O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICADO ÀS TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS SUMÁRIO
NOÇÕES GERAIS PROTEÇÃO CONTRATUAL AO CONSUMIDOR E AS REGRAS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA E O Código de Defesa do Consumidor
CONTRATO DE EMPREITADA O CDC E OS CONTRATOS DE CORRETAGEM
NOÇÕES GERAIS PROTEÇÃO CONTRATUAL AO CONSUMIDOR E AS REGRAS O Código de Defesa do Consumidor garante a igualdade nas contratações, possibilitando modificação das cláusulas desproporcionais, que podem provocar desequilíbrio entre o Consumidor e o Fornecedor. O CONTRATO ENTRE AS PARTES Contrato é um acordo em que pessoas assumem obrigações entre si, podem escritos ou verbais. CONTRATO DE ADESÃO Nem sempre o contrato é elaborado e escrito entre os interessados. Se uma das partes apresentar à outra um contrato já elaborado e impresso para assinar, será chamado de Contrato de Adesão. ASPECTOS GERAIS DE UM CONTRATO * Apresentar letras em tamanho de fácil leitura; * Linguagem simples; * Destaque nas cláusulas que limitem os direitos do Consumidor REGRAS GERAIS PARA OS CONTRATOS
O Código de Defesa do Consumidor garante o equilíbrio dos direitos e obrigações na assinatura de qualquer tipo de contrato. Não são permitidas cláusulas que: a) Diminuam a responsabilidade do Fornecedor no caso de dano ao Consumidor. b) Proíbam o Consumidor de devolver o produto ou reaver a quantia já paga em função de um produto ou serviço defeituoso. c) Estabeleçam obrigações para outras pessoas além do Fornecedor e do Consumidor. d) Coloquem o Consumidor em desvantagem exagerada. e) Estabeleçam a obrigatoriedade de somente o Consumidor apresentar provas no processo judicial. f) Proíbam o Consumidor de recorrer diretamente a um órgão de proteção ao Consumidor ou à Justiça, sem antes recorrer ao próprio Fornecedor ou a quem ele determinar. g) Autorizem o Fornecedor a alterar o preço. h) Possibilitem ao Fornecedor a modificação de qualquer parte do contrato, sem a autorização do Consumidor. i) Estabeleçam a perda das prestações já pagas por descumprimento de alguma obrigação do Consumidor, quando já estiver prevista a retomad a do produto. 74
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LESÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR
O Consumidor poderá levar seu Contrato ao órgão de defesa do Consumidor, que convocará o Fornecedor para explicações e eventual acordo. Quando o problema atingir vários Consumidores contra o mesmo Fornecedor, esse órgão defenderá o grupo na Justiça. Caso queira, o Consumidor poderá procurar um advogado de sua confiança ou, não tendo recursos, a assistência judiciária gratuita do Estado. O QUE É SERVIÇO PÚBLICO São aqueles órgãos que atendem à população de modo geral: transportes, água, esgotos, telefone, luz, correios. Geralmente prestados por empresas públicas. Os serviços públicos devem ser adequados e eficazes. É um direito do Consumidor. O prestador de um serviço público também é um Fornecedor. CONSUMIDOR
Pode ser considerado uma pessoa, várias pessoas ou ainda empresas que compram ou utilizam produtos e serviços, para uso próprio. FORNECEDORES São empresas ou pessoas que produzem, montam, criam, constroem, transformam, importam, exportam, distribuem ou vendem produtos ou serviços. PRODUTO É qualquer bem móvel (carro, eletrodomésticos, móveis) ou imóvel(casa, apartamento, sitio).
O SERVIÇO
Qualquer trabalho prestado, pago, inclusive serviços públicos, bancários, financeiros, de crédito e de seguros é considerado, para efeitos legais, serviço.
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CONTRATOS DE COMPRA E VENDA E O Código de Defesa do Consumidor Um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pela construtora, da unidade imobiliária no prazo contratual. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” a construtora consegue concluir e entregar a obra. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra. 1. ARTIGOS CRÍTICOS DO CDC
Ante o disposto nos artigos 1º e 2º do CDC, não há dúvida de que é de consumo a relação que surge entre as construtoras ou incorporadoras e os adquirentes de unidades imobiliárias. Desta forma, inafastável a sujeição dos respectivos instrumentos às regras do referido diploma legal (CDC). Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Empresa imobiliária. incidência do Código de Defesa do Consumidor. Rege-se pela Lei 4.591/64, no que tem de específico para a incorporação e construção de imóveis, e pelo CDC o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre a companhia imobiliária e o promissário comprador. Recurso conhecido e provido. (STJ – 4ª T., REsp nº 299.445/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 20.08.2001, p. 477)
Quando se tratar de cláusulas contratuais, tal como determina o artigo 47 do CDC, devem ser interpretadas sempre pela forma mais favorável ao consumidor. Confira-se:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Loteamento Pavimentação asfáltica realizada pela Municipalidade - Custeio das despesas - Apelação da construtora pretendendo a improcedência da demanda – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Por força de cláusula contratual as partes obrigaram-se, de forma solidária, a tal despesa - Interpretação favorável ao consumidor - Art. 47 do CDC Sentença mantida - Apelação e recurso adesivo improvidos.” TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. c/ Rev. nº 281.220-4/0-00, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, julg. 27.11.2009)
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Importante: O artigo 54 do CDC classifica como “por adesão” os contratos que as construtoras apresentam para assinatura pelos adquirentes Isto porque as respectivas cláusulas são redigidas unilateralmente pela construtora, sem que o adquirente possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato. Ainda que o consumidor consiga modificar ou inserir alguma cláusula, não será alterada a classificação do contrato, pois o instrumento só é considerado paritário quando as partes contratantes manifestam suas vontades analisando e debatendo livremente todas as condições e cláusulas que constarão do mesmo. Nos contratos paritários a vontade de um contratante não se sobrepõe à dos demais. Pelo artigo 54, § 4º, do CDC, todas as cláusulas que forem limitativas de direitos do adquirente devem estar redigidas de forma destacada, de modo a permitirem a imediata e fácil compreensão.
Feitas estas observações preliminares, podemos passar a tecer alguns comentários sobre o “prazo de carência” (dentre outras denominações).
2. O CHAMADO “PRAZO DE CARÊNCIA”
Em praticamente todos os seus contratos as construtoras inserem cláusulas estabelecendo “prazos de carência” para a entrega da unidade imobiliária. Ou seja, ao analisar o contrato o adquirente do imóvel perceberá que a construtora se compromete a concluir a obra e fazer a entrega do bem em uma data específica. Entretanto, entendendo que alguns acontecimentos podem acarretar o atraso da entrega dos imóveis, as construtoras inserem cláusulas estabelecendo uma prorrogação do prazo de entrega em razão de casos fortuitos ou força maior. Essa carência geralmente é de 60, 90 ou 180 dias.
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Neste ponto já surge uma primeira questão que pode caracterizar ilegalidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, § 1º, exige o “equilíbrio contratual”, sendo que a simples inserção do “prazo de carência” no contrato já caracteriza, para alguns, uma ilegalidade. A maioria das entidades de proteção em que o contrato confere à construtora o obrigação (entregar a unidade imobiliária), adquirente, de modo a ter um “prazo de obrigações – realização dos pagamentos.
dos consumidores entende que na medida direito de atrasar o cumprimento de sua o mesmo direito deve ser conferido ao carência” para o cumprimento de suas
Assim, se o contrato concede esse direito à construtora e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao equilíbrio contratual. Sob esse prisma é possível, portanto, entender que é abusiva qualquer cláusula que simplesmente prorrogue o prazo da construtora para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel (art. 51, IV e XV do CDC). O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já decidiu:
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) 3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Para evitar demandas judiciais é ideal que a construtora prometa a entrega do imóvel em data que efetivamente possa cumprir, sem a necessidade de prazos suplementares (carências).
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O prazo de carência, quando previsto no contrato, deve ser utilizado exclusivamente em se tratando de caso fortuito ou força maior passível de comprovação.
Neste sentido, no mesmo Tribunal:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NO CONTRATO. Considera-se inadimplente a construtora e compromissária vendedora, quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato. O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado.”
É importante que as construtoras tenham ciência de que apenas as situações que não podem ser evitadas ou impedidas são admitidas como casos fortuitos ou de força maior.
Discorrendo sobre a irresistibilidade, que legitima o atraso por força maior ou caso fortuito, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal asseverou que:
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Muitas situações são apresentadas pelas construtoras como justificativas dos atrasos na entrega das unidades. A jurisprudência não tem sido favorável aos argumentos alegados pelas construtoras, e na maioria das vezes as decisões dão razão aos consumidores. Uma vasta gama de ocorrências são invocadas pelas construtoras com o intuito de legitimarem o atraso na entrega do imóvel, bem como a utilização do prazo de tolerância.
Vejamos alguns outros exemplos de decisões deste mesmo Tribunal:
“Cobrança. Valor correspondente a um aluguel. Atraso na entrega da unidade. Alegação de caso fortuito ou força maior. Chuvas não podem ser consideradas como imprevisíveis. Risco do empreendimento.
CONSTRUÇÃO CIVIL - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – MULTA CONTRATUAL - SUFICIENTE A ANÁLISE DAS PROVAS DOCUMENTAIS - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADOS - CRISE ECONÔMICA DO SETOR IMOBILIÁRIO - RISCO DA
ATIVIDADE INTRANSFERÍVEL
AO CONSUMIDOR -
CONTRATO DE ADESÃO -
CLÁUSULA ABUSIVA TIDA COMO NÃO ESCRITA O caso fortuito e a força maior, para excluir a responsabilidade pelo inadimplemento contratual, devem decorrer de eventos imprevisíveis e inevitáveis, cujos efeitos impossibilitam de forma absoluta a execução da obra, o que não se evidencia no presente caso, pois as causas argüidas são todas previsíveis no campo da construção civil. A instabilidade econômica, política e social dificulta em muito o desenvolvimento de qualquer ramo de atividade, seja comercial, industrial ou de prestação de serviços. Porém, o ônus de arcar com o risco da atividade desenvolvida não pode ser transferido ao consumidor, não configurando caso fortuito ou força maior a inadimplência de credores, planos econômicos, etc., portanto, não eximem a construtora de arcar com multa pelo atraso na entrega da obra.”
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“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - atraso na entrega da obra alegação de ocorrência de chuvas, fortes ventos e greve no setor da construção civil – acontecimentos ligados à própria organização e dentro dos riscos normais da atividade da ré - força maior descaracterizada – aplicação da multa contratual expressa e previamente prevista por deliberação espontânea das partes - sentença mantida.
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DECOMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DA VENDEDORA. PERDAS E DANOS. O atraso de muitos promissários compradores no pagamento de suas parcelas e as dificuldades econômicas decorrentes de implantação de planos governamentais – não trazem a marca da imprevisibilidade e da inevitabilidade, que caracterizam aquelas causas exoneratórias da culpa por inadimplemento ou mora. O não cumprimento, por parte da vendedora, da obrigação da entrega da obra, no prazo estipulado, justifica a sua condenação ao pagamento de aluguéis que o promissário comprador poderia receber, de acordo com as condições de mercado existentes.”
CONTRATO. RESCISÃO. CASO FORTUITO E MOTIVO DE FORÇA MAIOR. LIMITES. Eventuais dificuldades da construtora para obter financiamento da obra ou contratar mão-de-obra não constituem caso fortuito nem motivo de força maior.
CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. O atraso do poder público em realizar as obras de infra -estrutura no bairro em que seria construído o imóvel prometido à venda não se configura caso fortuito ou força maior.
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AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. UNIDADE HABITACIONAL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. APLICAÇÃO DO ART. 1092 DO CÓDIGO CIVIL. ‘Se o vendedor não cumpriu a obrigação assumida, deixando de entregar a obra no prazo contratualmente estipulado, não pode, sob a alegação de que o comprador não providenciou o financiamento da unidade junto ao agente do SFH, pretender a rescisão do contrato e o recebimento de indenização por perdas e danos. A implantação de novo plano econômico pelo governo federal não caracteriza caso fortuito ou força maior a elidir a responsabilidade da empresa construtora pela entrega da unidade transacionada no prazo avençado.
“RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. Atraso na entrega da obra. Altos índices pluviométrícos e greves no setor de construção civil. Argumentos insuficientes a tipificar caso fortuito ou força maior. Inadimplemento da construtora configurado.Multa e juros previstos no contrato aplicados ao caso, por equidade. Tratando-se de obrigação contratual, os juros de mora incidem desde a citação.
Por outro lado, quando o Poder Judiciário se convence de que o descumprimento da obrigação da construtora se deu por motivo que, de fato, não poderia ser por ela previsto ou evitado, afasta-se a culpa.
Neste sentido o mesmo Tribunal de Justiça do Distrito Federal julgou em ação pública:
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AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TERRENO DECLARADO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CASO FORTUITO. AUSÊNCIA DE CULPA. PACTA SUNT SERVANDA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS. CDC. I – Quando o descumprimento contratual não ocorreu por culpa do comprador, tampouco da vendedora, mas por ocorrência de caso fortuito, , qual seja, o terreno objeto da avença foi declarado de preservação ambiental em ação civil pública proposta pelo Ministério Público local, há de se considerar que o não cumprimento contratual mostrou-se como fator imprevisível pelas partes. Logo, inaplicável a cláusula contratual que prevê a perda parcial das parcelas pagas pelo comprador, bem como o parcelamento de sua devolução pelo número de parcelas adimplidas, porquanto, in casu, não prevalece o princípio pacta sunt servanda, ante a ocorrência de fato superveniente e alheio à vontade das partes. II – Assim, a devolução imediata das parcelas pagas ao comprador é medida que se impõe em face da norma geral da boa-fé e do equilíbrio contratual prevista no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostrando-se abusiva a cláusula que prevê a perda total ou parcial das parcelas pagas pelo consumidor, mormente quando inexiste culpa deste pela rescisão contratual. III – Não há se falar em compensação de valores pagos a título de despesas administrativas, como pagamento de tributos e comissão de corretagem, por configurar verbas ilíquidas que deverão ser apuradas por perícia contábil, a serem reconhecidas por sentença, que ainda não houve. Na espécie, a vendedora não se utilizou do meio adequado para compensar verbas que entende devidas. Inteligência dos artigos 1.010 do CC de 1.916 e 369 do NCC de 2002.
Pode ocorrer ainda, de o atraso na entrega da unidade decorrer de alterações no projeto solicitadas pelo próprio adquirente.
A construtora não pode ser responsabilizada pela demora se esta decorreu, exclusivamente, em razão de modificações feitas pelo próprio adquirente no projeto do imóvel. Nota-se, portanto, que se o contrato eventualmente estabelecer o prazo de carência, deste a construtora somente poderá gozar em se tratando de caso fortuito ou força maior, não se podendo entender que essa carência é uma prorrogação automática do prazo de entrega. QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL
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3. CONSEQUÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA ENTREGA
Da mesma forma que o adquirente tem a obrigação de efetuar os pagamentos dentro dos prazos previstos no contrato, a construtora tem o dever de entregar a uni dade imobiliária na data convencionada. Uma vez alcançado o termo final para a entrega da unidade, e isto não ocorrendo pelo fato de a construtora não ter conseguido concluir a obra, várias consequências podem surgir, autorizando o adquirente, inclusive, e se assim desejar, a pleitear a resolução do contrato com a restituição integral, e em uma única vez, de todos os valores por ele pagos, sem nenhum abatimento. Vale conferir a jurisprudência sobre o assunto:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Empresa que não entregou a unidade no prazo ajustado. Sentença que julgou procedente o pedido do comprador de rescisão contratual com a devolução das quantias pagas. Relação de consumo, obrigação de devolução de valores pagos a título de aquisição de imóvel que não foi entregue por culpa da vendedora.”
“CONTRATO - Compromisso de venda e compra de imóvel Atraso na entrega da obra - Interrupção do pagamento pelos adquirentes justificada
–
Resolução
do
contrato
e restituição
integral de parcelas pagas, sem dedução .
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“RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - MORA DA CONSTRUTORA - RESCISÃO CONTRATUAL - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - O atraso verificado na entrega da obra motiva a rescisão do contrato, por inadimplência contratual, com direito à restituição das prestações pagas, corrigidas monetariamente. ‘A restituição das importâncias pagas pelos compromissários-compradores deve operar-se de modo integral, com correção monetária desde a data do desembolso, sob pena de enriquecimento sem causa’. ‘De acordo com os ditames do Codecon, se a construtora atrasa a entrega do imóvel além do que foi estipulado no contrato, faculta ao comprador a rescisão do contrato com a devolução das parcelas pagas, devidamente corrigidas monetariamente. Teoria do risco do empreendimento, consolidada pela Lei 8.078/90” .
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS QUITADAS PELO ADQUIRENTE, BEM COMO DO SINAL, COM A INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% E JUROS DE MORA -. O injustificado atraso da construtora, que não entrega a unidade habitacional no prazo avençado, caracteriza a sua inadimplência e enseja a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição imediata das parcelas quitadas pelo adquirente, inclusive do valor pago a título de sinal, já que a rescisão se deu por culpa da construtora.
Em determinadas situações, comprovando-se que em razão da não entrega do imóvel na data convencionada o adquirente teve prejuízos ou lucros cessantes, outros valores serão devidos pela construtora.
Vejamos a jurisprudência já firmada em alguns casos:
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“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INADIMPLEMENTO DO INCORPORADOR - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - RESOLUÇÃO DO CONTRATO - RESSARCIMENTO DOS DANOS DANO MATERIAL - DANO MORAL – Incorporação. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento da Construtora. Ação objetivando a resolução do contrato. Procedência do pedido. Restando, amplamente, demonstrado que a Construtora, ultrapassado o prazo de conclusão da obra, nem mesmo a iniciou, apropriando-se seus dirigentes, de maneira ilícita das importâncias pagas pelos promitentes compradores, a resolução da avença se impõe, com o ressarcimento dos danos materiais e morais, daí, decorrentes e devolução dos valores recebidos.” (TJ/RJ – 11ª C. Cíiv, Ap. Cív. nº 15.865/1998, Reg. 240.39)
“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO. INDENIZAÇÃO EM FAVOR DOS PROMITENTES COMPRADORES. VIABILIDADE. REEMBOLSO DE ALUGUÉIS DEVIDOS. O atraso na entrega da obra, no prazo contratualmente estabelecido, ocasiona o inadimplemento, justificando o pleito rescisório, caso em que deverá ser devolvida a quantia já paga, com os acréscimos legais e contratuais. Em sendo o promitente comprador obrigado a alugar outro imóvel para morar, é devido o reembolso integral dos aluguéis por ele pagos, ainda que o contrato esteja quitado apenas de forma parcial. (TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2000.014654-4)
Pelo fato de a resolução do contrato decorrer de culpa da construtora, que não entregou o imóvel na data contratada, a devolução dos valores, além de ser feita em parcela única, deve ser integral, não se admitindo nenhum tipo de abatimento.
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Há casos em que o contrato prevê que não entregando o imóvel no prazo convencionado, a construtora deverá suportar o pagamento de determinada penalidade. Nestas hipóteses não pode a construtora, se aproveitando da sua posição privilegiada no contrato, estabelecer uma pena passível de ser considerada irrisória. Caso a multa da construtora seja fixada em valo muito baixo, nada impede de ser majorada em juízo:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. MORA DA VENDEDORA INCONTROVERSA. Cláusula Penal fixada em R$ 70,00 mensais em caso de descumprimento do prazo de entrega. Ameaça ao equilíbrio contratual. Evidente desvantagem ao fixar valor muito inferior ao que seria auferido com a entrega da unidade no prazo contratado. Ressarcimento no valor equivalente aos alugueres pelo período de atraso. (TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Apel. nº 994.01.056947-8)
4. PRAZO PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DE AÇÃO INDENIZATÓRIA
Superado o prazo que a construtora tinha pra fazer a entrega da unidade sem que isto tenha ocorrido, como vimos, os danos que por tal motivo forem experimentados pelos adquirentes, deverão ser reparados, mas há prazos para propositura da ação indenizatória.
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Dois aspectos mostram-se como mais polêmicos nesse ponto, estando eles relacionados com o prazo prescricional e o seu termo inicial, isto é, a partir de que data se inicia a contagem deste prazo. O Código Civil, em seu artigo 206, § 3º, V, fixa em 03 (três) anos o prazo prescricional para a propositura de ação que tenha por objeto a reparação de danos. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabelece em seu artigo 27 que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço”, contando-se o prazo do conhecimento do dano e de sua autoria.
A mera existência do referido artigo 27 do CDC já pode ser suficiente para que alguém entenda que pela simples razão de se tratar de relação de consumo deve ser aplicado o prazo da legislação consumeirista e não a do artigo 206, § 3º, V, do CC.
De fato, como já expusemos antes, a relação entre os adquirentes de unidades imobiliárias e as construtoras são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, isto não quer dizer que outras disposições legais não possam ou devam ser aplicadas. No caso da prescrição que estamos analisando, há que se considerar que o artigo 27 do CDC é expresso ao dispor que o prazo de 05 (cinco) anos está relacionado à reparação de danos decorrentes do “fato do produto ou do serviço”. Isto limita a aplicação deste prazo exclusivamente para tais circunstâncias, o que gera interpretações diversas, quando se trata de produto ou serviço imobiliário.
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Sobre o tema, o magistrado Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, citando o entendimento do Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, escreveu que “o art. 27
cuida de hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (REsp 114.473/RJ, j. em 24-3-1997)”. Assim, deve haver relação direta com a segurança e a saúde do consumidor e o risco que o produto encerra.
No caso do ramo imobiliário, a contagem do prazo se inicia com a efetiva e tardia entrega das chaves, pois é somente com isto é que o adquirente
terá
condições
de
constatar
a
extensão
dos
danos
experimentados.
Esse entendimento foi recentemente reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se observa do Recurso Especial nº 810.353/ES:
CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO. VÍCIO/DEFEITO DO PRODUTO. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I. Tendo a corte local entendido que a hipótese dos autos cuida de defeito do produto, por trazer vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente, correta é a aplicação do art. 27 do CDC. Precedentes.
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II.
Ademais,
as questões levantadas no
recurso
especial
dependem de incursão em matéria fática da lide, notadamente no que toca à natureza do vício/defeito apresentado pelo bem objeto da compra
e
venda,
sua
forma
de
constatação,
bem
como
nas
circunstâncias em que realizado o negócio, considerado pelo Tribunal local como sujeito à incidência do CDC. ‘DIREITO COMINATÓRIO. DEFEITO.
VÍCIO
DO
CONSUMIDOR.
SUBSTITUIÇÃO
DE
APARENTE.
BEM
AÇÃO
DE
PRECEITO
MOBILIÁRIO ENTREGUE DURÁVEL.
OCORRÊNCIA
COM DE
DECADÊNCIA. PRAZO DE NOVENTA DIAS. ART. 26, II, DA LEI 8.078/1990. I - Existindo vicio aparente, de fácil constatação no produto, não há que se falar em prescrição qüinqüenal, mas, sim, em decadência do direito do consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor. II - O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente. (STJ – 4ª T., REsp nº 810.353/ES, Rel. M in. Aldir Passarinho Júnior)
É importante reiterar que a contagem do prazo se inicia com a efetiva e tardia entrega das chaves, pois é somente a partir deste fato, que o adquirente terá condições de comprovar a extensão do seu prejuízo pela demora.
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5. CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES
Diante das ideias traçadas, podemos concluir que:
a) A relação formada entre uma construtora e o adquirente de uma unidade imobiliária é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que os respectivos contratos classificam-se como contrato por adesão.
b) O Código de Defesa do Consumidor exige que haja equilíbrio nos contratos redigidos pelas construtoras para assinatura pelos adquirentes, e com base nisso surge a discussão sobre a ilegalidade de cláusulas que estabelecem a prorrogação do prazo para a entrega dos imóveis, haja vista que nenhuma carência é deferida ao comprador que não consegue, no vencimento, efetuar o pagamento.
c) Apenas o caso fortuito e a força maior afastam a obrigação de a construtora entregar a unidade no prazo contratado, sendo que tais fatos devem ser comprovados.
d) O prazo de carência só pode ser usado pela construtora se houver caso fortuito ou força maior, não sendo um mero prazo suplementar para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel.
e) Não feita a entrega da unidade imobiliária no prazo contratado e não existindo nenhuma justificativa para o atraso, a construtora deverá indenizar o adquirente além de ter que suportar os eventuais e comprovados prejuízos que experimentarem.
f) O prazo prescricional para o adquirente prejudicado ajuizar a ação de indenização é de 03 (três) anos, conforme previsto no artigo 206, §3º, V, do Código Civil, iniciando sua contagem a data em que for realizada, pela construtora, a efetiva entrega das chaves.
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CONTRATO DE EMPREITADA
Contrato de Empreitada é o instrumento pelo qual o contratado obriga-se a realizar determinada obra, ao contratante, obrigando-se este ao pagamento da tarefa na forma convencionada. Considera-se Obra todo trabalho realizado, cuja criação se deu de forma material (construção de uma casa), intelectual (desenvolvimento de software) ou artística (artesanatos).
No contrato de empreitada o que se convenciona é a realização de determinada obra, cabendo ao próprio empreiteiro a direção da construção, mediante termos previamente ajustados.
Via de regra, as normas contratuais que regem os contratos em geral, são aplicáveis ao contrato de empreitada, onde as partes deverão ajustar o trabalho a ser executado pelo empreiteiro, material empregado, data para início dos trabalhos, data prevista para conclusão, preço, multas em caso de descumprimento das obrigações, dentre outras condições. Além dos aspectos citados, importante se faz constar, em cláusulas deste contrato, especificar como se dará o fornecimento de materiais, os quais poderão ser ou não fornecidos pelo empreiteiro, ficando esse responsável pela qualidade dos materiais empregados na obra, caso os forneça.
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Ainda, em relação à responsabilidade da execução, vale observar que o empreiteiro assumirá todos os riscos decorrentes do empreendimento, não estando subordinado ao dono da obra, apenas eximindo-se de qualquer responsabilidade se comprovar a má qualidade dos materiais fornecidos pelo contratante, dono da obra. Observa-se que em determinados tipos de serviços contratados, dispensa-se a efetiva atuação do empreiteiro, que poderá terceirizar o trabalho, tendo em vista que não se obrigou de forma personalíssima a aplicar sua habilidade profissional na execução da obra.
As normas atinentes a empreita encontram-se elencadas nos artigos 610 a 626 do Código Civil, salientando que por se tratar a empreitada de uma relação de consumo, aplicam-se, também, normas contidas no Código de Defesa do Consumidor.
Assim disciplina o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º:
Art.3º do CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Sendo
assim,
considerando
o
empreiteiro
um
fornecedor,
fica
demonstrada a aplicabilidade de todas as normas contidas no CDC, de maneira que todas as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas em favorecimento ao consumidor, no caso o contratante. Ainda, em relação a responsabilidade pela realização da obra, cumpre-nos salientar o disposto no artigo 618 do Código Civil.
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Art. 618 do CC. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo Único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
O contrato de empreitada, via de regra, se extingue após o cumprimento da obrigação, ou seja, após a realização da obra e conseqüente pagamento efetuado pelo contratante ao contratado, todavia, observa-se, que a extinção poderá ocorrer antecipadamente por vontade de uma ou ambas as partes, pelo falecimento do empreiteiro, dentre outras.
Por fim, observa-se, que tanto o empreiteiro como o contratante que vier a sofre danos em razão da extinção antecipada, poderá ajuizar ação de reparação de perdas e danos a fim de ser indenizado pelo contrato não cumprido.
O CDC E OS CONTRATOS DE CORRETAGEM
Vamos passar a analisar o contrato de corretagem imobiliária sob a perspectiva da responsabilidade civil entre os contratantes do negócio, visto que envolve diretamente o Corretor de Imóveis.
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Sabe-se que para compreender a figura da corretagem no mundo contemporâneo, torna-se relevante fazer uma análise do tema não meramente num prisma técnico e jurídico, mas, sobretudo, no contexto teórico e prático. Assim, este estudo buscará apontar, num primeiro momento, questões teóricas como conceitos, natureza do contrato, classificação dos corretores, bem como, os direitos e os deveres das partes. Num segundo momento, no entanto, pretende-se perquirir questões pragmáticas deste importante ramo do negócio imobiliário, quais sejam: a desistência do negócio e o pagamento da comissão, bem como, a extinção do contrato de corretagem. Por fim, buscar-se-á analisar a alteração promovida, no dia 20 de maio de 2010, no artigo 723 do Código Civil pela Lei 12.236 de 2010.
1. NOÇÕES CONCEITUAIS
A atividade de corretagem, gera, entre cliente e corretor, um contrato em espécie, portanto, um contrato típico. Segundo Fran Martins
(1998, p. 298)
apesar de alguns autores ainda
entenderem que esta espécie de negócio não gera contrato típico, parece mais aceitável a doutrina que vê na corretagem um contrato autônomo, muito embora bastante aproximado dos contratos de mandato e comissão. Ocorre que a comparação entre a corretagem e outros contratos, como agenciamento, representação comercial e comissão, fica sem sentido quando se baliza o objeto à compra e venda de imóveis, dado o caráter especial da negociação.
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O contrato de corretagem é negócio no qual um sujeito, não ligado ao outro em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, se obriga, mediante remuneração, a agenciar negócios para outrem, ou fornecer-lhe informações para celebração de contrato. O corretor realiza a intermediação do objeto da negociação entre comprador e vendedor, ou entre locador e locatário, ou entre os permutantes, pondo o outro contratante em contato com pessoas para a celebração do negócio jurídico, ou alcançando as informações de que necessita. Assim, a corretagem, especialmente no âmbito imobiliário, é um negócio jurídico contratual que adquiriu grande significação e notável incremento, e por isso mereceu melhor disciplina e mais detida cogitação do Código Civil atual. Neste prisma, a análise do negócio da corretagem deve ser a partir da sua tipificação no Código Civil de 2002, e, consequentemente, considerando as ressalva expressamente indicadas, no artigo 729, desse diploma legal.
Como foi dito, “a corretagem é um a atividade “intermediatriz entre pessoas que desejam contratar, ou praticar para outrem algum ato”
(RIZZARDO apud
PONTES DE MIRANDA, 2009, p. 776).
Assim, corretagem pressupõe a atuação de uma das partes, o corretor, no sentido de aproximar pessoas que tenham interesse econômico equivalente, isto é, aproximar pessoas que pretendam contratar
(DINIZ, 2009. p. 450).
Trata-se de negócio bilateral e oneroso, pois gera obrigações para ambos os contratantes. Segundo a regulação do Código Civil, na corretagem, é patente a sua bilateralidade e a sua onerosidade.
Sobre a natureza onerosa desse contrato, esclarece Arnaldo Rizzardo
(2009, p.
776):
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ಯ$ RQHURVLGDGH OKH  LQHUHQWH SRVWR TXH XPD YH] DSUR[LPDGD DV SDUWHV H FRQVXPDGR R QHJ¾FLR DVVLVWH DR FRUUHWRU R GLUHLWR DR UHFHELPHQWR GD UHPXQHUDŠ¼R 1¼R LQWHUHVVDP D IDOWD GH HVWLSXODŠ¼R H D FRQFOXV¼R LQWHJUDO GR QHJ¾FLRರ
A corretagem ĂŠ um contrato oneroso, porque dele auferem vantagens ambos os contratantes.
É tambĂŠm consensual, porque se forma pelo simples acordo de vontade das partes, podendo ocorrer por meio escrito ou verbal. Por fim, apresenta natureza aleatĂłria, porque o corretor corre os riscos de nada receber, nem obter o reembolso das despesas da celebração. Como contrato consensual que ĂŠ, nĂŁo exige observância do requisito formal. No entanto, deve ficar evidente a função do corretor, no negĂłcio, quanto Ă sua atribuição de agenciar e intermediar os interesses ali envolvidos. AlĂŠm disso, caso nĂŁo haja o mĂştuo consenso entre corretor e dono do negĂłcio, nĂŁo hĂĄ se falar em contrato de corretagem, e, consequentemente, nenhuma comissĂŁo poderĂĄ ser exigida. Cabe ponderar que para a perfeição do contrato, os requisitos de validade do negĂłcio jurĂdico, indicados no artigo 104 do CĂłdigo Civil, devem ser observados, a saber: agente capaz; objeto lĂcito, forma prescrita ou nĂŁo proibida em lei.
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Ocorre que, quanto ao sujeito, existem determinações especiais. Assim, para um sujeito ser corretor, ele está obrigado a observar prescrições em lei especial que regulam o registro do mesmo no Conselho Regional dos Corretores de Imóvei s (CRECI). Quanto ao aspecto objetivo do contrato, a impossibilidade absoluta do objeto gera a nulidade deste contrato, como de qualquer outro. É também nulo, se o objeto do contrato for ilícito. Neste ponto, advertimos que a ilicitude resultará da do ato que se pretende obter, como é o caso de ser o corretor encarregado de agenciar venda de bem imóvel pautado em negócio ilícito.
Assim sendo, a corretagem ilícita, pelas consequências anti-sociais que acarreta, não gera efeitos, mas caso a comissão já tiver sido paga, não tem cabimento a repetição como indébito, pois, na visão de Caio Mário (2005, p. 388) “o ilícito não pode originar uma ação, ainda quando o agente efetue o pagamento sem a isto ser compelido”.
2. DIREITOS E DEVERES DOS CONTRATANTES
As obrigações do corretor giram em torno da aproximação e da mediação das partes com vistas á realização de negócios, e podem ser expressamente estipuladas ou decorrer da lei, ou dos usos e costumes. Em princípio, cabe-lhe envidar esforços e dedicar sua atividade na angariação do negócio, a que visa o comitente, podendo investigar, anunciar, etc. Por exemplo, na compra e venda de bens imóveis, o corretor deverá acompanhar os possíveis compradores, aproximá-los do vendedor, dar toda a assistência, até que o negócio se considere fechado. Salvo proibição expressa, tem o corretor a faculdade de servir-se de outra pessoa (delegação da atividade para outro corretor). Neste ponto, interessante discussão se dá quanto ao dever de pagamento da comissão. Por isso, questionamos: quem deve pagar a comissão de corretagem numa promessa de compra e venda de imóvel, quando a corretora é contratada por uma incorporadora?
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Pedro Elias Avvad
(2009, p. 661)
faz importante observação pragmática sobre
a questão do pagamento da comissão na incorporação, na compra e venda de terrenos para a incorporação imobiliária, alertando que, nesses casos, “a corretagem é usualmente paga pelos adquirentes, para que os corretores se sintam estimulados a trazer-lhes os negócios que conseguirem”. Sobre o dever de diligência e prudência no exercício da atividade, o corretor tem deveres fiduciários perante o comitente, sendo o principal o de informá-lo de todos os aspectos que envolvem as negociações e que possam ter influência na decisão de celebração ou não do contrato planejado, sob pena de responder pelas perdas e danos que venha a causar ao seu cliente, na forma do artigo 723 do CC, a saber:
“Art. 723.O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. Parágrafo único.Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência.”
Por outro lado, a obrigação fundamental do comitente, o dono do negócio, é pagar a comissão, na forma estipulada, ou segundo o que determina a lei ou os costumes.
Não depende, todavia, do recebimento integral do preço, ou da execução do contrato. É devida, desde que se considere este ajustado. Basta a assinatura de instrumento preliminar, ou da tradição de arras. E, frequentemente, nos negócios imobiliários, cobra-se uma quantia a título de entrada, satisfatória para cobrir aquela comissão.
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A comissão, salvo quando o caso de vigorar quantia determinada, pode ser fixada sob modalidade de um percentual, sendo esta calculada sobre o valor do contrato, ou, ainda, poderá ser fixada a partir da vantagem ou do proveito do dono do negócio. Pedro Elias Avvad
(2009, p. 661)
ensina que há a modalidade de pagamento
através do over price (sobrepreço), que alguns consideram não ética, por poder configurar um enriquecimento ilícito, no entanto, não há proibição legal nesse sentido, sendo, assim, permitida a sua utilização. Quando se trata de comissão de corretagem, a jurisprudência já está consolidada, nos casos de incorporação imobiliária:
FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. REVISÃO DE CONTRATO. SALDO DEVEDOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA ANTERIOR À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. CORRETORA CONTRATADA PELA INCORPORADORA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ÔNUS DO CONTRATANTE. PAGAMENTO PELO CONSUMIDOR. INADMISSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR. MORA. JUROS. PERCENTUAL DE 20%. VIOLAÇÃO DO § 1º DO ART. 52 DO CDC. REDUÇÃO PARA 2%. É descabida a incidência de correção monetária a partir de data anterior a celebração do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária .A correção é devida a partir da data em que foi celebrado o contrato entre as partes. Se a corretora foi contratada pela incorporadora, não pode esta pretender que o comprador arque com o pagamento das despesas de corretagem. O pagamento feito sob esta rubrica deve ser considerado como pagamento de parte do preço da unidade imobiliária adquirida. É abusiva a multa moratória fixada em 20% do valor da prestação, devendo a mesma ser reduzida para 2%, adequando-se ao limite do § 1º do art. 52 do CDC.
“Se o proprietário vende o imóvel diretamente, dentro do prazo de opção com exclusividade, deve pagar a comissão ao corretor. Ação de cobrança procedente” (TJRJ - Ac. nº 16.162 - Apel. Cív el 654/78 - Rel. Des. Ronald Accioly ).
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3. A DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO IMOBILIÁRIO E O PAGAMENTO DA COMISSÃO AO CORRETOR DE IMÓVEIS
Não afeta o direito do corretor à retribuição pecuniária pelo seu trabalho, o fato de se arrependerem as partes do negócio entabulado, ou de uma delas dar causa à resolução, segundo dispõe o artigo 725 do CC. Ressalta-se que o corretor não garante o contrato. Sua atividade é limitada à aproximação das pessoas, e cessa a obrigação, fazendo jus ao pagamento, uma vez efetuado o acordo. Todavia, se em lugar do contrato objeto da corretagem outro for celebrado, nenhuma comissão é devida, a não ser que o mesmo resultado econômico seja obtido. Há divergência jurisprudencial sobre a natureza da obrigação que deriva da ação do corretor no contrato de corretagem: uma corrente entende que trata-se de obrigação de meio; outra, no entanto, entende que é uma obrigação de resultado.
Sobre este assunto, Maria Helena Diniz
(2003, p. 400)
entende que "o
objeto do contrato de corretagem ou de mediação não é propriamente o serviço prestado pelo corretor, mas o resultado desse serviço”.
Consideramos que a obrigação do corretor é de meio, pois ele, como dito acima, não garante o negócio, portanto, deve ser remunerado pelo seu trabalho. Ajustada a corretagem exclusiva, a comissão é devida, ainda que o negócio seja concluído diretamente pelo comitente, salvo se o comitente comprovar a inércia ou a ociosidade do corretor, na forma do artigo 726 do CC. E se este puser outros corretores, que venham a agenciá-lo, a comissão será devida a todos em quotas iguais, salvo se tiver ocorrido ajuste em contrário (artigo 728).
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Assim,
resumindo, pode-se fazer o seguinte questionamento: quando
corretor faz a aproximação entre o comprador e o dono do bem, e o negócio não se concretiza, ele faz jus à comissão? Seguem entendimentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
INTERMEDIAÇÃO OU CORRETAGEM PARA A VENDA DE IMÓVEL. APROXIMAÇÃO ÚTIL DAS PARTES. VENDA APÓS O PRAZO ESTIPULADO EM CONTRATO. COMISSÃO DEVIDA. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ. - Para que seja devida a comissão, basta a aproximação das partes e a conclusão bem sucedida de negócio jurídico. A participação efetiva do corretor na negociação do contrato é circunstância que não desempenha, via de regra, papel essencial no adimplemento de sua prestação. Portanto, esse auxílio, posterior à aproximação e até a celebração do contrato, não pode ser colocado como condição para o pagamento da comissão devida pelo comitente. - Se após o término do prazo estipulado no contrato de corretagem vier a se realizar o negócio jurídico visado, por efeitos dos trabalhos do corretor, a corretagem ser-lhe-á devida.
COMISSÃO DE CORRETAGEM Aproximadas as partes e formalizado o negócio, com dia marcado para a assinatura de escritura de compra e venda, se esse não se realiza, única e exclusivamente, por culpa do devedor, é devida a comissão de corretagem”.
CORRETAGEM - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - NEGÓCIO EFETIVADO - INTERMEDIAÇÃO - COMISSÃO DEVIDA. Na circunstância de o negócio ser efetuado somente após, sem conhecimento da corretora, decorrendo, porém, a sua conclusão das atividades mediadoras daquela, impõe-se o pagamento da comissão de corretagem. A remuneração é devida diante do resultado útil obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação”.
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Se o corretor atuou de forma diligente e prestou seus serviços ao comitente, por via de consequência, não poderá ser penalizado pela extinção contratual praticada pelo interessado no imóvel. Portanto, o direito do corretor à comissão advém do acordo por ele promovido e da aproximação vendedor/comprador.
4. A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CORRETAGEM
Cessa o contrato de corretagem:
pela morte do corretor, pela do comitente, pela conclusão do negócio, pelo escoamento do prazo, pela renúncia ou revogação, se tiver sido ajustado por prazo indeterminado.
Neste último caso, é devida a comissão, se o negócio for concluído com pessoa que, na vigência do contrato, tenha sido aproximada pelo agenciador ao comitente.
Por outro lado, se o negócio for realizado após o vencimento do prazo,
mas
decorrente
de
atividade
do
corretor,
este
tem direito à
remuneração, na forma do artigo 727 do Código Civil.
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Se o negócio não for concluído, o corretor não tem direito à comissão, nem pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo aleatório o contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber, a não ser que consiga êxito na sua intermediação. Todavia, se o direito de denunciar o contrato tiver sido excluído do negócio, a comissão será devida desde que fique comprovado que o corretor realizou a agenciação, e o negócio não se concluiu pela recusa arbitrária do comitente.
5. CLASSIFICAÇÃO DOS CORRETORES
Há duas espécies de corretores, segundo Caio Mário (2005, p. 385), a saber:
“a) corretores oficiais, que são os de fundos públicos, de mercadorias e de navios, e têm a sua profissão legalmente disciplinada; estão sujeitos a requisitos especiais para exercê-la - de idade, de idoneidade, de cidadania - e são nomeados pelo chefe do Executivo (...);
b) corretores livres, estes, são as pessoas sem designação oficial, que exercem, com ou sem exclusividade, o ofício de agenciadores, em caráter contínuo ou intermitente”.
Nosso estudo se concentra no corretor voltado para a prática de atividade imobiliária.
Neste ponto, cabe reforçar que tal prática é regulada pela Lei 6.530 de 12 de maio de 1978, que impõe regulamentação à profissão de Corretor de Imóveis e disciplina o funcionamento de seus órgãos de fiscalização. 104
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Neste prisma, dispõem os artigos 2º e 3º da Lei 6.530/78:
“Art. 2º – O exercício da profissão de Corretor de Imóveis, será permitido ao possuidor de título de Técnico em Transações Imobiliárias. Art. 3º – Compete ao Corretor de Imóveis, exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária. Parágrafo Único – As atribuições constantes deste artigo poderão ser exercidas também por Pessoa Jurídica, inscrita nos termos desta Lei.”
Das normas citadas, o que se percebe é a tentativa do Estado de impor restrições àqueles que pretendem atuar nesse importante ramo profissional, a fim de limitar a prática profissional daqueles que pretendem exercê-la sem a devida habilitação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGHIARIAN, H. Curso de Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 7ª edição, 2008. AVVAD, P. E. Condomínio em Edificações. Rio de Janeiro/São Paulo: Editora Renovar,2004. BASÍLIO, J. A. Shopping Centers.Rio de Janeiro:Editora Renovar,2005. BRAGA, F. de A. Notas sobre a Lei 10.931,de 2 de Agosto de 2004. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Captais, 2004. CHALHUB, M.Da Incorporação Imobiliária. Rio de Janeiro:Editora Renovar, 2005. ________. Negócio Fiduciário. Rio de Janeiro: Renovas, 2009. COSTA, W. D. Títulos de Créditos de acordo com o Novo Código Civ il. Belo Horizonte:Editora Del Rey, 2003. FARIAS, C. C. de; ROSENVALD, N. Direitos Reais. Rio de Janeiro:Lúmen Júris, 2006. FRANCO,J. Nascimento. Condomínio. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2001. GOMES,Orlando. Direitos Reais. 19ª edição. Atualizada por FACHIN,Luiz Edson. Rio de Janeiro: Forense, 2007. OPITZ, Silv ia Carlinda Barbosa; OPITZ, Oswaldo. Curso Completo de Direito Agrário. São Paulo: Saraiva, 2007.
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