Prace Naukowe z Prawa Spółek i Własności Intelektualnej by KNPS UMCS

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ KOŁO NAUKOWE PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

KOŁO NAUKOWE PRAWA SPÓŁEK

ZESZYT 2, CZERWIEC 2015 Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy. KINGA DZIENNIK Status prawny przedwojennych akcji i obligacji

KRZYSZTOF TAPEK Opcje menedżerskie jako narzędzie minimalizacji kosztów agencji w spółkach akcyjnych. Zastosowanie opcji na przykładzie spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie

RENATA TANAJEWSKA Outsourcing a przepisy kodeksu spółek handlowych

KATARZYNA MOCZULSKA, PIOTR PORZYCKI Menedżerski wykup lewarowany jako forma przejęcia kontroli nad spółką kapitałową

NINA SKÓRSKA Nabycie udziałów albo akcji imiennych ze środków pochodzących z majątku wspólnego małżonków a status prawny wspólnika

KATARZYNA SZCZEPAŃSKA Nierozszczepialność praw udziałowych w spółkach kapitałowych – od zakazu rozszczepialności do zasady nierozszczepialności uprawnień korporacyjnych. Zagadnienia wybrane

KARARZYNA IWANICKA Objęcie czynności wspólnika reżimem skargi pauliańskiej w stosunku do wierzycieli spółki jawnej

MICHAŁ WOJNA Opodatkowanie spółki komandytowo-akcyjnej – konsekwencje w płaszczyźnie prawa handlowego

KAMILA ZAWADA Stanowisko prawne syndyka w postępowaniu upadłościowym z wyszczególnieniem spraw z zakresu prawa pracy

DAWID MARCINIAK Współczesne problemy i wyzwania prawa i obrotu wekslowego

SPIS TREŚCI

KOŁO NAUKOWE PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

KOŁO NAUKOWE PRAWA SPÓŁEK

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy. Grzegorz Kozieł Wprowadzenie...................................................................................1 Kinga Dziennik Status prawny przedwojennych akcji i obligacji..........................2-21 Krzysztof Tapek Opcje menedżerskie jako narzędzie minimalizacji kosztów agencji w spółkach akcyjnych. Zastosowanie opcji na przykładzie spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie...................................................................................22-34 Renata Tanajewska Outsourcing a przepisy kodeksu spółek handlowych................35-49 Katarzyna Moczulska, Piotr Porzycki Menedżerski wykup lewarowany jako forma przejęcia kontroli nad spółką kapitałową.......................................................................50-63 Nina Skórska Nabycie udziałów albo akcji imiennych ze środków pochodzących z majątku wspólnego małżonków a status prawny wspólnika..................................................................................64-76 Katarzyna Szczepańska Nierozszczepialność praw udziałowych w spółkach kapitałowych – od zakazu rozszczepialności do zasady nierozszczepialności uprawnień korporacyjnych. Zagadnienia wybrane....................77-86 Katarzyna Iwanicka Objęcie czynności wspólnika reżimem skargi pauliańskiej w stosunku do wierzycieli spółki jawnej........................................87-93

SPIS TREŚCI

KOŁO NAUKOWE PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

KOŁO NAUKOWE PRAWA SPÓŁEK

Michał Wojna Opodatkowanie spółki komandytowo-akcyjnej – konsekwencje w płaszczyźnie prawa handlowego......................................94-103 Kamila Zawada Stanowisko prawne syndyka w postępowaniu upadłościowym z wyszczególnieniem spraw z zakresu prawa pracy..........104-115 Dawid Marciniak Współczesne problemy i wyzwania prawa i obrotu wekslowego.......................................................................116-131

Opinie, komentarze i praktyka. Grzegorz Kozieł Z problematyki ustalenia prawa właściwego dla powstania jednostki organizacyjnej i nabycia członkostwa przez jej założyciela na podstawie regulacji art. 17 p.p.m...............132-139

KOLEGIUM REDAKCYJNE: REDAKTOR NACZELNY: ADRIAN KORSZLA CZŁONEK KOLEGIUM REDAKCYJNEGO: DR GRZEGORZ KOZIEŁ

KOŁO NAUKOWE PRAWA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

KOŁO NAUKOWE PRAWA SPÓŁEK

CZŁONEK KOLEGIUM REDAKCYJNEGO: DR ADRIAN NIEWĘGŁOWSKI

RADA PROGRAMOWO – NAUKOWA: CZŁONEK RADY PROGRAMOWO NAUKOWEJ: DR GRZEGORZ KOZIEŁ CZŁONEK RADY PROGRAMOWO NAUKOWEJ: DR ADRIAN NIEWĘGŁOWSKI CZŁONEK RADY PROGRAMOWO NAUKOWEJ: KRZYSZTOF PAWŁOWSKI PROJEKT GRAFICZNY OKŁADKI: ADRIAN KORSZLA

ADRES REDAKCJI: KOŁO NAUKOWE PRAWA SPÓŁEK UMCS PL. MARII CURIE-SKŁODOWSKIEJ 5, 20-031 LUBLIN WWW.KNPS.UMCS.LUBLIN.PL E-MAIL: KNPS.UMCS@GMAIL.COM

WYDAWCA: UNIWERSYTET MARII CURIE-SKŁODOWSKIEJ W LUBLINIE, PL. MARII CURIE-SKŁODOWSKIEJ 5, 20-031 LUBLIN Zeszyt 2 Prac Naukowych z Prawa Spółek i Własności Intelektualnej został wydany przy współpracy Koła Naukowego Prawa Spółek UMCS i Stowarzyszenia Promocji Nauk Prawnych z siedzibą w Lublinie pod redakcją naukową dr Grzegorza Kozieła. Są w nim opublikowane wybrane referaty wygłoszone podczas Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej „Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy”, która odbyła się w dniach 21-22 listopada 2014 roku w Lublinie oraz przesłane do publikacji po tej konferencji. Zeszyt 2 Prac Naukowych z Prawa Spółek i Własności Intelektualnej stanowi jednocześnie inaugurację wydzielonego w ramach tego czasopisma nowego bloku tematycznego o charakterze naukowopraktycznym „Opinie, komentarze i praktyka”.

LUBLIN 2015

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Wprowadzenie W dniach 21-22 listopada 2014 roku na Wydziale Prawa i Administracji UMCS odbyła się Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy.” Organizatorami konferencji było Stowarzyszenie Promocji Nauk Prawnych z siedzibą w Lublinie i Koło Naukowe Prawa Spółek UMCS. Konferencja została objęta patronatem honorowym: Ministra Gospodarki, Ministra Sprawiedliwości, Wojewody Lubelskiego, Marszałka Województwa Lubelskiego, Prezydenta Miasta Lublin, Izby Notarialnej w Lublinie, Okręgowej Rady Adwokackiej w Lublinie, Okręgowej Izby Radców Prawnych w Lublinie, Rektora UMCS i Dziekana WPiA UMCS. Patronatu medialnego konferencji udzieliły Stowarzyszenie Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej, Miesięcznik Rejent, portal prawnik.pl, Polskie Radio Lublin S.A. oraz portal edukacjaprawnicza.pl. W konferencji uczestniczyli przedstawiciele większości ośrodków akademickich w Polsce, przedstawiciele patronów, doktoranci i studenci, przedstawiciele praktyki prawniczej oraz władze WPiA UMCS. Uczestnicy zgodnie uznali konferencję za bardzo udaną. Sprawozdania z konferencji zostały opublikowane w Wiadomościach Uniwersyteckich UMCS nr 1 z 2015 r. i Miesięczniku Rejent nr 1 z 2015 r. Referaty wygłoszone na konferencji i przesłane organizatorom są publikowane w Miesięczniku Rejent począwszy od nr 2 z 2015 r., a także w niniejszym specjalnym numerze Prac Naukowych z Prawa Spółek i Własności Intelektualnej. Obejmują one zagadnienia o zróżnicowanej materii z zakresu szeroko rozumianego prawa handlowego z uwzględnieniem perspektywy prawno-ekonomicznej ostatnich 25 lat kształtowania się tej dziedziny prawa. Za sprawą autorów wypowiedzi te trzeba uznać za przemyślanie, udane i cenne. Redaktor naukowy – dr Grzegorz Kozieł opiekun naukowy KNPS UMCS adiunkt w KPGiH UMCS

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Kinga Dziennik Status prawny przedwojennych akcji i obligacji 1. Wprowadzenie Niecałe 25 lat temu w Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej 1 na mocy ustawy nowelizującej

pojawił się znany również współczesnej Konstytucji

zwrot:

„Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.”. Jest to jedna z najważniejszych klauzul w polskim systemie prawnym, będąca podstawą dla obowiązywania praw pochodnych. Prawo sprawiedliwe jest w świetle tej zasady utożsamiane z prawem dobrym moralnie oraz pozostającym w zgodności ze standardami państwa, zarówno formalnymi, jak i materialnymi, a przede wszystkim chroniącym godność człowieka i jego przyrodzone prawa 4 . Jednak pomimo tak wspaniałego zaplecza ideologicznego w ustawie zasadniczej, nie zdołano przez 25 lat uchwalić ustawy chroniącej pewien wąski obszar prawa własności społeczeństwa oraz państwa – ustawy reprywatyzacyjnej. Co prawda, pojawił się projekt ustawy uchwalony przez Rząd w 2001 roku, ale został on zawetowany przez Prezydenta A. Kwaśniewskiego. Przygotowano również wstępne założenia do kolejnego rządowego projektu ustawy, w ramach której poszkodowanym przysługiwałoby odszkodowanie w wysokości 8-10% wartości mienia znacjonalizowanego z naruszeniem przepisów prawa, jednak na tym etapie prace się zakończyły. Kwestia ta jest istotna nie tylko ze względu na zasadę demokratycznego państwa prawa, jej główną osią jest poszanowanie prawa własności przedwojennych właścicieli, a także ochrona budżetu – odpowiednia ustawa mogłaby uchronić państwo przed wielomiliardowymi odszkodowaniami albo zwrotami (czego najlepszym przykładem jest głośna sprawa katowickiej spółki Giesche) – i prestiżu. Ostatnia kwestia wymaga paru słów 1

Ustawa Konstytucyjna z dnia 22 lipca 1952 r. Przepisy wprowadzające Konstytucję Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (Dz.U. z 1952 r. Nr 33, poz. 233). 2 Art. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1989 r. o zmianie Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (Dz. U. 1989 r. Nr 75, poz. 444). 3 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483). 4 Szerzej: W. Sokolewicz, Komentarz do art. 2 [w:] L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2007, s. 22-26.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wyjaśnienia. Jedna z reprezentacyjnych siedzib Ministerstwa Spraw Zagranicznych – Pałac Przeździeckich – do końca 2014 ma być oddana w ręce spadkobierców prawowitych właścicieli. W skrócie oznacza to, że MSZ straciło rozpoznawalne miejsce spotkań o charakterze

międzynarodowym,

spore

środki

pieniężne

zostanę

przeznaczone

wybudowanie nowej siedziby, a do tego czasu Ministerstwo będzie musiało wynajmować lokal. Podobnych przypadków można wskazać wiele, chociażby utratę Pałacu Błękitnego, w którym znajdował się Zarząd Transportu Miejskiego czy pałacu przy Miodowej, gdzie mieściła się stołeczna administracja 5 . Postępowanie w sprawie odzyskania pałacu w Wilanowie również jest w stadium zaawansowanym 6 . W odniesieniu do odszkodowań wypłaconych reaktywowanym spółkom tytułem przykładu można wskazać następujące odszkodowania7: - spółka C. Urlich S.A. – pieniężne w wysokości 2.697.668, 33 zł wraz z odsetkami oraz nieruchomości o powierzchni ok. 20 ha położone w okolicy ul. Górczewskiej w Warszawie, - Cegielnia Wł. Kantak i S-ka – 5.725.732, 63 zł; - Bergtrans sp. z o.o. - przejęciu nieruchomości będącej siedzibą Komendy Miejskiej Policji w Gdyni. Z uwagi na to, że temat nacjonalizacji i reprywatyzacji jest bardzo szeroki, przedmiotem niniejszego artykułu będę jedynie roszczenia wynikające z przedwojennych akcji i obligacji. W pierwszym wskazanym przypadku prawowici właścicieli akcji mogą dochodzić

odzyskania

mienia

znacjonalizowanego

przedsiębiorstwa,

szczególnie

nieruchomości, albo odszkodowania za dobra przejęte na własność Skarbu Państwa, jednakże dopiero po przeprowadzeniu całej procedury reaktywacji spółki. W odniesieniu do obligacji procedura wydaje się łatwiejsza i krótsza, ale z uwagi na rzadkość tego typu spraw, sprawiają one niemało problemów orzekającym sędziom. 5

Wszystkie wskazane obiekty znajdują się na terenie Warszawy. Więcej na ten temat: I. Szpala, M. Wojtczuk, Resort spraw zagranicznych traci siedzibę z powodu reprywatyzacji, <http://m.warszawa.gazeta.pl/warszawa/1,106541,16725330,Resort_spraw_zagranicznych_traci_siedzibe_z_po wodu.html>, [dostęp: 05-10-2012]. 6 Wskazane przypadki dotyczą głównie gruntów warszawskich, utraconych na mocy tzw. Dekretu Bieruta, czyli Dekretu z dnia 26 października 1945 r. o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m. st. Warszawy (Dz. U. z 1945 r. Nr 50, poz. 279). Problematyka ta wykracza poza zakres niniejszego opracowania, niemniej jednak pozwala zarysować skalę problemu jaki wywołuje brak ustawy reprywatyzacyjnej. 7 Na podstawie odpowiedzi Ministra Gospodarki z dnia 7 września 2010 roku na interpelację nr 16866.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 2. Tło historyczno-prawne 2. 1. Emisja obligacji W pierwszej kolejności zostaną krótko scharakteryzowane rodzaje obligacji, a właściwie pożyczek państwowych, wyemitowanych przez Skarb Państwa w Polsce w 20-leciu międzywojennym. W tym czasie był to tylko jeden z siedmiu emitentów na warszawskiej giełdzie – pozostałe kategorie to: banki emitujące papiery procentowe; Towarzystwo Kredytowe Przemysłu Polskiego, Towarzystwa Kredytowe Ziemskie oraz Towarzystwa Kredytowe Miejskie zobowiązane z tytułu listów zastawnych; a także obligacje przemysłowe i miejskie8. Warto również wskazać, że w omawianym okresie ciągle obowiązywał jeszcze parytet złota. Znalazło to odzwierciedlenie w treści obligacji – na większości znajduje się klauzula wypłaty odsetek i sumy głównej w złocie. Przykładowo na płaszczu obligacji RP z 1935 r. został umieszczony zapis: „Wykup obligacji niniejszej oraz wypłata odsetek uskutecznianie będą w złotych według równowartości 900/5332 grama czystego złota za 1 złotego w złocie”. W sierpniu 1939 r. wartość jednego grama czystego złota wynosiła 5 złotych 92,44 grosze9. Wśród nieumorzonych w pełni pożyczek należy wskazać10: 1) I i II emisję 3% premiowej pożyczki inwestycyjnej z 1935 r. – pożyczki te były zabezpieczone całym majątkiem państwa. Ponadto zwolniono je od wszystkich danin i podatków. Wysokość emisji wyniosła 230 mln zł. Pożyczka była umarzana etapami; 2) losowano obligacje, które podlegały wykupowi. W zależności od terminu wykupu pożyczkodawca otrzymywał także premię – tym wyższą im później obligacja została wylosowana do wykupu. Pierwsze losowanie zostało zaplanowane na 1 maja 1936 r.,

T. Włudyka, Dwa dwudziestolecia gospodarki rynkowej w Polsce, Warszawa 2008, LEX. Monitor Polski, 13 lipca 1939 r., nr 173, poz. 418. 10 Wszystkie opisy obligacji opracowano na podstawie: T. Włudyka, Odpowiedzialność III Rzeczypospolitej za międzywojenne obligacje [w:] M. Modrzejewska (red.), Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji, Warszawa 2010, s. 1293- 1306 oraz wyroku TK z dnia 24 kwietnia 2007 r., SK 49/05, OTK-A 2007, nr 81, poz. 554. 9

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Rysunek 1. Fragment wyników losowania opublikowany w Monitorze Polskim.

ostatnie 1 maja 1985 r. (zob. Rysunek 1 jako przykład ogłoszenia o wylosowanych obligacjach do wykupu11); 3) 4% premiową pożyczkę dolarową III serii – spłata tych obligacji następowała wedle wyboru obligatariusza – w złotych albo w dolarach amerykańskich według kursu 1 dolar = 8,914 zł. Emisja rozpoczęła się w 1931 r., aby osiągnąć wysokość 7,5 mln dolarów. Pożyczka miała być umorzona jednorazowo 1 lutego 1941 r.;- 4% pożyczka konsolidacyjna z 1936 r. – na jej mocy miała się odbyć konwersja 6 innych pożyczek państwowych. Wysokość emisji ustalono na 600 mln zł. Losowanie obligacji do umorzenia odbywało się dwa razy do roku – 15 maja i 15 listopada od 1938 roku; 4) 5% państwowa pożyczka konwersyjna z 1924 r. – miała na celu konwersję czterech wcześniejszych emisji. Losowania przypadały na 2 stycznia i 1 lipca, począwszy od 1925 r., a skończywszy na 1965 r.;

Monitor Polski z dnia 23 maja 1939 r., nr 117, poz. 277.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 5) 5% pożyczka konwersyjna kolejowa z 1926 r. – polegała na wymianie obligacji wyemitowanych przed I wojną światową, a zabezpieczonych na kolejach państwowych byłej dzielnicy austriackiej. W obiegu znalazły się obligacje na ponad 24 mln zł. Umorzenia miały się odbywać między 1 lipca 1927 r. a 2 stycznia 1977 r.; 6) 4,5% wewnętrzna pożyczka państwowa z 1937 r. – celem obligacji była również konwersja pięciu wcześniejszych pożyczek. Końcowa wysokość emisji wyniosła prawie 247 mln zł. Wykup miał trwać od 1 sierpnia 1938 r. do 1 lutego 1958 r. Należy wskazać, że każda emisja była oparta na przyjętej w tym celu ustawie (co najmniej jednej) oraz odpowiednich rozporządzeniach, określających zasady emisji, wartość wyemitowanych obligacji, oprocentowanie i zasady wykupu przez Skarb Państwa. Dla analizy obecnego statusu prawnego przedwojennych obligacji najważniejszy jest jednak okres ich przedawnienia. Wynosił on kilkadziesiąt lat – najczęściej 20 albo 30 – od momentu wylosowania obligacji do wykupu, względnie z datą określoną w szczegółowych warunkach, 6p. dla 4% premiowej pożyczki dolarowej był to dzień 1 lutego 1971 r. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Rady Ministrów zaprezentowanym w związku z postępowaniem przed Trybunałem Konstytucyjnym12 stan zadłużenia Skarbu Państwa z tytułu zobowiązań z przedwojennych obligacji wynosił: 1) na dzień 1 kwietnia 1939 r. – 2 450,6 mln zł13; 2) wraz z odsetkami na sierpień 2006 r. – 9 461,33 mln zł przedwojennych; 3) na rok 2006 – 9 461 zł; 4) w przypadku waloryzowania wartości na sierpień 2006 r. – 5 318,7 mln zł14.

Wyrok TK z dnia 24 kwietnia 2007 r., SK 49/05, OTK-A 2007, nr 81, poz. 554. W oparciu o „Zestawienie długów Państwa” opublikowane w Monitorze Polskim (M. P. z 1939 r. Nr 122, poz. 288). 14 Jako przelicznik przyjęto kurs dolara na dzień 1 czerwca 1939 r. oraz 14 sierpnia 2006 r. 13

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 2.2. Proces nacjonalizacji W celu wskazania skąd wynikają problemy związane z przedwojennymi akcjami należy sięgnąć do lat 40 XX wieku. Wtedy to weszła w życie ustawa o przejściu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej15. Wskazywała ona przedmiotowe typy przedsiębiorstw, które przechodziły na własność Państwa po przeprowadzeniu odpowiedniej procedury – w części A były wymienione odpowiednie gałęzie przemysłu, natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 część B Ustawy Państwo przejmowało przedsiębiorstwa przemysłowe nie wymienione w części A, jeżeli były zdolne do zatrudniania więcej niż 50 pracowników na jedną zmianę. Już w tym miejscu należy wskazać, że na własność przechodziło przedsiębiorstwo rozumiane jako mienie, wskazane w protokołach zdawczo-odbiorczych, a nie sama spółka. Akcje i udziały spółki bez majątku i nie prowadzącej już działalności gospodarczej pozostawały w rękach prawowitych właścicieli. Tryb postępowania był niezwykle złożony, wieloetapowy, a przy tym często nowelizowany. Pierwszy etap toczył się przez wojewódzką komisją do spraw upaństwowienia przedsiębiorstw i główną komisją do spraw upaństwowienia przedsiębiorstw, działającą jako organ odwoławczy. Ta część postępowania musiała zostać wszczęta przed dniem 31 maca 1947 r. Wnioski w tym zakresie mogły składać – zgodnie z § 16 Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu postępowania przy przejmowaniu przedsiębiorstw na własność Państwa z dnia 30 stycznia 1947 r. 16 – wszystkie władze, urzędy, instytucje państwowe i samorządowe, przedsiębiorstwa państwowe, wojewódzkie rady narodowe, osoby prawa publicznego, izby przemysłowo – handlowe, okręgowe komisje związków zawodowych oraz organizacje spółdzielcze. Na członków komisji bardzo często wywierano naciski, tak aby oceniając zdolność zatrudnienia zakwalifikowali jak największą liczbę przedsiębiorstw do procesu nacjonalizacji. Po sporządzeniu i ogłoszeniu w dzienniku urzędowym danego województwa wykazu przedsiębiorstw podlegających przejęciu przystępowano do etapu drugiego, który toczył się przed właściwym ministrem. Wydawał on orzeczenie w badanej 15

Ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz. U. z 1946 r. Nr 3, poz. 17), dalej: Ustawa. 16 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 stycznia 1947 r. w sprawie trybu postępowania przy przejmowaniu przedsiębiorstw na własność Państwa (Dz.U. z 1947 r. Nr 16, poz. 62 ze zm.).

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). kwestii, ogłaszając je w Monitorze Polskim. Właśnie te akty administracyjne stanowiły bądź stanowią w chwili obecnej przedmiot wielu postępowań o stwierdzenie nieważności decyzji17. 2.3. Działalność odszkodowawcza Państwa Jak wskazano na wstępie projekt ustawy reprywatyzacyjnej z 2001 roku, został zakwestionowany przez prezydenta. Żadne kolejny projekty nie znalazły się aż tak daleko w procesie legislacyjnym. Taka sytuacja dotyczy jednak tylko obywateli polskich. W latach 70. i 80. zawarto szereg umów odszkodowawczych, których celem było wypłacenie bankom zachodnim oraz cudzoziemcom odszkodowań za przejęte po II wojnie światowej mienie. Umowy zawarto z Francją, Danią, Szwajcarią (skuteczną również wobec Lichtensteinu), Szwecją, Wielką Brytanią, Norwegią, Stanami Zjednoczonymi, Belgią i Luksemburgiem (układ trójstronny), Grecją, Holandią, Austrią oraz Kanadą. Z każdym państwem, z którym zawarto umowę, negocjowano uprzednio wysokość odszkodowania, gdyż wypłata pełnej kwoty była nierealna. Rząd polski przekazywał określoną kwotę, a odpowiednie podmioty w państwach obcych zajmowały się jej rozdysponowywaniem. Jednocześnie należy zaznaczyć, że

takie

działanie

zwalniało

całkowicie

Rzeczpospolitą

odpowiedzialności

odszkodowawczej z tytułu roszczeń wywłaszczonych podmiotów. Odszkodowanie dotyczyło nie tylko mienia, ale także praw i interesów majątkowych obcokrajowców18. Był to jeden z warunków powrotu Rzeczpospolitej na międzynarodowy rynek pożyczkowy19. 3. Procedura reaktywacji spółki przedwojennej20 Na potrzeby poniższych rozważań zostało przyjęte założenie, że spółka nie prowadząca działalności przez ostatnie kilkadziesiąt lat dalej jest podmiotem istniejącym. Argumentami przemawiającymi za tą tezą jest obecność spółek w rejestrze handlowym -

Zakres niniejszego artykułu nie obejmuje problematyki postępowań o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej. Należy jednak wskazać, że w celu przedsięwzięcia takich działań, spółka, której mienie znacjonalizowano, musi być najpierw reaktywowana. Wynika to z faktu, że uprawnionym do zainicjowania postępowania jest właśnie spółka reprezentowana przez swoje organy, tj. zarząd. 18 D. Dudek, Obligacje II RP w świetle Konstytucji Trzeciej Rzeczypospolitej [w:] D. Dudek, A. Janicka, W. Staszewski (red.), Ius et veritas. Księga poświęcona pamięci Michała Staszewica, Lublin 2013, s. 157-158. 19 T. Włudyka, op. cit., s. 1294 20 Szczegółowiej na ten temat: M. Kurowski, Reaktywacja przedwojennych spółek w celu innym niż prowadzenie działalności gospodarczej, Państwo i Prawo nr 7-8/2011, s. 173-189.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). RHB i brak przeprowadzonego postępowania likwidacyjnego. Taki pogląd jest również ferowany od lat w wyrokach sądów21. W pierwszej kolejności należy wskazać, że możliwość reaktywacji spółek została ograniczona pod względem czasowym. Przepisy wprowadzające ustawę o KRS

w nowelizowanym pięciokrotnie23 art. 9 wskazują, że dotychczasowe wpisy zachowują moc nie dłużej niż do 31 grudnia 2015 r. Jednocześnie wskazana ustawa nakłada na podmioty wpisane do rejestru w Krajowym Rejestrze Sądowym obowiązek złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców. W tym celu należy w pierwszej kolejności złożyć do sądu wniosek o ustanowienie kuratora dla spółki. Jest to konieczne, gdyż zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych 24 uprawnionym do zwoływania walnego zgromadzenia albo zgromadzenia wspólników jest zarząd. Osoby wpisane jako członkowie zarządu w RHB (czyli rejestrze handlowym dział B) najczęściej nie żyją już, dlatego w spółce nie istnieje skład organu kompetentny do zwołania zgromadzenia. Na tym etapie następuje pierwsza weryfikacja dokumentów akcji – mianowicie, ważne są jedynie zarejestrowane akcje na okaziciela. Podstawę tego wymogu stanowi dekret o rejestracji i umarzaniu niektórych dokumentów na okaziciela emitowanych przed dniem 1 września 1939 r. 25 . W praktyce polegała ona na opieczętowaniu oraz podpisaniu dokumentu akcji i sporządzeniu protokołu z rejestracji wskazującego wartościowych.

ówczesnego

właściciela

Odpowiedzialnym

akcji jej

oraz

numery

przeprowadzenie

posiadanych był

papierów

właściwy emitent.

Ustawodawca dał niezwykle krótki termin na przeprowadzenie rejestracji – do 31 marca 1949 r. 21

Szerzej: J. Jastrzębski, Reaktywacja przedwojennych spółek akcyjnych a kolekcjonerski obrót akcjami, Przegląd Prawa Handlowego nr 1/2012, s. 16-19. 22 Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 1997 r. Nr 121, poz. 770 ze zm.), dalej: Przepisy Wprowadzające. 23 Pierwotna wersja ustawy o KRS przewidywała, że wpisy mają moc obowiązującą do 31 grudnia 2003 r. Pierwsza nowelizacja przepisu z dnia 30 listopada 2000 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 114, poz. 1194) znosiła całkowicie ten termin. Data – 31 grudnia 2013 r. – pojawiła się dopiero w czwartej zmianie ustawy – Przepisy wprowadzający Krajowy Rejestr Sądowy z dnia 29 kwietnia 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 671). Niemniej jednak termin został zmieniony na 31 grudnia 2015 r. na mocy nowelizacji z dnia 22 listopada 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1622). 24 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.), dalej: k.s.h. 25 Dekret z dnia 3 lutego 1947 r. o rejestracji i umarzaniu niektórych dokumentów na okaziciela emitowanych przed dniem 1 września 1939 r. (Dz. U. z 1947 r. Nr 22, poz. 88), dalej: Dekret.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Kolejnymi etapami reaktywacji spółki, po pozytywnej weryfikacji akcjonariuszy, są – zwołania walnego zgromadzenia przez ustanowionego przez sąd kuratora i wybranie przez akcjonariuszy zarządu. Dopiero wtedy aktualizuje się możliwość złożenia wniosku o przeniesienie z RHB do KRS. Zalecane jest też jednoczesne dostosowanie statutu spółki do powszechnie wiążących przepisów prawa oraz podniesienie kapitału zakładowego. Najczęściej jest to konieczne z powodu dekretu o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych26, na podstawie którego 1 zł w złocie był równy 1 zł oraz dwukrotnej denominacji – w roku 1950 27 , kiedy to przelicznik wynosił 100 zł dotychczasowych do 1 zł nowego oraz w roku 199428 kiedy przelicznik wyniósł 10 000 zł do 1 zł nowego. Poza standardowymi przesłankami sąd rejestrowy na mocy art. 9b Przepisów Wprowadzających bada prawidłowość zwołania Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy i powzięcia uchwały o wyborze nowego zarządu (i innych organów, jeżeli są ustanowione w spółce), prawidłowość objęcia akcji oraz fakt zarejestrowania akcji. Istnieje również obowiązek wstąpienia prokuratora do postępowania – sąd rejestrowy jest zobligowany do jego zawiadomienia. Na tym etapie główny nacisk jest położony na zbadanie legitymacji materialnej posiadaczy akcji. Akcjonariusze muszą wskazać, w jaki sposób weszli w posiadanie danych papierów wartościowych. Najłatwiejsza jest sytuacja, kiedy właścicielami akcji, wpisanymi do protokołów rejestracji byli spadkodawcy obecnych akcjonariuszy. Upraszcza się ona jeszcze bardziej, gdy akcje są imienne. Wtedy po wykazaniu ciągu spadkobrania nie powstają większe wątpliwości odnośnie właściwego nabycia zarówno dokumentów akcji jak i praw w nich inkorporowanych. Jednakże możliwe jest również „rozejście się” własności dokumentu akcji i prawa podmiotowego29. Dopiero po uzyskaniu wpisu w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego spółka może dochodzić odszkodowania albo zwrotu mienia znacjonalizowanego. Ten drugi przypadek będzie głównie obejmował przejęte nieruchomości. Odszkodowanie 26

Dekret z dnia 27 lipca 1949 r. o zaciąganiu nowych i określaniu wysokości nie umorzonych zobowiązań pieniężnych (Dz. U. 1949 r. Nr 45, poz. 332 ze. zm.), dalej: Dekret 1949. 27 Na podstawie ustawy z dnia 28 października 1950 r. o zmianie systemu pieniężnego (Dz. U. z 1950 r. Nr 50, poz. 459). 28 Na mocy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r. Nr 84, poz. 386). 29 J. Jastrzębski, Reaktywacja…, op. cit., s. 22 i powoływana tam literatura.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). zostało już zasądzone na rzecz kilku reaktywowanych spółek, m.in. Cegielni Wł. Kantak i Ska, Zakładów Ogrodniczych C. Urlich SA w Warszawie, spółce Bracia Jenike - Fabryka Dźwigów SA w Warszawie. 4. Status prawny akcji Z jednej strony należy uznać niezarejestrowane akcje za okazy kolekcjonerskie, gdyż nie inkorporują żadnych praw (zgodnie z art. 6 Dekretu – nieostemplowane dokumenty traciły moc). Z drugiej powstaje pytanie czy wskutek niezarejestrowania papieru wartościowego stosunek członkostwa w spółce wygasł. Gdyby przyjąć taki punkt widzenia oznaczałoby to, że kapitał zakładowy spółki byłby uzależniony od liczby zarejestrowanych dokumentów. Ponadto umorzenie akcji z mocy prawa bez przyznania wynagrodzenia wydaje się – przynajmniej z perspektywy obecnych naczelnych reguł prawa – regulacją zbyt daleko naruszającą prawo własności. Artykuł 6 Dekretu stanowił, że „Dokumenty na okaziciela podlegające rejestracji, nie ostemplowane przed upływem terminu rejestracji, tracą moc prawną.” W doktrynie odróżnia się akcję – po pierwsze, jako prawo podmiotowe, po drugie jako dokument, po trzecie jako papier wartościowy30. Należy wskazać jeszcze jeden fakt – istotą papieru wartościowego jest wzmocnienie obiegowości prawa, natomiast możliwa jest sytuacja, w której nastąpi rozdzielenie legitymacji formalnej i materialnej 31 . Powyższe stwierdzenia prowadzą do wniosku, że niezarejestrowany dokument akcji nie ma mocy prawnej, jednocześnie prawowity posiadacz takiego dokumentu ma legitymację materialną, gdyż Dekret wskazywał jedynie na utratę mocy prawnej przez dokument, a nie umorzenie samej akcji jako prawa podmiotowego. Posiadanie nieważnego dokumentu akcji wiąże się z utrudnioną, jeżeli nie niemożliwą, zdolnością do wykonywania jakichkolwiek praw z akcji. Należy stanąć jednak na stanowisku, że właściciel akcji nie utracił statusu akcjonariusza. Można nawet zaryzykować stwierdzenie, że takiemu posiadaczowi niezarejestrowanych akcji przysługuje uprawnienie podobne do wynikającego z art. 358 k.s.h., tj. roszczenie o wydanie nowego dokumentu. Wskazany przepis ustanawia taką możliwość, jeżeli treść dokumentu stała się nieaktualna

A. Szumański [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego, Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2006, s. 12 i n. 31 J. Jastrzębski, Pojęcie papieru wartościowego wobec dematerializacji, Warszawa 2009, s. 96 i n.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wskutek zmiany stosunków prawnych. Na mocy Dekretu w celu rejestracji emitent powinien był opatrzeć dokument akcji pieczęcią i podpisem. Doktryna uznaje, że również dzisiejsze akcje ze względu na wymóg ostemplowania i podpisania mają formę szczególną32, dlatego też nie można twierdzić, że treść niezarejestrowanych akcji stała się nieaktualna – jedynie forma uległa dezaktualizacji, stąd brak możliwości zastosowania wprost art. 358 k.s.h. Z kolei obecne przepisy kodeksu spółek handlowych przewidują roszczenie o wydanie nowego dokumentu tylko w przypadku znacznego uszkodzenia lub wydania wadliwego albo nieważnego dokumentu akcji. Brak jest przepisu regulującego następczą nieważność dokumentu akcji spowodowaną zmianą szczególnej formy. Dlatego też zasadne byłoby – realizując m.in. konstytucyjną zasadę prawa własności – stosowanie podobnej procedury do niezarejestrowanych akcji. Pojawia się jednak w tym przypadku jedna, znacząca kwestia – legitymacji formalnej musi towarzyszyć możliwość wykazania legitymacji materialnej. Oznacza to, że poza dokumentami akcji potencjalny akcjonariusz powinien przedstawić sposób nabycia akcji – mogłaby to być umowa kupna albo wykazanie spadkobrania po poprzednim prawowitym właścicielu, na którego legitymację materialną mogłyby wskazywać dawne protokołu walnych zgromadzeń akcjonariuszy. Powyższe podejście jest niezwykle ryzykowne z powodu tzw. kolekcjonerów, którzy uzurpują sobie prawo do akcji. Z drugiej strony należy mieć na względzie sytuację, w jakiej znaleźli się dawni akcjonariusze – możliwość rejestracji jedynie w okresie dwuletnim (między lutym 1947 r. a marcem 1949 r.) w powojennej zawierusze, w czasie masowej nacjonalizacji przedsiębiorstw. Jak

wskazano

zarejestrowanej

akcji

powyżej nie

możliwa

będzie

jest

jednocześnie

również

sytuacja,

właścicielem

kiedy

praw

posiadacz

podmiotowych

inkorporowanych w tym dokumencie. W przypadku nabycia w sposób inny niż spadkobranie dokumentu akcji, posiadacz będzie musiał – w celu wykazania legitymacji materialnej – wskazać podstawę wejścia w posiadanie, uprawnienie osoby, która zbyła papiery wartościowe do rozporządzania nimi lub swoją dobrą wiarę przy nabywaniu. Taka sytuacja będzie dotyczyła jedynie akcji na okaziciela.

Tak: S. Sołtysiński, M. Mataczyński, Komentarz do art. 328 [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2013, nb. 47-48.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Pierwszą wskazówką mogą być okoliczności wejścia w posiadanie akcji. W literaturze wskazuje się, że odnalezienie dokumentów akcji w paczce makulatury nie prowadzi do nabycia prawa podmiotowego33. Również zakupienie ich w antykwariacie, na jarmarku czy targu staroci wskazywałoby raczej na kierowanie się walorami estetycznymi akcji, gdyż należy zauważyć, że sporą część przedwojennych dokumentów można uznać za niewielkie dzieła sztuki. Kolejna sytuacja dotyczy akcji zgubionych, skradzionych lub utraconych, zbytych na rzecz nabywcy w dobrej wierze. Zgodnie z art. 169 k.c. 34 nabywca uzyskuje własność papierów wartościowych na okaziciela w momencie objęcia ich w posiadanie. Również nabycie w celach inwestycyjnych dokumentów akcji, które wcześniej stanowiły okaz kolekcjonerski, spowoduje objęcie praw inkorporowanych w dokumencie akcji, o ile nabywca był w dobrej wierze, a jego wola była nakierunkowana na nabycie praw, a nie dokumentu. Niemniej jednak dobra wiara jest w tym przypadku problematycznym zagadnieniem. J. Jastrzębski 35 postuluje, aby historyczny kontekst – tj. skutki II wojny światowej i podjęte działania nacjonalizacyjne miał charakter notoryjny. Oznacza to, że nabywcy akcji powinni mieć świadomość, że w większości przypadków staną się tylko posiadaczami faktycznymi, a nie prawnymi, gdyż przedwojenne akcje rzadko są sprzedawane przez prawowitych właścicieli. Do tego należy dodać jeszcze jedną okoliczność – słynna, medialna sprawa Giesche S.A. 36 również powinna była wpłynąć na ludzką świadomość, co do charakteru kolekcjonerskiego przedwojennych akcji i braku możliwości wykonywania z nich praw, szczególnie w przypadku zapłacenia zagranicznemu akcjonariuszowi odszkodowania na podstawie jednej z wskazanych powyżej umów indemnizacyjnych. Podsumowując, status prawny niezarejestrowanych przedwojennych akcji pozostaje niejasny. Z jednej strony tacy akcjonariusze nie mogą brać udziału w procesie reaktywacji spółki, gdyż nie mają legitymacji formalnej, a wykazanie legitymacji materialnej może być dalece utrudnione. Z drugiej strony po wpisaniu spółki do rejestru przedsiębiorców mogą oni 33

E. Jacobi, Die Wetpapiere [w:] V. Ehrenberg (red.), Handbuch des Handelsrecht, t. 4, cz. 1, Lipsk 1917, s. 348 [cyt za:] J. Jastrzębski, Reaktywacja…, op. cit., s. 22. 34 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 121), dalej: k.c. 35 J. Jastrzębski, Reaktywacja…, op. cit., s. 24. 36 Postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2014 r., IXI Ga 728/13, XIX Gz 764/13 (niepubl.).

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). spróbować złożyć wniosek o wydanie aktualnych dokumentów akcji. W odniesieniu do zarejestrowanych dokumentów akcji mogą one inkorporować prawa, jeżeli posiadacz jest w stanie wykazać, że nabył je w dobrej wierze (co mając na względzie powyżej przytoczone uzasadnienie może być dalece utrudnione) lub od uprawnionego. W przeciwnym razie, tak samo jak niezarejestrowane dokumenty akcji, te papiery wartościowe będą jedynie okazami kolekcjonerskimi. 5. Status prawny obligacji W pierwszej kolejności należy wskazać pośrednią podstawę do dochodzenia roszczeń od Skarbu Państwa z tytułu przedwojennych obligacji. Jest nią uchwała Senatu o ciągłości prawnej między II a III Rzecząpospolitą Polską37. Umożliwia ona podnoszenie roszczeń z różnych tytułów, m.in. nacjonalizacji i obligacji, ponieważ przedwojenny Skarb Państwa jest tym samym podmiotem, co obecny Skarb Państwa. Co ciekawe, w tej samej uchwale stwierdzono, że pozbawione są mocy prawnej akty, na podstawie których dokonano niesprawiedliwego pozbawienia własności – a taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do dekretów denominujących wartość obligacji, które doprowadziły do rażącego naruszenia prawa własności – o ile ich nieważność zostanie stwierdzona ustawowo. Rozważając status prawny obligacji trzeba odnieść się do trzech aspektów: wartości nominalnej, waloryzacji wysokości świadczenia, wymagalności i terminu przedawnienia. W odniesieniu do wartości nominalnej należy wskazać, że również na te zobowiązania miał wpływ Dekret 1949, a dokładniej art. 6 tego dekretu38 oraz ustawy denominujące. W ten sposób sprowadzono wartość obligacji wyłącznie do wartości nominalnej, nie uwzględniając powojennej zmiany siły nabywczej pieniądza oraz doprowadzono do całkowitej utraty wartości ekonomicznej przez te papiery wartościowe. Na temat Dekretu 1949 wypowiadał się zarówno Trybunał Konstytucyjny, jak i Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 24 kwietnia 2007 r., SK 49/05 Trybunał stwierdził, że: 37

Uchwała Senatu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 kwietnia 1998 r. o ciągłości prawnej między II a III Rzecząpospolitą Polską (M.P. 1998 r. Nr 12, poz. 200). 38 Art. 6. 1. Wysokości należności z zobowiązań wyrażonych w złotych określa suma złotych, na którą zobowiązanie opiewa. 2. W zobowiązaniach wyrażonych w złotych w złocie liczy się jeden złoty za jednego złotego w złocie. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się również do należności, które zostały przerachowane na walutę polską z mocy ustaw szczególnych.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). „Krytyczna ocena analizowanego aktu normatywnego w świetle zasady ochrony praw majątkowych polega w konsekwencji na tym, że wprowadza on rozwiązania, które powodują wydrążenie z treści praw podmiotowych już istniejących, o określonej wartości, tym samym nie dotyczy jedynie sytuacji „na przyszłość”, ale w niedopuszczalny sposób ingeruje w treść praw majątkowych istniejących w dniu jego wejścia w życie. Wspomniane swoiste klauzule waloryzacyjne nakładały na państwo obowiązek respektowania nałożonych na nie przez prawodawcę mechanizmów.” Jednocześnie jednak, Trybunał Konstytucyjny wskazał, że z uwagi na nieodwracalne skutki, zarówno prawne jak i ekonomiczne, spowodowane przez oddziaływanie Dekretu 1949, brak jest ogólnych środków, pozwalających na skonstruowanie rozwiązań

zadowalających

posiadaczy obligacji

oraz

uwzględniających

społeczno-

ekonomiczny interes Państwa. Taki wyrok jest też poniekąd zrozumiały ze względu na skutki, jakie mógłby wywrzeć w przypadku stwierdzenia niekonstytucyjności Dekretu 1949 albo stworzenia instrumentów celem zaspokojenia roszczeń obligatariuszy. Trzeba pamiętać, że kwestionowane akty prawne wpłynęły nie tylko na posiadaczy obligacji, ale całe społeczeństwo, które z różnych tytułów mogłoby zacząć poszukiwać odszkodowania w sądach. Po raz kolejny Trybunał wypowiedział się w postanowieniu z 6 listopada 2008 r.39, wskazując, że przepisy Dekretu 1949 oraz ustaw denominacyjnych utraciły moc obowiązującą po ich zastosowaniu, długo przed wejściem w życie obecnej Konstytucji z 1997 r., dlatego też niemożliwa jest kontrola ich konstytucyjności. Odstąpienie od tego powodowałoby ingerencję w sytuację ekonomiczną, która kształtowała się na przestrzeni prawie 60 lat. Z kolei Sąd Najwyższy40 przyjął, że skoro Dekret 1949 oraz ustawy denominacyjne wywarły skutki z chwilą wejścia w życie, to nie można ich niwelować poprzez zastosowanie waloryzacji, szczególnie że zakresem zastosowania art. 3581 § 3 k.c.41 nie są objęte przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Postanowienie TK z 6 listopada 2006 r., P 5/07, OTK A 2008, nr 9, poz. 163. Wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 458/10, LEX nr 964454. 41 Artykuł 3581§ 3 k.c. W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. 40

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Podsumowując powyższe, Trybunał Konstytucyjny oraz Sąd Najwyższy nie mają wątpliwości, że obligacje całkowicie straciły swoją wartość ekonomiczną. Ponadto, nie można stwierdzić niekonstytucyjności przepisów Dekretu 1949 oraz ustaw denominacyjnych, pomimo że w niedopuszczalny sposób naruszyły prawo własności. Działanie przeciwne groziłoby ingerencją w ustalone na przestrzeni dziesięcioleci stosunki ekonomiczne i narażenie Skarbu Państwa na niewyobrażalną odpowiedzialność finansową. Wskazany wcześniej wyrok TK SK 49/05 odnosił się również do kwestii waloryzacji. Kontroli zgodności z konstytucją został poddany art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny 42 , który stanowił, że „Do zobowiązań pieniężnych powstałych od dnia 30 października 1950 r., jeszcze nie przedawnionych i nie wykonanych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 3581 § 3 Kodeksu cywilnego tylko do świadczeń w części nie wykonanej.” Został on uznany za niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji (zasadą równości) z uwagi na uniemożliwienie sądom stosowania waloryzacji świadczeń tylko i wyłącznie dlatego, że powstały przed pewną datą. W omawianym już wyroku I CSK 458/10 Sąd Najwyższy wskazał, że przedwojenne obligacje nie podlegają waloryzacji. Po pierwsze – byłaby to następcza modyfikacja skutku woli ustawodawcy43; po drugie – przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie stanowią przesłanki przewidzianej przez art. 3851 § 3 k.c. dla waloryzacji; po trzecie – obligacje stały się praktycznie bezwartościowe, stąd zastosowanie waloryzacji świadczenia również niewiele tę sytuację zmieni. Do powyższych argumentów należy dodać również dwa inne. Dekret 1949 oraz ustawy denominujące wywarły wpływ na całe społeczeństwo i wszystkie trwające w tym okresie zobowiązania. Poprzez dopuszczenie waloryzacji świadczeń z tytułu przedwojennych obligacji doszłoby do uprzywilejowania jednej, dość wąskiej grupy osób. Taka sytuacja bezsprzecznie godzi w sprawiedliwość społeczną oraz szeroko rozumiane zasady współżycia społecznego.

Wskazać

również

trzeba,

że

przeprowadzenie

denominacji

było

usprawiedliwione sytuacją gospodarczą, a także powojenną odbudową państwa, zatem nie 42

Ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1990 r. Nr 55, poz. 321). Ten sam argument pojawiał się już we wcześniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego. Por. wyrok SN z dnia 8 stycznia 2009 r., I CSK 482/08, LEX nr 491552; wyrok SN z dnia 5 lutego 2008 r., I CSK 331/08, LEX nr 487529. 43

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). można mówić o celowym pokrzywdzeniu posiadaczy obligacji przez ustawodawcę. Inną kwestią jest przysługiwanie zwaloryzowanych świadczeń z tytułu obligacji ich aktualnym posiadaczom. Przez lata te dokumenty wystawione przez Skarb Państwa były uznawane za bezwartościowe. W związku z ich bardzo ozdobną formą były zbywane jako okazy kolekcjonerskie, trafiając w ręce osób nie mających nic wspólnego z pierwotnymi nabywcami. Obligacje nie podlegały również rejestracji – w odróżnieniu od akcji wyemitowanych przed 1939 r. Wynika to z art. 18 ust. 1 pkt 1) Dekretu, który stanowił, że „Przepisów niniejszego dekretu nie stosuje się do: 1) dokumentów na okaziciela, emitowanych przez Państwo (…)”, dlatego nie ma możliwości ustalenia ich „właściwych” właścicieli. Stąd brak jest pewności czy po stronie otrzymującego zwaloryzowane świadczenie nie doszłoby do bezpodstawnego wzbogacenia, a wręcz wyłudzenia zapłaty od Skarbu Państwa. Z drugiej strony istnieją również argumenty przemawiające za dopuszczeniem waloryzacji świadczeń z obligacji. W pierwszej kolejności warto zadać sobie pytanie ile tak naprawdę dokumentów obligacji przetrwało? Musiałyby one pozostać niezniszczone w czasie wojny, a także w późniejszym okresie, kiedy okazało się, że są bezwartościowe, a Państwo nie jest skłonne przeprowadzić losowań i wykupić swoich dłużnych papierów wartościowych. Ponadto, obligacje były papierami na okaziciela, co oznacza, że w przypadku ich utracenia nie znajdzie do nich zastosowanie dekret o umarzaniu utraconych dokumentów 44 . W konsekwencji twierdzenie Prezesa Rady Ministrów o wysokości zadłużenia Skarbu Państwa z tytułu przedwojennych obligacji należy uznać za nieprawdziwe, gdyż bazuje ono na niezmiernie optymistycznym założeniu, że wszystkie dokumenty przetrwały, a jak podaje się w literaturze dokument obligacji jest jedynym prawnie skutecznym sposobem legitymacji uprawnionego do uzyskania wynikających z niej świadczeń45. Odpadają zatem – przynajmniej częściowo – argumenty natury ekonomicznej. Nie można również zapominać o omawianym wcześniej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 kwietnia 2007 r., na mocy którego uznano art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny w zakresie, w jakim ogranicza możliwość waloryzacji zobowiązań powstałych przed 30 października 1950 r. z tytułu

44 45

Dekret z dnia 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. z 1947 r. Nr 5, poz. 20). I. Weiss, Obligacje [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 19, s. 374.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). obligacji państwowych za niezgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji, wskutek czego utracił on moc obowiązującą 12 miesięcy po ogłoszeniu wyroku w Dzienniku Ustaw. W ten sposób Trybunał pośrednio wskazał na możliwość zastosowania sądowej waloryzacji do omawianych zobowiązań. Rozważając waloryzowanie świadczeń z tytułu przedwojennych obligacji należy się odnieść do treści samego art. 3581 § 3 k.c. Główną przesłanką jest istotna zmiana siły nabywczej pieniądza, rozumiana przez doktrynę jako znaczna, przy czym nie ma znaczenia przyczyna tej zmiany46. Wskazuje się również, że znaczenie temu zwrotu niedookreślonemu powinno zostać nadane przez praktykę orzeczniczą47. Warto pokrótce wskazać, że sądy już niejednokrotnie dopuszczały możliwość waloryzacji świadczeń z uwagi na zmianę prawa. Ostatnie i najbardziej znane sprawy dotyczyły podwyższenia stawki VAT. W wyrokach z dnia 16 maja 2007 r.48 oraz z 17 stycznia 2008 r. 49 Sąd Najwyższy wskazał, że zasadnicze i zaskakujące zmiany stawek celnych i podatkowych mogą być kwalifikowane jako nadzwyczajna zmiana stosunków. Orzeczenia zostały wydane na tle zmiany stawki podatku VAT na roboty budowlane z poziomu 7% do 22%. Takie głosy pojawiały się już w starszym orzecznictwie, czego przykład może stanowić uchwała SN z dnia 24 czerwca 1994 r.50 Ostatnią kwestią poddaną rozważaniom będzie możliwość podniesienia przez Skarb Państwa zarzutu przedawnienia roszczeń z obligacji. Roszczenia obligatariuszy przedawniają się w terminie 10 lat począwszy od momentu wymagalności. Ustalenie tej właśnie chwili rodzi pewne trudności. Możliwe są trzy rozwiązania: 1) roszczenia nie są jeszcze wymagalne, 2) termin zaczyna płynąć od momentu potencjalnego ostatniego losowania obligacji do umorzenia, 3) rok 1989. Drugi nurt jest najpopularniejszy w orzecznictwie – taki pogląd zdaje się być wyrażony w uchwale SN z dnia 24 listopada 2000 r. 51 oraz wyrokach SN z dnia 9

P. Machnikowski, Komentarz do art. 3581 k.c. [w:] E. Gniewek (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, nb. 14; R. Morek, Komentarz do art. 3581 k.c. [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, 2014, nb. 9. 47 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 78. 48 Wyrok SN z dnia 16 maja 2007 r., II CSK 452/06, OSNC - zbiór dodatkowy 2008, nr A, poz. 20. 49 Wyrok SN z dnia 17 stycznia 2008 r., III CSK 202/07, LEX nr 398491. 50 Uchwała SN z dnia 24 czerwca 1994 r., III CZP 79/94, OSNCP 1994, nr 12, poz. 240. 51 Uchwała SN z dnia 24 listopada 2000 r., III CZP 37/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 56.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). listopada 2001 r. 52 i 5 lutego 2009 r. 53 Jednocześnie SN wskazał, że nie ma podstaw do uznania, że tak jak w przypadku zbrodni stalinowskich, do 1989 r. dochodzenie realizacji roszczeń z obligacji było niemożliwe. Takie rozwiązanie przyjął w pełni SN w wyroku z dnia 5 września 2008 r.54, twierdząc, że „Bezspornym jest, że po dniu 1 września 1939 r. nie zostało przeprowadzone żadne losowanie. Ostatnie losowanie przypadałoby na dzień 1 maja 1985 r. Po tej dacie powód mógł domagać się wykupu obligacji.” Sądy dopuszczały również w uzasadnieniach możliwość liczenia początku biegu przedawnienia od 1989 r., jednakże powód musi w takich sprawach wykazać, że wystąpiła w latach poprzedzających siła wyższa, która uniemożliwiła mu wystąpienie z roszczeniem 55 . Taką tezę zaprezentowano m.in. w wyżej wskazanych orzeczeniach oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 lutego 2006 r.56, gdzie sąd wskazał, że „Jeżeli nawet przyjąć, że ze względów politycznych realizacja roszczeń z obligacji aż do pierwszych wolnych wyborów w czerwcu 1989 r. nie była możliwa i aż do tego czasu przedawnienie nie biegło, to nie można nie uwzględnić, że w wolnej Polsce nie było już przeszkód do realizacji roszczeń, o które chodzi. Najdłuższy przewidziany przez prawo termin, 10 lat, liczony najpóźniej od 1 lipca 1989 r. upłynął z dniem 1 lipca 1999 r. Pozew zatem został złożony po upływie terminu przedawnienia.” Pierwszy pogląd – o niewymagalności

roszczeń

–

jest

przedstawiany w piśmiennictwie z

uwagi

nieprzeprowadzenie losowań obligacji do wykupu. Zgodnie z informacjami przedstawionymi w punkcie 2 powyżej okres przedawnienia roszczeń zaczynał swój bieg właśnie od tego momentu. 6. Podsumowanie W świetle powyższych rozważań należy dojść do następujących konkluzji. Przedwojenne akcje – pod warunkiem, że są zarejestrowane – mogę stanowić

Wyrok SN z dnia 9 listopada 2001 r., I CKN 690/99, LEX nr 52350. Wyrok SN z dnia 5 lutego 2009 r., I CSK 331/08, LEX nr 500171. 54 Wyrok SN z dnia 5 września 2008 r., I CSK 41/08, LEX nr 457851. 55 Jest to odniesienie do wyroku TK z dnia 14 lipca 2004 r., SK 8/03, na który powołał się TK w omawianym już wyroku z dnia 24 kwietnia 2007 r., SK 49/05, OTK-A 2007, nr 81, poz. 554: „Wszystko to może prowadzić do wniosku, że przynajmniej w części wypadków z uwagi na brak wymagalności roszczenia nie doszło do rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia, a ponadto że z uwagi na istnienie szczególnych okoliczności politycznych przed 1990 r. należy uznać, że w okresie 1944-1989 mieliśmy do czynienia z zawieszeniem biegu terminu przedawnienia odpowiednich roszczeń (por. wyrok TK z dnia 14 lipca 2004 r. SK 8/2003 OTK ZU 2004/7A poz. 65).” 56 Wyrok SA w Warszawie z dnia 14 lutego 2006 r., I ACa 681/05 (niepubl.). 53

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). pełnowartościowy papier wartościowy. Jednakże ważne jest w jaki sposób obecni właściciele dokumentów akcji weszli w ich posiadanie. Nabycie ich w okolicznościach przemawiających za kolekcjonerskim charakterem, ze względu na wygląd dokumentu powoduje przejście jedynie własności zadrukowanego papieru. Należy również zwrócić uwagę, czy zagranicznemu akcjonariuszowi w zamian za znacjonalizowany majątek i akcje nie zostało wypłacone odszkodowanie, gdyż wzmacniałoby to twierdzenie o braku legitymacji materialnej posiadacza akcji. Po ustaleniu tych okoliczności, akcjonariusze mogą próbować reaktywować spółkę, jeśli nie wykreślono jej z RHB, co będzie dość częstym przypadkiem. Przeniesiona do KRS i wskrzeszona spółka może wznowić działalność oraz dochodzić majątku znacjonalizowane na mocy Ustawy. Inna sytuacja ma miejsce w przypadku przedwojennych obligacji. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, Dekret 1949 i ustawy denominujące wywarły nieodwracalne skutki na wartość obligacji, wobec czego z ekonomicznego punktu widzenia stały się one bezwartościowe. Jednocześnie nie można wykluczyć waloryzacji roszczeń wynikających z długu zaciągniętego przez Skarb Państwa, pamiętać należy jednak, że zgodnie z tezą wyroku SN „Powód realizujący roszczenie pieniężne nie może domagać się zasądzenia kwoty niższej od 1 grosza jako najmniejszej jednostki monetarnej, ponieważ świadczenie takie nie może być spełnione.” 57 Aktualna pozostaje także możliwość podniesienia zarzutu przedawnienia ze strony pozwanego. Wszystkie te okoliczności powodują, że koszty dochodzenia roszczeń z tytułu przedwojennych obligacji mogą przewyższyć wartość zasądzonego świadczenia, o ile w ogóle takie zostanie przyznane. Streszczenie Problematyka przedwojennych akcji i obligacji państwowych wzbudza obecnie wiele kontrowersji – głównie z uwagi na potencjalny spory majątek kryjący się za znacjonalizowanymi przedsiębiorstwami. Jednakże część prawowitych akcjonariuszy pragnie naprawdę reaktywować działalność swoich przodków. Niniejsze opracowanie ma na celu wskazanie jakie przeciwności, głównie natury prawnej, mogą napotkać w przypadku podjęcia próby wznowienia działalności przedwojennej spółki.

Wyrok SN z dnia 9 listopada 2001 r., I CKN 690/99, LEX nr 52350.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Z kolei przedwojenne obligacje mają większą wartość kolekcjonerską niż tę wynikającą z długu obligacyjnego. Koszty procesu sądowego, bez którego wierzyciel nie ma możliwości otrzymania świadczenia pieniężnego wynikającego z obligacji, oraz możliwość skutecznego podniesienia zarzutu przez dłużnika sprawiają, że zasądzone świadczenie – o ile w ogóle zostanie takie przyznane – może mieć wartość niższą niż cena dokumentu obligacji na rynku kolekcjonerskim. Status of pre-war shares and bonds Summary Issue of pre-war shares and government bonds has arisen recently many controversies – mainly, due to the prospective vast properties owned by nationalized enterprises. However, part of the rightful shareholders really intend to reactivate businesses ran by their ancestors. This essay aims at indicating adversities, mostly of legal nature, which might be faced by shareholders if they decide to make an attempt to resume operation of a pre-war enterprises. On the other hand, pre-war bonds have higher value for collector’s than the one stemming from a bond debt. Costs of the court proceedings, which is a necessity for a creditor who wishes to receive his cash receivable arising from bonds, and capacity to raise effectively the limitation objection by the debtor might result in lower value of the awarded benefit – if any is awarder – than the price of the document of a bond on the collector’s market.

Kinga Dziennik, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Krzysztof Tapek, UJ Opcje menedżerskie jako narzędzie minimalizacji kosztów agencji w spółkach akcyjnych. Zastosowanie opcji na przykładzie spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie 1. Wprowadzenie Fundamentalna definicja sformułowana przez M. C. Jensena i W. H. Mecklinga zakłada, że relacja agencji to kontrakt, w którym jedna lub więcej osób (the principal(s)) angażuje inną osobę (the agent) do działania w swoim interesie. Zaangażowanie to wiąże się z delegacją na agenta kompetencji do podejmowania decyzji dotyczących sfery majątkowej pryncypała 1 . W ten sposób dochodzi do rozdziału kapitału (osób spełniających funkcje finansujące i kontrolne - pryncypałów) od zarządzania (osób spełniających funkcje decyzyjne - agentów). Obie strony tej umowy kierują się odmiennymi i częściowo sprzecznymi celami, w związku z czym dochodzi do tak zwanych „konfliktów agencyjnych”. Mogą one występować na różnych płaszczyznach. Przykładowo, w spółce akcyjnej zachodzą one w relacjach: 1) akcjonariusze – menedżer, 2) akcjonariusze – wierzyciel, 3) akcjonariusz dominujący – akcjonariusze mniejszościowi, 4) akcjonariusze aktualni – akcjonariusze potencjalni2. Oczywiście w obrocie gospodarczym istnieją podmioty, w których nie ma miejsca na konflikt agencyjny. Są to, na przykład, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, których „skład właścicielski” (czyli grono wspólników bądź akcjonariuszy) pokrywa się z osobami, wchodzącymi w skład zarządu spółki. Taka konfiguracja jest jednak właściwa podmiotom małym. Wraz z rozwojem działalności spółki struktura akcjonariatu jest coraz bardziej rozdrobniona, natomiast zarządzanie pozostaje nadal w kompetencji agenta (agentów), czyli członka (członków) zarządu. 1

M. C. Jensen, W. H. Meckling, Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, http://ssrn.com/abstract=94043, s. 5 2 E. Rychłowska – Musiał, Miary kosztów agencji w spółkach akcyjnych, Poznań 2011, s. 14

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Istota konfliktu agencyjnego zasadza się na sprzeczności interesów pryncypałów i agentów. Celami właścicieli będą: zwiększanie własnej użyteczności poprzez wypłatę dywidendy czy ryzykowne inwestycje, które jednakże mogą przynieść znacznie większą stopę zwrotu niż inwestycje „bezpieczne”. Z kolei cele menedżerów obejmują zazwyczaj między innymi: tezauryzację zysku w spółce i jego inwestowanie celem budowania „imperium”, bezpieczne inwestycje, zwiększenie wydatków reprezentacyjnych oraz kosztów „obsługi menedżerów”. Celem minimalizacji konfliktu strony umowy agencyjnej ponoszą koszty, które nazywane są „kosztami agencji”. W dalszej części rozważania o konflikcie agencyjnym i kosztach agencji zostaną odniesione jedynie do spółki akcyjnej, choć odpowiednio znajdują one odzwierciedlenie w innych organizacjach gospodarczych.

2. Koszty agencji i sposoby ich minimalizacji Niwelowanie skutków konfliktu wymaga ponoszenia kosztów agencyjnych. Według twórców teorii kosztów agencji – M. C. Jensena i W. H. Mecklinga, stanowią one sumę3: 1)

kosztów formułowania i administrowania kontraktami pomiędzy pryncypałem a agentem,

wydatków właścicieli na monitorowanie działań agentów (monitoring costs), na przykład koszty programów motywacyjnych czy koszty funkcjonowania rady nadzorczej,

wydatków menedżerów mających na celu zapewnienie podejmowania przez nich decyzji zgodnych z interesami właścicieli (bonding costs), na przykład koszty polisy

ubezpieczeniowej4 czy koszty nabycia pakietu akcji zarządzanej spółki,

straty rezydualnej (residual loss), która stanowi różnicę pomiędzy wartością rezultatu, który zostałby osiągnięty w przypadku zarządzania spółką przez pryncypałów, a wartością, która została osiągnięta w przypadku zarządzania

M. C. Jensen, W. H. Meckling, Theory…, op. cit., s. 6-7. Często, w przypadku najwybitniejszych menedżerów, te koszty są przenoszone na spółkę, która pokrywa koszty polisy. To z kolei pociąga za sobą ryzyko tzw. pokusy nadużycia (moral hazard). Menedżer jest ubezpieczony, więc de facto nie ponosi żadnej odpowiedzialności za swoje działania, co więcej nie ponosi nawet kosztów polisy. To może skłaniać menedżerów do podejmowania nieracjonalnie ryzykownych decyzji biznesowych. Szerzej na ten temat por. K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, Warszawa 2010, s. 755-757. 4

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). spółką

przez agentów, pomimo poniesienia pozostałych kosztów agencyjnych.

W spółkach akcyjnych funkcjonują różne instrumenty, które mają służyć minimalizacji kosztów agencji. Część z nich jest przewidziana wprost w Kodeksie spółek handlowych5. Można tu wskazać w szczególności: radę nadzorczą, sprawozdawczość zarządu względem

organu

właścicielskiego,

ewentualną

odpowiedzialność

odszkodowawczą

członków zarządu za błędne decyzje biznesowe. Druga grupa to mechanizmy umowne, czyli tzw. „kontrakty bodźcowe”. Zdaniem Cz. Mojżesza kontrakty bodźcowe mogą zawierać następujące „zachęty” dla menedżerów6: - określenie warunków zwolnienia menedżera, gdy spółka nie osiąga dochodów na zakładanym poziomie, - przyznanie menedżerowi części akcji przedsiębiorstwa, - przyznanie menedżerowi opcji na zakup akcji przedsiębiorstwa. Klasycznym i najbardziej rozwiniętym umownym instrumentem incentywnym są menedżerskie opcje na akcje, przy czym należy zauważyć, że w Polsce są one stosunkowo słabo rozwinięte w porównaniu do ich popularności w krajach anglosaskich, gdzie dochody z kontraktów opcyjnych

nieraz

kilkakrotnie przewyższają zasadnicze wynagrodzenie

menedżera. 3. Charakterystyka opcji menedżerskich Kontrakty menedżerskich opcji na akcje opierają się na umowie opcji. Polega ona na tym, że jedna strona stosunku prawnego (właściciel, uprawniony z opcji) ma prawo, lecz nie obowiązek, do zakupu (w przypadku opcji call) lub sprzedaży (w przypadku opcji put) określonego instrumentu bazowego po z góry określonej cenie (strike price, exercise price). Druga strona umowy, to jest zobowiązany z opcji, ma obowiązek spełnić żądanie właściciela opcji. Ceną za ryzyko, jakie ponosi zobowiązany z opcji jest tak zwana premia (premium). Jeśli cena instrumentu bazowego w stosunku do strike price jest korzystna, mamy do

Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000 nr 94 poz. 1037ze. zm.), dalej: k.s.h. 6 Cz. Mojżesz, Kontrakty niekompletne jako teoretyczna podstawa nadzoru korporacyjnego [w:] Strategiczne obszary nadzoru zewnętrznego i wewnętrznego, [red:] S. Rudolf, Łódź 2002, s. 63.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). czynienia z opcją in-the-money (ITM). W przeciwnym wypadku opcji nie opłaca się wykonać (opcja out-of-the-money, OTM). Opcje menedżerskie na akcje w ich klasycznej formie, która najbardziej rozpowszechniona została w USA, uzależniają możliwość wykonania uprawnień z opcji jedynie od upływu czasu. Opcje przyznawane są średnio na okres 10 lat. Z kolei w Europie kontynentalnej wykonanie opcji menedżerskiej często uzależnione jest obok upływu czasu od innych czynników o ekonomicznym lub pozaekonomicznym charakterze. Opcje menedżerskie w ich klasycznym wydaniu, w ostatniej dekadzie zostały poddane gruntownej krytyce, zwłaszcza w literaturze amerykańskiej. Związane jest to przede wszystkim z zagrożeniami, jakie kreuje mechanizm opcyjny. Menedżerowie mogą zaburzać politykę dywidendową spółki, gdyż dążą do inwestowania zysku i zwiększania wartości akcji, aby następnie odnieść jak największą korzyść przy wykonaniu uprawnienia z opcji. 7 Innym zagrożeniem jest ryzyko przeinwestowania spółki. Z tych samych powodów, działania menedżerów wynagradzanych opcjami mogą prowadzić do manipulacji cenami akcji, zwłaszcza w datach grantu.8 Z powyższych powodów postuluje się, aby nie wiązać przyznania opcji na akcje jedynie z upływem czasu, ale również z innymi przesłankami natury ekonomicznej (np. minimalizacją kosztów marginalnych produkowanych dóbr, pozyskaniem nowych rynków zbytu) czy pozaekonomicznej (np. kryteria lojalnościowe). Wydaje się, że powyższe zagrożenia zauważył również ustawodawca unijny, w rezultacie czego wydano zalecenia dotyczące systemów wynagrodzeń menedżerów. Omawianej tematyki dotyczą zwłaszcza zalecenie Komisji z dnia 14 grudnia 2004 roku w sprawie wspierania odpowiedniego systemu wynagrodzeń dyrektorów spółek notowanych na giełdzie 9 oraz zalecenie Komisji z dnia 30 kwietnia 2009 roku 10 uzupełniające m. in. 7

Dokładnie mechanizm ten opisali i poparli badaniami empirycznymi prowadzonymi na spółkach amerykańskich A. Carrion, M. Kolay, Do Managerial Stock Options Distort Dividend Policy?, http://home.utah.edu/~u0519018/Working%20Paper%20-%20DoOptionsDistortDividends%20%2020110916.pdf. 8 Szerzej problemem zajęli się (w tym przeprowadzili szczegółowe badania empiryczne na ok. 2800 amerykańskich spółkach): L. Liu, H. Liu, J. Yin, Stock Option Schedules and Managerial Opportunism, http://ssrn.com/abstract=2409955. 9 Zalecenie Komisji z dnia 14 grudnia 2004 r. w odpowiedniego systemu wynagrodzeń dyrektorów spółek notowanych na giełdzie, (2004/913/WE), Dz.U. UE L 385/55. 10 Zalecenie Komisji z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie polityki wynagrodzeń w sektorze usług finansowych, (2009/384/WE), Dz.U. UE L 120/28.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). powyższe zalecenie z 2004 roku. Zgodnie z w.w. zaleceniami spółki giełdowe winny przygotowywać deklaracje dotyczące wynagrodzeń menedżerów. Informacje te powinny być jawne, zamieszczone między innymi na stronie internetowej spółki. W odniesieniu do szczególnego rodzaju wynagrodzeń, którym jest wynagrodzenie oparte na akcjach, przewidziano następujące postulaty: 1) programy wynagrodzeń opartych na akcjach winny być uchwalane przez akcjonariuszy; dotyczy to jednak samego systemu wynagradzania, nie zaś świadczeń, które są przyznawane dyrektorom w wykonaniu programu („say on pay”), 2) zwyczajne walne zgromadzenie powinno ustalać maksymalną liczbę opcji, które mogą być przyznane menedżerom, 3) zwyczajne walne zgromadzenie powinno ustalać warunki przyznania opcji oraz okres, w jakim można te opcje wykonać, 4) zwyczajne walne zgromadzenie powinno ustalić nieprzekraczalny termin, w którym organ odpowiedzialny za wynagrodzenie menedżerów może takie wynagrodzenie przyznać, 5) istotne zmiany w programach opcyjnych powinny być zatwierdzane przez akcjonariuszy na corocznym walnym zgromadzeniu, 6) kompetencja do zatwierdzenia dyskonta, na podstawie którego przyznane zostanie prawo do zapisu na akcje po cenie niższej niż rynkowa w dniu ustalenia ceny wykonania opcji lub niższa niż średnia wartość rynkowa w ciągu pewnego okresu poprzedzającego datę ustalenia ceny wykonania opcji, powinna należeć do walnego zgromadzenia, 7) realizacja uprawnień z programów opcyjnych powinna być uzależniona od kryteriów wynikowych, a w przypadku nieosiągnięcia wyników, ich wypłata powinna zostać wstrzymana, 8) nabycie prawa własności akcji nie powinno powstać wcześniej niż 3 lata od momentu przyznania tych akcji w formie wynagrodzenia, 9) prawo egzekwowania opcji na akcje lub innych uprawnień do nabycia akcji bądź do wynagrodzenia na podstawie zmian cen akcji powinno być zastrzeżone przez okres przynajmniej trzech lat od chwili ich przyznania w formie wynagrodzenia,

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 10) spółki powinny mieć możliwość żądania zwrotu (tzw. clawbacks) zmiennych składników wynagrodzenia przyznanych za wyniki oparte na danych, które okazały się następnie w oczywisty sposób nieprawdziwe, 11) po ostatecznym nabyciu akcji, dyrektorzy powinni zachować pewną ich liczbę aż do zakończenia pełnienia przez nich funkcji; należy określić liczbę akcji, które należy zatrzymać, przykładowo jako dwukrotność wartości łącznego wynagrodzenia w skali roku (z uwzględnieniem zarówno jego stałych, jak i zmiennych składników), 12) akcje nie powinny stanowić elementu wynagrodzenia członków rad nadzorczych. Mimo, że powyższe zalecenia nie mają mocy wiążącej, stanowią one wytyczne europejskich standardów polityki wynagrodzeń i programów opcyjnych, do których spółki aspirujące do miana „godnych zaufania inwestorów” powinny się stosować. 4. Zastosowanie opcji menedżerskich na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie – dane statystyczne W porównaniu do zachodnich prekursorów,

polski

rynek

Wykres 1 - nasycenie w sektorach GPW w roku 2007

opcji

menedżerskich jest słabo rozwinięty. Nie powinno to jednak dziwić w zestawieniu z faktem, że rozwija się on dopiero od lat

90-tych.

zostały

Poniżej

wyniki

badań

przedstawione dotyczących

zastosowania opcji menedżerskich w polskich

spółkach

notowanych

Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie. Wykres 1 przedstawia nasycenie indeksów GPW programami opcyjnymi w roku 2007 (w momencie prowadzenia badań

rynku

podstawowym

równoległym GPW notowane były 303

27 Źródło: Trio management, Raport Rynek opcji menedżerskich w Polsce, edycja 1, Warszawa 2007, s. 3

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). spółki). Średnio programy opcyjnie posiadało 29% spółek notowanych na GPW. Największą popularnością

programy

opcji

Wykres 2 - nasycenie w indeksach branżowych GPW w roku 2007

menedżerskich cieszyły się wśród spółek z sektorów: przemysł – inny („pin” – 50%) oraz handel (zarówno detaliczny „had” jak i hurtowy „hah” – odpowiednio 38% i 41%). Najmniej

opcyjnych

programów

28funkcjonowało w sektorach przemysłu lekkiego („lek” – 8%) oraz chemicznego („che” – 16%). W roku 2007, wśród spółek współtworzących nasycenie

indeksy

programami

następująco:

Źródło: Trio management, Raport Rynek opcji menedżerskich w Polsce, edycja 1, Warszawa 2007, s. 3

branżowe,

kształtowało

najwięcej

się

programów

Wykres 3 - nasycenie w indeksach GPW w roku 2012

występowało wśród spółek z indeksów WIG-Telekom, WIG-Media i TECHWIG; nieco mniej w indeksach WIG-Info oraz WIG-Banki; opcyjnych

najmniej funkcjonowało

programów natomiast

indeksie WIG – Spozyw (zob. wykres 2).

Z kolei w roku 2012 (zob. wykres 3), w indeksach branżowych nasycenie programami opcyjnymi przedstawiało się

następująco:

posiadały:

programy

wszystkie

spółki

opcji

Źródło: Trio management, Raport Rynek opcji menedżerskich w Polsce, edycja 4, Warszawa 2012, s. 3

WIG-

Telekom, 92% spółek indeksu WIG-Media, 65% spółek WIG-20. Najmniej programów opcyjnych uchwalono wśród spółek z indeksu WIG – Banki (38%).

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Porównując wykresy numer 1 i numer 4, prezentujące

nasycenie

programami

opcyjnymi

Wykres 4 - nasycenie w sektorach GPW w roku 2012

sektorów GPW, można dojść do wniosku, że w okresie 2007-2012 nastąpił bardzo dynamiczny

rozwój

motywacyjnych

programów

polskich

spółkach

giełdowych, co dotyczy w szczególności sektorów telekomunikacja i media, w których w roku 2012 wszystkie spółki posiadały

programy

opcyjnie

(wzrost

wskaźnika jest tym bardziej imponujący, że w roku 2007 programy funkcjonowały tylko w 31% spółek sektora media oraz 38% sektora telekomunikacja). Nasycenie opcjami spadło tylko w dwóch sektorach: energetyka (z 20% do 11,11%) i handel hurtowy (z 41% do 35,48%). Żadne zmiany na przestrzeni 5 lat nie zaszły w sektorach: hotele i restauracje (25%), usługi

inne

(21%).

pozostałych

przypadkach nasycenie wzrosło. Wykres numer 5 przedstawia liczbę

programów

uchwalanych

opcyjnych

corocznie

Źródło: Trio management, Raport Rynek opcji menedżerskich w Polsce, edycja 4, Warszawa 2012, s. 3 Wykres 5 - Liczba programów wprowadzonych w latach 2003-2012

spółkach

giełdowych na przestrzeni lat 2003-2012. W okresie 2003-2005 liczba uchwalanych programów nie była zawrotna (2003 rok – 12, 2004 rok – 23 i 2005 rok – 14). W okresie 2006 – 2008 nastąpił duży wzrost popularności programów opcyjnych (w

Źródło: Trio management, Raport Rynek opcji menedżerskich w Polsce, edycja 4, Warszawa 2012, s. 3

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 2006 roku uchwalono ich wśród spółek giełdowych 49, w 2007 roku – 50, natomiast w roku 2008 – 40). W latach 2009 – 2012 liczba uchwalanych programów motywacyjnych spadła. W 2009 roku uchwalono ich 33, w 2010 roku – 15, w 2011 roku – 30, natomiast do 30 czerwca 2012 roku – 13. Jest to prawdopodobnie spowodowane kryzysem finansowym, który pogorszył sytuację majątkową spółek giełdowych. Jeśli spółki miały bardziej palące potrzeby finansowe, w tym przede wszystkim związane z zachowaniem płynności finansowej, nie przeznaczały wówczas środków na nowe programy motywacyjne. Należy również pamiętać, że programy opcyjnie trwają określony czas, zazwyczaj między 5 a 10 lat. Jeśli zatem dużo spółek uchwaliło programy motywacyjne w latach 2006 – 2009, to programy te trwają i spółki będą uchwalać kolejne programy dopiero po zakończeniu bieżących. 5. Zastosowanie opcji menedżerskich na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie – przykłady funkcjonujących programów opcyjnych. Programy opcyjnie funkcjonujące w polskich spółkach giełdowych zostaną zaprezentowane na przykładzie programów wprowadzonych w spółce NETIA S.A. oraz Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A. Plan Premiowania Akcjami Netii S.A. 11 został ustalony w oparciu o uchwałę nr 26 Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 26 maja 2010 roku i dotyczy opcji przyznawanych od 2011 roku. Plan premiowania jest kierowany zarówno do Zarządu, jak i do innych pracowników spółki. Opcje przydzielone na mocy ww. planu uprawniają uczestników do otrzymania warrantów subskrypcyjnych serii 1 wyemitowanych przez spółkę, które z kolei uprawniają uczestników planu do nabywania akcji serii L spółki. Kompetencję do przyznawania opcji w corocznych przydziałach posiada rada nadzorcza. Opcje przyznane uczestnikowi przez radę nadzorczą mogą zostać wykonane jedynie w przypadku kontynuowania zatrudnienia w Grupie Netia do dnia wymagalności opcji oraz spełnienia kryteriów biznesowych ustalanych przez radę nadzorczą w dniu przydziału opcji. W roku 2011 kryteria te obejmowały: przychody ogółem (waga 25%), liczbę aktywnych usług szerokopasmowych na koniec 2011 roku (waga 25%), skorygowany wskaźnik EBITDA (waga 25%), wolne przepływy środków pieniężnych (skorygowana EBITDA minus nakłady 11

http://www.netia.pl/files/inwestorzy/lad_korporacyjny/SOP/sop_2011_pol_am.pdf, dostęp 29.12.2014.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). inwestycyjne, waga 25%)12. Z kolei w 2012 roku do kryteriów biznesowych należały: liczba przyłączeń netto w 2012 r. dla usług szerokopasmowych i usług TV (waga 40%), skorygowany wskaźnik EBITDA (waga 30%), wolne przepływy środków pieniężnych (skorygowana EBITDA minus wydatki integracyjne, waga 30%). 13 W 2013 roku kryteria biznesowe obejmowały: liczbę usług telewizyjnych w 2013 roku (waga 50%) oraz przychody z usług transmisji danych w segmencie B2B (waga 50%). 14 Proporcja opcji wykonywanych w stosunku do przyznanych jest równa wartości niższej spośród następujących: 100% lub rzeczywistego wykonania celów wyznaczonych w ramach kryteriów premiowania zatwierdzonych przez radę nadzorczą i mających zastosowanie w roku obrotowym, w którym opcje zostały przyznane. Opcje przyznane, dla których nie zostały spełnione kryteria wykonania, są umarzane. Opcje mogą być wykonane przez uczestników planu nie wcześniej niż w określonych przez radę nadzorczą okresach otwartych następujących pomiędzy datą wymagalności opcji (która nie może być krótsza niż trzy lata od dnia przyznania opcji) i nie później niż w dacie wygaśnięcia opcji (która nie może przekroczyć daty obowiązywania planu tj. dnia 26 maja 2020 r). Rada nadzorcza ustala daty wymagalności, daty wygaśnięcia oraz wartość odniesienia poszczególnych przydziałów opcji. Uczestnik wykonujący opcje, otrzymuje z jednej wykonanej opcji nieodpłatnie warranty serii 1. Liczba warrantów jest obliczona według następującego wzoru:

Liczba warrantów =

gdzie: 1) „CR” oznacza cenę rynkową w dacie wykonania obliczoną w sposób następujący: CR równa się średniej ważonej wolumenu kursów giełdowych akcji Spółki w dacie wykonania (lub ostatnim dniu notowań niezwłocznie poprzedzającym datę wykonania, jeżeli akcje nie są notowane w dacie wykonania). Wartość CR nie może być wyższa niż dwukrotność WO. W przypadku gdyby wartość CR była większa niż dwukrotność WO 12

http://www.netia.pl/files/inwestorzy/lad_korporacyjny/SOP/sop_2011_vesting_pol_2.pdf, dostęp 29.12.2014 r. http://www.netia.pl/files/inwestorzy/lad_korporacyjny/SOP/sop_2011_vesting_grant2012_pl.pdf, dostęp 29.12.2014 r. 14 http://www.netia.pl/files/inwestorzy/lad_korporacyjny/SOP/sop_2011_vesting_grant2013_pl.pdf, dostęp 29.12.2014 r. 13

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). ulegnie ona automatycznej redukcji do dwukrotności WO, w związku z tym, jedna opcja może uprawniać uczestnika do nabycia co najwyżej połowy jednego warrantu. 2) „WO” oznacza odpowiednią wartość odniesienia, ustaloną przez radę nadzorczą. 3) LO” oznacza liczbę opcji, które stały się wymagalne i zostały wykonane w ramach danej transzy przez uczestnika. Jeden warrant serii 1 uprawnia uczestnika do nabycia jednej akcji serii L spółki po wartości nominalnej. Plan ma charakter bezgotówkowy polegający na tym, że w celu pokrycia ceny nominalnej akcji serii L obejmowanych przez uczestników, spółki z Grupy Netia zatrudniające danego uczestnika, przyznają mu w dniu wykonania opcji wynagrodzenie w kwocie netto równej wartości nominalnej obejmowanych akcji serii L. Program opcji menedżerskich w spółce Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A. posiada mechanizm bardzo podobny do wyżej zaprezentowanego

. Rada nadzorcza

corocznie przyznaje określoną ilość opcji menedżerom. Wykonanie opcji jest uzależnione zarówno od kryteriów biznesowych, jak i pozabiznesowych. Kryteriami biznesowymi są: wzrost podstawowego zysku na akcję, rozumianego jako relacja zysku przypadającego na akcjonariuszy spółki, oraz średniej ważonej liczby akcji zwykłych w ciągu roku (wartością odniesienia dla zysku jest jego wysokość w roku 2012, waga 50%) a także wysokość jednostkowych kosztów wydobycia węgla (wartością odniesienia dla kosztów jest ich wysokość w roku 2012, waga 50%). Z kolei kryteriami pozabiznesowymi są: zatrudnienie osoby uprawnionej w spółce w dacie zakończenia okresu rozliczeniowego, za który rada nadzorcza będzie dokonywała oceny spełnienia kryteriów uprawniających do wykonania opcji oraz brak w sprawozdaniu finansowym za dany okres sprawozdawczy istotnych zastrzeżeń biegłego rewidenta. Rada nadzorcza podejmuje uchwałę, w której stwierdza spełnienie lub niespełnienie warunków wykonania opcji za dany rok. Opcje, z zastrzeżeniem wyjątków, mogą być wykonane w okresie 3 lat od daty przyjęcia ww. uchwały przez radę nadzorczą, a po tej wymienionej dacie wygasają. Cena wykonania opcji jest równa cenie bazowej pomniejszonej o wypłacaną przez spółkę skumulowaną dywidendę od daty przyznania opcji do daty wykonania opcji, w 15

https://www.dbmakler.pl/files/db-upload/pap-messagefiles/14691900_Regulamin_POM_LW_BOGDANKA_z_zalacznikami.pdf, dostęp 29.12.2014 r.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przeliczeniu na jedną akcję. Z kolei cena bazowa równa się średniej z notowań akcji spółki (wyliczonej w oparciu o kursy zamknięcia) z okresu 3 miesięcy poprzedzających datę przyznania opcji. Po wykonaniu opcji, uprawniony może je zamienić na określoną ilość warrantów. Każdy warrant uprawnia z kolei do objęcia jednej akcji spółki po cenie nominalnej równiej 5 zł.

6. Podsumowanie Od momentu transformacji ustrojowej i reaktywacji rynku kapitałowego w Polsce zaszło bardzo wiele zmian w krajowej gospodarce. Od tego czasu bardzo widoczne jest również przejmowanie wzorców zachodnich w zakresie corporate governence. Proces ten przyspieszony został za sprawą integracji Polski z Unią Europejską. Szczególnie w odniesieniu do spółek akcyjnych, zakres regulacji harmonizacyjnych jest dość szeroki. Polityka wynagrodzeń menedżerów opcjami na akcje jest jednym z przykładów rozwiązań, które zostały przejęte z krajów zachodnich oraz (choć w ograniczonym zakresie) objęte regulacją unijną. Bagaż zachodnich doświadczeń i spostrzeżeń pozwala konstruować takie programy opcji menedżerskich, niwelujące zagrożenia z nimi związane. W polskich realiach nie spotyka się programów opcyjnych, w których upływ czasu stanowiłby jedyne kryterium przyznania opcji. Słusznie dobierane są do programów opcyjnych kryteria biznesowe oraz pozabiznesowe, które pozwalają na faktyczne zjednoczenie celów menedżerów i pryncypałów, przy jednoczesnym zmniejszeniu zagrożenia zaburzeń polityki dywidendowej oraz przeinwestowania spółki.

Streszczenie Konflikt agencyjny występujący w podmiotach, w których doszło do rozdziału kapitału od zarządzania generuje koszty agencji. Dla ich minimalizacji proponowane są różnorodne mechanizmy tak ustawowe, jak i pozaustawowe. Za jeden z najefektywniejszych instrumentów służących temu celowi uchodzą menedżerskie opcje na akcje. W opracowaniu przedstawione zostały dane empiryczne dotyczące zastosowania opcji menedżerskich na akcje wśród spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie oraz mechanizmy funkcjonowania programów opcyjnych. 33

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Management stock options as a means minimizing agency costs’ in join-stock companies. The use of options on the example of companies on the Warsaw Stock Exchange Summary

Agency conflict arising in entities, which divided capital from management generates agency costs. To minimize them, there are proposed various legal, as well as non-legal mechanisms. Managerial stock options are considered to be one of the most effective instrument serving abovementioned aim. In current study there are presented empirical data concerning use of managerial options among companies listed on the Warsaw Stock Exchange and the mechanism of managerial stock options programs.

mgr Krzysztof Tapek, doktorant w Katedrze Polityki Gospodarczej, Wydziału Prawa i Administracji, Uniwersytetu Jagiellońskiego.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Renata Tanajewska Outsourcing a przepisy kodeksu spółek handlowych. 1. Wprowadzenie Rozwój przedsiębiorców powiązany jest ze wzrostem świadomości gospodarczej z jednej strony, z drugiej zaś z umiejętnością dostosowania polityki prowadzenia przedsiębiorstwa do ciągle zmieniających się warunków ekonomiczno-społecznych rynku. Rosnąca konkurencja na rynku podnosi jakość świadczonych usług, kosztem ceny. Nieraz trudno przedsiębiorcom odnaleźć się na jeszcze świeżym kapitalistycznym polskim rynku. W zakresie

funkcjonowania

polskich

przedsiębiorstw

można

zauważyć

pozostałości

poprzedniego systemu, w którym własność była pojęciem deficytowym. Dziś ten deficyt przeniesiony został bezpośrednio do bilansu przedsiębiorstw. Coraz popularniejsze stało się prowadzenie własnej działalności gospodarczej 1 . Można to zauważyć na podstawie liczby powstających spółek akcyjnych. W 2011 r. było zarejestrowanych i wykonujących działalność gospodarczą 9797 spółek akcyjnych, a w roku następnym już 10182 spółki 2. Warto podkreślić fakt, że jest to forma organizacyjno – prawna predystynowana do prowadzenia działalności gospodarczej o dużym zaangażowaniu kapitałowym 3. Zatem wybierana jest rzadziej niż inne formy organizacyjno – prawne, gdyż funkcjonowanie spółki akcyjnej jest uwarunkowane spełnieniem surowszych wymogów prawnych, jak także ekonomicznych 4 . Porównując ten stan z zakładaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zauważyć można, że forma ta jest wybierana chętniej, gdyż w 2011 r. zarejestrowanych i działających spółek z ograniczoną odpowiedzialnością było 268550, a w roku następnym już 2902915. Zatem, bez względu na preferencje dotyczące formy prowadzenia działalności gospodarczej, uznać należy tendencję 1

A. Tarnawa, P. Zadura-Lichota (red.), Raport o stanie sektora małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce w latach 2011 – 2012, Warszawa 2013, s. 16. 2 I. Budzyński (red.), Główny Urząd Statystyczny, Zmiany strukturalne grup podmiotów gospodarki narodowej w rejestrze REGON, 2012 r., Warszawa 2013, s. 133. 3 A. Kondracka, Charakter prawny akcji, Białystok 1999, s. 45. 4 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do art. 301-633 k.s.h., T. 2, wyd. 9, Warszawa 2013, s. 19-20. 5 I. Budzyński (red.), Główny…, op. cit., s. 133.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). za wzrostową. W konsekwencji wzrostu liczby przedsiębiorców trudniej jest wypracować pozycję konkurencyjną. Outsourcing stanowi odpowiedź na potrzeby w tym zakresie. Globalizacja powoduje stały wzrost liczby usługodawców outsourcingu. Wzrost ten jest jednak związany z rosnącym popytem na tę usługę, gdyż coraz więcej przedsiębiorców uważa, że jest to rozwiązanie korzystniejsze, które umożliwi minimalizację ponoszonych kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa, a także poprawi kondycję organizacyjną6. W

związku

rosnącą

liczbą

przedsiębiorców

korzystających

usług

outsourcingodawców, stawia się następującą hipotezę badawczą niniejszej pracy, że przepisy prawa handlowego nie są przygotowane przez ustawodawcę do rozwijających się technologii zarządzania takich, jak outsourcing, gdyż zasady prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji uniemożliwiają przekazanie tego uprawnienia podmiotowi zewnętrznemu. Celem pracy jest zwrócenie uwagi na fakt, że warunki ekonomiczne zmieniają przestrzeń, zarówno gospodarczą funkcjonowania przedsiębiorców, ale także prawną. Jednakże sfera prawna nie ulegnie zmianie bez aktywnego udziału ustawodawcy. Przy opracowaniu stawianego problemu wykorzystano dogmatyczną metodę badawczą, analityczną metodę badawczą oraz analizę orzecznictwa. Metoda dogmatyczna została wykorzystana w taki sposób, że poddano analizie akty prawne w zakresie zasad reprezentacji i prowadzenia spraw spółek prawa handlowego (spółki: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjna). Metoda analityczna polegała na przeglądzie naukowych opracowań i poglądów przedstawicieli doktryny w zakresie outsourcingu, jak także zasad reprezentacji i prowadzenia spraw spółek prawa handlowego.

2. Istota Outsourcingu Outsourcing nie został zdefiniowany w polskim ustawodawstwie. Tworzone definicje, opierające się o analizę tego zagadnienia, mają charakter wyłącznie doktrynalny. Zauważalny brak jednolitego znaczenia pojęcia outsourcingu wynika z faktu, że znajduje się ono na skrzyżowaniu trzech nauk: ekonomii, zarządzania i prawa7. W znaczeniu ekonomicznym - outsourcing jest metodą organizowania działalności 6 7

M. Kłos, Outsourcing w polskich przedsiębiorstwach, Warszawa 2009, s. 208 – 209. J. Wiak, w: Pozakodeksowe umowy handlowe, pod red. A. Kidyby, Warszawa 2013, s. 412.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). gospodarczej 8. W znaczeniu zarządzania - outsourcing polega na wydzieleniu ze struktury wewnętrznej przedsiębiorstwa zwykle realizowanych funkcji i ich przekazaniu do realizacji podmiotom zewnętrznym, posiadającym statut przedsiębiorcy 9 . W znaczeniu prawnym outsourcing stanowi umowę cywilnoprawną, na podstawie której przedsiębiorca powierza wykonywanie określonych czynności faktycznych bądź prawnych wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej podmiotowi zewnętrznemu. Podmiot ten, jako ekwiwalent świadczonej usługi, otrzymuje wynagrodzenie lub zapłatę określonej ceny, w zależności od ustaleń umownych10. Obecnie outsourcing utożsamiany jest z następującymi działaniami 11: pozyskiwanie zewnętrznych sił wytwórczych; zlecenie wykonania dóbr i usług innym przedsiębiorcom niż wewnętrzne działy przedsiębiorstwa; przesuwanie części bieżącej działalności danego przedsiębiorcy poza jego ramy organizacyjne; wykorzystywanie zewnętrznych wykonawców i ich zasobów do realizacji zadań przedsiębiorstwa zamiast obciążania własnych zasobów; strategiczny, wieloletni alians między przedsiębiorcą - klientem a przedsiębiorcą - dostawcą dóbr i usług; kontrakt na wykonanie określonych produktów lub realizację usług przez przedsiębiorcę zewnętrznego; działanie o strategicznym wymiarze, będące próbą znalezienia właściwego rozmiaru przedsiębiorstwa dostosowanego do nowego otoczenia. Outsourcing nie jest pojęciem, które niedawno pojawiło się w przestrzeni prawnej. W literaturze przedmiotu uznaje się, że oustourcing jest odpowiedzią na zmiany społeczno – ekonomiczne, które występują w określonych przestrzeniach gospodarczych. Pojawienie outsourcingu wiąże się ze zmianą przestrzeni gospodarczej, polegającej na zmianie priorytetów ekonomicznych. Sytuację taką można przedstawić np. na przykładzie Polski, która w latach 80 – 90-tych XX wieku przeszła przez transformację systemową. Skutkiem tej transformacji były zmiany polityczne, społeczne, ale także gospodarcze. Pojęcia takie, jak własność, indywidualna działalność gospodarcza, przedsiębiorca zaczęto postrzegać w rozumieniu kapitalistycznym, tj. połączono je z pojęciem wypracowywanego zysku do swobodnego podziału. Kolokwialnie ujmując można stwierdzić, że przedsiębiorcy odeszli z

Ibidem, s. 412. M. Trocki, Outsourcing. Metoda restrukturyzacji działalności gospodarczej, Warszawa 2001, s. 13. 10 J. Wiak, w: Pozakodeksowe…, op. cit., s. 413. 11 T. Kopczyński, Outsourcing w zarządzaniu przedsiębiorstwami, Warszawa 2010, s. 49. 9

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). państwowego gniazda 12 . Podobny wpływ na pojawienie się outsourcingu, czy też innych metod zarządczych, mają takie zjawiska, jak: procesy integracyjne, czy też globalizacja13. Wobec powyższego, przedsiębiorcy stanęli naprzeciw nowym wyzwaniom zarówno rynkowym, choćby w postaci nieograniczonej konkurencji, jak również prawnym, tj. z jednej strony regulacjom prowadzenia działalności gospodarczej, z drugiej zaś doboru adekwatnej formy organizacyjno – prawnej. Tym samym zostali zmuszeni do przewartościowania dotychczasowych sposobów realizacji celu gospodarczego14. W obecnym stanie gospodarki międzynarodowej zastosowanie outsourcingu najczęściej spotykane jest w dużych korporacjach międzynarodowych, np. GE 15 , H&M 16 , Kodak, czy też AT&T 17 . Rzadko zdarza się, aby na rynku lokalnym przedsiębiorcy zastosowali w pełnym wymiarze usługę outsourcingu18. Umowa outsourcingu najczęściej zawierana jest w celu osiągnięcia wielu celów przez przedsiębiorcę, który decyduje się na powierzenie zadań podmiotowi zewnętrznemu19. Wśród tych wielu różnorodnych celów należy wskazać następujące20: strategiczny, tj. koncentracja 12

Szerzej: T. Małkus, Kryteria oceny outsourcingu w logistyce w: Zmiana warunkiem sukcesu: transformacja przedsiębiorstw – problemy, metody, efekty, pod. red. J. Skalika T. 2, Wrocław 2001, s. 17 – 29; M. Pańkowska, Koncepcje wyjaśniające istotę outsourcingu i ich rozwój w: Współdziałanie podmiotów rynku produktów i usług informatycznych, Katowice 1998, s. 17 - 51; A. Dyżewski, W tle Europy Wschodniej i Środkowej, w: „Computerworld” 1994, Nr 33, s. 18. 13 Por. A. Oleksiuk, Atrakcyjność regionu Europy Środkowej i Wschodniej dla rozwoju globalnego rynku offshoringu, w: „Przegląd Wschodnioeuropejski. Centrum Badań Europy Wschodniej Uniwersytetu WarmińskoMazurskiego w Olsztynie” 2014, Nr 5, cz. 1, s. 113 – 129; W. Breński, M. Karlikowski, Rozwój usług outsourcingowych we współczesnym świecie, w: Współczesne aspekty rynku pracy, pod. red. A. OrganiściakKrzykowskiej, Olsztyn 2013, s. 66 – 76; J. Chudzicka, Insourcing as a new trend in global business, [w:]„Foundations of Management. Politechnika Warszawska” 2013, Nr 2 s. 7 – 24; B. Orliński, Wpływ outsourcingu i offshoringu na konkurencyjność przedsiębiorstw w warunkach globalizacji, [w:] „Zarządzanie i Finanse. Journal of Management and Finance” 2013, Nr 1, cz. 2 s. 229 – 240; M.K. Stawicka, Produkcja na zlecenie i usługi outsourcingowe jako niekapitałowe formy produkcji międzynarodowej na świecie, w: „Prace Naukowe. Ekonomia. Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu” 2012, Nr 18, s. 92 – 103; K. Świetla, Rozwój usług w globalnej gospodarce ze szczególnym uwzględnieniem outsourcingu finansowo-księgowego, [w:] „Zeszyty Naukowe. Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie” 2012, Nr 889, s. 103 – 115. 14 T. Kopczyński, Outsourcing…, op. cit., s. 12. 15 General Electric Company. 16 Hennes & Mauritz Company. 17 American Telephone and Telegraph Company. 18 D. Ciesielska, Co outsourcować? Wybór procesu, w: Outsourcing w praktyce, pod. red. D. Ciesielskiej, M.J. Radła, Warszawa 2011, s. 60. 19 Zob. A. Bieńkowska, A. Zgrzywa-Ziemak, The coexistence of controlling and other management methods, w: “Operations Research and Decisions. Politechnika Wrocławska” 2014, Nr 2, s. 5 – 33; S. Juściński, Outsourcing w zarządzaniu logicznym, Lublin 2011, s. 55; A. Korzeniowska, Outsourcing bankach komercyjnych, Warszawa 2009, s. 45; M. Olszak, Outsourcing w działalności bankowej, Warszawa 2006, s. 9; R.W. Kaszubski, Outsourcing w banku, w : “Glosa” 2002, Nr 9, s. 6; M. Trocki, Outsourcing…, op. cit., s. 52. 20 J. Wiak, w: Pozakodeksowe…, op. cit., s. 414.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). na problemach strategicznych, zwiększenie zakresu swobody prowadzenia działalności gospodarczej, poprawa skuteczności, efektywności i elastyczności działalności oraz zastosowanie know-how; rynkowy, tj. poprawa pozycji konkurencyjnej, zwiększenie zasięgu prowadzonej działalności gospodarczej, dywersyfikacja lub koncentracja działalności; ekonomiczny, tj. wzrost przychodów, redukcja kosztów, zmniejszenie zobowiązań publicznoprawnych, poprawa wyników ekonomicznych, a wraz z tym redukcja ryzyka ekonomicznego; organizacyjny, tj. ograniczenie struktury organizacyjnej; motywacyjny, tj. obiektywizacja wyników

ekonomicznych,

upowszechnienie

działania

ekonomicznego,

rozwój

przedsiębiorczości. Przedsiębiorcy częściej decydują się na outsourcing w ograniczonym zakresie, który polega na wydzieleniu działów przedsiębiorstwa do zewnętrznego zarządzania. Najczęściej wydzielane są takie działy, jak: produkcja, ochrona, utrzymanie czystości, czy transport. Procesy uznane za skomplikowane i strategiczne dla prowadzonej działalności gospodarczej pozostają zwykle w zarządzie samodzielnym określonego przedsiębiorcy21. Jako przyczyny funkcyjnego wydzielenia outsourcingu wydaje się, że można wskazać takie, jak: brak zaufania przedsiębiorcy do podmiotu zewnętrznego, brak umiejętności zastosowania umowy outsourcingu, brak zrozumieniu procesów i metod outsourcingowych, a w przypadku mikro i małych przedsiębiorców zbyt wysokie koszty zastosowania. Jednakże wbrew powierzchownym opiniom na temat outsourcingu, jako metody zarządzania przedsiębiorstwem w literaturze przedmiotu neguje się powyższe stanowisko, stawiając tezę, że outsourcing pomaga przedsiębiorcy w prowadzeniu przedsiębiorstwa poprzez wspieranie procesu zarządzania, a także niweluje zbędne koszty prowadzenia działalności gospodarczej22. 21

D. Ciesielska, Co…, op. cit., s. 60. Szerzej: A. Pietrasik, A. Zaczek, Outsourcing: przekazanie zadań poza firmę, w: „Dialog: pismo dialogu społecznego” 2014, Nr 1, s. 14 – 23; M. Kozicki, Prognozy rozwoju rynku w 2014 r., w: „Ogólnopolska Gazeta Finansowa” 2014, Nr 6, s. 23; M. Ziółkowska, Sposób na konkurencję? Szczupła firma!, [w:] „Ogólnopolska Gazeta Finansowa” 2014, Nr 6, s. 23; T. Maciejak, Trendy i przyszłość współczesnego outsourcingu, w: „Ogólnopolska Gazeta Finansowa” 2014, Nr 6, s. 20; M. Jurczak, Outsourcing: wyższa jakość i lepsza kontrola, w: „Harvard Business Review Polska” 2013/2014, Nr 12/1, dod. s. 1 – 4; D. adolna, Business process outsourcing we współczesnej organizacji, w: Wybrane problemy zarządzania: teraźniejszość i przyszłość, pod. red. S. Trzcielińskiego, Poznań 2013, s. 337 – 346; J. Auksztol, M. Chomuszko, Business processes outsourcing: origin and development, [w:] „Zarządzanie i Finanse. Journal of Management and Finance” 2013, Nr 3, cz. 1, s. 131 – 144; A. Bieńkowska, A. Zgrzywa-Ziemak,Controlling i inne metody zarządzania − wyniki badań empirycznych w przedsiębiorstwach funkcjonujących w Polsce, w: Performance Measurement and Management, pod. red. B. Nita, Wrocław 2013, s. 9 – 20; J. Drzewiecki, Decyzje menedżerskie w obszarze outsourcingu z perspektywy modelu biznesu, [w:] „Zeszyty Naukowe. Organizacja i Zarządzanie. Politechnika Łódzka” 2013, Z. 50, s. 99 – 111; E. Zdrojewska, Innowacyjność klucz do sukcesu, [w:] 22

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 3. Reprezentacja i prowadzenie spraw spółki a outsourcing W zakres uprawnień wchodzących w skład kompetencji do reprezentacji spółki wchodzą wszelkiego rodzaju działania prawne, zwłaszcza podejmowane w sferze prawa cywilnego, zarówno materialnego, jak i procesowego, również prawa administracyjnego, prawa pracy, a także wszelkich innych gałęzi prawa, w których spółka występuje jako podmiot praw i obowiązków23. Natomiast w zakresie uprawnień wchodzących w skład kompetencji do prowadzenia spraw spółki należy wyróżnić takie zdarzenia cywilnoprawne, które stanowią odniesienie do sfery wewnętrznych stosunków prawnych, mających charakter czynności organizacyjnych, faktycznych, zarządczych, kierowniczych. W konsekwencji należy rozumieć przez prawo do prowadzenia spraw spółki taki zakres czynności, który wchodzi w skład procesu polegającego na wydawaniu opinii, uchwał, podejmowaniu decyzji, organizowaniu bieżącej działalności spółki w taki sposób, aby wszelkie działania były zgodne z celem i przedmiotem działalności przedsiębiorcy24. Zgodnie z treścią art. 29 § 1 kodeksu spółek handlowych25 każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę jawną. W następnych dwóch paragrafach ustawodawca określa zakres umocowania w taki sposób, że prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki oraz że prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. W art. 30 k.s.h. ustawodawca wymienia sposoby ograniczenia prawa do reprezentacji spółki. Zgodnie z jego treścią umowa spółki może przewidywać, że wspólnik jest pozbawiony prawa reprezentowania spółki albo że jest uprawniony do jej reprezentowania tylko łącznie z innym wspólnikiem lub prokurentem. Pozbawienie wspólnika prawa reprezentowania spółki może nastąpić wyłącznie z ważnych powodów na mocy prawomocnego orzeczenia sądu. W takim ujęciu kompetencje związane z reprezentacją spółki oznaczają umocowanie do dokonywania w imieniu spółki jawnej czynności prawnych26. Zgodnie ze stanowiskiem

„Ogólnopolska Gazeta Finansowa” 2013, Nr 19, s. 21. 23 A. Doliwa, w: Prawo gospodarcze prywatne, pod. red. T. Mróz, M. Steca, wyd. 3, Warszawa 2012, s. 65. 24 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do art. 1-300 k.s.h., T. 1, wyd. 9, Warszawa 2013 s. 216. 25 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.); dalej: k.s.h. 26 J. P. Naworski, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, T. 1, pod. red. T. Siemiątkowskiego, R. Potrzeszcza, Warszawa 2011, s. 106

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przyjętym przez przedstawicieli doktryny, czynności z zakresu reprezentacji odnoszą się do stosunków zewnętrznych spółki27. Świadczy o tym między innymi umiejscowienie regulacji dotyczącej zasad reprezentacji spółki w rozdziale dotyczącym stosunku spółki do osób trzecich. Jest to jednak także uprawnienie do składania przez osobę reprezentującą spółkę oświadczeń woli wobec innego wspólnika reprezentowanej spółki28. Należy mieć na uwadze, że kompetencje do reprezentacji spółki mają także znaczenie dla przyjmowania oświadczeń woli składanych przez osoby trzecie lub samych wspólników. Przykładowo podaje się regulację wynikającą z art. 61 § 3 k.s.h, gdzie ustawodawca podaje, że wypowiedzenia umowy spółki jawnej dokonuje się w formie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć pozostałym wspólnikom albo wspólnikowi uprawnionemu do reprezentowania spółki29. Następnie warto wskazać, że wspólnik działa w imieniu spółki, ale jako odrębnego podmiotu prawnego. Nie jest to tożsame z działaniem w imieniu pozostałych wspólników30. Sytuacja taka jest konsekwencją podmiotowości prawnej spółki31. Zgodnie z treścią art. 38 § 1 k.s.h. nie można powierzyć prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników. Następnie w art. 39 k.s.h. ustawodawca podaje, że każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed załatwieniem takiej sprawy, choćby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwił się jej przeprowadzeniu, wymagana jest uprzednia uchwała wspólników. W art. 40 k.s.h. ustawodawca dopuszcza możliwość ograniczenia prawa do prowadzenia spraw spółki, a nawet wyłączenia takiego prawa wobec określonego wspólnika,

G. Nita – Jagielski, w: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod. red. J. Bieniak, M. Bieniak, G. NitaJagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, Wyd. 2, Warszawa 2012, s. 181; K. Poroś, Prawo reprezentowania spółki jawnej, w: Prawa i obowiązki wspólników w spółce, spółdzielni europejskiej i spółce europejskiej, pod. red. A. Witosz, Katowice 2012, s. 112 – 131. 28 G. Nita – Jagielski, w: Kodeks…, op. cit., s. 181 29 Zob. G. Kozieł, Wybrane uwagi dotyczące reprezentowania spółki jawnej przez prokurenta w okresie innego sposobu zakończenia działalności spółki uzgodnionego przez wspólników (art. 67 § 1 k.s.h.), w: Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego. pod. red. M. Modrzejewskiej, Warszawa 2010, s. 438 – 446; P. Bryłowski, Status spółki jawnej w procesie mającym za przedmiot jej rozwiązanie, w: Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej. Materiały konferencyjne (Łódź, 23-26.09.2009), pod. red. W.J. Katnera, U. Promińskiej. Warszawa 2010, s. 43 – 56. 30 K. Kopaczyńska-Pieczniak, Ukształtowanie podmiotowości prawnej spółki jawnej, w: Kodeks spółek handlowych. Po dziesięciu latach, pod. red. J. Frąckowiaka, Wrocław 2013, s. 497 – 516. 31 Por. Z. Kuniewicz, A. Kuniewicz, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt IV CSK 332/12, w: Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2014, Nr 1, s. 34 – 35

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). czy też wspólników. Zgodnie z treścią tego przepisu prowadzenie spraw spółki może być powierzone jednemu lub kilku wspólnikom bądź na mocy umowy spółki, bądź na podstawie późniejszej uchwały wspólników. Pozostali wspólnicy są wówczas wyłączeni od prowadzenia spraw spółki. Wówczas, gdy prowadzenie spraw spółki powierzono kilku wspólnikom, do prowadzenia przez nich spraw spółki stosuje się przepisy ustawy dotyczące prowadzenia spraw przez wszystkich wspólników. Uchwałę wszystkich wspólników zastępuje wówczas uchwała tych wspólników, którym powierzono prowadzenie spraw spółki. Uważa się, że prowadzenie spraw spółki wchodzi w zakres czynności wynikających z uprawnień organizacyjnych wspólnika. Jest to uprawnienie związane ze stosunkiem uczestnictwa w spółce jawnej. Co należy podkreślić, prawo prowadzenia spółki nie może być przedmiotem obrotu. Majątkowy charakter uprawnienia do prowadzenia spraw spółki wynika z tego, że uprawnienie to realizacja interesów majątkowych wspólnika, a przecież celem spółki jawnej jest prowadzenie działalności gospodarczej 32 . W myśl tezy wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2013 r. należy przyjąć, że „do wspólnika spółki jawnej reprezentującego spółkę i prowadzącego jej sprawy należy stosować odpowiednio przepisy o osobach prawnych, a nie o pełnomocnictwie (art. 331 k.c.33)”34. Ponadto „podział czynności między wspólnikami spółki jawnej według kryterium przedmiotowego wywołuje skutki tylko w stosunkach między wspólnikami i nie ma wpływu na sposób reprezentacji spółki jawnej”35. W spółce partnerskiej zasady i zakres reprezentacji oraz prowadzenia spraw spółki ustawodawca uregulował podobni jak w spółce jawnej36. Zgodnie z treścią art. 96 k.s.h. każdy partner ma prawo reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki może nastąpić tylko z ważnych powodów uchwałą powziętą większością trzech czwartych głosów w obecności co najmniej 32

Komentarz w System Informacji prawnej Legalis: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, T. 1, wyd. 3, Warszawa 2012, art. 38 k.s.h., Nb 4 33 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121).; dalej: k.c. 34 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt IV CSK 332/12, w: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2013, Nr 10, poz. 117, s. 57 35 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt I ACa 98/10, w: Legalis Numer 298090; Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2005 r., sygn. I FSK 282/05, w: Legalis Numer 76910 36 Por. W.P. Matysiak, Dopuszczalność przyjęcia nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki partnerskiej przez wszystkich partnerów, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2014, Nr 2, s. 22 – 28; tenże, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki partnerskiej z art. 32 k.s.h., w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2013, Nr 6, s. 46 – 51; A. Nowacki, Reprezentacja spółki partnerskiej przez partnerów, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, Nr 2, s. 4 – 13.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). dwóch trzecich ogólnej liczby partnerów. Umowa spółki może przewidywać surowsze wymogi powzięcia uchwały. Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki na podstawie art. 96 § 2 k.s.h. staje się skuteczne z chwilą wpisu do rejestru. Zasadnicza różnica pomiędzy reprezentacją i prowadzeniem spraw spółki pomiędzy spółką jawną a partnerską leży w możliwości powołania zarządu w strukturze spółki partnerskiej37. Zgodnie z treścią art. 97 § 1 k.s.h. umowa spółki partnerskiej może przewidywać, że prowadzenie spraw i reprezentowanie spółki powierza się zarządowi. Wówczas do funkcjonowania zarządu zastosowanie znajdą przepisy dotyczące funkcjonowania zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W spółce komandytowej i komandytowo - akcyjnej zasady oraz zakres reprezentacji oraz prowadzenia spraw spółki kształtuje się także podobnie jak w spółce jawnej. Różnica leży w uprawnieniu określonych wspólników do dokonywania czynności z wymienionych zakresów spraw. Różnica ta wynika z faktu, że w funkcjonowaniu obu spółek znaczenia nabierają elementy kapitałowe, pomimo ich osobowego charakteru. W myśl art. 117 k.s.h. spółkę reprezentują komplementariusze, których z mocy umowy spółki albo prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki. Z treści art. 118 k.s.h. wynika, że komandytariusz może reprezentować spółkę jedynie jako pełnomocnik. Jeżeli jednak komandytariusz dokona w imieniu spółki czynności prawnej, nie ujawniając swojego pełnomocnictwa, odpowiada za skutki tej czynności wobec osób trzecich bez ograniczenia; dotyczy to także reprezentowania spółki przez komandytariusza, który nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres. Po stronie komandytariusza pojawiają się natomiast uprawnienia kontrolne względem działań podejmowanych przez komplementariuszy i funkcjonowania spółki, m.in. prawo żądania odpisu sprawozdania finansowego za rok obrotowy oraz przeglądania ksiąg i dokumentów celem sprawdzenia rzetelności sprawozdania. Natomiast w odniesieniu do prowadzenia spraw spółki rola komandytariusza ma większe znaczenie, z tego względu, że zgodnie z treścią art. 121 § 2 k.s.h. w sprawach przekraczających zakres

Szerzej: K. Kamińska, Uwagi na temat zarządu w spółce partnerskiej, w: „Nowy Przegląd Notarialny” 2013, Nr 4, s. 41 – 48; M. Saczywko, Reprezentacja spółki partnerskiej w umowach i sporach z członkami zarządu, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2014, Nr 2, s. 45 – 50; R. Strzelczyk, K. Kamińska, Status prawny spółki partnerskiej, w: „Ius Novum” 2013, Nr 2, s. 136 – 142; A. Nowacki, Zarząd spółki partnerskiej, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, Nr 3, s. 12 – 19; R. Blicharz, T. Bieniek, Charakter prawny umocowania partnera oraz zarządu do reprezentowania spółki partnerskiej, w: Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2007, Nr 1, s. 18 – 23.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda komandytariusza, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Komandytariusz może także uczestniczyć czynnie w prowadzeniu spraw spółki, jeżeli umowa tak stanowi. Uprawnienie to nie wynika zatem z ustawy, a ustawa jedynie pozostawia możliwość włączenia komandytariusza do prowadzenia spraw spółki. W spółce komandytowo – akcyjnej, w myśl art. 137 k.s.h. spółkę reprezentują komplementariusze, których z mocy statutu lub prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki 38 . Późniejsze pozbawienie komplementariusza prawa reprezentowania spółki stanowi zmianę statutu spółki i wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy. Pozbawienie komplementariusza prawa reprezentowania spółki wbrew jego sprzeciwowi może nastąpić jedynie z ważnych powodów, na mocy prawomocnego orzeczenia sądu. Pozbawienie komplementariusza prawa reprezentowania spółki wbrew sprzeciwowi, zwalnia tego wspólnika od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki powstałe od chwili dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze. Natomiast prawo do prowadzenia spraw spółki zgodnie z art. 140 k.s.h. posiada każdy komplementariusz ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Przy czym statut spółki może przewidywać, że prowadzenie spraw spółki powierza się jednemu albo kilku komplementariuszom. Zmiana statutu, pozbawiająca prawa prowadzenia spraw spółki lub przyznająca takie prawo komplementariuszowi dotychczas go pozbawionemu, wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy. Warto jednak zwrócić uwagę, że w ramach pojawienia się elementów kapitałowych w funkcjonowaniu spółki komandytowo – akcyjnej, pojawiają się organy spółki posiadające określone kompetencje

. W konsekwencji

kompetencje organów ograniczają kompetencje komplementariuszy, czego wyrazem jest treść art. 141 k.s.h, zgodnie z którą komplementariuszowi nie przysługuje prawo do prowadzenia spraw spółki, przekazanych do kompetencji walnego zgromadzenia albo rady nadzorczej przez przepisy niniejszego działu lub statut spółki.

Zob. Ł. Błaszczak, Spółka komandytowo-akcyjna i jej wspólnicy w postępowaniu egzekucyjnym, w: Wybrane zagadnienia. Kodeks spółek handlowych. Po dziesięciu latach, pod. red. J. Frąckowiak, Wrocław 2013, s. 417 – 429; D. Sokołowska, Reprezentacja w spółce komandytowo-akcyjnej, w: Kodeks spółek handlowych po pięciu latach, pod. red. J. Frąckowiak, Wrocław 2006, s. 436 – 444. 39 Zob. M. Bieniak, K. Machnikowski, Walne zgromadzenie spółki komandytowo-akcyjnej - prawo do uczestnictwa i prawo głosu, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2014, Nr 3, s. 55 – 58; A.J. Witosz, Spółka komandytowo-akcyjna bez odpowiedzialnych wspólników, w: Prawa i obowiązki wspólników w spółce, spółdzielni europejskiej i spółce europejskiej (Pszczyna, 14-16.09.2011), pod. red. A. Witosz, Katowice 2012, s. 214 – 237.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Przechodząc do spółek kapitałowych, należy na wstępie stwierdzić, że funkcjonowanie zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej w odniesieniu do zasad i zakresu funkcjonowania jest podobne40. Zgodnie z treścią art. 201 k.s.h. zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. Do zarządu mogą być powołane osoby spośród wspólników lub spoza ich grona. Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W myśl art. 205 k.s.h., jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Przy czym oświadczenia składane spółce oraz doręczenia pism spółce mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta. Treść art. 208 k.s.h. wyjaśnia funkcjonowanie zarządu wieloosobowego. Ustawodawca podaje, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Oznacza to, że każdy członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed załatwieniem sprawy nieprzekraczającej zakresu zwykłych czynności spółki choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest uprzednia uchwała zarządu. Uchwały zarządu mogą być powzięte, jeżeli wszyscy członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu. Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów. Umowa spółki może przewidywać, że w przypadku równości głosów decyduje głos prezesa zarządu, jak również przyznawać mu określone uprawnienia w zakresie kierowania pracami zarządu. Zestawiając przepisy odnoszące się do zasad i zakresu reprezentacji spółki z 40

Por. S. Gurgul, Zasady funkcjonowania i odpowiedzialności (cywilnej i karnej) członka organu wykonawczego spółki kapitałowej. Cz. 2, w: „Monitor Prawniczy” 2014, Nr 15, s. 793 – 803; tenże, Zasady funkcjonowania i odpowiedzialności (cywilnej i karnej) członka organu wykonawczego spółki kapitałowej. Cz. 1, w: „Monitor Prawniczy” 2014, Nr 14, s. 738 – 746; W.J. Katner, K.J. Osajda, Niezgodne z prawem uchwały wspólników spółek kapitałowych - uwagi na tle uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 18.09.2013 r. (III CZP 13/13), w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2014, Nr 9, s. 18 – 25; S. Koczur, Odpowiedzialność osobista członków zarządu z tytułu niezapłaconych przez spółkę kapitałową należności publicznoprawnych, w: „Przegląd Sądowy” 2014, Nr 9, s. 89 – 101; M. Kos, B. Sierakowski, Zakończenie postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku spółki kapitałowej a dalsze jej istnienie, w: „Monitor Prawa Bankowego” 2014, Nr 5, s. 87 – 96; B. Kozłowska-Chyła, Reprezentacja łączna mieszana w spółce kapitałowej a problem prokury łącznej mieszanej, w: „Przegląd Prawa Handlowego” 2014, Nr 5, s. 34 – 38.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej, należy zwrócić uwagę, że treść art. 368 k.s.h. nie odbiega w istotny sposób od treści art. 201 k.s.h. W myśl art. 368 k.s.h. zarząd prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. Do zarządu mogą być powołane osoby spośród akcjonariuszy lub spoza ich grona. Członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie. Zgodnie z treścią art. 371 k.s.h., jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że statut stanowi inaczej. Statut może przewidywać, że w przypadku równości głosów decyduje głos prezesa zarządu, jak również przyznawać mu określone uprawnienia w zakresie kierowania pracami zarządu. Uchwały zarządu mogą być powzięte, jeżeli wszyscy członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu. W odniesieniu do zasad reprezentacji, także nie widać różnić pomiędzy obiema spółkami. W myśl art. 372 k.s.h. i następnego, prawo członka zarządu do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki. Prawa tego nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Oświadczenia składane spółce oraz doręczenia pism spółce mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta. Zanalizowane powyżej przepisy prawa odnoszące się do zakresu oraz zasad reprezentacji oraz prowadzenia spraw spółki miały na celu wskazanie, że ustawodawca zmienia jedynie krąg osób posiadających uprawnienie do dokonywania czynności z zakresu reprezentacji spółki i prowadzenia jej spraw. Zmiany zakresu obowiązków osób uprawnionych do dokonywania określonych czynności są zależne od pojawienia się struktury wewnętrznej spółki, np. prawo do prowadzenia spraw spółki i reprezentacji spółki może być ograniczone kompetencjami innego organu, np. w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością kompetencje zarządu mogą być ograniczone przez kompetencje zgromadzenia wspólników spółki. Sytuacja taka nie może mieć miejsca w spółce jawnej, gdzie jedynie wspólnicy 46

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). stanowią o swoich prawach i obowiązkach. Zatem ustawodawca kreuje podstawowe zasady i zakres reprezentacji i prowadzenia spraw spółki, który jest tożsamy dla wszystkich spółek prawa handlowego, natomiast zmienne są podmioty uprawione do realizacji tychże uprawnień. Zastosowanie umowy outsourcingu ma na celu usprawnienie działania spółki oraz zniwelowanie zbędnych kosztów jej funkcjonowania. Jednakże analizując cel gospodarczy umowy outsourcingu oraz jej naturę prawną, należy zauważyć, że jest to umowa potocznie określana umową o zarządzanie. Nie jest to zatem umowa wchodząca w kompetencje podmiotów uprawnionych do realizacji prawa do reprezentacji spółki i prowadzenia jej spraw. Zarządzanie stanowi węższy zakres czynności, niż prowadzenie spraw spółki, czy jej reprezentacja. To podmioty uprawnione do realizacji tych praw decydują o zakresie powierzonego zarządzania, ustalając przedmiot umowy outsourcingu. Następnie umocowanie outsourcera do dokonywania czynności z zakresu zarządzania wynika z umowy, nie zaś z ustawy, jak w przypadku wspólników, czy organów spółki. Oznacza to, że oustourcing może mieć zastosowanie bez względu na osobowy, czy kapitałowy charakter spółki. Nie ma przy tym ustawowych przeszkód do stosowania tej umowy. Ustawodawca stwierdzając, że np. powierzenie prowadzenia spraw spółki osobom trzecim nie może być dokonane z wyłączeniem wspólników, nie stanowi o tym, że umowa outsourcingu nie może być zawarta. Wskazuje jedynie na fakt, że pomimo zastosowania umowy outsourcingu, w dalszym ciągu wspólnicy są pomiotami uprawnionymi do prowadzenia spraw spółki. Jest to zgodne z zasadą jawności i bezpieczeństwa obrotu, aby osoby wykazane w Krajowym Rejestrze Sądowym faktycznie prowadziły sprawy spółki i ją reprezentowały. Outsourcer nie jest wpisywany do rejestru, tym samym jego działanie nie może wyłączyć możliwości podejmowania działań przez podmioty ustawowo uprawnione do działania w imieniu spółki. Warto tym samym zauważyć, że polskie prawo handlowe jest na tyle elastyczne, że dopuszcza stosowanie nowych technologii zarządzania, bez konieczności wprowadzania zmian do przepisów ustawy. Gwarantuje to tym samym realizację zasady stabilności prawa. Prawo powinno być tak stanowione, aby bez konieczności zmian jego postanowień, możliwa była realizacja innowacyjnych celów gospodarczych. Wydaje się zatem, że wbrew tezie stawianej na wstępie, ustawodawca w sposób prawidłowy przygotował treść ustawy i trudno jest stwierdzić o jego niedojrzałości względem zmieniającej się rzeczywistości prawnej.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 4. Podsumowanie Outsourcing jest umową cywilnoprawną. W konsekwencji nie wkracza w zakres kompetencji do reprezentacji i prowadzenia spraw spółki, gdyż po pierwsze uprawnienia związane z kompetencją wynikają wprost z przepisów ustawy, a po drugie umowa ta polega na przekazaniu zadań do realizacji, nie zaś kompetencji. Kompetencja rozumiana jest jako uprawnienie i zarazem obowiązek dokonania czynności, wynikające z przepisów ustawy. Oznacza to, że w ramach kompetencji osób reprezentujących spółkę i prowadzących sprawy spółki outsourcerowi przekazywane jest uprawnienie do dokonania określonych czynności, jednakże obowiązek wykonania określonych zadań nadal ciąży na tych osobach, nie na outsourcerze. Outsourcera łączy ze spółką zobowiązanie kontraktowe, nie ustawowe, jak ma to miejsce w przypadku osób reprezentujących i prowadzących sprawy spółki. W konsekwencji trudno jest stwierdzić, że kodeks spółek handlowych nie jest przygotowany na stosowanie nowych metod zarządczych. Trzeba zauważyć, że ustawodawca być może świadomie stworzył krąg podmiotów zobowiązanych na mocy ustawy do reprezentacji spółki i prowadzenia jej spraw, aby z jednej strony zabezpieczyć interes spółki, z drugiej - osób trzecich. W ten sposób realizowane są podstawowe zasady prawa gospodarczego: zasada ochrony bezpieczeństwa obrotu, jawności, a przy tym także - swobody umów. Podmioty te mogą wesprzeć swoje działania na podstawie umowy outsourcingu, jednakże w dalszym ciągu to one będą ponosiły odpowiedzialność za prawidłowość stosowanych procesów.

Streszczenie Rozwój przedsiębiorców powiązany jest ze wzrostem świadomości gospodarczej oraz z umiejętnością dostosowania polityki prowadzenia przedsiębiorstwa do ciągle zmieniających się warunków ekonomiczno-społecznych rynku. Rosnąca konkurencja na rynku podnosi jakość świadczonych usług. W konsekwencji wzrostu liczby przedsiębiorców trudniej jest wypracować pozycję konkurencyjną. Outsourcing stanowi odpowiedź na potrzeby w tym zakresie. Globalizacja powoduje stały wzrost liczby usługodawców outsourcingu. W związku z rosnącą liczbą przedsiębiorców korzystających z usług outsourcerów, stawia się następującą hipotezę badawczą niniejszej pracy, że przepisy prawa handlowego nie są przygotowane przez ustawodawcę do rozwijających się technologii zarządzania takich, jak outsourcing.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Outsourcing and the provisions of the Commercial Companies Code. Summary Business development is associated with an increase in economic awareness and the ability to adjust policy establishment to the ever-changing socio-economic conditions of the market. Increasing competition in the market increases the quality of services provided. Consequently, the increase in the number of entrepreneurs is more difficult to develop a competitive position. Outsourcing is a response to the needs in this area. Globalization causes a steady increase in the number of outsourcing service providers. In view of the growing number of entrepreneurs using the services of outsourcers, poses the following research hypothesis of this study that the commercial law are not prepared by the legislature to developing management technologies such as outsourcing.

mgr Renata Tanajewska, Uniwersytet w Białymstoku.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Katarzyna Moczulska, Piotr Porzycki, USz Menedżerski wykup lewarowany jako forma przejęcia kontroli nad spółką kapitałową 1. Wprowadzenie Wykup lewarowany (ang. Leveraged Buy – Out, LBO) wywodzi się z systemu prawnego common law, a ściślej – prawa amerykańskiego. Pierwsze operacje typu LBO realizowane były przez Grupę McLean Industries, Inc. w latach 50. XX wieku i dotyczyły przejęcia kontroli nad Pan Atlantic Steamship Corporation oraz Waterman Steamship Corporation – dwiema spółkami żeglugowymi, operującymi pełnomorskimi jednostkami towarowymi w żegludze transatlantyckiej. W literaturze naukowej wskazuje się na znaczący wpływ wykupów lewarowanych na gospodarkę państw wysoko rozwiniętych. Swoją popularność w tych krajach, transakcje LBO zawdzięczają efektywności ekonomiczno – finansowej, wpływie na optymalizację struktury finansowania oraz na wzrost jakości zarządzania przedsiębiorstwem. Te cechy znajdują z kolei odzwierciedlenie we wzroście wartości przejmowanego podmiotu.1 Wykup lewarowany jest operacją polegającą na przejęciu kontroli nad spółką kapitałową (w tym także spółką publiczną), do realizacji której podmiot przejmujący wykorzystuje środki finansowe pochodzące z kapitałów obcych. LBO jest zatem finansowaną długiem transakcją z zakresu fuzji i przejęć, charakteryzującą się bardzo niskim zaangażowaniem kapitału własnego w stosunku do wartości transakcji – udział instrumentów dłużnych w procesie LBO może sięgać nawet 90%. W związku powyższym operacje tego typu charakteryzują się możliwością nieznacznego zaangażowania kapitału własnego przez podmiot dokonujący akwizycji. Pomimo faktu, iż operacja wykupu lewarowanego stanowi transakcję handlową, na którą składa się szereg umów korzystających ze swobody kontraktowania, to w polskim porządku prawnym doznaje ona pewnych ograniczeń m. in. z

A. Szyszka, Wykup kredytowany spółki (LBO) – problemy z długiem, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny, Poznań 2003, s. 1.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). uwagi na bariery prawne wynikające z regulacji dotyczących funkcjonowania spółek handlowych (m. in. zakaz nabywania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością).

2. Uczestnicy transakcji wykupu lewarowanego Podmiotami przejmującymi kontrolę nad spółką kapitałową mogą być zarówno inwestorzy indywidualni, jak również przedsiębiorstwa spoza sektora finansowego, banki, czy instytucje zbiorowego inwestowania. Akwizycja może zostać przeprowadzona także przez grupę menedżerów zarządzających spółką przejmowaną. W takim przypadku przyjmie ona formę lewarowanego wykupu menedżerskiego [dalej: „MLBO”]. W strukturach tworzonych dla celów MLBO, podmiotem nabywającym menedżerskie udziały/akcje spółki przejmowanej jest spółka celowa (ang. Special Purpose Vehicle, SPV), utworzona przez grupę menedżerską dla celu przejęcia [dalej: „SPV”]. Wśród instytucji finansujących wykup lewarowany, najpowszechniejszymi są banki oraz fundusze inwestycyjne. To właśnie od kategorii podmiotu finansującego uzależniona jest struktura i forma całej transakcji LBO. MLBO z udziałem banku, jako podmiotu finansującego stanowi mniej skomplikowaną strukturę aniżeli menedżerski wykup lewarowany z udziałem funduszy inwestycyjnych. Wynika to z faktu, iż banki zwykle nie obejmują udziałów/akcji spółki przejmowanej, a jedynie udzielają inwestorowi kredytu, wyposażając go w środki pieniężne przeznaczone na realizację transakcji. Z uwagi na bardziej skomplikowany charakter transakcji MLBO finansowanej przez fundusz inwestycyjny, publikacja niniejsza ma na celu przedstawienie przebiegu właśnie tego typu transakcji. 3. Charakter prawny funduszy inwestycyjnych w polskim porządku prawnym Zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uregulowane zostały w ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Zakres przedmiotowy regulacji przedmiotowej ustawy obejmuje również reguły wykonywania działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez fundusze zagraniczne i spółki nimi zarządzające.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych 2, fundusze inwestycyjne posiadają osobowość prawną, a ich jedynym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Podmiotem

tworzącym

fundusz

inwestycyjny

będącym

jego

organem

odpowiedzialnym za zarządzanie nim i reprezentowanie go jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych [dalej: „TFI”]. Niezależnie od powyższego, u.f.i. dopuszcza, aby jako organy funduszu funkcjonowały także: rada inwestorów, zgromadzenie inwestorów lub zgromadzenie uczestników. Uczestnikami funduszu inwestycyjnego mogą być osoby fizyczne, prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a ich prawa majątkowe potwierdzane są wydawanymi przez fundusz inwestycyjny jednostkami uczestnictwa lub certyfikatami inwestycyjnymi. Zgodnie z art. 14 ust. 3 u.f.i., fundusz inwestycyjny może być utworzony jako fundusz inwestycyjny otwarty, specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamknięty [dalej: „FIZ”]. W tym miejscu wskazać należy, iż te ostatnie stanowią formę funduszy inwestycyjnych, najczęściej uczestniczących w transakcjach wykupów lewarowanych, jako inwestorzy finansujący. Z punktu widzenia finansowania transakcji LBO istotnym jest fakt, iż na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych3 fundusze inwestycyjne są podmiotami zwolnionymi z podatku dochodowego od osób prawnych. W związku z powyższym wszelkie przysporzenia majątkowe funduszy inwestycyjnych wynikające z ich udziału w transakcji wykupu lewarowanego powinny być dla nich transparentne podatkowo. Planując schemat i terminy realizacji wykupu lewarowanego z udziałem funduszu inwestycyjnego, należy mieć na uwadze obowiązki w zakresie uzyskania przez

strony

transakcji fuzji i przejęć zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na dokonanie koncentracji pomiędzy inwestorami, a spółką przejmowaną.

2 3

Dz.U. 2004 nr 146 poz. 1546; dalej: u.f.i. Dz.U. 1992 nr 21 poz. 86; dalej: u.p.d.o.p.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 4. Charakter prawny banków w polskim porządku prawnym Artykuł 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe4 stanowi, iż przez pojęcie banku rozumieć należy osobę prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych, obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Czynności te, zgodnie z art. 5 p.b. obejmują m. in. przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów, prowadzenie rachunków bankowych, udzielanie kredytów, czy udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw. Dodatkowe uprawnienia banków wyznaczone zostały w art. 6 p.b., wśród których jako najistotniejsze z punktu widzenia transakcji wykupu lewarowanego, wyróżnić należy prawo obejmowania lub nabywania akcji i praw z akcji, udziałów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych. W polskim porządku prawnym, banki działać mogą w formie banków państwowych, spółdzielczych lub banków funkcjonujących jako spółki akcyjne. Pomimo faktu, że ustawa Prawo bankowe nie traktuje żadnej z ww. form w sposób szczególny, wskazać należy iż w Polsce w zasadzie nie tworzy się banków państwowych, a w rezultacie procesów transformacyjnych, które zachodziły po 1989 r., dominującą formą organizacyjno – prawną banków jest spółka akcyjna.5 5. MLBO – aspekty prawa antymonopolowego Pierwsza a zarazem zasadnicza faza procesu MLBO zmierza do przejęcia przez SPV kontroli nad spółką przejmowaną. Czynność ta implikuje określone konsekwencje na gruncie prawa antymonopolowego. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów6, przez pojęcie „przejęcia kontroli” rozumieć należy wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub 4

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, Dz. U. 1997 nr 140 poz. 939; dalej: p.b Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 112. 6 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. 2007 nr 50 poz. 331; dalej: u.o.k.k. 5

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przedsiębiorców. Z punktu widzenia menedżerskiego wykupu lewarowanego istotnym jest, iż według reżimu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przejęcie kontroli zachodzi w szczególności w przypadku, gdy przedsiębiorca nabywa uprawnienie do dysponowania bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu akcjonariuszy spółki kapitałowej prawa handlowego, bądź w zarządzie takiej spółki art. 4 pkt 4 lit. a u.o.k.k. Zważywszy, że zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k., przejęcie przez SPV kontroli nad spółką przejmowaną stanowić będzie koncentrację przedsiębiorców, czynność ta może uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Przepis art. 13 ust. 1 u.o.k.k. stanowi bowiem, iż zgłoszenia powyższemu organowi wymaga zamiar koncentracji, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1.000.000.000 euro

lub

łączny obrót

terytorium

Rzeczypospolitej

Polskiej

przedsiębiorców

uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50.000.000 euro. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera definicji legalnej „koncentracji”. Znaczenie tego pojęcia wyjaśniają natomiast poglądy doktryny, określającej „koncentrację” jako: „taki zespół działań faktycznych i prawnych, które podejmowane przez jednego lub więcej przedsiębiorców prowadzą w swym efekcie do powstania przedsiębiorców połączonych (połączonego przedsiębiorcy), przejęcia (zmianie) kontroli nad przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) podlegającym kontroli innego bądź innych niż poprzednio przedsiębiorców, powstania wspólnego przedsiębiorcy, a także powiększenia aktywów przedsiębiorcy w wyniku nabycia takiego mienia innego przedsiębiorcy, które zdolne jest przed jego nabyciem do realizowania obrotu, ze względu na cechę jego gospodarczego zorganizowania”.7 W powyższym kontekście wskazać należy, iż zakres pojęcia „przedsiębiorca” rozciągnąć należy także na fundusze inwestycyjne utworzone w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak stwierdza Prezes UOKiK w wydawanych decyzjach w sprawach koncentracji, fundusze inwestycyjne „posiadając osobowość prawną oraz prowadząc we własnym imieniu działalność wynikającą z przepisów [ustawy o funduszach 7

A. Wiercińska-Krużewska, E. Stawicki, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Warszawa 2011, s. 189.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). inwestycyjnych – dopisek autorów], spełniają przesłanki definicji przedsiębiorcy, wynikające z art. 4 pkt 1 ustawy”.8 W konsekwencji, transakcja menedżerskiego wykupu lewarowanego, jako koncentracja , może wymagać uprzedniego uzyskania zgody Prezesa UOKiK, w przypadku spełnienia ww. wymogów przewidzianych artykułem 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Finalnie wskazać należy, iż w art. 14 u.o.k.k przewiduje także sytuacje, w których zamiar koncentracji nie podlega zgłoszeniu, pomimo że obroty jej uczestników przekraczają progi ustawowe. Z punktu widzenia niniejszej publikacji istotnym jest, iż zamiar koncentracji nie podlega notyfikowaniu Prezesowi UOKiK, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10.000.000 euro. Regulacje ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów znoszą obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji również w przypadku, gdy koncentracja polegać będzie na: 1) czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że: 1.1.

instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub

1.2.

wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów

2) polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży.

Prezes UOKiK [w:] Decyzja nr DKK – 18/2007 z dnia 06 września 2007 r.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Zważywszy, że fundusze inwestycyjne zwykle występują w transakcjach wykupów lewarowanych jako inwestorzy finansowi aktywni, przedmiotowe wyłączenie zwykle nie znajduje zastosowania w transakcjach LBO, w tym MLBO. Etapy przebiegu lewarowanego wykupu menedżerskiego finansowanego przez FIZ Podstawową czynnością prawną inicjującą proces MLBO jest zawarcie porozumienia inwestycyjnego

pomiędzy spółką

przejmowaną,

grupą

menedżerską

oraz

FIZ

[dalej: „Porozumienie”]. Przedmiotem Porozumienia powinno być szczegółowe określenie przebiegu poszczególnych części menedżerskiego wykupu lewarowanego oraz ról stron Porozumienia w każdym z etapów transakcji. W szczególności treść Porozumienia powinna określać: 1) formę przyszłej struktury kapitałowej utworzonej dla potrzeb realizacji MLBO, 2) formę wejścia kapitałowego inwestora finansowego, 3) rodzaj finansowania transakcji, 4) formy zabezpieczenia spłaty zobowiązań wobec inwestora finansowego, 5) wspólników przyszłej SPV oraz przyznane im szczególne prawa i obowiązki, 6) formę wyjścia inwestora finansowego z przedsięwzięcia po sfinalizowaniu transakcji. Wraz z Porozumieniem, strony powinny uzgodnić treść umów, które zawierane będą w toku procesu MLBO, a w szczególności umowy spółki SPV, przedwstępnej warunkowej umowy nabycia przez SPV udziałów w spółce przejmowanej oraz umów pożyczek udzielanych SPV przez inwestora finansowego. Spółka przejmowana powinna zadbać także o uzyskanie ewentualnych zgód korporacyjnych na zawarcie przez nią Porozumienia. Kolejnym

etapem

transakcji

lewarowanego

wykupu

menedżerskiego

jest

przeprowadzenie przez FIZ badania due – diligence spółki przejmowanej (w przypadku transakcji MLBO bezcelowym byłoby prowadzenie takiego badania przez grupę menedżerską zarządzająca spółką przejmowaną). Badanie due – diligence zwykle prowadzone jest na dwóch płaszczyznach – prawnej i finansowej. Element prawny obejmuje analizę sytuacji prawnej spółki w takich dziedzinach jak prawo handlowe (w tym kwestie korporacyjne), zagadnienia podatkowe, pracownicze i administracyjnoprawne, a także aspekty związane z 56

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). procesami sądowymi z udziałem spółki przejmowanej, czy kwestie związane z ochroną środowiska. Z kolei audyt finansowy skupia się na weryfikacji sprawozdań i innych dokumentów finansowych badanego podmiotu, celem weryfikacji jego płynności finansowej oraz wyceny wartości. Badanie due – diligence powinno zostać poprzedzone zobowiązaniem się przez FIZ do zachowania poufności w stosunku do informacji uzyskanych w toku badania lub w związku z nim. Powyższe może zostać dokonane w formie zapisu Porozumienia (ang. non – disclosure clause) albo osobnej umowy (ang. non – disclosure agreement, NDA). W przypadku zadowalającego wyniku badania due diligence spółki przejmowanej, transakcja MLBO przechodzi do kolejnej fazy, obejmującej zawiązanie SPV przez grupę menedżerską oraz FIZ. Częstym zjawiskiem w przypadku transakcji wykupów lewarowanych, jest obejmowanie przez FIZ udziałów SPV, które charakteryzują się szczególnymi uprawnieniami, na podstawie art. 174 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych9. Uprzywilejowanie powyższe zwykle dotyczy zagwarantowania FIZ określonej liczby osób, które z jego desygnacji pełnić będą funkcje członków zarządu lub organów nadzoru SPV. W związku z powyższym, poza kwestiami wymienionymi w art. 157 § 1 k.s.h., umowa spółki SPV powinna regulować wskazaną powyżej materię, a ponadto zapewniać wspólnikowi prawo pierwszeństwa nabycia udziałów przysługujących w SPV drugiemu wspólnikowi oraz przewidywać możliwość umarzania udziałów, w tym określać przesłanki i tryb umorzenia przymusowego lub automatycznego. Zgodnie bowiem z art. 199 § 1 k.s.h, udział w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może być umorzony jedynie w przypadku gdy umowa spółki tak stanowi, a umorzenie dokonywanie jest po dokonaniu wpisu spółki do rejestru przedsiębiorców. Zakończeniem przedmiotowego etapu transakcji MLBO jest zarejestrowanie SPV w rejestrze przedsiębiorców KRS. Następnym etapem realizacji transakcji menedżerskiego wykupu lewarowanego jest zawarcie przez SPV i wspólników spółki przejmowanej przedwstępnej warunkowej umowy sprzedaży udziałów. W ramach warunków zawieszających przedwstępnych umów sprzedaży udziałów, zawieranych w toku transakcji MLBO wyróżnić należy przede wszystkim uzyskanie zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na dokonanie koncentracji pomiędzy SPV i spółką przejmowaną, uzyskanie przez SPV środków

Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037; dalej: k.s.h.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). finansowych na realizację transakcji, tj. pożyczki udzielonej przez FIZ oraz poręczenie pożyczki przez spółkę przejmowaną. Faza finansowania, następująca po ziszczeniu się warunków zawieszających warunkowej przedwstępnej umowy sprzedaży udziałów, w tym uzyskania zgody Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji polega na udzieleniu przez FIZ pożyczek SPV. Zabezpieczeniem roszczenia FIZ wobec SPV z powyższego tytułu jest security package (pakiet zabezpieczeń), obejmujący: 1) poręczenie pożyczek przez spółkę przejmowaną (ang. Guarantee), 2) zobowiązanie SPV do ustanowienia na rzecz FIZ zastawu na udziałach spółki przejmowanej w określonym terminie od dnia ich nabycia (ang. Covenant of Pledge), 3) hipotekę, jeżeli SPV posiada nieruchomość lub statek morski mogący być przedmiotem hipoteki morskiej (ang. Mortage). Security package może obejmować także ustanowienie przez członków grupy menedżerskiej na rzecz FIZ zastawu na części udziałów przysługujących im w SPV (ang. Share Pledge). Etapem kończącym operację przejęcia przez SPV kontroli nad spółką przejmowaną jest

zarejestrowanie

przedmiotowej

transakcji

Krajowym

Rejestrze

Sądowym,

potwierdzone stosownym wpisem w rejestrze przedsiębiorców. Wyjście kapitałowe FIZ z przedmiotowej inwestycji, może zostać przeprowadzone na kilka sposobów. Pierwszym z nich jest dobrowolne umorzenie udziałów FIZ w SPV. Czynność ta może zostać dokonana poprzez nabycie od FIZ przez SPV udziałów własnych, według ceny ustalonej przez strony, a następnie ich umorzenie. Czynność ta jest dopuszczalna przez polskie regulacje dotyczące spółek handlowych, a mianowicie – art. 200 § 1 k.s.h FIZ może także zbyć udziały przysługujące mu w SPV, bezpośrednio na rzecz członków grupy menedżerskiej, ewentualnie – podmiotu trzeciego, o ile Porozumienie nie stanowi inaczej. Inną formą wyjścia kapitałowego FIZ może być emisja publiczna, która wymagać będzie uprzedniego przekształcenia SPV w giełdową spółkę akcyjną (na podstawie przepisów kodeks spółek handlowych oraz przy spełnieniu warunków zorganizowanego obrotu instrumentami finansowymi). Forma wyjścia kapitałowego FIZ wywiera znaczący wpływ na dalsze czynności restrukturyzacyjne spółki przejmowanej. Jednym z najczęściej spotykanych działań jest połączenie SPV ze spółką przejmowaną. Zgodnie z art. 492 § 1 pkt. 1 – 2 k.s.h połączenie 58

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). spółek może zostać dokonane przez przejęcie lub fuzję. Pierwsza z ww. metod polega na przejęciu majątku spółki przejmowanej przez spółkę przejmującą w zamian za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej. Z kolei połączenie przez fuzję następuje na skutek zawiązania spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek, za udziały lub akcje nowej spółki.

6. Aspekty podatkowe transakcji MLBO Analizując zagadnienie aspektów podatkowych transakcji menedżerskiego wykupu lewarowanego, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż odpowiednio zaplanowany proces MLBO może stanowić formę odsetkowej osłony podatkowej dla SPV lub spółki przejmowanej. W planowaniu podatkowym transakcji MLBO nie bez znaczenia pozostaje także prawnopodatkowy charakter podmiotów w niej uczestniczących. W powyższym kontekście należy zwrócić uwagę na objęcie funduszy inwestycyjnych w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych, zwolnieniem podmiotowym z podatku dochodowego od osób prawnych, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. W rezultacie, wszelkie przysporzenia dokonane na rzecz FIZ finansującego transakcję, w tym należności odsetkowe lub dywidendy, będą miały charakter bezpodatkowy. Ponadto, art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. przewiduje zwolnienie z opodatkowania dochodów z dywidend oraz innych przychodów z udziałów w zyskach osób prawnych, w przypadku spełnienia określonych przesłanek przez podmioty pomiędzy którymi dochodzi do transferu powyższych należności. Regulacja ta jest następstwem implementowania do polskiego porządku prawnego postanowień Dyrektywy Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (tzw. „Parent Subsidiary Directive”), zmienionej Dyrektywą Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich. Omawiany przepis art. 22 ust. 4 u.p.d.o.p. zapewnia zwolnienie z CIT dywidend oraz innych przychodów z udziałów w zyskach osób prawnych w przypadku gdy: 1) podmiotem wypłacającym dywidendę jest spółka posiadająca siedzibę lub zarząd na terytorium Polski, 2) przysporzenie z tytułu dywidend lub innych 59

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przychodów z udziału w zyskach osób prawnych otrzymywane jest przez spółkę będącą polskim rezydentem podatkowym lub rezydentem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej albo należącego do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niekorzystającą ze zwolnienia podatkowego i posiadającą bezpośrednio nie mniej niż 10% udziałów albo akcji w kapitale spółki wypłacającej, 3) spółka uzyskująca przysporzenie posiada udziały albo akcje w spółce wypłacającej nieprzerwanie przez okres dwóch lat, przy czym warunek ten nie musi zostać spełniony już w dniu dokonania przysporzenia (art. 22 ust. 4b u.p.d.o.p.) Ocena skutków podatkowych transakcji menedżerskiego wykupu lewarowanego powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem przepisów o niedostatecznej kapitalizacji (ang. thin capitalization), które od 1 stycznia 2015 r. uległy zaostrzeniu. W powyższym kontekście wskazać należy, iż w obowiązującym stanie prawnym, na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 60 – 61 u.p.d.o.p., ograniczeniom wynikającym z cienkiej kapitalizacji podlegają odsetki od pożyczek udzielonych nie tylko przez podmioty posiadające co najmniej 25% udziałów albo akcji w kapitale pożyczkobiorcy ale także przez spółki, które posiadają tych samych pośrednich udziałowców albo akcjonariuszy co podatnik (tzw. „podmioty kwalifikowane”). Nowe regulacje stanowią, iż nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu odsetki od pożyczek udzielonych przez podmioty kwalifikowane, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec podmiotów kwalifikowanych przekroczy łącznie wartość kapitału własnego spółki – w proporcji, w jakiej wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do całkowitej kwoty tego zadłużenia wobec tych podmiotów. Przekładając powyższe rozważania na przedmiot niniejszej publikacji wskazać należy, iż poszerzenie przez ustawodawcę katalogu podmiotów kwalifikowanych oraz zmiana wskaźnika wartości zadłużenia spółki wobec tych podmiotów z „trzykrotności kapitału zakładowego” na „wartość kapitału własnego spółki” skutkować może po 01 stycznia 2015 r. brakiem możliwości rozpoznania przez SPV odsetek od pożyczki udzielonej przez FIZ dla celów nabycia udziałów spółki przejmowanej, jako kosztów uzyskania przychodu. W związku z powyższym, planując transakcję MLBO, należy poddać wnikliwiej analizie potrzeby pożyczkowe SPV i na ich podstawie ustalić optymalną wysokość takich jej parametrów finansowych, jak m. in. wysokość kapitału zakładowego, czy wartość kwot wprowadzonych do kapitału zapasowego.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Nieodłącznym elementem wykupów lewarowanych, w tym transakcji MLBO, jest problematyka cen transferowych. Zgodnie z art. 11 ust. 4 pkt. 1 – 2 w zw. z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., podmioty powiązane (w tym podmiot krajowy biorący udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu innym podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiadający udział w kapitale innego podmiotu krajowego) powinny dokonywać pomiędzy sobą transakcji na warunkach rynkowych, pod rygorem ustalenia dochodów podmiotu krajowego będącego podatnikiem CIT bez uwzględniania ustalonych pomiędzy tymi pomiotami warunków danej transakcji. Należy również zauważyć, iż przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przewidują sankcyjną stawkę podatku w przypadku, gdy organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej określą dochód podatnika w wysokości wyższej lub stratę w wysokości niższej niż zadeklarowana przez podatnika w związku z dokonaniem transakcji z podmiotami powiązanymi. Jeżeli w takiej sytuacji podatnik nie przedstawi organom dokumentacji podatkowej cen transferowych, to różnica między dochodem zadeklarowanym przez podatnika a określonym przez te organy podlega opodatkowaniu 50% stawką CIT ( art. 19 ust. 4 u.p.d.o.p.). Reasumując wskazać należy, iż wszelkie umowy na podstawie których dochodzi do przysporzenia majątkowego po stronie jednego z podmiotów (tzw. „umowy transferowe”), które zawierane są w transakcji MLBO pomiędzy jej uczestnikami powiązanymi kapitałowo bądź osobowo (np. pożyczka pomiędzy FIZ, a SPV, umowy o zarządzanie pomiędzy spółką przejmowaną, a SPV) winny być dokonywane na warunkach rynkowych, należycie wykazanych dokumentacją podatkową cen transferowych.

7. Podsumowanie Menedżerskie wykupy lewarowane niewątpliwie stanowią atrakcyjną ekonomicznie formę przejęcia kontroli nad spółką przez jej kadrę zarządzającą. Transakcje te charakteryzują się jednak wysokim stopniem skomplikowania, dlatego bardzo ważnym czynnikiem warunkującym o ich powodzeniu jest odpowiednie opracowanie i wdrożenie każdego z istotnych elementów transakcji. Aspektem kluczowym dla powodzenia procesu MLBO jest zawarcie przez strony transakcji odpowiedniego porozumienia inwestycyjnego, określającego

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przebieg poszczególnych części menedżerskiego wykupu lewarowanego oraz ról stron transakcji w każdym z jej etapów. Niezwykle istotnym zagadnieniem jest także uprzednie zbadanie przez uczestników menedżerskiego wykupu lewarowanego konieczności zgłoszenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru przeprowadzenia transakcji MLBO, jako koncentracji przedsiębiorców w rozumieniu przepisów prawa antymonopolowego. Finalnie wskazać należy na prawnopodatkowe aspekty transakcji – dobrze zaplanowany proces MLBO stanowić może formę optymalizacji podatkowej zarówno dla spółki przejmowanej, jak również dla podmiotu przejmującego. Strony powinny jednak mieć na uwadze ograniczenia podatkowe wynikające z przepisów o cienkiej kapitalizacji, a nadto należycie udokumentować transakcję menedżerskiego wykupu lewarowanego stosowną dokumentacją podatkową cen transferowych.

Streszczenie Przedmiotem publikacji jest charakterystyka prawnych aspektów menedżerskiego wykupu lewarowanego (MLBO) w polskim porządku prawnym, jako operacji zaliczanej do kategorii fuzji i przejęć. Istota tytułu obejmuje również przedstawienie i omówienie schematu przebiegu powyższej transakcji, z uwzględnieniem aspektów prawa spółek handlowych i antymonopolowego, w tym ograniczeń w zakresie koncentracji przedsiębiorców, wynikających z ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W ramach

analizy

struktury

transakcji,

omówiono

także

kategorie

uczestników

menedżerskich wykupów lewarowanych. Poruszona tematyka obejmuje nadto aspekty podatkowe transakcji, wynikające zarówno z charakteru samego procesu menedżerskiego wykupu lewarowanego, jak również z prawnopodatkowego statusu jego uczestników. W tej części publikacji autorzy odnieśli się zarówno do wykorzystywanych w operacjach MLBO czynników optymalizacyjnych, jak również głównych ognisk ryzyka podatkowego transakcji, obejmujących w szczególności politykę cen transferowych oraz przepisy w zakresie cienkiej kapitalizacji.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Management leveraged buy – out as a form of acquisition of a corporation Summary A subject of publication is a presentation of legal aspects of management buy – out (MLBO) under the polish law, as a type of transaction qualified to mergers and acquisition deals. Essence of the paper includes also detailing of scheme of proceedings of MLBO, allowing for aspects of commercial companies law and antitrust law, especially with regards to rules of control of concentration, resulting from Act of 16th February 2007 on the Protection of Competition and Consumers. Within the analyze of structure of the MLBO, the participants of this process has been detailed. Publication also refers to the tax aspects of management buy – outs, resulting from character of the MLBO as well as tax status of its participants. This part of publication refers to both – factors of tax optimization and main tax risks of the transaction, including especially transfer pricing policy and rules of thin capitalization.

Katarzyna Moczulska, Uniwersytet Szczeciński, Wydział Prawa i Administracji. Piotr Porzycki, Uniwersytet Szczeciński, Wydział Prawa i Administracji.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Nina Skórska Nabycie udziałów albo akcji imiennych ze środków pochodzących z majątku wspólnego małżonków, a status prawny wspólnika. 1. Wprowadzenie Niniejszym artykułem dokonuję analizy zagadnienia, budzącego liczne wątpliwości interpretacyjne, w przedmiocie przynależności udziałów albo akcji nabytych przez jednego z małżonków ze środków pochodzących z majątku stanowiącego ustawową wspólność małżeńską. W związku z powyższym, rozważyć należy również jaki status w spółce przysługuje małżonkowi, który nie brał bezpośredniego udziału w czynności nabycia udziałów albo akcji spółki.

Zatem, podejmę przede wszystkim rozważania nad

przynależnością praw udziałowych nabytych przez jednego z małżonków ze środków pochodzących z majątku wspólnego małżonków w kontekście małżeńskiego ustroju majątkowego oraz nad ich wykonywaniem. W celu przedstawienia zagadnienia, pod rozwagę poddam zarówno stanowiska prezentowane przez Sąd Najwyższy, jak też dość rozbieżne stanowiska doktryny wyrażane w szeroko podejmowanej dyskusji. Szczególną uwagę zwrócę także na wprowadzony do ustawy z dnia 1 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych 1 nowelizacją z 12 grudnia 2004 r.2 artykuł 1831 k.s.h.3 w kontekście statusu wspólnika sp. z o.o. Kwestie powyższe regulują zarówno przepisy kodeksu spółek handlowych, jak i kodeksu rodzinnego i opiekuńczego4. 2. Małżeńskie ustroje majątkowe Rozważania warto zacząć od regulacji normujących kwestie majątku małżonków, ujętych w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, który wyróżnia- ze względu na zakres praw 1

Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.; dalej: k.s.h. Ustawa z dnia 12.12.2003 r. o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych i innych ustaw, Dz. U. Nr 229, poz. 2276. 3 Art. 1831 k.s.h.: Umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską. 4 Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Dz. U. 1964 Nr 9 poz.59 ze. zm.; Dalej k.r.o. 2

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). do przedmiotów majątkowych przysługujących małżonkom– ustrój wspólności majątkowej oraz ustrój rozdzielności majątkowej. Ustrój wspólności, o ile małżonkowie nie zawarli umowy w przedmiocie innego ustalenia ich stosunków majątkowych, powstaje z chwilą zawarcia małżeństwa i

cechuje się istnieniem zarówno majątków osobistych każdego z

małżonków, jak też, a może przede wszystkim masy majątkowej wspólnej. Wspólność ustawowa ma charakter łączny, co oznacza, że żaden z małżonków nie może samodzielnie rozporządzać udziałem w tym majątku, zaś wszystkie składniki nabyte w trakcie trwania ustawowej wspólności majątkowej nabyte tak przez oboje małżonków, jak też wyłącznie przez jednego z nich, a nie należące do majątku odrębnego dokonującego czynności małżonka- zaliczane są do majątku wspólnego (art 31 § 1 k.r.o.) Małżonkowie nie mogą określić udziału w majątku wspólnym, gdyż wspólność majątkowa to wspólność łącznaniepodzielna, a obojgu małżonkom przysługuje prawo do całego majątku. Drugi z ustrojów majątkowych to ustrój rozdzielności majątkowej, gdzie wszystkie przedmioty nabyte zarówno przed jego powstaniem jak i w czasie jego trwania wchodzą w skład majątków osobistych każdego z małżonków. Wskazać w tym miejscu należy na regulację z art. 33 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który to wprost wskazuje składniki majątku odrębnego każdego z małżonków, jednakże wśród wymienionych tam nie znajdziemy ani udziału w spółce z o. o. ani też akcji spółki akcyjnej. 3. Przynależność praw udziałowych, a status wspólnika Sam udział w spółce kapitałowej określony jest jako prawo majątkowe, zbywalne, dziedziczne i mogące należeć do jednego lub większej liczby podmiotów. Zaś ze wspólnością udziałów mamy do czynienia w sytuacji gdy do jednego niepodzielnego udziału, uprawniony jest więcej niż jeden podmiot. Zatem w sytuacji gdy udział należy do kilku podmiotów jednocześnie, są oni współuprawnionymi, każdy z nich w równym stopniu. Co za tym idzie, żadnemu ze współuprawnionych nie przysługuje wyłączne prawo rozporządzania udziałem. Warto więc podjąć próbę określenia jaki charakter mają przysługujące prawa udziałowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcje spółki akcyjnej nabyte przez wyłącznie jednego z małżonków pozostających w ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej. W doktrynie spotyka się w tym zakresie odmienne stanowiska. W pierwszym z nich preferuje się prymat kodeksu spółek handlowych nad kodeksem rodzinnym i opiekuńczym 65

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). poprzez włączenie nabytych przez małżonka udziałów do majątku wspólnego. Wówczas, udział nabyty przez jednego z małżonków za środki należące do majątku wspólnego również należy do majątku wspólnego, zaś wspólnikiem spółki staje się tylko ten małżonek, który jest stroną zawartej umowy spółki i wynikające z niej prawa korporacyjne (organizacyjne) wykonuje samodzielnie 5 - co wiązałoby się jednak z zastosowaniem dwóch odrębnych reżimów prawnych.

Zatem, status wspólnika w spółce przysługuje tylko jednemu z

małżonków, gdyż to właśnie przez niego wobec innych wspólników złożone zostało oświadczenie woli kreujące i współkształtujące stosunek prawny członkostwa w spółce z o.o. Jak wynika bowiem z regulacji zawartych w kodeksie spółek handlowych, wspólnikami w spółce z o.o. stają się tylko te osoby, które wyraziły wolę uczestnictwa w spółce i objęły udziały w jej kapitale zakładowym, bądź nabyły je od dotychczasowych wspólników, zatem tylko oni wpisani są do księgi udziałów, przez co zostaje jasno określony skład osobowy spółki. Powyższe wyraźnie wskazuje na uzyskanie statusu wspólnika na skutek dokonanej czynności prawnej objęcia udziałów albo akcji spółki kapitałowej, a nie z samą czynnością pokrycia tych udziałów wkładem6. Wykonywanie w spółce uprawnień związanych z udziałem wiąże się nie tylko z faktem ich posiadania, lecz także z istnieniem stosunku członkostwa pomiędzy wspólnikiem a spółką7. Poza tym wymaga uwzględnienia fakt, że prawa majątkowe w spółce kapitałowej mogą być realizowane wyłącznie za pomocą praw korporacyjnych, a te przysługiwałyby tylko temu małżonkowi, który był stroną czynności prawnej prowadzącej do nabycia akcji8. W przeciwnym bowiem wypadku uznanie obojga małżonków za wspólników spółki stanowiłoby ingerencję w skład osobowy spółki, w szczególności z uwagi na fakt, iż przed zawarciem umowy spółki nie miała miejsca żadna aktywności wskazująca na chęć uczestnictwa w spółce małżonka, który nie brał udziału w czynności nabycia udziałów w zamian za środki pochodzące z majątku wspólnego9. W tym zakresie właśnie, stanowisko to

Zob. A. Kondracka, Ustrój małżeński, a prawa i obowiązki akcjonariusza, (w:) Radca Prawny, zeszyt 4,1999, s.55. 6 Zob. R. L Kwaśnicki., Piskorz A., Nalazek A., Udziały/akcje imienne Znajdujące się w majątku wspólnym małżonków, cz. I- w sprawie statusu wspólnika/akcjonariusza zbiorowego, (w:) Monitor Prawa Handlowego Nr 1/2011, 2011, s. 62. 7 Tak: A. Szermach, Udział w spółce z o.o. a wspólność stawowa małżeńska, (w:) Monitor Prawniczy nr 20, 2013, s. 1091. 8 Wyrok SN z dnia 21.01.2009 r., II CSK 446/08, MoP z 2009, nr 4,s. 108. 9 Podobnie: R. L Kwaśnicki., A. Piskorz , Nalazek A., op. cit. s. 63.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wyraża zasadę pierwszeństwa przepisów kodeksu spółek handlowych przed przepisami kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Dlatego też, do rozliczenia pomiędzy małżonkami z tytułu nabytych udziałów powinno dojść dopiero z chwilą przynoszenia przez udziały zysków, również na skutek ich dalszego zbycia. Stanowisko w tym przedmiocie zajął także Sąd Najwyższy, a wyraził je m.in. w orzeczeniu z 20.05.1999r. 10 , w którym to uznał, że w razie nabycia przez małżonka ze środków pochodzących z majątku wspólnego, w drodze czynności prawnej, udziału w spółce z o.o., wspólnikiem staje się tylko małżonek uczestniczący w tej czynności. Sąd Najwyższy uzasadniając wyjaśnia, że spółkę z o.o. stanowi wspólnota kapitałów, a nie tylko zrzeszenie wspólników, skupionych wokół obranego celu gospodarczego. W związku z tym uznał on, że: „udział wchodzi w skład majątku wspólnego, jednak wspólnikiem w spółce staje się tylko małżonek będący uczestnikiem czynności prawnej” 11 . Zdaniem Sądu Najwyższego takie właśnie rozwiązanie pozwala uniknąć problemów z precyzyjnym określeniem składu osobowego spółki, co ma istotne znaczenie w praktyce obrotu gospodarczego. Stanowisko to częściowo popiera także A. Kubas, który jednak za zbędny uznał podział praw udziałowych na majątkowe (do których stosuje się przepisy o wspólności ustawowej) i korporacyjne, a wyraża to poprzez uznanie, iż stroną zawartej w wyżej wskazany sposób umowy spółki jest tylko małżonek, który ją faktycznie zawarł, ale nabyte prawa spółkowe, jako jednolite prawa majątkowe, wchodzą do majątku wspólnego ewentualnie do majątku osobistego małżonka-strony umowy zgodnie z treścią art. 33 k.r.o.12. Podobnie kwestię tę rozwiązuje A. Kidyba stosując jednak podział na dwa odmienne stosunki: zewnętrzny- zachodzący pomiędzy wspólnikiem a spółką oraz wewnętrznyzachodzący jedynie pomiędzy małżonkami. Wobec tego podmiotem stosunku ze spółką jest sam małżonek uczestniczący w czynności nabycia udziałów, natomiast w stosunku wewnętrznym z uwagi na objęcie nabytego udziału wspólnością majątkową uczestniczą oboje małżonkowie

Przyjmując

rozwiązanie

należy

rozstrzygnąć

także

kwestię

odpowiedzialności za nabyty udział, bowiem jeśli czynność nabycia została dokonana za zgodą drugiego małżonka- wierzyciel może domagać się zaspokojenia ze składników majątku 10

Wyrok SN z dnia 20.05.1999r , I CKN 1146/97, OSNC 1999, Nr 12, poz. 209. Ibidem. 12 K. Gromek , Komentarz do art.33 Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz. pod. red. K. Gromek, Warszawa 2013, sip.legalis.pl. (dostęp z dnia 01.12.2014r.). 13 A. Kidyba, Przepisy jako normy kreujące nowe instytucje w k.s.h., PPH nr 3/2004. 11

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wspólnego małżonków. Jednakże na uwadze należy mieć treść art. 151§3 k.s.h., zgodnie z którym wspólnicy są zobowiązani jedynie do świadczeń określonych w umowie spółki, a ponieważ współmałżonek nie ma statusu wspólnika spółki nie jest zobowiązany wobec tejże spółki. Do powyższego przychyla się również Sąd Najwyższy14 w wyroku, który co prawda zapadł w przedmiocie czynności dotyczących spółki akcyjnej, jednakże w treści uzasadnienia również odwołuje się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uznając, iż dwoisty, majątkowy i przeciwstawiany mu- korporacyjny charakter praw i obowiązków związanych z udziałem w spółce przemawia tym aby nabyty udział wchodził do majątku wspólnego, ale wspólnikiem (akcjonariuszem) w spółce stawał się tylko małżonek będący uczestnikiem czynności prawnej i nabywcą udziału (akcji). W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy już w treści Uchwały z 1970 roku15, gdzie wskazał, że w przypadku gdy czynność prawna została dokonana przez jednego z małżonków, stroną tej czynności jest tylko ten małżonek, który złożył oświadczenie woli kreujące lub współkształtujące dany stosunek prawny (w przypadku złożenia oświadczenia o objęciu akcji przy zakładaniu spółki lub podwyższeniu kapitału zakładowego). Wobec powyższego wywieść należy, że skoro czynności prawne zostały dokonane przez jednego z małżonków w imieniu własnym - tylko ten małżonek pozostaje w stosunku prawnym ze spółką. Wyraźnie uwidacznia się tu podział na prawa majątkowe (przyznane obojgu małżonkom) i korporacyjne (wykonywane tylko przez jednego z nich). Zatem, podzielając stanowisko A. Szajkowskiego - przyjmując tą zasadę przysługiwania i wykonywania prawa udziałowego

naruszony zostaje zakaz nierozszczepiania udziału, bowiem jak twierdzi

A. Szajkowski- prawa majątkowe i korporacyjne są prawem podmiotowym jednolitym, tak więc nie podlegają rozszczepieniu i przysługują wspólnie obojgu małżonkom16. Zatem uznać należy, że udział stanowi jedną niepodzielną całość i podział pomiędzy małżonków praw majątkowych- na rzecz obojga małżonków i korporacyjnych- na rzecz małżonka dokonującego czynności nabycia stanowiłoby rozszczepienie praw udziałowych, tym samym naruszenie zasady nierozszczepialności. 14

Wyrok SN z dnia 21.01.2009 r., II CSK 446/08, MoP z 2009, nr 4,s. 108. Uchwała SN z dnia 24.09.1970 r., IIICZP 55/70, Nowe Prawo rok 1974, Nr 3, s. 335. 16 Zob. A. Szajkowski , Wyłączenie wstąpienia do spółki z o.o. współmałżonka wspólnika (uwagi na tle nowelizacji k.s.h. z 2003 r. ) (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, Kraków 2004, s.297. 15

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139).

Drugie stanowisko prezentowane przed przedstawicieli doktryny, forsuje przyznanie nabytego udziału do majątku osobistego tego z małżonków, który był stroną czynności prawnej. Na uzasadnienie tego twierdzenia podnosi się ścisły związek udziału z osobą dokonującą czynności, będącą uprawnioną z udziału. Istotna jest tu pewność i klarowność składu osobowego spółki

związana przede wszystkim

przepływem

informacji

i porozumieniem pomiędzy wspólnikami. Pozostali uczestnicy spółki muszą mieć bowiem pewność co do składu osobowego. W kodeksie rodzinnym i opiekuńczym jasno określono, że wszystko co zostało nabyte przez oboje małżonków lub jednego z nich do majątku wspólnego stanowi ich wspólność majątkową i małżonkowie nie mogą samodzielnie zmienić zasad przyporządkowania składników majątku, chyba, że zawrą stosowną umowę majątkową. Zatem, aby nabyć udział do majątku odrębnego tego z małżonków, który przystępuje do spółki proponuje się dokonanie „przesunięcia” z majątku wspólnego małżonków do majątku odrębnego małżonka w celu wniesienia go do spółki. Wówczas, zgodnie z treścią art. 33 pkt. 10) k.r.o., nabyte udziały stanowić będą wyłączną własność małżonka będącego wspólnikiem i wyłącznie on będzie uprawniony do ich wykonywania. Przesunięcie takie miałoby nastąpić na mocy umowy pomiędzy małżonkami, która prowadziłaby do swoistego uszczuplenia w majątku wspólnym małżonków z jednoczesnym przysporzeniem po stronie małżonka zmierzającego do nabycia udziału. W tej sytuacji, jeden z małżonków zostałby pozbawiony możliwości uczestnictwa w spółce, wykonywania związanych z tym praw, w tym uczestnictwa w osiąganych przez spółkę zyskach, a ewentualne przysporzenie z tytułu umowy majątkowej małżonek nie będący uczestnikiem spółki mógłby otrzymać dopiero przy podziale majątku wspólnego (na mocy art.45 k.r.o.). W doktrynie istotne miejsce zajmuje również stanowisko, w którym prezentowana jest koncepcja „wspólnika zbiorowego”. Zdaniem jej zwolenników nieistotnym jest czy nabycie udziału nastąpiło przez oboje małżonków czy tylko przez jednego z nich ale ze środków pochodzących z majątku wspólnego, co wyraża prymat kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nad kodeksem spółek handlowych. Bowiem, jak twierdzą autorzy:„do majątku wspólnego – ze względu na łączący małżonków stosunek wspólności majątkowej małżeńskiej – mogą wejść przedmioty majątkowe nabywane w czasie trwania wspólności majątkowej także przez 69

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). jednego małżonka, działającego samodzielnie, wyłącznie we własnym imieniu”

, z

wyłączeniem składników majątkowych zawartych w treści art. 33 kro. Zatem, skoro prawa udziałowego brak w wyliczeniu praw przynależnych do majątku odrębnego uznać należy, że prawa te zaliczane są do składników majątku wspólnego. Ponadto, jeśli środki na nabycie pochodzą z majątku wspólnego, bez znaczenia pozostaje kwestia, czy stroną czynności prawnej, której skutkiem jest nabycie składnika majątku wspólnego są oboje małżonkowie, czy tylko jeden z nich. Stąd też, według zwolenników tego rozwiązania, nie sposób zgodzić się z Sądem Najwyższym w zakresie stanowiska zajętego w wyroku z dnia 5 października 2005 r.18, a mianowicie, że udział w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nabyty przez jednego z małżonków ze środków z majątku wspólnego, może stać się składnikiem tego majątku tylko wtedy, gdy małżonkowie tak postanowili. Jak zauważył Sąd Najwyższy wejście do majątku wspólnego jest powstałą na mocy art. 31 § 1 zd. 1 k.r.o., konsekwencją nabycia określonego składnika majątkowego ze środków stanowiących majątek wspólny w czasie trwania wspólności majątkowej. Jednakże, pojawiająca się w takiej sytuacji rozbieżność pomiędzy podmiotem zawierającym umowę, a współuprawnionym ze stosunku zobowiązaniowego powstałego na mocy zawartej umowy stanowić może przeszkodę uznania współuprawnionego małżonka za podmiot wskazanego stosunku zobowiązaniowego, którego elementem treści jest wierzytelność nabyta do wspólnego majątku19. W świetle powyższego jednakże, wskazać trzeba, że w interpretacji przepisów prawo podmiotowe należy traktować jako element treści stosunku prawnego, poza którym, samoistnie, nie może istnieć. Zatem nie jest możliwe bycie podmiotem prawa bez posiadania statusu strony stosunku prawnego, w którym prawo podmiotowe występuje jako element jego treści. Tym samym więc, prowadzi to stwierdzenia, iż poprzez nabycie prawa udziałowego w spółce kapitałowej do majątku wspólnego małżonków tak dokonane wspólnie przez oboje małżonków jak i samodzielnie, oboje małżonkowie uzyskują status wspólnika.

M. Nazar, Komentarz do art. 36 [Zarząd majątkiem wspólnym], (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, pod. red. T. Smyczyński, t. 11, Warszawa 2009, s.282. 18 Wyrok SN z dnia 05.10.2005 r., IV CK 99/05, OSN 2006, Nr 7-8, poz.127. 19 Ibidem.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 4. Wykonywanie nabytych przez małżonka praw udziałowych W świetle powyższego warto podjąć próbę odpowiedzi na pytanie, czy w związku z regulacją zawartą w art. 37 k.r.o. możliwe jest dokonanie jednostronnie czynności zarządu majątkiem wspólnym? W następstwie uznania przynależności nabytych praw udziałowych do majątku wspólnego, małżonkowie muszą współdziałać w wykonywaniu tych praw. Stosując do tego zagadnienia dyspozycję art. 36 § 2 k.r.o. uznać należy, iż czynność zarządu udziałem albo akcją dokonana nawet samodzielnie przez jednego z małżonków jest dokonana ważnie, bowiem żaden przepis k.r.o. nie normuje w szczególny sposób nabywania czy też obejmowania udziałów w spółce kapitałowej. Tym samym wspólnikiem spółki nie staje się jeden z małżonków lecz oboje, są oni bowiem współuprawnionymi z udziału, czyli żadnemu z nich nie przysługuje wyłączność wykonywania tego prawa. Analizując wskazane stanowiska, w mojej ocenie uznać należy, że nabyte prawa udziałowe przynależą do majątku wspólnego małżonków objętych wspólnością majątkową małżeńską. 5. Wykonywanie praw udziałowych przez współuprawnionych małżonków Ustawodawca, poprzez regulację zawartą w art. 184 kodeksu spółek handlowych wprowadził możliwość pogodzenia interesów małżonków do wykonywania wspólnego prawa udziałowego z interesem przejrzystości składu osobowego spółki. Wówczas na skutek nabycia praw udziałowych, które weszły przecież do majątku wspólnego- oboje małżonkowie są współuprawnieni na zasadach dotyczących współwłasności łącznej, czyli zgodnie z art. 184 k.s.h. Zgodnie z tą regulacją współuprawnieni z udziału lub udziałów wykonują swoje prawa w spółce przez wspólnego przedstawiciela. Może nim być zarówno jeden z małżonków, jak i osoba trzecia. W przypadku, braku ustanowienia takiego przedstawiciela małżonkowie nie mogą wykonywać praw związanych z posiadanymi udziałami, gdyż oświadczenie jednego z nich złożone wobec spółki będzie stanowiło oświadczenie osoby nieuprawnionej do reprezentacji, jednakże oświadczenia spółki mogą być dokonywane wobec któregokolwiek z

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). nich20. Należy także zwrócić uwagę, że skoro w k.s.h. nie ma regulacji określających kwestię działania jednego z małżonków w przypadku niewyznaczenia wspólnego przedstawiciela do wykonywania praw udziałowych, zastosować należy przepisy kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zwolennicy tego stanowiska uznają, że jeżeli małżonkowie uprawnieni do wykonywania praw udziałowych nie porozumieją się w wyznaczeniu wspólnego przedstawiciela, działać mogą na podstawie art. 36§ 2 k.r.o., a dokonanej przez jednego z małżonków czynności zarządu majątkiem wspólnym drugi może się sprzeciwić ze sutkiem wobec spółki, jeśli ta mogła się z nim zapoznać przed dokonaniem czynności21. Wśród zwolenników tego stanowiska- jednolitości praw związanych z nabytymi udziałami- wymienić należy A. Szajkowskiego oraz M. Tarską, którzy są zdania, iż oboje małżonkowie współuprawnieni są do korzystania z praw udziałowych w spółce, gdyż prawa majątkowe i korporacyjne są jednolitym prawem podmiotowym i przysługują one wspólnie obojgu małżonkom, wobec czego niedopuszczalne jest ich rozszczepienie. Tym samym uznać należy, że niezależnie od ich klasyfikacji, wskazane prawa stanowią jednolitą całość i są nierozerwalnie związane z udziałem, który decyduje o statusie prawnym wspólnika. 6. Wyłączenie wstąpienia do spółki współmałżonka wspólnika W rozważaniach nad tą tematyką szczególną uwagę należy zwrócić na fakt wprowadzenia przez ustawodawcę do kodeksu spółek handlowych nowelizacją z 2004r. 22 art. 1831 k.s.h., który umożliwia ograniczenie lub wyłączenie umową spółki wstąpienia do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku objęcia udziału wspólnością ustawową małżeńską. Wprowadzenie powyższej regulacji miało na celu doprecyzowanie zakresu praw i obowiązków jednego z małżonków – tego, który formalnie przystąpił do spółki oraz określenie statusu prawnego małżonka, który formalnie w spółce nie uczestniczy. Jednocześnie, ustawodawca umożliwił pozostałym wspólnikom zapobiegnięcie wstąpienia do spółki niechcianego wspólnika. Rozważyć również należy podobną regulacją zawartą w art. 3321 k.s.h., dopuszczającą statutowe wyłączenie uznania za akcjonariusza współmałżonka 20

Zob. R.L Kwaśnicki, A. Piskorz, A. Nalazek, Udziały/akcje imienne Znajdujące się w majątku wspólnym małżonków, cz.II- w sprawie sposobu wykonywania praw przez współuprawnionych małżonków, (w:) Monitor Prawa Handlowego Nr 2/2011, 2011, 39. 21 Ibidem,40. 22 Ustawa z dnia 12.12.2003 r. o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych i innych ustaw (Dz.U. Nr 229, poz. 2276).

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). osoby nabywającej akcje, które stanowią część majątku wspólnego. Pomimo różnej treści tych norm, w obu spółkach ustawa za pomocą treści umowy dopuszcza taki stan, w którym tylko jeden z małżonków staje się wspólnikiem lub akcjonariuszem spółki, pomimo, że udziały lub akcje zostały nabyte ze środków majątku wspólnego tym samym powinny zostać wliczone w skład tego majątku. Sam fakt wprowadzenia powyższej normy, wskazywać może na wolę ustawodawcy zaliczenia nabytego udziału do majątku wspólnego małżonków, zaś określenie małżonka nieuczestniczącego w czynności nabycia bądź objęcia udziałów „współmałżonkiem wspólnika” jednoznacznie przesądza o nadaniu statusu wspólnika jedynie osobie biorącej udział we wskazanej czynności. Jednakże w sytuacji takiej, gdy udziały

przysługiwałby obojgu małżonkom

połowie, w przypadku konfliktu rodzinnego mógłby on zostać przeniesiony również na grunt spółki, a to z uwagi na fakt, że sporządzone na podstawie przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego postanowienia umowne funkcjonują dopiero w sytuacji dokonania podziału majątku, w tym też udziałów. Wynika to z faktu, iż małżonek będący wspólnikiem staje się wspólnikiem posiadającym określone prawo w spółce, natomiast przyjęte w art. 1831 k.s.h. rozwiązanie daje możliwość wyłączenia w umowie spółki regulacji zawartych w k.r.o.

7. Podsumowanie Wobec dokonanych rozważań, w mojej ocenie w pełni zasadnym jest uznanie, że nabyte za środki pochodzące z majątku wspólnego udziały zaliczone winny być do majątku wspólnego małżonków, a wspólnikami i współuprawnionymi z udziałów albo akcji staja się oni oboje korzystając ze wspólności udziału albo akcji na podstawie wspólności majątkowej małżeńskiej, chyba że w umowie spółki wspólnicy zastrzegli inaczej. Ponadto, zwrócić uwagę należy na fakt, że w przypadku wyłączenia wstąpienia do spółki współmałżonka wspólnika przepisy kodeksu spółek handlowych w żaden sposób nie regulują wzajemnych rozliczeń między małżonkami. SN wskazał, że omawiane regulacje (art.1831, 3321 k.s.h.) dopuszczają rozdzielenie sfery zewnętrznej (ze spółką) oraz wewnętrznej (pomiędzy małżonkami), gdyż wyłączony przez umowę małżonek nie traci praw do udziałów objętych w dalszym ciągu wspólnością ustawową 23 . Pozostaje mi zgodzić się z poglądem A. Szermach zawartym w artykule poświęconym tej tematyce, iż ustawodawcy chodziło o to, aby:„wspólnicy zapewnili 23

Wyrok SN z dnia 21.01.2009 r., II CSK 446/08, OSN 2010, Nr A, poz.7.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). sobie wpływ na skład osobowy spółki poprzez zastosowanie wskazanego uregulowania umownego” 24 , kwestię zaś rozliczeń pomiędzy małżonkami pozostawiając jednak bez doprecyzowania. Wobec pojawiających się różnych i zwykle zupełnie sobie przeciwnych stanowisk w omawianym zakresie, A. Szermach za najlepsze rozwiązanie uznała, każdorazowe określenie w zawieranej umowie zbycia udziałów czy są one zbywane na rzecz jednego z małżonków do jego majątku odrębnego, czy też do majątku wspólnego i na rzecz obojga małżonków25. Również i w mojej ocenie warto zastanowić się nad wskazanym przez autorkę rozwiązaniem, gdyż precyzyjne określenie przynależności udziałów, a tym samym nie budzące wątpliwości wskazanie składu osobowego spółki pozwoliłoby uniknąć w przyszłości szeregu rodzących się na tym tle konfliktów tak pomiędzy małżonkami, jak i zapewne z nimi związanych- konfliktów pomiędzy małżonkami a pozostałymi uczestnikami spółki. Kończąc podejmowane w niniejszym artykule rozważania, warto zastanowić się nad wprowadzeniem do regulacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przepisu stanowiącego, że w przypadku nabycia lub objęcia za środki pochodzące z majątku wspólnego małżonków, w drodze czynności prawnej, udziału w spółce kapitałowej, wspólnikiem zostaje tylko ten małżonek, który był uczestnikiem dokonanej czynności. Jednocześnie, w sytuacji, gdy wspólnicy poza treścią umowy pozostawiają kwestie przynależności udziałów w świetle obowiązujących przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nabyty udział należy do majątku wspólnego małżonków (bo za środki z majątku wspólnego został nabyty), a jego wykonywanie małżonkowie winni powierzyć wspólnemu przedstawicielowi (art.184 k.s.h.).

24 25

A. Szermach, op.cit. s. 1091. Ibidem, s. 1095.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Streszczenie Prezentowane rozważania mają na celu dokonanie analizy nabywania i wykonywania praw udziałowych, na nabycie których, środki pochodzą z majątku wspólnego małżonków. Wskazane zagadnienie jest przedmiotem szerokiej dyskusji, bowiem budzi wątpliwości interpretacyjne zarówno na gruncie przepisów kodeksu spółek handlowych, jak też przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zgodnie bowiem, z regulacjami kodeksu spółek handlowych wspólnikami w spółce stają się te osoby, które wyraziły wolę uczestnictwa w spółce i objęły udziały w jej kapitale zakładowym, bądź nabyły je od dotychczasowych wspólników- zatem tylko oni wpisani są do księgi udziałów. Jednakże mając na uwadze przepisy dotyczące małżeńskich ustrojów majątkowych- współwłasność małżonków stanowi wszystko, co zostało nabyte podczas trwania małżeńskiej wspólności majątkowej, a nie należy składników enumeratywnie ujętych w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym jako te, które zalicza się do majątków odrębnych małżonków. Zatem, prawa działowe nabyte za środki pochodzące z majątku wspólnego jedynie przez jednego z małżonków wykonywane powinny być przez oboje z nich, wówczas jednak wątpliwości budzi chociażby sposób wykonywania prawa głosu. Wobec wielu rozbieżności w tym zakresie pojawiają się różne koncepcje w zakresie przysługiwania statusu wspólnika, a także wykonywania praw udziałowych nabytych w omawiany sposób. Niniejsze opracowanie ma na celu wskazanie i zbadanie zasadności praktycznej pojawiających się interpretacji.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Acquisition of shares in the capital for funds from the joint property of the spouses. Co- shareholders. Summary The presents considerations are focused to analyze to purchasing, belong and profit by shareholder right, which are founds to the joint property of the spouses. It is the subject thoroughly discussed because interpretation is questionable both on the provisions of Commercial Companies Code, as well as the provisions of the Family and the Guardianship Code. In accordance with the regulations of the Commercial Companies Code which shows that the partners in the company are those persons which have expressed their willingness to participate in the company and included shares in its share capital or purchased it from existing shareholders. Therefore, only they are entered in a book of interest. However, having regard to the provisions relating to matrimonial property was purchased during the matrimonial property and doesn’t belong to the components included in the Family and Guardianship Code as those that include part which belongs to the estates include separate spouses have joint ownership of both spouses. In addition to many doubts there are respected different concepts of the belong to shareholders rights purchased in the showed methods.

mgr Nina Skórska, doktorantka Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Katarzyna Szczepańska Nierozszczepialność praw udziałowych w spółkach kapitałowych – od zakazu rozszczepialności do zasady nierozszczepialności uprawnień korporacyjnych. Zagadnienia wybrane. 1. Znaczenie pojęcia udział oraz akcja Udział

najczęściej bywa określany jako po pierwsze ogół praw i obowiązków

wspólnika w spółce, po drugie zaś jako określona część (ułamek) kapitału zakładowego. Udział rozumiany jako prawo udziałowe – prawo podmiotowe wspólnika, stanowi element treści członkostwa w spółce. Członkostwo to złożony, dwustronny i dwustronnie zindywidualizowany (względny), obligacyjno-organizacyjny stosunek prawny łączący wspólnika i spółkę, zaliczany do kategorii stosunków korporacyjnych (członkowskich)1. Udział rozumiany jako prawo podmiotowe wspólnika można określić, jako zespół (wiązkę) uprawnień wspólnika (roszczeń, kompetencji), wynikających ze stosunku członkostwa, a ściślej rzecz ujmując – z wyróżnieniem w jego ramach elementarnych stosunków prawnych. Jako synonim są traktowane także zwroty „prawo udziałowe”, „prawo członkowskie”, prawo członkostwa”2. Podobnie pojęcie akcja analizowane jest zazwyczaj w trzech aspektach: jako po pierwsze: udział w kapitale zakładowym spółki, po drugie: ogół uprawnień akcyjnych oraz związanych z nimi obowiązków, a także po trzecie: jako papier wartościowy. Z punktu widzenia omawianego tu problemu istotne jest również ujęcie akcji jako prawa podmiotowego rozumianego jako ogół uprawnień przez które przejawia się pozycja akcjonariusza jako udziałowcy spółki akcyjnej, i która stanowi jedną całość, na którą składają się poszczególne uprawnieni 3 . Inaczej rzecz ujmując prawo akcyjne jest funkcjonalnie

A. Herbet, [w:] System Prawa Prywatnego, Prawo spółek kapitałowych, red. S. Sołtysińki, t. 17 A, Warszawa 2010, s. 242. 2 Ibidem, s. 242-243. 3 Michalski, M., Dopuszczalność rozszczepiania uprawnień udziałowych z akcji, Przegląd Prawa Handlowego 2008, Nr 5, s. 35.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). powiązaną wiązką uprawnień 4 , składają się nań uprawnienia majątkowe oraz uprawnienia korporacyjne. Akcja jako prawo podmiotowe akcjonariusza 5 czyli przyznana przez prawo przedmiotowe i przez nie zabezpieczana sfera możności postępowania w określony sposób 6, wynika z nawiązania stosunku prawnego spółki. Akcja jest prawem podmiotowym, w skład którego wchodzi „wiązka” uprawnień, przy czym nie jest to przypadkowy zbiór, lecz zespół powiązanych ze sobą funkcjonalnie uprawnień, jako że wszystkie one służą zapewnieniu uprawnionemu możliwości realizacji jego prawa podmiotowego wobec spółki, jak i w relacji do innych uprawnionych (innych akcjonariuszy)7. Uprawnienia akcjonariusza (wspólnika) dzielą się według najczęściej stosowanego podziału na uprawnienia korporacyjne (organizacyjne) i uprawnienia majątkowe (czysto majątkowe) 8 . Jako kryterium podziału na uprawnienia korporacyjne i majątkowego służy treść konkretnych uprawnień członkowskich lub interes, który chronią bądź któremu służą9. Uprawnienia korporacyjne mają charakter służebny wobec uprawnień majątkowych, gdyż służą realizacji i zabezpieczeniu interesów majątkowych akcjonariusza w stosunku członkostwa. Pojawia się zatem pytanie czy poszczególne uprawnienia ucieleśnione w akcji albo udziale,

(przede

wszystkim

uprawnienia

korporacyjne)

mogą

być

przedmiotem

samodzielnego obrotu? - przykładowo czy dopuszczalne jest przeniesienie prawa głosu na osobę trzecią bez jednoczesnego przeniesienia na nią udziału albo akcji, a zatem czy dopuszczalne jest tzw. rozszczepienie praw udziałowych.

Ibidem, s. 36. M. Pyziak-Szafnicka, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 1 – Prawo cywilnego – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 700 i n. 6 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, .s 129 i n. Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 86 7 W. Popiołek, Akcja-prawo podmiotowe, Warszawa 2010, s. 7, przypis 1. 8 A. Herbet, [w:] System…op. cit., s. 357. 9 K. Bednarzewski, Prawa akcjonariusza, Kraków 1996, s. 9. M. Michalski, Kontrola kapitałowa nad spółka akcyjną, Kraków 2004, s. 79. A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek, Warszawa 2005, s. 132-133; 347 i 409 – 421. A. Szumański, [w:] Szumański, Pyzioł, Weiss, Prawo spółek, 2004, s. 631. 5

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Definiując pojęcie rozszczepialności można analizować je w dwóch aspektach. Po pierwsze można mówić o rozszczepialności 1) Sensu largo która oznacza trwałe „rozszczepienie” wszystkich lub

niektórych

uprawnień korporacyjnych od czysto

majątkowych. Po drugie można wyróżnić rozszczepialność 2) sensu stricto jako niedopuszczalność odrębnego rozporządzania uprawnieniami korporacyjnymi bez równoczesnego przeniesienia udziału – zakaz rozszczepialności, ale tylko w obrębie praw korporacyjnych. W

znaczeniu

tradycyjnym

nierozszczepialność

oznacza

niedopuszczalność

rozporządzania wyłącznie prawami organizacyjnymi (np. prawo głosu) bez praw majątkowych, co w praktyce oznacza zakaz wykonywania uprawnień organizacyjnych przez osobę niebędącą wspólnikiem10. 2. Uwagi prawno-porównawcze – prawo niemieckie Zajmując się ewolucją rozszczepialności w odniesieniu do spółek kapitałowych, nie sposób nie odnosić się do analizy tego pojęcia dokonanego w orzecznictwie i literaturze niemieckiej, z której ogólna reguła i pojęcie „Abspaltungsverbot” (nierozszczepialność) zostały zapożyczone. Analiza pojęcia rozszczepialności w kontekście spółek kapitałowych nie może odbyć się bez odwoływania się do analizy tego problemu na gruncie spółek osobowych. Analizując prawo niemieckie, pierwowzór, z którego zaczerpnięto pojęcie „rozszczepialność” wspomnieć należy, że zakaz rozszczepiania praw udziałowych wyrażony został w przepisie § 716 niemieckiego kodeksu cywilnego – BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, 1896 r.), który reguluje spółkę cywilną . Przepis § 105 ust. 2 niemieckiego kodeksu handlowego HGB (Handelsgesetzbuch, 1897 r.) zawiera odesłanie zgodnie, z którym norma wyrażona w § 716 BGB znajduje zastosowanie do niemieckich spółek jawnych i komandytowych. W polskim prawie handlowym w poprzednim stanie prawnym art. 565 § 1 rozporządzania Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 października 1933 - Kodeks zobowiązań 11 wyrażał normę stanowiącą odwzorowanie § 716 BGB. Przepis art. 565 § 1 kodeksu zobowiązań stanowił, że „w stosunku do spółki wspólnikowi nie wolno rozporządzać 10

Kozieł, G., Zakres przedmiotowy i podmiotowy przeniesienia praw i obowiązków wspólnika handlowej spółki osobowej, Przegląd Prawa Handlowego 2003, Nr 12, s. 41. 11 Dz. U. Nr 82, poz. 598)

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). prawami, służącymi mu z tytułu należenia do niej, z wyjątkiem praw do świadczeń w pieniądzach lub innych rzeczach, przypadających mu w czasie trwania spółki jako udział w zyskach, zwrot wydatków, wynagrodzenie za prowadzenie spraw, oraz praw z tytułu podziału majątku po ustąpieniu wspólnika lub rozwiązaniu spółki”. W orzecznictwie niemieckim koncepcja Abspaltungverbot rozwinęła się w pierwszej kolejności na gruncie spółek osobowych12. Natomiast w orzeczeniu z dnia 25 lutego 1965 roku

, Federalny Trybunał Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof, BGH) przeniósł

wypracowaną wcześniej na gruncie spółek osobowych koncepcję nierozszczepiania na grunt spółek kapitałowych – spółki z o.o. Stąd też i w polskiej literaturze pojęcie rozszczepialność (czy też nierozszczepialność) omawiane było początkowo w kontekście spółek osobowych (tak i w literaturze z początku lat 90- tych odnoszącej się do kodeksu handlowego jak i w tej nowszej omawiającej problematykę kodeksu spółek handlowych). 3. Ewolucja pojęcia rozszczepialność w prawie polskim W ujęciu historycznym, rozważania oprzeć można na

wypowiedziach S.

Sołtysińskiego, gdyż autor ten zajmował się zagadnieniem rozszczepialności zarówno pod rządami kodeksu handlowego, jak i wyrażał stanowisko w tej kwestii już po wejściu w życie kodeksu spółek handlowych, co pozwoli na prześledzenie zmieniających się poglądów. S.

Sołtysiński

wskazał

koncepcję

zakazu

rozszczepiania

uprawnień

organizacyjnych od uprawnień obligacyjnych (zakaz „rozszczepiania”), na tle spółek osobowych. Autor ten posłużył się terminem, który jest dosłownym odpowiednikiem niemieckiego sformułowania Abspaltungverbot. Tę właśnie koncepcję teoretycznoprawną przeniósł S. Sołtysiński na grunt prawa polskiego w początku lat dziewięćdziesiątych. S. Sołtysiński podkreślał, że dyrektywa ta nie znajdowała wyrażenia nigdzie w kodeksie handlowym. Natomiast można ją uzasadnić naturą stosunku spółkowego, który ogranicza autonomię woli stron w analizowanej dziedzinie. Uwagi te zostały sformułowane w rozdziale dotyczącym praw i obowiązków wspólników oraz rozporządzania prawami 12

Wyrok BGH z dnia 10 listopada 1951 roku, sygn. akt II ZR 111/50, Wyrok BGH z dnia 8 października 1953 roku, sygn. akt IV ZR 248/52; W odniesieniu do spółki komandytowej: Postanowienie BGH z dnia 18 kwietnia 1956 roku, sygn. Akt IV ZB 22/56. 13 Orzeczenie BGH z dnia 25 lutego 1965 roku, sygn. akt II ZR 278/63. 14 S. Sołtysiński, Komentarz do kodeksu handlowego, t. I, Warszawa 1994, s. 135-136.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wspólników i były (w spółkach osobowych) oraz uzasadniane tym, że nieograniczona wolność przenoszenia poszczególnych uprawnień organizacyjnych na osoby nie będące stronami umowy (uczestnikami spółki) mogłaby doprowadzić do sparaliżowania jej działalności. Zakaz wyjaśniany był jako ograniczenie autonomii woli stron i swobody rozporządzania uprawnieniami organizacyjnymi i podyktowany właściwościami stosunku spółkowego. Jako obszary problematyczne, w których wskazana wyżej konstrukcja zostawała poddawana krytyce wskazywane były pod rządami kodeksu handlowego następujące zagadnienia ( i to zarówno w spółkach osobowych, jak i w spółkach kapitałowych). Po pierwsze jako problematyczna wskazywana była konstrukcja nieodwołalnego pełnomocnictwo do wykonywania prawa głosu , która prowadzi de facto do takiego samego rezultatu jak rozszczepienie praw udziałowych. Oprócz tego w doktrynie pod rządami kodeksu handlowego toczyła się dyskusja dotycząca zastawu na udziale (akcji), a także użytkowania na udziale (akcji). Wyjściem z tego problemu mogło okazać się jednak przyjęcie, że w przypadku ograniczonych praw rzeczowych wykonywanie prawa głosu wynika z istoty obciążenia i jest konsekwencją tego obciążenia. De lege lata wskazywano, że można dopuścić obciążenie uprawnień organizacyjnych w spółkach osobowych i w spółce z o.o., pod warunkiem, że zezwala na to umowa spółki lub istnieje stosowana uchwała wspólników 15 Jako osobny problem wskazano również instytucję powiernictwa. Jak wskazuje W. Popiołek Przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych 16 rozstrzygają kontrowersyjną pod rządami kodeksu handlowego kwestię uprawnienia do wykonywania prawa głosu z akcji obciążonej zastawem lub użytkowaniem. Według dominującego poglądu prawo głosu przysługiwało wyłącznie akcjonariuszowi, natomiast dopuszczalne było udzielenie zastawnikowi czy użytkownikowi, tak jak każdemu innemu podmiotowi, odpowiedniego pełnomocnictwa. Wykonywanie prawa głosu na podstawie art. 340 k.s.h. przez zastawnika, użytkownika przewiduje wykonywanie tego prawa nie na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez akcjonariusza, tylko w następstwie „rozszczepienia” praw

S. Sołtysińki, [w:] S. Sołtysińki, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1994, s. 135-136. 16 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.); dalej: k.s.h.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). udziałowych polegającego na „przeniesieniu” na zastawnika, użytkownika prawa głosu na czas trwania stosunku zastawu17. Kolejną wypowiedź S. Sołtysińskiego dotyczącą rozszczepialności znajdujemy w Komentarzu do art. 10 k.s.h. 18 , w którym wskazuje on, że należy mieć na uwadze zakaz rozszczepialności uprawnień spółkowych (niem. Abspaltungsverbot). Ze względu na funkcję uprawnień organizacyjnych (np. prawa głosu zasięgania informacji o majątku spółki, prawa reprezentacji i prowadzenia spraw spółki) nie mogą one być przeniesione bez równoczesnego zbycia ogółu praw i obowiązków wspólnika (spółki osobowej). Natomiast wypowiedź S. Sołtysińskiego dotyczącą już stricte przypadku spółek kapitałowych

, a konkretnie spółki akcyjnej formułuje zasadę nierozszczepialności

uprawnień korporacyjnych, która oznacza zakaz cesji części uprawnień organizacyjnych (np. przenoszenia prawa głosu, prawa udziału w walnym zgromadzeniu lub cesji uprawnień osobistych przyznanych na podstawie art. 354 k.s.h.). S. Sołtysiński odnosi się również do problemu bezwzględności tej zasady, inaczej rzecz ujmując, czy mogą istnieć wyjątki od tej zasady, a jeżeli tak czym miałyby być uzasadniane i czy można sformułować jakiś konkretny katalog tychże wyjątków. Jak zauważa S. Sołtysiński już sama ustawa k.s.h. przewiduje wyjątki, które jego zdaniem podlegają ścisłej wykładni. Przykłady wyjątków, które wskazuje to sytuacja w której prawo głosu może być przyznane przez statut zastawnikowi lub użytkownikowi akcji na podstawie art. 340 k.s.h.. Równocześnie wskazany został przykład przypadku, w który nie będzie mógł stanowić wyjątku od zasady nie rozszczepialności uprawnień korporacyjnych w postaci udzielenia nieodwołalnego pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu przez czas nieoznaczony lub np. na bardzo długi okres czasu, które może być uznane za obejście prawa w myśl art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny20, zwłaszcza jeżeli

W. Popiołek, Komentarz do art. 340 k.s.h., [w:] J.A. Strzępka (red.), Komentarz do Kodeksu spółek handlowych, wyd. 6, Warszawa 2013, s. 758. 18 S. Sołtysiński, [w:] S. Sołtysińki, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do art. 1150, t. I, Warszawa 2006, s. 180. 19 S. Sołtysiński, [w:] System Prawa Prywatnego, (red.) S. Sołtysiński, t. 17B, Warszawa 2010, s. 23. 20 Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). dotyczy uprawnień akcji w spółce, której statut przewiduje ograniczenia rozporządzania prawami udziałowymi (art. 337 k.s.h.)21. 4. Wybrane aktualne poglądy na rozszczepialność praw udziałowych w spółkach kapitałowych W doktrynie, już pod rządami kodeksu spółek handlowych znajdujemy również analizę rozszczepialności w spółkach kapitałowych. Próbę zdefiniowania nie rozszczepialności w kontekście spółek kapitałowych podjął m.in. R. Uliasz, który stwierdza, że zasada nierozszczepialności uprawnień udziałowych sprowadza się do zakazu dokonywania przez wspólnika (spółki z o.o.), akcjonariusza, takich czynności, prawnych, których bezpośrednim lub pośrednim skutkiem byłoby długotrwałe oderwanie pojedynczych uprawnień, połączone z ich przeniesieniem na inną osobę lub z upoważnieniem drugiej osoby do ich wykonywania. Do istoty zasady zdaniem tego autora należy niedopuszczalność oderwania danego uprawnienia udziałowego od pozostałych uprawnień inkorporowanych w udziale. Niedopuszczalna jest zatem sytuacja, gdy jedne uprawnienia udziałowe będą przysługiwały wspólnikowi, zaś pozostałe innej osobie22. Podobne ujęcie, tj. prezentowanie rozszczepialności w spółkach kapitałowych jako zasady prezentuje A. Kidyba 23 . Autor posługuje się pojęciem zasada nierozszczepialności praw organizacyjnych wspólnika spółki z o.o. Odnośnie dopuszczalnych wyjątków od zasady i ich zakresu, jako taki wyjątek określany mianem wyłomu w zasadzie zakazującej rozszczepienia organizacyjnych praw udziałowych przedstawiany jest art. 187 § 2 k.s.h. Umowa spółki może przewidywać, że prawo głosu „oderwie się” od wspólnika i będzie przysługiwało zastawnikowi lub użytkownikowi. Uzasadnienie takiego wyłomu autor upatruje w tym, że sytuacja taka pozwala

na zwiększenie atrakcyjności udziałów jako

przedmiotu zastawu lub użytkowania przykładowo z punktu widzenia zabezpieczenia udziałami kredytów 24 . Jednocześnie zdaniem A. Kidyby poza wskazanymi wyjątkami (a

Ibidem. R. Uliasz, Nieodwołalne pełnomocnictwo do głosowania na zgromadzeniu spółki kapitałowej, [w:] J. Kruczalak-Jankowska (red.), Wpływ europeizacji prawa na instytucje prawa handlowego, Warszawa 2013, s. 225-226. 23 A. Kidyba, Komentarz do art. 178 k.s.h., [w:] A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. I, Warszawa 2013, s. 814. 24 Ibidem. 22

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wyjątków nie należy interpretować rozszerzająca) prawo głosu może być realizowane tylko i wyłącznie przez wspólnika 25 . A. Kidyba wskazuje, że w przypadku spółki akcyjnej obowiązuje generalny zakaz rozszczepiania organizacyjnych praw akcyjnych (również odnosząc się tutaj do niemieckiego pojęcia Abspaltungsverbot). Jednakże i w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. wprowadza wyjątek od zasady nierozszczepiania udziałowych praw organizacyjnych. Zauważyć jednak należy, że inna jest podstawa wprowadzenia wyjątku art. 187 § 2 k.s.h. odsyła do umowy spółki z o.o. natomiast w art. 340 k.s.h. podstawą wprowadzenia wyjątku od zakazu rozszczepiania jest czynność prawna ustanawiająca ograniczone prawo rzeczowe26. Osobny

problem

stanowi

ewentualność

przenoszenie

poszczególnych

praw

korporacyjnych nie tylko na osoby trzecie, ale pytanie o dopuszczalność takich zabiegów dotyczących przenoszenie uprawnień korporacyjnych na osoby z grona udziałowców spółki (wspólników, akcjonariuszy). Takie próby stanowiłyby obejście przepisów umowy/statutu spółki za pomocą czynności prawnej dokonanej przez wspólników/akcjonariuszy. Ponadto, niedopuszczalne jest aby za pomocą decyzji jednego ze wspólników (akcjonariuszy) o rozszczepieniu

dochodziło

dyskrecjonalnej

zmiany struktury

spółki

(struktury

członkowskiej, struktury akcjonariatu). 5. Zakończenie Niekiedy zarzuca się nierozszczepialności (w spółkach kapitałowych), „mityczność” tj. wskazuje, że nie została ona nigdzie w kodeksie spółek handlowych wyrażona, a zatem stanowi jedynie mit (nie obowiązuje). Wobec takiej argumentacji wskazać należy niebezpieczeństwa, która mogą pojawić się w przypadku dopuszczenia rozszczepialności, a więc potwierdzenia tezy o jedynie mitycznym obowiązywaniu tej zasady. Po pierwsze wskazać można argument dotyczący naruszenia autonomii w procesie podejmowania decyzji; po drugie dochodziłoby do naruszenie zdolności samosterowności (sterowania przez wspólników) spółką, po trzecie zaś prawo członkostwa jest prawem, które nie może podlegać kolejnym podziałom, tak jak prawo własności, czy inne prawa bezwzględne - jest to uzasadnienie oparte na naturze prawa udziałowego rozumianego jako prawo podmiotowe. 25

Ibidem. Kidyba, A., Komentarz do art. 340 k.s.h., [w:] A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. II, Warszawa 2013, s. 248. 26

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Zatem należy opowiedzieć się za przeważającym obecnie ujęciem, że na gruncie spółek

kapitałowych

możemy

mówić

zasadzie

nierozszczepialności

uprawnień

korporacyjnych, od której istnieją określone wyjątki. Wyjątki te należy interpretować ściśle (zawężająco). Na gruncie spółek osobowych natomiast należałoby się przychylić do tezy o obowiązywaniu zakazu rozszczepialności (a nawet tezy o rozszerzonej nierozszczepialności). Wynika to z faktu, że ogół praw i obowiązków wspólnika handlowej spółki osobowej ma charakter niepodzielny (nierozszczepialny). Wynika z tego wyłączenie możliwości rozporządzania poszczególnymi (jednostkowymi) prawami lub obowiązkami składającymi się na „ogół” (majątkowymi lub korporacyjnymi). Ponadto, nierozszczepialność ogółu praw i obowiązków wspólników spółek osobowych powinna być rozumiana szerzej niż w znaczeniu, przyjmowanym w spółkach kapitałowych. Regulacja art. 10 § 1 k.s.h. wyraźnie rozszerza zakres

znaczeniowy

nierozszczepialności,

która

obejmuje

zakaz

rozporządzania

jakimikolwiek uprawnieniami bądź grupami uprawnień, bez jednoczesnego przeniesienia obowiązków lub grup obowiązków w jakiejkolwiek konfiguracjach co można określić mianem nierozszczepialności rozszerzonej ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej27.

Streszczenie Artykuł ma na celu zaprezentowanie problematyki rozszczepialności praw udziałowych w spółkach kapitałowych w kontekście dokonującej się transformacji znaczeniowej oraz ewolucji tego pojęcia od zakazu rozszczepialności do zasady nierozszczepialności uprawnień korporacyjnych. W tym kontekście omawiane są również uwagi porównawczoprawne dotyczące prawa niemieckiego. Ponadto, przedmiotem opracowania jest

również

polemika z

tezą o „mitycznym”

charakterze zakazu

rozszczepialności za pomocą pokazania niebezpieczeństw, które wiązałyby się z jego nieobowiązywaniem28.

Kozieł, G., Przeniesienie praw i obowiązków wspólników w handlowych spółkach osobowych, Kraków 2006, s. 286-287. 28 Artykuł przygotowany w ramach projektu 2014/13/N/HS5/01442 (Preludium) Narodowego Centrum Nauki.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Splitting of rights incorporated in a share in companies – evolution from the prohibition of splitting to the rule of no splitting of corporate powers

Summary The aim of this paper is to present the problem of splitting of rights incorporated in a share in the context of the transformation and evolution of its meaning from the so called prohibition of splitting to the rule of no splitting. In this context a comparative remarks with the German law are also discussed. Moreover, the subject of the paper is a polemic with the thesis on a “mythical character” of the prohibition of splitting by the means of showing the possible danger that might have occurred if the prohibition of splitting would not have been in force. mgr Katarzyna Szczepańska, LL.M. doktorantka, Katedra Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Katarzyna Iwanicka Objęcie czynności wspólnika reżimem skargi pauliańskiej w stosunku do wierzycieli spółki jawnej 1. Stan faktyczny i rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 29 listopada 2006 r. (II CSK 250/06) Wyjątkowo istotnym orzeczeniem, obejmującym tematykę odpowiedzialności wspólnika w kontekście skargi pauliańskiej, jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2006 r. 1 Sąd rozwodził się nad problemem możliwości uznania za skuteczną skargę pauliańską skierowaną względem wspólników, którzy dokonali darowizny na rzecz swojej wnuczki, mimo że przed tym okresem spółka nie wywiązywała się ze zobowiązań względem wierzycieli. Sąd zaakceptował możliwość skierowania skargi pauliańskiej bezpośrednio wobec wspólników spółki, mimo że w rzeczywistości to spółka była dłużnikiem wierzycieli. Powyższe rozwiązanie wynika właśnie z osobistej, nieograniczonej, solidarnej i subsydiarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki2. Powodowa spółka jawna dostarczała spółce Market C spółka jawna artykuły spożywcze, jednak odbiorca nie dotrzymywał terminów płatności ustalonych między stronami. W czerwcu 2002 r. wspólnicy spółki Market C zawarli umowę darowizny ze swoją wnuczką AK. Spółka powodowa zawarła ze spółką Market C odpowiednie porozumienia mające umożliwić odbiorcy towaru wywiązywanie się z zapłaty należności za towar, ale finalnie powód uzyskał nakaz zapłaty zarówno przeciwko spółce Market C, jak i przeciwko wszystkim wspólnikom tej spółki. Sąd Okręgowy uznał umowę darowizny nieruchomości wobec strony powodowej za bezskuteczną, w celu wyegzekwowania wierzytelności przysługującej stronie powodowej, wynikającej z dwóch nakazów zapłaty. Spełniała ona bowiem wszystkie przesłanki z art. 527 k.c.3, a zważywszy na jej nieodpłatny charakter, mieściła się w zakresie rów-

II CSK 250/06, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2007, nr 10, poz. 155. S. Romanow, Skarga pauliańska i wspólnik spółki jawnej, http://www.prawo.egospodarka.pl/89514,Skargapaulianska-i-wspolnik-spolki-jawnej,1,82,1.html 3 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121); dalej: k.c. 2

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). nież art. 530 k.c., nawet w sytuacji nieistnienia wierzytelności w dacie dokonywania darowizny. Apelacja została oddalona, a sąd drugiej instancji stwierdził, że wierzyciel nie musiał wykazywać działania dłużników ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli. Uznał za przekonujące stanowisko powoda, że porozumienia zawierane przez niego z dłużnikami były tylko środkami mającymi na celu złagodzenie objawów niewypłacalności dłużników i doprowadzenia do uzyskania przez wierzyciela jak największej spłaty zadłużenia. Niezależnie od momentu powstania chronionej wierzytelności (czy przed dokonaniem czynności, czy po niej), wystarczy, że istnieje ona w chwili wytoczenia powództwa. W skardze kasacyjnej pozwanej eksponowano jedynie zarzut naruszenia art. 530 k.c.. Skarżąca kwestionowała nie tylko wszystkie przesłanki skargi pauliańskiej, ale także stanowisko sądu drugiej instancji, że w rozumieniu przepisów o skardze pauliańskiej dłużnikiem jest także wierzyciel spółki jawnej, przeciwko któremu została nadana klauzula wykonalności. Sąd Najwyższy nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że skoro żaden z tytułów egzekucyjnych nie był skierowany przeciwko wspólnikowi, ale przeciwko spółce, to nie można traktować wspólnika jako dłużnika w rozumieniu art. 527 i 530 k.c.. Stwierdził natomiast jasno, że każdy wspólnik spółki jawnej uzyskuje ex lege status prawny dłużnika wobec wierzyciela spółki ze wszystkimi konsekwencjami, wynikającymi z tego stanu rzeczy. 2. Odpowiedzialność wspólnika za zobowiązania spółki jawnej. Uwagi podstawowe W przeciwieństwie do spółek kapitałowych, w których wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółki, konstrukcja spółki jawnej wprowadza solidarną, osobistą i nieograniczoną odpowiedzialność wspólników. Odpowiedzialność wspólników w spółce jawnej ma charakter gwarancyjny. Odpowiadają oni za dług cudzy, a nie własny. W pierwszej kolejności za zobowiązania odpowiada sama spółka, ponieważ to ona posiada podmiotowość prawną, a ponadto na podstawie art. 28 k.s.h.4 dysponuje własnym majątkiem. Niewątpliwie solidarną, osobistą i nieograniczoną odpowiedzialność wspólników spółki jawnej łagodzi treść art. 31 k.s.h. W myśl tego przepisu wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże

Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000 nr 94 poz. 1037ze. zm.), dalej: k.s.h.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). się bezskuteczna. Oznacza to, że wspólnik ponosi tzw. subsydiarną odpowiedzialność, która uaktywnia się dopiero w momencie braku możliwości wyegzekwowania roszczenia bezpośrednio od spółki. Pamiętać należy jednak, że subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko niemu, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Wynika to z faktu, iż od początku zobowiązania spółki istnieje równolegle odpowiedzialność jej wspólników. Tak więc, odpowiedzialność wspólników za zobowiązania istnieje cały czas, jedynie zaś możliwość wszczęcia postępowania egzekucyjnego zostaje oddalona w czasie. Koniecznym jest, by wierzycielowi przysługiwało skuteczne roszczenie względem spółki5. Przepisy dotyczące odpowiedzialności wspólników spółki jawnej mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że strony umowy spółki nie moga ich modyfikować ze skutkiem wobec osób trzecich. Możliwe jest natomiast umowne, w stosunkach wewnętrznych, wprowadzanie modyfikacji, w szczególności poprzez ograniczanie odpowiedzialności niektórych wspólników, które będzie wpływało na wzajemne roszczenia regresowe między wspólnikami. Wierzyciel spółki jawnej, wytaczając powództwo przeciwko spółce, może już na etapie wnoszenia pozwu, wskazać po stronie pozwanej spółkę oraz jej wspólników. Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki jest normatywną konsekwencją zawarcia umowy spółki i nie wymaga do swojego obowiązywania dodatkowych uregulowań w umowie spółki6. 3. Dochodzenie roszczeń w ramach tzw. „skargi pauliańskiej” Potrzeba ochrony wierzyciela na wypadek dokonywania przez dłużnika czynności mających na celu udaremnienie uzyskania przez wierzyciela zaspokojenia została dostrzeżona już dawno temu7. Skarga pauliańska jest instytucją uregulowaną w art. 527 i n. k.c. Jej najbardziej ogólna charakterystyka sprowadza się do podkreślenia celu, jakim jest zabezpieczenie interesów wierzyciela w przypadku nielojalnego postępowania dłużnika, który doprowadza swój majątek do stanu zagrażającego zaspokojeniu wierzycieli8. Mimo swojego historycznego rodowodu pozostaje w systemie prawa cywilnego instytucją w pewnym sensie wyjątkową. 5

R. Pabis, Pisma spółek handlowych, T. 1. Spółka jawna, spółka partnerska. Przepisy ogólne, Warszawa 2003 J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski - Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa, 2012 7 M. Wilejczyk - Przesłanki skargi pauliańskiej, Studia Prawa Prywatnego 2012, nr 2, s. 73-90 8 A. Olejniczak - System Prawa Prywatego t. 6, Warszawa 2014 6

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Oryginalność takiego rozwiązania polega na tym, że wierzyciel nie stosuje środków przymuszających dłużnika do spełnienia świadczenia, ale wnosi o uznanie pewnych czynności dłużnika za bezskuteczne, by w konsekwencji mógł on dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń z tego, co skutkiem danej czynności wyszło z majątku dłużnika lub do niego nie weszło. Powództwa nie kieruje się względem samego dłużnika, ale wobec osoby trzeciej. Przełamuje to w pewien sposób rozumienie zasady prawa obligacyjnego, ponieważ dochodzi tu do rozszerzenia skuteczności wierzytelności. Wierzycielowi przysługuje skarga pauliańska, jeśli spełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: 1) dokonanie przez dłużnika czynności prawnej z pokrzywdzeniem wierzycieli i zarazem takiej, z której osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową, ze świadomością pokrzywdzenia 2) działanie osoby trzeciej w złej wierze 3) istnienie godnego ochrony interesu wierzyciela - wierzytelności9. Często czynności, których celem jest pokrzywdzenie wierzyciela, mają charakter pozorny. W takim wypadku nie ma potrzeby uciekania się do mechanizmów skargi pauliańskiej, ponieważ są one bezwzględnie nieważne. Często jednak trudności, które wiążą się z prawidłowym wykazaniem istnienia przesłanek pozorności, powodują iż wierzyciele preferują posługiwanie się instrumentem skargi pauliańskiej, gdzie dopuszczalne jest odwołanie się do domniemania złej wiary przynajmniej jednego kontrahenta czynności10. Zaskarżona może być tylko taka czynność prawna, której skutkiem jest zmniejszenie majątku dłużnika – albo z majątku tego coś ubyło, albo do majątku tego nie weszło to, co mogło i powinno było wejść, gdyby czynność nie została dokonana. Jednocześnie ze zmianą w majątku dłużnika musi wiązać się uzyskanie korzyści majątkowej przez osobę trzecią. Korzyść ta może polegać na nabyciu rzeczy lub prawa albo na zwolnieniu z obowiązku. Nie każda czynność prawna powodująca zmniejszenie majątku dłużnika może być uznana za krzywdzącą wierzycieli. Nie będzie ona miała takiego charakteru wówczas, jeżeli

M. Marczuk - Odpowiedzialność wspólników spółki jawnej za jej zobowiązania (w: red. R. L. Kwaśnicki Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu prawa spółek handlowych 2006-2009, OIRP, Warszawa 2010, s. 147 10 Ibidem, s. 148

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). dłużnik w zamian za swoje świadczenie uzyskał ekwiwalent, który nadal znajduje się w jego majątku lub posłużył mu do zaspokojenia wierzycieli. Bardzo istotne jest, żeby pomiędzy czynnością dłużnika a pokrzywdzeniem wierzyciela zachodziła zależność, niekiedy określana mianem związku przyczynowego. Niekoniecznie czynność dłużnika musi stanowić bezpośrednią i jedyną przyczynę jego niewypłacalności, ale by bez wątpienia dawała się określić jako conditio sine qua non jego niewypłacalności. 4. Podsumowanie Problematyka wyroku koncentruje się wokół kwalifikacji wierzytelności - należy wziąć pod uwagę porozumienia, które zostały zawarte pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem, mogące mieć wpływ na fakt, czy wierzytelność była przyszła, czy obecna. Kwestią otwartą pozostaje jednak, według ustaleń Sądu Najwyższego, jaki wpływ na to porozumienie miały fakt, czy rzeczywistą wolą dłużnika była spłata należności, czy jedynie chęć przeciągnięcia sprawy. Stąd decyzja SN, by wyrok uchylić i przekazać do ponownego rozpatrzenia. Istotne znaczenie praktyczne orzeczenia przejawia się w usunięciu wątpliwości co do zastosowania mechanizmów actio pauliana wobec czynności wspólnika spółki jawnej, polegających na uszczupleniu posiadanego przez niego majątku, w efekcie których staje się niewypłacalny lub jego niewypłacalność powiększa się. Patrząc na sprawę nie od strony prawnej, aksjologicznej, jak najbardziej aprobuję taki model postępowania. Wielokrotnie słyszy się, że unikanie spłaty zadłużenia i czynności fraudacyjne podobne do tych, z którymi mamy do czynienia we wspomnianym stanie faktycznym, to pewna forma zaradności, zarabiania pieniędzy, dobrego funkcjonowania spółki - ale taki model postępowania powinien być, przynajmniej w mojej opinii, potępiony - jako wypaczenie prawidłowego podejścia do wierzytelności i stosunków obrotu gospodarczego.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Streszczenie Skarga pauliańska, z racji swojej wielowiekowej tradycji, była i jest przedmiotem żywych rozważań zarówno judykatury, jak i piśmiennictwa i doktryny w kontekście ochrony wierzycieli przed niewypłacalnością dłużnika. Wyjątkowo istotnym orzeczeniem, obejmującym tematykę odpowiedzialności wspólnika w ramach skargi pauliańskiej, jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2006 r. (II CSK 250/06). Sąd zaakceptował możliwość skierowania skargi pauliańskiej bezpośrednio wobec wspólników spółki, mimo że w rzeczywistości to nie wspólnicy, ale spółka była dłużnikiem wierzycieli. Powyższe rozwiązanie wynika z osobistej, nieograniczonej, solidarnej i subsydiarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Zdecydowanie odrzucone zostało stanowisko skarżącej, że skoro żaden z tytułów egzekucyjnych nie był skierowany przeciwko wspólnikowi, ale przeciwko spółce, to nie można traktować wspólnika jako dłużnika w rozumieniu art. 527 i 530 KC. Wierzyciel spółki jawnej, wytaczając powództwo przeciwko spółce, może już na etapie wnoszenia pozwu, wskazać po stronie pozwanej spółkę oraz jej wspólników. Najistotniejsze znaczenie praktyczne orzeczenia polega na usunięciu wątpliwości co do zastosowania mechanizmów actio pauliana wobec czynności wspólnika spółki jawnej, polegających na uszczupleniu posiadanego przez niego majątku, w efekcie których staje się niewypłacalny lub jego niewypłacalność powiększa się. The acquisition of the partner’s actions the regime of the fraudulent conveyance in relation to the general partnership’s creditors

Summary Fraudulent conveyance, by virtue of its centuries-old tradition, was and is the subject of living considerations both jurisprudence and literature and doctrine in the context of the protection of creditors against the debtor's insolvency. Extremely important judgment, including the subject of shareholder liability in an action fraudulent conveyance, it is the judgment of the Supreme Court of 29 November 2006. (II CSK 250/06). The court accepted the opportunity to have the fraudulent conveyance directly against the shareholders of the company, although not the shareholders, but the company, was indebted to creditors. This solution stems from a personal, unlimited, joint and several liability of the shareholders and the subsidiary 92

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). company's obligations. Emphatically rejected the applicant's position was that since none of the writs of execution was not directed against the shareholder, but against the company, it can not be considered an accomplice as a debtor within the meaning of Art. 527 and 530 of the Civil Code. A creditor of a general partnership, bringing an action against the company, may at the stage of filing suit, indicate the defendant company and its shareholders. The most important practical significance ruling involves the removal of doubt as to the application of mechanisms to actio pauliana partner of overt acts, consisting in diminishing assets held by him, as a result of which becomes insolvent or insolvency increases.

Katarzyna Iwanicka - studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Michał Wojna Opodatkowanie spółki komandytowo-akcyjnej – konsekwencje w płaszczyźnie prawa handlowego.

1. Wprowadzenie Podstawowym zagadnieniem związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej, jest wybór właściwej formy organizacyjnoprawnej, która umożliwi jak najefektywniejszy sposób jej prowadzenia. To z kolei wiąże się z konfliktem interesu między państwem, które dąży to zapewnienia równowagi budżetowej, a przedsiębiorcom, który dąży do optymalizacji kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Wybór

właściwej

formy

organizacyjno-prawnej

prowadzenia

działalności

gospodarczej należy zaliczyć do decyzji strategicznych, bowiem decyzja ta wpływa na takie kwestie jak np. odpowiedzialność właściciela, możliwości finansowania ze źródeł własnych lub obcy, minimalny kapitał zakładowy, uprawnienia zarządcze i kontrolne, zmiana składu osobowego spółki, czy opodatkowanie spółki i jej wspólników. Jak podnosi się w literaturze przedmiotu „optymalna podatkowo forma prawna nie jest automatycznie najlepsza ekonomicznie. Zasadne jest raczej uwzględnianie korzyści podatkowych – w odpowiedniej relacji – przy podejmowaniu decyzji całościowej”1. Ważne jest, aby działania przedsiębiorcy nakierunkowane na optymalizację związaną z prowadzeniem działalności gospodarczej nie sprowadzały się do obejścia prawa. Takie bowiem działanie na podstawie art. 199a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa2, może zostać uznane za mające na celu obejście prawa. Klauzula „obejścia prawa” jest zwrotem niedookreślonym i znaczenie tego zwrotu zostaje odkodowane w wyniku stosowania prawa przez sądy administracyjne, przede wszystkim przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z treści uzasadnień orzeczeń sądów administracyjnych wynika, iż „transakcje zawierane w celu obejścia ustawy podatkowej mają pewne charakterystyczne cechy, a podstawowe z nich można ująć następująco: są 1 2

M. Jamroży, S. Kudert, Optymalizacja opodatkowania dochodów przedsiębiorców, Warszawa 2013, s. 187. T. j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: O.p.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). nienaturalne, dziwaczne, nieprzejrzyste, sztuczne, skomplikowane, rozwlekłe, drobiazgowe, nieefektywne, mało przydatne. Można zatem uznać, że istota obejścia obowiązku podatkowego to postępowanie zmierzające do określonego, innego niż typowe w danych okolicznościach, ukształtowania stosunków gospodarczych, majątkowych, finansowych, a jedynym zamierzonym efektem (następstwem) takiego działania, ma być korzystniejsza, z punktu widzenia podatnika, prawnopodatkowa kwalifikacja tych stosunków”3. Trzeba jednak zaznaczyć, że działania ustawodawcy podatkowego nie powinny zmierzać w kierunku nakładania coraz to nowych obciążeń podatkowych, które to zmuszają podatników

poszukiwania

alternatywnych

rozwiązań

zmniejszających

ciężar

opodatkowania. W poniższym artykule zostaną przedstawione stosunkowo nowe, bo wprowadzone w 2014 roku, rozwiązania ustawodawcy podatkowego, które wydają się być jednie nakierowane na zwiększenie dochodów budżetowych

Skarbu Państwa. Chodzi

mianowicie o

opodatkowanie spółek komandytowo-akcyjnych, które przed 2014 roku były transparentne podatkowo. Specyfika spółki komandytowo-akcyjnej, w naszym porządku prawnym zaliczanej

spółek

osobowych,

spowodowała,

że

stała

się

ona

powszechnie

wykorzystywana. 2. Koncepcja spółki komandytowo-akcyjnej oraz podstawowe rozwiązania normatywne. Aby odpowiedzieć na pytanie dotyczące słuszności opodatkowania spółek komandytowo-akcyjnych, należy zastanowić się nad koncepcją jak przyświecała polskiemu ustawodawców wprowadzając regulacje dotyczące spółki komandytowo-akcyjnej do polskiego kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z treścią art. 125 ustawy z dnia 15 września 2000 roku – Kodeks spółek handlowych 4 , spółka komandytowo-akcyjna jest spółką osobową, która ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczeń (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. 3

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2004 roku, sygn. akt. FSK 826/04; zob. także wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2004 roku, sygn. akt. FSK 827/04; wyrok NSA z dnia 18 marca 2010 roku, sygn. akt. II FSK 1838/08. 4 T. j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm. – dalej: k.s.h.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Z powyższego wynika, że koncepcja spółki komandytowo-akcyjnej oparta jest na powiązaniu tzw. inwestorów aktywnych (komplementariuszy) z inwestorami pasywnymi (akcjonariuszami) 5 . Inwestor aktywny zamierza prowadzić działalność gospodarczą pod własną firmą, jednak ze względu na brak wystarczających środków finansowych, inwestor ten wymaga dokapitalizowania. Z kolei inwestorzy pasywni decydują się na zainwestowanie swoich środków ze względu na osobowość inwestora pasywnego, jego dotychczasowe sukcesy gospodarcze, a przede wszystkim ze względu na jego zaangażowanie kapitałowe w spółkę6. Na podobnym założeniu opiera się koncepcja spółki komandytowej, dlatego też powstaje pytanie – czy konieczne było wprowadzenie do kodeksu spółek handlowych kolejnej formy prawnej? Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, bowiem spółka komandytowo-akcyjna wykazuje wiele cech odrębnych od spółki komandytowej. Przede wszystkim spółka komandytowo-akcyjna ma prawo do emitowania akcji, które są obejmowane przez wspólników mających status komandytariuszy (akcjonariuszy), a także przez komplementariuszy. Jest to najważniejsza z cech odróżniających spółkę komandytową od spółki komandytowo-akcyjnej7. Stwierdzić należy, że w założeniu ustawodawcy spółka komandytowo-akcyjna miała służyć ochronie przedsiębiorców, którzy zamierzają dzięki emisji akcji zwiększyć kapitał przedsiębiorstwo. Każda próba dokapitalizowania przedsiębiorstwa wiąże się z kolei z ryzykiem wrogiego przejęcia, natomiast omawiana forma prawna pozwalała na zmniejszenie takiego ryzyka8. Powyższych założeń nie sposób osiągnąć w ramach spółki komandytowej, która z natury rzeczy nie ma prawa do emitowania akcji. Z kolei forma spółki akcyjnej stwarzała ryzyko utraty własnego przedsiębiorstwa poprzez wrogie przejęcie, zwłaszcza przy emisji akcji na okaziciela9. W literaturze przedmiotu, a także w pierwszej wersji uzasadnienia projektu ustawy – Prawo spółek handlowych, wskazywano, że nadanie spółce komandytowo-akcyjnej było 5

R. Lewandowski, Polska koncepcja legislacyjna spółki komandytowo-akcyjnej, Warszawa 2007, s. 224. A. Szumański, [w:] W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Warszawa 2014, s. 148-149. 7 Więcej na temat spółki komandytowo-akcyjnej oraz spółki komandytowej zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2013, wyd. 16 s. 306-348. 8 R. Lewandowski, op. cit., s. 42. 9 Ibidem, s. 42. 6

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). zabiegiem celowym. Pozbawienie bowiem spółki komandytowo-akcyjnej osobowości prawnej chroni interes komplementariusza, który de facto jest najważniejszym wspólnikiem, od którego zależy byt spółki. Ochrona ta polegała na uniemożliwieniu podwójnego opodatkowania komplementariusza10. Przedstawione uzasadnienie wprowadzenia do polskiego systemu prawnego takiej jednostki organizacyjnej jak spółka komandytowo-akcyjna, w szczególności o ochronie interesów komplementariusza tym bardziej nabiera na znaczeniu, w świetle ostatnich decyzji ustawodawcy o opodatkowaniu spółek komandytowo-akcyjnych. 3. Sposoby wykorzystania spółek komandytowo-akcyjnych w obrocie gospodarczym Szukając motywów decyzji ustawodawcy dotyczącej opodatkowania spółek komandytowo-akcyjnej należy zwrócić uwagę na obszary gospodarcze, w których te formy prawne działają. Spółka komandytowo-akcyjna jest bardzo atrakcyjną formą prowadzenia działalności gospodarczej, ponieważ pozwala na jednokrotne opodatkowanie dochodów uzyskiwanych w tej formie prawnej. Choć opodatkowanie akcjonariuszy tych spółek wywoływało wiele kontrowersji, to jednokrotne opodatkowanie zostało potwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny. W uchwale z dnia 16 stycznia 2012 roku NSA stwierdził, że „przychód (dochód) spółki kapitałowej posiadającej status akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej podlega opodatkowaniu w dniu otrzymania dywidendy wypłacanej akcjonariuszom na podstawie uchwały walnego zgromadzenia o podziale zysku”11. Powyższa uchwała spowodowała, że forma spółki komandytowo-akcyjnej stała się niezwykle atrakcyjna, jako forma prowadzenia działalności gospodarczej, bowiem spowodowała odroczenie opodatkowania aż do momentu wypłaty dywidendy12. Przede wszystkim należy jednak wskazać, że spółka komandytowo-akcyjna wykorzystywana jest przez fundusze inwestycyjne. Podstawowym aktem regulującym zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych jest ustawa z dnia 27 maja 2004 roku o

Ibidem, s. 42; zob. także A. Szumański (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1, Warszawa 2006, s. 630. 11 Sygn. akt. II FPS 1/11. 12 M. Jamroży, S. Kudert, op. cit., s. 212.

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). funduszach inwestycyjnych13. Na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych wyróżnić można fundusze inwestycyjne zamknięte, specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty, a także fundusz inwestycyjny zamknięty. Fundusz inwestycyjny otwarty zbywa jednostki uczestnictwa i dokonuje ich odkupu na żądanie uczestnika funduszu. Natomiast, jeśli chodzi o fundusz inwestycyjny zamknięty, to na podstawie art. 117 u.f.i. mają oni prawo do emitowania certyfikatów inwestycyjnych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych14 zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne zamknięte. Kwestią problematyczną jest natomiast wniesienie udziałów (akcji) w spółkach zależnych w zamian za certyfikaty inwestycyjne. W tej materii orzecznictwo sądów administracyjnych jest podzielone. Na zasadzie reprezentatywnej egzemplifikacji wskazać można na wyrok NSA z dnia 19 października 2010 roku, w którym sąd uznał, że przychód w rozumieniu art. 12 u.p.d.o.p. powstaje w momencie umorzenia certyfikatów inwestycyjnych15. Z kolei inny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że wniesienie udziału (akcji) do funduszu inwestycyjnego stanowi ich nieodpłatne zbycie, co tym samym powoduje powstanie przychodu dla wnoszącego wkład16. Z tego typu wątpliwościami podatnicy radzą sobie dokonując darowizny na rzecz funduszu inwestycyjnego, który jako osoba prawna (obdarowany) nie płaci podatku od spadków i darowizn, a także jak już wcześniej wspomniałem jest zwolniony podmiotowo z podatku dochodowego17. W sytuacji, gdy fundusz inwestycyjny jest akcjonariuszem spółki komandytowoakcyjnej, obowiązek podatkowy powstanie dopiero po likwidacji funduszu inwestycyjnego, a więc z chwilą wykupu certyfikatów przez fundusz lub wypłacie na rzecz uczestników funduszu przychód ze zbycia lokat funduszu.

Dz. U. z 2014 r., poz. 157 – dalej: u.f.i. T. j. Dz.U. z 2014 r., poz. 851 ze zm. – dalej: u.p.d.o.p. 15 Sygn. akt. II FSK 1047/09. 16 Wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2011 roku, sygn. akt. II FSK 2056/09. 17 A. Jamroży, M. Jamroży, Spółka osobowa prawa handlowego. Aspekty prawno-podatkowe, optymalizacja podatkowa, Warszawa 2012, s. 318, autorzy rekomendują także utworzenie spółki cypryjskiej, w celu optymalizacji podatkowej; więcej na temat genezy i sposobu funkcjonowania funduszy inwestycyjnych zob. S. Grenda, Fundusze inwestycyjne zamknięte jako forma optymalizacji podatkowej [w:] Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego, nr 708 rok 2012. 14

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Powyższy praktyczny sposób wykorzystania spółki komandytowo-akcyjnej, stanowi jedynie przykład jej wykorzystania18. Trzeba jednak podkreślić, że jest to przykład o dużym ciężarze gatunkowym, bowiem powszechnie tego rodzaju rozwiązania są wykorzystywane w działalności bankowej. 4. Stan prawny po 1 stycznia 2014 roku oraz poszukiwanie alternatywnych rozwiązań Atrakcyjność spółki komandytowo-akcyjnej została ukrócona przez ustawodawcę z dniem 1 stycznia 2014 roku19. Zgodnie z art. 1 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p. przepisy ustawy stosuje się do spółki komandytowo-akcyjnej mającej siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej

Polskiej.

spowodowało,

że

dotychczas

transparentna

spółka

komandytowo-akcyjna stała się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. W obecnie obowiązującym stanie prawnym może dojść więc do potrójnego opodatkowania dochodów spółki. Pierwszym etapem jest wiec opodatkowanie dochodu (przychodu) na poziomie spółki komandytowo-akcyjnej, następnie na poziomie spółki kapitałowej, a w końcu przy wypłacie dywidendy przez spółkę kapitałową. Widać więc, że pod względem podatkowym spółka komandytowo-akcyjna znacznie straciła na atrakcyjności. Zmusiło to podatników, dotychczas korzystających z tego typu spółki, do poszukiwania nowych alternatywnych rozwiązań, które byłby dla nich równie korzystne jak dotychczasowe rozwiązania. Możliwości optymalizacji podatkowej pojawiły się w wyniku wprowadzenia do luksemburskiego systemu prawnego dyrektywy 2011/61/EU Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2011 roku w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi20. W efekcie do luksemburskiego systemu prawnego została wprowadzona ustawa z dnia 12 lipca 2013 roku tzw. specjalna spółka komandytowa21. Wskazać należy, że SCSp podobnie jak polska spółka komandytowo-akcyjna nie posiada osobowości prawnej, jak również - co istotne – posiada dwie kategorie wspólników. Jeśli chodzi o sposób założenia spółki SCSp to ustawa luksemburska przewiduje dwie 18

Zob. Ibidem, s. 319. Ustawa z dnia 8 listopada 2013 roku o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym, Dz.U. z 27 listopada 2013 r., poz. 1387. 20 Dz. Urz. UE L z 2011 r. nr 174/1 – dalej: Dyrektywa. 21 Societe en commandite speciale – dalej: SCSp. 19

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). możliwości. Założenie spółki może nastąpić w formie aktu notarialnego lub w zwykłej formie pisemnej. Trzeba przy tym zaznaczyć, że wpis spółki do właściwego rejestru ma charakter deklaratoryjny. Ustawodawca pozostawił także dużą swobodę przekształcenia SCSp w inną formę prawną, co znacznie uelastycznia sposób funkcjonowania tej spółki, przez co staje się ona bardzo atrakcyjna. Można uznać, że są to najważniejsze cechy tej specjalnej spółki komandytowej 22 . Wydaje się jednak, że najistotniejsze jest to, iż SCSp ma prawo do emisji papierów wartościowych. Specjalna spółka komandytowa ma prawo do emisji zarówno papierów wartościowych inkorporujących udziały w spółce, jak i emisji papierów dłużnych w tym obligacji przychodowych. Obligacje przychodowe z kolei dają dużą elastyczność i szeroki zakres możliwości dla inwestorów do uczestnictwa w projektach inwestycyjnych prowadzonych przez spółkę. Możliwość emisji papierów wartościowych przez specjalną spółkę komandytową prawa luksemburskiego, zarówno konstrukcyjnie, jaki i funkcjonalnie, zbliża tę spółkę do polskiej spółki komandytowo-akcyjnej. Dlatego pojawia się możliwość wykorzystania tej formy prawnej w schemacie optymalizacyjnym danego przedsiębiorstwa. Oczywiście powoduje to znaczne rozbudowanie struktury, ale przy wielomilionowych inwestycjach może okazać się to korzystne pod względem prawnopodatkowym. Praktyczne wykorzystanie specjalnej spółki luksemburskiej niesie za sobą konieczność utworzenia polskiej spółki komandytowej lub spółki jawnej, w której komandytariuszem będzie SCSp. Z kolei komandytariuszem SCSp będzie fundusz inwestycyjny, który jak już wcześniej wspomniano jest zwolniony od podatku dochodowego od osób prawnych.

5. Podsumowanie Wyżej przedstawiony sposób zmniejszenia obciążeń fiskalnych związanych z opodatkowaniem spółek komandytowo-akcyjnych stanowi jedynie przykład swoistego wyścigu, który toczy się pomiędzy podatnikiem a ustawodawcą podatkowym. Działania ustawodawcy podatkowego nie mogą sprowadzać się jedynie to zabezpieczenia interesów Skarbu Państwa, bowiem takie rozwiązania z góry skazane są na 22

Więcej na temat specjalnej spółki luksemburskiej zob. D. Strzała, SKA po 1.01.2014 ? Możliwości optymalizacji podatkowej [w:] MIESIĘCZNIK TaxFin, nr 11/2014.

100

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). porażkę. W przypadku spółek komandytowo-akcyjnych doskonale widać motywy, jakimi kierował się ustawodawca czyniąc te spółki podmiotami podatku dochodowego od osób prawnych. Chęć poszukiwania dodatkowych źródeł pokrycia deficytu budżetowego może przynieść zupełnie odmienne skutki niż te projektowane przez ustawodawcę. Jednocześnie przy takim założeniu dochodzi do „psucia” prawa, ponieważ pojawiają się instytucje, które nie są wykorzystywane z uwagi na niekorzystne dla podatników rozwiązania normatywne. Bez wątpienia podatek dochodowy od osób prawnych należy uznać za strategiczne narzędzie polityki gospodarczej, co dodatkowo powoduje, że należy się nim posługiwać w sposób roztropny23. Ustawodawca podejmując decyzję o opodatkowaniu spółki komandytowo-akcyjnej zupełnie pominął ratio legis wprowadzenia do polskiego porządku prawnego tej formy prawnej. To właśnie pozbawienie spółki komandytowo-akcyjnej osobowości prawnej miało służyć ochronie komplementariusza przed podwójnym opodatkowaniem, dlatego też ustawodawca zdecydował się nie stosować konstrukcji prawnej przewidzianej w prawie niemieckim, a więc nadanie spółce komandytowo-akcyjnej osobowości prawnej. W konsekwencji może okazać się, że spółka komandytowo-akcyjna przestanie być wykorzystywana jak forma prowadzenia działalności gospodarczej. Pojawia się również kwestia moralnej oceny podatnika świadomie uchylającego się od opodatkowania. Przedstawicie piśmiennictwa są w tej kwestii podzieleni. Jedni uważają, że w każdym przypadku należy dokonać negatywnej oceny ucieczki od opodatkowania

Natomiast inni autorzy wskazują, że nie da się w sposób jednoznaczny dokonać oceny moralnej tego typu zachowania, ponieważ inna jest sytuacja podatnika będącego osobą fizyczną, który dzięki unikaniu bądź uchylaniu się od opodatkowaniu utrzymuje się na powierzchni, życia gospodarczego, a inna wielkich międzynarodowych korporacji. Przy tych ostatnich wskazuje się jednak, że „na poziomie tego rodzaju organizacji gospodarczych aktywna działalność zmierzająca do obniżenia obciążeń podatkowych jest elementem strategii gospodarczej, które układają sobie wszystkie bez wyjątku takie korporacje. Dyscyplinowanie

Zob. A. Grycuk, Podatek CIT jako narzędzie polityki gospodarczej [w:] Baza Analiz Sejmowych, nr 4(74) z 18 lutego 2010 r. 24 Taki pogląd przedstawił A. Gomułowicz, Podatki a etyka, Warszawa 2013.

101

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). takich podatników rygorystycznymi regulacjami prawnymi szybko skończyć się może zmianą miejsca ich rezydencji”25.

Streszczenie Spółka komandytowo-akcyjna była dotąd atrakcyjną formą prowadzenia działalności gospodarczej,

ponieważ

forma

organizacyjno-prawa

pozwala

ochronę

komplementariuszy przed podwójnym opodatkowaniem. Ustawą z dnia 8 listopada 2013 roku o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym (Dz.U. z 27 listopada 2013 r., poz. 1387) ustawodawca ukrócił atrakcyjność tej formy prowadzenia działalności gospodarczej. Celem artykułu jest udzielenie odpowiedzi na pytanie – dlaczego ustawodawca zdecydował się na opodatkowanie tej właśnie formy-organizacyjno-prawnej? Czy wprowadzając tego rodzaju rozwiązania ustawodawca nie oddala się od dotychczasowej wizji funkcjonowania spółek komandytowo-akcyjnych w obrocie gospodarczym? W artykule zwraca się uwagę na fakt odejścia przez prawodawcę od pierwotnego celu wprowadzenia do polskiego porządku prawnego spółki komandytowo-akcyjnej. Jednocześnie wskazuje się, że zamierzony przez ustawodawcę cel fiskalny może nie zostać zrealizowany. Podatni

poszukują

własnych

rozwiązani

umożliwiających

zmniejszenie

obciążeń

podatkowych, przez co zakładany wzrost dochodów budżetowych z opodatkowania spółki komandytowo-akcyjnej może okazać się jedynie życzeniem ustawodawcy. W ramach przykładu zostanie zaprezentowane mechanizm optymalizacyjny, który wykaże oczywistą bezcelowość opodatkowania spółki komandytowo-akcyjnej.

B. Brzeziński, Podatki a etyka. Refleksje na kanwie lektury książki Andrzeja Gomułowicza [w:] Kwartalnik Prawa Podatkowego, nr 4/2103, s. 90.

102

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). The impact of the limited joint-stock partnership taxation on increase of budget revenues of the State Treasury. Summary

The limited joint-stock partnership was previously attractive form of running a business, since as an organizational and legal form it allowed the protection of general partners against double taxation. Act of 8 November 2013 on the amendment of corporate income tax law and tonnage tax law (Dz.U. [Journal of Laws] from 27 November 2013, item 690), the legislature shortened attractiveness of this form of business. This article aims to answer the question – why has legislature decided to tax this organizational and legal form? Is the legislature moving away from the current vision of limited joint-stock partnership by implementing this kind of solution? The article draws attention to the legislature’s departure from the original purpose of entry of the limited joint-stock partnership into Polish legal system. At the same time, it is indicated that the fiscal target intended by the legislature cannot be realized. Taxpayers search for their own solutions enabling them to reduce the tax burden, therefore the assumed increase of the budget revenue from the tax on limited joint-stock partnership may prove to be only legislature’s wish. As an example, the optimization mechanism, which demonstrates the obvious aimlessness of the tax on limited joint-stock partnership, is presented.

Michał Wojna, Uniwersytet Szczeciński, Wydział Prawa i Administracji

103

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Kamila Zawada Stanowisko prawne syndyka w postępowaniu upadłościowym z wyszczególnieniem spraw z zakresu prawa pracy 1. Ogólna pozycja prawna syndyka Stanowisko prawne 1 syndyka postrzegane jest bardzo niejednolicie, co na kanwie niniejszej publikacji pozwoli jedynie na bardzo skrótowe zaakcentowanie najbardziej powszechnych teorii statusu syndyka. Wśród nich zalicza się dwa główne stanowiska: 1) status prawny syndyka oraz 2) status prawny podmiotu wyznaczonego na syndyka.

Pomiędzy nimi zachodzi pewnego

rodzaju współzależność oraz „nachodzenie” na siebie. Jednakże wydaje się, iż to status prawny syndyka ma większe znaczenie, poprzez umiejscowienie dzięki niemu syndyka wśród podmiotów cywilnego postępowania sądowego, wraz z jednoczesnym określeniem w czyim imieniu on działa, oraz z jaką legitymacją procesową.2 W piśmiennictwie wyróżnić można dwie zasadnicze teorie dotyczące statusu prawnego syndyka: 1) teorię przedstawicielską 3 oraz 2) teorię zajmowanego urzędu. Pierwsza z nich – teoria przedstawicielska - opiera się na założeniu, iż syndyk działa w imieniu i na rzecz zastąpionego podmiotu. Jednak tutaj pojawia się pytanie – co rozumieć pod postacią „zastępowanego” podmiotu. Wewnętrznie ta teoria także nie jest jednolita, co pozwala wyróżnić następujące podmioty „zastępowane” przez syndyka, zgrupowane wokół dwóch koncepcji: zastępstwa masy upadłości oraz zastępstwa uczestników. Teoria zastępstwa masy upadłości obejmuje także 3 grupy poglądów: pierwsza, uznająca masę upadłości za 1

Zdaniem części doktryny, znaczenie pojęcia „stanowisko prawne” nie stanowi zbioru żadnych cech semantycznych, a jest raczej nazwą pozorną. Stąd też termin ten nie jest używany przez ustawodawstwo, lecz jedynie przez niektórych przedstawicieli doktryny. Przykładowo, posługują się nim: K. Korzan (Stanowisko prawne syndyka masy upadłości i jego kwalifikacje, Przegląd Prawa Handlowego 1993, Nr 5), A. Pokora (Stanowisko prawne syndyka masy upadłości, Rejent 1997, Nr 7- 8, s. 191), 2 Feliga P., Stanowisko prawne syndyka w procesie dotyczącym masy upadłości, Warszawa 2013, s. 34, 3 Teoria ta – w polskiej nauce prawa zwana także teorią „zastępstwa” – zyskała miano teorii wraz z cechami jej właściwymi w publikacjach m. in. K. Korzana (Stanowisko prawne syndyka masy upadłości i jego kwalifikacje, Przegląd Prawa Handlowego 1993, Nr 5), S. Gurgula (Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 611),

104

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). podmiot cywilnego prawa materialnego i procesowego, druga – określająca masę upadłości jako przedmiot cywilnego prawa materialnego i już podmiot cywilnego prawa procesowego, oraz teoria – negująca masę upadłości jako podmiot obu zakresów, lecz uznająca ją za jego przedmiot.4 Koncepcja o zastępstwie uczestników postępowania nie znalazła szerokiego uznania w krajowej nauce. Jednakże, cechą wspólną wszystkich prac badawczych było dostrzeżenie, iż koniecznym jest wyjaśnienie w imieniu jakiego podmiotu, lub tez grup podmiotów działa syndyk, w kontekście interesów, urzeczywistniających podejmowane przez niego czynności. W polskiej nauce prawa określono, iż interesy te mogą być wspólne dla podmiotów zastępowanych, wykluczać się lub też krzyżować. Celowym zatem byłoby ustalić w czyim interesie działa, w zależności od konkretnej sytuacji faktycznej i prawnej. Stąd też wykształciły się poglądy uznające syndyka za zastępcę dłużnika lub wierzyciela, albo wszystkich uczestników postępowania. 5 Istnieje także pogląd, przyjmujący zastępstwo dłużnika przez syndyka, gdzie źródłem takiego umocowania jest ustawa, a syndyk taki status nabywa w momencie ogłoszenia upadłości – co równoznaczne jest z uprawnieniem dłużnika do zarządzania i rozporządzania masą upadłości. Na poparcie tej koncepcji trzeba wspomnieć, iż w procesie dotyczącym masy upadłości syndyk nie jest stroną, taką pozycję zachowuje upadły wraz z legitymacją procesową. W teorii zastępstwa wierzycieli, ustanowienie syndyka ma służyć realizacji ich celów, zaś w teorii neutralnego działania syndyk dokonując czynności nie działa ani w swoim, ani we własnym imieniu, lecz jest maksymalnie zobiektywizowany. Wówczas zastępuje on jedynie pewien majątek, nie posiadający osobowości prawnej.6 Druga teoria – zajmowanego urzędu – określa syndyka jako zastępcę pośredniego dłużnika, zajmując urząd prywatny powierzony mu na podstawie ustawy. W tym znaczeniu 4

Pogląd stwierdzający, że masa upadłości jest prawnie wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków, który powstaje z chwilą ogłoszenia upadłości, co argumentuje pełnienie przez syndyka roli jej przedstawiciela ustawowego (organu) został odrzucony m.in. przez O. Bobera, który wskazywał, iż masa upadłości nie jest odrębną osobą prawną, zatem nie może być kwalifikowana jako podmiot prawa wyposażony w zdolność prawną czy sądową (zob. P. Feliga, Stanowisko…, s. 37 i n.). 5 Przykładowo orzeczenie Sądu Najwyższego z 25 października 1934 roku, C. I. 1015/34, OSP z 1935,Nr 3, s. 126, zgodnie z którym stwierdzono, iż „prawo syndyka do wytoczenia powództwa w charakterze przedstawiciela upadłego wynika z ogólnej zasady art. 442 francuskiego kodeksu handlowego, zaś fakt, iż syndyk jest równocześnie przedstawicielem wierzycieli upadłego, nie przeszkadza mu w możności wytoczenia powództwa przeciwko wierzycielowi, jeśli tylko roszczenie dotyczy mienia wyjętego spod zarządu upadłego, a to z tych samych względów, które uprawniają syndyka jako przedstawiciela ustawowego upadłego do zaskarżania czynności upadłego.” 6 Ibidem.

105

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). syndyk zatem jest powiernikiem urzędu oraz pełni swoje funkcje w interesie publicznym. Przy dogłębniejszej analizie teorii urzędu, w krajowej nauce prawa, próbowano dojść do tego, czy też syndyk zajmuje urząd, czy jest organem. W przełożeniu na praktykę, chodziło o odpowiedź na pytanie, czy syndyk jest stroną postępowania cywilnego – jako urząd czy jako organ. 7 W związku z tym, wykształciły się dwie wewnętrzne teorie: pierwsza – teoria urzędowa, łącząca wykonywany urząd z interesem publicznym, pośrednio także o naturze prywatno – prawnej. W tym znaczeniu syndyk działa jako osoba urzędowa, jednak zakres jego działania określa ustawa, co powiązane jest także z odpowiedzialnością za własne działania bądź zaniechania jak i z faktem otrzymywania wynagrodzenia za swoją pracę. Druga koncepcja – organu – także wewnętrznie nie jest jednolita. Wśród jej poglądów wykształciły się te, uznające syndyka za organ państwa, sądu, pomocniczy sądu czy też organ postępowania upadłościowego. W tym miejscu należałoby jedynie wspomnieć, iż najdłuższą tradycję historyczną, oraz jednocześnie najbardziej dominującym w doktrynie jest pogląd czwarty, związany z przyjęciem katalogu organów postępowania. 8 Jednakże jest to pojęcie typowo prawnicze, ukształtowane właśnie przez piśmiennictwo, gdzie status syndyka jako organu ujęty jest opisowo. W żadnym przypadku bowiem ustawodawca nie posłużył się w aktach prawnych terminem „organ postępowania upadłościowego”. 9 Należałoby jeszcze wspomnieć o pozycji prawnej podmiotu wyznaczonego na syndyka. Chodzi tu mianowicie o to, komu sąd może powierzyć sprawowanie takiej funkcji, innymi słowy – jakimi kwalifikacjami winien odznaczać się syndyk. Są to jednak sprawy w głównej mierze niebudzące wątpliwości, oraz dość wyraźnie wskazane w przepisach, czy to ustawy prawo upadłościowe i naprawcze 10, czy też art. 3 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 roku

Teorią zajmowanego urzędu zajmował się w Polsce m. in. O. Bober, który traktował syndyka jako swoistego rodzaju urząd, podczas którego wykonywania zobowiązał się do przestrzegania interesu publicznego, spełniając funkcje prywatno – prawne (zob. P. Feliga, Stanowisko…, s. 37 i n.). Tą koncepcję popierał także A. Szymański ( Stanowisko prawne zarządcy przymusowego, Polski Proces Cywilny 1939, Nr 7 – 8), uszczegółowiając jednakże swoje stanowisko poprzez wskazanie, iż - analogicznie – zarządca nie jest urzędnikiem, lecz pełni jedynie funkcję wypływającą z piastowania urzędu. 8 Por. S. Gurgul Prawo upadłościowe i układowe. Komentarz. Warszawa 2000, s. 361 i n., A. Hrycaj, Odpowiedzialność syndyka masy upadłości, Prawo Spółek 2003, Nr 9, s. 41, 9 P. Zimmerman (Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2007, s. 214 i n.) określa syndyka mianem „organu wykonawczego postępowania upadłościowego” lub „organem prowadzącego postępowanie upadłościowe). 10 Art. 157 i 157a ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku prawo upadłościowe i naprawcze, Dz. U. z 2012 r. poz. 1112, dalej p.u.n.

106

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). o licencji syndyka11, zatem pozostaną poza tematyką niniejszej pracy.

2. Stanowisko procesowe syndyka Syndyk jest podmiotem procesu dotyczącego masy upadłości. Pytanie jakie należałoby postawić, związane byłoby z rolą jaką w nim pełni oraz relacją pomiędzy syndykiem a upadłym. Pozycja prawna syndyka w procesie cywilnym – w jego aspekcie ogólnym – była poruszana już pod rządami prawa upadłościowego z 1934 r. 12 . Uznawano, że syndyk od ogłoszenia upadłości jest jedynie uprawniony do działania w charakterze strony. 13 Na dzień dzisiejszy stanowisko to nie budzi wątpliwości. Przyjmuje się, iż to właśnie syndyk powinien występować czy to w roli pozwanego czy też powoda. Jest to obecnie dość jednolita linia orzecznicza, potwierdzona przez liczne orzeczenia począwszy już od 1895 roku tj. orzeczenia Izby Sądowej Warszawskiej

– gdzie stwierdzono, iż wierzyciel ma prawo wystąpić z

powództwem przeciwko syndykowi, do czego nawiązuje także postanowienie Sądu Najwyższego 15, w którym przyjęto, iż po ogłoszeniu upadłości i po ustanowieniu syndyka przez sąd, to właśnie syndyk jest stroną w procesie, Wynika to z następstwa objęcia przez niego z mocy samego prawa zarządu nad całym majątkiem upadłego wraz z jednoczesną utratą przez upadłego zarządu nad takim mieniem oraz prawa korzystania z niego i rozporządzania nim. Należy także przyjąć, iż syndyk będzie stroną zarówno w procesie dotyczącym jak i niedotyczącym masy upadłości. Wystarczającym zatem będzie, jeśli zostanie on oznaczony w powództwie jako strona pozwana lub powodowa. Natomiast w kontekście relacji między syndykiem a upadłym, należy rozróżnić stronę w znaczeniu procesowym oraz materialnym. Podmiotem oznaczonym w powództwie jako strona pozwana lub powodowa jest z całą pewnością syndyk – zatem jest stroną w znaczeniu procesowym. Jednakże, jest to podmiot podstawiony w miejsce upadłego – co też czyni 11

T. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 776; dalej: u.l.s. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe, Dz.U. z 1934 nr 93 poz. 834. 13 A . Jakubecki., F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 334 - 335 14 Orzeczenie Izby Sądowej Warszawskiej z 21 lutego 1985 r. jurysprudencja departamentu cywilnego w zakresie pytania Józefa Karpińskiego o Nr 1651 w: Feliga P., Stanowisko…, s. 115. W podobnym zakresie było także przywołane wcześniej orzeczenie z 1934 roku, uznając, iż syndyk posiada samodzielne prawo do wytoczenia powództwa przeciwko wierzycielom masy upadłości. 15 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1999 roku II CKN 358/99, OSNC 1999, Nr 12 poz. 219. To stanowisko zostało podtrzymane przykładowo w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2000 roku, IV CKN 195/00 – zgodnie z którym stwierdzono, iż syndyk jest stroną w procesie, zaś ze względu na cel postępowania, zastępuje upadłego. 12

107

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). upadłego stroną w znaczeniu materialnym. Innymi słowy, upadły będzie podmiotem objętym działaniem normy indywidualno – konkretnej, przytoczonej w powództwie dotyczącym masy upadłości. 16 Nawiązując do stanowiska prawnego syndyka, omówionego wcześniej, na marginesie jedynie wspomnieć można, iż istnieją także liczne teorie zakwalifikowujące syndyka jako stronę bądź do

teorii przedstawicielstwa – zastępcy bezpośredniego bądź do teorii

zajmowanego urzędu tj. zastępcy pośredniego. Tą pierwszą jednak należałoby odrzucić, jako sprzeczną z art. 144 p.u.n., gdyż przedstawicielstwo nie będzie wynikało ani z czynności prawnej ani z ustawy. W teorii urzędu przyjęto zaś, iż syndyk działa w imieniu własnym na rachunek upadłego. Jednak nie można zgodzić się, iż syndyk jest urzędem, czy organem państwa. Mylne traktowanie syndyka jako organu państwa wynikło z założenia iż syndyk ma władzę państwową lub posiada przymiot funkcjonariusza państwowego. 17 Trzeba z całą stanowczością stwierdzić, iż syndyk nie wykonuje władzy państwowej, gdyż nie działa w imieniu Skarbu Państwa, ani też na jego rachunek. Stanowisko funkcjonariusza państwowego bywa zaś mylone ze stanowiskiem urzędnika państwowego. 18 Syndyk od 10 października 2007 roku na mocy art. 115 § 13 pkt 3 kodeksu karnego 19 został zaliczony do kategorii funkcjonariuszy publicznych, co spowodowało jedynie, iż może występować on jako podmiot przestępstwa i jako przedmiot ochrony czynu przestępnego. Ponadto, syndyk nie pobiera wynagrodzenia ze Skarbu Państwa za wykonywane przez siebie obowiązki, nawet w sytuacji gdy stan masy upadłości nie starcza na jego pokrycie. Syndyk również nie jest organem sądu. Na akceptację zasługuje uznanie syndyka jako organ postępowania upadłościowego, skutkiem czego można go zaliczyć do organów pozasądowych postępowania, obok zarządcy, nadzorcy, notariusza czy komornika. 20 Jako przymioty syndyka należałoby wskazać jego charakter publiczno – prawny oraz samoistność w konkretnym postępowaniu upadłościowym. Posiada także cechy podmiotu 16

Feliga P., Stanowisko…, s. 121. Należy podkreślić, iż żaden tekst ustawy nie przyznaje wprost syndykowi władzy w ramach imperium państwa. Przejawia się to także tym, iż w celu stosowania środków przymusu państwowego, syndyk obowiązany jest do korzystania z pomocy komornika sądowego (zob. art. 174 ust. 1 ustawy p.u.n.) 18 O braku możliwości uznania syndyka za urzędnika państwowego świadczy chociażby okoliczność, iż biorąc pod uwagę status prawny podmiotu wyznaczonego na syndyka, dopuszcza się wyznaczenie również do takiej funkcji spółki prawa handlowego. Funkcjonariuszem państwowym zaś może być wyłącznie osoba fizyczna. 19 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks karny, Dz.U. Nr 88, poz. 553ze zm. 20 Por. S. Cieślak, Czynności komornika sądowego w postępowaniu upadłościowym, problemy Egzekucji 2002, Nr 20. 17

108

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). prywatnego, poprzez możliwość wyznaczenia na syndyka osoby fizycznej czy też spółki prawa handlowego. Odnosząc się już do konkretnych przymiotów syndyka jako strony procesu, należy wskazać, iż posiada on zdolność sądową, wyznaczoną przez jego status prawny – syndyk dysponuje dwiema zdolnościami sądowymi jako osoba fizyczna oraz jako funkcjonariusz publiczny. Oprócz zdolności sądowej, syndyk dysponuje zdolnością procesową – tj. zdolnością uczestniczenia w czynnościach procesowych osobiście albo przez pełnomocnika w sposób czynny lub bierny. W przypadku zaś legitymacji procesowej syndyka, jej źródłem jest podstawienie procesowe, do którego dochodzi na podstawie szczególnego przepisu ustawy w art. 144 ust. 1 p.u.n. W tym miejscu jednakże należy podkreślić, iż syndyk jest uprawniony do wytoczenia powództwa w tym samym przedmiocie co do którego byłby legitymowany upadły, gdyby nie ogłoszono upadłości obejmującej likwidację majątku, z tym jednakże zastrzeżeniem, iż roszczenie procesowe musi dotyczyć masy upadłości. 3. Syndyk jako podmiot upoważniony do dokonywania czynności w sprawach pracowniczych. Przekładając powyższe rozważania odnośnie przymiotów syndyka już na konkretne postępowanie, należy stwierdzić, iż stanowisko prawne syndyka w sprawach z zakresu prawa pracy jest właśnie pochodną jego statusu określonego przepisami prawa upadłościowego i naprawczego oraz trybu procesu cywilnego ze zmianami wynikającymi z art. 459 – 4777 ustawy 21 kodeks postępowania cywilnego. 22 Procesem dotyczącym masy upadłości w sprawach z zakresu prawa pracy jest proces wynikły na tle art. 476 § 1 k.p.c., pod warunkiem, iż będzie to proces o prawa i obowiązki wchodzące w skład masy upadłości lub wynikające z jej zarządu. Opierając się na orzeczeniu Sądu Najwyższego z 2008 roku w tejże materii sprawy o których mowa, związane muszą być ze stosunkiem pracy w aspekcie przedmiotowym tj. nierozerwalnie połączone z podstawą faktyczną roszczenia – które nie powstałoby gdyby nie istniał uprzednio stosunek pracy; oraz w aspekcie podmiotowym – tj. roszczenie o związane ze stosunkiem pracy nie może być skierowane przez pracownika 21

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 101 ze zm., dalej: k.p.c. 22 A. Hrycaj , Pozycja prawna oraz obowiązki i prawa syndyka masy upadłości według prawa pracy – zagadnienia wybrane, Praca i zabezpieczenie społeczne 2007, Nr 4, s. 18

109

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). przeciwko podmiotowi, który nie jest szeroko rozumianym pracodawcą. 23 W dalszym ciągu posiłkując się licznymi orzeczeniami Sądu Najwyższego, należy stwierdzić, iż związanymi ze stosunkiem pracy są wszystkie sprawy, które co prawda nie musza wynikać wprost z bezpośredniej realizacji praw i obowiązków tworzonych przez stosunek pracy, ale wynikają z innych powiązań, które warunkowane i uzależnione od istnienia stosunku pracy.24 Jednakże, przy tak ogólnym określeniu spraw mogą pojawić się trudności z ustaleniem, czy akurat dany stosunek jest procesem odnoszącym się do masy upadłości. Z całą pewnością taki problem nie będzie występował przy roszczeniach pieniężnych – jak wynagrodzenie za godziny nadliczbowe, ekwiwalent za urlop, lecz co w sytuacji gdy będzie do czynienia z roszczeniami majątkowymi niepieniężnymi. Klasycznym przykładem – i jednocześnie przynoszącym najwięcej wątpliwości – będzie roszczenie procesowe o uznanie za bezskuteczne wypowiedzenia o pracę. Już na samym początku pojawia się dylemat odnośnie zawieszenia takiego postępowania na podstawie art. 174 § 1 pkt 4 k.p.c. Orzecznictwo w tejże materii było zmienne – początkowo z jednej strony przyjmowano, iż taki proces - jako dotyczący masy upadłości - podlega zawieszeniu z powodu ogłoszenia upadłości, czego wyrazem był wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1996 roku 25 , z drugiej strony argumentowano, iż roszczenie pracownika o przywrócenie do pracy nie wchodzi do masy upadłości, co też uniemożliwia jego zawieszenie 26. Z licznych rozważań dokonanych w tej materii wynika, iż wierzytelność majątkowa niepieniężna pracownika o przywrócenie do pracy nie podlega art. 91 ust. 2 p.u.n., a zatem nie zamienia się w wierzytelność pieniężną.27 W związku z tym, nie może być ona umieszczona na liście wierzytelności z urzędu, jak również nie może być dochodzona w postępowaniu z art. 236 i n. p.u.n. Wobec tego należy stwierdzić, iż proces o przywrócenie do pracy nie będzie procesem dotyczącym masy upadłości o wierzytelności podlegające procedurze zgłoszenia i uznania w postępowaniu upadłościowym, lecz będzie to 23

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2008 r., II CSK 232/08, OSNC – ZD 2010, Nr 1, poz. 1, Por: Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1988 r. I PZ 11/88, OSNCP 1990, Nr 2, poz. 151; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2004 r., III CZP 19/04, OSNC 2005, Nr 6, poz. 105; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008, II PZP 4/08, OSNP 2008, Nr 19 – 20, poz. 280, 25 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1996 r., I PKN 2/96, OSNP 1997, nr 15, poz. 226, 26 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 1998 r., I PKN 211/98, OSNAP 1999, nr 14, poz. 457. Jednakże uznano, iż ten pogląd jest wewnętrznie sprzeczny – w kodeksie pracy traktowano „postępowanie dotyczące masy upadłości” oraz „postępowanie o przedmiot wchodzący w skład masy upadłości” jako zwroty tożsame. Por. P. Feliga, Stanowisko…, s. 375, 27 Zgodnie z wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1996 r., I PKN 2/96, OSNP 1997, Nr 15, poz. 226 – roszczenie o przywrócenie do pracy ma charakter majątkowy, ale nie pieniężny. 24

110

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). proces odnoszący się do masy upadłości inny aniżeli dotyczący mienia upadłego. Innymi słowy – syndyk nie może odmówić wstąpienia do takiego procesu a sąd jednocześnie podejmuje zawieszone postępowanie przeciwko syndykowi z art. 180 § 1 pkt 5 in principio k.p.c. z chwilą wskazania lub zgłoszenia syndyka. 4. Status syndyka w świetle art. 31 kodeksu pracy28 Syndyk nie jest pracodawcą osób zatrudnionych w zakładzie pracy upadłego. Staje się on natomiast z dniem jego wyznaczenia podmiotem upoważnionym do dokonywania za upadłego czynności w sprawach pracowniczych – a takie stanowisko nie budzi już wątpliwości w orzecznictwie. 29 Umocowanie syndyka w stosunkach pracy należałoby zatem upatrywać w art. 31 k.p., zgodnie z którym za pracodawcę będącego jednostką organizacyjną czynności z zakresu prawa pracy dokonuje osoba lub organ zarządzający tą jednostką lub inna wyznaczona osoba. Opierając się jednak na dotychczasowych rozważaniach co do statusu syndyka, należałoby przyjąć stosowanie tego przepisu odpowiednio, a nie bezpośrednio.30 Jednakże warto wspomnieć, iż w niektórych opracowaniach traktuje się na tej podstawie syndyka jak podmiot zatrudniający, a nie jako reprezentanta upadłego 31. Było to spowodowane zapewne także poprzez niefortunne formułowanie przepisów prawa upadłościowego, w brzmieniu sprzed nowelizacji z 3 marca 2009 roku 32, gdzie chociażby art. 179 p.u.n., stanowił, iż: Art. 179. 1. Syndyk za zezwoleniem sędziego-komisarza może zatrudnić inne osoby lub zlecić wykonanie czynności innym osobom, jeżeli jest to niezbędne dla zabezpieczenia i likwidacji majątku upadłego. 2. Wydając zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, sędzia-komisarz określa górną granicę wynagrodzenia dla osób wykonujących te czynności. 3. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, nie jest wymagane, jeżeli zatrudnienie innych osób przez syndyka albo zlecenie wykonania pewnych czynności przewidziano w preliminarzu wydatków zatwierdzonym przez sędziego-komisarza. W takim przypadku syndyk o zatrudnieniu zawiadamia sędziego-komisarza. 4. Syndyk może bez zezwolenia sędziego28

Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Dz. U. z 2014 r. poz. 1502 ze. zm.; dalej: k.p. Przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2002 roku I PKN 171/01, OSNAPiUS 2004 nr 7, poz. 121, zgodnie z tezą cyt:” Syndyk masy upadłości jest z mocy art. 3[1] KP organem uprawnionym do dokonywania czynności w sprawach pracowniczych, mimo działania organów upadłego pracodawcy.” 30 Uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1994 r., I PZP 5/94, OSNP 1994, nr 1, poz. 4, 31 Przykładowo: P. Pogonowski, Organy postępowania upadłościowego, Warszawa 2001, 32 Ustawa o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym z dnia 6 marca 2009 r. – Dz. U. Nr 53, poz. 434. 29

111

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). komisarza, do czasu sporządzenia preliminarza wydatków, zatrudnić osoby potrzebne do dokonania spisu oraz dozoru masy upadłości. O zatrudnieniu syndyk zawiadamia sędziegokomisarza. Kolejny przepis, art. 230 ust. 2 punkt 2 p.u.n. nakazywał zaliczenie do kosztów postępowania upadłościowego „wynagrodzeń osób, które ze zgodą sędziego komisarza zostały zatrudnione przez syndyka”. Jednakże, moim zdaniem był to jedynie zapis obrazujący zdolność pracodawczą syndyka, a nie z mocy prawa zrównujący go ze statusem pracodawcy. Co do kompetencji syndyka z poprzedniego brzmienia art. 179 p.u.n. - niefortunnie nazwanego „zatrudnianiem” lub zlecaniem innym osobom określonych czynności, należy wskazać, iż wymagało to zezwolenia sędziego komisarza, który jednocześnie ustalał górną granicę wynagrodzenia. Wyjątkowo tylko takie zezwolenie nie było potrzebne, jeśli zatrudnienie lub zlecenie było przewidziane w zatwierdzonym preliminarzu wydatków – wówczas wystarczyło samo zawiadomienie o zatrudnieniu innych osób. Przez cały jednak ten okres, syndyk nawiązywał stosunki pracy jako osoba zarządzająca zakładem pracy upadłego pracodawcy – w myśl statusu o którym mowa była na początku pracy. Obecne brzmienie art. 179 p.u.n. określa jedynie, iż syndyk obowiązany jest podejmować swoje działania z należytą starannością, optymalnie wykorzystując majątek upadłego celem zaspokojenia wierzycieli w jak najwyższym stopniu – w szczególności przez minimalizację postępowania. Największe kontrowersje dotyczyły art. 179 p.u.n. z powodu dotychczasowego zapisu o zatwierdzeniu preliminarza w odniesieniu do osób zatrudnianych mimo, że inne przepisy nie wymagają zatwierdzania preliminarza wydatków ani nie określają jego formy i charaktery prawnego 33. Z momentem ogłoszenia upadłości nie dochodzi do zmian w treści stosunków pracy łączących upadłego z jego pracownikami – co wyklucza także zastosowanie art. 231 k.p. odnoszącego się do przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę. Trafne jest stwierdzenie, iż to upadły pracodawca pozostaje podmiotem zatrudniającym pracowników również po ogłoszeniu upadłości. Nie do przyjęcia byłaby koncepcja oparta na przyjęciu istnienia dwóch pracodawców: upadłego – nawiązującego stosunki pracy sprzed ogłoszenia upadłości; oraz 33

Stanowisko Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 17 maja 2007 r. w przedmiocie projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym

112

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). syndyka – będącego podmiotem przyjmującym do pracy po dacie ogłoszenia upadłości. Oznaczałoby to, że dwóch pracodawców zatrudnia pracowników w tym samym, przedmiotowym zakładzie pracy, obejmującym jedną masę upadłości. Zgodnie z przyjętą teorią w polskim prawie pracy, uznaje się, iż jednemu pracodawcy odpowiada jeden zakład pracy34. Nie ma także wątpliwości, iż syndyk nie jest pracownikiem. W pierwszej kolejności za prawidłowością takiego stanowiska należy wskazać brak pracodawcy – którym z całą pewnością nie będzie ani sąd, ani upadły, ani masa upadłości. Więzi zaś łączące syndyka z organami sądowymi są więziami o naturze ustrojowej (procesowej) i w żadnym wypadku nie można zakwalifikować ich w kategoriach pracowniczego podporządkowania. Jak wskazano wcześniej, syndyka umiejscawia się pośród organów postępowania upadłościowego, poddając go jedynie kontroli i nadzorowi w pierwszej kolejności sędziego komisarza. Jednak w dalszym stopniu brak jest widocznego podporządkowania, przez co taki status syndyka może być porównywany co najwyżej do statusu osoby wykonującej działalność gospodarczą lub zawodową – co jednocześnie stwarza swoistą konstrukcję statusu prawnego syndyka w prawie upadłościowym 35.

5. Podsumowanie Tematyka niniejszego artykułu dotyczy upadłości, związanej nierozerwalnie z gospodarką rynkową, w połączeniu z zagadnieniami z zakresu prawa pracy. Z jednej strony należy rozważyć uprawnienia syndyka, wywodzące się z art. 31 k.p. - przyznające mu szeroko pojmowane uprawnienia do dokonywania czynności pracowniczych; z drugiej zaś strony nie sposób pominąć restrykcyjnych unormowań zatrudniania pracowników, wskazanych w ustawie prawo upadłościowe i naprawcze. Taka dyferencjacja była również niejednokrotnie przedmiotem licznych orzeczeń sądowych, skutkiem czego wypracowana została jednolita linia orzecznicza, idąca w kierunku nie przyznawania syndykowi przymiotu pracodawcy, zaś jedynie uznająca go za podmiot uprawniony do działań takowego. Dokonane na przestrzeni ostatnich lat liczne nowelizacje prawa upadłościowego oraz cywilnego, budzą liczne 34

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2001 r., I PKN 171/00, OSNP 2002, nr 16 poz. 379, A. Tomanek, Zdolność zatrudniania pracowników po ogłoszeniu upadłości pracodawcy, [w:] H. Szurgacz (red.), Z aktualnych problemów prawa pracy i prawa socjalnego, Acta Universitatis Wratislaviensis, Prawo CCCVII, No 3082, Wrocław 2009, s. 84 i n. 35

113

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). wątpliwości, co do ich celowości oraz jednolitości interpretacyjnej. W szczególności wspomniana nowelizacja z 2009 roku zastępuje wprost przyznane kompetencje do zatrudniania pracownika poprzez klauzulę generalną, która sama z siebie nie wnosi nic nowego. Może to w praktyce spowodować możliwość dwojakiej interpretacji takiego zapisu, gdzie z jednej strony można uznać, iż syndykowi wcale nie wolno zatrudniać pracowników – nawet za zgodą sędziego komisarza, z drugiej zaś strony – według takiego zapisu teoretycznie syndyk ma całkowitą swobodę w zatrudnianiu. Należałoby zatem skierować pewne postulaty w zakresie samodzielności niektórych czynności syndyka, wpływających na umocnienie jego pozycji w sprawach pracowniczych, jednocześnie mając na uwadze wypełnienie celów postępowania upadłościowego.

Streszczenie Tematyka upadłości podmiotów gospodarczych jest obecnie nierozerwalnie związana z gospodarką rynkową, a także z zagadnieniami z zakresu prawa pracy. Mimo, że zjawisko upadłości występuje na przestrzeni ostatnich lat coraz częściej to jednak samo stanowisko syndyka – jako podmiotu wstępującego w prawa upadłego – postrzegane jest niejednolicie. W niniejszej pracy z jednej strony rozważono uprawnienia syndyka, jakie daje mu art. 31 kodeksu pracy, z drugiej zaś strony, nie sposób było pominąć restrykcyjnych unormowań w zakresie zdolności zatrudniania pracowników. Ta tematyka była także przedmiotem licznych orzeczeń sądowych, skutkiem czego wypracowana została jednolita linia orzecznicza, która nie przyznaje syndykowi statusu pracodawcy, a jedynie uznaje go za podmiot uprawniony do takich działań. Jednakże, należałoby rozważyć, czy nie koniecznym byłoby wzmocnienie samodzielnych uprawnień pracowniczych syndyka, które w sposób pozytywny wpłynęły na cały proces upadłościowy.

114

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). The legal position of trustee in the bankruptcy proceedings with detailing of the cases related to labor law Summary Nowadays, the subject of the business’ bankruptcy is inextricably linked to the market economy, as well as issues related to labor law. Despite the fact, that the phenomenon of bankruptcy occurs in recent years more and more often, however the position of trustee – as the subject setting into the failed subjects’ s rights – is treated inconsistently. In this work, on the one hand, it was considered the trustee’s right that gives him the paragraph 31 of labor code, on the other hand, it was not possible to ignore the restrictive regulations in the field of the employability of workers. This theme was also the subject of numerous judgments, whereby it was developed an uniform case law, that does not give the trustee the status of the employer, but only considers him as an entity authorized to do so. However, it should be considered if it is not necessary to strengthen the trustee independent right in the field of the employability, that would positively affect the bankruptcy process.

mgr Kamila Zawada, Wyższa Szkoła Prawa i Administracji, Rzeszów-Przemyśl

115

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Dawid Marciniak Współczesne problemy i wyzwania prawa i obrotu wekslowego 1. Wprowadzenie Po niemal pięćdziesięciu latach najpierw okupacji niemieckiej, a później ustroju socjalistycznego, połączonego z faktyczną zależnością od Związku Sowieckiego, w Polsce przywrócono ustrój wolnorynkowy. W tym czasie jednak obrót wekslowy zdążył niemalże całkowicie wygasnąć. Co prawda w PRL – inaczej niż w ZSRS – nie wyłączono możliwości posługiwania się wekslem w obrocie wewnętrznym 1, to jednak system gospodarki centralnie kierowanej nie sprzyjał zaciąganiu zobowiązań wekslowych2. W konsekwencji nie rozwijała się doktryna ani orzecznictwo w tym zakresie, co spetryfikowało stan prawny z roku 19393. Po przemianach roku 1989 i tzw. reformie Balcerowicza nastąpił gwałtowny powrót do gospodarki rynkowej. Spowodowało to, że weksel jako instrument obrotu prawego stał się na powrót atrakcyjny. Przez niektórych uznany został wręcz za konieczny instrument gospodarki rynkowej 4 , co jest może stwierdzeniem nieco zbyt daleko idącym, ale trafnie oddaje znaczenie tej instytucji prawa zobowiązań. Ożywienie w tym zakresie musiało pobudzić naukę prawa do bliższego przyjrzenia się prawu wekslowemu. Szybko okazało się, że tematyka ta jest na tyle atrakcyjna, że zaczynają poruszać ją liczni autorzy. Przedmiotem tego artykułu będzie omówienie niektórych problemów współczesnego prawa wekslowego ora odpowiedzenie na pytanie jak nauka prawa i ustawodawca poradzili sobie z dostosowaniem stanu normatywnego sprzed II wojny światowej do potrzeb współczesnego obrotu oraz jakie zmiany czekają nas w tym zakresie w najbliższej przyszłości. Oczywiście ze względu na swoje rozmiary, niniejsza publikacja nie aspiruje do miana opracowania wyczerpującego, a zasygnalizowane zostaną jedynie wybrane zagadnienia.

Machnikowski P., Prawo wekslowe, Warszawa 2009, s. 20. Bagińska L., Prawo wekslowe i czekowe, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 10. 3 Machnikowski P., op. cit., s. 21. 4 Bagińska L., op. cit., s. 10. 2

116

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). 2. Oznaczenie wierzytelności wekslowej Pierwszym z nich jest problem szczegółowości określenia wierzytelności wekslowej. Warunkiem konstrukcyjnym weksla jest zawsze to, że opiewa on na określoną sumę pieniężną. Odróżnia go to od tzw. towarowych papierów wartościowych, jak konosament5 czy dowód składowy 6 . Nigdy nie może on opiewać na rzecz, papiery wartościowe albo świadczenia innego rodzaju7. Przyjmuje się, że kwota zobowiązania wekslowego może być wyrażona w dowolnej walucie (por. art. 1 pkt 2 oraz art. 41 Prawa wekslowego 8 ). W takim jednak przypadku zobowiązanie to powinno być w tej walucie wykonane, choć ustawa przyznaje dłużnikowi uprawnienie do świadczenia w walucie miejsca płatności. Zaznaczenia wymaga, że prawo wyboru przysługuje tutaj wyłącznie dłużnikowi. Nie jest więc możliwa sytuacja, w której wierzyciel wekslowy żąda zapłaty w walucie obcej pomimo zaoferowania mu płatności w walucie krajowej, której przyjęcia odmawia. W doktrynie przyjmuje się powszechnie, że – z wyjątkiem zastrzeżenia odsetek i to tylko w wekslu płatnym w pewien czas po okazaniu (art. 5 p.w.), która może pełnić podobne funkcje – niemożliwe jest zastrzeżenie jakiejkolwiek klauzuli waloryzacyjnej. Zakaz taki nie wynika wprost z żadnego przepisu ustawy. Wydaje się, że doktryna wywiodła go z brzmienia przepisów dotyczących odsetek oraz płatności w walucie obcej. Podobne ograniczenia wywodzi się z treści art. 5 p.w. co do określenia stopy odsetek w wekslu płatnym w pewien czas po okazaniu9. Takie odsetki mogą być określone wyłącznie w najprostszy możliwy sposób, tj. poprzez wskazanie procentu i jednostki czasu, do której on się odnosi. Nie wolno wskazywać tego oprocentowania poprzez odwołanie do jakichkolwiek wskaźników, jak chociażby wskaźnik inflacji10. Powstaje jednakże pytanie o zasadność takich ograniczeń w dzisiejszej gospodarce rynkowej. Oczywiście koniecznym jest zapewnienie minimum stabilności obrotu i tego, by zobowiązany miał pewność co do wysokości swojego długu. W chwili obecnej jednakże, w sytuacji, gdy pieniądz nie jest jedynym miernikiem wartości, takie ograniczenia wydają się niepotrzebnie pomniejszać zakres swobody kształtowania zobowiązań stron. Niemożliwe jest 5

Mojak J., Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2013, s. 119. Ibidem, s. 122. 7 Heropolitańska, I., Prawo wekslowe i czekowe, Warszawa 2011, s. 43. 8 Ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe, Dz.U. 1936 nr 37 poz. 282; dalej: p.w. 9 Zastrzeżenie odsetek w innych rodzajów weksla jest de lege lata niedopuszczalne. 10 Machnikowski P., op. cit., s. 73-74. 6

117

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). bowiem zastrzeżenie wyboru waluty płatności na korzyść wierzyciela. W przypadku profesjonalistów, działających na ściśle określonym rynku, zobowiązanie do zapłaty mogą oni chcieć z jakichś powodów (na przykład niestabilności cen) zrelatywizować do cen określonego towaru, obowiązujących w chwili płatności. Obecnie obowiązujące uregulowanie im to uniemożliwia, gdyż zobowiązuje do określenia sumy pieniężnej już na etapie kreacji weksla, w przeciwnym bowiem wypadku wystawienie weksla w ogóle nie nastąpi. Podobnie w przypadku odsetek, strony mogą chcieć poprzez ich zrelatywizowanie do odpowiedniego wskaźnika ekonomicznego uwzględnić zmiany gospodarcze, które nie zawsze są dla nich przewidywalne, następujące pomiędzy zaciągnięciem zobowiązania a zapłatą sumy wekslowej. Paradoksalnie, duży rygoryzm w określaniu kwoty zobowiązania nie zawsze musi sprzyjać pewności obrotu. Pamiętać bowiem należy, że pieniądz nie jest wartością samą w sobie, a we współczesnej gospodarce jest jedynie nośnikiem pewnej wartości. Od czasu odejścia od parytetu złota nie ma również zapewnionej jego wymienialności, a opiera się jedynie na pewnej konwencji. Stąd strony czynności wekslowych mogą chcieć zrelatywizować jego wartość do określonego towaru lub waluty. Metodą na „obejście” tak ukształtowanych wymagań, przewidujących konieczność dokładnego określenia

sumy wekslowej, jest wystawienie weksla in blanco i określenie

sposobu ustalenia wartości nominalnej weksla w deklaracji wekslowej. W takim jednak przypadku – oprócz ryzyka zmiany cen – zobowiązany z weksla ponosi także ciężar udowodnienia, że weksel został wypełniony nieprawidłowo, tj. niezgodnie z deklaracją wekslową 11 . Nie zachęca to do takiego sposobu regulowania wierzytelności, a weksel opiewający na kwotę mogącą podlegać waloryzacji z pewnością byłby dogodnym narzędziem. Wydaje się więc, że należałoby go dopuścić przynajmniej w obrocie profesjonalnym, gdzie można wymagać wyższego stopnia staranności od uczestników obrotu. Dodatkowym argumentem, przemawiającym za proponowanym tutaj rozwiązaniem jest różnorodność funkcji, jakie spełnia weksel 12 . Weksle in blanco zazwyczaj pełnią rolę zabezpieczenia. Przyjęcie bardziej elastycznych zasad określenia sumy wekslowej mogłoby natomiast przyczynić się do szerszego wykorzystania narzędzi prawa wekslowego do 11 12

Machnikowski, P., ibidem, s. 207. Szerzej na ten temat por. Mojak, J., ibidem, s. 27; Heropolitańska, I., ibidem, s. 32,

118

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). regulowania należności handlowych, zabezpieczając równocześnie interesy dłużnika wekslowego, który uwolniłby się od ciężaru dowodu nienależytego wypełnienia weksla niezupełnego. Warto również zwrócić uwagę, że weksel może być wygodnym narzędziem regulowania i zabezpieczenia transakcji tzw. opcji walutowych. Nie wdając się w tym miejscu w rozważania na temat natury prawnej umowy opcji przyjmijmy w uproszczeniu, że umowa opcji walutowej jest to taki stosunek zobowiązaniowy, który daje jednej ze stron możliwość nabycia określonego towaru/waluty/instrumentu finansowego po określonej cenie w określonym czasie, przy czym rozliczenie pomiędzy stronami nastąpić może bądź to przez dostarczenie przedmiotu opcji (tzw. rozliczenie rzeczywiste), bądź też przez pokrycie różnicy w pomiędzy ceną rynkową a ceną zastrzeżoną w opcji. W przypadku umożliwienia stronom stosunków wekslowych zastrzegania wyboru waluty płatności na korzyść wierzyciela, weksle mogłyby stać się dogodnym instrumentem zabezpieczenia wierzytelności opcyjnej przy rozliczeniu nierzeczywistym. Uprawniony z opcji (a więc strona, na której rzecz zastrzeżono prawo żądania dostarczenia określonej waluty po określonej cenie w danym terminie) otrzymywałby wtedy weksel opiewający na równowartość tejże waluty13. Ucieleśnienie jej w papierze wekslowym sprzyjałoby zarówno łatwiejszej zbywalności wierzytelności wekslowej, jak i bezpieczeństwu transakcji czy też realizacji rzeczywistej i nierzeczywistej 14. Ta ostatnia polega na zapłacie równowartości instrumentu, na który opiewa opcja, a więc w omawianym wypadku – różnicy pomiędzy wartością waluty wyrażoną w opcji, a wartością rzeczywiście ukształtowaną w danym momencie na rynku. W związku z powyższym postulować by należało zmniejszenie wymogów prawnych co do sposobu określenia sumy wekslowej i odsetek oraz poszerzenie możliwości ich zastrzegania. Nie wpłynie to znacząco na bezpieczeństwo obrotu, dając jednocześnie przedsiębiorcom (szerzej: podmiotom profesjonalnym) atrakcyjne narzędzie, przydatne w prowadzeniu działalności. Poza zakresem niniejszej pracy zostaje możliwość odmiennej niż dotychczas wykładni już istniejącej ustawy, dokonywanej w duchu wyżej przedstawionych założeń. Ograniczmy 13

Osobnym zagadnieniem, pozostawionym poza zakresem niniejszej pracy, jest zabezpieczenie interesów drugiej strony umowy opcji. Jest bowiem oczywiste, że przy zabezpieczeniu za pomocą weksla jedna ze stron jest w niebezpieczeństwie, że weksel zostanie 14 Szerzej zob. przykładowo: Nieborak T., Pochodne instrumenty finansowe. Aspekty prawnopodatkowe, Warszawa 204, s. 165.

119

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). się tylko do stwierdzenia, że na gruncie językowym jest ona – zdaniem autora niniejszej pracy – co do zasady dopuszczalna. Postulowane zmiany mogą zostać jednakże wprowadzone także za pomocą odpowiedniej nowelizacji prawa wekslowego15. 3. Abstrakcyjność zobowiązania wekslowego Kolejnym wyzwaniem, przed którym stanęły w ostatnim dwudziestopięcioleciu nauka prawa i orzecznictwo jest problem abstrakcyjności weksla. W polskim bowiem systemie prawnym przyjęto – wzorem zresztą unormować konwencyjnych – tzw. samodzielność zobowiązania wekslowego16. Oznacza ona, że stosunek wekslowy jest niekauzalny, tj. na fakt jego istnienia nie ma wpływu istnienie jakiegokolwiek innego stosunku prawnego, w szczególności zobowiązania. Ponadto do ważności weksla wymaga się jedynie istnienia tzw. rekwizytów wekslowych, wymienionych w art. 1 p.w. Oprócz tego konieczne jest oczywiście, by podmiot oznaczony na wekslu jako wystawca rzeczywiście istniał i miał w chwili wystawiania weksla zdolność do zaciągania zobowiązań wekslowych (art. 7 p.w.), którą należy rozumieć jako pewien atrybut zdolności do czynności prawnych w rozumieniu prawa cywilnego, a nie jako odrębną cechę podmiotu. Samo prawo wekslowe ani część ogólna prawa cywilnego nie zawierają żadnych przepisów,

określających

przesłanki

negatywne

zdolności

wekslowej

poza

tymi,

wynikającymi z ustawy dla czynności prawnej. Tymczasem w orzecznictwie zarysowały się próby „osłabienia” tak rozumianej 17 abstrakcyjności zobowiązania wekslowego. W jednym ze swoich orzeczeń18 Sąd Najwyższy przyjął, że zabezpieczenie wekslowe w stosunkach pracy jest niedopuszczalne. O ile z zaakceptowaniem tak postawionej tezy nie powinno być problemu na gruncie istniejącego systemu prawnego, jeżeli będzie to oznaczać, że przyjęcie takiego weksla jest sprzeczne z naturą stosunku pracy, o tyle już konsekwencje, jakie wywiódł z niej SN są bardzo kontrowersyjne. W omawianym orzeczeniu przyjęto bowiem, że weksel wystawiony przez pracownika 15

Oczywiście autor zdaje sobie sprawę, że jest to skomplikowane ze względu na konwencyjne pochodzenie obecnie obowiązującej ustawy wekslowej, tym niemniej nie jest niemożliwe. 16 Jastrzębski J., Kaliński M., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz, Warszawa 2012, s. 23. 17 Zob. wyrok SN z dnia 21 października 1998 r., II CKN 10/98, Lex nr 34883. 18 Wyrok SN z dnia 26 stycznia 2011 r., II PK 159/10, Lex nr 1130825.

120

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). jako zabezpieczenie roszczeń pracodawcy, powstałych w wyniku szkody zawinionej przez pracownika jest bezwzględnie nieważny. Ponadto, sprzecznie z założeniami prawa wekslowego, jego realizacja jest niemożliwa także poprzez nabywcy (indosatariusza) weksla w dobrej wierze. Innymi słowy, puszczenie weksla w obieg nie „sanuje” powstania pełnego zobowiązania wekslowego, co przeczy zasadzie prawa wekslowego, której przejawem jest choćby art. 1019, 16 ust. 2 p.w. , a w szczególności art. 17 p.w.. Zapewnienie bezpieczeństwa obrotu i ochrona nabywcy weksla w dobrej wierze wymaga bowiem, by przynajmniej indosatariusz mógł być pewny, że nabyta przez niego wierzytelność wekslowa jest wierzytelnością rzeczywiście istniejącą 20 . Cały obrót wekslowy opiera się bowiem na podstawowych cechach weksla, do których należy m. in. pewność istnienia zobowiązania wekslowego i nabycie wierzytelności od nieuprawnionego w razie zachowania minimalnych warunków formalnych. W uproszczeniu można by rzec, że do powstania zobowiązania wekslowego wystarczy złożenie podpisu21, a nie ma tu znaczenia stosunek prawny, w wyniku którego doszło między stronami do wystawienia weksla22 To dzięki m.in. tej cesze weksel stał się bardzo poręcznym instrumentem obrotu handlowego w okresie międzywojennym. Tymczasem Sąd Najwyższy powiązał niejako skuteczność dokonania czynności kreującej zobowiązanie wekslowe z nieistnieniem podstawy dla wystawienia tego weksla, mającej zakorzenienie w prawie pracy. Takie „zakotwiczenie” ważności zobowiązania wekslowego w innym stosunku prawnym stanowi zerwanie z tradycyjnie przyjmowaną abstrakcyjnością zobowiązania wekslowego, której przełamanie pociąga to za sobą szereg konsekwencji. Problem ten należy rozpatrywać w dwóch aspektach: 1) problemu zarzutów, jakie mogą przysługiwać wystawcy weksla własnego wobec 19

Art. 10 p.w. uniemożliwia skuteczne podnoszenie zarzutów wobec posiadacza weksla, który został uzupełniony niezgodnie z porozumieniem wekslowym w sytuacji, gdy posiadacz, przedstawiający weksel do zapłaty nabył go w dobrej wierze. 20 Znaleźć powinna tu zastosowanie zasada quod non est in cambio, non est in mundo. Oznacza ona tyle, że wszelkie zastrzeżenia czy „wady” stosunku, który legł u podłoża wystawienia weksla, o ile nie zostały ucieleśnione skutecznie w jego treści, powinny być uznane za niebyłe wobec wierzyciela wekslowego. 21 Tak zwolennicy tzw. kreacyjnej teorii zobowiązania wekslowego. Szerzej na temat różnych koncepcji powstania zob. Machnikowski P., op. cit, s. 49-52. Oczywiście istnieją także inne poglądy na ten temat, tym niemniej w każdym z nich wymagania, których spełnienie warunkuje powstanie wierzytelności wekslowej lub jej przejście na inny podmiot są ograniczone do minimum. 22 Świderska M., Charakter prawny zobowiązania wekslowego w związku ze skutecznością zarzutów opartych na wadach oświadczenia woli, PPH 2010, nr 5, s. 46 [za:] Janczewski S., Prawo wekslowe i czekowe, Warszawa 1994, s. 11.

121

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). remitenta, 2) problemu możliwości nabycia weksla od nieuprawnionego remitenta z weksla wystawionego w stosunku pracy. Jeśli chodzi o pierwszą z przedstawionych wyżej kwestii to – nie wdając się zbytnio w problematykę prawa pracy, rozważoną przez Sąd Najwyższy we wspomnianym orzeczeniu, wskazać należy, że Sąd Najwyższy pominął inną, bardzo istotną kwestię. Mianowicie na mocy art. 300 Kodeksu pracy23 można odpowiednio stosować przepisy Kodeksu cywilnego24 do stosunku pracy. Przepis ten stawia jedynie warunek, , by przepisy k.c. nie były sprzeczne z naturą stosunku pracy. Tymczasem norma, wynikająca z tego przepisu nie stawia takich ograniczeń wobec innych stosunków, nawet jeśli są w nim w jakiś sposób „zakotwiczone”. Zobowiązanie wekslowe istnieje zupełnie niezależnie od swojej podstawy prawnej, jest samoistnym zobowiązaniem, oderwanym od stosunku prawnego będącego podstawą jego wypełnienia25. W związku z tym to nie tyle przepisy Prawa wekslowego nie mogą znaleźć zastosowania do stosunku pracy, co prawo pracy nie powinno mieć zastosowania do zobowiązań wekslowych jako uregulowanych w zupełnie innym dziale prawa, będących konstrukcją szczególną nawet w łonie „ogólnego” prawa cywilnego. Oczywiście nie przeszkadza to w żaden sposób temu, by ustawodawca bądź to ograniczył osobnym przepisem rodzaje weksli, mogących stanowić zabezpieczenie do weksli nie na zlecenie26 bądź też uznał żądanie takiego weksla za ciężkie naruszenie obowiązków pracodawcy czy też wprowadził jakiś rodzaj jego odpowiedzialności za takie działanie, tym niemniej musiałoby się to odbyć w drodze nowelizacji. Niepożądana byłoby przy tym „zadekretowanie” osłabionej abstrakcyjności w ustawie, ustawodawca powinien wybrać inny środek, nie rozbijający spoistości systemu prawa wekslowego, mającego nie tylko długą tradycję, ale głęboko zakorzenionego w zobowiązaniach międzynarodowych Polski. Tym niemniej, istnieje spora szansa, że pogląd ten znajdzie naśladowców w orzecznictwie, co doprowadzić może nawet do dalszego osłabienia samodzielności zobowiązania wekslowego, a w konsekwencji być może

Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 nr 21 poz. 94 tj. ze. zm.). Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny ( t.j. Dz.U. z 2014, poz. 121). 25 Od zasady tej możliwe jest odstępstwo w przypadku weksla niezupełnego, który nie jest stricte wekslem, a staje się nim dopiero w momencie jego wypełnienia. Zob. w tym zakresie wyrok SA w Poznaniu z dnia 2 marca 2005 r., I ACa 1413/04, Lex 166828. 26 Borkowska M., Dopuszczalność stosowania przepisów prawa wekslowego do zabezpieczenia roszczeń pracodawcy za szkody wyrządzone przez pracowników – glosa – II PK 159/10, MoP 2014, nr 1. 24

122

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). nawet do naruszenia bezpieczeństwa obrotu i faktycznego wyeliminowania weksla jako atrakcyjnego instrumentu prawnego. Moim zdaniem, de lege lata brak jest przesłanek do uznania wystawienia niedopuszczalności wystawienia weksla na zabezpieczenie w ramach stosunku pracy i to niezależnie od tego, która ze stron stosunku pracy miałaby być remitentem. Nie stoi to oczywiście na przeszkodzie podnoszenia przez remitenta innych zarzutów 27 , także tych, mających swe źródło w stosunku między pracodawcą a pracownikiem, który pełni tutaj rolę stosunku podstawowego czy też wyciąganie – na gruncie prawa pracy – określonych konsekwencji wobec pracodawcy żądającego weksla. Tym niemniej, dopuszczalność takiego zarzutu należy uwzględniać ad casu, z uwzględnieniem regulacji prawa pracy i – w szczególności – zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). Jeśli chodzi natomiast o punkt 2, wydaje się, że zastosowanie powinien znaleźć art. 17 p.w. Przepis ten ma za zadanie chronić nabywcę wierzytelności wekslowej pozostającego dobrej wierze a pośrednio – pewność obrotu. Na mocy tego przepisu dłużnik wekslowy nie może zasłaniać się zarzutami, wynikającymi ze stosunków osobistych pomiędzy nim a poprzednim wierzycielem, od którego – chociażby pośrednio – obecny wierzyciel, dochodzący wierzytelności, nabył weksel, pod warunkiem, że zrobił to w dobrej wierze. Może więc zgłaszać jedynie zarzuty wynikające z samego weksla (zarówno z jego treści, jak i z niezachowania tzw. rekwizytów wekslowych) oraz zarzuty służące mu osobiście wobec wierzyciela dochodzącego zapłaty. Niedopuszczalne jest jednak przyjęcie poglądu, pojawiającego się w orzecznictwie, uzależniającego ważność takiego weksla od istnienia bądź rodzaju innego stosunku prawnego. Zgodnie z prawem wekslowym zarzuty tego typu można podnosić jedynie w stosunku do osoby, z którą łączy dłużnika wekslowego ten stosunek, nigdy wobec osób trzecich. Nabycie weksla w dobrej wierze powoduje bowiem niejako „sanację” zobowiązania wekslowego. Przy okazji można wspomnieć o innej ciekawej instytucji związanej z ochroną nabywcy weksla w dobrej wierze. Jest to tzw. weksel piwniczny. Instytucja ta związana jest z koniecznością wyraźnego oznaczenia wystawcy (trasata). Jeżeli jest ona oznaczona w ten sposób, że da się stwierdzić, że taka osoba nie istnieje lub nie ma zdolności wekslowej (np. jest to jednostka organizacja niemająca zdolności prawnej), 27

Świderska M., op. cit., s. 46.

123

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). weksel nie powstaje28. W takim wypadku nie ma powodu, by nabywca takiego weksla był chroniony. Nie mógł on bowiem racjonalnie przypuszczać, ażeby weksel był ważny i został kiedykolwiek spłacony. Inaczej rzecz się ma w przypadku, gdy oznaczenie trasata stwarza pozory jego istnienia. W takim wypadku powołany wyżej wzgląd na pewność obrotu uzasadnia, by weksel nie był nieważny. Niemożliwością jest jednak powstanie takiego stosunku zobowiązaniowego, w którym nie istnieje dłużnik

. Możliwa jest jednak

odpowiedzialność wystawcy, indosanta czy poręczyciela . Konstrukcja ta wynika z jednej strony z długoletniej tradycji prawa wekslowego, z drugiej zaś z art. 7 p.w., zgodnie z którym każdy podpis na wekslu kreuje zobowiązanie osoby go składającej, niezależnie od tego, czy pozostałe podpisy zostały ważnie złożone. Oznacza to, że możliwa jest sytuacja, w której pomimo nieistnienia trasata, weksel będzie nadawał się do realizacji. Dzięki temu nabywając weksel musimy sprawdzić jedynie czy spełnia on ogólne wymagania dotyczące tego typu papieru wartościowego, aby skutecznie nabyć wierzytelność z niego wynikającą. Jeśli bowiem ktoś przykładowo poręcza weksel, to zaciąga swoje własne zobowiązanie opiewające na sumę wekslową. Nie przystępuje on do długu, wyrażonego wekslem, co uzasadniałoby uzależnienie skuteczności poręczenia od istnienia wierzytelności podstawowej, ale sam się zobowiązuje. Można w uproszczeniu powiedzieć, że każdy podpis na wekslu jest osobnym zobowiązaniem. W podobnym duchu zresztą wypowiedział się Sąd Najwyższy w zbliżonej sprawie, która dotyczyła poręczenia wekslowego31. SN poczynił tam m. in. nieco ogólniejszą uwagę, dobrze podsumowującą w jaki sposób chroniony jest nabywca weksla: zobowiązanie poręczyciela wekslowego (awalisty) jest zawsze zobowiązaniem wekslowym, tzn. cechuje się abstrakcyjnością i bezwarunkowością. Zobowiązania osób podpisanych na wekslu są samodzielne (art. 7 p.w.), a odpowiedzialność wszystkich dłużników wekslowych jest solidarna. Awalista uważał, że poręcza weksel kuzynki, podczas gdy – nie czytając weksla (i będąc wprowadzonym w błąd co do tożsamości głównego dłużnika wekslowego) poręczył weksel za osobę sobie obcą. Nie umniejszyło to jednak jego odpowiedzialności. Nie miało na nią wpływu także skazanie wystawcy weksla za oszustwo, polegające na wprowadzeniu 28

Machnikowski P., op. cit., s. 67-68. Zob. Machnikowski P. [w:] Łętowska E. (red.), System prawa prywatnego. T. 5. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2013, s. 124-125. 30 Koziński M. H., System prawa prywatnego. T. 18. Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2010, s. 233. 31 Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSNC 1994 nr 12, s. 238. 29

124

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). awalisty w błąd w celu uzyskania jego poręczenia. W uchwale tej SN poczynił m. in. nieco ogólniejszą uwagę, dobrze podsumowującą w jaki sposób chroniony jest nabywca weksla: zobowiązanie poręczyciela wekslowego (awalisty) jest zawsze zobowiązaniem wekslowym, tzn. cechuje się abstrakcyjnością i bezwarunkowością. Zobowiązania osób podpisanych na wekslu są samodzielne (art. 7 p.w.), a odpowiedzialność wszystkich dłużników wekslowych jest solidarna. Tak daleko posunięta ochrona nabywcy wierzytelności wekslowej ma swoje uzasadnienie. Jak już wyżej wskazano, wiąże się ono z obiegową funkcją weksla, której nie mógłby on spełniać, gdyby jego nabywcy nie mieli wysokiego stopnia pewności, że poprzez wejście w jego posiadanie nabywają również określone prawo w nim ucieleśnione. 4. Kreacja weksla za pomocą podpisu elektronicznego Na marginesie tych rozważań zauważyć można niezgodność panującą w doktrynie co do tego, jak daleko posunięta jest autonomia prawa wekslowego wobec prawa cywilnego. Zgodnie z jednym, bardziej rozpowszechnionym szczególnie w okresie międzywojennym poglądem, stosowanie przepisów ogólnego prawa cywilnego do zobowiązań wekslowych należeć powinno do wyjątków32. Ostatnio dominuje jednak pogląd o tym, że przepisy prawa wekslowego stanowią jedynie leges speciales wobec ogólnego prawa zobowiązań33. Na tym „styku” regulacji rozważenia wymaga problem wykreowania weksla przy użyciu

tzw.

bezpiecznego

podpisu

elektronicznego

weryfikowanego

pomocą

kwalifikowanego certyfikatu34. Doktryna prawa wekslowego przyjmuje bowiem, że – zgodnie z tradycją obrotu – podpis na wekslu musi być własnoręczny i nie ma możliwości zastąpienia go ww. podpisem elektronicznym 35 . Nie podaje się jednak argumentów na poparcie tak postawionej tezy. Tymczasem, po analizie przepisów ustawy o podpisie elektronicznym zauważyć wypada, że art. 5 ust. 2 tego aktu prawnego przewiduje, że wszelkie dane (a więc również treść oświadczeń woli) opatrzone tym podpisem są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisami własnoręcznymi. Co prawda możliwe 32

Tak przykładowo: Glasner A., Thaler A., Prawo wekslowe i czekowe. Komentarz. T. 1. Prawo wekslowe, Bielsko-Biała 1992, s. 17. 33 Tak przykładowo: Bagińska L., op. cit. s. 16-17. 34 Wprowadzony ustawą z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (t. j. Dz.U. z 2013 r. poz. 262), dalej: u.p.e. 35 P. Machnikowski, op. cit., s. 63.

125

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). są odstępstwa od tej zasady, jednakże ustawodawca wymaga w tym celu wyraźnego przepisu, wyłączającego możliwość stosowania podpisu elektronicznego. Z tego też względu, moim zdaniem, de lege lata nie ma przeszkód normatywnych do stosowania tego sposobu kreacji weksla, choć w praktyce może być to nieco uciążliwe, np. w przypadku indosu.

5. Dematerializacja Największym jednakże wyzwaniem, stojącym przed prawem wekslowym w dobie elektronicznych papierów wartościowych jest z pewnością problem dematerializacji. Jest to tym bardziej trudne, że tak naprawdę nieprzerwany obrót wekslowy mamy w Polsce od 25 lat i trzeba było „przeskoczyć” z punktu, w jakim znajdował się on w 1939 do w miarę nowoczesnej gospodarki rynkowej, a więc zupełnie innych realiów niż przed wojną. Trudności pogłębiał fakt, że ta gospodarka była u nas dopiero budowana. Trzeba powiedzieć, że do dziś wśród społeczeństwa, a nawet wśród przedsiębiorców, znajomość instytucji weksla i prawa wekslowego jest zatrważająco niska. Powszechnie zdarzają się przypadki – choć na szczęście nieco rzadziej niż jeszcze kilka lat temu – nieodbierania weksli wręczonych bankowi na zabezpieczenie kredytu36. Problem dematerializacji może mieć znaczenie o tyle, że może on się przyczynić potencjalnie do ułatwienia i uatrakcyjnienia obrotu wekslowego. Zdaniem autora niniejszej pracy jej znaczenie nie będzie wielkie, tym niemniej zarysowane zostaną podstawowe problemy z tym związane. Pierwszym z nich jest system elektroniczny, w ramach którego następowałaby dematerializacja weksla bądź też powstanie weksla zdematerializowanego ab initio. Weksel, jak powszechne narzędzie prawa cywilnego, wystawione może być przez każdy jego podmiot. Różni go to od innych instrumentów finansowych, w szczególności akcji, do których emisji uprawnione są określone prawem podmioty (spółki akcyjne i komandytowo-akcyjne). Dematerializacja nie dotyczy przecież wszystkich praw udziałowych tych podmiotów. Istnieje

Dlatego też ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie art. 41 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz.U. 2011 nr 126 poz. 715) który nakazuje, by – pod groźbą odpowiedzialności za poniesioną przez konsumenta szkodę – weksel wręczany na zabezpieczenie kredytu posiadał klauzulę „nie na zlecenie”, uniemożliwiającą jego indosowanie, a więc puszczenie w obieg. Niewykluczone jest jednak przeniesienie praw z tego weksla na inną osobę w drodze prostego przelewu, tym niemniej wtedy znajdzie zastosowanie ogólna zasada prawa cywilnego nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. Zob. Heropolitańska, op. cit. s. 112, Machnikowski P., op. cit., s. 109, Świderska M., op. cit., s. 47.

126

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). rynek, na którym obrót odbywa się w postaci zdematerializowanej, ale nie wszystkie akcje mogą być do niego dopuszczone. Wprowadzenie dematerializacji weksla wiązać się musi bądź to z ograniczeniami podmiotowymi co do „emisji” weksla w takiej właśnie formie, bądź też z wystawianiem weksla w formie tradycyjnej i jego „konwersją” do formy zdematerializowanej, elektronicznej. Druga z wymienionych koncepcji wydaje się bardziej korzystna dla bezpieczeństwa obrotu37. Taki system ułatwiałby bowiem obracanie wekslami na rynku międzybankowym, pozwalając na ułatwienie dokonywanych rozliczeń. Sprzyja tej koncepcji fakt, że cechy weksla, przyjmowanego do redyskonta przez NBP są ściśle określone38, a banki tzw. komercyjne są niechętne przyjmowaniu weksli, których redyskonto w NBP jest z jakichś powodów niemożliwe. Takie rozwiązanie nie stworzy też sytuacji nierówności, w której część podmiotów korzysta z prawa wystawienia weksla elektronicznego, a inne są go pozbawione. Nie bez znaczenia jest też fakt, że krąg osób zainteresowanych obrotem wekslem zdematerializowanym nie jest szeroki. Poza bankami właśnie trudno wskazać inną kategorię podmiotów, którym dematerializacja mogłaby przynieść korzyści. Nawet w przypadku wprowadzenia możliwości dematerializacji weksla do polskiego systemu prawnego gros weksli, zwłaszcza na mniejsze kwoty, krążyć będzie w obrocie zmaterializowanym, a to ze względu na sporą wygodę i poręczność takiego rozwiązania. Uzyskiwanie dostępu do systemu obrotu wekslem zdematerializowanym może się opłacać tylko przy czynnościach wekslowych opiewających na znaczne kwoty bądź podmiotom zawodowo trudniącym się taką działalnością. Dlatego też dematerializacja weksla na większą skalę jest bezcelowa. Nie ma bowiem – przynajmniej na razie – widoków na to, by ten sposób zaciągania zobowiązań wekslowych miał szanse wyprzeć formę tradycyjną.

6. Konwersja zobowiązania wekslowego Ostatnim zagadnieniem zarysowanym w ramach niniejszej pracy jest problem konwersji wekslowego stosunku prawnego na inny stosunek cywilnoprawny. Przypomnijmy, 37

Oczywiście nie wyklucza to możliwości kreacji weksla ab initio zdematerializowanego, np. na rzecz banku, mającego dostęp do odpowiedniego systemu. 38 Zob. uchwała Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie rodzajów weksli przyjmowanych przez Narodowy Bank Polski do dyskonta oraz zasad i trybu ich dyskonta, http://www.dzu.nbp.pl/DzUrzNBP/2010/DzU_NBP_2010_03.pdf

127

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). że konwersja to przekształcenie nieważnej czynności prawnej w inną, zastępczą, ważną czynność prawną 39 . W przypadku więc, gdy nie nastąpią skutki czynności prawnej ze względu na fakt, że nie spełnia ona określonych przesłanek ważności tej czynności, skutki prawne – nieco zmodyfikowane – mogą nastąpić, o ile są spełnione warunki innej czynności prawnej i strony dokonałyby zastępczej czynności prawnej, gdyby wiedziały, iż dokonana przez nie czynność prawna jest nieważna40. Ze względu na fakt, że zaciągnięcie zobowiązania wekslowego obwarowane jest bardzo surowymi warunkami, a sankcją za ich niedochowanie niemal zawsze jest nieważność weksla, często może zdarzyć się, że – pomimo, że wystawca weksla wręczając go chciał zaciągnąć ważne zobowiązanie, ale – ze względów formalnych – nie uczynił tego skutecznie. W takich sytuacjach przydatna byłaby właśnie instytucja konwersji. Powstaje jednak pytanie o jej dopuszczalność. Zacznijmy od sytuacji, którą rozważał Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń już w 1937 roku 41 . Rzecz dotyczyła poręczenia wekslowego udzielonego w osobnym dokumencie, a nie na wekslu. Oczywistym jest, że takie udzielenie awalu nie spełnia wymogów prawa wekslowego, nie może być więc skuteczne. SN uznał, że zobowiązanie takie powstaje, tym niemniej jako zwykłe poręczenie prawa cywilnego (na mocy art. 2011 Kodeksu Napoleona). W tym samym duchu wypowiedział się SN przykładowo w wyroku z 2001 r. 42 Należy uznać wyrażony w wyżej przywołanym orzecznictwie pogląd za słuszny. Rozszerzyć go można także na konwersję innych sposobów zaciągnięcia zobowiązania z weksla. U swej podstawy bowiem każde zobowiązanie wekslowe jest bardzo zbliżone, niezależnie od tego czy jest to zobowiązanie akceptanta, wystawcy weksla własnego czy poręczyciela. Cechują się one przede wszystkim samodzielnością, tj. każde z nich istnieje niezależnie od istnienia innych. Byłą już o tym mowa przy okazji tzw. weksla piwnicznego. Nie ma więc znaczenia, czy strony obejmowały swoją świadomością fakt nieistnienia innego zobowiązania już ucieleśnionego w wekslu. Wyraźnego zaznaczenia wymaga jednak fakt, że konieczne jest stwierdzenie, że 39

K. Gandor, Konwersja nieważnych czynności prawnych, SC, t. IV, 1963 [za:] Z. Radwański, System Prawa Prywatnego. T. 2. Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 208, s. 437. 40 Wyrok SN z dnia 5 lutego 2010 r., III CSK 105/09, http://sn.pl/sites/orzecznictwo/Orzeczenia2/III%20CSK%20105-09-1.pdf. 41 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 grudnia 1937 r., I C 3269/36, Legalis. 42 Wyrok SN z 9 maja 2001 r., II CKN 425/00, Lex nr 1125086.

128

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). stwierdzenie rzeczywiście chciałyby dokonania czynności, gdyby wiedziały, że czynność konwertowana okaże się nieważna. Jeżeli ich wolą było jednak wykreowanie stosunku wekslowego i nie chciały, by powstał zamiast niego inny stosunek prawny, konwersja nie jest możliwa. Rozważyć również trzeba jaki stosunek prawny może powstać na mocy czynności wekslowej, która przeszła konwersję. Oprócz bowiem konwersji awalu na poręczenie ogólnego prawa cywilnego, sytuacja ta – pomimo 25 lat obrotu wekslowego III RP – nie znalazła odbicia w orzecznictwie. Nie powinno budzić wątpliwości, że poręczenie wekslowe (awal) po konwersji może być poręczeniem „zwykłym”, przewidzianym przez normy ogólnego prawa cywilnego, co zresztą znalazło wyraz w cytowanych wyżej orzeczeniach SN. Nie ma jednak jasności co do tego, w jaki stosunek prawny może zostać konwertowana czynność wystawienia weksla własnego. Ze względu na to, że taki papier wartościowy kreuje zobowiązanie tylko jednej ze stron

stosunku

(kreację

takiego

weksla

nazwać

mona

czynnością

jednostronnie

zobowiązującą), zbliża go to do darowizny. Rzadko jednak następuje wystawienie weksla bez żadnego stosunku podstawowego. Co prawda nie ma żadnej łączności prawnej pomiędzy tym stosunkiem a zobowiązaniem wekslowym, tym niemniej zarówno faktycznie, jak i ekonomicznie są one powiązane. Zbyt daleko idąca byłaby więc konwersja takiego zobowiązania w darowiznę, która – pod względem jednostronności – jest najbliższa zobowiązaniu wekslowemu. Oczywiście i taka sytuacja jest możliwa, choć – ze względu na charakter weksla jako instrumentu właściwemu głównie obrotowi handlowemu – będzie ona należała do rzadkości. W zdecydowanej

większości przypadków takie zobowiązanie w

wyniku konwersji przekształci się w zobowiązanie do zapłaty w określonym terminie (np. w terminie płatności weksla), a więc – w klasyczne zobowiązanie pieniężne. Kwestią otwartą, zależną od ekonomicznego sensu transakcji jest, czy powstanie również zobowiązanie wzajemne. Z całą pewnością nie zostanie ono wykreowane w sytuacjach, gdy weksel pełni rolę środka płatniczego i prowadzi do umorzenia innego zobowiązania (a więc gdy określić go można jako bardzo swoistą nowację). W sytuacjach, w których nieważny weksel wręczany jest jako środek zapłaty, w ogóle nie dojdzie do ustania zobowiązania podstawowego. Gdyby zaś przyjąć, że konwertowany stosunek wekslowy wchodzi w miejsce dotychczas istniejącego zobowiązania, prowadziłoby to do absurdalnego efektu, w którym nowy stosunek prawny, 129

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). powstały z konwersji zobowiązania wekslowego, jest tożsamy co treści z poprzednio istniejącym. Dlatego też w takich wypadkach wątpliwy jest w ogóle sens stosowania konwersji.

7. Podsumowanie Doktryna i orzecznictwo prawa wekslowego dokonały ogromnego i w zasadzie całkiem udanego wysiłku adaptacyjnego, pozwalającego na powrót prawa wekslowego do powszechnego użycia. Tym niemniej wzrost skomplikowania stosunków prawnych i ekonomicznych doprowadził do spadku atrakcyjności narzędzi oferowanych przez ten dział prawa papierów wartościowych. Stan ten może ulec zmianie poprzez odpowiednią ingerencję ustawodawczą, która uatrakcyjni wykorzystywanie weksli w obrocie handlowym, przez co ten ostatni ulegnie ułatwieniu. Jednakże najbliższe lata pokażą, czy weksel jako instrument prawny nie stanie się jedynie reliktem przeszłości.

Streszczenie Artykuł omawia rozwój i najważniejsze problemy prawa wekslowego po doniosłych zmianach, jakie nastąpiły w Polsce w systemie politycznym i gospodarczy w wyniku wykonania Planu Balcerowicza. Stworzyło to ogromne wyzwanie dla doktryny i orzecznictwa, polegające na konieczności dostosowania tej części prawa cywilnego do wymogów nowej, kapitalistycznej gospodarki. Artykuł przedstawia wybrane spośród najważniejszych problemów, jakie wyłoniły się na gruncie prawa wekslowego w ciągu ostatnich 25 lat: problem oznaczenia wierzytelności wekslowej oraz problem abstrakcyjności zobowiązania wekslowego. Poza tym poruszone zostają zagadnienia dematerializacji, kreacji weksla za pomocą podpisu elektronicznego oraz konwersji zobowiązania wekslowego.

130

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Contemporary problems and challenges of bills of exchange and promissory notes law and trade Summary The article discusses the development and basic problem of bills of exchange and promissory notes law after the great change of political and economic system in Poland – execution of Balcerowicz Plan. It created the great challenge for doctrine and jurisprudence to adapt this part of civil law to the requirements of new, capitalistic economy. The article shows some of the most important issues of bills of exchange and promissory notes law that emerged in the past 25 years: the problem of identifying of debt arising from bill of exchange and promissory note, the problem of the independence of debt from the underlying legal obligations between the parties. The article focuses as well on the problem of the dematerialization, creation of such security with electronic signature and conversion of aforementioned securities.

Dawid Marciniak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

131

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Grzegorz Kozieł Z problematyki ustalenia prawa właściwego dla powstania jednostki organizacyjnej i nabycia członkostwa przez jej założycieli na podstawie regulacji art. 17 p.p.m. 1 1. Zastosowanie art. 17 p.p.m. do jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej. Problematyka prawa właściwego dla powstania osoby prawnej i jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej oraz nabycia przez ich założycieli członkowstwa tylko pozornie nie budzi wątpliwości na gruncie regulacji art. 17 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 i 7 p.p.m.2 Przepisy te przewidują w tych sytuacjach powinność zastosowania prawa właściwego według siedziby osoby prawnej (art. 17 ust. 1 p.p.m.), co odpowiednio dotyczy jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej (art. 17 ust. 1 i 3 w zw. z art. 21 p.p.m.). Należy zaznaczyć, że odpowiednio może w tym przypadku oznaczać wprost w odniesieniu do jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, a zatem podmiotów zaliczanych do tzw. trzeciej kategorii podmiotowej 3 , np. wspólnot mieszkaniowych (art. 6 u.w.l. 4 ), czy też handlowych spółek osobowych (art. 8 i n. k.s.h.5). Podmioty te posiadają siedzibę, której status w świetle kodeksu

Ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe, Dz.U. nr 80, poz. 432 ze zm., dalej: p.p.m. Niniejszy artykuł stanowi wersję pisemną referatu p.t. „Ustalenie prawa właściwego dla powstania jednostki organizacyjnej i nabycia członkostwa przez jej założycieli a zakres regulacji art. 17 p.p.m.” wygłoszonego przez autora na ogólnopolskiej konferencji naukowej „Europeizacja prawa prywatnego materialnego”, III Kazimierskie Spotkania Cywilistyczne, która odbyła się w Kazimierzu Dolnym w dniu 13 września 2014 r. 2 Zob. w tej kwestii np. P. Błaszczyk, Pojęcie siedziby osoby prawnej w nowej ustawie o prawie prywatnym międzynarodowym, Państwo i Prawo 2011, z. 11, s. 84-97; M. Mataczyński, Kolizyjno-prawne pojęcie siedziby osoby prawnej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2013, z. 2, s. 277-316. 3 Szerzej A. Kidyba [red.] Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Część ogólna, Warszawa 2014, s. 162 i n. oraz wskazana tam literatura. 4 Ustawy z dnia 23 czerwca 1994 r. o własności lokali, t.j. z 2000 r. nr 80, poz. 903 ze zm., dalej: u.w.l. 5 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm., dalej: k.s.h.

132

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). cywilnego (art. 33¹ § 1 k.c.6 w zw. z art. 41 k.c.) można określić w sposób analogiczny do siedziby osób prawnych. W przypadku pozostałych jednostek organizacyjnych, zwłaszcza tych które nie mają zdolność prawnej, np. stowarzyszeń zwykłych (art. 40-43 p.st.7), przepis art. 17 ust. 1 i ust. 3 p.p.m. może być zgodnie z art. 21 p.p.m. stosowany jedynie z modyfikacjami. Odpowiednie zastosowanie tej regulacji powinno oznaczać uwzględnienie różnicy między siedzibą jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej (albo takiej, której ustawa przyznaje zdolność prawną) a siedzibą bezpodmiotowej jednostki organizacyjnej, np. stowarzyszenia zwykłego. Z art. 17 ust. 1 i 3 w zw. z art. 21 p.p.m. nie wynika możliwość zastosowania zawartej w nich normy kolizyjnej do stosunku prawnego kilku osób albo jednostek, którego nie można bez wątpliwości uznać za jednostkę organizacyjną, choćby takie postulaty były zgłaszane w literaturze, czy też orzecznictwie8. Uwaga ta w polskim porządku prawnym odnosi się przede wszystkim do spółki cywilnej.

2. Zakres zastosowania art. 17 p.p.m. a status prawny i typ jednostki organizacyjnej. Tytułowe zagadnienie dotyczy osób prawnych i jednostek organizacyjnych bez względu na fakt prowadzenia działalności gospodarczej, a zatem zarówno przedsiębiorców (w tym zwłaszcza spółek handlowych, spółdzielni, towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, itp.), jak i podmiotów niekomercyjnych (tj. np. stowarzyszeń, fundacji, wspólnot mieszkaniowych). Kwestia ta odnosi się zarówno do tworzenia tych jednostek, jak i tzw. pierwotnego nabycia w nich członkostwa – w związku z tworzeniem – przez założycieli 9 . Nabycie to należy odróżnić od nabycia członkostwa w sposób pochodny, co ma miejsce po utworzeniu jednostek organizacyjnych, w toku ich działalności, np. przez przyjęcie w poczet członków spółdzielni (art. 16 p.sp. 10 ), czy w konsekwencji nabycia praw udziałowych w spółkach kapitałowych (art. 182 i n. k.s.h.). Trzeba przy tym mieć na uwadze, że kwestia nabycia członkostwa przez założycieli 6

Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm., dalej: k.c. Ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach, t.j. Dz. U. z 2001 r. nr 79, poz. 855 ze zm., dalej: p.st. 8 Zob. przede wszystkim uwagi A. Herbeta, Spółka cywilna konstrukcja prawna, Warszawa 2008, s. 127 i n. 9 Zob. np. G. Kozieł, Przeniesienie praw i obowiązków w handlowych spółkach osobowych. Uwagi na gruncie art. 10 k.s.h., Kraków 2006, s. 89 i n., K. Kopaczyńska-Pieczniak, Pozycja prawna wspólnika spółki jawnej, Warszawa 2013 r., s. 70 i n. 10 Ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1443 ze zm., dalej: p.sp. 7

133

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). dotyczy tylko jednostek typu korporacyjnego – których podstawą tworzenia i funkcjonowania (tzw. substratem) są osoby, a nie tylko majątek 11 . Chodzi tu zatem zwłaszcza o spółki handlowe, spółdzielnie, czy stowarzyszenia. Przepis art. 17 ust. 1 i 3 p.p.m. nie odnosi się natomiast do kwestii prawa właściwego dla nabycia członkostwa przez założycieli jednostek typu majątkowego, np. fundacji. 3. Problem zastosowania art. 17 p.p.m. do czynności podejmowanych przed wpisem do rejestru. Zasadnicza wątpliwość sprowadza się do tego, że zagadnienie tworzenia jednostki organizacyjnej (z czym jest związane w jednostkach korporacyjnych nabycie członkostwa przez założycieli) obejmuje wiele czynności faktycznych i prawnych, zależnych od rodzaju tej jednostki, w tym np. podpisanie umowy albo statutu jeszcze przed jej powstaniem. Do powstania jednostki organizacyjnej dochodzi co do zasady z chwilą wpisu do rejestru (Krajowego Rejestru Sądowego 12 ). Czynności składające się na jej powstanie mają zatem miejsce w okresie, w którym jednostka organizacyjna i jej siedziba jeszcze prawnie nie istnieją. Problem dotyczy zatem zagadnienia prawa właściwego dla tworzenia i nabycia członkostwa przez założycieli w szerokiej grupie pozbawionych podmiotowości prawnej tzw. form ustrojowych 13 poprzedzających wpis do rejestru, tj. m.in. tzw. przed-spółek 14 , przedspółdzielni, przed-stowarzyszeń, czy też – w zakresie prawa dla tworzenia – np. tzw. przedfundacji. Dla zilustrowaniu tej problematyki można posłużyć się wymienionymi przykładami jednostek organizacyjnych. W przypadku każdej z handlowych spółek osobowych dotyczy to wprost okresu między podpisaniem umowy (statutu – w spółce komandytowo-akcyjnej), w których została przewidziana przyszła siedziba (art. 25, 91, 105 i 130 k.s.h.), a ich wpisem do rejestru (art. 25(1), 26, 93, 109, 110 i 133 k.s.h.). W związku jednak z tym, że nie można wykluczyć 11

Zob. szerzej A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1986, s. 191, Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 6, Warszawa 2003, s. 191. 12 Działającego na podstawie ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. O Krajowym Rejestrze Sądowym, t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1203 ze zm., dalej: u.k.r.s. 13 W kwestii pojęcia formy ustrojowej zob. A. Szajkowski, Formy ustrojowe spółek handlowych, Państwo i Prawo 2001, z. 8, s. 14 i n. 14 Zob. zamiast wielu A. Kidyba, Atypowe spółki handlowe. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Kraków 2006, s. 124 i n.

134

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). podejmowania przez założycieli czynności o charakterze kreacyjnym jeszcze przed podpisaniem umowy (albo statutu) w postaci określonych uzgodnień, umów przedwstępnych, w tym zobowiązujących do zawarcia umowy spółki, należy rozważyć odniesienie także do nich normy z art. 17 ust. 1 i 3 – także w zw. z art. 21 p.p.m. Podobna uwaga dotyczy czynności prawnych w spółkach kapitałowych w okresie przed zawarciem umowy (spółki z o.o.) albo zawiązaniem (spółki akcyjnej), które określa się jako tzw. „przed-spółki” albo formy przed-organizacyjne. Czynnościami z zakresu tworzenia jednostki podejmowanymi w ramach tzw. „przed-spółdzielni” (art. 11 § 2 p. sp.) – przed wpisem do rejestru – są z kolei zwłaszcza podpisanie statutu przez założycieli, co potwierdza jego przyjęcie, a także wybór zarządu i rady nadzorczej albo komisji organizacyjnej (art. 6 p. sp.). Z podobnych czynności podejmowanych przed wpisem do rejestru składa się proces kreacji stowarzyszenia (zarejestrowanego). Obejmuje on m.in. podpisanie statutu stowarzyszenia i powołanie jego organów, tj. zarządu i organu kontroli wewnętrznej (art. 9-17 p. st.). W przypadku fundacji sytuacja jest bardziej złożona. Katalog czynności jest bardziej obszerny i obejmuje akt fundacyjny oraz nadanie statutu, w tym m.in. powołanie zarządu (art. 3-7 u. f.15). Niektóre czynności z zakresu jej tworzenia, w tym zwłaszcza akt fundacyjny, mogą mieć poza tym charakter czynności między żyjącymi albo na wypadek śmierci. Dotyczy to wprost aktu fundacyjnego zawartego w testamencie, do którego stosuje odpowiednio przepisy prawa spadkowego o poleceniu (art. 6 u. f.) lub – nadanego przez fundatora w takich okolicznościach statutu fundacji. Wskazanie siedziby może być wprawdzie jedynie fakultatywnym składnikiem aktu fundacyjnego (inaczej niż w przypadku statutu fundacji), jednak jest podstawą do rozważenia zastosowania do tworzenia tej jednostki prawa zgodnie z art. 17 p.p.m. albo np. normy kolizyjnej przewidzianej dla konkretnej czynności cywilnej prawa spadkowego – tj. polecenia, jako jednego z możliwych elementów treści rozporządzenia testamentowego (art. 64-66 p.p.m.). Wątpliwości co do zastosowania art. 17 ust. 1 p.p.m. do jednostek organizacyjnych przed wpisem do rejestru nie dotyczą przede wszystkim kapitałowych spółek w organizacji (z o.o. i akcyjnej) oraz stowarzyszeń zwykłych. Spółki z o.o. i akcyjna powstają, a zatem posiadają siedzibę już przed wpisem do rejestru. Stowarzyszenia zwykłe z kolei jako swego rodzaju „jednostki organizacyjne” nie mające osobowości ani zdolności prawnej w znaczeniu 15

Ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. Prawo o fundacjach, t.j. Dz. U. z 1991 r., nr 43, poz. 206 ze zm., dalej: u.f.

135

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). art. 33(1) k.c. nie podlegają wpisowi do rejestru, a siedziba jest ich atrybutem już od momentu sporządzenia dokumentów potrzebnych do utworzenia, tj. regulamin działalności (art. 40 ust. 2 p. st.) 4. Propozycje rozwiązań w zakresie prawa właściwego do czynności podejmowanych przed wpisem do rejestru. Trudno bez zastrzeżeń przyjąć założenie, że siedziba jednostki organizacyjnej istnieje w oderwaniu od niej, a nie powstaje z chwilą jej utworzenia. Nie można tego też wytłumaczyć przy pomocy teorii dotyczących siedziby, tj. np. tzw. teorii siedziby statutowej 16 . Z faktu wskazania siedziby w statucie wynika bowiem jedynie deklaracja w tym zakresie, która obowiązuje prawnie od momentu powstania jednostki organizacyjnej. W związku z wątpliwościami dotyczącymi zastosowania do analizowanych czynności prawnych art. 17 ust. 1 i 3 p.p.m. należy postawić pytanie o podstawy prawne dla prawa właściwego w tych sytuacjach. Z perspektywy teoretycznej nasuwają się w tym zakresie zwłaszcza następujące rozwiązania: 1) przyjęcie, że zastosowanie znajdują poszczególne przepisy p.p.m. dotyczące czynności prawnych, w tym też przedstawicielstwa, przedawnienia i zobowiązań, 2) zastosowanie dla ustalenia prawa właściwego kryterium „najściślejszego związania stosunku prawnego” z art. 67 p.p.m. z określonym państwem, 3) zastosowanie art. 17 ust. 1. p.p.m. na zasadzie analogii z ustawy do jednostki organizacyjnej przed jej powstaniem. 4) przyjęcie koncepcji 2 lub 3 powyżej do ustalenia prawa właściwego dla czynności kreacyjnych wyraźnie wskazanych w przepisach prawa dotyczącego poszczególnych jednostek (np. podpisanie statutu), natomiast do czynności przygotowujących tworzenie, takich jak uzgodnienia, czy umowy przedwstępne – zastosowanie poszczególnych przepisów p.p.m. o prawie właściwym dla tych czynności zgodnie z koncepcją pierwszą. Ad. 1. W odniesieniu do pierwszego wariantu trzeba zauważyć, że przepisy p.p.m. odnoszące się do poszczególnych czynności prawnych podejmowanych na etapie tworzenia jednostki organizacyjnej przed jej powstaniem (tj. wpisem do rejestru), podobnie jak przepisy 16

Zob. szerzej np. A. Opalski, Wybrane problemy ustalania prawa właściwego dla osób prawnych w świetle nowej ustawy – Prawo prywatne międzynarodowe (w:) Współczesne wyzwania prawa prywatnego międzynarodowego, red. J. Poczobut, LEX 2013, pkt II.

136

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). prawa UE do których się odwołują, tj. zwłaszcza rozporządzenie WE nr 593/2008 z 17.6.2008 r. w sprawie prawa właściwego do zobowiązań umownych 17 , z wyjątkiem regulacji dotyczącej polecenia, jako ewentualnego elementu treści rozporządzenia testamentowego (art. 64-66 p.p.m.) nie zawierają bezpośrednio poszukiwanej normy. Ponadto art. 1 ust. 2 lit. f ww. rozporządzenia przewiduje wprost wyłączenie stosowania jego unormowania do tworzenia osób prawnych (oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną). Przyjęcie tej koncepcji mogłoby prowadzić do powstania problemu rozstrzygania kolizji między kilkoma normami kolizyjnymi odniesionym do poszczególnych czynności np. przy pomocy jednej z norm wskazanych w zapatrywaniu oznaczonym nr 2. Ad. 2. Zastosowanie normy kolizyjnej wskazanej w art. 67 p.p.m. („najściślejszego związania stosunku prawnego”) oznaczałoby w praktyce stosowanie prawa państwa deklarowanej, planowanej, przyszłej siedziby. Należałoby ją stosować do wszystkich czynności kreacyjnych podejmowanych w ramach „przed-jednostki organizacyjnej” (przed powstaniem), traktując je łącznie jako podstawę swego rodzaju przed-organizacyjnego stosunku prawnego. Przeciwne rozwiązanie mogłoby prowadzić do powstania problemu potencjalnej kolizji norm kolizyjnych, o którym wspomniano wyżej w pkt 1. Ad. 3. Przyjęcie analogii z art. 17 p.p.m. do przyszłej, planowanej siedziby jednostki wskazanej w statucie wymaga odwołania się do celu ustawy p.p.m. Było nim, jak można przyjąć, uregulowanie kwestii prawa właściwego do tworzenia jednostki organizacyjnej poprzez odniesienie się do jej przyszłej, deklarowanej siedziby, a nie siedziby jako takiej, tj. siedziby jednostki od momentu jej powstania. Siedziba ta w toku czynności kreacyjnych co do zasady nie ulega zmianie. Pod względem językowym zawiera informację tożsamą z siedzibą jednostki po jej powstaniu, która pozwala ustalić prawo właściwe. Trzeba też mieć na uwadze, że na podstawie przyszłej siedziby jednostki wskazanej w aktach założycielskich ustalana jest właściwość rejestru, tj. zasad postępowania rejestrowego i organu rejestrowego, tj. w Polsce k.p.c.18, u.k.r.s. i KRS. Prawo państwa przyszłej siedziby jednostki organizacyjnej bywa określane jako prawo państwa jej rejestracji19. 17

Dz.U. UE (PL) z 4 lipca 2008 r. L 177/6. Ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 101 ze zm., dalej: k.p.c. 19 Zob. np. A. Opalski, Wybrane…, pkt II. 18

137

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Wydaje się, że rozwiązania tego problemu trzeba poszukiwać w propozycji nr 2, 3 lub w sposób złożony zgodnie z koncepcją nr 4. Ostatnia z tych koncepcji pozwala przy tym, jak można sądzić, na najbardziej precyzyjne, odrębne ustalenie prawa właściwego do czynności przed-organizacyjnych ustawowych (wyraźnie wskazanych w ustawie) oraz – dla czynności które są podejmowane w celu przygotowania tych pierwszych w płaszczyźnie prawnej, tj. np. umów przedwstępnych. Ewentualnie – mając na uwadze, że generalnie art. 17 ust. 1 w zw. z art. 21 p.p.m. dotyczy pozostałych poza tworzeniem i nabyciem członkostwa przez założycieli zagadnień organizacji i funkcjonowania jednostek organizacyjnych, co nie budzi większych wątpliwości – można postulować zmianę art. 17 p.p.m. poprzez doprecyzowanie, że punktem odniesienia jest w przypadku tworzenia i pierwotnego nabycia członkostwa – jednolicie dla wszystkich czynności kreacyjnych – przyszła siedziba, a nie nieistniejąca siedziba jednostki, która prawnie nie istnieje.

Dz.U. UE (PL) z 4 lipca 2008 r. L 177/6.

138

PRACE NAUKOWE Z PRAWA SPÓŁEK I WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ, ZESZYT 2, CZERWIEC 2015

Prawo handlowe 25 lat po transformacji ustrojowej. Doświadczenia i perspektywy (s. 1-131). Opinie, komentarze i praktyka (s. 132-139). Streszczenie Artykuł dotyczy zagadnienia prawa właściwego dla powstania osoby prawnej i jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej oraz nabycia członkostwa przez ich założycieli. Problematyka ta budzi pewne wątpliwości na gruncie regulacji art. 17 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 i 7 p.p.m., które przewidują w tych przypadkach zastosowanie prawa właściwego według siedziby tych jednostek organizacyjnych. Wątpliwości te dotyczą przede wszystkim odpowiedniego zastosowania tych unormowań do jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej, a także stosowania ich do czynności podejmowanych przed wpisem do rejestru, tj. w okresie, w którym jednostka organizacyjna i jej siedziba jeszcze nie istnieją.

On the issue of law governing the establishment of an organisational unit and the obtaining of membership by their founders based on the Article 17 of the Act on Private International Law.

Summary The article addresses the issue of law governing the establishment of a legal person and an organisational unit without a legal personality, and the obtaining of membership by their founders. This subject matter raises certain doubts arising from the regulations set forth in Article 17, section 1 and section 3, points 1 and 7 of the Act on Private International Law, which, in these cases, stipulate the adoption of governing law applicable to the registered offices of such organisational units. The doubts primarily regard the question of how to adequately adopt these regulations in respect of organisational units without a legal personality, and how to apply them with regard to the measures taken prior to making an entry in the register, i.e. before an organisational unit and its registered office are established. dr Grzegorz Kozieł adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji UMCS

139