diniego di trasferimento presso i reparti di per assistere la zia paterna, portatrice di handicap grave dal 2011, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992 Consiglio di Stato 2021-impugnato
Pubblicato il 26/01/2021
N. 00787/2021REG.PROV.COLL. N. 01918/2018 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1918 del 2018, proposto dal signor OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato omissis omissis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, contro il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12, per la riforma della sentenza del TAR per la Calabria, n.-OMISSIS-, resa tra le parti. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino; Nessuno presente per le parti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Calabria, il ricorrente - agente di polizia, in servizio presso il reparto prevenzione crimine di -OMISSIS-– impugnava il diniego di trasferimento presso i reparti di -OMISSIS- e OMISSIS-per assistere la zia paterna, portatrice di handicap grave dal 2011, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992. 1.1. In sede cautelare, il Tribunale sollecitava il riesame e l’Amministrazione adottava un nuovo provvedimento di diniego, che veniva impugnato con motivi aggiunti. Il provvedimento sopravvenuto dava conto: - della situazione emergenziale del reparto di provenienza, che svolge funzioni di prevenzione e contrasto, sia con riguardo alla criminalità operante sul territorio del vibonese che con riferimento ai flussi migratori, particolarmente incidenti nel medesimo territorio, con un organico di 55 unità, nei ruoli ricoperti dal richiedente (assistenti e agenti); - della recente copertura di organico, presso le sedi di -OMISSIS-e -OMISSIS-, oggetto di potenziamento con un riassetto organizzativo risalente al giugno 2016, in data antecedente alla domanda di trasferimento; - della pluralità di domande analoghe di trasferimento per ragioni di assistenza familiare, provenienti da dipendenti con maggiore anzianità;
- della specifica situazione familiare del ricorrente, sussistendo altri congiunti che possono prestare assistenza al familiare bisognoso. 1.2. Con i motivi aggiunti il ricorrente deduceva: 1) la
violazione
ed
elusione
del
giudicato
“cautelare”,
in
quanto
l’Amministrazione non avrebbe riesaminato l’istanza tenendo conto della “situazione concreta, con particolare riguardo alla specifica posizione lavorativa del richiedente”; 2) eccesso di potere e violazione degli artt. 55 co. 4 del DPR 335/1982 e 33 co. 5 della L. 104/1992, poiché nel provvedimento si faceva riferimento al requisito della esclusività dell’assistenza, soppresso dalla novella legislativa introdotta dalla l. n. 183/2010 e non vi era alcun richiamo al deficit organico o alla comparazione tra i relativi fabbisogni tra il reparto di provenienza e quello indicato nella richiesta di trasferimento. 2. Nella resistenza dell’intimata Amministrazione il TAR dichiarava improcedibile il ricorso principale e rigettava i motivi aggiunti. 3. La sentenza è stata impugnata dall’originario ricorrente, rimasto soccombente, che ha dedotto quanto segue: I. In primo luogo, l’Amministrazione nell’adozione del provvedimento impugnato, non avrebbe tenuto conto della modifica legislativa introdotta dalla l. n. 183/2010 in ordine alla soppressione del requisito della “esclusività” dell’assistenza, recepita sia dall’INPS (con circolare del 3 dicembre 2010, n. 155), sia dal Dipartimento Funzione Pubblica (con circolare del 6 dicembre 2010, n. 13). Invero, non sono più richieste, al fine di ottenere i benefici riconosciuti dalla normativa: la convivenza, la continuità e l’esclusività dell’assistenza. Il provvedimento impugnato sarebbe stato inoltre contraddittorio ove si consideri che il ricorrente ha fruito di lunghi periodi di assegnazione provvisoria, riconosciuti con provvedimento formale.
II. Ad ogni buon conto, l’Amministrazione non avrebbe affatto motivato e specificato le esigenze organiche del reparto di provenienza e di quelli di destinazione del ricorrente, limitandosi a menzionare una presunta carenza di 55 unità nel ruolo assistenti agenti e per converso un presunto potenziamento nei reparti richiesti, senza produrre le relative piante organiche a supporto in modo da poter verificare il dato numerico; inoltre l’Amministrazione medesima avrebbe omesso di rappresentare che il reparto di -OMISSIS-è deputato a fornire supporto organico in tutta Italia ed in particolare ai reparti delle Regioni del Sud. III. Infine, il ricorrente ha appreso che numerosi colleghi recentemente sono stati trasferiti ai sensi della l. n. 104/1992 presso i reparti di -OMISSIS-e che inoltre numerose istanze di trasferimento per i reparti di -OMISSIS-non sono state ancora evase, invocando, al riguardo, un supplemento di istruttoria. 4. Si è costituito, per resistere, il Ministero dell’Interno. 5. Con ordinanza n. -OMISSIS-la Sezione ha respinto l’istanza cautelare. 6. Con ordinanza n. -OMISSIS-è stata respinta anche l’istanza di revoca della predetta ordinanza, avanzata sull’assunto che negli anni 2018 e 2019 (ovvero dopo l’adozione del provvedimento impugnato in primo grado), il Piano Potenziamento Organici per il ruolo sovrintendenti, assistenti e agenti della Polizia di Stato 2018/2019, abbia previsto di destinare 22 unità a ripianamento della carenza organica di cui ai provvedimenti impugnati. Al riguardo, la Sezione ha osservato che “resta ferma la possibilità di avanzare nuovamente
l’istanza
di
trasferimento
nei
confronti
della
propria
Amministrazione, evidenziando il mutamento delle circostanze di fatto originarie”. 7. Le parti hanno depositato ulteriori memorie. L’appellante, in particolare, ha sottolineato di essere da tempo distaccato a Roma in compiti di carattere amministrativo, come riconosciuto ed attestato
anche dalla resistente Amministrazione, oltre a sottolineare nuovamente la rilevanza, a suo dire, del potenziamento organico avvenuto col trasferimento di numerose unità di personale nel corso del 2018 e 2019, così come già documentato in sede cautelare. 8. L’appello, infine, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020. 9. L’appello è infondato e deve essere respinto. 10. In primo luogo, va rilevato che l’appello non contesta esplicitamente la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale instaurato in primo grado, sicché deve ritenersi che il presente contenzioso riguardi esplicitamente il solo diniego impugnato con i motivi aggiunti di primo grado e le relative censure. Al riguardo, deve convenirsi con il primo giudice che, sia pure con succinta motivazione, il provvedimento impugnato dava atto che mentre il reparto di provenienza aveva un numero “esiguo” di unità (n. 55) nel ruolo di assistenti ed agenti “e svolge funzioni di rilevanza strategica in un contesto territoriale, come noto, connotato da una pervasiva presenza della criminalità organizzata, i reparti di destinazione al contrario, situati nella diversa Regione Puglia, hanno subito, prima della formulazione della istanza, un potenziamento delle risorse”. Quanto all’ulteriore ragione di diniego opposta dall’amministrazione consistente nel fatto che, in base agli accertamenti esperiti, nel Comune di residenza della zia disabile vi sono altri stretti congiunti della medesima, idonei a contribuire nell’assistenza alla portatrice di handicap – è sufficiente richiamare la giurisprudenza della Sezione secondo cui nella concessione del trasferimento al personale delle Forze Armate e di Polizia vengono in rilievo due esigenze: quella di valutare che il trasferimento sia possibile in relazione alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza unitamente a quella di impedire un uso strumentale e opportunistico della
normativa a tutela dei disabili gravi, accertando in concreto l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, che debbono essere puntualmente ponderate. In quest’opera di ponderazione, è quindi legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari in loco, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3526); Sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione
sul
trasferimento
di
sede,
lo
spazio
di
discrezionalità
dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020). In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività” dell’assistenza stessa. Va infine sottolineato che nessun rilievo può essere attribuito, ai fini del decidere, ad eventi sopravvenuti all’adozione del provvedimento impugnato con
i motivi aggiunti di primo grado, i quali potranno semmai giustificare, come già evidenziato in sede cautelare, la presentazione di una nuova istanza di trasferimento. 11. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto. Sussistono giusti motivi – considerata l’evoluzione della giurisprudenza della Sezione – per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 1918 del 2018 di cui in premessa, lo respinge. Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto - con l’intervento dei magistrati: Raffaele Greco, Presidente Oberdan Forlenza, Consigliere Nicola D'Angelo, Consigliere Silvia Martino, Consigliere, Estensore Giuseppa Carluccio, Consigliere L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Silvia Martino
Raffaele Greco
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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