il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici Consiglio di Stato 2021-
Pubblicato il 01/02/2021
N. 00917/2021REG.PROV.COLL. N. 10729/2019 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10729 del 2019, proposto dal signor OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato OMISSIS OMISSIS, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12, nei confronti del signor -OMISSIS-, non costituitosi in giudizio, per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, n. -OMISSIS-, resa tra le parti. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino; Viste le note di udienza depositate dall’avvocato OMISSIS ai sensi e per gli effetti delle prefate disposizioni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. L’odierno appellante, Maresciallo Aiutante IDV in servizio presso la Guardia di Finanza, in data 17 aprile 2019 chiedeva, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, di essere trasferito presso la Tenenza di -OMISSIS-, per assistere la madre gravemente ammalata. Il Comandante del-OMISSIS-dava nulla osta al trasferimento. 1.1. Nella stessa data egli chiedeva altresì di essere assegnato a -OMISSISanche nell’ambito della procedura ordinaria di trasferimento, per la quale era stato bandito apposito interpello. All’esito del procedimento concorsuale, tale domanda veniva respinta con la nota del Comandante Regionale della Guardia di Finanza prot. OMISSIS del 2 maggio 2019, nella quale si rappresentava il trasferimento a -OMISSIS- del Lgt. -OMISSIS-, posizionatosi al primo posto nella relativa graduatoria.
1.2. Quanto all’istanza ex art. 33 della l. n.104 del 1992, l’Amministrazione rispondeva negativamente con la determinazione n. OMISSISdel 19 luglio 2019. Il provvedimento di diniego era motivato nei seguenti termini: “la tenenza di OMISSIS-, sin dalla data di presentazione dell’istanza di trasferimento (17 aprile 2019) e per tutta la durata del presente procedimento amministrativo non ha mai registrato carenze di personale nel ruolo ispettori, presupposto quest’ultimo, si ribadisce, indispensabile per poter beneficiare di un trasferimento della specie”. Questa determinazione veniva impugnata innanzi al TAR per: 1) eccesso di potere per illogicità manifesta, per essere stata data illegittimamente precedenza al trasferimento ordinario in favore di -OMISSIS-, rispetto a quello ex lege n. 104/1992 e per non aver preso in considerazione il prossimo congedo di un’altra unità a -OMISSIS-; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 33 comma 5 della l. n. 104 del 1992, per non essere state illustrate le specifiche esigenze di servizio che rendevano non possibile il trasferimento. 2. Nella resistenza dell’intimata Amministrazione, il TAR respingeva il ricorso con compensazione delle spese. 3. La sentenza è stata impugnata dal signor -OMISSIS-, rimasto soccombente, il quale ha dedotto: I. Erronea presupposizione in fatto circa il presupposto che il ricorrente sarebbe già stato “trasferito nel 2013 da Milano a Lecce in virtù della L. 104/1992”. La circostanza erroneamente riportata in sentenza potrebbe aver ingenerato nell’organo giudicante la convinzione, sebbene non espressa, che il ricorrente avesse già usufruito nel passato del beneficio di poter scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio ex lege n. 104/92.
Pertanto, nel dubbio che il dato – non rispondente al vero – possa aver in qualche maniera influenzato la formazione del libero convincimento dell’organo giudicante, l’appellante sottolinea che il trasferimento ottenuto nel 2013 è avvenuto - in via definitiva e dopo 24 anni di servizio prestati dal ricorrente ad oltre 1000 km di distanza da casa, di cui 20 a Milano – sulla base della straordinarietà della complessiva situazione familiare del ricorrente connessa alla grave malattia della madre (vedova e completamente sola) la quale, all’epoca, ancora non godeva dei benefici di cui alla l. n. 104/92 (riconosciuti spettanti solo nel 2016); in altri termini, il trasferimento ottenuto del 2013 mai avrebbe potuto essere connesso alle previsioni di cui alla l. n. 104/92, la cui applicazione, all’epoca, non era ancora stata riconosciuta come spettante alla genitrice del ricorrente; II. Erronea presupposizione in fatto circa l’inesistenza di scoperture di organico presso la Tenenza di -OMISSIS-. Difetto istruttorio e di motivazione della sentenza. L’affermazione della inesistenza di posti in organico non ha tenuto conto della circostanza – dedotta dal ricorrente nelle proprie osservazioni rese in sede procedimentale – circa il prossimo pensionamento del Lgt. -OMISSIS-, poi effettivamente avvenuto nell’agosto del 2019, e quindi prima del diniego impugnato. In ogni caso, se tale circostanza non fosse stata veritiera – come apoditticamente assunto dal TAR – il Lgt. -OMISSIS- non avrebbe potuto essere trasferito nell’ambito della procedura ordinaria. L’appellante ha sottolineato altresì che - poiché l’evento del pensionamento del collega -OMISSIS-, per raggiungimento dei limiti di età, era certo sia nell’an che nel quando - in base al principio costituzionale di buon andamento dell’attività amministrativa, tale dato avrebbe dovuto essere adeguatamente
valutato, soprattutto alla luce del predominante interesse da bilanciare, quello delle esigenze del soggetto bisognoso di assistenza; III. Erroneità della sentenza per errata e falsa applicazione della L.104/92. Contraddittorietà intrinseca della motivazione. Pure censurabile è l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui nella disciplina vigente non si rinviene alcuna disposizione che preveda la precedenza del trasferimento ex lege n. 104/1992 su quello disposto a seguito di ordinaria procedura concorsuale. L’appellante ha tuttavia sottolineato – in punto di fatto – che, nell’ambito della procedura ordinaria egli non aveva allegato alcun titolo di preferenza. Piuttosto, proprio la contingente e casuale contemporaneità dei due procedimenti, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad una corretta visione di insieme, nella quale avrebbe dovuto dare la corretta prevalenza all’interesse costituzionalmente tutelato, tenuto conto: - che il trasferimento finalizzato all’assistenza del disabile era “possibile” proprio per la disponibilità del posto in organico, che l’Amministrazione ha invece ritenuto di occupare a seguito di domanda ordinaria di trasferimento; - che un ulteriore posto in organico si sarebbe comunque liberato a seguito della circostanza, segnalata dall’istante, del pensionamento di un altro Luogotenente. L’appellante ha infine riproposto i motivi articolati in primo grado. 4. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio con atto di forma. 5. Con ordinanza n. -OMISSIS-, la Sezione ha sospeso gli effetti della sentenza impugnata. 5. L’appellante ha depositato ulteriore documentazione e una memoria conclusionale in cui ha rappresentato che, in esecuzione dell’ordinanza cautelare, l’Amministrazione ha adottato un nuovo provvedimento di diniego.
Si
tratta,
secondo
l’appellante,
di
un
provvedimento
elusivo
del dictum cautelare, che è stato comunque dal ricorrente impugnato innanzi al TAR di Lecce (RG -OMISSIS-). 6. L’appello, infine, è passato in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020. 7. In via preliminare, rileva il Collegio che non vi sono i presupposti per dichiarare l’improcedibilità dell’appello, poiché il signor -OMISSIS- nonostante
la
sopravvenienza
di
un
ulteriore
diniego,
adottato
dall’Amministrazione in esecuzione dell’ordinanza cautelare propulsiva - ha manifestato il proprio perdurante interesse alla sua definizione (cfr., da ultimo, Cons Stato, sez. III, 16 novembre 2020, n. 7082). 8. Nel merito, giova premettere che, secondo i principi affermati da questo Consiglio di Stato: a) il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2020, n. 3929; id. 27 settembre 2018, n. 5550, 3 gennaio 2018, n. 29, 31 agosto 2016, n. 3526); b) l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che
l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987); c) l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5, con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione; d) con la conseguenza che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b), del c.o.m., secondo cui l’applicazione dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, avviene, “nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione”. 9. Ciò posto, nel caso di specie, l’Amministrazione non ha fornito una motivazione idonea a giustificare il proprio diniego. E’ infatti evidente la contraddittorietà della determinazione di diniego impugnata in quanto, come già rilevato nella sede cautelare, la ragione ostativa alla concessione del trasferimento ai sensi della l. n. 104 del 1992 addotta – ovvero l’indisponibilità di una posizione organica nella sede di -OMISSIS- – era insussistente poiché, diversamente, non avrebbe potuto essere disposto, sulla medesima sede, un trasferimento ordinario.
Non è quindi condivisibile l’argomentazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui non si rinviene “nella normativa vigente in materia, né nel contratto collettivo applicabile al rapporto di lavoro del ricorrente, alcuna disposizione che preveda la precedenza del trasferimento ex L. 104/1992 su quello disposto a seguito di ordinaria procedura concorsuale”. Questo Consiglio ha infatti già avuto modo di chiarire che il trasferimento ex lege n. 104 del 1992 è finalizzato alla tutela del disabile e quindi avviene in deroga alle regole dei trasferimenti ordinari. Al riguardo, va infatti confermato l’orientamento, richiamato dal ricorrente, secondo cui “pur non configurandosi il trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5 della L. 104 del 1992 come un diritto assoluto del dipendente interessato, nella graduazione degli interessi coinvolti, ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l’apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltre ché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all’anzianità di servizio maturata (cfr. Cons. Stato Sez III, 1/08/2014 n. 4085)” (sez. III, sentenza 10 novembre 2015, n. 5113). Nel caso di specie, risulta per tabulas che la “possibilità” di disporre il trasferimento
richiesto
era
effettivamente
sussistente;
né,
invero,
l’Amministrazione ha contestato quanto rappresentato dall’appellante – già in sede procedimentale amministrativa – circa il prossimo pensionamento di un collega, poi effettivamente avvenuto. 10. In definitiva, per quanto appena argomentato, l’appello deve essere accolto. Ne consegue, in riforma della sentenza impugnata, l’annullamento del diniego impugnato in primo grado.
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 10729 del 2019, di cui in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata: - accoglie il ricorso instaurato in primo grado; - annulla l’impugnata determinazione n. OMISSISdel 19 luglio 2019 del Comando Regionale Puglia della Guardia di Finanza notificata in data 5 agosto 2019. Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto - con l’intervento dei magistrati: Raffaele Greco, Presidente Oberdan Forlenza, Consigliere Nicola D'Angelo, Consigliere Silvia Martino, Consigliere, Estensore Giuseppa Carluccio, Consigliere
L'ESTENSORE Silvia Martino
IL PRESIDENTE Raffaele Greco
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.