Consiglio di Stato 2021-ricorso VS rigetto domanda di trasferimento
ai sensi dell’art. 33
della l. n. 104/1992 Pubblicato il 26/01/2021
N. 00783/2021REG.PROV.COLL. N. 08835/2017 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8835 del 2017, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12, contro il signor-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato x per la riforma della sentenza del TAR per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. OMISSIS-, resa tra le parti. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor-OMISSIS-; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino; Viste le note di udienza depositate dall’Avvocatura dello Stato ai sensi delle prefate disposizioni; Udito l’avvocato Adriano Tolomeo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, l’odierno appellato, all’epoca Agente Scelto della Polizia di Stato presso il Commissariato di-OMISSIS-, esponeva che con istanza del 23 luglio 2012 aveva chiesto di essere trasferito, ai sensi dell’art. 33 della l. n. 104/1992, presso il Commissariato-OMISSIS-, al fine di prestare assistenza al fratello gemello, portatore di handicap in gravità. A far data dal 28 febbraio 2012, il ricorrente era stato temporaneamente trasferito presso il ridetto Commissariato di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 78, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, al fine di espletare il mandato elettorale conseguito all’esito delle consultazioni elettorali del 15 e 16 maggio 2011 per il rinnovo del Consiglio Comunale di -OMISSIS-(Lecce). Negli anni dal 2008 al 2011, inoltre, egli aveva fruito di una serie di permessi di assegnazione temporanea ex art. 7 del d.P.R. n. 254/1999 presso il Commissariato di -OMISSIS-. Tuttavia, con il provvedimento impugnato in primo grado, l’istanza di trasferimento ex art. 33 della l. n. 104/1992 presso il Commissariato di OMISSIS- era stata respinta. Innanzi al TAR egli deduceva l’illegittimità del diniego impugnato a mezzo di un unico articolato motivo di ricorso, rubricato “Eccesso di potere. Illogicità e
contraddittorietà manifesta. Erroneità dei presupposti. Sviamento. Carenza di motivazione. Violazione di legge con riferimento all’art. 33 legge n. 104/92”. La motivazione posta a base del provvedimento gravato sarebbe stata fondata su ragioni pretestuose e non corrispondenti al vero. Circa le rappresentate esigenze di organico, che avrebbero reso imprescindibile la necessità di utilizzare il ricorrente presso il Commissariato di-OMISSIS-, richiamava i provvedimenti di assegnazione e trasferimento in precedenza concessi, i quali avrebbero evidenziato il carattere contraddittorio del diniego di trasferimento ex art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992. Il ricorrente richiamava altresì la nota prot. n. 136 del 21 novembre 2013, con cui il Questore di Reggio Calabria aveva espresso parere favorevole al trasferimento. Il diniego, pertanto, non sarebbe stato adeguatamente motivato. Al riguardo, peraltro, non sarebbe stata sufficiente la presenza, nel Comune di residenza del fratello, di entrambi i genitori, in quanto, in disparte il fatto che ai fini del trasferimento non sono più previsti i presupposti della continuità ed esclusività dell’assistenza, nel caso di specie, la documentazione medica depositata in giudizio e presentata in sede procedimentale comprovava come il ricorrente fosse l’unico parente del fratello disabile in grado di potergli offrire assistenza, anche in ragione del rapporto gemellare che li lega. 2. Nella resistenza dell’intimata Amministrazione il TAR accoglieva il ricorso, con condanna alle spese. 3. La sentenza è stata impugnata dal Ministero dell’Interno, rimasto integralmente soccombente. Con riguardo alle necessità operative e di servizio della Questura di Reggio Calabria, l’Amministrazione ha sottolineato che la pianta organica del Commissariato di appartenenza del ricorrente soffre, tuttora, di una carenza di n. 13 unità nel ruolo di riferimento.
Di contro, l’organico del Commissariato di -OMISSIS- risultava all’epoca al completo, come era possibile desumere dal fatto che presso detto Ufficio non era stata destinata nessuna unità di rinforzo nel corso degli anni 2014, 2015 e 2016. Inoltre, non sarebbe stata adeguatamente documentata l’impossibilità dei genitori ad assistere il figlio disabile. 4. Si è costituito, per resistere, il signor -OMISSIS-, sottolineando che egli, ormai dal 2008, presta servizio ininterrottamente e senza soluzione di continuità presso il Commissariato di -OMISSIS- (Lecce) dove è stato reiteratamente assegnato anche da ultimo, al fine di consentirgli di esercitare il mandato amministrativo con scadenza al 2021. L’appellato ritiene inoltre di avere adeguatamente provato di essere l’unico soggetto idoneo ad assistere il gemello portatore di handicap in gravità, come certificato: - sia dal Direttore del Dipartimento di Salute Mentale dell’ASL Lecce, secondo cui l’assistenza dell’agente -OMISSIS- è resa oltre modo necessaria dal legame “indissolubile che prende il nome di «simbiosi gemellare»”, rendendone indispensabile la sua assistenza “al di fuori di ogni altra figura parentale”; - sia dal Rettore del Centro di Salute Mentale di Tricase, secondo cui “il paziente non riesce a stabilire un rapporto comunicativo con nessuna altra figura parentale” ad eccezione del -OMISSIS-, che individua quale “unica figura familiare” in grado di assisterlo. Egli ha poi ricordato che la madre è affetta da numerose patologie psico-fisiche mentre il padre ha abbandonato il nucleo familiare senza dare più notizie di sé. Da otto anni si prende dunque cura del fratello, in maniera continua ed esclusiva.
Sarebbero poi inammissibili le motivazioni con cui, solo in appello, il Ministero resistente ha rappresentato le esigenze organizzative sulle quali sarebbe concretamente fondato il diniego impugnato. 5. Con ordinanza n. -OMISSIS-, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare. 6. Il signor -OMISSIS- ha depositato una memoria conclusionale. 7. L’appello è passato in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020 ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020. 8. L’appello è infondato. 9. In primo luogo, sono rimaste prive di idonea critica le argomentazioni del TAR secondo cui “la pur ampia motivazione resa nel negare il beneficio è basata sul richiamo di dati generici attestanti una situazione di sofferenza degli organici e tale richiamo, non essendo specificamente calibrato sulla peculiare condizione di impiego del ricorrente, non appare sufficiente a dimostrare la “impossibilità” del suo trasferimento nella sede richiesta”. Risultano poi comprovate, dalla documentazione medica in atti sia le patologie che affliggono la madre dell’appellato, sia la particolare condizione psicologica del fratello gemello, che ha portato quest’ultimo ad accettare le sole cure del ricorrente, in ragione del rapporto di simbiosi gemellare. 9.1. E’ peraltro determinante la constatazione che, nonostante le carenze di organico che affliggono la Questura di Reggio Calabria, ancora sussistenti negli anni 2014 – 2016, l’Amministrazione abbia confermato l’assegnazione in Puglia del ricorrente ai sensi dell’art. 78 del d.lgs. n. 267 del 2000 fino allo spirare dell’attuale mandato elettorale, avente scadenza nel 2021. L’evidente contraddittorietà dell’azione amministrativa deriva dal fatto che tale misura non è un atto dovuto bensì dipende anch’essa dall’assenza di negative ripercussioni sul servizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 2 luglio 2012, n. 3865).
Sicché se, ancora nel 2017, il Ministero ha ritenuto di confermare un’assegnazione che perdura ormai dal 2008, se ne deduce che le carenze di organico poste alla base del diniego impugnato non erano invero così pressanti da richiedere il rientro del ricorrente nella sede di servizio in Calabria. In definitiva, non solo il trasferimento dell’appellato risultava di fatto “possibile” ma vi erano anche elementi sufficienti a dimostrare l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile. 10. Per quanto appena argomentato, l’appello deve essere respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi – tenuto conto dell’evoluzione della giurisprudenza della Sezione – per compensare tra le parti le spese del grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 8835 del 2017, di cui in premessa, lo respinge. Compensa le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videconferenza da remoto - con l’intervento dei magistrati: Raffaele Greco, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere Nicola D'Angelo, Consigliere Silvia Martino, Consigliere, Estensore Giuseppa Carluccio, Consigliere L'ESTENSORE Silvia Martino
IL PRESIDENTE Raffaele Greco
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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