вторых, донорство, трансплантирование регулируется не только Законом о трансплантации органов и (или) тканей человека, но и другими нормативными актами, в частности, Законом РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июня 1993 г., приказом Министерства Здравоохранения от 13.12.2001 № 448/106 «Об утверждении перечня органов человека – объектов трансплантации и перечня учреждений здравоохранения, которым разрешено осуществлять трансплантацию органов» определяется перечень органов разрешенных для трансплантации. В науке уголовного права существует позиция, согласно которой в ст. 120 УК РФ следовало бы сформулировать норму, запрещающие понуждение к изъятию не только органов и тканей, но и любых принадлежащих человеческому организму частей. Рассматриваемое предложение позволит правоприменительным органам привлекать к уголовной ответственности за понуждение к изъятию как органов или тканей человека, так и иных фрагментов человеческого организма не называемых в вышеупомянутых законах, а необходимость ссылки на законы и подзаконные акты не уголовно-правового характера будет весьма условной. УК РФ предусматривает более строгую ответственность за убийство в целях использования органов и тканей человека. В последние годы в России участились случаи пропажи людей, исчезновение которых, крайне сложно объяснить. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» была введена ст. 127.1. «Торговля людьми». П. «ж» ч.2 ст.127.1 («Торговля людьми») ужесточает ответственность за торговлю людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей. Не смотря на очевидную актуальность проблемы пересадки органов, в связи с Законом Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека», Правительством Российской Федерации не было до настоящего времени принято ни одного постановления, которое бы конкретизировало отдельные положения такого закона, а нормы уголовного законодательства, на сегодняшний день, весьма поверхностно описывают преступные деяния в рассматриваемой нами сфере. Анализ данной нормы привел к выводу о необходимости законодательного расширения предмета преступления предусмотренного ст. 120 УК РФ. После соответствующих изменений содержания статьи, она может выглядеть следующим образом: «Принуждение к изъятию органов, тканей человека или иных фрагментов организма человека в целях трансплантации…». Необходимо дополнить Уголовный Кодекс Российской Федерации самостоятельным составом, устанавливающим уголовную ответственность за незаконный оборот органов и тканей человека. Следует полагать, что введение новых норм и развитие существующих в российском уголовном законодательстве, станет действенным шагом на пути 238

создания целого комплекса норм, предусматривающих ответственность за незаконную трансплантацию и за различные неправомерные действия с донорским материалом. В настоящее время наблюдается острая необходимость в комплексном правовом исследовании правоприменительного обеспечения законного порядка изъятия и пересадки органов или тканей человека в целях трансплантологии.

239

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС, КРИМИНАЛИСТИКА, ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА. СУДЕБНЫЕ И ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫЕ ОРГАНЫ Николаев Евгений Михайлович, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Уфимского юридического института МВД России Инчина Дарья Сергеевна, студент 4-го курса факультета права и экономики Уфимского юридического института МВД России, Уфа, Россия НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТЕРПЕВШИХ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ Актуальность исследования проблем, связанных с нарушениями прав и законных интересов потерпевших в уголовном судопроизводстве, обусловлена тем, что Россия, провозгласив себя правовым государством и приняв соответствующие международные обязательства, должна полно и эффективно восстанавливать нарушенные права и законные интересы лиц, пострадавших от преступлений. По данным Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации: ежегодно каждый десятый житель России становится жертвой того или иного преступления и в соответствии с установленным порядком признается потерпевшим [1, c. 1]. Председатель Следственного Комитета России Александр Бастрыкин отметил, что в 2011 году более 1,5 млн. граждан были признаны потерпевшими по уголовным делам, 30 тысяч человек погибли, 70 тысяч человек пропали без вести, 4 тысячам причинен тяжкий вред здоровью, 11 тысяч стали жертвами преступлений против половой неприкосновенности и свободы [2, c. 1]. В последнее время ученые и практики ставят вопрос о многочисленных нарушениях прав потерпевших, о необходимости расширения свободы поведения потерпевшего в рамках уголовного дела, о наделении его дополнительными процессуальными правами. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее УПК РФ) разрешил ряд вопросов по сравнению с ранее действовавшим УПК РСФСР: расширена компетенция потерпевших по защите прав и законных интересов; потерпевшие признаны равноправными участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения; потерпевшие наделены правом поддерживать обвинение и т.д.[3, с. 44, 58, 185]. Однако, и после принятия УПК РФ, потерпевший в уголовном процессе по-прежнему в неравном положении с обвиняемым. В связи с чем, поступают предложения об оптимизации поведения потерпевшего как участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения, увеличении объема его прав.

240

В работе О.И. Андреевой данные предложения сведены к следующему: придать потерпевшему статус частного обвинителя (по всем категориям дел) с расширенным кругом прав, позволяющих реально участвовать в процессе в качестве равноправной стороны; довести объем прав до уровня прав обвиняемого; расширить права потерпевших лиц, активизировать их участие в уголовном судопроизводстве [4, c. 37]. Права потерпевшего закреплены в ст. 22, ч. 2-4 ст. 42, ч. 2 ст. 198 УПК РФ, и по смыслу закона направлены на его активную позицию в досудебном и судебном производстве. Так, потерпевший имеет возможность участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его представителя, знать о предъявленном обвиняемому обвинении, давать показания на родном языке, равно как и отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (супруги) и других близких родственников, участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанции и другие, предусмотренные законом, полномочия. Анализируя уголовное законодательство, очевидно, что в уголовном процессе перечень прав не является исчерпывающим. Вместе с тем по смыслу ст. ст. 22, 42 и 198 УПК РФ можно сформулировать вывод о том, что некоторые права потерпевшего, не будучи подкрепленными корреспондирующими им обязанностями должностных лиц, ведущих производство по делу, остаются негарантированными и закрепленными в тексте закона лишь на уровне деклараций. Так, физическое лицо, права которого нарушены преступлением, первоначально повлиять на само возбуждение уголовного дела может только одним способом сообщить правоохранительным органам в устной или письменной форме о совершенном в отношении него преступлении. А в последующем, как верно заметил К.В. Камчатов, «пострадавший может только пассивно наблюдать, пока должностные лица не примут окончательного решения» [5, с. 17]. Как правило, на практике потерпевшие еще до возбуждения уголовного дела активно способствуют раскрытию преступления, предоставляя правоохранительным органам доказательства. Но данная деятельность потерпевших законом не закреплена и все предоставленные ими доказательства по делу не являются допустимыми по смыслу ст. 75 УПК РФ, так как собраны лицом, не имеющим никакого уголовно-процессуального статуса. В связи с чем правоохранительные органы не обязаны принимать такие доказательства. Согласно ст. 22 УПК РФ потерпевшему предоставляется право участвовать в уголовном преследовании обвиняемых (подозреваемых), а п. 4 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 86 УПК РФ для реализации данного права позволяют потерпевшему собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Вместе с тем и эти правомочия в большей своей части остаются лишь декларативными, поскольку у потерпевшего возможности к отысканию предметов и документов, как показывает практика сведены к минимуму [6, с. 4]. Таким образом, потерпевший в данном вопросе не самостоятелен и реализует указанные права лишь при помощи органов предварительного расследования, заявляя ходатайства о получении дополнительных доказательств посредством проведения следственных и иных процессуальных действий (п. 5, 9 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Если сравнить возможности по сбору доказательств у защитника обвиняемого (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) и у представителя потерпевшего (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), то сразу станет 241

очевидным их процессуальное неравенство и, как следствие этого, «ущемленное» в правах положение потерпевшего по сравнению с обвиняемым. Необходимо в закон внести изменения, касающиеся расширения прав представителя потерпевшего с целью уравнения их с правами защитника обвиняемого по своему содержанию для исправления такой несправедливой ситуации. Потерпевший, согласно п. 1 ч. 2 ст. 42 УПК РФ так же вправе знать о предъявленном обвиняемому обвинении. Данное закрепленное законом право выглядит неубедительным, поскольку закон не предусматривает обязанности должностных лиц уведомить его об этом. На данный факт внимание уделяется многими правоведами. В литературе высказаны обоснованные предложения – уведомлять потерпевшего независимо от соответствующего ходатайства о предъявлении обвинения с указанием фамилии обвиняемого, квалификации деяния, обстоятельств совершения преступления и других сведениях в течение непродолжительного времени, независимо поступило ли ходатайство от потерпевшего или нет. Необходимо обратить внимание, что по смыслу уголовного закона, потерпевшему должно обеспечиваться возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением. На первое место, как правило, в данном случае должны ставиться интересы пострадавшего от преступления, а весь уголовный процесс должен вестись, прежде всего, с целью восстановления нарушенных прав [7, с. 40]. Однако сегодня мы наблюдаем явный дисбаланс положения потерпевшего и преступника в результате реализации наказания. Ситуация усугубляется еще и тем фактом, что, по сути, государство монополизировало право на возмещение ущерба, в соответствии с приданием преступлению публичного характера. Наказания, которые выражаются во взыскании с осужденного определенных денежных сумм (так называемые наказания возместительного характера), в существующем виде не позволяют компенсировать вред, нанесенный потерпевшему. Согласно действующему законодательству вся сумма, взыскиваемая при исполнении штрафа, обращается в доход государства [8, с. 4]. Сложившаяся на практике ситуация, указанная выше, когда нарушения прав потерпевшего существенным образом не влияют на вынесение судом приговора, к сожалению, ставит потерпевшего в неравное положение с обвиняемым. В условиях, когда государство начало заботиться о правовой защищенности личности, вовлекаемой в сферу действия уголовно-процессуального закона, когда ужесточены требования к процедуре сбора доказательств и признанию их допустимыми, когда наблюдается тенденция к расширению правомочий подозреваемых, обвиняемых, подсудимых и их защитников, конструктивное решение вопроса о надлежащей защите потерпевших от преступлений, должно обрести первостепенное значение. В своей статье В.В. Путин рассматривая проблемы развития судебной системы России отметил, что «Главный вопрос – ярко выраженный обвинительный, карательный уклон в нашей судебной системе» [9, с. 3]. И по разрешению данной проблемы делаются первые шаги. Так, Председатель Следственного Комитета России заявил о необходимости усиления роли потерпевшего в уголовном процессе. Он сообщил, что Следственным комитетом разработаны два законопроекта, которые позволят в полном объеме защитить права потерпевших по уголовным делам. В частности, отметил Бастрыкин, данные 242

поправки »предусматривают право потерпевшего знакомиться с информацией на протяжении всего хода расследования уголовного дела, получать квалифицированную бесплатную правовую помощь наряду с обвиняемым или подсудимым, получать несовершеннолетним потерпевшим, оставшимся без опеки, пенсию от государства». В результате, по мнению главы Следственного Комитета России, в государстве будет восстановлен баланс между объемом полномочий потерпевшего и обвиняемого в уголовном процессе, что также требуют международные нормы [2, с. 1]. Возможно, с принятием таких законов будут устранены некоторые недостатки уголовно-процессуального законодательства в области прав потерпевших в уголовном производстве. Только строгое соблюдение норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве, может служить важной гарантией реализации лицом, пострадавшим от преступления, своего конституционного права на доступ к правосудию, судебную защиту и компенсацию причиненного ему ущерба. Литература 1. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений» от 27 мая 2008 г. / В.П. Лукин // Российская газета. - 2008. 4 июня. 2. Бастрыкин А. Суть суда / А.И. Бастрыкин // Российская газета. - 2012. 16 марта. 3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. – М.: Проспект, КноРус, 2012. - 256 с. 4. Андреева О. И. Свобода поведения потерпевшего как участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения / О.И. Андреева // Вестник Том. гос. ун-та. (Серия «Юридические науки. Экономические науки»). - 2004. - № 283. 5. Камчатов К.В. Проблемные вопросы реализации прав потерпевшего от преступления на досудебных стадиях уголовного процесса / К.В. Камчатов // Политика и право. - 2007. - № 5. 6. Горшкова, Г.С. О правовом статусе потерпевшего в уголовном судопроизводстве / Г. С. Горшкова // Вестник Пермского университета, Сер.: Юридические науки. - 2010. - Вып. 3 (9). 7. Мельников В.Ю. Безопасность и защита прав и свобод потерпевших / В.Ю. Мельников // Российская юстиция. - 2010. - №2. 8. Дядькин Д.С. Восстановительное правосудие в сфере назначения наказания / Д.С. Дядькин // Российский следователь. - 2006. - № 10. 9. Путин В.В. Демократия и качество государства / В.В. Путин // Коммерсант. - 2012. 6 февраля.

243

Хоменко Светлана Михайловна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса Таганрогского института управления и экономики, Таганрог, Россия ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ УЧАСТИЯ НА СТОРОНЕ ЗАЩИТЫ ЛИЦ, НЕ ИМЕЮЩИХ СТАТУСА АДВОКАТА И ПРАВОВЫЕ УСЛОВИЯ УЧАСТИЯ ИНОСТРАННЫХ ЮРИСТОВ НА СТОРОНЕ ЗАЩИТЫ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Статья 48 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. В действующем Уголовно-процессуальном Кодексе Российской Федерации данное право для подозреваемы и обвиняемых в совершении преступлений реализуется в возможности использовать помощь защитника (пункт 3 части четвертой статьи 46 УПК РФ, пункт 8 части четвертой статьи 47 УПК РФ), которая, в установленных законом случаях, предоставляется бесплатно. На стадии осуществления предварительного расследования, в качестве защитника допускаются адвокаты (часть вторая статьи 49 УПК РФ). Возможность получения юридической помощи от лица, не являющегося адвокатом, закон и сложившаяся правоприменительная практика допускает только на стадии судебного производства и только наравне с участием профессионального защитника – адвоката. Значит ли это, что представлять интересы подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия могут только адвокаты? Ответ на данный вопрос следует из анализа правовых норм, закрепленных в УПК РФ, и регламентирующих перечень и статус лиц, участвующих в уголовном деле как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, а также анализ процессуальных норм, определяющих предмет доказывания по уголовному делу. При этом данная работа не затрагивает вопрос участия в ходе предварительного расследования законных представителей несовершеннолетних подозреваемых или обвиняемых ввиду узости круга указанных лиц и достаточной законодательной регламентации их процессуального положения. Данным кратким исследованием анализируются процессуальные условия участия на стороне защиты в ходе предварительного расследования лиц из числа неопределенного круга, не имеющих статуса адвоката. Как следует из содержания части первой статьи 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, помимо прочего, характер и размер вреда, причиненного преступлением. Иными словами, подлежит доказыванию как размер имущественного ущерба, так и степень морального вреда причиненных преступлением. Входе предварительного расследования физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации, признаются потерпевшими по уголовному делу на основании постановления дознавателя или следователя (часть первая статьи 42 УПК РФ). 244

Поскольку причинение вреда охраняемым законом интересам является одним из составообразущих признаков любого преступления, в каждом уголовном деле, как правило, имеется потерпевшее лицо. Действующее уголовно-процессуальное законодательство обеспечивает возможность лицу, потерпевшему от преступления, требовать возмещения имущественного вреда, а также компенсации морального вреда. В соответствии с частью первой статьи 44 УПК РФ физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением, а также предъявившее требование об имущественной компенсации морального вреда, признается в ходе предварительного следствия гражданским истцом на основании постановления дознавателя или следователя. Сопоставление положений статей 42 и 44 УПК РФ показывает, что гражданским истцом по уголовному делу выступает потерпевший, предъявивший требование о возмещении имущественного вреда и (или) об имущественной компенсации морального вреда. Согласно главе 6 УПК РФ потерпевший и гражданский истец являются участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Поскольку требования о возмещении имущественного вреда и об имущественной компенсации морального вреда предъявляется к конкретному лицу, дознаватель, следователь обязаны привлечь данное лицо к участию в уголовном деле в качестве гражданского ответчика. В соответствии с частью первой статьи 54 УПК РФ в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением. По общим правилам, установленным частью первой статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Однако, законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Сравнительный анализ правовых норм, содержащихся в параграфе 1 главы 59 ГК РФ, и нормы части первой статьи 54 УПК РФ показывает, что при производстве предварительного расследования гражданским ответчиком (либо соответчиком) по уголовному делу, как правило, всегда выступает подозреваемый или обвиняемый. Привлечение к участию в уголовном деле в качестве гражданского ответчика в ходе предварительного расследования осуществляется постановлением дознавателя или следователя. Привлечение в качестве гражданского ответчика подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления процессуально означает наделение его правами, предусмотренными частью второй статьи 54 УПК РФ. При этом, следует учитывать, что наличие данных прав гражданского ответчика не могут ограничить или иным образом сузить права подозреваемых и обвиняемых, установленные статьями 46 и 47 УПК РФ. Иное повлекло бы нарушение конституционного права на защиту. 245

В данном случае, при совпадении в одном лице гражданского ответчика и подозреваемого (обвиняемого), процессуальные права могут быть только дополнены. Такое положение вещей не противоречит действующему УПК РФ, поскольку подозреваемый, обвиняемый, как и гражданский ответчик отнесены главой 7 УПК РФ к числу лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве на стороне защиты. Безусловно, объем прав, гарантированных подозреваемому или обвиняемому существенно шире прав, определенных уголовным процессом для гражданского ответчика. Однако, имеется одно существенное отличие, позволяющее, при указанном совпадении в одном лице гражданского ответчика и подозреваемого (обвиняемого), говорить о возможности участия на стороне защиты в ходе предварительного расследования лиц из числа неопределенного круга, не имеющих статуса адвоката. В соответствии с пунктом 6 части второй статьи 54 УПК РФ гражданский ответчик вправе иметь представителя. Согласно частям первой и второй статьи 55 УПК РФ помимо адвокатов по постановлению следователя, дознавателя в качестве представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик. В данном случае любое иное лицо указывает на возможность участия в деле на стороне защиты любого лица из числа неопределенного круга, в том числе и не имеющего статуса адвоката. При этом представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо. К этим правам относится, в том числе и право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска. Таким образом, анализ исследованных правовых норм показывает, что действующее уголовно-процессуальное законодательство России позволяет говорить о возможности участия на стороне защиты в ходе предварительного расследования лиц из числа неопределенного круга, не имеющих статуса адвоката. Процессуальными условиями для этого являются: - наличие в уголовном деле гражданского истца; - совпадение в одном лице подозреваемого (обвиняемого) и гражданского ответчика. Наличие таких процессуальных условий позволяют существенно расширить круг лиц, участвующих в уголовном деле на стороне защиты, что является одним из средств реализации принципа состязательности при осуществлении уголовного судопроизводства. Литература 1. Конституция Российской Федерации. – М., «Норма», 2011 г. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. – М., «Кодекс», 2011 г 3. Уголовный кодекс Российской Федерации. – Спб, «Питер», 2012 г. 4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. – М., «Кодекс», 2012 г.

246

Латыпов Вадим Сагитьянович, преподаватель кафедры уголовного процесса, Уфимский юридический институт МВД России, Уфа, Россия ИНЫЕ СУБЪЕКТЫ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ Уголовно-процессуальный статус личности в наиболее общем виде может быть охарактеризован как закрепленное нормами соответствующей отрасли права положение субъекта в системе уголовно-процессуальных отношений. В литературе анализ статуса субъектов уголовного судопроизводства, зачастую, ограничивается характеристикой их прав и обязанностей, что представляется не совсем верным. Безусловно, совокупность прав и обязанностей является ядром уголовнопроцессуального статуса личности, однако, его содержание не исчерпывается данными компонентами. Речь идет о достаточно объемной процессуальной конструкции, использование которой ориентировано на согласованную защиту интересов общества, государства и личности. Большая исследовательская работа по обоснованию концепции уголовно-процессуального статуса личности в свое время была проведена В.М. Корнуковым. Поэтому, не вступая в дискуссию о том, какие компоненты и почему целесообразно рассматривать в качестве составляющих понятия «уголовно-процессуальный статус личности», так как это не входит в задачи нашего исследования, согласимся с автором концепции в том, что указанное понятие охватывает: гражданство; право-, дееспособность; права; обязанности; законные интересы; их гарантии и ответственность личности, обусловленные спецификой уголовно-процессуальных отношений [1, с. 53-54]. Правовой институт иных участников уголовного судопроизводства регулирует правоотношения, складывающиеся в процессе осуществления органами расследования и правосудия процессуальной деятельности по получению доказательства, будь то показание свидетеля, заключение и показание эксперта, заключение и показание специалиста, протоколы следственных и судебных действий, вещественные доказательства. В круг этих специфических правоотношений вовлечены различные субъекты как наделенные властными полномочиями (правоохранительный орган, непосредственно проводящий расследование), так и обладающие только субъективными правами и юридическими обязанностями (участники уголовного процесса, имеющие в деле самостоятельный правовой интерес или представляющие интересы других лиц). Всестороннее урегулирование данного участка уголовнопроцессуальных отношений и является основной функцией вышеозначенного правового института. В УПК РСФСР в специальных главах [2] размещались государственные органы и их должностные лица как субъекты уголовно-процессуальной деятельности - это суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание. В отдельной главе собраны участники процесса, большинству из которых посвящены специальные статьи: обвиняемый; защитник; подозреваемый; потерпевший; гражданский истец; гражданский ответчик; представители потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика; переводчик. В ст.ст. 34, 47 УПК РСФСР говорится о других участниках процесса, к которым отнесены: частный обвинитель; адвокат; 247

представители профсоюзных и иных общественных организаций; законные представители; близкие родственники; а также иные лица, допущенные к участию в деле с разрешения дознавателя, следователя или суда. В научной литературе среди субъектов уголовно-процессуальной деятельности, прежде всего, выделяются: государственные органы, осуществляющие борьбу с преступностью и наделенные законом определенными полномочиями, включая применение государственного принуждения; представители общественных организаций, которым законом предоставляется выполнение процессуальных функций; граждане (отдельные лица), участвующие в уголовном судопроизводстве [3, с. 203]. Подчеркивается, что «общим признаком, общей чертой всех групп субъектов уголовно-процессуальной деятельности является то, что при всех различиях в их процессуальном положении, в характере и содержании их прав и обязанностей и в выполняемых ими функциях, все они участвуют в тех или иных формах в расследовании и судебном разбирательстве уголовного дела, и их участие выражается в совершении таких процессуальных действий, совокупность которых образует производство по уголовному делу»[3, с. 204]. В современном УПК РФ к иным участникам уголовного судопроизводства отнесены, перечисленные в главе 8: свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой. На данных участников уголовного судопроизводства уголовно процессуальным законом возложены обязанности, и они наделены определенными правами. Они совершают отдельные процессуальные действия, но не выполняют уголовно-процессуальных функций и не занимают постоянного положения в производстве по уголовному делу. Процессуальные действия этих лиц служат, как справедливо отмечает М.С. Строгович, либо средствами доказывания (свидетели, эксперты), либо средствами закрепления доказательств (понятые), либо средством общения между субъектами уголовно-процессуальной деятельности (переводчик). Они призываются к участию в производстве различных следственных и судебных действий и по выполнении своих обязанностей фактически выбывают из процесса [3, с. 204-205]. В свое время профессор Р. Д. Рахунов [4, с. 37] к иным участникам уголовного процесса относил лиц, не выполнявших никаких функций в уголовном процессе, в том числе и секретаря судебного заседания, который подпадал под все критерии участника уголовного процесса, поскольку он: - осуществляет уголовно-процессуальную деятельность (ведет важнейший документ судебного разбирательства - протокол судебного заседания, при отсутствии которого приговор подлежит безусловной отмене на основании п. 10 ст. 381 УПК РФ); - наделен определенными процессуальными правами и обязанностями (он проверяет явку в судебное заседание участников процесса); - вступает в уголовно-процессуальные правоотношения с другими участниками уголовного процесса, когда отбирает подписку от свидетелей, потерпевших, экспертов, переводчиков об ответственности соответственно за отказ от дачи показаний (заключения, перевода) и за дачу заведомо ложных показаний (заключения, перевода).

248

Однако, ни в этой главе 8, ни в других главах II раздела УПК РФ, посвященных участникам уголовного процесса, о секретаре судебного заседания как об участнике уголовного процесса не говорится ни слова. На наш взгляд, прав В. П. Божьев, по мнению, которого нельзя установить различие между участниками уголовного процесса и участниками уголовнопроцессуальной деятельности, как нельзя провести границу между участниками уголовно-процессуальной деятельности (действий) и уголовно-процессуальных правоотношений, учитывая, что первые (действия) представляют собой содержание вторых (отношений). Литература 1. Корнуков В. М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В. А. Познанского. – Саратов, 1987. – 179 с. 2. Глава 1 «Основные положения», Глава 2 «Подсудность», Глава 9 «Дознание», Глава 10 «Общие условия производства предварительного следствия». Глава 18 «Надзор прокурора за исполнением закона органами дознания и предварительного следствия». 3. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. Основные положения науки советского уголовного процесса. – М., 1968. – 469 с. 4. Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., Госюриздат., 1961. – 277 с.

Саркисян Елена Суреновна, студентка ФГАОУ ВПО «Белгородский государственный национальный исследовательский университет» (НИУ «БелГУ») Шапошник Елена Ивановна, старший преподаватель кафедры судебной экспертизы и криминалистики ФГАОУ ВПО «Белгородский государственный национальный исследовательский университет» (НИУ «БелГУ»), кандидат биологических наук ТЕХНОЛОГИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА ДЕНЕЖНЫХ БИЛЕТОВ РАЗНЫХ ГОСУДАРСТВ В настоящее время совершенствуются способы и методы подделки денежных билетов, растет профессионализм лиц, занимающихся изготовлением и сбытом фальшивых банкнот, следовательно, система защиты денежных билетов требует дальнейшей разработки, а также подготовки высококвалифицированных специалистов в области исследования документов, снабженных специальными защитными средствами. Проблема защиты денежных билетов от подделки очень актуальна, но, несмотря на внешнее различие банкнот разных стран, они имеют большое количество схожих элементов защиты. Современные денежные билеты имеют индивидуальный комплекс технологической защиты, вводимый еще при производстве их основы, – это совокупность таких особенностей, при реализации которых с помощью визуальных методов и технических средств, возможно установить подлинность денежного билета. К технологической защите относят подложку, водяной знак, защитные волокна, 249

защитные нити, голограммы и кинеграммы, защитные конфетти и плашки, микроперфорацию [1], прозрачное окно и др. В качестве подложки для оформления денежного билета используют бумажную, полимерную, тканевую и др. основу [2, с.4], таким образом, подложка является неотъемлемым элементом защиты, и для нее предъявляются определенные требования [3]. Большинство производителей банкнот изготавливают денежные билеты на бумажной основе, однако в настоящее время распространен и другой вид банкнот – на полимерной основе. Нами было рассмотрено 20 денежных билетов 17 государств. Анализируя их технологическую защиту, составлена классификация по количеству и сложности элементов защиты банкнот, выполненных на бумажной основе, они разделены на 3 основные группы. В I группу с максимальной степенью защиты включены денежные билеты Российской Федерации достоинством 50 рублей, 100 рублей, 500 рублей, Тайланда номиналом 100 бат [4, с.164], Туниса достоинством 20 динар, Китая 10 юаней и Евросоюза номиналом 20 евро. Все банкноты I группы имеют локальный многотоновый водяной знак. Денежный билет РФ номиналом 500 рублей имеет локальный двутоновый водяной знак в виде номинала банкноты, в денежных билетах Китая и Евросоюза – однотоновые водяные знаки в виде номинала банкноты (рис. 1). В банкнотах РФ (50 рублей, 100 рублей) по всей площади расположены видимые защитные волокна красного цвета, люминесцирующие в УФЛ оранжевым и зеленым цветом [5, с. 15], однако в банкнотах номиналом 500 рублей они люминесцируют оранжевым цветом. В денежных билетах Тайланда и Евросоюза бесцветные волокна получаю в УФЛ красное, синее и зеленое свечение, Туниса и Китая - бесцветны, в УФЛ люминесцируют зеленым и желтым; зеленым и синим цветами соответственно. Деньги РФ номиналом 50 рублей и 100 рублей и банкноты Китая имеют ныряющую защитную нить. В денежном билете РФ 500 р. защитная нить выполнена в виде «витражного окна» фигурной формы. Банкноты Тайланда, Туниса и Евро защищены сплошной нитью с негативным микротекстом. В денежных билетах РФ с правой стороны от центра имеется микроперфорация [6]. В банкнотах Тайланда и Евро имеются голограммы в виде широких полос (рис. 2). Деньги Туниса защищены частицами неправильной многоугольной формы (плашками), меняющими свои цвета от розового к фиолетовому и от синего к зеленому. Во II группу со средней степенью технологической защиты включены денежные билеты Армении достоинством 1000 драм, Индии номиналом 10 рупий, Казахстана достоинством 200 и 500 тенге, Кипра номиналом 1 фунт, Узбекистана достоинством 200 сум, Украины номиналом 20 гривен, Азербайджана номиналом 10 манат. В перечисленных банкнотах II-й группы имеются локальные многотоновые водяные знаки, а в банкнотах Армении, Индии, Украины и Казахстана дополнительно локальные однотоновые водяные знаки (рис. 3). В денежных билетах Индии, Узбекистана и Украины расположены по всей площади бесцветные защитные волокна, люминесцирующие в УФЛ зеленым; зеленым и синим; зеленым и оранжевым свечением соответственно. В банкнотах Армении имеются волокна красного и зеленого цвета, люминесцирующие в УФЛ 250

зеленым и синим цветом. В деньгах Кипра и Азербайджана волокна красного цвета, в УФЛ люминесцируют красным и синим цветом соответственно.

Рис.1. Многотоновый и однотоновый водяные знаки банкноты Китая

Рис.2. Голограмма на банкноте Евро

Рис.3. Многотоновый и однотоновый водяные знаки банкноты Украины

Рис.4. Защитная нить банкноты Армении

Денежные билеты Армении, Индии, Кипра и Казахстана защищены ныряющей нитью с негативным микротекстом (рис. 4), банкноты Узбекистана и Украины – сплошной нитью с негативным микротекстом, деньги Армении, Азербайджана, Казахстана – сплошной металлизированной нитью. В III группу с минимальной степенью защиты входят денежные билеты Вьетнама номиналом 1000 донг, Египта достоинством 1 фунт, Колумбии достоинством 1000 песо, Шри-Ланки номиналом 20 рупий. Перечисленные банкноты имеют локальный многотоновый водяной знак, а также деньги Шри-Ланки - локальный однотоновый водяной знак (рис. 5). Денежные билеты Египта и Колумбии имеют сплошную защитную нить с негативным микротекстом (рис. 6), банкноты Шри-Ланки - сплошную нитью с позитивным микротекстом. На деньгах Вьетнама расположены по всей площади видимые защитные волокна красного и зеленого цвета, люминесцирующие в УФЛ синим и оранжевым свечением.

251

Рис.5. Многотоновый Рис. 6. Рис.7. Прозрачное Рис.8. Микроперфорация водяной знак на Защитная окно денежного денежного билета банкноте Шри-Ланки нить билета Израиля Израиля в виде номинала банкноты банкноты Египта Денежные билеты Израиля достоинством 20 шекелей не относятся к вышеперечисленным группам, т.к. подложка изготовлена из полимерного материала. В верхней части денежного билета имеется локальный многотоновый водяной знак, выше которого размещено прозрачное окно, с рельефным цифровым изображением номинала банкноты (рис. 7). В нижнем правом углу денежного билета находится микроперфорация в виде цифрового обозначения номинала банкноты (рис. 8). Так как подделке денежных билетов подвержены банкноты крупного номинала, то предлагаем усовершенствовать технологическую защиту денежных билетов России следующим образом: – в банкнотах достоинством 500 рублей защитную нить, расположенную с левой стороны от центра сделать ныряющего типа, в пунктирах которой будет голограмма с надписью номинала и герба РФ, заменяющих друг друга при различных углах освещения; – в банкнотах достоинством 1000 рублей в месте расположения защитной нити, с левой ее стороны расположить защитные плашки в виде правильных шестиугольников; – в банкнотах достоинством 5000 рублей убрать пропечатанные госномера банкнот, а вместо них в месте расположения защитной нити с левой ее стороны расположить самоклеящуюся пленку квадратной формы типа VOID, которая заключается в слабой связи между внутренними слоями и сильным клеевым слоем, последний служит для приклеивания пленки к банкноте. При отрыве пленки от изделия снимается только верхний слой, под которым появляется надпись «VOID», что означает «недействительный» а также госномер банкноты. Повторное наклеивание уже невозможно. На территории России за 2011 год из оборота было выведено 94567 поддельных денежных знаков различного номинала, злоумышленники научились подделывать 5тысячные купюры - обнаружено свыше 12 тысяч подделок, 817 поддельных сотенных купюр, 149 пятидесятирублевых, 26 десятирублевых [7]. Уголовный Кодекс РФ (ст.186) и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 года №2 предусматривают ответственность за изготовление и сбыт поддельных денег [8], поэтому создание новых защищающих элементов и введение их в денежные билеты РФ будут связаны с профилактикой подделки. Литература 1. Ценные бумаги [Электронный ресурс] // Официальный сайт ИПК «ИнтерКримпресс» [сайт]. – Режим доступа: URL: http://www.icpress.ru. 2. Белоусов А.Г. Комплексное криминалистическое исследование средств защиты ценных бумаг и денежных билетов / А.Г. Белоусов, Г.Г. Белоусов, В.В. Кузнецов, Е.В. Стариков. – М.: ГУ ЭКЦ МВД России, 2001. – 98 с. 3. Приказ Минфина РФ от 07.02.2003 г. №14н (ред. от 11.07.2005) «О реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2002 г. №817» (вместе с

252

«Техническими требованиями и условиями изготовления защищенной полиграфической продукции») / Российская газета. – №51. – 2003. 4. Банкноты стран мира: Денежное обращение 2001 г. Каталог-справочник в 2-х ч. Ч.2. – Москва - Кельн: ЗАО ИПК «ИнтерКрим-пресс», 2001. – 700 с. 5. Меретуков Г.М. Технико-криминалистические основы исследования банкнот банка России / Г.М. Меретуков, С.А. Данильян, А.А. Гусев. – Краснодар: КубГАУ, 2009. – 78 с. 6. Защищенная печать [Электронный ресурс] // Официальный сайт «Гознак» [сайт]. – Режим доступа: URL: http://www.goznak.ru. 7. Информационно-аналитические материалы [Электронный ресурс] // Официальный сайт «Центрального банка Российской Федерации» [сайт]. – Режим доступа: URL: http://www.cbr.ru. 8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.04.94 г. №2 (ред. от 06.02.2007 №7) «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» / Российская газета. – №80-81. – 2001.

Кубрикова Мария Евгеньевна, аспирантка кафедры уголовного права и процесса НОУ ВПО «Смоленский гуманитарный университет», Смоленск, Россия УЧАСТИЕ ПОТЕРПЕВШЕГО В ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ В РОССИИ Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы РФ согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Статья 52 Конституции РФ гласит, что права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются. В соответствии с Всеобщей декларацией прав человека от 10.12.1948 года, Декларацией основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью (принятой Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.1985 года 40/34), а также в соответствии с Рекомендацией Комитета министров Совета Европы «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса» от 28.06.1985 года № R (85) 11 важной функцией уголовного правосудия должна быть охрана законных интересов потерпевшего, уважение его достоинства, повышение доверия потерпевшего к уголовному правосудию [3]. Буквальный анализ текста ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанной в Риме 04.11.1950 года и ратифицированной РФ 30.03.1998 года Федеральным законом № 54- ФЗ, и ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах свидетельствует о том, что право на справедливое правосудие принадлежит только обвиняемому. Что же касается жертвы преступления, то первоначально Европейский Суд исходил из того, что у потерпевшего нет права требовать возбуждения уголовного дела. Если потерпевший от преступления выдвигает требование о компенсации причиненного ему вреда, то данный процесс для него является «спором о гражданских правах и обязанностях» и он пользуется всеми правами, предусмотренными п.1 ст.6 Конвенции [7]. Ратифицировав Конвенцию, Российская Федерация признала юрисдикцию 253

Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. При этом Европейский Суд по правам человека считает, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не предоставляет права, удостоверение которого требует заявитель, на «личную месть» или на action popularis [1]. В 1985 году Генеральной Ассамблеей ООН была принята Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, в которой говорится, что потерпевшие должны иметь право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию причиненного вреда; при этом все государства-члены ООН обязаны содействовать тому, чтобы судебные и административные процедуры в большей степени отвечали потребностям жертв преступлений, в том числе путем обеспечения им возможности изложения своей позиции по существу дела и предоставления надлежащей помощи на всех этапах судебного разбирательства в соответствии с национальным законодательством, без ущерба для обвинения [7]. По смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 10 декабря 1998 года №27-П, от 15 января 1999 года №1-П, от 14 февраля 2000 года №2-П, от 8 декабря 2003 года №18-П и от 11 мая 2005 года №5-П, право на доступ к правосудию и на судебную защиту предполагает, в частности, обеспечение потерпевшему реальной возможности довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, с тем чтобы было гарантировано эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства [4]. Большая дискуссия развернулась в связи с принятием в 2009 году Федерального Закона от 29 июня 2009 года №141-ФЗ, согласно которого в Уголовнопроцессуальный кодекс РФ (далее по тексту – УПК РФ) была введена глава 40.1 [2]. В частности, полемика коснулась и вопроса участия потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Мнения ученых по данному вопросу разошлись. Анализ главы 40.1 УПК РФ показывает, что согласие потерпевшего на заключение досудебного соглашения не требуется. Более того, потерпевший даже не ставится в известность о самом факте заключения подобного соглашения, так как согласно ч.1 ст. 216 УПК РФ на стадии ознакомления с материалами дела он знакомится с уголовным делом полностью или частично, за исключением документов, указанных в ч. 2 ст. 317.4 УПК РФ. Кроме того, мнение потерпевшего не учитывается и при применении судом особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В связи с чем, некоторые ученые приходят к выводу, что положения главы 40.1 УПК РФ нарушают права потерпевшего. Так, Супрун С.В., например, считает, что требования п.11 Постановления Пленума Верховного Суда от 22.12.2009 года № 28 об участии потерпевшего в особом порядке рассмотрения уголовного дела, предусмотренном главой 40 УПК, должны распространяться и на порядок постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве[13]. 254

А.В.Смирнов полагает, что необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела. Принимая во внимание конституционное право на доступ потерпевшего к правосудию, условием заключения соглашения о сотрудничестве с подозреваемым или обвиняемым должно быть согласие потерпевших от преступления, что также прямо вытекает и из законодательного определения данного соглашения, предполагающего участие в нем всех сторон (п.61 ст. 5 УПК РФ) [12]. Точку зрения Смирнова А.В. разделяет М.М. Головинский, который вместе с тем приходит к в выводу, что институт досудебного соглашения о сотрудничестве весьма специфичен, имеет особое предназначение. Его цель состоит не только в сокращении и ускорении производства по уголовному делу, но и в борьбе с организованной преступностью. Вероятно, принимая во внимание изложенное, невозможно учесть в равной мере интересы всех участвующих в деле лиц, в том числе потерпевших [8, с. 57]. Т.Николаева, Н.Ларкина полагают, что мнение потерпевшего при решении вопроса о заключении соглашения о сотрудничестве необходимо выяснять еще на стадии предварительного расследования [10]. Такого же мнения придерживаются В.М.Быков и А.М.Быков [6]. Обосновываются и иные точки зрения. Председатель комитета по конституционному законодательству Государственной Думы РФ Владимир Плигин считает, что иногда приходится выбирать между справедливостью и действенностью. Когда речь идет об организованных преступных группировках, важнее защитить общество в целом. Кроме того, раз преступление совершалось группой, наказание ее целиком послужит для потерпевших компенсацией. С Плигиным согласился известный телеведущий, а в прошлом федеральный судья Сергей Пашин: «В США у потерпевших вообще нет специального статуса. Они выступают как свидетели. А если говорить о справедливости, то разве потерпевшему станет легче, если организатор преступления останется на свободе?!» [11]. Н.В.Азаренок подчеркивает, что если государство, в силу публичного интереса, берет на себя судьбу сделки, удовлетворяя при этом интересы общества в наказании виновного и обвиняемого в смягчении наказания, то, с другой стороны, оно обязано позаботиться о потерпевшем (ему должен быть возмещен вред, причиненный преступлением, что ложится на плечи соответствующих должностных лиц) [5, с. 26]. Н.А.Колоколов приходит к выводу, что соглашение о досудебном сотрудничестве заключается не в частных интересах конкретного потерпевшего, а исключительно в публичных интересах, в основе которых лежит не только скорейшее разрешение социального конфликта, но и по возможности полное раскрытие преступления, изобличение максимального числа виновных. Очевидно, что в таких ситуациях интересы общества и конкретного потерпевшего могут не совпадать. Роль прокурора и суда - правильно определить баланс данных интересов [9]. Таким образом, в основе обозначенной нами проблемы лежит противостояние публичных и личных интересов, проблема баланса этих интересов. Основным назначением уголовного судопроизводства согласно ст. 6 УПК РФ является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее 255

прав и свобод. Государство должно обеспечить защиту прав и законных интересов потерпевших путем установления истины по делу, установления всех виновных лиц и всех преступных деяний, совершенных ими, назначения им справедливого наказания, установления местонахождения похищенного имущества и возмещения вреда, причиненного преступлениями. Уголовное преследование от имени государства осуществляет прокурор, а также следователь (ч. 1 ст. 21 УПК РФ). Однако потерпевший согласно ст. 22 УПК РФ вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Потерпевший имеет в уголовном процессе свои собственные интересы, для защиты которых он в качестве участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения наделен правами стороны - полномочиями, предусмотренными ст. 42 УПК РФ. Исходя из сказанного, приходим к выводу, что само заключение досудебного соглашения о сотрудничестве и особый порядок судебного рассмотрения дела не ограничивает и не умаляет прав потерпевшего, предусмотренных ст. 42 УПК РФ, в том числе право на участие в уголовном преследовании обвиняемого, которыми потерпевший может в полной мере воспользоваться как на стадии предварительного следствия, так и судебного разбирательства. Вопрос же о признании лица виновным в совершении преступления и назначении ему наказания относится к исключительной компетенции суда (п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ). Кроме того, согласно позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 02.11.2011 №1481-О-О, при проведении судебного заседания в порядке статьи 317.7 УПК РФ потерпевший может отстаивать свою позицию по существу рассматриваемых вопросов и участвовать в их исследовании в условиях непосредственности и устности. Данные законоположения не лишают потерпевшего права возражать против рассмотрения в особом порядке уголовного дела, по которому заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а в случае несогласия с принятым по его ходатайству решением суда - обжаловать это решение в вышестоящий суд посредством принесения жалобы на приговор. Следовательно, само по себе законодательное установление процедуры заключения досудебного соглашения о сотрудничестве не ограничивает доступ потерпевших от преступления к правосудию и не снижает гарантии защиты ими своих прав и свобод, а часть вторая статьи 317.6 УПК РФ не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителей [4]. Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.04.2003 года № 7-П указал, что обязанность государства обеспечивать восстановление прав потерпевшего от преступления не предполагает наделение потерпевшего правом предопределять необходимость осуществления уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности. Такое право в силу публичного характера уголовноправовых отношений может принадлежать только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов [4]. Литература 1. Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Перес (Perez) против Франции» от 12.02.2004 года (жалоба №47287/99) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

256

2. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 29.06.2009 №141-ФЗ // Рос. газ. - 2009. 3 июля. 3. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.06.2010 №17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 4. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 № 1481О-О «По жалобе граждан Ковальчука Владимира Степановича и Ковальчук Тамары Николаевны на нарушение их конституционных прав частью второй статьи 317.6 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 5. Азарѐнок, Н.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и требование справедливости / Н.В. Азарѐнок // Научный вестник Омской академии МВД России. – 2010. - № 4 (39). 6. Быков, В.М. Сторона защиты при заключении с прокурором досудебного соглашения о сотрудничестве / В.М. Быков, А.М. Быков // Российская юстиция. – 2010. № 9. // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 7. Василенко, Н.Н. Нормы международного права о положении потерпевшего в уголовном процессе / Н.Н. Василенко // Проблемы местного самоуправления. – 2009. - №2 (18). – (http//www.samoupravlenie.ru/18-09.htm). 8. Головинский, М.М. Особенности процесса заключения сторонами досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке ст. 317.1-317.3 УПК РФ / М.М.Головинский // Вестник Владимирского юридического института. – 2010. - № 2 (15). 9. Колоколов, Н.А. Назначение наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве / Н.А.Колоколов // Российский судья. – 2010. - № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 10. Николаева, Т. Некоторые вопросы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве / Т. Николаева, Е. Ларкина // Уголовное право. – 2009. - № 6. // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 11. С Фемидой можно будет договориться // Известия. – 2008. 18 февраля. 12. Смирнов, А.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве / А.В. Смирнов // Подготовлен для СПС «КонсультантПлюс». 13. Супрун, С.В. Согласие потерпевшего – условие назначения уголовного дела, поступившего в суд с досудебным соглашением, к рассмотрению в особом порядке / С.В.Супрун // Российский судья. – 2010. - № 9. // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Нестерчук Лилия Петровна, ассистент кафедры организации судебных и правоохранительных органов, Национальный университет «Одесская юридическая академия», Одесса, Украина ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ПРОКУРАТУРЫ УКРАИНЫ И ОКАЗАНИЕ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ В ОБЛАСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА В независимой Украине активизировались процессы интеграции в международное сотрудничество. Такая тенденция часто правомерна, т.к. наблюдается

257

несовершенство существующего внутригосударственного механизма, призванного определять обязательность для Украины международных договоров экс – Союза ССР, а также их место в системе национального законодательства. Решение данных вопросов является насущным, т.к. сотрудничество правоохранительных органов в сфере предоставления взаимной правовой помощи по уголовным делам - одно из направлений деятельности государства. Актуальным теоретическим и практическим вопросам данной формы международного содружества посвящены работы М. Буроменского, С.Герасимова, Т.Катковой, В. Лукомского, Э.Мельниковой, В.Милинчука, С. Молицкого, М. Пашковского, М.Смирнова и других. Для достижения цели исследования вопроса в данной научной статье ставятся, и будут решаться следующие задачи: 1. Двусторонний договор или Конвенция – способ регулирования отношений о взаимной правовой помощи по уголовным делам между государствами. 2. Сфера применения договора о правовой помощи и определение сроков исполнения поручения о правовой помощи. 3. Способы установления договорных отношений и совершенствование механизма предоставления взаимной правовой помощи запрашивающей Стране путем расширения национальной договорной базы. Вопросы, вытекающие из международных соглашений, предпосылки для международного сотрудничества органов прокуратуры Украины с соответствующими учреждениями иностранных государств и образование эффективного канала обмена информацией в сфере правовой помощи фактически предусмотрены ст. 26 Закона Украины от 5 ноября 1991 года «О прокуратуре», также в приказе Генерального прокурора Украины № 8гн от 5 мая 2011 року «Об организации работы органов прокуратуры Украины в области международного сотрудничества и правовой помощи по уголовным делам» и другие акты Генеральной прокуратуры Украины. Данные нормативные акты определяет, что именно Генеральный прокурор Украины согласно международным соглашениям в части предоставления взаимной правовой помощи решает вопросы о возбуждении уголовных дел и расследовании преступлений, проведении дознания, выдаче преступников или лиц, которые подозреваются в совершении преступлений, направлении сведений о последствиях уголовного преследования, а также другие предусмотренные этими соглашениями вопросы. Совершенно оправданным можно назвать подход украинского государства в определении Генеральной прокуратуры Украины, как центрального органа, на который возложены полномочия по осуществлению международного сотрудничества по уголовным делам на стадии досудебного следствия. Основанием такого утверждения является тот факт, что прокуратура выполняет функцию по осуществлению надзора за соблюдением и применением законов при производстве дознания и досудебного следствия. Международное сотрудничество в области уголовного правосудия осуществляется по разным направлениям и на нескольких уровнях. Оно может быть формальным и неформальным - по своему характеру; двусторонним и многосторонним - по своим масштабам [1, с. 324].

258

Таким образом, отношения между государствами в вопросах взаимной правовой помощи по уголовным делам строятся на договорных началах (двустороннем договоре либо Конвенции) или на условиях принципа взаимности. Основой двусторонних договорных отношений Украины с другими странами в данной области являются действующие договоры об оказании взаимной правовой помощи и соответствующие межправительственные соглашения. Можно использовать и специально предусмотренные иными Конвенциями возможности оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам по отдельным видам преступлений (прежде всего, связанных с террористической деятельностью и незаконным оборотом наркотиков). Характерной особенностью является тот факт, что к Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года присоединились 168 государств, к Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств 1971 года и о психотропных веществах 1988 года свыше - 150 государств. Украина является участницей ряда конвенций, затрагивающих вопросы борьбы с преступностью и осуществления уголовного правосудия. Этими документами предусматривается, что договаривающиеся государства оказывают друг другу наиболее полную правовую помощь в связи с уголовно-процессуальными действиями, предпринятыми в отношении преступлений и других актов, входящих в сферу действия конвенций. Поэтому, даже если у Украины не имеется двустороннего договора с одной из стран - участниц перечисленных международных документов, последние будут достаточным правовым основанием для направления ходатайства об оказании правовой помощи по уголовному делу, относящемуся к сфере действия этих конвенций и протоколов. Сфера действия договора или конвенции устанавливает те направления международного сотрудничества в области уголовного правосудия, применительно к которым действует рассматриваемый документ, а также в отношении, которых их действие ограничено или невозможно. В качестве конкретной формы правовой помощи международные договоры рассматривают те процессуальные действия, которые выполняет запрашиваемая Сторона для достижения цели, обозначенной в ходатайстве об оказании взаимной правовой помощи. Названия этих действий могут варьироваться в соответствии со спецификой национального уголовного процесса, например опрос, допрос, заявление или показания под присягой. Содержание конкретных форм помощи, особенно когда они предполагают принятие принудительных мер, обычно подробно раскрывается в отдельных статьях договора, в которых детально обусловливается оказание соответствующего вида помощи. Следует отметить, что взаимная правовая помощь по уголовным делам согласно Европейской конференции о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 года должна предоставляться в соответствии с национальным законодательством запрашиваемой страны. В случае обращения на условиях принципа взаимности в текст ходатайства и (или) в сопроводительные документы включается заверение в том, что Генеральная прокуратура Украины, с учетом международных принципов взаимной правовой помощи в сфере уголовного правосудия, готова оказать содействие компетентным органам запрашиваемого государства в получении доказательств и выполнении иных 259

процессуальных действий на территориях, относящихся к юрисдикции Украинского государства. Получение доказательств из других стран таким образом, чтобы их можно было использовать в национальном уголовном судопроизводстве запрашивающего государства имеют принципиально важное значение при осуществлении уголовного преследования имеет. Эта форма сотрудничества в значительной мере зависит от юридических формальностей, связанных с различиями между национальными правовыми системами [2, с. 334]. Общепризнанные нормы международного права и заключенные Украиной международные договоры определяют задания, которые выполняет прокуратура при осуществлении данного вида деятельности и, которые направлены на решение вопросов в сфере прокурорско-следственной деятельности. Однако существует ещѐ одна сложность проведения этих положений Конвенции в жизнь, так как данные международные договоры должны быть ратифицированы Верховной Радой Украины и в настоящий момент ведется подготовительная работа для принятия парламентом Украины соответствующего Закона. В рамках предоставления взаимной правовой помощи по уголовным делам подписан 22 января 1993 г. универсальный по структуре договор - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (далее - Минская конвенция от 22 января 1993 г.) и ратифицирована Украиной, Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Молдовой, Таджикистаном, Туркменистаном, Узбекистаном, Россией. С 22 сентября 1995 г. к ней присоединился Азербайджан, а с 5 февраля 1996г. – Грузия. В 1997 году эта Конвенция была возобновлена на основе заключенного Соглашения между Генеральными прокурорами государств – участниц Протокола к данной Конвенции, которая подписана Генеральным прокурором Украины в числе Генеральных прокуроров России, Молдовы, Армении, Казахстана, Таджикистана. Е.Мельникова Минскую конвенцию считает идеальной моделью международного многостороннего соглашения о правовой взаимной помощи, т.к. положения Конвенции значительно заполняют пробелы в этой связи украинского уголовно – процессуального законодательства. Но при этом основным недостатком данной Конвенции является тот факт, что она устарела, и ряд еѐ положений не отвечают современности [3, с. 261]. В настоящее время завершена работа над новой редакцией Минской конвенции (1993). Документ Украиной пока не подписан. В рамках Совета Европы и Содружества Независимых Государств Украина является участником 9 конвенций по вопросам сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства. Прежде всего, Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам (от 20 апреля 1959 г.) и Дополнительного протокола к ней (от 17 марта 1978 г.) (ратифицированы Законом Украины от 16 января 1998 года № 44/98 – ВР). По данным МИД Украины, на октябрь 1999 г. Конвенция ратифицирована целым рядом государств, например, Австрией, Бельгией, Болгарией, Венгрией, Германией, и другими государствами. Борьба с транснациональной преступностью вызвала необходимость привлечения членов Содружества Независимых Государств. Таким образом, эти механизмы способствовали бы эффективному реагированию правоохранительных органов на проявления международной преступности. Проводя следствие по уголовным делам, сотрудники 260

правоохранительных органов приобретают уникальный опыт международного сотрудничества и устанавливают контакты со своими зарубежными коллегами. С этой целью Членами Совета Европы был открыт и подписан 8 ноября 2004 года Второй дополнительный протокол к Европейской конвенции (1959), что повлекло за собой подписание 7 октября 2002 года в г. Кишиневе новой редакции Конвенции Содружества Независимых Государств. Согласно положений данного Протокола новым является то, что наравне с централизованным порядком отношений предусмотрена возможность применения непосредственных связей. В соответствии с этим органы досудебного следствия Украины смогут самостоятельно определять механизм передачи запросов в каждом конкретном деле соответствующие органы иностранных государств, если того требует срочность. Что же касается временной передачи лиц, которые находятся под стражей, для проведения с их участием следственных действий, то такая взаимная помощь находится в исключительной компетенции центральных правоохранительных органов. Кроме того, Протоколом предусмотрена возможность образования совместных следственных групп, заслушивание свидетельских показаний путем видео – технических средств или телефонной конференции. Интересной является тенденция Конвенции стран СНГ проведения оперативно – розыскных методов, что не является популярным видом договорного регулирования этой сферы. Согласно положениям Конвенции определяются теперь сроки исполнения поручения о правовой помощи. Это дает возможность следователю спланировать проведение следствия с учетом сроков исполнения поручения об оказании взаимной международной правовой помощи. А официальные документы, которые получены компетентными органами иностранных государств на их территории, если государства являются участниками Конвенции, имеют доказательную силу. Так при изучении отзывов практикоприменительной деятельности действующих международных договоров украинской стороной следует отметить, что, например, в Департаменте юстиции США отмечено образцовое выполнение в максимально короткие сроки Украиной запросов, которые направили США в Украину согласно международного договора о взаимной правовой помощи по уголовным делам. Материалы всех этих ходатайств были получены США в максимально короткие сроки [4, с. 7]. Что касается принципа неотвратимости наказания, то положения Конвенции должны обеспечить его реализацию путем признания и исполнения приговоров, которые вынесены на территории государств – членов СНГ. Различия в процессуальной специфике зарубежных стран и неумение воспользоваться законными методами адаптации полученных сведений к требованиям украинского уголовного процесса приводит к возникновению путаницы, разногласий и противоречий. Верховная Рада Украины 31 октября 1995 года приняла Закон Украины «О присоединении Украины к Уставу Совета Европы», и, таким образом, обязалась привести свое внутреннее национальное законодательство в соответствие с нормами международного права, прежде всего, в области защиты прав и свобод граждан. Однако в действующем Уголовно-процессуальном кодексе (далее -УПК) Украины в отличие от УПК Российской Федерации (ст. 453) не предусматривает возможность запроса о производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства в соответствии с международным договором 261

Украины, международным соглашением или на основе принципа взаимности допроса, осмотра, выемки, обыска, экспертизы или иных процессуальных действий. Генеральной прокуратурой Украины проводится работа по формированию ведомственной нормативной базы по вопросам организации деятельности правоохранительных органов в этой сфере в соответствии с УПК Украины, включая органы прокуратуры. Генеральной прокуратурой Украины был подготовлен проект раздела «Международная правовая помощь по уголовным делам» в УПК Украины. В данном разделе определены общие положения по оказанию взаимной правовой помощи и отдельные отраслевые главы по отдельным видам международной правовой помощи по уголовным делам. М.Смирнов пошел дальше и предложил возможность правового регулирования взаимной правовой помощи на уровне специального закона, который и будет регулировать соответствующие вопросы [5, с. 12]. Договорная база постоянно расширяется, увеличивается количество государств, с которыми Украина устанавливает договорные отношения и пытается отработать механизм предоставления взаимной правовой помощи. Анализ международно–правовых документов, документов ООН, формирующаяся позиция ученых – процессуалистов позволяет поддержать изложенную в юридической литературе идею о формировании международного уголовно – процессуального права как самостоятельной отрасли международного права. Это неизбежно, как считает В. Лукомский, повлечет за собой изменение национального законодательства [6, с. 260]. Поэтому криминально – процессуальная теория, законотворческий процесс, решая проблему эффективной борьбы с транснациональной преступностью, все больше и больше будут ориентированы на международные стандарты обеспечения правового статуса личности. Литература 1. Настольная книга прокурора. Коллектив авторов. - М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, издательство «Экслит», - 2002. – 850с. 2. Каткова Т.В.Актуальные проблемы сотрудничества стран СНГ в расследовании преступлений / Российский ежегодник международного права. – Санкт – Петербург. – 2003. – С.343 – 346. 3. Мельникова Э.Б. Уголовный процесс и вопросы международного сотрудничества / Уголовный процесс России: Лекции – очерки / Под. Ред. В.М. Савицкого.- М.. 1997. – С.261. 4. Моліцький С.Правове регулювання міжнародного співробітництва органів прокуратури України // Прокуратура. Людина. Держава. - №1(31).- 2004. – С.7 5. Смирнов М.І.Міжнародне співробітництво держав у сфері кримінального процесу // Прокуратура. Людина. Держава. - №1 (31). – 2004. – С.11 – 14. 6. Лукомский В.С. Европейские стандарты защиты прав человека и развитие уголовно – процессуального законодательства // проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы. – Киев, Юринком Интер. – 2003. – С.257 – 263.

262

Самойленко Ольга Сергеевна, студентка 4-го курсу Економіко-правового факультету, Одеський національний університет імені І. І. Мечникова, Одеса, Україна ДОКАЗОВЕ ЗНАЧЕННЯ МАТЕРІАЛІВ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ На сучасному етапі реалізації Концепції реформування кримінальної юстиції в Україні в якості пріоритетного визначено шлях вдосконалення процедури розкриття та розслідування злочинів з урахуванням вимог міжнародних стандартів. Вирішального значення в даному контексті набуває саме оперативно-розшукова діяльність (надалі – ОРД), що, з погляду на організованість, професіоналізм та транснаціональний характер сучасної злочинності, сприяє якнайефективнішому виконанню завдань кримінального судочинства. Однак, незважаючи на збільшення кількості здійснюваних уповноваженими правоохоронними органами оперативнорозшукових заходів, рівень використання їх результатів в процесі доказування є доволі низьким. Пояснюється це, перш за все, недостатньою законодавчою регламентацією механізму набуття оперативно-розшукової інформації статусу доказової. У зв’язку з цим та, враховуючи сталу тенденцію до оновлення кримінально-процесуального законодавства, актуальним видається дослідження сутності оперативно-розшукової інформації та можливих шляхів її об’єктивізації в світлі проекту нового Кримінального процесуального кодексу України (надалі – проект КПК України). Аналіз норм доки чинного КПК України дає змогу зробити висновок про наявність лише загальної вказівки щодо можливості використання в якості доказів фактичних даних, отриманих в результаті здійснення ОРД відповідними підрозділами служб та міністерств (ч. 3 ст. 66 КПК України). Очевидна абстрактність такої позиції та відсутність процесуального базису спричинюють неоднозначну правозастосовчу практику. Більш ґрунтовний підхід міститься у проекті нового КПК України. Так, згідно ч.2 ст. 99 проекту КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням законодавчих вимог [2] є документами та можуть використовуватись у кримінальному провадженні як докази і відносяться до джерел доказів [3, ст. 84 ч. 2]. Разом з тим таке беззастережне ототожнення оперативно-розшукової інформації з іншими доказами вбачається непослідовним, адже поза увагою залишається специфічна правова природа матеріалів ОРД. Слід відзначити, що за своєю гносеологічною природою оперативні дані подібні до доказів, адже в основі формування їх джерел перебувають закони чуттєвого та раціонального пізнання та теорія відображення. Чуттєвому пізнанню в ОРД та в кримінально-процесуальному доказуванні відповідає стадія збирання відповідних доказів та оперативної інформації, а раціональне пізнання є ключовою ланкою оцінки отриманої інформації, що відбувається в процесі розумової діяльності. Водночас, слід враховувати ту обставину, що оперативно-розшукові заходи можуть здійснюватись як гласно, так і негласно [2, ст. 2]. Саме негласний характер даної діяльності є запорукою її ефективності, гарантією успішного виконання тих специфічних завдань, задля вирішення яких й існують оперативні підрозділи. Цим 263

пояснюється, що джерела фактичних даних в ОРД, з причин недоцільності розкриття конспіративних форм та методів здійснення ОРД чи конфіденційних відносин, не завжди підлягають перевірці на досудовому слідстві та в суді з погляду їх повноти та вірогідності. Варто також наголосити, що оперативно-розшукова інформація може бути отримана в тому числі й у ході превентивної діяльності оперативно-розшукових підрозділів (у момент підготовки чи вчинення злочину); для фактичних даних, що є предметом доказування характерне лише їх ретроспективне пізнання. До того ж, наявність у відповідних оперативних підрозділів розвідувальних позицій в злочинному середовищі дає їм змогу не лише здобувати випереджувальну інформацію, але й фіксувати за допомогою різноманітних оперативно-технічних засобів сам процес підготовки та вчинення злочину. Отримувані результати в ході такого безпосереднього пізнання в більшості випадків є саме тим інформаційним ядром, що враховується слідчим при визначенні загальної спрямованості розслідування, черговості та характеру процесуальних дій, а також при конструюванні версій. Однак, якщо процесуальні докази можуть бути отримані здебільшого лише при проведенні слідчих і судових дій, що здійснюються у чітко визначеній процесуальній формі, то в ОРД не встановлена докладна регламентація умов надходження фактичних даних до оперативно-розшукової справи. З огляду на вищезазначене, необхідно підкреслити, що зміст оперативних даних відрізняється широким набором відомостей, однак не всі вони підлягають безпосередньому застосуванню. Так, заслуговує на увагу твердження В. Я. Дорохового, який до матеріалів ОРД відносив лише оперативно-службові та інші документи [4, с. 112]. Оперативно-службовими документами можна вважати усі матеріали, які отримані з негласних джерел. У разі проведення оперативно-технічних заходів результати ОРД можуть також бути зафіксовані на матеріальних (фізичних) носіях інформації (фонограмах, відео-, кінозаписах, фотоплівках, фотографіях, магнітних, лазерних дисках, зліпках і т. ін.). До інших матеріалів можна віднести усі документи й матеріали, які отримані оперативно-розшуковими підрозділами з офіційних джерел і не містять відомостей щодо негласних методів ОРД (заяви громадян; витребувані акти ревізій і відомчих перевірок, аудиту; матеріали адміністративного провадження, документи щодо планової діяльності установ, підприємств, організацій, довідки тощо). Враховуючи таку градацію, стає очевидним, що використання в ст. 99 проекту КПК України загальної категорії «документи», якою охоплюються усі матеріали ОРД, є нелогічним через різний рівень посвідченості. Так, відомості про факти та обставини, що були сприйняті оперативним працівником в ході конспіративного спостереження за виявленим приміщенням, пристосованим організованою злочинною групою для зберігання предметів і цінностей, отриманих злочинним шляхом, не можуть використовуватися у кримінальному судочинстві в якості документа. В разі необхідності, такий працівник може бути допитаний як свідок, а його показання будуть зафіксовані у відповідному протоколі допиту, що й буде безпосереднім джерелом доказу. Отже, використання оперативної інформації в кримінально-процесуальному доказуванні має бути опосередкованим, що полягає в пошуку шляхів надання джерелам її надходження процесуального статусу, а вже потім – вилученні з цих 264

джерел тієї ж інформації, але в якості доказової. Пряме ж використання оперативних даних, зафіксованих у рапортах, зведеннях, актах, довідках та інших джерелах інформації може здійснюватись шляхом долучення їх до матеріалів кримінальної справи лише за наступних умов: є гарантії особистої безпеки суб’єктів оперативнорозшукової діяльності; це не призведе до розсекречення прийомів, методів, засобів, за допомогою яких здійснюється оперативно-розшукова діяльність; додержано встановленої процесуальної форми при фіксуванні результатів ОРД. Врахування даних обставин та окремих пропозицій на етапі оновлення кримінально-процесуального законодавства дозволить розширити межі використання даних ОРД в кримінальному процесі, а в подальшому буде сприяти оптимізації процесу доказування. Література 1. Кримінально-процесуальний кодекс України: Затверджений Законом УРСР от 28. 12. 60 р. № 1000 – 05 // ВВР УРСР. – 1961. – № 2. – Ст. 15. 2. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18. 02. 1992 р. № 2135-ХІІ // ВВР України. – 1992. – № 22. – Ст. 303. 3. Проект Кримінально-процесуального кодексу України від 13 січня 2012 року [Електронний ресурс] // Режим доступу / http: // w1. c1. rada. gov. ua / pls / zweb_n / webproc4_1?id = &pf3511 = 42312 4. Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств. – М., 1999. – 356с. 5. Погорецький М., Сергеєва Д. Матеріали оперативно-розшукової діяльності і кримінально-процесуальні докази: поняття та співвідношення // Вісник національної академії прокуратури України. – 2011. – №1. – С. 45 – 51.

Королюк Олександр Андрійович, студент Криворізького факультету Національного університету «Одеська юридична академія», Кривий Ріг, Україна ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ ТА ЗАСТОСУВАННЯ ОДОРОЛОГІЧНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ Запах кожної людини специфічний, як відбиток пальців і генетичний код, він не змінюється протягом всього його життя. Різні хімічні сполуки, які виділяє людина, несуть інформацію про те хто ця людина, у якому фізіологічному і емоційному стані вона перебував у момент здійснення злочину. В наш час розроблено досить багато видів експертних методик дослідження, але є одна експертиза, достовірність та обґрунтованість якої до сих пір ставиться під сумнів багатьма юристами-науковцями. Це одорологічна експертиза, або експертиза запахових слідів. Одорологія, як наука, виникла в 50-х роках XX століття в результаті вдосконалення та розвитку хімії, електроніки, молекулярної біології та інших природних наук. Сам цей термін походить від латинського слова odor - «запах, почуваю запах» і грецького слова logos - «навчання, наука». Отже, у буквальному

265

значенні, під одородогією варто розуміти науку, що вивчає закономірності утворення, виділення, поширення і сприйняття запаху. Юридична практика накопичила чималий позитивний досвід використання запахових слідів для викриття злочинців. Запах людини - це єдиний слід, який завжди залишається при скоєнні злочину. Тому його своєчасне вилучення, належна консервація і більш повне, з криміналістичної та процесуальної точок зору, використання в якості матеріального джерела інформації може бути запорукою розкриття тяжких злочинів, викриття винних осіб і якісного розслідування кримінальної справи. Україна, маючи великий науково-технічний потенціал, могла б розвивати цю галузь для більш ефективної роботи правоохоронців, але нажаль одорологія неефективно використовується в інтересах держави. Нашій державі не вистачає одорологічних лабораторій, а також сучасних пристроїв для дослідження запахів в лабораторних і поза лабораторних умовах. Також ми маємо дуже мало спеціалістів в даній галузі. Відповідно всі ці обставини та багато інших обумовили наукову актуальність даної теми. Криміналістична одорологія активно розвивається, і тому існують безліч дискусійних питань щодо неї. У періодичній пресі та науковій літературі та роботах науковців йде дискусія про основи методу криміналістичної одорології і про можливість процесуального використання результатів одорологічних досліджень. Противники методу одорологічних досліджень ґрунтують свою позицію на таких спірних питаннях: 1) Чи є достовірними і обґрунтованими положення про індивідуальність і достатню стійкість запахової характеристики конкретної людини; 2) Чи можливе використання результатів одорологічної експертизи в кримінальному процесі; 3) Яка роль собак – детекторів у криміналістичній ідентифікації людини по її запахових слідах; 4) Можливість і форми процесуального вираження результатів одорологічних досліджень; Щодо прибічників одорологічного методу, то вони обґрунтовують свої висновки встановленими наукою фактами з приводу стабільності та індивідуальності основного складу запахових речовин, які виділяються людиною, безперервності відділення їх від людини і відносної стійкості шлейфу запахового сліду. Пропонується вилучене з місця події та законсервоване джерело запаху залучати до справи як речовий доказ, а після виявлення підозрюваних осіб вилучати у них зразки запаху та проводити перевірку з метою встановлення можливості єдиного джерела походження запахових слідів за допомогою собаки-шукача, фіксуючи хід та результати цих дій в окремих довідках. Останні додаються до кримінальної справи як докази, про які йдеться у ст. 83 КПК України, тобто як документи. Проте далеко не всі криміналісти вважають за потрібне навчати майбутніх правоохоронців новітнім ефективним і перспективним засобам боротьби із злочинами та іншими правопорушеннями, серед яких важливе місце займає розкриття можливостей мікрооб’єктологічної інформації взагалі та одорологічної інформації зокрема. Про це свідчать, нажаль, й навіть підручники з криміналістики останніх років видання, в яких проблеми роботи з мікрооб’єктами та слідами й зразками запаху 266

людини та інших речових джерел інформації зовсім не розглядаються або розглядають дуже поверхньо. Я вважаю, що одорологічні дослідження, здійснювані з використанням собаки – детектора запаху, сьогодні повноцінно можуть виконуватися тільки за участю експертів, а результати таких досліджень повинні відображатися у висновку експерта, і не інакше. Адже під час судового процесу собака-детектор не може бути допитана і тільки висновок експерта може бути використаний як доказ. У противників методу одорологічної експертизи виникає багато сумнівів щодо достовірності вибірки такої експертизи. Яким чином слідчий, прокурор чи суддя можуть перевірити достовірність того чи іншого доказу? Якщо стосовно показань обвинувачених, потерпілих, свідків, речових доказів, висновків інших експертиз, документів можливості такої перевірки, безумовно, є, то щодо експертизи запахових слідів це дуже сумнівно. Єдине, що можна з’ясувати шляхом аналізу висновку і допиту експерта: чи правильно відбиралися проби запаху, чи дотримувалися при вибірці тактичні правила, спрямовані на запобігання помилок. Але якщо достовірність вибірки не може бути повною мірою перевірена слідством і судом, залишається одне: приймати її результати на віру. Проте навряд чи хто-небудь з найбільш переконаних прихильників одорологічного методу зважиться стверджувати, що результати його у всіх 100% випадків достовірні, що собака-шукач ніколи не помиляється. Ось саме такі спірні питання вимагають ретельного дослідження юристами-науковцями та розробок методів подолання даної проблеми. Отже, існують проблеми які перешкоджають введенню у сферу процесуального доказування результатів одорологічного експерименту, але шляхи і методи їх вирішення поступово розробляються. В першу чергу необхідна воля законодавця та організаційні заходи щодо спеціального навчання лабораторних собак, підготовки достатнього контингенту спеціалістів-кінологів і створення належної матеріальної бази. На сторінках спеціальної літератури вже запропоновано багато обґрунтованих ефективних схем проведення одорологічного експерименту (експертизи) в судочинстві. Останнім часом в Україні, Республіці Білорусь, Росії та в інших країнах світу (Англія, Данія, Латвія, Литва, Нідерланди, Німеччина, Польща, Словенія, Угорщина, Фінляндія, Чехія та ін.) помітно зросла зацікавленість слідчих, суддів та інших процесуальних суб’єктів інформацією, яку отримують за допомогою лабораторного дослідження слідів і зразків запаху людини на основі біоаналізатора запаху – нюху спеціально підготовленого собаки-детектора. Підсумком сучасного стану розвитку одорологічних проблем стала Перша міжнародна одорологічна науково-практична конференція, яка мала місце у Польщі в жовтні 2000 р. за участю представників багатьох країн: Англії, Нідерландів, Данії, Польщі, Росії, Угорщини, України, Фінляндії, Швеції, Естонії та ін. Нині в Україні повноцінно функціонує три одорологічні лабораторії – у Вінниці, Житомирі та Миколаєві. На часі – відкриття подібного підрозділу в столичному регіоні, загалом же їх планують створити ще в 13 областях. Також у ДНДЕКЦ проводиться активна робота щодо створення в Україні єдиного одорологічного центру, конкурентоспроможного як на державному, так і на європейському рівнях. Велика увага приділяється підготовці експертів, які проходять стажування й запозичують досвід Росії, Польщі та Білорусії. 267

Зробивши висновок можна стверджувати, що криміналістична одорологія є досить новою галуззю у криміналістиці і потребує удосконалення як у законодавстві так і на практиці. Потрібно докладно визначити у законі, що висновок експерта є нічим іншим, як доказом по кримінальній справі і має ту ж юридичну силу що і будьякий інший доказ. Також необхідно проводити навчання експертів одорологія у спеціальних криміналістичних школах, що дасть змогу отримати спеціальні знання з того чи іншого виду криміналістичного експерименту. Також погоджуюся з думками вчених, що одорологія має об’єднати в собі розробку проблем поза лабораторного і лабораторного дослідження слідів і зразків запаху людини, хребетних тварин та інших речових джерел. З урахуванням цього, треба визнати актуальним створення при будь-якому вищому юридичному навчальному закладі, але краще за все – у системі внутрішніх справ, Одорологічного центру, що дозволило б на більш високому рівні досліджувати проблеми запахів. Література 1. Конституція України. Прийнята на 5 сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року. К., 1997. – с. 78. 2. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001р. № 2341 -III (зі змінами та доповненнями) 3. Кримінально-процесуальний кодекс України. – К.: Атіка, 2010. – 208 с. 4. Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу України.– К.: А. С. К., 2007.– 1056 с– (Нормативні документи та коментарі) 5. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М. І. Мельника, М.І. Хавронюка.- К.: Атіка, 2009.- 1064 с 6. Баканова Л.П. Одорологични исследования в следственно-экспертной деятельности: Учебное пособие. - М.: Академия МВД Республики Узбекистан, 2009. - 31 с. 7. Басай В.Д. Проблеми роботи із одоролічною інформацією у кримінальному судочинстві //Актуальні проблеми кримінального процесу та криміналістики. Спецкурс: Навч. Посібник для студентів-правознавців. – Івано-Франківськ: РВВ Прикарп. Ун-ту, 2001 – с.184-316. 8. Биленчук П.Д. Криминалистическая одорология в раскрытии и расследовании преступлений. - К., 1994. - 60 с. 9. Пронина, Е.Ю. Применение криминалистической одорологии в расследовании и раскрытии преступлений : учебно-методическое пособие / Е. Ю. Пронина. - Домодедово : ВИПК МВД России, 2003. - 40 с. - ISBN 5-9552-0022-3 : 22-00.

268

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО Vladimirova-Kryukova Anna, Master Student at ―Riga Graduate School of Law‖, Riga, Latvia RIGHT TO WATER AND SANITATION: STEP FORWARD OR BURDEN? Background and Context Water and sanitation are very important elements of everyone’s life. For many people it is something ordinary to which it is possible to have access anytime. Moreover that ―m any‖ is usually well informed about the fact that ―p eople dying in Africa‖ because of the lack of the water resources and insanitary conditions. Unfortunately, it doesn’t seem so tragic on that big distance. Consequently, the right to water doesn’t look as something serious and complicated. But if we look at the figures [1], we will realize that this right and its further development deserves attention. At the 15th session of the UN Human Rights Council adopted a resolution on Human rights and access to safe drinking water and sanitation [1]. This resolution proclaimed the right to water and sanitation. But has it really been done in this case for the first time as it is usually stated [2]? In spite of the fact that this right seems absolutely new, its basis has been formed during last 50 years. And with its help the recent decision about right to water and sanitation was adopted. In many cases the right was not implicitly mentioned but the access to the water or sanitation was mentioned as a part of other rights or obligations. For example, in the Geneva Conventions (1977) the fundamental access to water was mentioned in the context of the international and non-international armed conflicts. The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against women stated that there is a right ― to enjoy adequate living conditions, particularly in relation to housing, sanitation, electricity and water supply, transport and communications‖ (Article 14). Practically the same provision was included in the Convention on the Rights of the Child (Article 24) and in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. The International Labour Organisation Convention № 161 mentioned the right of workers to such facilities that imply necessary use of water [3, с. 5], [4]. The Universal Declaration of Human Rights did not mention any similar provisions as well as two Covenants. But the Comments № 14 on the right to the highest attainable standard of health and № 15 on the right to water clarified the situation. The former stated the necessity of the potable water but the latter recognized the separate right to water derived from the right to an adequate standard of living. Moreover, the number of regional Human Rights documents mentioned the access or the right to water. For instance, Revised European Social Charter, African Charter on the Rights and Welfare of the Child, American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights and other documents. In addition some action plans starting from the UN Water Conference in 1977, were also devoted to the water or sanitation problems [3, c.6].

269

Finally, this process, urged by the Millennium Development Goals, came to its key moment – the adoption of the Resolution [5] by the General Assembly in August 2010. The Resolution recognized ―theright to safe and clean drinking water and sanitation as a human right that is essential for the full enjoyment of life and all human rights‖. It called the states to use different resources to provide this right and addressed to the Human Rights Council mentioning the Independent Expert on human rights obligations related to safe drinking water and sanitation. He/she should then present a report to General Assembly until its 66 th session. However, there is no report on this issue in the Agenda of the 66th GA session. Only several months after the adoption of the General Assembly’s Resolution the Human Rights Council adopted its own Resolution (A/HRC/RES/15/9) which is more detailed. It stated some details of the right to water that can be seen in the positive and negative light. Of course, this Resolution did not take into account all details. Nevertheless, some broad formulations can be construed with the help of previous documents as the General Comment (GC) № 15. Significance At the beginning it would be possible to start either with the positive or negative side of the Resolution and this right. But most of the issues concerning the right to water and sanitation have both of these sides and can have different implications. So it will be examined step by step through the elements and important characteristics of them. First, the adoption of the General Assembly and HRC resolutions is very important due to universality. Not only because of the UN as other mentioned Conventions are also of a universal international nature. But also due to the general character of the bodies that issued these documents. Other Conventions showed the point of view of its branches but not of the UN. Consequently, this meant that this right now can be applied to all sphere of International Law. In its turn the HRC Resolution is significant not only because of its universality but also due to its broader list of principles and key issues concerning the right to water and sanitation. Also the HRC agreed on this Resolution notwithstanding the hot debates on the basic GA resolution where 41 states abstained and criticized the recognition of the right. The most negative attitude was taken by the USA. It claimed that this right did not exist and had not been reflected in the International Law as well as the Resolution was not transparent (GA/10967). Here we can see the positive side of the HRC Resolution as it made the situation clearer and more transparent. But the fact that the right to water or sanitation has never been really stated by the International Law can be true. It is closely connected to the proliferation of Human Rights that is ambivalent thing. And if the GC № 15 says that this right is derived only from the right to an adequate standard of living, the HRC’ Resolutions says that the basis of the right are also the right to the highest attainable standard of physical and mental health and the right to life and human dignity. Thus it extended the proliferation but at the same time stated the indivisibility of Human Rights. Second, the Resolution ―callsupon‖ the Independent Expert to continue her work in her field. Now there is no Independent Expert on the human right to safe drinking water and sanitation as this position was transformed into the Special Rapporteur’s mandate on the same issue. This fact means that the question was qualified as more serious since the adoption of the Resolution as a Special Rapporteur is usually more significant figure than an Independent Expert.

270

Third, the document mentions the responsibility of the full realisation of the right. The full realisation is a very ambitious goal for many States. Especially, it concerns the developing countries that have very serious problems with water and sanitation. And it is possible to say for sure that not every developed country fully realizes the right to water and sanitation as there are no criteria for this category. Consequently, everyone can understand the ―f ull realisation‖ as he or she would want. At the same time this right is derived from the second generation rights that should be realised progressively taking into account ―thelimits of available resources‖ [6]. This gives the possibility to take some measures step by step to avoid critical financial or political situations in some countries. But, nevertheless, one step can be very far from another while the death rate can continue growing. The only thing that can stop this is the rule that at the same time this second generation right should have immediate effect which implies that the realisation of a State’s core obligations could not be postponed [6]. Another important thing is that the Resolution fixes that the help from other states cannot exempt a state from its obligations. This is also a side of the immediate effect and does not let the poor States live for the money of more prosperous ones. Fourth, it is said in the Resolution that the States should ensure non-discrimination. It means according to the Covenant on the Economic, Social and Cultural Rights (Article 2) that there should be no discrimination on the basis of race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. And what is discrimination? It is special or different treatment of the person on the basis of those factors, the list of which is not exhaustive. But then the Resolution says that particular attention should be paid to the vulnerable groups. It is discrimination, is not it? Bu if we look at the General Comment the principle of non-discrimination presented there differently. It states that water and sanitation should be available to everyone including vulnerable groups [6]. But then in the same act the preposition ―incl uding‖ is changed into ―especiall y‖ [6]. Now we see that the vulnerable groups are given priority. Does it mean that the UN decided to avoid the discrimination of poor people by discriminating more prosperous ones? Moreover, sometimes it is clearly said that ― who do not have access, especially vulnerable and marginalized groups, have priority over those who already have access‖ [3, с. 11,34]. The example that clear illustrates that non-discriminatory discrimination is a disconnection of water services. The right to water and sanitation does not prohibit disconnections implicitly, because water is not provided for free generally. At the same time there should be some limits (as access to information, special legal provisions, legal assistance) to avoid violations. But if person does not pay for water his financial capacity should be taken into account and then the water might be provided for free [3, с. 11,34], [6]. Is this all discrimination on the property, social and financial basis? Yes, and usually it is called affirmative action. It is understandable that many people have no money for this water because it is very rare and in order to get it you should pay maybe five or ten times more than in America [3, c. 18]? And to ensure development there is a need to cope with the poverty by giving poor people more priorities. But is it normal from the legal point of view? It causes contradiction in laws and let the people use them in a wrong way. If you pretend poor, you can simply use the water for free. Or you will have no wish to develop because you know that you will always have the necessary things for free. It is possible to say that this is not discrimination, this is a usual redistributional policy of every State. But this state function normally deals with those people who are obviously incapable of gaining money, 271

for example, people with disabilities, old people. In the case of right to water and sanitation we speak not only about physically vulnerable people but also financially vulnerable. And that is not legally justified to divide people to such groups. Moreover, this priority in the water supply can cause political or economic problems because it is unclear how to ensure it without problematic situations. Then GC № 15 states that it is equity that demands to pay more if you have more money for water supplies (Article 27). Thus, this provision turned upside down another provision of the Comment that stated that water is a social and cultural good and not economic. Simply, it led to the conclusion that the more money you have the more you will pay. So the right depends on your financial capacities. While, if you rich you have less rights for water and the access can be cut off. Strange understanding of equity. Another important issue mentioned in the Resolution of the HRC is a control over the suppliers. The provisions about them was caused by the problem with informal non-State actors. After the adoption of this Resolution they will not be able to extend their services to underserved areas [2] (A/HRC/RES/15/9 Article 8).In the areas of their functioning they will be controlled more strictly. At the same time those informal actors can easily be great violators. These companies cannot be controlled as state suppliers, consequently, they will have more freedom in their actions. Taking into account problem with the discrimination, they can easily afford to more prosperous people expensive services. And this can be done not only officially through the contract. Because during hard times those who have money will pay as much as possible to get the water which can decrease the amount of water supplied to the poor people. And even if this market will be controlled strictly, there will always be a possibility to discriminate. In conclusion, it is possible to say that the Resolution leaves a lot of questions and uncertainties which can lead to the degradation of the initial positive idea. It is understandable that in a big part of the world there is a huge problem with Human Rights and the right to water and sanitation is not an exception. Of course, instant measures are welcomed but all of them requires big amount of money not only for the improvement but also for the further balance itself. But money cannot go out of nowhere in a moment and it cannot solve all Human Rights problems. And here the opinion about water as a cultural and social good suits also to Human Rights issues because a lot of problems can be avoided gradually by cultural way or by the complex of all measures. While the initiative should also come from the potential bearers of that right. Литература 1. A/HRC/RES/15/9 - Human Rights and access to safe drinking water and sanitation (06.10.2010) is available at http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=17740, Last visited 06.11.2011 2. Office of the High Commissioner for Human Rights 2010, ― A landmark decision to make the right to water and sanitation legally binding‖ is available at http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/RightToWaterAndSanitation.aspx, Last visited 06.11.2011 3. Office of the High Commissioner for Human Rights Fact Sheet № 35 (2010) is available at http://www.ohchr.org/EN/PUBLICATIONSRESOURCES/Pages/FactSheets.aspx, Last visited 06.11.2011

272

4. UNESCO 2009, ― Right to Water‖ is available at http://webworld.unesco.org/water/wwap/pccp/pubs/summaries/ds_right_to_water.shtml, Last visited 06.11.2011 5. A/RES/64/292 – ― The human right to water and sanitation‖ is available at http://www.un.org/en/ga/64/resolutions.shtml, Last visited 06.11.2011 6. General Comment No. 15 (2002) ― The right to water‖ is available at http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/a5458d1d1bbd713fc1256cc400389e94, Last visited 06.11.2011

Роменская Надежда Николаевна, студентка 1-го курса ОКУ «Магистр», экономико-правовой факультет, Донецкий национальный университет, Донецк, Украина УСЛОВИЯ ЭКСПРОПРИАЦИИ СОБСТВЕННОСТИ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В ДВУСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРАХ УКРАИНЫ Экспроприация иностранных инвестиций является одной из главных угроз, с которыми сталкивается иностранных инвестор в принимающем государстве. Гарантией от принудительного изъятия собственности предъявляются определенные требования к проведению экспроприации. В науке международного инвестиционного права отмечается существование двух доктрин по поводу условий проведения экспроприации. Поскольку развивающиеся страны рассматривают право на национализацию в качестве атрибута государственного суверенитета, то и установление условий реализации этого права относиться к компетенции государства и осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а расчет и выплата компенсации производится с учетом всех обстоятельств. Вторая доктрина, представленная западными странами, признает право государства на экспроприацию при соблюдении следующих условий: 1) проведение в общественных интересах; 2) соблюдение надлежащей правовой процедуры; 3) недискриминационная основа; 4) быстрая, адекватная и эффективная компенсация. Именно эти условия требуются большинством современных международных инвестиционных соглашений, в частности они установлены в ст. 1110 НАФТА. Требование надлежащей правовой процедуры зависит от вида акта, на основании которого производится экспроприация. Законодательный или административный акт должны быть надлежащим образом приняты компетентным органом, а их содержание должно отвечать установленным требованиям [1, c. 26]. Как отмечает И. Фархутдинов, «В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба» [2, c. 202]. Требование недискриминационной основы означает, что принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного

273

характера и основываться на национальности капитала и его объемах, проводиться выборочно с учетом национальности капитала. Международное право устанавливает требование адекватной и эффективной компенсации, хотя французские авторы Д. Карро и П. Жюйард указывают что, это требование прежде всего проистекает не из права, а из справедливости. [3, c. 435] Однако, это не умаляет тот факт, что установление и развитие в международноправовой доктрине и практике международного права формулы Халла в отношении компенсации за отчуждаемую собственность иностранных инвесторов, которая подразумевает «достаточную, действительную и незамедлительную компенсацию» и требует немедленной выплаты в свободно конвертируемой валюте полной стоимости собственности изымаемого имущества, представляет своего рода стандарт защиты прав иностранного инвестора, который обеспечивается путем заключения двусторонних инвестиционных договоров (далее - ДИД). И. Фархутдинов отмечает растущее взаимодействие между двумя доктринами, отрицая при этом использование формулы Халла в качестве обычной международноправовой нормы в международной арбитражной практике, ссылаясь на решения по делам «Тескако», «Бритиш Петролеум» и «Лиалко», в которых указывалось, что «полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям» и делались выводы в пользу замены стандарта формулы Халла стандартом «удобной и достаточной компенсации», которая может составлять сумму, меньшую, чем полная компенсация [2, c. 202]. Таким образом, И. Фархутдинов предполагает, что признание формулы полной компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации, поскольку с учетом конкретных обстоятельств сумма, подлежащая выплате, может сокращаться. Тем не менее, пишет автор: «международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают требование международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. Продолжаются теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт способствует обеспечению иностранных инвестиций, имеющих жизненно важное значение для экономического развития» [2, c. 203-204]. С. Войтович указывает, что арбитражная практика МЦУИС использует доктрину «минимального стандарта» и правило справедливого и равного отношения (―f air and equitable treatment‖) к иностранным инвестициям. При этом, «минимальный стандарт» рассматривается в качестве нормы обычного международного права, а правило «справедливого и равного отношения» выделяется из двусторонних инвестиционных договоров, что порождает вопрос о конкретном содержании этих принципов. Автор отмечает, что «минимальный стандарт» как норма обычного международного права рассматривается в связи со стандартом «должного усердия» в качестве нормы международно-правового обычая в решении по делу AAP v. Sri Lanka, таким образом ставится вопрос о том, что «минимальный стандарт» включает обязательство «должного усердия» в защите иностранных инвестиций.

274

В деле Techmed v. Mexico, со ссылкой на Я. Броунли, указывается, что требование справедливого и равного режима является «выражением принципа bona fide, признанного в международном праве, хотя недобросовестность со стороны государства не является необходимым для его нарушения», кроме того трибунал указывает, что последовательность и предсказуемость действий государства являются элементами справедливого и равного режима. Аналогичная позиция отражена в решении по делу Metalclad v.Mexico. Стабильность и предсказуемость правового регулирования инвестиций как элементы обычно-правовой нормы «минимального стандарта» используются и Лондонским судом международного арбитража, в частности в решении по делу OEPC v. Ecuador. Автор отмечает, что хотя сложился обычно-правовой принцип компенсации в случае национализации, которая должна основываться на законодательном акте, принятом для общественной цели bona fide и быть недискриминационной, что отмечено в решении по делу v. Liberia, однако «чаще всего трибуналам нет необходимости обращаться к обычному международному праву в вопросе компенсации в случаях национализации или экспроприации, поскольку соответствующие нормы, как правило, содержатся в двусторонних инвестиционных договорах». По мнению С. Войтовича, общий принцип недискриминации носит относительный характер, что было отмечено в деле Alex Genin v. Estonia: «обычное международное право не требует, однако, чтобы государство обращалось со всеми иностранцами (и собственностью иностранцев) одинаково или чтобы оно относилось к иностранцам также благоприятно, как к своим лицам» [4]. Таким образом, можно констатировать, что сама по себе формула Халла не является общепризнанным стандартом и ее применение обусловлено договорными положениями о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования. А. Саенко выделяет несколько способов расчета компенсации (анализ текущих счетов компании с целью определения будущей прибыли, оценка реально осуществленных инвестиций и рыночная капитализация) и условия их применения. [1, c. 28] Хотя арбитражной практикой МЦУИС подтверждается необходимость начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму компенсации, однако отсутствует единое мнение к их расчету. Автор указывает, что одним из способов справедливой компенсации является начисление сложных процентов [1, c. 30]. С. Войтович на примере дела Autopista Concessionada v. Venezuela указывает на отсутствие обычной нормы международного права о требовании присуждения сложного процента, начисляемого на основную сумму компенсации [4]. Таким образом, поскольку обычное международное право признает доктрину «минимального стандарта», представляется необходимым рассмотреть вопросы обеспечения гарантии от принудительного изъятия собственности иностранного инвестора в вопросах определения условий проведения экспроприации, в частности справедливой компенсации. ДИД Украины направлены на предоставление иностранным инвестициям справедливого и непредвзятого режима с целью создания и поддержки благоприятных условий для иностранных инвестиций и стабильности экономических связей. С целью надлежащего обеспечения гарантий от принудительного изъятия 275

собственности в большинстве ДИД устанавливаются следующие условия проведения экспроприации: 1) проведение в общественных интересах; 2) соблюдение надлежащей правовой процедуры; 3) недискриминационная основа; 4) быстрая, адекватная и эффективная компенсация, в т.ч. возможность свободного перевода сумм, подлежащих выплате; 5) предоставление инвестору права на пересмотр судебной или иной независимой властью решения о проведении экспроприации и условий оценки его инвестиций. При этом наблюдаются различия в подходах к определению размера компенсации и иных сумм, подлежащих выплате иностранному инвестору. Статья 6 ДИД между Украиной и Белоруссией устанавливает требование к выплате компенсации в размере рыночной стоимости экспроприированных инвестиций на момент, непосредственно перед проведением экспроприации или ее обнародованию, в зависимости от того, что произошло раньше. В сумму компенсации включается процент, начисленный на основе ставки Libor с даты экспроприации. При этом выплаты должны производиться без ограничений в свободно конвертируемой валюте, в которой осуществлена инвестиция или по выбору инвестора. [5] ДИД Украины и Казахстана и другие так же предусматривают привязку к ставке Libor при расчете процентов на сумму компенсации [6; 7]. В ДИД Украины и США не конкретизируется ставка, по которой будет произведено начисление процентов на сумму компенсации, однако указывается, что она должна быть коммерчески мотивированной [8]. ДИД Украины и КНР в ч. 2 ст. 4 предусматривает, что компенсация будет рассчитываться на основе реальной стоимости инвестиций на момент изъятия и должна выплачиваться без необоснованной задержки, быть конвертируемой и такой, что свободно переводиться с территории одной Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны. [9] Таким образом, устанавливается требование расчета сумм компенсации на момент непосредственного изъятия, хотя большинство ДИД устанавливают расчет суммы на момент либо изъятия, либо уведомления инвестора об изъятии, в зависимости от того, что было ранее. Кроме того, в ДИД между Украиной и КНР не установлено требование расчета процента на сумму компенсации, что не свойственно международно-договорной практике. ДИД между Украиной и Францией обуславливает расчет стоимости компенсации к экономической ситуации, которая была перед угрозой отчуждения собственности, при этом на момент проведения изъятия возмещение, его сумма и форма (метод) перевода должны быть определены. На сумму возмещения насчитывается процент на основе ставки банковского процента соответствующего рынка [10]. Таким образом, данный ДИД предусматривает широкие возможности для государств определять конкретные условия компенсации на основе национального законодательства или путем заключения соглашений с инвестором. ДИД между Польшей и Украиной также содержит типичные условия осуществления изъятий собственности и требования к компенсации. Хотя в статье 6 ДИД не определен четко вопрос о размере процентов на сумму компенсации, однако она содержит уточнение к требованию предоставления быстрой компенсации. Так, 276

согласно абз. 2 ч. 1 ст. 6 ДИД «переводом «без лишней задержки» будет считаться перевод, сделанный в течении времени, необходимого для выполнения формальных действий, связанных с переводом. Отсчет этого периода начинается с даты подачи заявки и не может превышать трех месяцев» [11]. Таким образом, поскольку хотя международное право выработало определенный «минимальный стандарт» в области проведения государством изъятий из частной собственности в иностранную, однако будет преждевременным говорить о формировании стандарта абсолютной и полной защиты и безопасности иностранных инвестиций в качестве общепринятой международной нормы, поэтому единственным действенным механизмом обеспечения гарантий иностранных инвестиций остаются двусторонние соглашения. Международно-договорная практика Украины насчитывает различные походы к способу определения и установления условий расчета и выплаты компенсации и сумм, причитающихся иностранному инвестору, в случае принудительного изъятия его собственности. Литература 1. Саенко А. М. Экспроприация иностранных инвестииций // Внешнеэкономический бюллетень. – 2004. – №1. – С. 24-32. 2. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: проблемы принудительного изъятия иностранной собственности // Московский журнал международного права. – 2004. – №2. – С. 190-207. 3. Карро Д., Жюйард П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. – М.: Международные отношения, 2002. – 608 с. 4. Войтович С.А. Международно-правовые обычаи и общие принципы права в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) // Официальный сайт фирмы «Грищенко & партнеры» – Режим доступа: http://www.gp.ua/ru/press/publication/itm/17/ – Дата последнего посещения: 28.02.2012. 5. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Білорусь про сприяння та взаємний захист інвестицій від 14 грудня 1995 р. [Електронний ресурс] // Сторінка ― Законодавство‖ офіційного сайту Верховної Ради України. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/112_694 – Дата останнього відвідування: 28.02.2012. 6. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про заохочення та взаємний захист інвестицій від 17 червня 1994 р. // Офіційний вісник України. – 2003. – №30. – ст. 1593. 7. Угода між Урядом України та Урядом Литовської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій від 08.02.1994 р. // Офіційний вісник України. – 2007. – №45. – ст. 1858. 8.Договір між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 04.03.1994 р. // Офіційний вісник України. – 2010. – №15. – ст. 716. 9. Угода між Урядом України та Урядом Китайської Народної Республіки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 31 жовтня 1992 р. // Офіційний вісник України. – 2005. – №26. – ст. 1516. 10. Угода між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій від 03 травня 1994 р. // Офіційний вісник України. – 2007. – №90. – ст. 3321.

277

11. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне заохочення та захист інвестицій від 12 січня 1993 р. // Офіційний вісник України. – 2005. – №29. – ст. 1751.

Роменская Надежда Николаевна, студентка 1-го курса ОКУ «Магистр», экономико-правовой факультет, Донецкий национальный университет, Донецк, Украина АРБИТРАЖНЫЕ МЕХАНИЗМЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В ДВУСТОРОННИХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ УКРАИНЫ. С каждым годом отмечается увеличение числа международных инвестиционных споров. В силу недоверия к судебной системе государства, принимающего инвестицию, иностранные инвесторы предпочитают обращаться в международные арбитражные учреждения, компетенция которых может основываться на соглашении между сторонами спора, либо на нормах международных инвестиционных соглашений, в особенности на двусторонних инвестиционных соглашениях (далее – ДИД). На сегодняшний день не наблюдается единообразия в механизмах разрешения инвестиционных споров между инвестором и государством, принимающем иностранную инвестицию. И. Фархутдинов указывает на значительную роль ДИД, которые «на ряду с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких стандартов обращения...призваны обеспечить правовую защиту по нормам международного права». Автор предлагает разделять ДИД по формам и методам разрешения инвестиционных споров, что дает представление о транснациональном арбитражном механизме разрешения инвестиционных споров [1, с. 105-106]. Двусторонние инвестиционные соглашения Украины с другими государствами по формам и методам разрешения инвестиционных споров можно разделить на две большие группы. К первой группе относятся соглашения, предусматривающие использование одной формы разрешения инвестиционных споров без альтернативных вариантов. К этой группе относятся ДИД между Украиной и КНР, который для разрешения споров между инвестором и государством допускает возможность рассмотрения спора только в арбитражном суде по Правилам Арбитражного Института Стокгольмской торговой палаты, хотя суд может сам установить правила. Рассмотрению в арбитражном суде подлежат споры по вопросам компенсации в случае принудительного изъятия собственности [2]. К этой же группе относиться ДИД между Украиной и Францией, однако этим соглашением установлен иной способ разрешения споров между инвестором и государством. Так, в ст. 8 ДИД указано, что в случае, если спор не был разрешен мирным путем в течении шести месяцев, то он может быть передан в письменной форме в арбитраж МЦУИС [3]. Ко второй группе соглашений относятся ДИД, предусматривающие несколько способов разрешения инвестиционных споров между инвестором и государством. В 278

рамках этой группы соглашений можно условно выделить две подгруппы. К первой относятся соглашения, которые предусматривают возможность разрешения данного вида споров только с использованием международных механизмов разрешения споров. Например, ДИД Украины и Польши, Германии предусматривает возможность обращения либо в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальному соглашению, либо в МЦУИС [4; 5]. Вторая подгруппа данной группы включает соглашения, которые предусматривают возможность разрешения споров как с использованием международных механизмов, так и в компетентных судах или арбитражах Договаривающейся стороны. Эта подгруппа наиболее многочисленна и разнообразна. Данные соглашения предусматривают, что если в течение шести месяцев со дня предъявления письменного требования спорящими Сторонами не достигнута взаимная договоренность, спор по требованию одной из Сторон может быть передан для разрешения: 1) в суды государств Договаривающихся Сторон в соответствии с их компетенцией; 2) в международный центр по разрешению инвестиционных споров, принимая во внимание подходящие положения заключенной в Вашингтоне 18 марта 1965 года Конвенции о порядке разрешения споров между государствами и гражданами других государств по инвестициям, если государства обеих Договаривающихся Сторон являются участниками данной Конвенции; 3) в международный арбитражный суд «ad hoc», в соответствии с действующим арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по Международному Торговому праву. К этой группе ДИД относятся соглашения Украины с Узбекистаном, Белоруссией, Великобританией, Казахстаном и другие [6; 7; 8; 9]. Из этой группы выделяется ДИД Украины с Россией, который не предусматривает возможность обращения в МЦУИС, но предусмотрены следующие способы разрешения споров: компетентным судом или арбитражем Договорной Стороны, на территории которой осуществлены инвестиции; Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты; арбитражным судом «ad hoc», в соответствии с действующим арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по Международному Торговому праву (ЮНСИТРАЛ). [10] В ДИД с Великобританией предусмотрена возможность выбора Дополнительной процедуры (примирения), предусмотренной Вашингтонской конвенцией. [8] В соглашении с Узбекистаном также закреплено право инвестора использовать согласительную процедуру, независимо от передачи спора на рассмотрение в арбитражный суд. [6] Таким образом, международное двухстороннее регулирование допускает возможность различных вариантов обеспечения гарантии урегулирования споров посредством арбитража. Условно можно выделить две большие группы ДИД по формам и методам разрешения инвестиционных споров. Литература 1. Фархутдинов И. Арбитражное право иностранных инвестиций // Хозяйство и право. – 2005. – №11. – С. 104-109.

279

2. Угода між Урядом України та Урядом Китайської Народної Республіки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 31 жовтня 1992 р. // Офіційний вісник України. – 2005. – №26. – ст. 1516. 3. Угода між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій від 03 травня 1994 р. // Офіційний вісник України. – 2007. – №90. – ст. 3321. 4. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне заохочення та захист інвестицій від 12 січня 1993 р. // Офіційний вісник України. – 2005. – №29. – ст. 1751. 5. Угода між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про сприяння здійсненню та взаємний захист інвестицій від 15 лютого 1993 р. // Офіційний вісник України. – 2007. – №96. – ст. 3510. 6. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Узбекистан про сприяння здійсненню і взаємному захисту інвестицій від 20 лютого 1993 р грудня 1995 р. // Офіційний вісник України. – 2006. – №41. – ст. 2275. 7. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Білорусь про сприяння та взаємний захист інвестицій від 14 грудня 1995 р. [Електронний ресурс] // Сторінка ― Законодавство‖ офіційного сайту Верховної Ради України. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/112_694 – Дата останнього відвідування: 28.02.2012. 8. Угода між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про сприяння і взаємний захист інвестицій від 10.02.1993 р. // Офіційний вісник України. – 2005. – №16. – ст. 890. 9. Угода між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про заохочення та взаємний захист інвестицій від 17 червня 1994 р. // Офіційний вісник України. – 2003. – №30. – ст. 1593. 10. Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 р. [Електронний ресурс] // Сторінка ― Законодавство‖ офіційного сайту Верховної Ради України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/643_101 – Дата останнього відвідування: 28.02.2012.

280

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА Меленко Сергій Гаврилович, кандидат юридичних наук, доцент кафедри теорії та історії держави і права, Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича, Чернівці, Україна КРАЩА (ІДЕАЛЬНА) ФОРМА ДЕРЖАВНОГО ПРАВЛІННЯ У ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІЙ СПАДЩИНІ АРИСТОТЕЛЯ Аналізуючи форми державного правління, Аристотель зазначав, що держава за своєю суттю є складним явищем із багаторівневою структурою. Виходячи із гіпотетичного припущення про те, що індивід виступав як елементарна частка державного утворення, філософ розпочинає дане дослідження із з’ясування питань, що розкривають індивідуалізуючі ознаки інституту громадянства. При цьому він висловив зауваження, що громадянство та постійне місце проживання на теренах держави – це дві різні категорії, бо не всі індивіди, що мешкають чи перебувають на території державного утворення є його громадянами. Не є ознакою громадянства, за уявленнями філософа, можливість виступати в суді у якості позивача чи відповідача, так як цим правом можуть скористатися і іноземці, на підставі укладених з ними угод. Мислитель зазначав, що не можна називати громадянами у повному розумінні цього поняття дітей та літніх осіб, звільнених від виконання громадянських обов’язків у силу того, що перші через свій незрілий вік ще не можуть повною мірою виконувати громадянські обов’язки, а другі, через похилий вік, вже не здатні брати повноцінну участь у державному житті полісу. Тому найбільш точно поняття «громадянин» може бути визначене завдяки участі фізичної особи в роботі суду (але не у якості відповідача чи позивача), та народних зборів [9, с. 5]. Отже, державою, за Аристотелем, слід називати сукупність фізичних осіб, які беруть участь у роботі законодавчої або судової влади. Достатня кількість даних громадян і забезпечує територіальному утворенню самодостатнє існування (Політика, 1275, 20) [2, с. 446]. Як зазначав Аристотель, у його часи досить поширеною була практика, коли громадянином вважалася особа, батько і матір якої були громадянами. У деяких випадках для отримання громадянського статусу навіть вимагалося, щоби предки претендента у третьому і навіть старшому поколінні також були громадянами [6, с. 346]. Мислитель також вказував на те, що у давнину у багатьох містах існувало правило, згідно якого син не набував громадянського статусу за життя батька, а після його смерті тільки старший нащадок чоловічої статі отримував політичні права [5, с. 230]. Дані факти наводять на думку, що за часів життя та творчості Аристотеля громадянин був не тільки первинною найпростішою складовою частиною держави, але й основою її існування та функціональної здатності. Державу філософ розумів як певну системну сферу організації державних посад загалом, але у першу чергу – верховної влади, так як вона завжди пов’язана з порядком державного управління (Політика, 1278 b, 10) [2, с. 455; 1, с. 87]. В цілому Аристотель всі форми держави поділяв на дві групи: правильні та неправильні. Зокрема він зазначав, що не важливо, править у полісі одна людина, меншість чи 281

більшість. Якщо вони керуються, у першу чергу, загальносуспільною корисністю – то такі форми державного правління, безперечно, будуть правильними, а якщо першочергового значення набувають вигоди однієї особи, меншості або навіть і більшості – вони є спотвореними, тобто неправильними (Політика, 1279 а, 30) [2, с. 457]. Монархічне правління, спрямоване на досягнення користі загально-соціального характеру, Аристотель називав царською владою; правління небагатьох – аристократією, а для правління більшості філософ застосовував термін «політія». Але лад, який у «Політиці» іменувався «політією», в «Етиці» називався «тимократією». Даний термін не слід ототожнювати з платонівською тимократією, оскільки вчитель Аристотеля виводив його з кореня «time», тобто – «честь», «гідність», а Аристотель – з кореня «timema» («розряд» або «ценз»). Таким чином, політія (тимократія) визначалася ним як різновид державного правління, заснованого на основі цензових особливостей, причому за ознакою озброєння громадян, а не за їх багатством [4, с. 239]. Відхилення від загально-соціальних ціннісних орієнтацій ідеальної царської влади Аристотель називав тиранією, якщо ж ці самі ознаки були притаманні аристократії, то таку форму державного правління мислитель називав олігархією, а спотворену політію – демократією (Політика, 1279 а, 30-40; 1279 b, 5-10) [2, с.453; 1, с.90]. Тиранія, на переконання філософа, – це монархічна влада, основною метою діяльності якої є отримання вигод тільки для одного правителя; олігархія – переслідує вигоди тільки для заможних громадян; демократія – незаможних, але загальносоціальної користі жодна із цих влад не приносить. Тобто в неправильних, спотворених, за визначенням Аристотеля, державних утвореннях, основною метою функціонування органів влади було забезпечення корисливих інтересів лише частини громадян полісу. Позитивні форми державного правління філософ визначав, виходячи із всеохоплюючої мети функціонування влади, яка полягала у досягненні найвищого загально-соціального ідеалу, тобто блага, яке б охоплювало все громадянське населення держави. Звідси випливає, що філософ, виходячи із принципу бінарності форм державного правління, наділяв ознаками ідеальності лише ті форми, при яких проголошувалось верховенство загальногромадянських інтересів над індивідуальноособистісними чи груповими. Аристотель не зважав на кількість індивідів, які входили до тієї чи іншої правлячої соціальної групи, – чи це була влада меншості – олігархія, чи більшості – демократія. Вони забезпечували реалізацію інтересів лише частини громадянського населення, а тому були хибними, або спотвореними. Ідеальні форми державного правління, навпаки, – метою своєї діяльності визначали досягнення загальногромадянських інтересів, тобто загального щастя. Тому, досліджуючи проблематику, пов’язану із визначенням найкращого державного ладу, Аристотель зазначав, що його організація повинна надавати можливість «…будь-якій людині жити у добробуті та бути щасливою…» (Політика, 1324 а, 25) [2, с. 591]. Але він також вказував на те, що елементами держави є багаті та бідні (індивіди), й у залежності від переваги одних чи інших встановлюється і відповідна форма державного правління [8, с. 201].

282

Основним завданням держави найкращого виду, на переконання Аристотеля, є побудова соціально орієнтованої системи влади та управління, а інтереси рядового громадянина наріжним каменем повинні проходити через її ідеологію. У той же час філософ зазначав, що найкращий державний лад не може створюватися без відповідних зовнішніх умов, жодна з яких не повинна бути недосяжною, – це кількість громадян та розмір державної території (Політика, 1325 b, 35-40) [2, с.596]. Дане питання Аристотель розглядав у контексті можливості якнайкращого виконання державою завдань, які входять до сфери її компетенції. Уваги заслуговує і той факт, що чим більшою є держава, тим більше серед її населення налічується рабів, метеків та іноземців, а тому слід брати до уваги лише те населення, яке є її невід’ємною частиною, – громадян. Звичайно, що велика кількість різного населення дійсно є ознакою величини держави. Але ту державу у якій багато ремісників і мало важкоозброєних воїнів, не можна вважати великою, адже, безперечно, різними є поняття «велика» та «багатонаселена» (Політика, 1326 а, 15-25) [2, с. 597]. На нашу думку, слід також зазначити, що в «Риториці» Аристотель пропонує ще одну класифікацію форм державного правління, засновану як на способі формування вищих органів влади, так і на меті, яку переслідує та чи інша форма правління. В демократії верховна влада формується відповідно до жеребкування [7, с. 53], тому мета демократії – досягнення свободи. У свою чергу М.А.Кравцов зазначав, що в олігархії верховна влада формується згідно майнового цензу громадян, тому мета олігархії – багатство. Верховна влада в аристократії формується відповідно до рівня виховання громадян, тому мета цієї форми правління – виховання та законність. Влада монарха підрозділяється на два види – царювання та тиранію. Під царюванням розуміється єдиновладдя, що відповідає встановленому порядку. Тиранія – це необмежене єдиновладдя. Про мету царювання, як вказував вчений, Аристотель не висловлювався, але метою тиранії оголошував захист [4, с. 241]. Відштовхуючись від змісту даного твердження, можна припустити, що тиран, володіючи необмеженими управлінськими повноваженнями та використовуючи їх переважно у власних інтересах, змушений був рахуватися із загрозою, яка виходила від переважної маси населення полісу. Адже тиранія, це навіть не влада в інтересах заможної меншості, як в олігархії, на яку він міг би покладатися. А тому цілком природним є той факт, що необмежені владні повноваження неодмінно призведуть до виникнення та розвитку антагоністичних настроїв, які можуть набути протестного спрямування. Зазначені обставини створювали б не тільки пряму загрозу владним повноваженням тирана, але й зазіхали на його фізичну недоторканість та навіть життя. Тому такий керівник держави змушений був вибудовувати необхідний механізм особистого захисту, дбаючи про власну безпеку. Аристотель писав, що багатонаселеній державі досить важко підтримувати у належному стані власну систему управління на основі хороших, у розумінні філософа, законів, бо надмірна кількість індивідів не тільки надзвичайно ускладнює, але й навіть унеможливлює процес підтримання державного порядку на високому рівні. Зрозуміло, що процес управління великими масами людей є надзвичайно складним і досить часто вимагає застосування дискримінаційних та навіть диктаторсько-тиранічних методів управління. Адже велика кількість індивідів, які різняться за складом свого характеру, уподобаннями, культурними традиціями, ціннісними орієнтаціями, світоглядними уявленнями, дотриманням релігійних 283

культів, та сконцентровані на одній території, викликає появу маси проблемних, та навіть конфліктних ситуацій, які досить складно врегулювати, керуючись нормативно-правовим інструментарієм соціально-ціннісного типу. А тому нівелювання антагоністичних настроїв можливе лише за рахунок ущемлення інтересів однієї, а то і всіх груп населення, що неможливо вчинити без застосування заборонно-примусових, чи навіть силових методів впливу на соціум. Досконале, зазвичай, знаходить своє відображення у певному пропорційному співвідношенні кількості та величини. Тому держава, у якій гармонійно поєднуються величина території та кількість населення, – і є, на переконання Аристотеля, найпрекраснішою. Фактично він закликав оперувати середньо-пропорційними показниками, вказуючи на те, що надзвичайно малі та непомірно великі розміри території та кількості населення, призводять до того, що держава втрачає свої якісні характеристики як ідеального соціально-просторового утворення. У своєму ідеальному вигляді поліс повинен мати таку кількість населення, яке було б самодостатнім для облаштування власного нормального життя на засадах політичного діалогу (Політика, 1326 b, 10) [2, с. 598; 1, с. 86]. Адже діяльність держави розподіляється між владарюючими та підлеглими. Завдання перших полягає у формуванні й доведенні до виконавців відповідних розпоряджень та у винесенні судових рішень, завдання других – у належному їх виконанні. Для формулювання справедливих рішень та розподілу посад громадяни обов’язково повинні не тільки особисто знати один одного, але й володіти інформацією про те, які якості притаманні кожному членові суспільства. Там, де цього нема, справи із призначенням на посади та з винесенням судових рішень перебувають у жалюгідному стані, адже і у першому, і у другому випадках вчинення необдуманих та достатньо необґрунтованих дій, є несправедливим, а це, вочевидь, має місце у випадках, коли в державі проживає надто-велика кількість населення. Також внаслідок перенаселення, пришлим людям, тобто негромадянам, буде досить легко присвоїти громадянські права, так як завадити цьому негативному явищу буде вкрай складно. Тому філософ уявляв величину населення держави наступним чином: «Допустимою є певна кількість населення для забезпечення самодостатності її існування, але ця кількість повинна бути легкоосяжною.» (Політика, 1326 b, 25) [2, с. 598; 1, с. 87]. Очевидно, Аристотель вказував на те, що соціальна складова держави повинна досягати такої величини, яка була б у змозі забезпечити достатній рівень життя для населення. Виходячи із переконань філософа, будь-яка держава потребує, по-перше – продовольства; по-друге – розвинутого ремесла; по-третє – зброї; по-четверте – необхідного запасу грошових засобів для власних та військових потреб; по-п’яте – релігійного культу; і найголовніше – визначення, що корисне і що справедливе у відносинах між громадянами (Політика, 1328 b, 5-15) [2, с. 603; 3, с. 56]. Аристотель зазначав, що найкращим є той лад, за якого держава може бути найбільш щасливою, а саме щастя не може існувати без людських чеснот. Із наведеного випливає, що в державі з ідеальним ладом, яка «…об’єднує у собі мужів у повному сенсі справедливих, а не умовно справедливих, громадяни не повинні вести такий спосіб життя, який притаманний ремісникам та торгівцям, тому що таке життя є неблагородним та суперечить принципам чеснот. Також громадяни ідеальної держави

284

не повинні бути землеробами, так як їм потрібен буде вільний час для розвитку своїх чеснот та для політичної діяльності» (Політика, 1328 b, 35-40) [2, с. 604; 5, с. 344]. Згідно цих аристотелівських положень повноцінних громадянських прав позбавлялася переважна більшість населення, яке було зайняте у сфері виробництва та надання послуг, тобто ті верстви населення, які створювали економічну базу для існування держави. Наведені Аристотелем підстави ненадання громадянських прав викликають неабиякі сумніви, адже ремісники та торгівці позбавлялися їх через те, що вели, на думку філософа, неблагородне життя. Землероби ж взагалі позбавлялися можливостей впливу на управління державою, оскільки увесь свій час витрачали на обробіток землі та вирощування сільськогосподарської продукції. Ще одним своїм твердженням Аристотель фактично понижував соціальний статус ремісників, торговців та землеробів до рабського рівня, вказуючи на те, що «…право власності в державі повинно належати лише громадянам» (Політика, 1329 а, 30) [2, с. 605]. Зазначені підстави так і залишились недоведеними, дискримінуючими переважну частину населення держави. Розгляд питання про залучення до процесу управління державою військових Аристотель розпочинав надзвичайно виважено та обережно. Зважаючи на те, що військова верства суспільства володіла необхідною силою для примусової зміни державного ладу, філософ пропонував надавати особам, які входили до складу даної верстви, громадянські права у повному обсязі, але лише після закінчення ними військової служби. У даному випадку філософ, на нашу думку, зважував на те, що військова людина усвідомлювала свою державну значимість та виражала впевненість у тому, що із настанням певного віку її буде залучено до вирішення справ державного значення. Це справляло не тільки патріотичний вплив на воїна, але й змушувало його відповідально ставитися до виконання обов’язків перед батьківщиною. З іншого боку особа, яка належала до стану військових, із настанням певного поважного віку ставала нездатною до несення військової служби, а тому вже не являла собою небезпечної загрози силової зміни державного ладу. Отже, з аргументації Аристотеля випливає, що повноправними громадянами держави могли бути лише воїни, які досягли поважного віку, члени ради, які мали визначати, за словами філософа, що є корисним та справедливим для населення держави та служителі релігійного культу (жерці). Всі інші особи, діяльність яких не спрямовувалась на служіння чеснотам, громадянами бути не могли (Політика, 1329 а, 20) [2, с. 605]. Важливим є арістотелівське обґрунтування положення, що щастя можливе лише у поєднанні з чеснотами, а держава не може вважатись щасливою, якщо до уваги береться лише частина, а не вся сукупність її громадян (Політика, 1329 а, 25) [2, с. 605]. Еталон щастя, за Аристотелем, у ідеальній державі поширюється не на все її населення, а лише на громадян. Характеризуючи духовний стан, Аристотель зазначав, що недопустимо, щоб жерцем ставав землероб чи ремісник, адже вшановувати божества можуть лише особи із громадянським статусом. Так як все громадянське населення, за уявою філософа, поділялося на дві частини – важко озброєних воїнів та осіб, які вирішують справи державного значення, – то саме тим особам, чий вік звільняє їх від інших занять, а саме радним мужам, і слід доручити виконання обов’язків жерців (Політика, 1329 а, 30-35) [2, с. 605-606]. Перехід до стану духовенства, за Аристотелем, був вершиною «соціальної кар’єри», на яку спроможний громадянин ідеальної держави. 285

Стверджуючи це, філософ зробив, на наш погляд, неможливе, запропонувавши наділити клас духовенства повноваженнями, які за своєю суттю були вищими, аніж статус повноправного громадянина держави, тобто запропонував ввести «надгромадянський» статус. Військові продовжували б виконувати свої функції, будучи ще неповноправними громадянами, а ремісники, землероби та різного ґатунку поденники не визнавались не тільки громадянами ідеальної держави, але навіть її частиною, тобто існували поза нею. Стосовно стану жерців, нами було зазначено, що вони володіли досить значними повноваженнями, якими не наділявся жоден з існуючих у державі соціальних станів. У даному випадку проглядається аналогія між станом жерців та станом правителів держави. З приводу цього Фюстель де Куланж зазначав, що в описах Аристотеля, у яких він змальовував відправлення релігійного культу, можна знайти, що існували «окремі посадові особи, для відправлення тих державних жертвоприношень, які за законом не доручалися жерцям, але мали особливе значення, як такі, що вчинялися на державному вогнищі. Таких посадових осіб одні називають архонтами, другі – царями, треті – пританами» (Політика, 1322 b, 20-30) [2, с. 586]. Вказані термінологічні назви – цар, притан та архонт – на протязі значного періоду часу були синонімами [5, с. 174]. У даному випадку Аристотель вказував на те, що в часи існування давньогрецьких полісів, були періоди, коли правитель держави фактично виконував ще й функції верховного жерця. Тобто в полісах на протязі певного періоду історичного розвитку відбувалося фактичне суміщення найвищої світської та духовної влад, а звідси і випливає й обсяг повноважень, що залишилися за жерцями. Для ідеального, за уявою Аристотеля, державного утворення, притаманна форма правління, яка б діяла в інтересах усього його громадянського населення. Ідеальний поліс метою та сенсом свого існування проголошував досягнення загальногромадянського щастя, яке розумілося філософом не інакше як доброчинність. Тому можна зауважити, що метою держави ідеального типу є досягнення вищого ступеня суспільного взаєморозуміння серед громадян полісу. Такою майже ідеальною формою державного управління Аристотель вважав політію, як синтез олігархії та демократії. Дане визначення може здатися, на перший погляд, абсурдним, адже виходить, що краща форма державного правління є результатом поєднання двох «неправильних», які викликали у філософа відразу. Негативною рисою олігархії була клановість, а демократії – стадна нерозумність. Але у разі їхнього синтезу клановість олігархії буде знівельовано завдяки великій кількості осіб, наділених владними повноваженнями та виборності посадовців. Стадну нерозумність демократії буде компенсовано освіченістю та вихованням олігархії. З олігархії запозичується сама ідея здійснення владних повноважень досить заможними та відповідно вихованими людьми. Матеріальний статус цих індивідів робить їх, зазвичай, політично незалежними, а високий освітній та виховний рівень створює природні обмеження щодо використання повноти державної влади у власних, корисних інтересах. Також стримуючим фактором, у даному випадку, буде існування всебічного контролю як зі сторони вищих, так і нижчих верств громадянського суспільства. У свою чергу з демократичної форми правління слід запозичити ідею великої кількості управлінських осіб та участі громадян у процесах їх обрання. У даному випадку велика кількість управлінського персоналу створить 286

можливості для нівелювання фактів зловживання службовим становищем завдяки тотальному багаторівневому контролю, а факт обрання на посаду зробить управлінця не тільки ще більш упевненим у власних діях, але й зобов’яже рахуватися з думкою простих громадян-виборців. Фактично в результаті поєднання олігархії та демократії, вважав Аристотель, буде створено певний механізм стримувань та противаг, який знівелює негативні ознаки як олігархії, так і демократії, але збереже їх позитивні сторони. Саме тому це поєднання олігархії та демократії Аристотелем було назване політією – майже ідеальною формою державного правління. Література 1. Андреев Ю.В. Цена свободы и гармонии. Несколько штрихов к портрету греческой цивилизации. – Санкт-Петербург: «Алетейа», 1998. – 432с. 2. Аристотель. Сочинения: В 4-х томах. – Т.4. – Москва: Мысль, 1983. – 830с. 3. Зайцев А.И. Культурный переворот в Древней Греции VІІІ-V вв. до н.э. – СанктПетербург: Филологический факультет СПбГУ, 2000. – 320с. 4. Кравцов Н.А. Учение Аристотеля о политике и праве // Правоведение. – СанктПетербург: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2001. – № 5. – С.234-250. 5. Куланж Ф. де Древний город. Религия, законы, институты Греции и Рима / Пер. с англ. Л.А.Игоревского. – Москва: ЗАО Издательство Центрполиграф, 2010. – 414с. 6. Лосев А.Ф. Мифология греков и римлян. – Москва: Мысль, 1996. – 975с. 7. Маринович Л.П., Кошеленко Г.А. Судьба Парфенона. – Москва: Языки русской культуры, 2000. – 352с. 8. Нерсесянц В.С. Политические учения Древней Греции. – Москва, 1979. – 263с. 9. Строгецкий В.М. Гражданский коллектив полиса (проблемы становления и особенности развития в архаический и раннеклассический периоды) // Античный полис. Проблемы социально-политической организации и идеологии античного общества. – СанктПетербург: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1995. – С.5-12.

Левчук-Хмара Міла Василівна, доцент кафедри цивільно-правових дисциплін, Міжнародний економіко-гуманітарний університет ім. акад. С.Дем’янчука, Рівне, Україна ЕТИКО-ПРАВОВИЙ ВИМІР КОМУНІКАТИВНОЇ ФІЛОСОФІЇ К.-О. АПЕЛЯ Характерна для сучасності зміна типу раціональності та інтенсифікація інформаційного обігу утвердили інтерсуб’єктивні феномени в якості вихідних моментів для розуміння суспільного буття. У цьому контексті вихід за межі заданого традицією горизонту проблематики етико-правового дискурсу обумовлюється потребою включення в сферу теоретичного конституювання принципово нових процесів та структур предметного та смислового типу, які висувають свої вимоги сприйняття та інтерпретації. Значний внесок у етико-правовий дискурс ХХ ст. був здійснений в межах комунікативної філософії, одним із засновників якої став К.-О. Апель.

287

Центральне місце у етико-філософській концепції К.-О. Апеля посідає проблема відповідальності. В руслі комунікативної філософії це усталене в історикофілософській традиції поняття піддається герменевтичному аналізу і проектується в етико-правове поле як інтерсуб’єктивна ціннісна установка сучасного суспільства. Обґрунтовуючи принцип «етики відповідальності» або «етики дискурсу», К.-О. Апель спирається на запропоноване Х. Йонасом перетлумачення категоричного імперативу І. Канта, означене ним як «принцип відповідальності», – «чини так, щоб наслідки твоїх вчинків не стали на перешкоді продовженню життя на Землі» [3, с. 49]. Аналізуючи положення Х. Йонаса, К.-О. Апель визнає його нормативну відповідність викликам сучасної епохи, проте вказує на ризик утопізму, що виникає за умови відсутності детальних вказівок на способи здійснення цього принципу. В розробці етичної теорії К.-О. Апель намагається з максимальною повнотою вибудувати раціонально детерміновану, відкриту до діалогічного обговорення схему, придатну до реалізації в практичному життєвому просторі. Варто відзначити, що постулат раціональності не означає інтерпретацію моральних та правових норм лише як інструментально-технічних компонентів практичної етики. Необхідним є раціональне усвідомлення ціннісно-світоглядного виміру декларованих вказівок та принципів. Зважаючи на це, К.-О. Апель розкриває зміни характеру прийняття моральної відповідальності за результати людської діяльності в сучасну епоху і вказує, що «вільна від цінностей сцієнтистсько-технологічна взаємодія теорії і практики не здатна взяти на себе такої відповідальності: вона хіба що може давати в чиєсь розпорядження «інформацію» щодо її несення» [1, с. 372-373]. Таким чином, необхідні сучасності етико-правові норми можуть ґрунтуватися лише на підвалинах практичного осмислення та умоглядної інтерпретації їх ціннісних та цільових вимірів, що виявляє прагматичну сторону концепції К.-О. Апеля. Важливим є також включення в раціонально детермінований теоретичний дискурс компонентів та структур, які існують в області тільки частково дотичній до традиційної сфери раціонального. Вищезгадане поняття інформації, в даному разі, корелює із тим змістом, якого надавали йому М. Гайдеггер і Г.-Г. Гадамер. Трактуючи його в контексті сучасної цивілізації, з характерними для неї гегемонією техніки і забуттям основ буття, вони розуміли «інформацію» як закритий до запитання, самозамкнений набір фактів. У розгляді питання про можливості визначення підвалин етичних та ціннісноправових нормативних систем К.-О. Апель зазначає, що «сучасна, модерна філософія потрапляє у безвихідь з огляду на проблему остаточного обґрунтування» [3, с. 48]. Межею радикальної рефлексії, яка є проявом радикального раціоналізму, філософ визначає інтерсуб’єктивну дійсність мови і, як наслідок, комунікативну спільноту. Не випадково центральне місце в пропонованій К.-О. Апелем етичній теорії посідає поняття комунікації. В концепції філософа це теоретичний принцип та практична дія, яка стає головним правилом планетарного співіснування – «спиратися на комунікативний розум людей як зрілих громадян» [2, с. 400]. Така комунікація, за К.-О. Апелем, уможливлює раціональне обґрунтування етичних та правових норм і створює підґрунтя для усвідомлення та визнання істини. Відкритість до сприйняття думок та позицій іншого має значення для всіх можливих комунікативних актів, незалежно від способів їх здійснення і типу учасників. Це стосується як відносин між 288

окремими індивідами у приватному інституційно неоформленому спілкуванні, так і сфери політичного, – «відносин як у межах однієї держави, так і відносин між державами» [2, с. 400]. Німецький філософ Ю. Габермас, який, поряд із Апелем, досліджував проблему комунікації та розробляв схожий варіант дискурсивної етики, наголошував на першочерговому значенні комунікативних процесів для формулювання та прийняття етико-правових норм. Пориваючи з постулатами філософії свідомості, він характеризував комунікацію як громадянську інтресуб’єктивність вищого порядку, що «ущільнюється до процесів досягнення взаєморозуміння в усьому суспільстві» [5, с. 339]. Важливим в осмисленні феномену комунікативності є визнання існування ідеальної та реальної комунікативних спільнот. При цьому орієнтація на ідеальну комунікативну спільноту конституює певні передумови критичної дискусії та раціональної аргументації. Центральною серед них є та, що кожний учасник дискусії у власному аргументуванні є, водночас, і членом контрфактичної спільноти ідеальної комунікації, яка однаково відкрита для всіх членів мовного спілкування і виключає будь-який примус, крім примусу до кращого аргументу [4, c. 214]. Необмежена ідеальна комунікативна спільнота має слугувати постійним взірцем та критерієм у визнанні наших претензій на істину. Вона охоплює як усе сучасне людство, так і прийдешні покоління, адже потрібно «не виключати жодного потенційного члена необмеженої спільноти аргументуючих» [3, с. 51]. Тому завдання людства полягає в урахуванні аргументів, які завтра будуть висуватися нащадками. Таким чином, наша відповідальність за вирішення проблем «поширюється, певною мірою, і на ті можливі проблеми, які нині не дискутуються» [3, с. 50]. Логічним наслідком цього ствердження є визнання того, що «справжнє розв’язання проблем – навіть і тих, що є етично відносними, – має бути консенсуально-спроможним для всіх членів необмеженої ідеальної комунікативної спільноти, ніби вони безпосередньо обговорюють його між собою» [3, с. 50]. Ця установка свідчить про увагу, яку К.-О. Апель надавав розв’язанню актуальних цивілізаційних проблем, серед яких першочерговою є проблема збереження та продовження життя на планеті. На думку філософа, саме усвідомлення ціннісної значимості ідеальної комунікативної спільноти, забезпечить людству можливість самозбереження. Подібної точки зору притримується і Ю. Габермас, який вказує на те, що «практичний дискурс саме завдяки власним неймовірним прагматичним властивостям спроможний гарантувати помірковане волевиявлення такого типу, коли враховуються інтереси кожного індивіда і не руйнується соціальне ціле, в якому здійснюється об’єктивний зв’язок кожного з усіма» [5, с. 332]. Визначаючи одним із головних структурних компонентів реальної комунікативної спільноти аргументативний дискурс, К.-О. Апель вказує на його провідну і незаперечну роль у бутті суспільства. Ніхто не має ні юридичного, ні морального права обмежити іншого в його самовияві та самоутвердженні через відповідальне входження у простір комунікативної спільноти. «Аргументативні дискурси принципово рівноправних та рівновідповідальних представників усіх людських інтересів та домагань значущості є для нас метаінституцією усіх інституцій» [2, с. 400].

289

Практична спрямованість етичної теорії К.-О. Апеля виявляється у його ствердженні про те, що «реалізувати гуманні умови буття можна, лише беручи до уваги численні прагматичні обмеження» [3, с. 53]. При цьому, однією з найважливіших вимог стає дотримання принципу розв’язання усіх етично значущих проблем у практичному дискурсі «всіх тих, кого це зачіпає». Це дозволяє усвідомити передумови консенсусного вирішення питань в межах реальної комунікативної єдності. Загалом, окреслена К.-О. Апелем позиція відповідає принципам демократичного шляху розвитку суспільства як в політичному, так і в культурному відношенні. Гуманістична спрямованість філософських пошуків К.-О. Апеля виявляється в орієнтації на віднайдення компромісу та досягнення консенсусу між учасниками комунікативних актів. Врахування ідеальної комунікативної спільноти як детермінанти формування цивілізаційно доцільних етико-правових моделей сприяє утвердженню відчуття відповідальності як нормативуючого соціокультурного чинника. Вимога чіткої аргументативності в комунікації слугує раціональному прийняттю «принципу відповідальності», світоглядне значення якого полягає в закладенні базису для дієвих в сучасному світі етико-правових норм. Література 1. Апель К.-О. Апріорі спільноти комунікації та основи етики. До проблеми раціонального обґрунтування етики за доби науки / К.-О. Апель // Сучасна зарубіжна філософія. Течії і напрями. Хрестоматія: Навч. пос. / [Упоряд. В.В. Лях, В.С. Пазенок]. – К.: Ваклер, 1996. – С. 360-421. 2. Апель К.-О. Дискурсивна етика як політична етика відповідальності у ситуації сучасного світу / К.-О. Апель // Єрмоленко А.М. Комунікативна практична філософія. Підруч. – К.: Лібра, 1999. – С. 395-412. 3. Апель К.-О. Обґрунтування етики відповідальності / К.-О. Апель // Ситниченко Л.А. Першоджерела комунікативної філософії. Навч. пос. [для студ. вищ. навч. закл.]. – К.: Либідь, 1996. – С. 46-60. 4. Апель К.-О. Проблема філософського обгрунтування у світлі трансцендентальної прагматики мови / К.-О. Апель // Після філософії: кінець чи трансформація?: [Пер. з англ.] / [Упоряд.: К. Байнес та ін.]. – К.: Четверта хвиля, 2000. – С. 214-256. 5. Габермас Ю. Мораль і моральність. Чи стосується гегелівські заперечення Канта також і дискурсивної етики? / Ю. Габермас // Єрмоленко А.М. Комунікативна практична філософія. Підруч. – К.: Лібра, 1999. – С. 325-345.

Татькова Елена Юрьевна, Уральский федеральный университет им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, Екатеринбург, Россия ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОРЕВОЛЮЦИОННЫЙ ПЕРИОД РОССИИ: ФИЛОСОФСКИЙ ПОДХОД

290

Профессиональная адвокатура является достаточно молодым юридическим институтом и берет свое начало с судебной реформы 1864 г. Ее появление стало необходимым ответом на существование особого государственного учреждения – прокуратуры, призванного взять под свое покровительство потерпевшую сторону. Встал вопрос: может ли обвиняемый защитить себя сам и победить в борьбе с сильным и могущественным государством, имеющим все средства для доказательства своей позиции? Конечно, нет. Не могут этого и лица, ранее называвшиеся адвокатами (близкие и родственники обвиняемого). Для этого требуется профессионал, специалист, знающий право, закон и формы процесса. Сегодня профессия адвоката привлекает к себе все больший интерес, говорят о месте и роли адвокатуры в обществе, о ее организации, о ее функциях. Но важнее всего, на мой взгляд, определить принципы, по которым она действует. Обнаружением принципов (а также смыслов и сущностей явлений юридической действительности) призвана заниматься такая наука, как философия права. Это и является целью данной статьи. Чтобы знать, что представляет собой (или должна представлять) современная адвокатура, понимать ее деятельность в настоящем, прогнозировать ее будущее развитие, необходимо выяснить, какие правозащитные идеалы провозглашались и какое воплощение они имели в действительной жизни в ранние периоды истории правозаступничества. В рамках данной статьи я ограничусь дореволюционным периодом, т. е. временем с 1864 до 1917 гг. Надо сказать, что поставленный мною вопрос напрямую в литературе не исследовался. Для достижения своей цели я обращалась непосредственно к источникам, принадлежащим данной эпохе, главным образом, к трудам Анатолия Федоровича Кони (1844-1927), известного русского юриста, ставшего активным участником тех преобразований, которые выпали в указанный выше период на долю судебного дела. Несмотря на то, что он как практикующий юрист был прокурором и судьей, прошел все стадии прокурорской и судебной иерархии, он также написал достаточное количество основательных трудов по юриспруденции и руководств к действию для участников судебного процесса, которые применимы, безусловно, и по отношению к адвокатуре. Для того, чтобы обнаружить принципы адвокатской деятельности, нужно понять, во-первых, что такое «принцип», а во-вторых, определиться с тем, что мы будем понимать под адвокатской деятельностью. Один из философских словарей содержит следующую статью: «Принцип – в субъективном смысле – основное положение, предпосылка (принцип мышления); … В объективном смысле – исходный пункт, первооснова, самое первое (реальный принцип, принцип бытия)» [6; 360]. Для данного исследования, я думаю, нужно принять во внимание оба пункта этого определения. С одной стороны, адвокатура в целом, как объединение квалифицированных юридических специалистов, должна обладать некими нерушимыми правилами, аксиомами, без которых ее существование подвергалось бы сомнению, без которых она не могла бы бытийствовать. С другой стороны, каждый конкретный адвокат, мысля и действуя в рамках законов существования адвокатуры, реализует их в своей правозащитной практике. Для каждого адвоката принцип – это «внутреннее убеждение, неизменная позиция или

291

правило поведения (то же, что максима или заповедь)» [5; 346].Принцип – это то, чем адвокат руководствуется в своей работе. Далее, в большой юридической энциклопедии дано определение адвокатской деятельности: «Адвокатская деятельность – это осуществляемая на профессиональной основе квалифицированная юридическая помощь, которая оказывается специально уполномоченными на то лицами. … Права, свободы и интересы являются предметом адвокатской деятельности. Данные права неотчуждаемы, присущи всем без исключения физическим и юридическим лицам и находятся под охраной закона» [1; 15]. Здесь важно лишь заметить, что адвокатская деятельность обязательно должна быть осуществляема профессионалом, т. е. лицом, имеющим юридическое образование, и направлена на защиту прав, свобод и интересов членов общества. Итак, каковы же основные принципы, которыми должны были руководствоваться адвокаты царского периода, осуществляя свой профессиональный долг по защите прав, свобод и интересов человека? Первый принцип – этический. А. Ф. Кони, основатель судебной этики, в своей работе ―Н равственные начала в уголовном процессе‖ [4; 19-48] формулирует целый ряд этических правил, которые должны соблюдать судья и его помощники – адвокат и прокурор. Причем для адвоката они, вероятно, имеют даже большее значение. Ведь при работе с обвиняемым адвокат обязан помнить, что перед ним такой же человек, как и он, такое же социально-биологическое существо. И относиться к нему нужно гуманно, с уважением и пониманием, даже если обвиняемый вызывает какую-то личную неприязнь. Адвокат, конечно же, не является слугой своего клиента и не должен помогать ему в стремлении уйти от заслуженного наказания, но он друг и советник человека и искренне верит в то, что тот либо невиновен совсем, либо виновен, но не так и не в том, в чем его обвиняют. Но при этом он может быть назначен защитником такого человека, помогать которому по собственному желанию он бы не стал. И как раз в этот момент важно помнить, что для адвоката нет человека, который не заслужил бы снисхождения. Так же, как с точки зрения врачебной этики: для врача есть только больные, нуждающиеся в медицинской помощи, и не важно, плохим или хорошим считают пациента в обществе. Адвокат должен осуществлять защиту правовых интересов, не забывая личности подсудимого и не превращая его в простой объект исследования. Понятия нравственности, справедливости не должны быть пустым звуком для адвоката. Второй принцип – индивидуальный и всесторонний подход к делу. Каждый конкретный случай должен быть тщательно исследован вплоть до мельчайших подробностей, а результат – логически верен. Первое, что адвокату следует выяснить в деле – это характер обвиняемого. Сначала нужно ответить на вопрос ―к то этот человек‖, тщательно изучить внутренний мир обвиняемого, его психологическую сторону, его собственное ―Я‖. И выяснив это, обдумать затем какое влияние могли оказать эти психологические особенности на обвиняемого. Что подтолкнуло его к совершению преступления? Почему у него возникла воля совершить преступление? Второе, на что нужно обратить внимание, это условия, в которых живет человек, совершивший преступление. Благоприятны или неблагоприятны они? Житейская обстановка, по мнению А. Ф. Кони, – лучший материал для правильного суждения о деле, так как отпечатки, накладываемые жизнью, всегда верны и никогда не 292

стираются. Кроме того, Кони считал необходимым проследить, как образовался тот набор характерных черт человека, то психологическое состояние, в котором мы его застали ―з десь и сейчас‖, на момент исследования дела. То есть нужно смотреть его не только в статике, но и в динамике. Получив представления о сущности человека и об обстановке, в которой он жил, адвокат, таким образом, видел мотивы преступления и именно в них находил основания для дальнейшего рассмотрения дела. Именно сама личность должна выходить на первый план. Защитник, ссылаясь, например, на неблагоприятные условия жизни и какие-то особенности характера (вспыльчивость, эмоциональная неустойчивость и т.п.) обвиняемого, мог говорить о снисхождении и смягчении назначенной ему меры наказания. Адвокат должен уделять особое внимание правильности составления своей судебной речи. Это является третьим принципом правозаступнической деятельности. Эта правильность заключается в нескольких критериях. Во-первых, судебное выступление должно содержать нравственную оценку преступления. Во-вторых, оно должно иметь строгую логичность и всестороннюю аргументацию. Для этого нужно лишь хорошо знать предмет рассмотрения и последовательность отдельных конкретных действий и их связь. В-третьих, важно проявить действительное искусство речи, искусство ее внешней оформленности, красоты. Нет необходимости вместо одного очень простого и ясного слова говорить десять лишних и непонятных в своей совокупности. В своей речи нужно добиваться правильного расположения слов, избегать каких-то общих высказываний, избитых афоризмов, рассуждений о вещах, не имеющих никакого отношения к делу. Судебным ораторам важно также помнить о необходимости пристойности в речах (например, не произносить на суде слов ―лю бовница‖, ―сод ержанка‖, ― проститутка‖ и т. п.). Но просто необходимо (и защитнику – особенно) использовать в своей речи самые разнообразные риторические обороты – образы, метафоры, сравнения, противопоставления и т. д. Особенно эффективно воздействуют на слушателей образы. Ведь всякое живое мышление поддается их воздействию. Правильно использующиеся, они могут повлиять на вывод. Главное – умело вставлять их в общую цепь рассуждений. В качестве четвертого критерия можно обозначить следующее требование: оратор не должен стеснять себя готовой в окончательной форме речью, ведь в процессе судебного разбирательства могут открыться совершенно новые обстоятельства дела. Достаточно будет просто набросать некоторый план или схему дела, которая будет для защитника помощником. Думаю, что ни один из выявленных принципов не потерял на сегодня своей актуальности, и если каждый адвокат будет руководствоваться ими и ежедневно воплощать их в реальной жизни, то, возможно, адвокатура повысит свой авторитет в глазах тех, кто считает ее ненужным и даже вредным институтом, в глазах тех, кто считает, что адвокат – лишь пособник неправде и готов продолжать ей пособничать – лишь бы ему платили.

429с.

Литература 1. Большая юридическая энциклопедия. М.: Эксмо, 2007. – 688 с. 2. Высоцкий С.А. Жизнь замечательных людей. Кони. М.: Молодая гвардия, 1988 –

293

3. Кони А. Ф. Искусство речи на суде. // Избранные произведения. М.: Гос. издательство юрид. литературы, 1956 – 888с. 4. Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. // Избранные произведения. М.: Гос. издательство юрид. литературы, 1956 – 888с. 5. Новая философская энциклопедия: в 4 т./ Ин-т философии РАН. М.: Мысль, 2010. – 692 с. 6. Философский словарь: Основан Г. Шмидтом. Под ред. Г. Шишкоффа. М.: Республика, 2003. – 575 с. 7. Юрьев Р. Н. А.Ф. Кони – эпоха русской культуры. http://www.juryev.ru/publikacii/istorija-prava.

294

Наукове видання

ВЕСНЯНІ ЮРИДИЧНІ ЧИТАННЯ МАТЕРІАЛИ Міжнародної науково-практичної конференції «Весняні юридичні читання» Харьков, Украина 27-28 апреля 2012 г.

Російською, українською та англійською мовами

295

Видано за авторською редакцією

Здано в роботу 30.04.2012 р. Підписано до друку 03.05.2012 р. Формат 60х84/16. Папір офсетний. Гарнітура «Літературна». Друк офсетний. Ум.-друк. арк. 16,74. Зам. № 2704-12. Тираж 150 прим. Ціна договірна. Віддруковано з готового оригінал-макету: СПД Ігнатенко Р.Б.

Printed in Ukraine

296