Consiglio di Stato 2021- le indennità di fine rapporto restano devolute alla giurisdizione del giudi

Consiglio di Stato 2021- le indennità di fine rapporto restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n.

165/2001.

Pubblicato il 28/05/2021 N. 04128/2021REG.PROV.COLL. N. 07288/2020 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7288 del 2020, proposto da ………………... contro Istituto Nazionale della Previ.................. Sociale - I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato prof. Pasquale Passalacqua, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Filippo Corridoni 19; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 14205/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previ.................. Sociale - I.N.P.S.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza del giorno 13 maggio 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO 1. Gli odierni appellanti hanno prestato servizio presso l’INPS in qualità di avvocati e sono attualmente in regime di quiescenza, maturato negli anni 2009 (..................), 2009 (..................), 2010 (..................). Al termine del rispettivo rapporto di lavoro, l’INPS ha, tra l’altro, liquidato l’indennità di buonuscita, prevista dagli artt. 34 e 5 del Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego (Deliberazione consiliare INPS n. 54/1970, modificata, a seguito del DM 22 febbraio 1971, con Deliberazione n. n. 25/1971), calcolata tenendo conto anche delle somme erogate a titolo di quote degli onorari legali per le pratiche trattate dall’Avvocatura in campo nazionale.

1.1. Dinanzi al giudice di prime cure, i ricorrenti lamentavano che, nel 2018, a distanza di anni dalla percezione della suddetta indennità, l’INPS aveva preteso la restituzione di un importo pari a circa il 50% dell’indennità; tanto sulla scorta di un non meglio individuato provvedimento amministrativo di modifica del Regolamento per il trattamento di previ.................. e quiescenza del personale a rapporto d’impiego che, con efficacia retroattiva, avrebbe previsto “l’esclusione dalla base di calcolo della retribuzione utile ai fini della determinazione dell’indennità di buonuscita della quota di onorari percepiti dal personale dipendente del ramo legale”. In via aggiuntiva gli appellanti impugnavano la

determina del Presidente dell’INPS n. 95/2019 con cui, dopo aver ricostruito la regula iuris applicabile ai fini qui in rilievo, venivano individuati gli avvocati cui affidare la difesa dell’Istituto nel prevedibile contenzioso che si sarebbe originato dall’azione di recupero.

2. Con sentenza in forma semplificata n. 14205/2019, il TAR per Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. Ad avviso del Giudice di prime cure, il Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego “non è stato oggetto di modificazione alcuna da parte dell’INPS, che non ha dunque adottato alcun provvedimento amministrativo nell’ambito della vicenda oggi all’esame, avendo invece semplicemente preso atto della giurispru.................. delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in merito alla necessità di effettuare il calcolo dell’indennità in questione nella stretta osservanza dell’art. 13, l. n. 70 del 1075 con riferimento allo “stipendio complessivo annuo” in senso tecnicogiuridico, dunque con esclusione delle voci retributive diverse dallo stipendio tabellare e dalla sua integrazione mediante scatti di anzianità e componenti retributive similari”. Soggiungeva, inoltre, che le controversie aventi ad oggetto le indennità di fine rapporto restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.

Il giudice di prime cure evidenziava, altresì, rispetto alla distinta censura con cui i ricorrenti lamentavano la violazione del giudicato, che la sentenza del TAR Lazio n. 468/1985, confermata in appello dalla sentenza n. 711/1991, riguardava a bene vedere “la diversa questione inerente il diritto dell’Istituto a riscuotere somme a titolo di contributi, in relazione ai compensi percepiti come onorari al di là del limite temporale dei cinque anni” e non recava “alcuna statuizione in merito alla diversa questione qui controversa, riguardante la computabilità degli onorari ai fini della liquidazione della indennità di buonuscita”.

3. Avverso il suindicato decisum gli odierni appellanti chiedono, con il mezzo in epigrafe, la riforma della sentenza suddetta attraverso l’articolazione dei seguenti motivi di gravame: a) “Violazione del principio generale di irretroattività dei provvedimenti e degli atti

amministrativi;

violazione

dell’art.

21

nonies

legge

241/90,

sull’annullamento d’ufficio entro un tempo ragionevole nonché violazione del principio di ripetibilità di somme corrisposte indebitamente dalla p.a. a suo dipendente, purché nel rispetto delle specifiche disposizioni normative”.

Gli appellanti sostengono di aver individuato, già in primo grado, il provvedimento ritenuto inesistente dal TAR nella determina n. 95/2019 adottata dal Presidente dell’INPS. Deducono, invero, che l’atto amministrativo individuale di liquidazione della indennità di buonuscita non potrebbe essere modificato senza una previa modifica dell’atto presupposto, e cioè del Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego; modifica che in ogni caso avrebbe potuto avere effetti solo ex nunc.

Nel 2017 l’INPS avrebbe preso atto di un principio generale statuito nel 2010 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che tuttavia, nella prospettazione attorea, non riguarderebbe gli avvocati e che, peraltro, si riferirebbe alla indennità di anzianità e non alla indennità di buonuscita.

Il provvedimento impugnato, inoltre, sarebbe illegittimo perché violerebbe il principio generale di irretroattività degli atti amministrativi e di intangibilità dei diritti acquisiti.

Nonostante il principio di ripetibilità delle somme corrisposte indebitamente dalla p.a. ad un suo dipendente, nel caso di specie l’INPS non avrebbe provato in alcun modo la natura indebita dell’indennità di buonuscita già erogata.

L’INPS avrebbe dovuto, comunque, rispettare il termine di deca.................. di 18 mesi previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 per l’esercizio delle prerogative di autotutela.

L’Istituto avrebbe, inoltre, violato l’art. 30 del DPR n. 1032/1973 che subordina l’esercizio dell’azione di recupero delle indennità di buonuscita erroneamente erogate ad un termine perentorio non più lungo di un anno, con la conseguenza che non avrebbe mai potuto ripetere le somme erogate, neppure previa modifica del Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del proprio personale.

Agli appellanti, iscritti al Fondo interno INAM per la previ.................. integrativa dell’AGO, si applicherebbe anche il secondo comma dell’art. 14 della legge n. 70/1975, ai sensi del quale “I fondi integrativi di previ.................. previsti dai regolamenti di taluni enti sono conservati limitatamente al personale in servizio o già cessato dal servizio alla data di entrata in vigore della presente legge” . “L’operatività del Fondo INAM, assorbito poi in quello INPS, veniva, altresì, confermata, ex comma 3, anche ai fini del trattamento di quiescenza. Infatti, così si legge: “Le normative regolamentari in vigore presso i predetti fondi restano confermate anche ai fini di quiescenza e delle anzianità contributive maturate alla data del 1^ ottobre 1999”.

Ancora, gli appellanti sostengono l’illegittimità “di iniziative di recupero con mezzi e modalità equipollenti alla revoca o alla rettifica di provvedimento di carattere generale e di atto amministrativo precedentemente adottato”; b) “Violazione art. 21-septies, primo comma, legge 241/90 e Violazione art.

114, comma 4, lettera b, codice processo amministrativo”.

A differenza di quanto sostenuto dal Giudice di prime cure, la sentenza del TAR Lazio n. 468/1985, confermata in appello dalla sentenza n. 711/1991, avrebbe riguardato anche la questione dell’accertamento della natura retributiva delle

somme erogate dall’INPS agli avvocati, per anzianità, a titolo di quote di onorari legali per le pratiche legali trattate dall’Avvocatura in campo nazionale.

In conclusione, non vi sarebbero dubbi in ordine al fatto che vi è già una sentenza (la sentenza del Tar Lazio 468/1985) tra gli appellanti e l’INPS sul petitum del presente giudizio; che vi è un provvedimento amministrativo (n.

95/2019) adottato dall’INPS in violazione o elusione di tale sentenza; che, pertanto, tale provvedimento è affetto da nullità ex art. 21 septies l. 241/1990; che, ex n.5 della lettera a) del comma 1. dell’art. 133 c.p.a., per tale tipo di controversia è prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

3.1. Si è costituito in giudizio l’INPS che ha concluso per il rigetto dell’appello, soggiungendo, in subordine, che il ricorso di primo grado sarebbe anche inammissibile per non essere stato notificato ad alcuno dei soggetti controinteressati. Nel merito, l’Istituto ha eccepito l’infondatezza di tutti i motivi di appello.

3.2. Con memoria difensiva, gli appellanti hanno eccepito l’inammissibilità della costituzione dell’INPS per l’inesistenza della procura speciale, poiché la stessa sarebbe stata rilasciata dal dirigente centrale, che non ne aveva il potere, invece che dal Presidente dell’Istituto.

3.3. All’udienza del 13.05.2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati e, per l’effetto, la sentenza appellata va riformata con remissione della causa al giudice di primo grado.

4.1. Tanto dispenserebbe il Collegio dalla disamina dell’eccezione di nullità della procura rilasciata dall’INPS per difetto di legittimazione del dirigente centrale.

Sul punto, è sufficiente, comunque, soggiungere che, nella prospettazione dell’appellante, dirimente sarebbe il messaggio della direzione generale n. 579 del 6.2.2017, nella parte in cui, procedendo ad una ricognizione del quadro normativo di riferimento, rimette ai dirigenti dell’Istituto la rappresentanza

processuale e, dunque, il potere di rilasciare le procure speciali alle liti in base alle rispettive competenze per materia, ad eccezione dei “ a) procedimenti afferenti a questioni relative alle attività di indirizzo politico – amministrativo dell’Istituto, dovendo intendersi per tali i procedimenti avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali ed il Consiglio di Stato aventi ad oggetto l’impugnazione espressa di deliberazioni del Consiglio di Indirizzo e Vigilanza, di determinazioni del Presidente o del Commissario Straordinario e del Direttore Generale, di regolamento dell’Istituto a carattere generale….”.

Orbene, come di seguito meglio evidenziato, le evidenze processuali smentiscono la tesi attorea dell’intervenuta adozione di un atto con valenza regolamentare

modificativo

del

Regolamento

per

il

trattamento

di

previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego.

Né, sotto distinto profilo, può ritenersi dirimente, con la pretesa automaticità, il fatto che risulti esplicitamente attratta nel fuoco della contestazione attorea la determina presidenziale 95/2019 dal momento che tale atto, per i suoi contenuti attuativi e gestori, non può di certo dirsi espressione di un indirizzo politico amministrativo.

5. Quanto al merito della res controversa, vale, anzitutto, premettere, che l’indennità di buonuscita dei dipendenti dell’INPS era disciplinata dal Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego approvato con deliberazione consiliare INPS n.

54 del 12 giugno 1970, modificata, a seguito del D.M. 22 febbraio 1971, con deliberazione n. 25 del 18 marzo 1971, il cui art. 5, come modificato dalla deliberazione consiliare n. 99/1982, definiva la retribuzione da considerare quale parametro utile per il calcolo delle prestazioni “come la somma delle seguenti competenze: stipendio lordo (…) e eventuali assegni personali e altre competenze a carattere fisso e continuativo”.

5.1. A tale regime nell’indirizzo seguito dall’INPS si è, nel tempo, sovrapposta una diversa regula iuris mutuata da più recenti approdi giurisprudenziali.

Segnatamente, risulta oggi valorizzato dall’INPS l’orientamento esegetico inaugurato dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.

7154/2010, che ha individuato nell’art. 13 della legge n. 70/1975 la disciplina applicabile ai trattamenti di fine rapporto erogati dall’INPS al personale dipendente, all’uopo evidenziandosi che il riferimento, ivi contenuto, quale base di calcolo, allo stipendio complessivo annuo, ha valenza tecnico-giuridica, dovendo ritenersi pertanto abrogate o illegittime le disposizioni regolamentari difformi, ivi incluso il Regolamento INPS adottato con DM 22.02.1971, precedentemente applicato alle fattispecie.

Tale principio generale espresso dalle Sezioni Unite è stato successivamente ribadito da ulteriori pronunce della stessa Corte (n. 3775/2012, n. 23619/2016, n. 2979/2017, n. 2316/2018, n. 2317/2018).

5.2. Considerato quanto disposto dall’art. 42 del CCNL dell’Area VI della Dirigenza degli Enti Pubblici non Economici sottoscritto nel 2010, ai sensi del quale “Per le categorie di personale destinatarie del presente CCNL (…) con rapporto di lavoro a tempo indeterminato già instaurato alla data del 31.12.2000, e, quindi, non destinatario della disciplina del TFR, di cui all’Accordo Nazionale Quadro del 29 luglio 1999, resta ferma la disciplina in atto presso gli Enti per la determinazione dell’indennità di anzianità”, l’INPS, secondo quanto riferito nelle proprie difese dallo stesso Istituto resistente, ha continuato ad erogare i trattamenti di fine rapporto ai propri professionisti secondo tale previsione, se pur con l’inserimento, in molti casi, della clausola “salvo ripetizione”.

5.3. A seguito dell’incorporazione nell’INPS dei soppressi INPDAP ed ENPALS, e stante la difformità del regime più restrittivo applicato da tali Enti, la Direzione centrale Risorse Umane dell’INPS ha ravvisato la necessità di

richiedere un parere alla Direzione centrale Pensioni sulle modalità di liquidazione del trattamento di fine servizio.

5.4. A valle del suddetto parere, l’INPS ha, dunque, modificato l’interpretazione fino a quel momento assunta in ordine agli elementi retributivi da includere nella base di calcolo del trattamento di fine servizio escludendo, da fine gennaio 2017, le voci indennitarie accessorie dalla liquidazione di buonuscita, ivi compresi gli onorari legali di cui si discute.

Conseguentemente, l’INPS ha dapprima messo in mora gli appellanti invitandoli “in via stragiudiziale alla restituzione delle somme indebitamente percepite e, successivamente, ha avviato il recupero delle stesse tramite trattenuta diretta, nei limiti del quinto dell’ammontare della prestazione pensionistica in pagamento”.

Di poi, con la delibera n. 95/2019, qui impugnata, l’INPS, premettendo che “l’indennità di buonuscita dei dipendenti dell’Istituto era disciplinata dal Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego” e “che, tra il 21 novembre 2016 e fine gennaio 2017, l’Istituto ha modificato l’interpretazione fino a quel momento assunta in ordine agli elementi retributivi da includere nella base di calcolo del trattamento di fine servizio”, ha individuato gli avvocati cui affidare il contenzioso che si sarebbe originato dalle azioni di recupero.

6. Tanto premesso, e come evidenziato nella narrativa in fatto, il TAR ha declinato la giurisdizione opponendo, anzitutto, l’insussistenza di un atto modificativo del “Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego”, che, a differenza di quanto dedotto, non sarebbe stato fatto oggetto di riesame da parte dell’INPS. Muovendo da tale premessa il giudice di prime cure ha, dunque, evidenziato come la controversia in argomento abbia sostanzialmente ad oggetto le azioni di recupero avviate dall’Istituto (messa in mora degli odierni ricorrenti, invitandoli

in via stragiudiziale alla restituzione delle somme indebitamente percepite e, successivamente, recupero delle stesse tramite trattenuta diretta, nei limiti del quinto dell’ammontare della prestazione pensionistica in pagamento) di guisa che la relativa delibazione non potrebbe che essere declinata, in punto di giurisdizione, ai sensi dell’articolo 63 del d. lgs. 165/2001.

6.1. Sul punto il Collegio ritiene che la decisione in argomento sia, in parte qua, immune dalle doglianze veicolate con il mezzo in epigrafe.

6.2. Com’è noto, il processo di privatizzazione del pubblico impiego ha comportato la devoluzione al giudice ordinario del contenzioso relativo al rapporto di lavoro tra la Pubblica amministrazione e i dipendenti pubblici, in prece.................. riservato alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, infatti, “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi”.

6.3. Vale, poi, soggiungere che, a mente dell’articolo 2 comma 1 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, "Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive".

6.4. È noto che la cognizione di tali atti, cd. di macrorganizzazione, appartenga al giudice amministrativo, sia per ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell'emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, sia per ragioni di carattere testuale, posto che il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 2, dispone che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2, con conseguente differenziazione tra gli atti cd. di "macro organizzazione" di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, devoluti alla cognizione del giudice amministrativo e gli atti di organizzazione esecutiva assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro (in tal senso Cassazione civile, sez. un., 19/03/2020, n. 7453).

6.5. Pur tuttavia, e come correttamente rilevato dal TAR, non vi è evi.................. negli atti di causa di un atto adottato dall’INPS, qualificabile come di macrorganizzazione, con attitudine dichiarata ovvero anche solo contraddistinto da implicita forza operativa, che, nell’esercizio di una ipotetica funzione di riesame, sia intervenuto sul pregresso assetto regolatorio rappresentato dal Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto di impiego.

Lo stesso deliberato n. 95/2019 esplica la sua funzione conformativa della gestione dei rapporti in essere all’interno di una dimensione diversa, meramente ricognitiva della cornice normativa di settore quale desumibile dai più recenti approdi giurisprudenziali, ponendosi, pertanto, in chiave applicativa e non già modificativa della concreta regula iuris.

Né è possibile inferire l’esistenza di tale atto a valenza regolamentare da quello che gli appellanti tracciano come il percorso che l’Amministrazione avrebbe dovuto seguire per rendere immune la propria azione da rilievi di illegittimità, sovrapponendo in tal modo, e nella propria soggettiva ricostruzione, il ”dover essere” alle scelte operative concretamente seguite dall’Amministrazione.

7. Ad un diverso esito deve, viceversa, pervenirsi quanto ai residui motivi di gravame che involgono il distinto capo della sentenza che ha pur sempre declinato la giurisdizione ma sotto distinto profilo, ritenendo cioè insussistente, ai fini qui in rilievo, il vincolo rinveniente da un precedente giudicato.

7.1. Segnatamente, il TAR ha “escluso che l’odierna controversia possa essere attratta alla giurisdizione amministrativa esclusiva in ragione della dedotta applicabilità dell’art. 133 comma 1 lett. a n. 5 per la asserita “violazione del giudicato”, rilevato che le pronunce invocate dai ricorrenti a supporto della doglianza (TAR Lazio n. 468/85 e Consiglio di Stato n. 711/91) riguardano la diversa questione inerente il diritto dell’Istituto a riscuotere somme a titolo di contributi, in relazione ai compensi percepiti come onorari, al di là del limite temporale dei cinque anni, e non recano alcuna statuizione in merito alla diversa questione qui controversa, riguardante la computabilità degli onorari ai fini della liquidazione della indennità di buonuscita”. .2. Il Collegio rileva, in apice, che il petitum azionato in giudizio rifletteva un contenuto complesso, affiancandosi ad una tipica azione impugnatoria (quella sopra scrutinata) un distinto capo di domanda con il quale la parte appellante lamentava la violazione del giudicato formatosi sulla sentenza della IIIª Sezione del T.A.R. per il Lazio, n. 468/85, confermata dalla sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato, n. 711/1991. Con tale distinto capo di domanda la parte ricorrente deduceva la nullità del provvedimento, di data e numero sconosciuti, con cui l’INPS ha modificato, con efficacia retroattiva, il Regolamento per il trattamento di previ.................. e quiescenza del personale a rapporto di

impiego, prevedendo l’esclusione dalla base di calcolo della retribuzione utile ai fini della determinazione dell’indennità di buonuscita della quota di onorari percepiti dal personale dipendente del ramo legale; b) di ogni altro atto con cui l’INPS abbia interpretato il Regolamento per il trattamento di quiescenza del personale a rapporto di impiego, autorizzando il ricalcolo retroattivo delle somme percepite dai ricorrenti a titolo di indennità di buonuscita; c) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente ivi compresa, in quanto conseguente agli atti impugnati sub a) e b) la determina INPS in data 2.8.2019 n. 95.

7.3. Orbene, per tale distinto capo di domanda, avuto riguardo all’oggetto del ricorso, non può essere revocata in dubbio la riconducibilità dell’azione esperita all’ampio genus dell’ottemperanza, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo anche in ragione dell’espressa previsione di cui di cui all’articolo 133 comma 1 lettera a) n. 5 del d. lgs. n. 104 del 2010, a mente della quale ricade nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.

La norma, com’è noto, recepisce approdi giurisprudenziali consolidati: la Suprema Corte ha, infatti, più volte affermato il principio di diritto (cfr.

Cassazione civile sez. un., 20/07/2012, n.12607; ord. 15 giugno 2009 n. 13896), secondo

cui

la

domanda,

da

identificarsi

sulla

base

del

criterio

del petitum sostanziale, diretta a far valere la nullità degli atti amministrativi impugnati, in quanto elusivi di una precedente sentenza del giudice amministrativo, passata in giudicato, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 (poi abrogato).

7.4. Né può ritenersi condivisibile, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, che il TAR ricusi la propria giurisdizione sulla scorta

dell’interpretazione fornita del pregresso giudicato, qui contestata, e in virtù della quale ha concluso per l’inopponibilità del suddetto giudicato siccome, a suo dire, non idoneo a reggere la pretesa attorea.

E’, infatti, di tutta evi.................. che tali valutazioni involgano il merito della res iudicanda pur sempre ricompresa nei limiti interni della giurisdizione del giudice amministrativo.

In altri termini, anche ove la questione qui in rilievo (id est possibilità di qualificare gli onorari come quota parte della retribuzione ai fini della liquidazione dell’indennità di fine rapporto) fosse stata, in via di mera tesi, estranea al perimetro, oggettivo e soggettivo, del giudicato che ha definito il precedente giudizio, quod non (come di seguito meglio evidenziato), l'azione proposta, nella parte volta a far emergere un contrasto delle sopravvenute determinazioni ovvero delle iniziative dell’Inps con il precedente giudicato, dovendo essere qualificata, in parte qua, come azione di ottemperanza radicherebbe, di per se stessa, nei limiti suddetti, la giurisdizione del TAR che, semmai, nel merito, e sempre in via di mera tesi, potrebbe disattenderla negando la sussistenza dell’affermato contrasto. È,

invero, ius

receptum nella

giurispru..................

del

giudice

della

giurisdizione il principio secondo cui l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano questioni interne alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un. 08/02/2021, n.2909; 30/05/2018 n. 13699, 26/04/2013 n. 10060).

Più problematico potrebbe rivelarsi il caso in cui il potere interpretativo del giudicato da eseguire, insito come detto nella struttura stessa del giudizio di ottemperanza, attenga ad un giudicato formatosi davanti ad un giudice diverso da quello amministrativo, dovendo in siffatta evenienza, qui non in rilievo,

l'interpretazione essere esercitata sulla base dei soli elementi interni al giudicato da ottemperare e non su elementi esterni, la cui valutazione rientra, invece, in ogni caso, nella giurisdizione propria del giudice che ha emesso la sentenza (cfr.

Cass. Sez. U. 14/12/2016 n. 25625).

Nel caso di specie il pregresso giudicato si è, comunque, formato su sentenze emesse dal giudice amministrativo e, pertanto, non vi è dubbio che rientri nei compiti

del

giudice

dell’ottemperanza,

verificare

l'esattezza

della

interpretazione data dall'amministrazione alle disposizioni che regolano l'istituto per accertare, in ossequio al principio dell'effettività della tutela giurisdizionale che caratterizza il giudizio di ottemperanza, che del contenuto della decisione passata in giudicato non sia stato dato un adempimento parziale, incompleto se non addirittura elusivo.

In definitiva, a giudizio del Collegio, la decisione qui appellata non ha correttamente perimetrato lo spettro delle proprie prerogative giudiziali, procedendo ad un sostanziale rifiuto di giurisdizione pur ricadendo la delibazione ricusata nell’alveo delle attribuzioni istituzionali proprie del giudice amministrativo.

Nella suddetta prospettiva, compete al giudice amministrativo – ed a tale compito è chi.................. il giudice di primo grado, cui andrà rimessa la causa esplorare i contenuti soggettivi ed oggettivi del pregresso giudicato e valutare, nel merito, la fondatezza del dedotto contrasto degli atti e delle iniziative assunte dall’INPS con il pregresso decisum, oramai irrevocabile.

In altri termini, è in sede di merito che il TAR dovrà apprezzare, attraverso l’interpretazione del giudicato, la sua pertinenza rispetto alla dedotta nullità della successiva azione dell’INPS, anche attraverso una puntuale verifica dei limiti di estensione soggettiva del giudicato, valutando, a valle di tale compiuta perimetrazione, la compatibilità con esso, e con la sua attuale precettività conformativa, delle successive determinazioni dell’INPS, qui contestate.

7.5. Sempre nell’alveo di questa disamina di merito, tutta interna all’esercizio della sua giurisdizione, il giudice dell’ottemperanza è chi.................. a delibare la patologia dell'atto adottato - e quindi a stabilire se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili - ovvero a farsi interprete dei contenuti potenzialmente “polisemici” dell'azione ex art. 112 c.p.a. (v. Cons.

Stato ad. Plen. n. 2/2013, par. 3).

Infine, solo in caso di “rigetto” della domanda di nullità (ovvero dell’azione di ottemperanza) il giudice potrà, se del caso, disporre la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, sempre che ne sussistano i “presupposti” ex art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a. (v. Cons. Stato ad. Plen. n. 2/2013, par. 4).

Perché questa conversione possa avere luogo, tuttavia, l’azione deve presentare elementi di contenuto (petitum e causa petendi) concorrenti e alternativi a quelli dell’ottemperanza, posto che questa prima azione - una volta risolta, nei termini innanzi esposti, la pregiudiziale sulla giurisdizione - non potrà che esitare in una valutazione di fondatezza o di infondatezza nel merito. In questo senso va inteso, nel caso specifico, il richiamo alla sussistenza dei necessari “presupposti” ex art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a.

7.6. L’affermazione della giurisdizione del g.a. sul caso in esame - segnato da una variazione normativa del criterio di riparto della giurisdizione, conseguente alla cd. “privatizzazione del pubblico impiego” - deve poi fare applicazione dell’ulteriore principio secondo il quale ove la tutela giurisdizionale sia chiesta per fasi progressive, la decisione di merito emessa nel giudizio primario vale anche a fissare la giurisdizione del giudice che tale decisione ha emesso anche per i giudizi direttamente dipendenti: il giudicato sostanziale, dunque, comporta che sul medesimo rapporto non abbiano a pronunciare giudici appartenenti ad ordini diversi di giurisdizione, e tale principio prevale anche sull'applicabilità

del diritto sopravvenuto (in termini, Cass. Sez. Un., nn. 16193/2010, n.

11912/2014 e n. 2083/2019).

8. In disparte quanto fin qui osservato, e già di per sé assorbente, mette conto evidenziare, in via aggiuntiva, che nemmeno convince la decisione del TAR nella parte in cui ha affermato che “…. le pronunce invocate dai ricorrenti a supporto della doglianza (TAR Lazio n. 468/85 e Consiglio di Stato n. 711/91) riguardano la diversa questione inerente il diritto dell’Istituto a riscuotere somme a titolo di contributi, in relazione ai compensi percepiti come onorari, al di là del limite temporale dei cinque anni, e non recano alcuna statuizione in merito alla diversa questione qui controversa, riguardante la computabilità degli onorari ai fini della liquidazione della indennità di buonuscita”.

La relativa questione risulta espressamente devoluta al Collegio che, pertanto, verrà di seguito scrutinata, con la precisazione che, per i restanti profili concernenti la definizione della portata del pregresso giudicato, e dunque dei relativi limiti, oggettivi e soggettivi, sarà cura del giudice di prime cure pronunciarsi nel merito.

8.1. Giova al riguardo premettere che dinanzi al TAR per il Lazio veniva impugnata la delibera dell’INPS n. 99/1982, con la quale l’Istituto stabiliva che la quota di onorari legali dovesse intendersi compresa nella retribuzione di cui all’art. 5 del Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale a rapporto d’impiego e che tale quota dovesse essere computata anche per la determinazione del trattamento di previ.................. e di quiescenza.

Conseguentemente, l’INPS disponeva, altresì, nei confronti degli appartenenti al ruolo professionale-ramo legale, il recupero della quota di contribuzione a carico degli stessi, per il periodo precedente (dal 01.04.1971 al 31.12.1981).

8.2. Con la sentenza n. 468/1985, il TAR per il Lazio ha riconosciuto che “…la computabilità della quota onorari sui trattamenti di fine lavoro non procede dalla determinazione dell’INPS, che tale computabilità ha riconosciuto, bensì

direttamente dalla natura retributiva di tale quota, che ne impone la utilizzazione indipendentemente da un atto di volontà dell’Ente pubblico, il cui potere in materia, come affermato dalla più recente sentenza del Consiglio di Stato (Cfr. Sez. VI 31.1.1984, n. 36) anche in presenza della norma regolamentare di cui all’art. 5, riveste una funzione meramente accertativa e ricognitiva di elementi aventi obiettivo contenuto determinato per legge, tale da potere essere addirittura sostituito, ove non correttamente esercitato, dall’apprezzamento del giudice sulla base dei parametri legali”. Sulla base di tale presupposto, il TAR Lazio ha sancito l’applicabilità della prescrizione quinquennale alla pretesa di somme a titolo di contributi a carico dei lavoratori, ex art. 2948, n. 4, c.c., da computare “a ritroso, dalle date nelle quali è stata formulata,

nei

confronti

di

ciascun

ricorrente,

la

richiesta

di

pagamento (…). Peraltro, ove anteriormente a tali date, alcuni dei ricorrenti abbiano rivolto invito giudiziale o extra giudiziale all’Amministrazione per ottenere il computo delle quote onorari sul trattamento integrativo di previ.................., il termine di prescrizione quinquennale va computato dalle date di rispettiva richiesta”.

Orbene, deve dunque rilevarsi che già la sentenza del TAR per il Lazio resa nel 1985, all'epoca in sede di giurisdizione esclusiva, riconosceva, quale passaggio logico essenziale nel proprio ordito argomentativo, la computabilità nella retribuzione, utile tanto ai fini dell'indennità di fine rapporto, di tutti gli assegni percepiti, e segnatamente nel caso di specie – ed in ragione della loro peculiare natura, indipendentemente dunque da una determinazione amministrativa, cui si riconnetterebbe una valenza meramente ricognitiva – di quelli percepiti a titolo di onorari nelle cause trattate per l'ente.

8.3. Da parte sua, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 711/91, in forma ancora più eloquente, nel respingere l’appello dell’Istituto e riferendosi al dies a quo di decorrenza della prescrizione dei crediti relativi ai versamenti

contributivi, parimenti precisava che l’art. 5 del Regolamento per il trattamento di previ.................. e di quiescenza del personale dell’INPS a rapporto d’impiego “è da intendere, sotto il profilo interpretativo, nel senso che esso ab origine comprende nel concetto di retribuzione utile ai fini dell’indennità di fine lavoro e del trattamento pensionistico tutti gli assegni (ivi compresa la quota degli onorari legali) che, secondo i principi desumibili dall’art. 2121 del cod. civ. e dall’art. 12 della legge 30.4.1969 n. 153, costituiscono la retribuzione normale della prestazione lavorativa….. E’ questa la circostanza che induce a far coincidere l’inizio della decorrenza della prescrizione con la data di entrata in vigore del regolamento indipendentemente dalla preclusione derivante dalla formulazione della disposizione regolamentare, poi annullata, nella considerazione che il vizio della disposizione non costituiva impedimento giuridico all’esercizio del diritto nel tempo antecedente all’annullamento giurisdizionale”.

8.4. Ad una piana lettura dei richiamati decisa, non par dubbio, dunque, che, contrariamente

a

quanto

affermato

dal

TAR,

la quaestio

iuris della

computabilità degli onorari nella retribuzione sia caduta, quale antecedente logico, nel fuoco delle valutazioni svolte dal giudice amministrativo, tanto in prime che in seconde cure.

E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini della estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendi e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia; in tal caso è lecito invocare il principio della integrabilità del dispositivo con la motivazione della sentenza, e la portata precettiva di una pronuncia giurisdizionale va individuata non solo

tenendo conto delle statuizioni formalmente contenute nel dispositivo, ma coordinando questo con la motivazione, le cui enunciazioni, se dirette univocamente all'esame di una questione dedotta in causa, incidono sul momento precettivo e vanno considerate come integrative del contenuto formale del dispositivo, con la conseguenza che il giudicato risulta simmetricamente esteso (cfr. Cons. St., sez. III, 12.9.2019, n. 6297; 16 novembre 2018, n.6471).

Negli stessi termini si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione secondo cui l'interpretazione del giudicato, sia esso interno od esterno, va effettuata alla stregua non soltanto del dispositivo della sentenza, ma anche della sua motivazione (cfr. Cassazione civile sez. VI, 19/07/2018, n.19252).

9. Alla stregua delle considerazioni suesposte va, dunque, affermata, in riforma della decisione appellata, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di nullità della determina n. 95/2019 e degli altri atti, avanzata dall’appellante sull’assunto che gli stessi siano stati adottati dall’INPS in violazione o elusione del giudicato.

Va, infine, precisato che l’ambito cognitivo del presente giudizio resta circoscritto ai soli profili afferenti alla giurisdizione di guisa che ogni residuo profilo controverso, nel rito o nel merito, non può che essere rimesso alla cognizione del giudice di prime cure.

Conclusivamente, in ragione di tutto quanto fin qui osservato, va affermata, nei limiti suddetti, la giurisdizione del giudice amministrativo e, pertanto, in riforma della sentenza appellata, la causa va rimessa al TAR. Le spese del doppio grado di giudizio in ragione della peculiarità della vicenda qui scrutinata possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, nei limiti suddetti, riforma la sentenza appellata con remissione della causa al giudice di primo grado. Respinge per il resto.

Compensa tra le parti in causa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati: Marco Lipari, Presidente Giulio Veltri, Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere Giovanni Pescatore, Consigliere Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE Umberto Maiello

IL PRESIDENTE Marco Lipari

IL SEGRETARIO --

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