Ius Novum 2/2017

ISSN 1897-5577

Ius Novum Vol. 11 Numer 2 2017 kwiecień–czerwiec

KWARTALNIK WYDZIAŁU PRAWA I ADMINISTRACJI UCZELNI ŁAZARSKIEGO Warszawa 2017

R A D A N A U K O WA / A D V I S O R Y B O A R D prof. dr hab. Maria Kruk-Jarosz, Uczelnia Łazarskiego (przewodnicząca) prof. dr hab. Sylvie Bernigasud, l’Université Lumière Lyon 2 (Francja) prof. dr hab. Vincent Correia, Université Paris-Sud, Université de Poitiers (Francja) prof. dr hab. Bertil Cottier, Università della Svizzera Italiana w Lugano (Szwajcaria) prof. dr hab. Regina Garcimartín Montero, Universidad de Zaragoza (Hiszpania) prof. dr Juana María Gil Ruiz, Universidad de Granada (Hiszpania) prof. dr hab. Stephan Hobe, Cologne University (Niemcy) prof. dr hab. dr h.c. Brunon Hołyst, Uczelnia Łazarskiego prof. dr hab. Michele Indellicato, Università degli Studi di Bari Aldo Moro (Włochy) prof. dr hab. Hugues Kenfack, Université Toulouse 1 w Tuluzie (Francja) prof. dr hab. ks. Franciszek Longchamps de Bérier, Uniwersytet Jagielloński prof. dr hab. Pablo Mendes de Leon, Leiden University (Holandia) prof. dr hab. Adam Olejniczak, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu prof. dr Ferdinando Parente, Università degli Studi di Bari Aldo Moro (Włochy) prof. dr hab. Grzegorz Rydlewski, Uniwersytet Warszawski prof. dr hab. Vinai Kumar Singh, New Delhi, Indian Society of International Law (Indie) prof. dr hab. Gintaras Švedas, Vilniaus Universitetas (Litwa) prof. dr hab. Anita Ušacka, sędzia Międzynarodowego Trybunału Karnego w Hadze (Holandia) dr Ewa Weigend, Instytut Prawa Karnego Max-Plancka we Freiburgu (Niemcy) REDAKCJA / EDITORIAL BOARD Redaktor Naczelny: prof. dr hab. Ryszard A. Stefański, Uczelnia Łazarskiego Sekretarz: dr hab. Jacek Kosonoga, prof. Uczelni Łazarskiego Członkowie / Members prof. dr Juan Carlos Ferré Olivé, Dziekan Wydziału Prawa Uniwersytetu w Huelva (Hiszpania) prof. dr Carmen Armendáriz León, Wydział Prawa Uniwersytetu Complutense w Madrycie (Hiszpania) Redaktorzy językowi / Linguistic Editors Natallia Artsiomenka – język białoruski, Grzegorz Butrym, Anna Sorówka-Łach – język angielski, Martin Dahl – język niemiecki, Maria Furman – język polski, Elwira Stefańska – język rosyjski, Jadwiga Ziębowicz – język francuski Redaktorzy tematyczni / Thematic Editors prawo karne i postępowanie – dr hab. Barbara Nita-Światłowska, prof. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie prawo cywilne – dr Helena Ciepła prawo administracyjne – prof. dr hab. Stanisław Hoc prawo konstytucyjne – dr hab. Jacek Zaleśny prawo międzynarodowe – dr Dominika Harasimiuk statystyka – dr Krystyna Bąk Redaktor prowadzący / Executive Editor dr Jacek Dąbrowski

Pełne teksty artykułów w języku polskim wraz ze spisem treści i streszczeniami w językach polskim i angielskim są zamieszczone na stronie internetowej: http://www.lazarski.pl/pl/badania-i-rozwoj/oficyna-wydawnicza/Czasopisma-online/Ius-Novum/ oraz w serwisie The Central European Journal of Social Sciences and Humanities: http://cejsh.icm.edu.pl/ Copyright © by Uczelnia Łazarskiego, Warszawa 2017 ISSN 1897-5577 OFICYNA WYDAWNICZA UCZELNI ŁAZARSKIEGO 02-662 Warszawa, ul. Świeradowska 43 tel. 22 54-35-450 www.lazarski.pl wydawnictwo@lazarski.edu.pl Opracowanie komputerowe, druk i oprawa: Dom Wydawniczy ELIPSA ul. Inflancka 15/198, 00-189 Warszawa tel./fax 22 635 03 01, 22 635 17 85 e-mail: elipsa@elipsa.pl, www.elipsa.pl

Ius Novum 2/2017

CONTENTS ARTICLES Igor Yrevitz Ostapovich, Jacek Zaleśny

On interaction of the Constitutional Court and the Supreme Court of the Russian Federation to ensure case law integrity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

Zafig Khalilov

Prospects of regulation of mining activities in the modern space law . . . . . . . . 17 Mirosława Melezini

Mixed penalty: a new penal law response instrument in Polish criminal law . . . . 29 Blanka Julita Stefańska

Revocation of conditional release in the Polish Executive Penal Code . . . . . . . . 44 Marek Mozgawa, Paweł Bachmat

Crime of persuasion to commit or assistance in the commission of suicide Under Article 151 CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Violetta Konarska-Wrzosek

Invoice-related crimes: their significance, legal classification and place in the system of Polish criminal law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Maria Rogacka-Rzewnicka

On instability and other deficiencies of law in general and exemplified

by Polish criminal procedure law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Zbigniew Kwiatkowski

Procedural consequences of the violation of common courts’ competence in criminal proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Jerzy Skorupka

Access to detainees’ files in the light of Directive 2012/13/EU of the European Parliament and of the Council of 22 May 2012 on the right to information in criminal proceedings and under Polish law . . . . . 126

4

CONTENTS

Piotr Krzysztof Sowiński

Development of the institution of court proceedings during the first instance main hearing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Grażyna Barbara Szczygieł

Preparation of convicts to be released from prison under Article 164 EPC . . . . 155 Stanisław Hoc

New European Union law on protecting European Union classified information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Tomasz Grzegorczyk

A penal ticket for common and fiscal misdemeanours in Polish law and this punishment quashed by court after the amendments of 2013 and 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Magdalena Rycak

Parental leaves as a form of protection of family life under the labour law in Poland and selected European Union member states . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Notes on the Authors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

SPIS TREŚCI ARTYKUŁY Igor Yrevitz Ostapovich, Jacek Zaleśny

O relacjach Sądu Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego w Federacji Rosyjskiej w zakresie ujednolicania praktyki sądowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

Zafig Khalilov

Perspektywy uregulowania działalności górniczej we współczesnym prawie o przestrzeni kosmicznej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Mirosława Melezini

Kara mieszana – nowy instrument reakcji prawnokarnej w polskim prawie karnym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Blanka Julita Stefańska

Odwołanie warunkowego zwolnienia w polskim prawie karnym wykonawczym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Marek Mozgawa, Paweł Bachmat

Przestępstwo namowy lub udzielenia pomocy do samobójstwa (art. 151 k.k.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Violetta Konarska-Wrzosek

Przestępstwa fakturowe: ich znaczenie, klasyfikacja prawna oraz miejsce w systemie polskiego prawa karnego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Maria Rogacka-Rzewnicka

O niestabilności i innych wadach prawa ogólnie oraz na przykładzie polskiego prawa karnego procesowego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Zbigniew Kwiatkowski

Skutki procesowe naruszenia właściwości sądów powszechnych w postępowaniu karnym . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

6

SPIS TREŚCI

Jerzy Skorupka

Dostęp do „akt aresztowych” w świetle Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym oraz prawa polskiego . . . . . . . . . . . . . . 126 Piotr Krzysztof Sowiński

Kształtowanie się instytucji rozpoczęcia przewodu sądowego na pierwszoinstancyjnej rozprawie głównej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Grażyna Barbara Szczygieł

Przygotowanie skazanych do opuszczenia zakładu karnego w trybie art. 164 k.k.w. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Stanisław Hoc

Nowe prawo o ochronie informacji niejawnych Unii Europejskiej . . . . . . . . . . . 168 Tomasz Grzegorczyk

Mandat karny za wykroczenia powszechne i skarbowe w prawie polskim oraz uchylanie takiego mandatu przez sąd po nowelizacjach z 2013 i 2015 r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Magdalena Rycak

Urlopy rodzicielskie jako przejaw ochrony życia rodzinnego w prawie pracy w Polsce i w wybranych państwach członkowskich Unii Europejskiej . . . . . . . 204

Noty o Autorach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT AND THE SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION TO ENSURE CASE LAW INTEGRITY* I G O R Y R E V I T Z O S T A P O V I C H **, J A C E K Z A L E Ś N Y ***

The abolition of the Russian Constitutional Court chambers (hereinafter the Russian CC), and the legalization of records as well as other novelisations1 in the law on the Constitutional Court of the Russian Federation aimed at improving the efficiency of the latter.2 According to the authors, the integration of the Supreme Arbitration Court and the Supreme Court in the single Supreme Court of the Russian Federation (hereinafter the Russian SC)3 will improve the interaction between the Russian CC and the unified Russian SC, including in the field of achieving the case law integrity. The uniform case law is considered to be either an essential component

* The article is written as a part of NCN (National Science Centre Poland) project: “Constitutional courts in post-Soviet states: between the model of a state of law and its local application” (id 2016/23/B/HS5/03648). ** PhD, Associate Professor at Gorno-Altaisk State University, Russian Federation *** dr hab., Associate Professor at the Institute of Political Science, University of Warsaw 1 М.С. Саликов, Новеллы конституционного судебного процесса, Российский юридический журнал № 4, 2011 [M.S. Salikov, Novelisations of constitutional judicial process, Russian Juridical Journal No. 4, 2011], pp. 7–13.

2 See: Г.А. Гаджиев, Закон “О Конституционном Суде Российской Федерации”: новеллы конституционного судопроизводства 2010 г., Журнал российского права № 10, 2011 [G.A. Gadzhiyev, The Law “On Constitutional Court of the Russian Federation”: Novelisations of constitutional judicial process 2010, Russian Juridical Journal No. 10, 2011], pp. 17–26; В.А. Кряжков, Законодательная модернизация статуса Конституционного Суда Российской Федерации, Конституционное и муниципальное право № 10, 2011 [V.A. Kryazhkov, The legislative modernization of status of the Russian Federation Constitutional Court, Constitutional and Municipal Law No. 10, 2011], pp. 13–17.

3 The President of the Russian Federation instructed the unified Supreme Court of the Russian Federation to ensure the uniform interpretation of the law, SPS (Law Reference System) GARANT.ru: http://www.garant.ru/news/569652/#ixzz3XSfY4rkd (application date: 24.11.2016).

8

IGOR YREVITZ OSTAPOVICH, JACEK ZALEŚNY

and the result of judicial activity4 or the result of identical qualification of similar cases,5 and a form of judicial control6. The uniform case law in turn should be aimed at promoting the rule of law. The uniform case law is ensured by the judicial supervision7 or a form of lawmaking activity of higher courts8.

However, the review of mutual relations of the Constitutional Court and the Supreme Court of the Russian Federation9 leads to the conclusion that there are certain discrepancies present. Namely, in case of discrepancies between the legal positions of the Constitutional Court and the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation, by virtue of the direct instance, most judges of arbitration and general courts apply the practice of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation. This preconditions court practice as well as the interpretation of legal provisions and their application in particular cases considered by them. At the same time, other judges use the legal position of the Constitutional Court of the Russian Federation as they consider its decisions and interpretations to be critical 4 С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Понятие, содержание и формы судебной практики, [в:] С.Н. Братусь (ред.), Судебная практика в советской правовой системе, Москва 1975 [S.N. Bratus, A.B. Vengerov, Case law concept, content, and forms, [in:] S.N. Bratus (ed.), Case law in Soviet legal system, Moscow 1975], p. 9.

5 Г.Л. Осокина, Гражданский процесс. Особенная часть, Москва 2007 [G.L. Osokina, Civil procedure. Special part, Moscow 2007], p. 724.

6 Н.Г. Муратова, Единство судебной практики: исторические предпосылки и современные тенденции, [в:] Н.А. Колоколов (ред.), Уголовное судопроизводство: теория и практика, Москва 2011 [N.G. Muratova, Case law unity: Historical background and modern trends, [in:] N.A. Kolokolov (ed.), Criminal proceedings: Theory and practice, Moscow 2011], pp. 731–744.

7 В.М. Жуйков, Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека, [в:] В.М. Жуйков (ред.), Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам, Москва 2008 [V.M. Zhuykov, The role of clarification of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation in ensuring the unity of the case law and human rights protection, [in:] V.M. Zhuykov (ed.), Commentaries to the resolutions of the Plenum of the Supreme Court in civil cases, Moscow 2008], p. 7.

8 Е.К. Замотаева, Судебное нормотворчество как фактор динамики и стабильности законодательства, [в:] Закон: стабильность и динамика, мат-лы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов, Москва 2007 [E.K. Zamotayeva, Judicial lawmaking as a factor of legislative dynamics and dtability, [in:] Law: Stability and dynamics, materials of the meeting of the International School-Workshop of Young Legal Scholars, Moscow 2007], pp. 151–157.

9 For more information, see: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 11 февраля 2007 г. “О изменении и дополнении некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной деятельности”, БВС РФ № 3, 2007 [Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 5 dated 11 February 2007 “On amendments to certain resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation concerning judicial activity”, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 3, 2007], pp. 9–14; Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 16 апреля 2013 г. “О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. ‘О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия’”, БВС РФ № 5, 2013 [Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 9 dated 16 April 2013 “On Amendments to the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 8 dated 31 October 1995 ‘On certain issues of application of the Constitution of the Russian Federation by the courts in the administration of justice’”, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 5, 2013], pp. 2–7.

Ius Novum 2/2017

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT...

9

for case law. They point out that the legal nature of the decisions of the Russian CC is hierarchically higher than the legal nature of the decisions of the Russian SC (similar to the hierarchy of normative legal acts, in the event of a conflict between subordinate acts and higher-rank ones, the latter apply). This phenomenon by its nature creates a discordance in judicial practice, despite the fact that the uniform application of the law by the courts is ensured by the Supreme Court of the Russian Federation (subpara. 1, para. 7, Art. 2 of the Federal Constitutional Law “On the Supreme Court of the Russian Federation”10).

Let us consider one such example. On 27 July 2011, the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation ordered the resumption of proceedings in view of the new circumstances based on recognizing the norms applied in L.I. Kostareva11 Case improper by the Constitutional Court of the Russian Federation. At the same time, the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation in the supervision proceedings reviewed both the above decision of the Constitutional Court in L.I. Kostareva Case and other decisions of the Russian CC concerning the issue under review.12 The review resulted in the following conclusion. The applicant’s rights were violated “not by the decision of the first instance court on the property seizure” and “not by the cassation ruling that confirmed the legality and validity of the above decision, but by the continuous nature of seizure and the refusal of the investigating authorities to cancel the interim relief”. Given that the applicant did not appeal against the actions and decisions of such authorities, the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation resumed the proceedings and at the same time upheld such judgments.13 10 See: Федеральный конституционный закон: “О Верховном Суде Российской Федерации” от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ, Российская газета № 27, 7 февраля 2014 [Federal Constitutional Law “On the Supreme Court of the Russian Federation” No. 3-FKZ dated 5 February 2014, Rossiyskaya Gazeta No. 27, 7 February 2014].

11 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 января 2011 г. № 1-П город Санкт-Петербург “По делу о проверке конституционности положений частей первой, третьей и девятой статьи 115, пункта 2 части первой статьи 208 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации и абзаца девятого пункта 1 статьи 126 Федерального закона ‘О несостоятельности (банкротстве)’ в связи с жалобами закрытого акционерного общества ‘Недвижимость-М’, общества с ограниченной ответственностью ‘Соломатинское хлебоприемное предприятие’ и гражданки Л.И. Костаревой” (“Л.И. Костаревой”), Российская газета № 5405, 11 февраля 2011 [Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 1-P dated 31 January 2011, Saint Petersburg, “On the case regarding the review of the constitutionality of provisions of the first, third and ninth parts of Article 115, clause 2 of the first part of Article 208 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation, and the ninth paragraph of clause 1 of Article 126 of the Federal Law ‘On insolvency (bankruptcy)’ in response to complaints of ‘Nedvizhimost-M’ closed joint-stock company, ‘Solomatinsk Grain Receival Station’ limited liability company, and Ms L.I. Kostareva (L.I. Kostareva Case), Rossiyskaya Gazeta No. 5405, 11 February 2011].

12 Resolutions: No. 9-P dated 16 July 2008; No. 9-P dated 28 May 1999; No. 3-P dated 21 March 2007; No. 1-P dated 17 January 2008; No. 6-P dated 25 March 2008; No. 4-P dated 26 February 2010; and rulings: No. 614-O-O dated 17 July 2007 and No. 246-O-O dated 20 March 2008.

13 К.Б. Калиновский, Конституционный Суд следователю не указ?!, Уголовный процесс № 10, 2011 [K.B. Kalinowskiy, Investigators do not take orders from the Constitutional Court?!, Criminal Procedure No. 10, 2011], p. 11.

Ius Novum 2/2017

10

IGOR YREVITZ OSTAPOVICH, JACEK ZALEŚNY

Ms L.I. Kostareva again filed a suit to the Constitutional Court on 7 February 2013. In its ruling, the Constitutional Court noted14 that the position set out in the disputed judicial acts did not correspond to the constitutional meaning of the Russian CC Resolution No. 1-P dated 31 January 2011.

On 25 September 2013, the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation resumed the case of Ms L.I. Kostareva, cancelled all judgments on the issue, and sent the case for retrial.15 Further, the lower courts reviewed their decisions based on the position stated in the Resolution of the Presidium of the Supreme Court.

Despite occasional incidents, including in the above example, in order to minimize discrepancies in the court practice, the Secretariat of the Constitutional Court of the Russian Federation cooperates with the Russian SC Administrative Office Department.16 Such interaction leads to the conclusion on the positive experience of awareness and bringing of the whole Russian judicial practice to unity. For example, the Letter No. 204P13 of the Supreme Court dated 31 January 2014 indicated the Resolution adopted by the Presidium of the Russian SC,17 which resumed the proceedings at the proposal of the Chairman of the Supreme Court of the Russian Federation in view of the new circumstances that emerged due to

14 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 7 февраля 2013 года № 250-О “По жалобе гражданки Костаревой Людмилы Ивановны на нарушение ее конституционных прав положениями части девятой статьи 115 и статьи 154 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации”, СПС Право: http://docs. pravo.ru/document/view/67159310 (дата обращения: 04.04.2015) [Ruling No. 250-O of the Constitutional Court of the Russian Federation dated 7 February 2013 “Regarding the complaint of Ms Kostareva, Lyudmila Ivanovna, concerning the violation of the constitutional rights by provisions of the ninth part of Article 115 and Article 154 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation”, Law Reference System Pravo: http://docs.pravo.ru/document/ view/67159310 (application date: 04.04.2015)].

15 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25.09.2013 № 128П13, БВС РФ. 2014, № 2 [Resolution of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation No. 128P13 dated 25 September 2013, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 2, 2014], p. 9.

16 Отдел Аппарата Верховного Суда РФ по организационному обеспечению контроля исполнения постановлений Европейского Суда по правам человека и решений Конституционного Суда Российской Федерации (отдел Аппарата ВС РФ) [Department of the Administrative Office of the Supreme Court of the Russian Federation for organizational maintenance of supervision over the implementation of the European Court of Human Rights’ judgments and decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation (the Russian SC Administrative Office Department)].

17 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25.12.2013 № 315-П13ПР. В случае если существенно значимые обстоятельства, являющиеся предметом рассмотрения по уголовному делу, отражены в судебном акте неверно, он не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должен быть исправлен независимо от того, что послужило причиной его неправосудности. [Resolution of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation No. 315-P13PR dated 25 December 2013. If essential circumstances, which are the subject of the criminal proceedings, reflected in the judicial act are wrong, such an act cannot be regarded as a fair act of justice and should be corrected, regardless of the reason of its illegitimacy.].

Ius Novum 2/2017

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT...

11

the Resolution of the Russian CC.18 Besides, the Russian SC Administrative Office Department provides the information on individual measures taken in respect of the Russian citizens’ complaints considered by the Constitutional Court of the Russian Federation.

Since 2013, the Constitutional Court of the Russian Federation has continued to prepare quarterly reviews of the practice of the decisions issued that are posted on the official website of the Russian CC and submitted to the Russian SC for information. According to the feedback from the law enforcers, the applied practice gave rise to certain interest in arbitration courts and general courts.

According to Russian researchers, the practice of the Constitutional Court and the Supreme Court of the Russian Federation contributes to the “cleanup” of the national legal system from the conflict of legal provisions and the rules of law that contradict the Constitution of the Russian Federation, thereby strengthening the common understanding of regulatory legal acts.19 Ensuring of the rule of constitutional provisions20 is the basis for the implementation of granted powers of the Russian CC and SC in terms of achieving the case law uniformity.

In addition, in order to ensure the case law uniformity, federal lawmakers introduced the following rules to the procedural codes: – in the Code of Civil Procedure of the Russian Federation – “the recognition by the Russian Constitutional Court of the law applied in a particular case as 18 See: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г. № 6-П по делу о проверке конституционности положений статей 237, 413 и 418 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Президиума Курганского областного суда, Российская газета, 12 мая 2007 [Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 6-P dated 16 May 2007 in the case concerning the revision of constitutionality of Articles 237, 413, and 418 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation upon request of the Presidium of the Kurgan Regional Court, Rossiyskaya Gazeta, 12 May 2007].

19 See: Е.А. Ершова, В.Н. Корнев, Прямое применение Конституции к трудовым отношениям: современные проблемы теории и практики, Российское правосудие № 6 (74), 2012 [E.A. Ershova, V.N. Kornev, Direct application of the Constitution to labour relations: Modern theory and practice, Russian Justice No. 6 (74), 2012], pp. 59–64; Л.В. Лазарев, Т.Г. Морщакова, Б.А. Страшун, Конституция Российской Федерации в решениях Конституционного Суда России, Москва 2005 [L.V. Lazarev, T.G. Morshchakova, B.A. Strashun, The Constitution of the Russian Federation in the decisions of the Constitutional Court of Russia, Moscow 2005], p. 8.

20 В.В. Ершов, Правовая природа правовых позиций суда, Российское правосудие № 6 (86), 2013 [V.V. Ershov, The legal nature of the legal positions of courts, Russian Justice No. 6 (86), 2013], pp. 37–47; В.В. Ершов, Судебная власть и правосудие в Российской Федерации, Москва 2011 [V.V. Ershov, The judicial power and justice in the Russian Federation, Moscow 2011], p. 900; Н.В. Витрук, Конституционное правосудие: судебное конституционное право и процесс, Москва 2011 [N.V. Vitruk, The constitutional justice: Judicial constitutional law and proceedings, Moscow 2011], p. 26; Л.В. Лазарев, Правовые позиции Конституционного Суда России, Москва 2003 [L.V. Lazarev, The legal positions of the Constitutional Court of Russia, Moscow 2003], p. 34; А.В. Малько (ред.), Краткий юридический словарь, Москва 2008 [A.V. Malko (ed.), Small Dictionary of Law, Moscow 2008], p. 157; М.Б. Смоленский, Конституционное (государственное) право России, Ростов 2007 [M.B. Smolenskiy, The Constitutional (State) Law of Russia, Rostov 2007], p. 329; Б.С. Эбзеев, Конституционный Суд России: правовая природа и функции, [в:] Конституционное правосудие в Российской Федерации и Германии: материалы круглого стола 9–10 октября 2012 года, Москва 2013 [B.S. Ebzeyev, The Constitutional Court of Russia: Legal nature and functions, [in:] Constitutional justice in the Russian Federation and Germany: Materials from the Round Table held on 9–10 October 2012, Moscow 2013], pp. 21–36.

Ius Novum 2/2017

12

IGOR YREVITZ OSTAPOVICH, JACEK ZALEŚNY

contradicting the Russian Constitution serves as the basis for review of court rulings that have entered into force”;21 – in the Criminal Procedure Code of the Russian Federation – “the basis for resumption of the criminal proceedings in view of new or newly arisen circumstances, which include the recognizing by the Constitutional Court of the Russian Federation of the law applied by the court in a criminal case as inconsistent with the Constitution of the Russian Federation”;22 – in the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation – “recognizing by the Constitutional Court of the Russian Federation of the law applied by an arbitration court in a specific case in adopting the decision, in connection with which the applicant has filed a petition with the Constitutional Court of the Russian Federation, as incompliant with the Constitution of the Russian Federation”;23 – in the Code of Administrative Court Procedure of the Russian Federation – “recognizing by the Constitutional Court of the Russian Federation of the law applied in a specific case in adopting the decision, in connection with which the applicant has filed a petition with the Constitutional Court of the Russian Federation, as incompliant with the Constitution of the Russian Federation”.24 In addition, in April 2015, the Russian SC in its Ruling on the case No. 307KG14-4737 stated that “(...) the basis for revision of judicial acts due to new circumstances in the applicant’s case, in connection with the adoption of the act by the Constitutional Court of the Russian Federation, is not a specific, adopted judicial act, i.e. the decision which may mean in the legal science the decision, resolution, and ruling, but the identified and worded in a particular judicial act (decision in the generalized sense) constitutional and legal meaning of the rule, that has not been attributed to such rule previously in the course of law enforcement”.25

21 П.3, ч.4 ст. 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 6 апреля 2015 г.), Российская газета № 220, 20 ноября 2002, [para. 3, part 4 of Art. 392 of the Civil Procedure Code of the Russian Federation dated 14 November 2002, No. 138-FL (as amended on 6 April 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 220, 20 November 2002].

22 П. 1, ч. 4. ст. 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 30 марта 2015 г.), Российская газета № 249, 22 декабря 2001 [para. 1, part 4 of Art. 413 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation dated 18 December 2001, No. 174-FL (as amended on 30 March 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 249, 22 December 2001].

23 П.3, ч.3 ст. 311. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 6 апреля 2015 г.), Российская газета № 137, 27 июля 2002 [para. 3, part 3 of Article 311 of the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation dated 24 July 2002, No. 95-FL (as amended on 6 April 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 137, 27 July 2002].

24 П.3, ч.1 ст. 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 08 марта 2015 г., № 21-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 03 июля 2016 г.), Российская газета № 49, 11 марта 2015 [para. 3, part 1, Art. 350 of the Code of Administrative Court Procedure of the Russian Federation dated 8 March 2015. No. 21-FL (as amended on 3 July 2016), Rossiyskaya Gazeta No. 49, 11 March 2015].

25 Определение Верховного Суда РФ от 21 апреля 2015 г. по делу № 307-КГ14-4737: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=424834 (дата обращения: 24.11.2016) [Ruling of the Supreme Court No. 307-KG14-4737 dated 21 April 2015], pp. 7–8,

Ius Novum 2/2017

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT...

13

At the same time, we should agree with the Chairman of the Supreme Court of the Russian Federation, who notices plenty of rulings of the Constitutional Court, the text of which “literally does not comply with the current rules of the Criminal Procedure Court and introduces certain difficulties in law enforcement”.26 Summarizing, it should be noted that in addition to the above procedural mechanisms, we believe that annual discussion of controversial law enforcement issues at a joint meeting of the Russian SC and CC, for example at the Joint Plenum of the Russian SC and CC, will contribute to the achievement of the case law uniformity. General solutions found in this manner would serve the case law unification and the reliability of law, i.e. the implementation of the key values of justice.

BIBLIOGRAPHY Братусь С.Н., Венгеров А.Б., Понятие, содержание и формы судебной практики, [в:] С.Н. Братусь (ред.), Судебная практика в советской правовой системе, Москва 1975 [S.N. Bratus, A.B. Vengerov, Case law concept, content, and forms, [in:] S.N. Bratus (ed.), Case law in Soviet legal system, Moscow 1975]. Витрук Н.В., Конституционное правосудие: судебное конституционное право и процесс, Москва 2011 [N.V. Vitruk, The constitutional justice: Judicial constitutional law and proceedings, Moscow 2011]. Гаджиев Г.А., Закон “О Конституционном Суде Российской Федерации”: новеллы конституционного судопроизводства 2010 г., Журнал российского права № 10, 2011 [G.A. Gadzhiyev, The Law “On Constitutional Court of the Russian Federation”: Novelisations of constitutional judicial process 2010, Russian Juridical Journal No. 10, 2011]. Ершов В.В., Правовая природа правовых позиций суда, Российское правосудие № 6 (86), 2013 [V.V. Ershov, The legal nature of the legal positions of courts, Russian Justice No. 6 (86), 2013]. Ершов В.В., Судебная власть и правосудие в Российской Федерации, Москва 2011 [V.V. Ershov, The judicial power and justice in the Russian Federation, Moscow 2011]. Ершова Е.А., Корнев В.Н., Прямое применение Конституции к трудовым отношениям: современные проблемы теории и практики, Российское правосудие № 6 (74), 2012, [E.A. Ershova, V.N. Kornev, Direct application of the Constitution to labour relations: Modern theory and practice, Russian Justice No. 6 (74), 2012]. Жуйков В.М., Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека, [в:] В.М. Жуйков (ред.), Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам, Москва 2008 [V.M. Zhuykov, The role of clarification of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation in ensuring the unity of the case law and human rights protection, [in:] V.M. Zhuykov (ed.), Commentaries to the resolutions of the Plenum of the Supreme Court in civil cases, Moscow 2008].

available at: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=424834 (application date: 24.11.2016).

26 Vyacheslav Lebedev considers it necessary to adopt the new Criminal Code and Criminal Procedure Code, Pravo.ru, 18 October 2016, 12:35.

Ius Novum 2/2017

14

IGOR YREVITZ OSTAPOVICH, JACEK ZALEŚNY

Замотаева Е.К., Судебное нормотворчество как фактор динамики и стабильности законодательства, [в:] Закон: стабильность и динамика, мат-лы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов, Москва 2007 [E.K. Zamotayeva, Judicial lawmaking as a factor of legislative dynamics and stability, [in:] Law: Stability and dynamics, materials of the meeting of the International School-Workshop of Young Legal Scholars, Moscow 2007]. Калиновский К.Б., Конституционный Суд следователю не указ?!, Уголовный процесс № 10, 2011 [K.B. Kalinowskiy, Investigators do not take orders from the Constitutional Court?!, Criminal Procedure No. 10, 2011]. Кряжков В.А., Законодательная модернизация статуса Конституционного Суда Российской Федерации, Конституционное и муниципальное право № 10, 2011 [V.A. Kryazhkov, The legislative modernization of the status of the Russian Federation Constitutional Court, Constitutional and Municipal Law No. 10, 2011]. Лазарев Л.В., Правовые позиции Конституционного Суда России, Москва 2003 [L.V. Lazarev, The legal positions of the Constitutional Court of Russia, Moscow 2003]. Лазарев Л.В., Морщакова Т.Г., Страшун Б.А., Конституция Российской Федерации в решениях Конституционного Суда России, Москва 2005 [L.V. Lazarev, T.G. Morshchakova, B.A. Strashun, The Constitution of the Russian Federation in the decisions of the Constitutional Court of Russia, Moscow 2005]. Малько А.В. (ред.), Краткий юридический словарь, Москва 2008 [A.V. Malko (ed.), Small Dictionary of Law, Moscow 2008]. Муратова Н.Г., Единство судебной практики: исторические предпосылки и современные тенденции, [в:] Н.А. Колоколов (ред.), Уголовное судопроизводство: теория и практика, Москва 2011 [N.G. Muratova, Case law unity: Historical background and modern trends, [in:] N.A. Kolokolov (ed.), Criminal proceedings: Theory and practice, Moscow 2011]. Осокина Г.Л., Гражданский процесс. Особенная часть, Москва 2007 [G.L. Osokina, Civil procedure. Special part, Moscow 2007]. Саликов М.С., Новеллы конституционного судебного процесса, Российский юридический журнал № 4, 2011 [M.S. Salikov, Novelisations of constitutional judicial process, Russian Juridical Journal No. 4, 2011]. Смоленский М.Б., Конституционное (государственное) право России, Ростов 2007 [M.B. Smolenskiy, The Constitutional (State) law of Russia, Rostov 2007]. Эбзеев Б.С., Конституционный Суд России: правовая природа и функции, [в:] Конституционное правосудие в Российской Федерации и Германии: материалы круглого стола 9–10 октября 2012 года, Москва 2013 [B.S. Ebzeyev, The Constitutional Court of Russia: Legal nature and functions, [in:] Constitutional justice in the Russian Federation and Germany: Materials of the Round Table held on 9–10 October 2012, Moscow 2013].

Legal regulations and other sources of law Arbitration Procedure Code of the Russian Federation dated 24 July 2002, No. 95-FL (as amended on 6 April 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 137, 27 July 2002.

Civil Procedure Code of the Russian Federation dated 14 November 2002, No. 138-FL (as amended on 6 April 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 220, 20 November 2002.

Code of Administrative Court Procedure of the Russian Federation dated 8 March 2015, No. 21-FL (as amended on 3 July 2016.), Rossiyskaya Gazeta No. 49, 11 March 2015.

Criminal Procedure Code of the Russian Federation dated 18 December 2001, No. 174-FL (as amended on 30 March 2015), Rossiyskaya Gazeta No. 249, 22 December 2001.

Federal Constitutional Law of the Russian Federation “On the Supreme Court of the Russian Federation” No. 3-FKZ dated 5 February 2014.

Ius Novum 2/2017

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT...

15

Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 6-P dated 16 May 2007 in the case concerning the revision of constitutionality of Articles 237, 413, and 418 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation upon request of the Presidium of the Kurgan Regional Court, Rossiyskaya Gazeta, 12 May 2007.

Resolution of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 1-P dated 31 January 2011, Saint Petersburg, “On the case regarding the review of the constitutionality of provisions of the first, third and ninth parts of Article 115, clause 2 of the first part of Article 208 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation, and the ninth paragraph of clause 1 of Article 126 of the Federal Law ‘On insolvency (bankruptcy)’ in response to complaints of ‘Nedvizhimost-M’ closed joint-stock company, ‘Solomatinsk Grain Receival Station’ limited liability company, and Ms L.I. Kostareva (L.I. Kostareva Case)”, Rossiyskaya Gazeta No. 5405, 11 February 2011.

Resolutions of the Constitutional Court of the Russian Federation in L.I. Kostareva Case: No. 9-P dated 28 May 1999.

No. 3-P dated 21 March 2007.

No. 1-P dated 17 January 2008.

No. 6-P dated 25 March 2008.

No. 9-P dated 16 July 2008.

No. 4-P dated 26 February 2010.

Rulings of the Constitutional Court of the Russian Federation in L.I. Kostareva Case: No. 614-O-O dated 17 July 2007.

No. 246-O-O dated 20 March 2008.

Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 5 dated 11 February 2007 “On amendments to certain resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation concerning judicial activity”, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 3, 2007.

Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 9 dated 16 April 2013 “On Amendments to the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 8 dated 31 October 1995 ‘On certain issues of application of the Constitution of the Russian Federation by the courts in the administration of justice’”, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 5, 2013.

Resolution of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation No. 128P13 dated 25 September 2013, Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation No. 2, 2014.

Resolution of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation No. 315-P13PR dated 25 December 2013.

Ruling of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 250-O dated 7 February 2013 “Regarding the complaint of Ms Kostareva, Lyudmila Ivanovna, concerning the violation of the constitutional rights by provisions of the ninth part of Article 115 and Article 154 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation”, Law Reference System Pravo: http://docs.pravo.ru/document/view/67159310 (application date: 04.04.2015).

Ruling of the Supreme Court of the Russian Federation No. 307-KG14-4737 dated 21 April 2015, available at: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=424834 (application date: 24.11.2016).

Ius Novum 2/2017

16

IGOR YREVITZ OSTAPOVICH, JACEK ZALEŚNY

ON INTERACTION OF THE CONSTITUTIONAL COURT AND THE SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION TO ENSURE CASE LAW INTEGRITY Summary The article discusses the problem of interaction of the Constitutional Court and the Supreme Court of the Russian Federation with respect to case law integrity. The authors present a hypothesis that the merge of the Supreme Arbitration Court and the Supreme Court in the single Supreme Court will improve the interaction between the Constitutional Court and the other courts, including in the field of achieving case law integrity. The uniform case law is considered to be either an essential component and the result of judicial activity or the result of identical qualification of similar cases, and a form of judicial control. The uniform case law should be aimed at promoting the rule of law.

Key words: the Constitutional Court of the Russian Federation, the Supreme Court of the Russian Federation, judicial control, uniform case law

O RELACJACH SĄDU KONSTYTUCYJNEGO I SĄDU NAJWYŻSZEGO W FEDERACJI ROSYJSKIEJ W ZAKRESIE UJEDNOLICANIA PRAKTYKI SĄDOWEJ Streszczenie W artykule poddano analizie kwestie interakcji zachodzących między Sądem Konstytucyjnym i Sądem Najwyższym Federacji Rosyjskiej, w kontekście jednolitości orzecznictwa sądów.

Autorzy stawiają hipotezę, że ujednoliceniu orzecznictwa sądowego i poprawie współpracy między Sądem Konstytucyjnym i innymi sądami służyłoby połączenie Naczelnego Sądu Arbitrażowego oraz Sądu Najwyższego w Sąd Najwyższy. Dzięki tej zmianie organizacyjnej można byłoby realizować wartość ustrojową w postaci poprawy efektywności działalności sądowej i spójnego rozstrzygania przez sądy w podobnych sprawach. Z kolei jednolitość orzecznictwa sądowego powinna służyć promowaniu rządów prawa.

Słowa kluczowe: Sąd Konstytucyjny Federacji Rosyjskiej, Sąd Najwyższy Federacji Rosyjskiej, kontrola sądowa, jednolitość orzecznictwa

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES IN THE MODERN SPACE LAW ZAFIG KHALILOV*

1. INTRODUCTION As it is well known, international-legal relations in the field of using and research of outer space are regulated by international space law. Obviously, as time passes the presence of some uncertainties and problems in international space law is clearly noticed. Nowadays, one of the most studied and discussed themes in the international space law are issues of legal regulation of mining activities in the outer space.

In fact, despite the fact that conducting mining activities in the outer space has been available as an idea since the conquer of space and the Moon, it was applied in practice just as a study aimed for scientific research purposes. However, upon signing, on 24 November 2015, of the Commercial Space Launch Competitiveness Act (CSLCA) in the USA by Former US President Barack Obama, these issues were put on the agenda with new issues. Thus, the law regulating problems of acquiring minerals from outer space was approved in the USA for the first time.

Therefore, the urgency of the subject of this paper is based on investigation of legal prospects related to implementation of mining activities in the international space law. The above-mentioned facts, beside defining the urgency of the given topic, also made it necessary to research this issue and its compliance with modern international law.

The regulatory issues of mining activities in the outer space have been researched since the beginning of the 20th century in the international law literature.

* Doctor of Law, Department of Jurisprudence of the National Aviation Academy in Baku, Azerbaijan

18

ZAFIG KHALILOV

Fabio Tronchetti,1 Ricky Lee,2 Rupert W. Anderson,3 and Edward Hudgins4 can be mentioned among the scholars who conduct research in this field and are the authors of books on the subject. However, researchers who have been the authors of papers on this topic in recent years must also be noted: Catherine Lvovna Farafontova,5 Barry Kellman,6 Elizabeth Howell,7 etc.

I must point out that many researchers have discussed this topic at forums and lectures and expressed their views: Stephan Hobe, Tanja Masson-Zwaan, Robert Richards, Ram Jakhu, Gbenga Oduntan, and others. The analysed topic has become one of the issues on the agenda in the international space law due to becoming especially urgent in recent years. The purpose of the forgoing paper is to verify the compliance of the new US normative-legal act, which provides for mining activities in the outer space, with the international law. To achieve this goal, the following tasks need to be undertaken: – commentary on thoughts and hypotheses of legal scholars from various countries, related to national normative-legal acts adopted in the USA, which regulate mining activities conducted in the outer space; – analysis of the current contradictions between the US Commercial Space Launch Competitiveness Act and the international Outer Space Treaty; – assessment of legal superiority of Articles 2, 6 and 9 of the international Outer Space Treaty over newly adopted US law.

As it has been noted above, based on CSLCA, all private companies of the USA obtained the right to possess minerals which have been acquired as a result of their mining activities carried out in the outer space. It means that, by executing this law in the country, the state cannot accumulate the resources which private companies will acquire from the outer space. The given law creates opportunities for the US companies to officially carry out mining activities in the outer space. Currently, according to the newly adopted law, any US citizen may become an owner of any part that has been obtained from an asteroid. On the other hand, as the word 1 F. Tronchetti, The exploitation of natural resources of the Moon and other celestial bodies: a proposal for a legal regime, Series: Studies in Space Law (Book 4), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden–Boston, 2009, p. 382.

2 R. Lee, Law and regulation of commercial mining of minerals in outer space, Springer Science+Business Media, Heidelberg 2012, p. 372.

3 R.W. Anderson, The cosmic compendium: Space law, Lulu.com, United States, 31 March 2015, p. 179.

4 E. Hudgins, Space: The free-market frontier, Cato Institute, Washington D.C., 20 December 2002, p. 220.

5 E.L. Farafontova, A.N. Beloborodova, Problems of legal regulation in the field of mining operations in outer space, Magazine: Actual problems of aviation and astronautics, Issue No. 9, Vol. 2/2013 [Е.Л. Фарафонтова, А.Н. Белобородова, Проблема правового регулирования в области добычи полезных ископаемых в космическом пространстве, Журнал: Актуальные проблемы авиации и космонавтики, Выпуск № 9, том 2, 2013]. The publication is available at: http:// cyberleninka.ru/article/n/problema-pravovogo-regulirovaniya-v-oblasti-dobychi-poleznyhiskopaemyh-v-kosmicheskomprostranstve#ixzz4FFrF91GH, accessed on 18 August 2017.

6 B. Kellman, On commercial mining of minerals in outer space: A rejoinder to Dr Ricky J. Lee 39 Air and Space Law, Issue 6, 2014, pp. 411–420.

7 E. Howell, Who owns the Moon? Space Law & Outer Space Treaties, 15 July 2016, available at: http://www.space.com/33440-space-law.html, accessed on 19 August 2017.

Ius Novum 2/2017

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES...

19

“resource” quoted here is of unclear meaning in this context, the said law is related to the Moon, other planets and celestial bodies. In the present situation, a group of persons from “Planetary Resources” and “Deep Space Industries” companies in the USA who are engaged in these activities may easily own these resources. In addition, according to the new law, the US citizens may possess, own, transport, use and sell the space resources acquired as they wish.8 The world community became aware that this step taken by the USA was followed by Luxembourg which undertook a similar initiative and justified it by confirming the legality of mining activities in the outer space at the national legislative level.9 Consequently, the most controversial issue arose for the international legal community. The question is whether the international Outer Space Treaty, which lays the foundation of the international space law, conforms to laws adopted within the national legislative framework.

2. THOUGHTS AND HYPOTHESES OF LEGAL SCHOLARS At this stage, it would be purposeful to review the thoughts related to this issue of law researchers from various countries.

Professor Ram Jakhu from the Institute of Air and Space Law at McGill University regards the US Space Act as directly violating the treaty since it allows states, private firms, or international organizations to appropriate natural space resources.10 Dr Gbenga Oduntan of the University of Kent, an international commercial law expert, claims it can be assumed that the list of states with access to the outer space will grow from the current dozen or so, and they will institute their own space mining programmes. “That means that the pristine conditions of the cradle of nature from which our own Earth was born may become irrevocably altered forever, making it harder to trace how we came into being,” he wrote, warning that once celestial bodies are contaminated with earthly microbes, human chances of discovering alien life could be ruined. Furthermore, Dr Oduntan said: “The US House Committee on Science, Space and Technology, for instance, denied any violation of the country’s international obligations, although its statement currently does not have any particular reference to international law”.11 8 How does space law change: whether it is possible to become the owner of an asteroid? 13 December 2015 [Как меняется космическое право: можно ли стать владельцем астероида?, 13 декабря 2015], available at: http://hi-news.ru/research-development/kak-menyaetsya-kosmicheskoepravo-mozhno-li-stat-vladelcem-asteroida.html, accessed on 18 August 2017.

9 A. Pasztor, Luxembourg sets aside funds for asteroid-mining push, 3 June 2016, available at: http://www.wsj.com/articles/luxembourg-sets-aside-funds-for-asteroid-mining-push-146 4947123, accessed on 19 August 2017.

10 K. Pascual from Tech Times, US Space Mining Law is potentially dangerous and illegal: How Asteroid Mining Act may violate international treaty, 28 November 2015, available at: http:// www.techtimes.com/articles/111534/20151128/u-s-space-mining-law-is-potentially-dangerousand-illegal-how-asteroid-mining-act-may-violate-international-treaty.htm#sthash.iH2sjGpt.dpuf, accessed on 19 August 2017.

11 Ibid.

Ius Novum 2/2017

20

ZAFIG KHALILOV

Let us focus on the opinions of scholars such as Tanja Masson-Zwaan and Robert Richards on the discussed topic. They both point out that: “The law explicitly intends to be consistent with US obligations under the 1967 Outer Space Treaty, which has been signed by over 100 nations and remains the pre-eminent international agreement governing all activity in outer space. One of its provisions is Article II, which states that outer space, including the moon and other celestial bodies, is not subject to national appropriation. Some are of the opinion that Article II makes it illegal to extract space resources, but this is not supported by international consensus.

Indeed, Article II is balanced by Article I, which states, ‘Outer space, including the moon and other celestial bodies, shall be free for exploration and use by all States without discrimination of any kind, on a basis of equality and in accordance with international law, and there shall be free access to all areas of celestial bodies.’

The US space resources law is not about claiming territory, nor an assertion of sovereignty or appropriation of ‘celestial land’; it is about confirming and codifying rights for US private citizens/companies to peacefully explore, extract and own resources, like the US and Soviet governments did back in the 1960s and 1970s, and like other governments and companies intend to do in the future. The new law explicitly codifies rights for the private sector that were only implicit in the Outer Space Treaty. It adds a level of certainty for investors and provides a foundation for building additional regulatory frameworks in the United States and elsewhere.

The United States, as a signatory to the Outer Space Treaty, is obliged to make sure that any private company it authorizes or licenses will not violate the state’s treaty obligations. These include that the exploration and use of space shall be carried out for the benefit and in the interests of all countries and shall be the province of all mankind and promote international cooperation, that the moon and other celestial bodies may be used only for exclusively peaceful purposes, harmful contamination and interference shall be avoided, etc.” Moreover, the above-mentioned researchers also point out that the new US law will help protect mining activities that could one day help the economies of the Earth and secure our future in space.12 Russian law scholars when trying to find the solution to this issue refer to the existing similar norm in international Law of the Sea. As it is known, according to the United Nations Convention on the Law of the Sea, dated 10 December 1982, the special norms are considered in connection with regulations for mining of minerals from the international seabed Area: “The Area and its resources are the common heritage of mankind. No State shall claim or exercise sovereignty or sovereign rights over any part of the Area or its resources, nor shall any State or natural or juridical person appropriate any part thereof. No such claim or exercise of sovereignty or sovereign rights, nor such appropriation shall be recognized. Activities in the Area shall, as specifically provided for in this Part, be carried out for the benefit of mankind as a whole, irrespective of the geographical location of States, whether coastal or land-locked, and taking into particular consideration the interests and 12 Will the United States rule space resource mining?, posted on 22 December 2015 by T. MassonZwaan and B. Richards in Interdisciplinary Study of the Law, available at: http://leidenlawblog. nl/articles/will-the-united-states-rule-space-resource mining, accessed on 18 August 2017.

Ius Novum 2/2017

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES...

21

needs of developing States and of peoples who have not attained full independence or other self-governing status recognized by the United Nations.”13 Thus, many Russian scholars are guided by the norms of the United Nations Convention on the Law of the Sea in legal settlement of the international problem of minerals mining in the outer space. The mentioned researchers support the idea of relevant norm development which may be applied to the international space law.14 One can list numerous similar views.

3. C URRENT CONTRADICTIONS AND SUPERIORITY OF THE INTERNATIONAL LAW I would like to explain my thoughts on the studied topic as follows. As it is well known, Article II of the Outer Space Treaty of 1967 (the Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies) reads: “Outer space, including the Moon and other celestial bodies, is not subject to national appropriation by claim of sovereignty, by means of use or occupation, or by any other means.”15 I think that the quoted Article II clearly stipulates that the outer space is not to be the subject of national appropriation by claim of sovereignty, use or occupation, or in any other manner. In addition, this issue is defined as an important principle of the international space law and has been included in national legislations of the majority of states which have ratified the international Outer Space Treaty. Namely, under this Article, forming the basis of the space law, the matter of contradiction between the newly adopted US law and the international treaty can be seen as urgent. In the modern time, the idea of industrial appropriation of the outer space is considered in terms of space information complexes, space scientific systems, space industrialization, etc. Naturally, although these matters are globally important, this does not mean the space is to be appropriated. Moreover, the ban on national appropriation of the outer space is the base line of international law. From this point of view, any interstate legislative act which facilitates the national appropriation of the outer space contradicts the international law. Unfortunately, this issue is not supported by international consensus among scholars who conduct research in this field.

On the other hand, the US and some European researchers (e.g. Tanja MassonZwaan) try to comment on Article I of the international Outer Space Treaty in favour of the USA. In Article I of the Outer Space Treaty, it is said that: “The exploration and use of outer space, including the Moon and other celestial bodies, shall be 13 The United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) of 1982, Articles 136, 137, 140, available at: http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/ unclos_e.pdf, accessed on 18 August 2017.

14 E.L. Farafontova, A.N. Beloborodova, Problems of legal regulation… [Е.Л. Фарафонтова, А.Н. Белобородова, Проблема правового регулирования…].

15 Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, including the Moon and Other Celestial Bodies of 27 January 1967, Article II, available at: http://www.unoosa.org/pdf/publications/ST_SPACE_061Rev01E.pdf, accessed on 19 August 2017.

Ius Novum 2/2017

22

ZAFIG KHALILOV

carried out for the benefit and in the interests of all countries, irrespective of their degree of economic or scientific development, and shall be the province of all mankind. Outer space, including the Moon and other celestial bodies, shall be free for exploration and use by all States without discrimination of any kind, on a basis of equality and in accordance with international law, and there shall be free access to all areas of celestial bodies. There shall be freedom of scientific investigation in outer space, including the Moon and other celestial bodies, and States shall facilitate and encourage international cooperation in such investigation”.16 In my opinion, Article I of the aforementioned treaty is of a general and introductive nature and by no means provides for the mining activities in the outer space as conducted by individual companies at their own discretion. Some researchers speak about “free access of celestial bodies in all areas” and distort the meaning of the relevant article by supplying the wrong commentaries. In fact, Article I of Outer Space Treaty allows only conducting scientific research and studies. As seen in the Article, some countries may cooperate in scientific research carried out in the outer space. However, the law adopted in the USA entirely rejects the requirement of the international treaty. Specifically, according to this law, the US citizens may become the owners of acquired space resources, sell and transport them as they deem. It becomes clear that this law is not intended for scientific research. This law clearly helps individuals and relevant companies to set an extensive business network which will result in mining activities carried out in space.

Overall, it should be noted that there is a fundamental contradiction between the new US law and the international Outer Space Treaty. Primarily, it should be taken into account that both Article II and Article IX of the Outer Space Treaty complement each other and reveal that the newly adopted US law infringes the international law. Article IX of the Outer Space Treaty reads: “States Parties to the Treaty shall pursue studies of outer space, including the Moon and other celestial bodies, and conduct exploration of them so as to avoid their harmful contamination and also adverse changes in the environment of the Earth resulting from the introduction of extraterrestrial matter and, where necessary, shall adopt appropriate measures for this purpose. If a State Party to the Treaty has reason to believe that an activity or experiment planned by it or its nationals in outer space, including the Moon and other celestial bodies, would cause potentially harmful interference with activities of other States Parties in the peaceful exploration and use of outer space, including the Moon and other celestial bodies, it shall undertake appropriate international consultations before proceeding with any such activity or experiment.”17 As it can be seen, the states came to agreement on implementing relevant actions for prevention of outer space and celestial bodies from contamination, and of undesirable change to the environment on the Earth. It means that the states which adopted this treaty cannot be ignorant of this matter, which is crucial for mankind. I should be pointed out that the duty of the states to avoid harmful contamination of the outer space is considered by many researchers an important principle of the international space law.

16 17

Ius Novum 2/2017

Ibid. Article I. Ibid. Article IX.

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES...

23

The contradictions between the international Outer Space treaty and the newly adopted US law do not consist of just the above-commented issues. Given this, I must point out in particular the provisions related to activity of nongovernmental organizations in the outer space, as stipulated in the other parts of the said international treaty. Such contradictions are directly linked with the implementation of obligations arising from the newly adopted US law. As it is well known, Article VI of the international Outer Space Treaty stipulates that: “States Parties to the Treaty shall bear international responsibility for national activities in outer space, including the Moon and other celestial bodies, whether such activities are carried on by governmental agencies or by non-governmental entities, and for assuring that national activities are carried out in conformity with the provisions set forth in the present Treaty. The activities of non-governmental entities in outer space, including the Moon and other celestial bodies, shall require authorization and continuing supervision by the appropriate State Party to the Treaty.”18 As it can be seen, Article VI of the treaty requires countries to perform “authorization and continuing supervision” of activities in space by non-government entities under their jurisdiction. That is usually done in the United States by licensing of commercial activities: by the Federal Aviation Administration (FAA) for launches and re-entries, by the Federal Communications Commission (FCC) for communications, and by the National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA) for remote sensing. But other emerging commercial activities, including not just asteroid mining but also lunar landers, satellite servicing, and commercial space stations, fall into gaps where there is no clear licensing authority and, thus, no means for the US to carry out its obligations under Article VI.19 To regulate at least the said activity, the matter of allowing of such missions had to be reflected in the US legislation. The above once again shows that the USA cannot implement the obligations stipulated in Article VI of the international Outer Space Treaty as it is required. Thus, the USA is deprived of the present law application practice and there is a legal vacuum in the legislation of the state in view of regulating relations in this field. That is, no relevant norm is provided for licensing activities of non-government organizations under the newly adopted US law. For that reason, currently the obligations that the state is bound by based on the relevant international treaty as concerns activity planned by the US companies remain aside from legal regulation. It is clear that at present the US Government has no possibility to fulfil the obligations stipulated under Article VI of the international Outer Space Treaty.

A group of US researchers analyse the content of other articles of the Outer Space Treaty in a different manner and try to legalize the new law at the international level. No doubt, the Outer Space Treaty provides for the basic issues related to use of the outer space in a clear and exact manner with mutual understanding of the parties. That is, providing relevant comments on given provisions according to own Ibid. Article VI. J. Foust, Mining issues in space law, 9 May 2016, available at: http://www.thespacereview. com/article/2981/1, accessed on 19 August 2017.

18 19

Ius Novum 2/2017

24

ZAFIG KHALILOV

purpose, the content will not be changed. Therefore, I believe that the new US law may be considered a unilateral normative-legal act which entirely confronts the international legal regime. This once again shows that the USA do not observe the duties and obligations stipulated in the international Outer Space Treaty.

The research conducted shows that the US Commercial Space Launch Competitiveness Act decidedly contravenes the international treaty. To my mind, this law will change completely the direction in which the outer space law aims, and which was developed over many years and adopted at the international level.

I believe that the US law paves the way for a dangerous precedence in the future.

As a result, in many countries, the tradition of adopting such draft laws may be started. As I have already noted, Luxembourg formed a normative-legal base which supports the US activity. The state which ratified the international Outer Space Treaty should avoid adopting the above law. Undoubtedly, the provisions of the international treaty were adopted after extensive debates based on the opinions of experts and reflect a unified approach. The adoption of the discussed law in the USA may cause various problems not only of legal but also ecological nature.

Ecologists, as well as experts dealing with space studies, claim that continuation of such process may be hazardous for the environment of the Earth. In my view, the adoption of the new law by the USA just for business purposes in contradiction to international legal obligations may bring about a new ecological threat.

At the same time, if we approach this issue from another perspective, the universally adopted legislative standards should be especially taken into account.

Today, the legislation of many countries provides for requirements on safe implementation of mining works on the Earth. For example, when conducting mining works on the Earth’s interior, the important matters like condition of the atmosphere, control of oxygen in the relevant area, etc. are strictly observed. In addition, the mining controlling authority in each state bears responsibility for conducting mining works according to the established rules and in a safe mode. At the same time, no relevant requirements were established at the international level for the outer space to secure performing of mining works under safe conditions.

Obviously, any mining work should be implemented without contaminating the space in view of conditions in the outer space. In this regard, I believe that carrying out of this process in the outer space leads to many unresolved questions for the international law and ecology. The questions arise of how to carry out mining works in the outer space and control this process by the international entity, bearing in mind the harmful impact of the activities on the environment, maintaining the ecological balance, quantitative and qualitative change in individual components in the ecological system, etc. There is no legal tool connected with regulation at the international level of mining works in the outer space. There are justified reasons, namely the world community relying on the international Outer Space Treaty has not thought about it and research in the outer space was conducted just for scientific purposes. In my opinion, the relevant legislative acts adopted in the USA and those drafted in Luxembourg violate the requirements of the international Outer Space Treaty, and create potential danger for the outer space, as focused on business approach, and of illegal nature. Presently, under the international Outer Ius Novum 2/2017

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES...

25

Space Treaty the adoption of any national legislative act which provides for mining works in the outer space is avoided. In the current circumstances, the adoption of acts with such content must be guided by the requirements of the international Outer Space Treaty, since in regulation of relations in this field the international treaty is legally effective at the global level.

4. CONCLUSIONS To summarise above discussion, I am in favour of codifying issues related to future mining activities in the outer space by means of a unified international legal act.

In particular, a new international convention should be adopted to regulate mining works in the outer space. Such convention may not ignore the principles defined in the treaty governing the exploration and use of outer space and the agreement governing the activities on the Moon and other celestial bodies. It must be noted that the general content of provisions of the treaty on the Moon entirely support the Outer Space Treaty. The Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies adopted in 1979 (the Moon Agreement) provides that: “The exploration and use of the moon shall be the province of all mankind and shall be carried out for the benefit and in the interests of all countries, irrespective of their degree of economic or scientific development.” My aim is to note that the new international convention to be adopted in this field cannot acknowledge the interests and benefits of a couple of states (e.g. the USA, Luxembourg or other). Such new international convention has to reflect comprehensively the interests and benefits of all world states in the outer space. Briefly, the new international convention should take into account the requirements of all important agreements adopted previously in the field of the international space law. At present, American companies are free to act in the outer space as they wish. This is because the newly adopted US law does not meet relevant international legal obligations. Practically, the activity of American companies in the outer space will be carried out freely without relying on any international legal obligations. They do not have any barrier to that. However, the equality conditions should be taken into account as the basis in view of conducting such activities in the outer space. This principle can be established only by way of the new international convention. It would also be beneficial if the mining activity conducted in outer space is not entirely business-focused. Namely, this issue may be classified under relevant norms as scientific research work, business survey, etc. in the frame of the new international convention. Moreover, the new convention ­should acknowledge the fundamental principles of the international space law and the international environmental law. All the aspects I have mentioned above, related to implementation of safe works in the outer space, should be reflected in the relevant norms. This proposed convention should certainly define specific international and interstate standards on ecology.

In addition to the international convention, a special international body may be also established in order to regulate the activities involving search for, exploration and utilising of minerals in the outer space, as well as to secure control in this Ius Novum 2/2017

26

ZAFIG KHALILOV

area. The status and competences of such body may be stipulated in the discussed international convention. Further remarks may be offered, should an initiative for the new international convention arise at the international level.

BIBLIOGRAPHY Anderson R.W., The cosmic compendium: Space law, Lulu.com, United States, 31 March 2015.

Farafontova E.L., Beloborodova A.N., Problems of legal regulation in the field of mining operations in outer space, Magazine: Actual problems of aviation and astronautics, Issue No. 9, Vol. 2/2013 [Е.Л. Фарафонтова, А.Н. Белобородова, Проблема правового регулирования в области добычи полезных ископаемых в космическом пространстве, Журнал: Актуальные проблемы авиации и космонавтики, Выпуск № 9, том 2, 2013], available at: http://cyberleninka.ru/article/n/problema-pravovogo-regulirovaniya-v-oblastidobychi-poleznyh-iskopaemyh-v-kosmicheskomprostranstve#ixzz4FFrF91GH, accessed on 18 August 2017.

Foust J., Mining issues in space law, 9 May 2016, available at: http://www.thespacereview.com/ article/2981/1, accessed on 19 August 2017.

Howell E., Who owns the Moon? Space Law & Outer Space Treaties, 15 July 2016, available at: http://www.space.com/33440-space-law.html, accessed on 19 August 2017.

Hudgins E., Space: The free-market frontier, Cato Institute, Washington D.C., 20 December 2002.

Kellman B., On commercial mining of minerals in outer space: A rejoinder to Dr Ricky J. Lee, 39 Air and Space Law, Issue 6, 2014, pp. 411–420.

Lee R., Law and regulation of commercial mining of minerals in outer space, Springer Science+Business Media, Heidelberg 2012.

Masson-Zwaan T., Richards B., Will the United States rule space resource mining?, Interdisciplinary Study of the Law, posted on 22 December 2015, available at: http://leidenlawblog. nl/articles/will-the-united-states-rule-space-resource mining, accessed on 18 August 2017.

Pascual K., US Space Mining Law is potentially dangerous and illegal: How Asteroid Mining Act may violate international treaty, 28 November 2015, available at: http://www.techtimes.com/ articles/111534/20151128/u-s-space-mining-law-is-potentially-dangerous-and-illegal-howasteroid-mining-act-may-violate-international-treaty.htm#sthash.iH2sjGpt.dpuf, accessed on 19 August 2017.

Pasztor A., Luxembourg sets aside funds for asteroid-mining push, 3 June 2016, available at: http:// www.wsj.com/articles/luxembourg-sets-aside-funds-for-asteroid-mining-push-1464947123, accessed on 19 August 2017.

Tronchetti F., The exploitation of natural resources of the Moon and other celestial bodies: a proposal for a legal regime, Series: Studies in Space Law (Book 4), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden–Boston, 2009.

Legal regulations United Nations Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies (Moon Agreement) of 1979, RES 34/68.

United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) of 10 December 1982, available at: http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf, accessed on 18 August 2017.

United Nations Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, including the Moon and Other Celestial Bodies of (Outer Space Treaty)

Ius Novum 2/2017

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES...

27

of 27 January 1967, available at: http://www.unoosa.org/pdf/publications/ST_SPACE _061Rev01E.pdf, accessed on 19 August 2017.

US Commercial Space Launch Competitiveness Act (CSLCA) of 24 November 2015.

PROSPECTS OF REGULATION OF MINING ACTIVITIES IN THE MODERN SPACE LAW Summary This paper analyses the issues of discrepancies between the new US regulatory legal act, which provides for conducting mining activities in outer space, and the international law. The author analyses the contradictions between the US Commercial Space Launch Competitiveness Act and the international Outer Space Treaty, where the shortcomings have also been presented.

According to the results of the analysis carried out in the paper, it has been revealed that in the modern time the relevant legislative acts adopted in the United States and those drafted in Luxembourg violate the provisions of the international Outer Space Treaty. By creating an environmental hazard for space, they focus on non-legal approach of business nature. By adoption of the new law, the USA does not meet its obligations under the international Outer Space Treaty. Presently, the international Outer Space Treaty makes it impossible to adopt some national legislative act, which defines mining activities in the outer space. In view of the above, the author offers to adopt a new international convention in the field of mining activities in the outer space in the future. Only the new international convention may reflect comprehensively the interests and benefits of all world states in the outer space. Beside adopting of the international convention, a special international body may be also established for the purpose of regulating activities related to search for, exploration and utilization of minerals in space and securing control in this area.

Key words: outer space, international space law, mining activities, space resources, celestial bodies, the Moon

PERSPEKTYWY UREGULOWANIA DZIAŁALNOŚCI GÓRNICZEJ WE WSPÓŁCZESNYM PRAWIE O PRZESTRZENI KOSMICZNEJ Streszczenie Autor analizuje rozbieżności między nowym aktem prawa amerykańskiego, który przewiduje prowadzenie działalności górniczej w przestrzeni kosmicznej, a prawem międzynarodowym. Artykuł wykazuje sprzeczności między amerykańską ustawą o wolnym dostępie do komercyjnych przestrzeni kosmicznych (Commercial Space Launch Competitiveness Act) a międzynarodowym Traktatem o przestrzeni kosmicznej, przedstawiając również pewne braki w tym zakresie. Przeprowadzona analiza dowodzi, że akty prawne przyjęte w Stanach Zjednoczonych oraz w Luksemburgu naruszają postanowienia międzynarodowego Traktatu o przestrzeni kosmicznej. Stwarzając zagrożenie dla środowiska naturalnego, koncentrują się na sprzecznym z prawem podejściu do prowadzenia działalności gospodarczej. Przyjmując nową ustawę, Stany Zjednoczone nie realizują przyjętych zobowiązań wynikających z Traktatu o przestrzeni kosmicznej. Obecnie traktat ten uniemożliwia przyjęcie krajowego aktu praw-

Ius Novum 2/2017

28

ZAFIG KHALILOV

nego regulującego działalność górniczą w przestrzeni kosmicznej. Autor proponuje przyjęcie nowej międzynarodowej konwencji w dziedzinie górnictwa w przestrzeni kosmicznej. Tylko takie rozwiązanie może w pełni odzwierciedlać interesy i korzyści wszystkich państw świata w przestrzeni kosmicznej. Poza przyjęciem nowej międzynarodowej konwencji, zasadne jest ustanowienie specjalnego organu międzynarodowego regulującego działania związane z poszukiwaniem, badaniem i wykorzystaniem minerałów w kosmosie oraz zapewniającego kontrolę w tej dziedzinie.

Słowa kluczowe: przestrzeń kosmiczna, międzynarodowe prawo kosmiczne, działalność górnicza, zasoby przestrzeni kosmicznej, ciała niebieskie, Księżyc

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM M I R O S Ł AWA M E L E Z I N I *

Nowelizacja kodeksu karnego ustawą z dnia 20 lutego 2015 r.1 (CC) przyniosła rozległe i głębokie zmiany w naszym porządku prawnym. W sposób zasadniczy został przebudowany system reakcji karnej na przestępstwa drobne i średniej wagi.

Z uzasadnienia do projektu zmian prawa karnego2 wynika, że podstawowym ich celem jest racjonalizacja polityki karnej drogą zmian w strukturze orzekanych kar.

Chodzi przede wszystkim o zminimalizowanie znaczenia w praktyce orzeczniczej sądów kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i traktowanie kary pozbawienia wolności w ogóle, a więc nie tylko bezwzględnej, ale także z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jako ultima ratio. W wymienionym uzasadnieniu wyraźnie wskazuje się, że negatywnym następstwem wadliwej struktury orzekanych kar przez sądy w relacji do poziomu i charakterystyki przestępczości jest wysoki poziom populacji osób osadzonych w zakładach karnych (80.000) i dodatkowo ogromna liczba (46.000) osób skazanych na karę bezwzględnego pozbawienia wolności, które mimo prawomocności orzeczenia, kary nie wykonują. Z dokonanych przez projektodawcę ustaleń wynika, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest w szczególności nadużywanie w praktyce wymiaru sprawiedliwości kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (ponad 55% skazań), bowiem niemal 50% populacji więziennej stanowią skazani na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, wobec których zarządzono wykonanie kary.

* prof. dr hab., Instytut Prawa i Administracji, Państwowa Wyższa Szkoła Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży 1 Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 396).

2 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 2393, s. 1-9.

30

MIROSŁAWA MELEZINI

Mając to na uwadze, w ramach nowej strategii polityki karnej w szczególności radykalnie ograniczono możliwość orzekania kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (art. 69 § 1 k.k.), przekształcono zasadę ultima ratio kary bezwzględnego pozbawienia wolności w zasadę ultima ratio kary pozbawienia wolności w ogóle, z równoczesnym rozszerzeniem zakresu jej stosowania na wszystkie przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, przyznając tym samym priorytet grzywnie albo karze ograniczenia wolności (art. 58 § 1 k.k.), wprowadzono kary nieizolacyjne (grzywnę i karę ograniczenia wolności) do wszystkich ustawowych zagrożeń obejmujących karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat (art. 37 a k.k.), a ponadto wprowadzono zupełnie nowe unormowanie, nieznane dotąd w naszym porządku prawnym, w postaci tzw. kary mieszanej (art. 37 b k.k.).

Przepis art. 37 b k.k. w pierwotnym brzmieniu stanowił: „W sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat – 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2. W pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej”.

Jak wynika z brzmienia powołanego przepisu, ustawodawca nowelizacją kodeksu karnego z 2015 r. wprowadził nowe rozwiązanie, stwarzające możliwość jednoczesnego orzeczenia za każdy występek zagrożony karą pozbawienia wolności dwóch kar: krótkoterminowej kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności. Ta nowatorska kodeksowa koncepcja reakcji karnej na popełnione przestępstwo została określona przez projektodawcę terminem „kara mieszana”, z dalszym wskazaniem, że jest to „kombinowana forma represji prawnokarnej.”3 Wydaje się, że użyte w motywach ustawodawczych określenie należycie oddaje złożoność konstrukcji. W jej skład wchodzą bowiem dwa składniki – dwie różne co do rodzaju kary, które orzekane jednocześnie tworzą jedną nierozłączną formę reakcji karnej na popełnione przestępstwo. Nazwa „kara mieszana” opisuje zatem mieszaną konstrukcję prawną instytucji ujętej w art. 37 b k.k., nie zaś – jak twierdzą niektórzy przedstawiciele doktryny – „specyficznie zmieszaną karę”,4 „czy wymieszanie tych odrębnych konsekwencji karnych (kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności – dop. moje M.M.) w ramach jednej kary”.5 W karze mieszanej jej elementy składowe nie mieszają się. Stanowią jedynie dwa różne składniki ujętej całościowo reakcji karnej na przestępstwo i co więcej są osobno wykonywane. Z art. 37 b k.k. wyraźnie wynika, że w pierwszej kolejności wykonuje się karę pozbawienia wolności, a następnie karę ograniczenia wolności.

W piśmiennictwie karnistycznym omawiana konstrukcja prawna zazwyczaj określana jest terminem „kara mieszana”. Takim sformułowaniem posługuje się A. 3

Uzasadnienie rządowego projektu, s. 11.

M. Małecki, Co zmienia nowelizacja art. 37 b k.k.?, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2016, z. 2, s.19.

5 M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą i sądowy wymiar kary (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego 2015, Kraków 2015, s. 297.

4

Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

31

Grześkowiak w komentarzu do art. 37 b k.k., która za zaletę tej nazwy słusznie uznała to, „że pod jedną nazwą mieszczą się dwa składniki tej kary, jest to więc nazwa jednocząca jej elementy, co może dowodzić wprowadzenia do systemu prawa karnego nowej kary, a nie tylko eklektycznego tworu wymiaru kary”.

Dalej autorka ta objaśnia, że „kara mieszana ma sobie właściwą treść wynikającą z połączenia w jedność treści kary pozbawienia wolności i sukcesywnie po niej następującej kary ograniczenia wolności. Treść ta /…/ wynika z całości tej reakcji karnej na przestępstwo”. Równocześnie A. Grześkowiak trafnie odnotowuje, że ustawodawca „Nie wprowadził kary mieszanej do katalogu kar, ale nadał jej cechy instytucji wymiaru kary”.6 Także V. Konarska – Wrzosek w komentarzu do art. 37 b k.k. operuje terminem „kara mieszana (łączona)”, podkreślając, że w przypadku przepisu art. 37 b k.k. mamy do czynienia z dyrektywą sądowego wymiaru kary.

Autorka ta wskazuje, że instytucja kary mieszanej polega na orzeczeniu wobec sprawcy przestępstwa jednocześnie dwóch rodzajów kar w postaci krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności.7 Nazwą „kara mieszana” posługuje się również A. Sakowicz w sporządzonej opinii o projekcie nowelizacji.8 Tak też określają tę instytucję autorzy podręcznika „Prawo karne” – M. Królikowski i R. Zawłocki, uznając tzw. karę mieszaną (czy też kombinowaną) za ważny element reformy prawa karnego.9 Określeniem „tzw. kara mieszana” operują też M. Szewczyk10 oraz M. Melezini11 w Systemie Prawa Karnego. Tom 6. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej. Również inni autorzy analizując art. 37 b k.k. posługują się terminem „kara mieszana”.12 Określenie „kara mieszana” występuje również jako wyodrębniona jednostka statystyczna w sprawozdaniach statystycznych Ministerstwa Sprawiedliwości (druk MS – S6 i MS – S6o) za rok 2015, dotyczących osób osądzonych w pierwszej instancji przez Sądy Rejonowe i Sądy Okręgowe13 Można zatem uznać, że określenie „kara mieszana” upowszechniło się w literaturze 6 A. Grześkowiak (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, 3. wydanie, Warszawa 2015, s. 326-331.

7 V. Konarska – Wrzosek (w:) V. Konarska – Wrzosek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 229-231.

8 A. Sakowicz, Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2393).

9 M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 345-346; zob. także R. Zawłocki, Reforma prawa karnego materialnego od 1.07.2015 r. Uwagi ogólne dotyczące najważniejszych zmian w Kodeksie karnym, Monitor Prawniczy 2015, nr 11 (wydruk z Systemu Informacji Prawnej Legalis).

10 M. Szewczyk, Kara ograniczenia wolności (w:) System Prawa Karnego, Tom 6. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej, red. M. Melezini, 2. wydanie, Warszawa 2016, s. 223.

11 M. Melezini, System środków reakcji prawnokarnej. Rys historyczny (w:) System Prawa Karnego, Tom 6. Kary i inne środki, s. 72-73.

12 Zob. m.in. T. Szymanowski, Nowelizacja kodeksu karnego w 2015 r., Przegląd Więziennictwa Polskiego 2015, nr 87, s. 12; K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 3. wydanie, Warszawa 2016, s.218; E. Hryniewicz – Lach (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom 2. Komentarz. Art. 32 -116, 3. wydanie, Warszawa 2015, s.

43-45; M. Błaszczyk, Kara mieszana, (w:) S. Pikulski, W. Cieślak, M. Romańczuk – Grącka (red.)

Przyszłość polskiego prawa karnego. Alternatywne reakcje na przestępstwo, Olsztyn 2015, s.

153-163.

13 Zob. Sprawozdania statystyczne MS – S6 i MS – S6o opracowane w Wydziale Statystycznej Informacji Zarządczej Ministerstwa Sprawiedliwości.

Ius Novum 2/2017

32

MIROSŁAWA MELEZINI

i jest też uwzględniane przez Ministerstwo Sprawiedliwości w prezentowanych materiałach statystycznych, stanowiących podstawę analizy obrazu realizowanej polityki karnej.

W piśmiennictwie określenie konstrukcji prawnej z art. 37 b k.k. terminem „kara mieszana” zostało uznane przez M. Małeckiego za „całkowicie nieadekwatne” i „w istocie błędne”, sugerujące, „iż mamy tu do czynienia z orzeczeniem jednej, specyficznie zmieszanej kary”.14 Autor ten omawiane rozwiązanie określa terminem „sekwencja kar”, uznając, że art. 37 b k.k. stwarza możliwość „jednoczesnego orzeczenia dwóch różnych rodzajowo kar i wykonywania ich w przewidzianej ustawą sekwencji”; podkreśla, że „Po zastosowaniu art. 37 b k.k. nie następuje wymieszanie tych odrębnych konsekwencji karnych w ramach jednej „kary”, lecz jednoczesne zastosowanie obu środków reakcji do jednego sprawcy, z uwzględnieniem zasad wymiaru i sposobu wykonywania każdej z tych kar z osobna”.15 Określenie „kara mieszana” spotkało się też z zastrzeżeniami J. Majewskiego, który uznał, że nie jest ono najszczęśliwsze, gdyż sugeruje, „iż dochodzi tu do wymierzenia jednej kary (o cechach mieszanych, odpowiadających częściowo karze pozbawienia wolności; częściowo karze ograniczenia wolności), a tak nie jest – na podstawie art. 37 b k.k. wymierza się dwie kary, które zachowują swój odrębny byt”.16 Zdaniem A. Zolla, „przewidziana w art. 37 b k.k. sankcja sekwencyjna (pozbawienie wolności w rozmiarze od miesiąca do 3 miesięcy albo do 6 miesięcy i kara ograniczenia wolności do lat 2 ) powinna być traktowana jako jedna, ujmowana całościowo reakcja na popełnione przestępstwo”.17 Podzielając pogląd w kwestii całościowego ujmowania reakcji karnej przewidzianej w art. 37 b k.k., należy równocześnie podkreślić, że składniki tej jednej formy reakcji karnej podlegają kolejnemu (sekwencyjnemu) wykonaniu – najpierw wykonywana jest kara pozbawienia wolności, a następnie kara ograniczenia wolności i to właśnie w odniesieniu do wykonywania kary mieszanej można mówić o sekwencyjności.

Z punktu widzenia kryminalnopolitycznego wprowadzenie możliwości stosowania kary mieszanej, złożonej z krótkoterminowego pozbawienia wolności oraz ograniczenia wolności, poszerza arsenał instrumentów reakcji prawnokarnej na występki zagrożone karą pozbawienia wolności. W uzasadnieniu rządowego projektu nowelizacji kodeksu karnego wskazano, że instytucja kary mieszanej „powinna być szczególnie atrakcyjna w przypadku poważniejszych występków”.18 W nowej regulacji można zatem dostrzegać dążenie ustawodawcy do zwiększenia tak bardzo potrzebnej elastyczności systemu reagowania zwłaszcza na tzw. średnią przestępczość. Warto zauważyć, że radykalne ograniczenie przez ustawę 14 Zob. M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą, s. 297; idem, Co zmienia nowelizacja, s.19; idem, Sekwencja krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności (art.

37 b k.k.) – zagadnienia podstawowe, Palestra 2015, nr 7-8, s. 39-43.

15 M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą, s. 297.

16 J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz do zmian 2015, Warszawa 2015, s. 95.

17 A. Zoll, Zmiany w zakresie środków probacyjnych (ustawa nowelizująca Kodeks karny z 11 marca 2016 r.), Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2016, z. 2, s. 11.

18 Uzasadnienie rządowego projektu, s. 11.

Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

33

nowelizującą kodeks karny możliwości stosowania kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, która w dotychczasowej praktyce wymiaru sprawiedliwości stanowiła wiodący instrument reakcji karnej, musiałoby spowodować, że alternatywą tej formy kary stałaby się odpowiednio surowa kara bezwzględnego pozbawienia wolności, którą przecież należy traktować w kategoriach ultima ratio. W wypadku występków o średnim ciężarze gatunkowym instytucja kary mieszanej niewątpliwie poszerza pole swobody sędziowskiej w kształtowaniu dolegliwości adekwatnej do konkretnego sprawcy i konkretnej sprawy.

W szczególności w odniesieniu do sprawców występków najpoważniejszych, do których nie ma zastosowania art. 37 a k.k., wprowadzający kary nieizolacyjne (grzywnę oraz karę ograniczenia wolności) do wszystkich ustawowych zagrożeń obejmujących karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, sąd widząc potrzebę rezygnacji wobec konkretnego sprawcy z zastosowania długotrwałej izolacji w zakładzie karnym, może wówczas – stosując art. 37 b k.k. – wymierzyć krótkoterminową karę pozbawienia wolności oraz karę ograniczenia wolności.

W motywach ustawodawczych trafnie wskazuje się, że „W wielu sytuacjach wymierzenie krótkoterminowej kary izolacyjnej jest wystarczające dla osiągnięcia odpowiedniego oddziaływania w zakresie prewencji specjalnej, związanego z tą sankcją”, dodając jednocześnie, że „Uzupełnieniem oddziaływania penalnego w takim wypadku mogłaby być kara ograniczenia wolności, która skierowana byłaby ku ugruntowaniu społecznie pożądanych zachowań skazanego, a jednocześnie pozbawiona byłaby tak silnego stygmatyzującego skutku”.19 Wydaje się, że w przyjętym w art. 37 b k.k. rozwiązaniu, krótkoterminowa kara pozbawienia wolności widziana jest jako swoista terapia szokowa związana z pełną izolacją od świata zewnętrznego, która rozpoczyna proces oddziaływania, kontynuowany następnie na wolności w ramach kary nieizolacyjnej, tj. kary ograniczenia wolności. Przy takim ujęciu kary mieszanej kara ograniczenia wolności nie jest uzupełnieniem oddziaływania penalnego, ale – jak zasadnie podkreśla A. Grześkowiak – jest „istotną, równoprawną częścią i zamierzoną kontynuacją tego procesu”.20 Traktując karę mieszaną jako jedną, całościową reakcję na popełnione przestępstwo, również dolegliwość kary mieszanej powinna być postrzegana kompleksowo, a nie jako dolegliwość każdego z jej elementów z osobna. W piśmiennictwie słusznie zauważa się, że ta sumaryczna dolegliwość może być jeszcze większa, gdy zostanie połączona z dodatkowymi dolegliwościami np. z orzeczeniem grzywny kumulatywnej obok kary pozbawienia wolności, czy z orzeczeniem środków karnych.21 Przepis art. 37 b k.k. stanowi instytucję sadowego wymiaru kary i nie jest elementem ustawowego zagrożenia za występki. W tej kwestii doktryna jest w

19

Uzasadnienie rządowego projektu, s. 12-13.

A. Grześkowiak, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 329.

21 A. Grześkowiak, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 328.

20

Ius Novum 2/2017

34

MIROSŁAWA MELEZINI

pełni zgodna.22 Z brzmienia art. 37 b k.k. wynika, że sąd może zastosować tzw. karę mieszaną „w sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn”.

Artykuł 37 b k.k. ma zatem zastosowanie w konkretnej sprawie, na etapie sądowego wymiaru kary.23 W związku z uznaniem, że art. 37 b k.k. ustanawia dyrektywę sądowego wymiaru kary przewidującą możliwość orzeczenia tzw. kary mieszanej, nie ma do niej zastosowania nadzwyczajne złagodzenie albo obostrzenie kary, a także nie ma zastosowania przepis art. 38 § 1 k.k., co wyraźnie odnotowano w motywach ustawodawczych.24 Wymierzając tzw. karę mieszaną sąd musi przestrzegać zasad i dyrektyw wymiaru kary. Zawsze powinien kierować się zarówno ogólnymi dyrektywami wymiaru kary, jak i dyrektywami o charakterze szczególnym. Powinien też zwracać uwagę, by dolegliwość wynikająca z zastosowanej kary mieszanej i ewentualnie orzeczonych innych środków reakcji karnej nie przekraczała stopnia winy sprawcy, ale też by uwzględniała stopień społecznej szkodliwości czynu.

Spośród szczególnych dyrektyw wymiaru kary warto zwrócić uwagę na dyrektywę z art. 58 § 1 k.k., który to przepis po nowelizacji kodeksu karnego ustawą z dnia 20 lutego 2015 r25 – ustanowił zasadę traktowania kary pozbawienia wolności bezwzględnej oraz z warunkowym zawieszeniem jej wykonania jako ultima ratio i w konsekwencji przyznał pierwszeństwo karom wolnościowym w wypadku, gdy ustawa przewiduje możliwość wyboru rodzaju kary, a przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat. W tego rodzaju wypadkach zastosowanie kary mieszanej będzie możliwe tylko wówczas, gdy w konkretnej sytuacji dotyczącej konkretnego sprawcy żadna kara wolnościowa (grzywna lub kara ograniczenia wolności) nie spełniałaby celu kary.

Zmiana brzmienia art. 58 § 1 k.k., rozszerzenie podstaw orzekania kar nieizolacyjnych w oparciu o nowy przepis art. 37 a k.k., modyfikujący ustawowe zagrożenia związane z typem przestępstwa, a także radykalne ograniczenie możliwości stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, stwarza szerokie możliwości orzekania kar nieizolacyjnych (grzywny lub kary ograniczenia wolności) i ma zagwarantować osiągnięcie głównego celu reformy prawa karnego z 2015 r., jakim jest racjonalizacja polityki karnej zmierzająca do zmniejszenia populacji więziennej, a w szczególności do zmniejszenia liczby osób oczekujących na wykonanie prawomocnie orzeczonej kary pozbawienia wolności. W tym kontekście karę mieszaną należy postrzegać jako instrument, który uelastycznia sposób reakcji karnej nie tylko w tych wypadkach, w których nie jest zasadne orzeczenie kary nieizolacyjnej, czy zastosowanie warunkowego 22 Zob. m.in. M. Małecki, Ustawowe zagrożenia karą, s. 294; idem, Sekwencja krótkoterminowej kary, s. 44-45; V. Konarska – Wrzosek, (w:) V. Konarska – Wrzosek (red.), Kodeks karny, s. 320; J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, s. 95-97; M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s.346; M. Błaszczyk, Kara mieszana, s. 154; E. Hryniewicz – Lach, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.) Kodeks karny. Część ogólna, s. 44.

23 M. Małecki, Ustawowe zagrożenia karą, s. 294.

24 Uzasadnienie rządowego projektu, s. 12.

25 Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 396).

Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

35

zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, ale przede wszystkim w odniesieniu do występków zagrożonych surową karą pozbawienia wolności, kiedy to nie są przewidziane żadne wolnościowe alternatywy.

Zakres zastosowania przepisu o karze mieszanej obejmuje wszystkie występki zagrożone karą pozbawienia wolności. Nie ma przy tym znaczenia ani dolna granica ustawowego zagrożenia tego rodzaju karą, ani górna granica. Jak trafnie zauważa J. Majewski, wskazana w art. 37 b k.k. wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności przesądza jedynie o tym, w jakim wymiarze wolno orzec karę pozbawienia wolności jednocześnie z karą ograniczenia wolności.26 Należy przyjąć, że sąd może zastosować karę mieszaną nie tylko w sprawach o występki zagrożone wyłącznie karą pozbawienia wolności, ale także w sprawach o występki zagrożone alternatywnie karą pozbawienia wolności oraz karami nieizolacyjnymi.

Przepis art. 37 b k.k. nie wskazuje bowiem, że chodzi o występki zagrożone „tylko” karą pozbawienia wolności. Można zatem wnosić, że kara mieszana może być zastosowana w wypadku każdego występku, który w ramach ustawowego zagrożenia przewiduje nie tylko karę pozbawienia wolności, ale również grzywnę oraz karę ograniczenia wolności. Takie stanowisko w doktrynie zajmuje też J. Majewski27 oraz M. Małecki28 Warto jednak odnotować, że w literaturze wyrażany jest również pogląd, iż kara mieszana może być zastosowana w sprawie o występek zagrożony wyłącznie karą pozbawienia wolności bez żadnych wolnościowych alternatyw.29 Należy dodać, że nie jest dopuszczalne zastosowanie kary mieszanej w wypadku występków zagrożonych wyłącznie grzywną bądź grzywną i karą ograniczenia wolności.

Wyniki przeprowadzonych przeze mnie badań polityki karnej sądów powszechnych realizowanej w 2015 r 30 pokazują, że w praktyce wymiaru sprawiedliwości kara mieszana znajduje zastosowanie także w sprawach o występki zagrożone alternatywnie karą pozbawienia wolności oraz karami nieizolacyjnymi.

W okresie od 1 lipca 2015 r. do końca 2015 r., a więc w początkowym okresie obowiązywania reformy prawa karnego, na ogólną liczbę 735 orzeczonych tzw. kar mieszanych, w 39 wypadkach ta forma reakcji karnej znalazła zastosowanie do sprawców występków zagrożonych alternatywnie grzywną, karą ograniczenia wolności oraz karą pozbawienia wolności. Były to skazania: z art. 209 k.k. (uporczywe uchylanie się od alimentów) – 22 wypadki, z art. 178 a § 1 k.k. (prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego) – 9, z art. 190 k.k. (groźba karalna) – 6, z art. 222 k.k. (naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego) – 2 wypadki. Najczęściej art. 37 b k.k. znalazł zastosowanie w odniesieniu do sprawców poważniejszych występków, takich jak: 26

Zob. J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, s. 99.

Zob. J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, s. 98 28 Zob. M. Małecki, Ustawowe zagrożenia karą, s. 294.

29 Zob. A. Grześkowiak (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 329; V. Konarska – Wrzosek (w:) V. Konarska – Wrzosek (red.), Kodeks karny, s. 230.

30 Zob. M. Melezini, Polityka karna sadów w kontekście reformy prawa karnego. Wstępne wyniki badań (w:) Księga Jubileuszowa ofiarowana Profesorowi Tomaszowi Kaczmarkowi, red.

J. Giezek, D. Gruszecka (w druku).

27

Ius Novum 2/2017

36

MIROSŁAWA MELEZINI

kradzież z włamaniem (art. 279 k.k.) – 139 wypadków, rozbój (art. 280 § 1 k.k.) – 94, oszustwo (art. 286 k.k.) – 62 wypadki.

Na mocy art. 37 b k.k. wymiar kary mieszanej może kształtować się następująco: - jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia jest niższa niż 10 lat pozbawienia wolności – sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 3 miesięcy oraz karę ograniczenia wolności w wymiarze od miesiąca do 2 lat; - jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi 10 lat pozbawienia wolności albo jest wyższa – sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 6 miesięcy oraz karę ograniczenia wolności w wymiarze od miesiąca do 2 lat.

Ustawowe minimum kary pozbawienia wolności wymierzanej w ramach kary mieszanej wynika z art. 37 k.k., który wskazuje, że wynosi (jeden) miesiąc. Z kolei z art. 37 b k.k. wynika, że okres trwania kary pozbawienia wolności w ramach kary mieszanej może wynieść albo 3 miesiące, albo 6 miesięcy. Oznacza to, że karę pozbawienia wolności w ramach kary mieszanej wymierza się w miesiącach (od jednego do 3 miesięcy albo do 6 miesięcy). Drugi składnik kary mieszanej – kara ograniczenia wolności, może być wymierzona w granicach od (jednego) miesiąca do 2 lat i wyznacza ją art. 34 § 1 k.k. Jednocześnie przepis ten wskazuje, że karę ograniczenia wolności wymierza się w miesiącach i latach.

Sąd wymierzając jednocześnie przewidzianą w art. 37 b k.k. karę pozbawienia wolności i karę ograniczenia wolności musi przytoczyć w sentencji wyroku art. 37 b k.k., bowiem tylko ten przepis kodeksu karnego przewiduje możliwość orzeczenia w ramach jednej formy reakcji karnej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności.

Jeśli chodzi o karę ograniczenia wolności jako składnik kary mieszanej, to treść tej kary wyznaczają przepisy art. 34 – 35 k.k. Po istotnej modyfikacji kształtu prawnego kary ograniczenia wolności na mocy ustawy nowelizującej kodeks karny z 20 lutego 2015 r., kara ta mogła być orzeczona w każdej z czterech jej postaci (form) wskazanych w art. 34 § 1 a k.k., albo mogła stanowić dowolną kombinację dolegliwości związanych z treścią poszczególnych postaci kary ograniczenia wolności. I tak mogła polegać na: 1) obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym; 2) obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego, przy czym czas wykonywania obowiązku nie mógł być dłuższy niż 12 miesięcy, 70 godzin w stosunku tygodniowym i 12 godzin w stosunku dziennym; 3) obowiązku, o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 4 – 7 a k.k., tj. obowiązku: a) wykonywania pracy zarobkowej, nauki lub przygotowania do zawodu, b) powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających, c) poddania się terapii uzależnień, d) poddania się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji, e) uczestnictwa w oddziaływaniach korekcyjno – edukacyjnych, Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

37

f) powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, g) powstrzymania się od kontaktowania się z pokrzywdzonym lub innymi osobami w określony sposób lub zbliżania się do pokrzywdzonego lub innych osób; 4) potrąceniu od 10 do 25 % wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd.

Karę ograniczenia wolności wymierzaną w ramach kary mieszanej można też było połączyć ze świadczeniem pieniężnym oraz z innymi obowiązkami (art. 34 § 3 k.k.).

Ta najbardziej plastyczna kara spośród kar przewidzianych w prawie karnym umożliwiała swobodne komponowanie treści stosownie do potrzeb konkretnego wypadku.31 Jednakże nowelizacja kodeksu karnego dokonana na mocy dwóch ustaw z 11 marca 2016 r,32 a więc niespełna po roku obowiązywania wcześniejszych zmian, wprowadziła istotne modyfikacje w kształcie prawnym kary ograniczenia wolności.

Ustawodawca w szczególności zrezygnował z dwóch nowych postaci (form) kary ograniczenia wolności, wprowadzonych na mocy ustawy z 20 lutego 2015 r., tj. obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego oraz możliwości orzeczenia obowiązków, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 4 – 7 a. k.k. W motywach ustawodawczych33 wskazano, że wprowadzenie formy wykonywania kary ograniczenia wolności w systemie dozoru elektronicznego i rezygnacja z systemu dozoru elektronicznego jako formy wykonywania kary pozbawienia wolności w praktyce przyniosło drastyczny spadek liczby osób objętych systemem dozoru elektronicznego. Uznano, że dokonana zmiana „okazała się w praktyce wysoce nieefektywna” i w dalszej perspektywie mogłaby doprowadzić do „zmarginalizowania tej instytucji w sferze polityki karnej”. Zwrócono uwagę, że „wykonywanie dwóch różnych rodzajowo kar nie może następować w tej samej formie”. W związku z tym projektodawca zaproponował przywrócenie stosowania systemu dozoru elektronicznego jako formy wykonywania kary pozbawienia wolności, co w rezultacie zostało ustanowione.

31 Bliżej na temat kary ograniczenia wolności zob. A. Grześkowiak, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 293-314; T. Sroka, Kara ograniczenia wolności, (w:) W. Wróbel, Nowelizacja prawa karnego, s. 85 – 153; J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, s. 54 – 82; M. Szewczyk, Kara ograniczenia wolności (w:) System Prawa Karnego, Tom 6. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej, red. M. Melezini, 2. wydanie, Warszawa 2016, s. 210 – 227; V. Konarska – Wrzosek (w:) V. Konarska – Wrzosek (red.), Kodeks karny, s. 213-222; M. Melezini, Z problematyki kodeksowej regulacji kary ograniczenia wolności (w:) J. Sawicki, K. Łucarz (red.), Na styku prawa karnego i prawa o wykroczeniach. Zagadnienia materialnoprawne i procesowe.

Tom 1. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Markowi Bojarskiemu, Wrocław 2016, s.

349-361.

32 Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2016 r. , poz. 428); Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 437).

33 Zob. Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks karny wykonawczy. Uzasadnienie, druk sejmowy nr 218, s. 2.

Ius Novum 2/2017

38

MIROSŁAWA MELEZINI

Z kolei druga ustawa usunęła z treści kary ograniczenia wolności inną jej postać (formę), a polegającą na orzeczeniu obowiązków określonych w art. 72 § 1 pkt 4 – 7 a k.k. Równocześnie wskazane obowiązki, zgodnie z nowym brzmieniem art. 34 § 3 k.k., pozostały obowiązkami stosowanymi fakultatywnie, jako dodatkowy środek oddziaływania na skazanego.

W rezultacie, zmieniony na mocy dwóch ustaw z 11 marca 2016 r. model normatywny kary ograniczenia wolności aktualnie obejmuje dwie postaci (formy) tej kary (art. 34 § 1 a pkt 1 i 4 k.k.), mianowicie: 1) obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym, 2) potrącenie od 10 % do 25 % wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd.

Nadal przepis art. 34 § 1 b k.k. dopuszcza możliwość orzeczenia obowiązku i potrącenia łącznie lub osobno, a znowelizowany art. 34 § 3 k.k. przewiduje możliwość orzeczenia świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 k.k. lub nałożenia na skazanego dodatkowych obowiązków, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2 – 7 a k.k. Warto dodać, że dotychczasowe brzmienie zachował art. 34 § 2 k.k., określający stałe i obligatoryjne elementy kary ograniczenia wolności, które występują w każdej postaci (formie) kary ograniczenia wolności, tj. zakaz zmiany przez skazanego w czasie odbywania kary miejsca stałego pobytu bez zgody sądu oraz obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary.

Zagadnieniem spornym w doktrynie była kwestia dopuszczalności warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, stanowiącej składnik kary mieszanej. Brak ustawowego wyłączenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności spowodował, że niektórzy przedstawiciele nauki prezentowali stanowisko, że warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności będącej składnikiem kary mieszanej jest dopuszczalne.34 inni – wyrazili pogląd przeciwny – o niedopuszczalności stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art. 37 b k.k.35 Wyniki badań polityki karnej w 2015 r. , o których wspominano wcześniej, pozwoliły ustalić, że w praktyce wymiaru sprawiedliwości stosowano warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, będącej składnikiem kary mieszanej. W ciągu 6 miesięcy obowiązywania nowej regulacji ujętej w art. 37 b k.k. na ogólną liczbę 735 zastosowanych kar mieszanych w 17 przypadkach orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, co stanowiło 2,3% ogółu orzeczonych kar.

Wskazane problemy interpretacyjne wynikające z przepisu art. 37 b k.k. zasadniczo zostały rozwiązane przez ustawodawcę, który nowelizując kodeks karny

34 Zob. A. Grześkowiak (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 331; J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz, s. 100; M. Mozgawa (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny.

Komentarz, Kraków 2015, s. 123; M. Błaszczyk, Kara mieszana, s. 157.

35 Zob. . M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą, s. 298-299; idem, Sekwencja krótkoterminowej kary, s. 45-46; idem, Co zmienia nowelizacja, s.19-44.

Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

39

ustawą z dnia 11 marca 2016,36 wyłączył możliwość stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art.

37 b k.k.

Po zmianie treści art. 37 b k.k., aktualnie obowiązujący art. 37 b k.k. stanowi: „W sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat – 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2. Przepisów art. 69 – 75 nie stosuje się. W pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej”.

W wyniku nowelizacji kodeksu karnego dodano zdanie: „Przepisów art. 69 – 75 nie stosuje się”. Dokonaną zmianę należy ocenić pozytywnie, bowiem w pewnym zakresie usuwa wątpliwości interpretacyjne w odniesieniu do treści art. 37 b k.k.

W uzasadnieniu projektu nowelizacji kodeksu karnego,37 projektodawca, odwołując się do wprowadzonego do polskiego porządku prawnego nowego sposobu kształtowania represji karnej, tj. do kary mieszanej, wskazał, że istota kary mieszanej sprowadza się „do krótkoterminowego pobytu skazanego w zakładzie karnym, a następnie dłuższej okresowo kary ograniczenia wolności”. Karę pozbawienia wolności łączył zatem z krótką izolacją skazanego od świata zewnętrznego i jej oddziaływaniem szokowym, odstraszającym. Projektodawca słusznie zauważył, że skuteczność krótkoterminowej kary pozbawienia wolności zostaje znacznie obniżona, jeżeli tego rodzaju kara może podlegać warunkowemu zawieszeniu jej wykonania, co według projektodawcy było możliwe na gruncie obowiązujących poprzednio przepisów. Jednocześnie projektodawca, zwracając uwagę na niebezpieczeństwo związane z nadmiernie częstym stosowaniem warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności i w rezultacie z możliwością utrzymywania się wadliwej struktury orzekanych kar, sformułował propozycję wyłączenia możliwości stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art. 37 b k.k.

Warto jednak podkreślić, że jeżeli koncepcję kary mieszanej postrzega się jako „jedną, ujmowaną całościowo reakcję na popełnione przestępstwo”,38 a w mojej ocenie tak ją należy traktować, to jak zasadnie stwierdza A. Zoll taki punkt widzenia, bez uzupełnienia wprowadzonego ustawą nowelizującą, nie dopuszcza stosowania ani warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art. 37 b k.k., ani warunkowego przedterminowego zwolnienia.39 czego jednak ustawodawca nie uczynił.40 Należy uznać, że nie jest celowe stosowanie 36 Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 437).

37 Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 207, s. 17. Zob. także M. Małecki, Co zmienia nowelizacja, s. 44-51.

38 A. Zoll, Zmiany w zakresie środków probacyjnych, s. 11.

39 A. Zoll, Zmiany w zakresie środków probacyjnych, s. 11.

40 Bliżej na ten temat zob. A. Zoll, Zmiany w zakresie środków probacyjnych, s. 11.

Ius Novum 2/2017

40

MIROSŁAWA MELEZINI

warunkowego przedterminowego zwolnienia do kary pozbawienia wolności, która to kara podlega wykonaniu w pierwszej kolejności, a okres jej trwania jest stosunkowo krótki.41 Pojawia się jednak pytanie, czy wyłączenie możliwości zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, jako elementu kary mieszanej ma zastosowanie do świadka koronnego (art. 60 § 3 lub 4 k.k.), wobec którego orzekana jest kara mieszana na podstawie art. 37 b k.k., oraz w wypadku zastosowania przepisu art. 87 § 2 k.k. o karze łącznej. Tej kwestii ustawodawca niestety nie rozstrzygnął i tym samym nie wyeliminował rozbieżności interpretacyjnych. Ze względu na możliwe różne odpowiedzi we wskazanych obszarach, wydaje się, że w każdym wypadku orzekania kary pozbawienia wolności w ramach kary mieszanej nieracjonalne jest warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności ze względu na cele i funkcje całej instytucji łączenia dwóch kar w jedną tzw. karę mieszaną.

W wypadku zastosowania kary mieszanej w pierwszej kolejności wykonuje się karę pozbawienia wolności, a następnie karę ograniczenia wolności. To sekwencyjne wykonanie kary przewidziane w art. 37 b k.k. (w zdaniu ostatnim) wyraźnie wynika z ustawy. Wyjątek stanowi odwrócenie kolejności wykonywania kar, możliwe na zasadach określonych w art. 17 a k.k.w. Przepis ten przewiduje skierowanie do wykonania w pierwszej kolejności kary ograniczenia wolności tylko wówczas, gdy zachodzą przeszkody prawne do niezwłocznego wykonania kary pozbawienia wolności, np. odroczenie wykonania kary, czy przerwa w wykonaniu kary.42 Ustawowe określenie kolejności wykonywania kar – najpierw co do zasady krótkoterminowa kara izolacyjna, a więc krótki szok związany z izolacją skazanego od świata zewnętrznego, a potem kara nieizolacyjna w postaci ograniczenia wolności i oddziaływanie na skazanego już w warunkach wolnościowych – stwarza możliwości realizacji celów kary mieszanej jako całości.

Na zakończenie trzeba podkreślić, że wprowadzenie do prawa karnego nowatorskiego rozwiązania, polegającego na połączeniu w ramach tzw. kary mieszanej krótkoterminowej kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności, należy ocenić pozytywnie. Ta forma reakcji poszerza i uelastycznia sposoby reagowania na przestępstwa, w tym w szczególności na tzw. przestępstwa o średnim ciężarze gatunkowym. Ze względu na bardzo dużą plastyczność treści tzw. kary mieszanej i możliwość kombinacji różnych stopni jej dolegliwości daje sądom duże pole swobody w doborze adekwatnej reakcji karnej do przypisanego sprawcy przestępstwa. Jednakże to, w jakim stopniu określone w art. 37 b k.k. rozwiązanie normatywne znajdzie akceptację ze strony praktyków wymiaru sprawiedliwości, zależeć będzie zarówno od postawy procesowej oskarżycieli publicznych, zwłaszcza prokuratorów, jak i od nastawienia orzekających sędziów do sposobu kształtowania represji karnej.

41 42

Ius Novum 2/2017

Zob. M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą, s. 301.

Zob. K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy, s. 218-219.

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

41

BIBLIOGRAPHY Błaszczyk M., Kara mieszana [Mixed penalty], [in:] S. Pikulski, W. Cieślak, M. Romańczuk-Grącka (ed.) Przyszłość polskiego prawa karnego. Alternatywne reakcje na przestępstwo [Future of Polish criminal law: Alternative response to crime], Olsztyn 2015.

Grześkowiak A., [in:] A. Grześkowiak, K. Wiak (ed.), Kodeks karny. Komentarz [Criminal Code: Commentary], 3rd edition, C.H. Beck, Warsaw 2015.

Hryniewicz-Lach E., [in:] M. Królikowski, R. Zawłocki (ed.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom II. Komentarz Art. 32–116 [Criminal Code: General part, Vol. II: Commentary, Articles 32–116], 3rd edition, C.H. Beck, Warsaw 2015.

Konarska-Wrzosek V., [in:] V. Konarska-Wrzosek (ed.), Kodeks karny. Komentarz [Criminal Code: Commentary], Wolters Kluwer, Warsaw 2016.

Królikowski M., Zawłocki R., Prawo karne [Criminal law], C.H. Beck, Warsaw 2015.

Majewski J., Kodeks karny. Komentarz do zmian 2015 [Criminal Code: Commentary on amendments of 2015], Warsaw 2015.

Małecki M., Co zmienia nowelizacja art. 37b k.k.? [What does the amendment to Article 37b CC change?], Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych Vol. 2, 2016.

Małecki M., Sekwencja krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności (art. 37b k.k.) – zagadnienia podstawowe [Sequence of short-term penalty of deprivation of liberty and a penalty of limitation of liberty (Article 37b CC], Palestra No. 7–8, 2015.

Małecki M., Ustawowe zagrożenie karą i sądowy wymiar kary [Statutory penalty and judicial adjudication of penalty], [in:] W. Wróbel (ed.), Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz [Amendment to criminal law of 2015. Commentary], Kraków 2015.

Melezini M., Polityka karna sądów w kontekście reformy prawa karnego. Wstępne wyniki badań [Courts’ penal policy in the context of criminal law reform], [in:] J. Giezek, D. Gruszecka (ed.), Księga Jubileuszowa ofiarowana Profesorowi Tomaszowi Kaczmarkowi [Jubilee book presented to Professor Tomasz Kaczmarek], (in press).

Melezini M., System środków reakcji prawnokarnej. Rys historyczny [System of penal law response measures. Historical overview], [in:] M. Melezini (ed.), System Prawa Karnego, Tom 6. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej [Criminal law system. Vol. 6: Penalties and other penal law response measures], 2nd edition, C.H. Beck, Warsaw 2016.

Melezini M., Z problematyki kodeksowej regulacji kary ograniczenia wolności [Issues of statutory regulation of a penalty of deprivation of liberty], [in:] J. Sawicki, K. Łucarz (ed.), Na styku prawa karnego i prawa o wykroczeniach. Zagadnienia materialnoprawne i procesowe, Tom I. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Markowi Bojarskiemu [At the contact point of criminal law and misdemeanour law: substantive and procedural legal issues. Vol. I: Jubilee book for Professor Marek Bojarski], Wrocław 2016.

Mozgawa M., [in:] M. Mozgawa (ed.), Kodeks karny. Komentarz [Criminal Code: Commentary], Kraków 2015.

Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz [Criminal Code: Commentary], 3rd edition, Warsaw 2016.

Sakowicz A., Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw [Legal opinion on the Bill amending the Criminal Code and some other acts], Sejm paper No. 2393.

Sroka T., Kara ograniczenia wolności [Penalty of deprivation of liberty], [in:] W. Wróbel (ed.), Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz [Amendment to criminal law of 2015: Commentary], Kraków 2015.

Statistical reports MS-S6 and MS-S6o developed in the department of Statistical Managerial Information of the Ministry of Justice.

Ius Novum 2/2017

42

MIROSŁAWA MELEZINI

Szewczyk M., Kara ograniczenia wolności [Penalty of deprivation of liberty], [in:] M. Melezini (ed.), System Prawa Karnego, Tom 6. Kary i inne środki reakcji prawnokarnej [Criminal law system. Vol. 6: Penalties and other penal law response measures], 2nd edition, C.H. Beck, Warsaw 2016.

Szymanowski T., Nowelizacja kodeksu karnego w 2015 r. [Amendment to the Criminal Code in 2015], Przegląd Więziennictwa Polskiego No. 87, 2015.

Zawłocki R., Reforma prawa karnego materialnego od 1.07.2015 r. Uwagi ogólne dotyczące najważniejszych zmian w Kodeksie karnym [Criminal law reform since 1 July 2015: General comments on the most important changes in the Criminal Code], Monitor Prawniczy No. 11, 2015, paper obtained from System Informacji Prawnej Legalis.

Zoll A., Zmiany w zakresie środków probacyjnych (ustawa nowelizująca Kodeks karny z 11 marca 2016 r.) [Changes in the scope of probation measures (Act amending the Criminal Code of 11 March 2016)], Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych Vol. 2, 2016.

Legal regulations and other sources of law Act of 20 February 2015 amending the Act: Criminal Code and some other acts, Journal of Laws [Dz.U.] of 2015, item 396.

Act of 11 March 2016 amending the Act: Criminal Code and the Act: Executive Penal Code, Journal of Laws [Dz.U.] of 2016, item 428.

Act of 11 March 2016 amending the Act: Criminal Procedure Code and some other acts, Journal of Laws [Dz.U.] of 2016, item 437.

Bill amending the Act: Criminal Code and the Act: Executive Penal Code. Justification, Sejm paper No. 218.

Justification of the governmental Bill amending the Act: Criminal Code and some other acts, Sejm paper No. 2393, 15 May 2014.

Justification of the government Bill amending the Act: Criminal Procedure Code and some other acts, Sejm paper No. 207.

MIXED PENALTY: A NEW PENAL LAW RESPONSE INSTRUMENT IN POLISH CRIMINAL LAW Summary The article discusses an innovative in the Polish legal order solution envisaged in Article 37b of the Criminal Code introduced by the Act of 20 February 2015, which is a extensive amendment to criminal law, amended again by the Act of 11 March 2015. A complex legal construct laid down in Article 37b CC, called “mixed penalty”, allows simultaneous imposition of two penalties on the crime perpetrator, i.e. a short-term imprisonment sentence and a penalty of limitation of liberty. While the doctrine is fully compliant with respect to recognising that Article 37b CC constitutes an institution of judicial imposition of a penalty, there are basic differences connected with the nature of the mixed penalty (sometimes described as “a sequential sanction”). A position is presented that the adopted solution creates one, treated as a whole, mixed penalty that is a form of penal response composed of two types of punishment. The author shares this opinion. There is also a stand that Article 37b CC makes it possible to adjudicate two penalties, which are autonomous. The author analyses the complex legal construct of the mixed penalty, discusses the aims and functions of the new type of penal response, criminal policy assumptions, and principles and directives governing a mixed penalty imposition. The article also discusses controversial issues concerning, inter Ius Novum 2/2017

KARA MIESZANA: NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM

43

alia, conditional suspension of the execution of a penalty of deprivation of liberty adjudicated in accordance with Article 37b CC before and after the amendment.

Key words: mixed penalty, sequence of penalties, penalty of deprivation of liberty (imprisonment), penalty of limitation of liberty, conditional suspension of the execution of a penalty, amendment to the Criminal Code, misdemeanour

KARA MIESZANA – NOWY INSTRUMENT REAKCJI PRAWNOKARNEJ W POLSKIM PRAWIE KARNYM Streszczenie

Przedmiotem artykułu jest nowatorskie w polskim porządku prawnym rozwiązanie przewidziane w art. 37b k.k., wprowadzone obszerną ustawą nowelizującą prawo karne z dnia 20 lutego 2015 r., zmodyfikowane następnie ustawą z dnia 11 marca 2015 r. Ujęta w art. 37b k.k. złożona konstrukcja prawna, którą określono terminem „kara mieszana”, stwarza możliwość jednoczesnego orzeczenia wobec sprawcy przestępstwa dwóch kar, tj. krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności. O ile doktryna jest w pełni zgodna w kwestii uznania, że art. 37b k.k. stanowi instytucję sądowego wymiaru kary, o tyle zasadnicze rozbieżności związane są z charakterem tzw. kary mieszanej (określanej niekiedy terminem „sankcja sekwencyjna”). Prezentowane jest stanowisko, że przyjęte rozwiązanie tworzy jedną, ujmowaną całościowo tzw. karę mieszaną, stanowiącą formę reakcji karnej, składającą się z dwóch kar. Tego rodzaju zapatrywanie prezentuje autorka tekstu. Wyrażany jest także pogląd, że art. 37b k.k. stwarza możliwość jednoczesnego wymierzenia dwóch kar, które zachowują swoją autonomię. W opracowaniu autorka poddaje analizie złożoność konstrukcji prawnej kary mieszanej, omawia cele i funkcje nowej formy reakcji karnej, założenia kryminalno-polityczne, zasady i dyrektywy wymiaru kary mieszanej. Przedmiotem rozważań są także zagadnienia sporne, dotyczące m.in. warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art. 37b k.k. w pierwotnym brzmieniu i po zmianach.

Słowa kluczowe: kara mieszana, sekwencja kar, kara pozbawienia wolności, kara ograniczenia wolności, warunkowe zawieszenie wykonania kary, nowelizacja kodeksu karnego, występek

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWE ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM B L A N K A J U L I TA S T E FA Ń S K A *

1. WPROWADZENIE Warunkowe zwolnienie skazanego na karę pozbawienia wolności z odbycia reszty kary następuje na okres próby. Jest nim czas pozostały do odbycia kary, który nie może być krótszy niż 2 lata i dłuższy niż 5 lat (art. 80 § 1 k.k.), a jeżeli skazanym jest multirecydywista (art. 64 § 2 k.k.), okres ten nie może być krótszy niż 3 lata (art. 80 § 2 k.k.), w razie zaś warunkowego zwolnienia z kary 25 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności okres próby wynosi 10 lat (art.80 § 3 k.k.). Okres próby stanowi kontynuację resocjalizacyjnego oddziaływania na skazanego w warunkach kontrolowanej wolności1, Jest okresem sprawdzenia czy skazany przestrzega porządku prawnego, w szczególności czy nie popełni ponownie przestępstwa. Zasadnie w literaturze uznaje się okres próby za podstawowy środek oddziaływania wychowawczego.2 Wpływa na zachowanie się skazanego, wywierając na niego nacisk w kierunku wypełniania obowiązków i przeciwdziałając powrotowi do przestępstwa.3 Jeżeli skazany nie wytrzyma okresu próby i swoim zachowaniem po opuszczeniu zakładu karnego wykaże, że nie zasługiwał na warunkowe zwolnienie, o czym może świadczyć rażące naruszanie porządku prawnego, w szczególności popełnienie przestępstwa, uchylanie się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych, następuje lub może mieć miejsce odwołanie warunkowego zwolnienia (art. 160 § 1 – 4 k.k.w.). Odwołanie warunkowego zwolnienia *

dr, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warszawie Kodeks karny, Act of 6 June 1997, Journal of Laws [Dz.U.] of 1997, No. 88, item 553, as amended.

2 A. Zoll (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. W. Wróbel. A. Zoll, t. I, cz. 2,Warszawa 2016, s. 380.

3 J. Bafia, K. Buchała, Warunkowe zwolnienie. Wprowadzenie i komentarz do ustawy z dnia 29 maja 1957 r., Warszawa 1957, s. 69; J. Wąsik, O konieczności dalszego doskonalenia instytucji warunkowego zwolnienia, WPP 1982, nr 1, s.93.

1

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

45

jest negatywnym wynikiem próby w sensie prawnym i jest korektą oceny sądu penitencjarnego co do przyjętej wcześniej pozytywnej indywidualnej prognozy kryminologicznej skazanego.4 5

2. TRYB ODWOŁANIA W zależności od rodzaju zachowania skazanego w okresie próby odwołanie warunkowego zwolnienia jest obligatoryjne lub fakultatywne. To pierwsze może mieć charakter bezwzględny albo względny.

Sąd penitencjarny jest obowiązany (obligatoryjność bezwzględna) odwołać warunkowe zwolnienie w razie poważnego naruszenia porządku prawnego, jakim jest: a) popełnienie przez skazanego przestępstwa umyślnego, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 160 § 1 k.k.w.); b) w stosunku do skazanego za przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą, rażące naruszenie porządku prawnego polegające na ponownym używaniu przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą (art.

160 § 2 k.k.w.).

Odwołanie warunkowego zwolnienia jest - zgodnie z art. 160 § 4 k.k.w. obowiązkowe w sytuacji gdy po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego, skazany rażąco narusza porządek prawny, w szczególności popełnia inne przestępstwo niż umyślne lub orzeczona została inna kara niż bezwzględna kara pozbawienia wolności albo uchyla się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych, chyba że przemawiają przeciwko temu szczególne względy (obligatoryjność bezwzględna).

W myśl art. 160 § 3 k.k.w. odwołanie warunkowego zwolnienia jest możliwe w wypadku rażącego naruszenia porządku prawnego, w szczególności popełnienia innego przestępstwa niż umyślnego lub orzeczenia innej kary niż bezwzględna kara pozbawienia wolności albo uchylania się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych (odwołanie fakultatywne).

3. PRZESŁANKI DO ODWOŁANIA OBLIGATORYJNEGO

4

M. Ryba, Warunkowe zwolnienie w polskim prawie karnym, Warszawa 1966, s. 131.

W. Rodakiewicz, Warunkowe zwolnienie młodocianych z reszty kary pozbawienia wolności, Kolonia Limited 2005, s. 226.

5

Ius Novum 2/2017

46

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

Przesłanki obligatoryjnego odwołania warunkowego zwolnienia w kodeksie karnym wykonawczym są odrębnie formułowane w stosunku do wszystkich skazanych oraz do skazanych za przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą.

3.1. ODWOŁANIE ZWOLNIENIA WOBEC KAŻDEGO SKAZANEGO Wobec wszystkich skazanych odwołanie warunkowego zwolnienia jest uzależnione od: a) popełnienia przestępstwa umyślnego; b) skazania prawomocnego za nie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 160 § 1 k.k.w.).

Przesłanki te mają w istotny sposób ograniczać zakres obligatoryjnego odwołania warunkowego zwolnienia.

Jedynym ograniczeniem co do rodzaju przestępstwa jest wymóg by było to przestępstwo umyślne. Umyślnym przestępstwem jest też popełnione z winy kombinowanej (culpa dolo exorta).

Zgodnie z rozumowaniem argumentum a contrario skutku tego nie wywołuje popełnienie przestępstwa nieumyślnego i skazanie za nie nawet na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Nie ma znaczenia czy popełnione przestępstwo jest zbrodnią, czy występkiem, jak też czy jest podobne do tego, za które warunkowo zwolniony został skazany i odbywał karę pozbawienia wolności, objętą warunkowym zwolnieniem. Przesłanka ta jest ujęta szerzej niż w wypadku zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej, gdyż wówczas wymaga się skazania za podobne przestępstwo umyślne (art. 75 § 1 k. k.).

Zasadnie w doktrynie twierdzi się, że różnica ta nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia i proponuje się de lege ferenda ujednolicenie tych przesłanek, przez przyjęcie przesłanki przewidzianej dla zarządzenia wykonania kary.6 Rodzaj orzeczonej kary za popełnione przestępstwo został zawężony do kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Jest to rozwiązanie słuszne, gdyż orzeczenie za przestępstwo umyślne popełnione w okresie próby kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania świadczy, że nie ma potrzeby izolowania skazanego od społeczeństwa w zakładzie karnym i nadal co do niego istnieje pozytywna prognoza kryminologiczna.

Mając na uwadze, że warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności jest możliwe tylko w razie jej orzeczenia w wymiarze nieprzekraczającym roku (art.69 § 1 k.k.), w grę wchodzą przestępstwa poważniejsze. W doktrynie podkreśla się, że skazany, który po okazaniu mu zaufania w postaci zwolnienia go od odbycia kary pozbawienia wolności przed terminem zakreślonym w wyroku popełnił w okresie próby nowe przestępstwo, jest przestępcą niebezpiecznym, 6 J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie z reszty kary pozbawienia wolności, Warszawa 2010, s 329.

Ius Novum 2/2017

47

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

wymagającym podjęcia zdecydowanych środków, do których należy odwołanie warunkowego zwolnienia.7 Skutku w postaci odwołania warunkowego zwolnienia nie powoduje skazanie za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności, ale z warunkowym zawieszeniem jej wykonania albo na grzywnę lub karę ograniczenia wolności. Oznacza to, że skazanie na jedną z tych kar nie świadczy, że warunkowo zwolniony zawiódł pokładane w nim nadzieje. Nie ma przy tym znaczenia, czy i w jakim rozmiarze kara ta została wykonana. Art. 160 § 1 k.k.w. nie uzależnia bowiem podjęcia decyzji o odwołaniu zwolnienia od wykonywania tej kary. W związku z tym nie ma wpływu na taką decyzję darowanie kary na mocy amnestii lub w drodze łaski. Słusznie zauważa się w doktrynie, że amnestia i indywidualny akt łaski nie są okolicznościami uchylającymi przestępność czynu.8 Wprawdzie w art. 160 § 1 k.k.w. jest mowa o popełnieniu przestępstwa, co sugeruje, że nie jest wymagane prawomocne skazanie za nie, lecz supozycja taka stoi w sprzeczności z dalszą treścią tego przepisu, w którym jest wymagane prawomocne orzeczenie kary. Dopóki zatem za to nowe przestępstwo nie zapadnie prawomocny wyrok nie jest możliwe odwołanie z tego powodu warunkowego zwolnienia. Ustalenie popełnienia przez sprawcę przestępstwa umyślnego w prawomocnym orzeczeniu skazującym go na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, wiąże sąd rozstrzygający - na podstawie art. 160 § 1 k.k.w - o odwołaniu warunkowego przedterminowego zwolnienia tego sprawcy.9

3.2. ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA WOBEC SKAZANYCH ZA PRZESTĘPSTWA PRZEMOCY W RODZINIE Szerszy zakres mają przesłanki odwołania warunkowego zwolnienia w stosunku do skazanego za przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą. Odwołanie warunkowego zwolnienia wobec takiego skazanego następuje w razie rażącego naruszenia porządku prawnego, polegającego na ponownym używaniu przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą (art. 160 § 2 k.k.w.). Słowo „ponowne” wskazuje, że chodzi o warunkowo zwolnionego od odbycia kary wymierzonej za przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie z nim. Połączenie sposobu działania w postaci używania „przemocy” oraz „groźby bezprawnej” funktorem zadaniowym „lub” oznaczającym alternatywę nierozłączną dowodzi, że oba czyny nie muszą być popełnione w identyczny sposób. Przestępstwo, za które warunkowo zwolniony był skazany mogło być popełnione przy użyciu przemocy, a sprawca, 7

M. Ryba, Warunkowe zwolnienie….s. 132.

M. Ryba, Warunkowe zwolnienie….s. 133.

9 Uchwała SN z dnia 18 kwietnia 1979 r. VI KZP 5/79, OSNKW 1979, nr 6, poz. 64.

8

Ius Novum 2/2017

48

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

popełniając czyn w okresie próby mógł stosować tylko groźbę i vice versa. Oba jednak czyny muszą być popełnione wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą, z tym że nie jest wymagana tożsamość tych osób.

Nie jest konieczne ponowne skazanie za czyn polegający na używaniu przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie; oceny tej dokonuje samodzielnie sąd penitencjarny.

3.3. O DWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA PO UDZIELENIU SKAZANEMU PISEMNEGO UPOMNIENIA Przesłanki odwołania warunkowego zwolnienia po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego są tożsame z tymi, które uzasadniają fakultatywne jego odwołanie. Jest to rażące naruszenie przez skazanego porządku prawnego, w szczególności popełnienie innego przestępstwa niż umyślne lub orzeczenie za nie innej kary niż bezwzględna kara pozbawienia wolności albo uchylanie się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych (art. 160 § 4 k.k.w.).

Okolicznością powodującą zmianę trybu odwołania warunkowego zwolnienia z fakultatywnego na obligatoryjny jest pisemne udzielenie skazanemu upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego. Wyżej wymienione okoliczności dotyczące zachowania skazanego muszą mieć miejsce po udzieleniu upomnienia; nie ma znaczenia zachowanie przed dokonaniem tej czynności. Wcześniejsze zachowanie – o czym niżej - może skutkować fakultatywnym odwołaniem warunkowego zwolnienia (art. 160 § 3 k.k.w.).

Udzielenie upomnienia przez kuratora sądowego może mieć miejsce tylko wówczas, gdy warunkowo zwolniony był w okresie próby poddany pod jego dozór.

Udzielenie bowiem skazanemu pisemnego upomnienia przysługuje kuratorowi sądowemu w stosunku do skazanego, nad którym powierzono mu dozór. Kontakt ze skazanym utrzymuje kurator sądowy, któremu powierzono dozór nad skazanym (art.

172 § 1 k.k.w.). Organizuje on i prowadzi działania mające na celu pomoc skazanemu w społecznej readaptacji i zapobieżenie jego powrotowi do przestępstwa, a także polegające na kontroli przestrzegania przez skazanego nałożonych obowiązków ustanowionych przez sąd lub związanych z dozorem (art. 173 § 1 k.k.w.).

Upomnienie jest udzielone skazanemu w wypadku, gdy zachodzą okoliczności uzasadniające złożenie wniosku o odwołanie warunkowego zwolnienia, określone w art. 160 § 3 k.k.w., lecz kurator sądowy odstępuje od uczynienia tego ze względu na rodzaj i stopień naruszenia, uzasadniające przekonanie, że mimo odstąpienia od złożenia wniosku, cele środka związanego z poddaniem skazanego próbie zostaną osiągnięte (art. 173 § 3 k.k.w.). Złożenie wniosku mogłoby spowodować odwołanie warunkowego zwolnienia. Odstępując od złożenia wniosku, kurator sądowy jest obowiązany udzielić skazanemu pisemnego upomnienia, w którym wskazuje rodzaj naruszenia oraz informuje go o skutkach niezastosowania się do upomnienia, Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

49

a mianowicie o tym, że dalsze postępowanie przez niego w taki sam sposób spowoduje odwołanie warunkowego zwolnienia. Odpis upomnienia niezwłocznie przekazuje sądowi (art. 173 § 4 k.k.w.). Pisemne upomnienie jest ostrzeżeniem dla skazanego, że jeżeli nie zmieni swojego postępowania, warunkowe zwolnienie zostanie odwołane.

Jeżeli skazany, mimo udzielonego mu upomnienia, nie zmienia swojego postępowania i nadal rażąco narusza porządek prawny albo uchyla się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych, to sąd może nie odwołać warunkowego zwolnienia, o ile za taką decyzją przemawiają szczególne względy. Możliwe jest odstąpienie od odwołania zwolnienia w sytuacji, gdy powyższe zachowanie skazanego było spowodowane splotem różnych przyczyn, dających się w jakimś stopniu usprawiedliwić.

4. PRZESŁANKI ODWOŁANIA FAKULTATYWNEGO Odwołanie warunkowego zwolnienia – zgodnie z art. 160 § 3 k.k.w. – jest możliwe w wypadkach, gdy warunkowo zwolniony: - rażąco narusza porządek prawny, w szczególności popełnia inne przestępstwo niż umyślne lub orzeczono za przestępstwo inną karę niż bezwzględna kara pozbawienia wolności; - uchyla się od dozoru; - uchyla się od wykonania nałożonych obowiązków; - uchyla się od orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych.

Zakres tych naruszeń pozostaje w korelacji z elementami pomyślnej prognozy kryminologicznej, która przesądziła o warunkowym zwolnieniu. Warunkiem zwolnienia jest bowiem przekonanie sądu, że skazany po zwolnieniu będzie stosował się do orzeczonego środka karnego lub zabezpieczającego i przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa (art. 77 § 1 k.k.).

Uchylanie się od dozoru lub wykonania obowiązków musi być zawinione przez warunkowo zwolnionego.10 Zasadnie przyjmuje się w doktrynie, że uchylanie się od dozoru, wykonywania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych przepadku lub środków kompensacyjnych ma miejsce wtedy, gdy zwolniony może poddać się dozorowi, wykonać nałożone obowiązki lub orzeczone środki, ale nie chce tego zrobić, czym ujawnia negatywny stosunek psychiczny do ciążących na

10 Postanowienie SN z dnia 28 lipca 1980 r., V KRN 146/80, OSNKW 1980, nr 10-11, poz.

82 z glosą M. Leonieniego, OSP 1981, nr 7-8, poz. 144; postanowienie SN z dnia 17 października 1995 r., III KRN 96/95, LEX nr 479155 z glosą aprobująca Z. Gostyńskiego, Prok. i Pr. 1996, nr 9, s. 85-89;

Ius Novum 2/2017

50

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

nim zobowiązań11 co świadczy o złej woli z jego strony.12 Nie stanowi uchylania się od nich niemożność ich wykonania spowodowana obiektywnymi okolicznościami.

Rację ma Sąd Najwyższy, że: „Samo niewykonanie określonego obowiązku nałożonego na skazanego (…) nie jest równoznaczne z uchylaniem się od niego (…). W pojęciu bowiem "uchyla się" mieści się negatywny stosunek psychiczny osoby zobowiązanej do nałożonego na nią obowiązku (zła wola), sprawiający, że mimo obiektywnej możliwości jego wykonania obowiązku tego nie wypełnia".13 W literaturze błędnie została odczytana treść art. 160 § 3 k.k.w., że egzemplifikacją naruszenia porządku prawnego są także uchylanie się od dozoru, niewykonywanie nałożonych obowiązków oraz orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych.14 W przepisie tym okoliczności te zostały z poprzedzającym ich wyliczeniem połączone z naruszeniem porządku prawnego spójnikiem międzyzdaniowym „albo”, a więc zdanie to jest alternatywą rozłączną, co oznacza, że połączone zwroty mają samodzielny byt.

4.1. RAŻĄCE NARUSZENIE PORZĄDKU PRAWNEGO Porządkiem prawnym jest system prawny obowiązujący w każdej dziedzinie życia społecznego. Chodzi o normy wszystkich gałęzi prawa. Nie jest trafne zawężenie zakresu tego pojęcia tylko do zbioru zasad i reguł, które zawarte są w normach prawa karnego.15 Naruszenie porządku prawnego oznacza zachowanie niezgodne z obowiązującym prawem. Słusznie uznaje się w literaturze, że delikty prawa publicznego mogą być uznane za naruszenie porządku prawnego, o ile takie naruszenie zostanie stwierdzone prawomocnie w trybie przewidzianym prawem.16 W art. 160 § 3 k.k.w. nie chodzi o jakiekolwiek naruszenie norm prawnych, ale tylko o takie, które ma przymiot naruszenia rażącego. Słowo „rażąco” oznacza „w sposób rzucający się w oczy z powodu bezspornych wad”.17 Chodzi zatem o takie naruszenie obowiązujących norm prawnych, które wskazują na jawne 11 A. Zoll, w: Kodeks karny….s. 382; postanowienie SN z dnia 6 czerwca 1972 r., V KRN 122/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 177.

12 TPostanowienie SN z dnia 12 października 1988 r., V KRN 212/88, LEX nr 17938; postanowienie SN z dnia 7 października 2010 r., V KK 301/10, Prok. i Pr.- wkł. 2011, Nr 2, poz.

4. postanowienie SA w Krakowie z dnia 27 października 2005 r., II AKzw 641/05, KZS 2005, nr 11, poz. 34;K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2012, s. 654.

13 Postanowienie SN z dnia 23 lutego 1974 r. IV KRN 17/74, OSNKW 1974, nr 5, poz.

95 z uwagami S. Paweli, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego wykonawczego za lata 1973-1975, Nowe Prawo 1976, nr 10, s. 1431 i nast; postanowienie SN z dnia 12 października 1988 r., V KRN 212/88, LEX nr 17938; uchwała SN z dnia 12 grudnia 1995 r., I KZP 35/95, OSNKW 1996, nr 1-2, ,poz. 2 z glosą K. Postulskiego, Palestra 1996, nr 7-8, s.268 14 W. Rodakiewicz, Warunkowe zwolnienie…s. 231.

15 K. Łucarz, Zakaz prowadzenia pojazdów jako środek polityki kryminalnej, Wrocław 2005, s. 218-219; K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy….s. 655.

16 J. Skupiński, Rażące naruszenie porządku prawnego jako podstawa odwołania środka probacyjnego w: Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. T. Bojarskiemu, red. A. Michalska-Warias, I. Nowikowski, J. Piórkowska-Flieger, Lublin 2011,s. 317-318.

17 Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny, red. H. Zgółkowa, t.35, Poznań 2002, s. 265

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

51

ich nieposzanowanie. Słusznie w orzecznictwie podkreśla się, że: „Naruszeniem porządku prawnego jest postąpienie skazanego wbrew nakazom lub zakazom prawa karnego, zwłaszcza popełnienie przestępstwa czy wykroczenia, a także postępowanie wbrew regułom, których przestrzeganie mieści się w granicach zadań i celów, jakie prawo karne wiąże z takimi instytucjami jak warunkowe zwolnienie, w szczególności przez uchylanie się od nałożonych obowiązków, dozoru lub orzeczonych środków karnych. Stwierdzenie „rażącego” charakteru naruszenia porządku prawnego wymaga ustalenia znacznego ładunku jego pejoratywności.

Chodzi zatem o takie naruszenie porządku prawnego, które cechuje jaskrawość, uporczywość, oczywistość, duże nasilenie złej woli”.18 Takim naruszeniem może być popełnienie wykroczenia, ale poważniejszego.

Słusznie zauważa się w judykaturze, że: „Popełnienie wykroczenia, choć jest naruszeniem porządku prawnego, nie zawsze jest „rażące” . Zbyt daleko idącym jest wymaganie, by były to wykroczenia popełniane uporczywie, nacechowane złą wolą.19 Jaskrawym naruszeniem porządku prawnego jest popełnienie przestępstwa.

Jego popełnienie jest wprost wymienione w tym przepisie i jest podane jako przykład naruszenia porządku prawnego, o czym świadczy poprzedzające go słowo „w szczególności”. Niewątpliwie naruszeniem porządku prawnego jest popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, mimo że w art. 160 § 3 k.k.w. wskazano, iż chodzi o inne przestępstwo niż określone § 1. Ten zabieg legislacyjny jest uzasadniony tym, że chodziło o wyłączenie z zakresu tego przepisu popełnienia przestępstwa, które powoduje obligatoryjne odwołanie warunkowego zwolnienia.

Do odwołania warunkowego zwolnienia z powodu popełnienia przestępstwa może dojść wówczas, gdy warunkowo zwolniony popełnił przestępstwo: - umyślne i orzeczono za nie karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, grzywnę lub karę ograniczenia wolności; - nieumyślne, niezależnie od orzeczonej kary, którą może być nawet kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Popełnienie przestępstwa jest ex lege traktowane jako rażące naruszenie porządku prawnego.20 Trudny do zaakceptowania jest pogląd, że nie każde popełnienie przestępstwa ma charakter rażącego naruszenia porządku prawnego uzasadniany tym, że sąd penitencjarny nie może być pozbawiony możliwości dokonywania oceny stopnia naruszenia porządku prawnego.21 Na przeszkodzie jego przyjęciu stoi wykładnia językowa art. 160 § 3 k.k.w., z której wyraźnie wynika, że popełnienie przestępstwa jest jednym z przykładów rażącego naruszenia porządku prawnego.

Popełnienie przestępstwa musi być stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym lub prawomocnym wyrokiem warunkowo umarzającym postępowanie

18 Postanowienie SA w Krakowie z dnia 26 sierpnia 2014 r., II AKzw 835/14, KZS 2014, nr 10, poz. 43; postanowienie SA w Krakowie z dnia 21 października 2015 r., II AKzw 965/15, Prok. i Pr. – wkł. 2016, nr 6, poz. 23.

19 J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie…s. 339.

20 S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 2001, s. 432 21 J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie…s. 333

Ius Novum 2/2017

52

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

karne.22 Wyrokiem skazującym jest także wyrok, w którym sąd odstąpił od wymierzenia kary.23 W związku z tym nie sposób podzielić poglądu, że nie stanowi podstawy fakultatywnego odwołania warunkowego zwolnienia wydanie wobec warunkowo zwolnionego wyroku, w którym sąd odstąpił od wymierzenia kary lub zastosował nadzwyczajne złagodzenie kary.24 Wydawać by się mogło, że w tym wypadku nie jest konieczne stwierdzenie popełnienia przestępstwa prawomocnym wyrokiem, skoro w art. 160 § 3 k.k.w. nie ma takiego dookreślenia, a występuje ono w § 1 tego przepisu. Może to dowodzić, że ustawodawca zrezygnował z tego warunku. Nie można jednak pomijać faktu, że oparcie orzeczenia o odwołaniu warunkowego zwolnienia na nieprawomocnym wyroku pozostawałoby w sprzeczności z konstytucyjną zasadą domniemania niewinności (art.42 ust. 3 Konstytucji RP). W związku z tym za nietrafny należy uznać pogląd, że „Orzekając co do odwołania przedterminowego zwolnienia z reszty kary, sąd ma prawo - zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 § 1 k.p.k.)

- rozstrzygnąć, czy skazany popełnił czyny zarzucone mu w innym postępowaniu, dotąd niezakończonym, a nie musi ze swym rozstrzygnięciem oczekiwać na prawomocność wyroku co do tego oskarżenia. Rozstrzygnięcie to jest dokonywane jedynie na użytek postępowania po odwołaniu warunkowego zwolnienia, a nie ma znaczenia dla wyroku w nowym postępowaniu, więc i dla ewentualnej kary za czyn nowo zarzucony. Warunkowane jest jedynie przytoczeniem racjonalnej argumentacji, w tym dowodów, na których się oparto, odmawiając racji skazanemu, który nie przyznał się do popełnienia czynu ostatnio mu zarzuconego”.25 Nietrafny jest też pogląd, że podstawą faktyczną odwołania warunkowego zwolnienia nie może być stwierdzenie popełnienia przestępstwa w wyroku skazującym warunkowo zwolnionego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania lub warunkowo umarzającym postępowanie, gdyż w obu wypadkach sąd uznał, iż w stosunku do skazanego zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna.26 Wprawdzie odwołanie warunkowego zwolnienia z powodu popełnienia przestępstwa opiera się na założeniu, że skazany nie rokuje przestrzegania prawa i w związku z tym powstałaby sprzeczność ocen sądów, lecz takiej sprzeczności może zapobiec fakultatywność odwołania, a nie można przecież wykluczyć, iż nieprawidłowy jest wyrok za przestępstwo popełnione w okresie próby i wyłączenie możliwości odwołania warunkowego zwolnienia premiowałoby skazanego, wobec którego niesłusznie orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania lub warunkowo umorzono postępowanie. Ponadto byłoby to rażąco niesprawiedliwe, skoro mogłoby nastąpić 22

A. Zoll, w: Kodeks karny….s. 382 E. Skrętowicz, Wyrok sądu karnego pierwszej instancji, Lublin 1989, s.74-75.

24 M. Kalitowski, w: O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A.Wąsek, Kodeks karny, Komentarz, t. I, Gdańsk 2005, s. 675.

25 Postanowienie SA w Krakowie z dnia 24 września 2004 r., II AKz 572/04, KZS 2004, nr 9,,poz. 44; postanowienie SA w Krakowie z dnia 25 czerwca 2004 r., II AKzw 389/04, KZS 2004, nr 6, poz. 21.

26 J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie…s. 333; postanowienie SA w Krakowie z dnia 13 października 2004 r., II AKzw 589/04, KZS 2004, nr 10, poz. 15; postanowienie SA w Krakowie z dnia 28 lutego 2002 r., II AKz 61/02, KZS 2002, nr 2, poz. 30.

23

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

53

odwołanie warunkowego zwolnienia w razie skazania na łagodniejszą karę, np. grzywnę lub karę ograniczenia wolności, a także naruszenia przepisów innych gałęzi prawa. Skazany na surowszą karę, jaką niewątpliwie jest kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania byłby w lepszej sytuacji od tego, któremu została wymierzona grzywna lub kara ograniczenia wolności.

W wypadku gdy nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok, nie ma przeszkód by fakt jego popełnienia był oceniony przez sąd penitencjarny jako rażące naruszenie porządku prawnego.27 W orzecznictwie podkreśla się, że „Dla oceny przestrzegania przez skazanego warunków probacji nie ma znaczenia, że prowadzi się przeciw niemu inne postępowanie karne. Dopóki w tym postępowaniu nie zapadnie prawomocny wyrok, nie można wyciągnąć wniosków dla skazanego niekorzystnych stąd tylko, że postępowanie jest prowadzone, bo takowe naruszałyby domniemanie niewinności, wyrażone również w art. 42 ust. 3 Konstytucji RP. Nie stoi to jednak na przeszkodzie samodzielnemu dokonaniu ustaleń przez sąd orzekający co do probacji, także na podstawie owego nowego postępowania. Także ten sąd rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne, które mają dlań znaczenie (art. 8 § 1 k.p.k. w związku z art. 1 § 2 k.k.w.), a nie musi oczekiwać ze swymi ustaleniami na wyrok”.28 Nie kwestionując takiej możliwości konieczne jest podkreślenie, że może to mieć miejsce tylko wówczas, gdy popełnienie przestępstwa jest oczywiste, np. w wypadku zatrzymania warunkowo zwolnionego na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa.

4.2. UCHYLANIE SIĘ OD DOZORU Oddanie pod dozór jest fakultatywne, a jedynie - zgodnie z art.159 § 1 in fine k.k.w. - obligatoryjne: - wobec skazanego za popełnione w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych przestępstwo: zgwałcenia (art. 197 k.k.), seksualnego wykorzystania niepoczytalności lub bezradności (art. 198 k.k.), seksualnego wykorzystania zależności (art. 198 k.k.), seksualnego wykorzystania małoletniego (art. 200 k.k.), wykorzystania systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej w celu popełnienia niektórych przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności (art. 200a k.k.), propagowania zachowań o charakterze pedofilskim (art. 200b k.k.), kazirodztwa (art. 201 k.k.), publicznego prezentowania treści pornograficznych (art.

202 k.k.) lub zmuszania do prostytucji (art.203 k.k.), - wobec młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego; - wobec skazanego za przestępstwo popełnione w warunkach recydywy specjalnej (art. 64 k. k.); - wobec skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności.

Uchylanie się od dozoru może stanowić przyczynę odwołania warunkowego zwolnienia tylko wówczas, gdy skazany został oddany pod dozór. Uchylanie się od 27

24.

28

W. Rodakiewicz, Warunkowe zwolnienie….s. 233.

Postanowienie SA w Krakowie z dnia 8 lipca 1999 r., II AKz 300/99, OSA 2000, nr 3, poz.

Ius Novum 2/2017

54

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

dozoru polega na niewykonywaniu obowiązków, które wynikają dla skazanego z dozoru. Skazany taki jest bowiem obowiązany przestrzegać obowiązków związanych z dozorem (art. 169 § 1 k.k.w.). Mając na uwadze te obowiązki za uchylanie się skazanego od dozoru można uznać: - niezgłoszenie się bezzwłocznie, a najpóźniej w ciągu 7 dni od powzięcia wiadomości o oddaniu go pod dozór, do kuratora sądowego tego sądu rejonowego, w okręgu którego dozór ma być wykonywany (art. 169 § 2 k.k.w.); - niestawienie się na wezwanie sądu lub kuratora sądowego w celu udzielenia wyjaśnień co do przebiegu dozoru i wykonywania nałożonych na niego obowiązków (art. 169 § 3 k.k.w.); - nieudzielanie wyjaśnień co do przebiegu dozoru i wykonywania nałożonych na niego obowiązków (art. 169 § 3 k.k.w.); - zmianę bez zgody sądu miejsca stałego pobytu (art. 169 § 3 k.k.w.); - uniemożliwienie kuratorowi wejścia do mieszkania (art. 169 § 3 k.k.w.); - nieinformowanie kuratora sądowego o zmianie miejsca zatrudnienia (art. 169 § 3 k.k.w.).

Zasadnie przyjmuje się w orzecznictwie, iż: „Uchylanie się od dozoru następuje przez zachowanie wyrażające negatywny stosunek psychiczny skazanego do nałożonych obowiązków, świadczącym o jego złej woli i sprawiającym, że mimo obiektywnej możliwości wypełnienia obowiązku lub poddania się dozorowi, skazany nie czyni tego z powodów przez siebie zawinionych. Przejawem uchylania się od dozoru jest niekontaktowanie się skazanego ze sprawującym dozór kuratorem.

Uniemożliwia to sprawowanie dozoru, zatem i kontrole zachowania skazanego, w tym nałożonych na niego obowiązków.29

4.3. UCHYLANIE SIĘ OD WYKONANIA NAŁOŻONYCH OBOWIĄZKÓW Sąd penitencjarny, zwalniając warunkowo skazanego - zgodnie z art. 159 § 1 k.k.w, w zw. z art. 72 § 1 k.k. – może nałożyć na niego obowiązki: 1) informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby; 2) przeproszenia pokrzywdzonego; 3) wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby; 4) wykonywania pracy zarobkowej, nauki lub przygotowania się do zawodu; 5) powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających; 6) poddania się terapii uzależnień; 7) poddania się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji; 8) uczestnictwa w oddziaływaniach korekcyjno-edukacyjnych; 9) powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach; 10) powstrzymania się od kontaktowania się z pokrzywdzonym lub innymi osobami w określony sposób lub zbliżania się do pokrzywdzonego lub innych osób; 11) opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym; 12) innego stosownego postępowania w okresie próby, które może zapobiec popełnieniu ponownie przestępstwa.

29 Postanowienie SA w Krakowie z dnia 15 stycznia 2009 r., II AKzw 1130/08, Prok. i Pr.wkł. 2009, nr 7-8, poz. 35.

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

55

Może też zobowiązać skazanego do naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości albo w części, jeżeli szkoda wyrządzona przestępstwem, za które skazany odbywa karę, nie została naprawiona.

Niewykonanie któregokolwiek z tych obowiązków może być przyczyną odwołania warunkowego zwolnienia.

4.4. U CHYLANIE SIĘ OD ORZECZONYCH ŚRODKÓW KARNYCH, PRZEPADKU LUB ŚRODKÓW KOMPENSACYJNYCH W doktrynie zarysował się spór co do tego, czy chodzi o uchylanie się od wykonania środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych, uzasadniających odwołanie warunkowego zwolnienia tylko tych, które zostały orzeczone w wyroku skazującym na karę pozbawienia wolności, z której nastąpiło warunkowe zwolnienie, czy też wymierzonych w innym wyroku. Twierdzi się, że o odwołaniu warunkowego zwolnienia decyduje tylko uchylanie się od wykonania wyżej wymienionych środków orzeczonych w tym samym wyroku, w którym wymierzono karę pozbawienia wolności objętą warunkowym zwolnieniem.30 Wyraża się odmienne zdanie, że chodzi o wszystkie środki orzeczone wobec warunkowo zwolnionego przed warunkowym zwolnieniem w jakichkolwiek innych sprawach.31 Dowodzi się, że uchylanie się od wykonania tych środków może świadczyć o niewłaściwym wykorzystaniu okresu próby, lekceważeniu prawa i wyroków sądowych, co może być zakwalifikowane jako rażące naruszenie porządku prawnego w czasie warunkowego zwolnienia.32 Ten drugi pogląd jest nietrafny, a opiera się – jak wykazano wyżej – na błędnym przekonaniu, że uchylanie się od orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych jest wyrazem rażącego naruszenia porządku prawnego.

5. SKUTKI ODWOŁANIA WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA Bezpośrednim skutkiem prawnym odwołania warunkowego zwolnienia jest powrót skazanego do zakładu karnego w celu odbycia reszty kary, która pozostała mu do odbycia w momencie warunkowego zwolnienia. Okresu spędzonego na wolności po uprawomocnieniu się orzeczenia o warunkowym przedterminowym zwolnieniu nie zalicza się na poczet kary (art. 160 § 8 k.k.w.).

Dalszym skutkiem jest wydłużenie quantum odbycia kary wymaganego do ponownego warunkowego zwolnienia. W myśl art. 81 k.k. w razie odwołania 30 J. Śpiewak Warunkowe zwolnienie w kodeksie karnym i kodeksie karnym wykonawczym, Przegląd Więziennictwa Polskiego 1998, nr 20-21,s. 19-20.

31 T. Szymanowski, w: T. Szymanowski, Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy, Komentarz.

Ustawy dodatkowe. Akty wykonawcze, Warszawa 1998, s., 365; J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie….s. 339.

32 W. Rodakiewicz, Warunkowe zwolnienie….s. 235.

Ius Novum 2/2017

56

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

warunkowego zwolnienia ponowne warunkowe zwolnienie nie może nastąpić przed odbyciem, po ponownym osadzeniu, przynajmniej roku kary pozbawienia wolności, a w wypadku kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności - przed odbyciem przynajmniej 5 lat kary. To nowe quantum odbycia kary obejmuje okres po ponownym osadzeniu w zakładzie karnym.

Słusznie wskazuje się w judykaturze, że „Przepis art. 81 k.k. wyraźnie wskazuje na konieczność spełnienia pierwszego z wymogów w nim wymienionych, to jest odbycie dalszego - co najmniej jednego roku - z orzeczonej uprzednio kary pozbawienia wolności, co oznacza, iż w pozostałym zakresie, do ponownego warunkowego zwolnienia mają zastosowanie limity odbycia części kary, wymienione w art. 78 § 1 i 2 k.k., liczone od pełnego jej wymiaru”.33 Terminy te rozpoczynają swój bieg od umieszczenia skazanego w zakładzie karnym dla odbycia jakiejkolwiek kary pozbawienia wolności, a nie od rozpoczęcia odbywania tej kary, z której uprzednio skazanego warunkowo zwolniono, a następnie zwolnienie to odwołano.34 Istotny jest dzień, w którym skazany ponownie został pozbawiony wolności z powodu odwołania warunkowego zwolnienia, a nie dzień wydania postanowienia w tym względzie lub dzień uprawomocnienia się.35 W art. 81 k.k. jest mowa o ponownym osadzeniu i konieczności odbycia quantum kary.36 W wypadku zwolnienia z sumy kar (art. 79 § 1 k.k.), co może mieć miejsce w wypadku odwołania warunkowego zwolnienia z powodu popełnienia przestępstwa w okresie próby, terminy te liczy się od umieszczenia skazanego w zakładzie karnym dla odbycia którejkolwiek z kar, a nie od rozpoczęcia odbywania kary, z której poprzednio skazanego zwolniono, a następnie zwolnienie to odwołano.37

6. WNIOSKI 1) Warunkowe zwolnienie z odbycia kary pozbawienia wolności następuje na okres próby, w trakcie której sprawdzane jest zachowanie skazanego pod kątem jego przystosowania do życia w społeczeństwie. Naruszenie przez niego szeroko pojętego porządku prawnego skutkuje – w zależności od wagi jego naruszenia – obligatoryjnym lub fakultatywnym odwołaniem warunkowego zwolnienia.

2) Sąd penitencjarny jest obowiązany odwołać warunkowe zwolnienie w wypadku: 33 Postanowienie SA w Katowicach z dnia 17 lutego 1999 r., II AKz 79/99, Prok. i Pr.-wkł.

1999, nr 9, poz. 22.

34 Postanowienie SA w Lublinie z dnia 2 marca 2011 r., II AKzw 179/11, LEX nr 852293.

35 V. Konarska – Wrzosek, Kodeks karny…s. 457; 36 L. K. Paprzycki, A. Sakowicz, w: Kodeks karany. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2016, s. 626.

37 TPostanowienie SA w Lublinie z dnia 17 listopada 2010 r., II AKzw 977/10, LEX nr 785269; postanowienie SA w Krakowie z dnia 18 listopada 2003 r., II AKz 548/03, KZS 2003, nr 11, poz. 28; J. Lachowski, w: Kodeks karny. Część ogólnared. M. Królikowski, R. Zawłocki, , t. 2, Warszawa 2015, s. 452, i J. Skupiński w: Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 527; V. Konarska – Wrzosek, Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska – Wrzosek, Warszawa 2016,s. 457; A. Zoll, w: Kodeks karny….s. 383.

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

57

a) popełnienia przez skazanego przestępstwa umyślnego, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 160 § 1 k.k.w.); chodzi także o przestępstwo popełnione z winy kombinowanej (culpa dolo exorta). Sąd orzekający o warunkowym zwolnieniu jest związany wyrokiem skazującym; b) gdy skazany za przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej, wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą, rażąco narusza porządek prawny polegający na ponownym używaniu przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą (art. 160 § 2 k.k.w.); odwołanie to jest związane z tzw. przemocą w rodzinie. Nie jest konieczne ponowne skazanie za czyn polegający na używaniu przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie; oceny tej dokonuje samodzielnie sąd penitencjarny; c) gdy po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego, rażąco narusza porządek prawny, w szczególności popełnia inne przestępstwo niż umyślne lub orzeczona została inna kara niż bezwzględna kara pozbawienia wolności albo skazany uchyla się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych, chyba że przemawiają przeciwko temu szczególne względy (art.

160 § 4 k.k.w.). Odwołanie następuje z powodu tych samych okoliczności, które uzasadniają fakultatywne odwołanie warunkowego zwolnienia. Okolicznością powodującą zmianę trybu odwołania warunkowego zwolnienia z fakultatywnego na obligatoryjny jest pisemne udzielenie skazanemu upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego. Pisemne upomnienie jest ostrzeżeniem dla skazanego, że jeżeli nie zmieni swojego postępowania, warunkowe zwolnienie zostanie odwołane.

3) Odwołanie warunkowego zwolnienia jest fakultatywne w wypadku rażącego naruszenia porządku prawnego, w szczególności popełnienia innego przestępstwa niż umyślnego lub orzeczenia innej kary niż bezwzględna kara pozbawienia wolności albo uchylania się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych (art. 160 § 3 k.k.w.).

Uchylanie się od dozoru, wykonywania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków ma miejsce wówczas, gdy zwolniony może poddać się dozorowi, wykonać nałożone obowiązki lub orzeczone środki, ale nie chce tego zrobić, czym ujawnia negatywny stosunek psychiczny do ciążących na nim zobowiązań, co świadczy o złej woli z jego strony. Nie stanowi uchylania się od nich niemożność ich wykonania spowodowana obiektywnymi okolicznościami.

BIBLIOGRAPHY Bafia J., Buchała K., Warunkowe zwolnienie. Wprowadzenie i komentarz do ustawy z dnia 29 maja 1957 r., Warszawa 1957 Gostyński Z., Glosa do postanowienia SN z dnia 17 października 1995 r., III KRN 96/95, Prok. i Pr. 1996, nr 9 Kalitowski M., w: O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny, Komentarz, t. I, Gdańsk 2005 Ius Novum 2/2017

58

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

Konarska – Wrzosek V., Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska – Wrzosek, Warszawa 2016 Lachowski J., Warunkowe zwolnienie z reszty kary pozbawienia wolności, Warszawa 2010 Lachowski J. (w:) Kodeks karny. Część ogólna, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, t. 2, Warszawa 2015 Lelental S., Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 2001 Leonieni M., Glosa do postanowienia SN z dnia 28 lipca 1980 r., OSP 1981, nr 7-8, poz. 144 Łucarz K., Zakaz prowadzenia pojazdów jako środek polityki kryminalnej, Wrocław 2005 Paprzycki L. K., Sakowicz A. (w:) Kodeks karany. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2016 Pawela S., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego wykonawczego za lata 1973-1975, NP1976, nr 10 Postulski K., Glosa do uchwały SN z dnia 12 grudnia 1995 r., I KZP 35/95, Pal. 1996, nr 7-8 Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2012 Rodakiewicz W., Warunkowe zwolnienie młodocianych z reszty kary pozbawienia wolności, Kolonia Limited 2005 Ryba M., Warunkowe zwolnienie w polskim prawie karnym, Warszawa 1966 Skrętowicz E., Wyrok sądu karnego pierwszej instancji, Lublin 1989 Skupiński J. (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015 Skupiński J., Rażące naruszenie porządku prawnego jako podstawa odwołania środka probacyjnego (w:) Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. T. Bojarskiemu, red. A. Michalska-Warias, I. Nowikowski, J. Piórkowska-Flieger, Lublin 2011 Śpiewak J., Warunkowe zwolnienie w kodeksie karnym i kodeksie karnym wykonawczym, Przegląd Więziennictwa Polskiego 1998, nr 20-21 Szymanowski T., Świda Z., Kodeks karny wykonawczy, Komentarz. Ustawy dodatkowe. Akty wykonawcze, Warszawa 1998 Zoll A. (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. W. Wróbel. A. Zoll, t. I, cz. 2,Warszawa 2016 Legal regulations Kodeks karny [Criminal Code], Act of 6 June 1997, Journal of Laws [Dz.U.] No. 88, item 553, as amended.

Kodeks karny wykonawczy [Executive Penal Code], Act of 6 June 1997, Journal of Laws [Dz.U.] No. 90, item 557, as amended.

Court rulings The Supreme Court resolution of 12 December 1995, I KZP 35/95, OSNKW 1996, No. 1–2, item 2 with a gloss by K. Postulski, Palestra No. 7–8, 1996, p. 268.

The Supreme Court ruling of 23 February 1974, IV KRN 17/74, OSNKW 1974, No. 5, item 95.

The Supreme Court ruling of 18 April 1979, VI KZP 5/79, OSNKW 1979, No. 6, item 64.

The Supreme Court ruling of 28 July 1980, V KRN 146/80, OSNKW 1980, No. 10–11, item 82.

The Supreme Court ruling of 12 October 1988, V KRN 212/88, LEX No. 17938.

The Supreme Court ruling of 17 October 1995, III KRN 96/95, LEX No. 479155.

The Supreme Court ruling of 7 October 2010, V KK 301/10, Prokuratura i Prawo – annex 2011, No. 2, item 4.

The Appellate Court in Katowice ruling of 17 February 1999, II AKz 79/99, Prokuratura i Prawo – annex 1999, No. 9, item 22.

The Appellate Court in Kraków ruling of 8 July 1999, II AKz 300/99, OSA 2000, No. 3, item 24.

Ius Novum 2/2017

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM

59

The Appellate Court in Kraków ruling of 28 February 2002, II AKz 61/02, KZS 2002, No. 2, item 30.

The Appellate Court in Kraków ruling of 18 November 2003, II AKz 548/03, KZS 2003, No. 11, item 28.

The Appellate Court in Kraków ruling of 25 June 2004, II AKzw 389/04, KZS 2004, No. 6, item 21.

The Appellate Court in Kraków ruling of 24 September 2004, II AKz 572/04, KZS 2004, No. 9, item 44.

The Appellate Court in Kraków ruling of 13 October 2004, II AKzw 589/04, KZS 2004, No. 10, item 15.

The Appellate Court in Kraków ruling of 27 October 2005, II AKzw 641/05, KZS 2005, No. 11, item 34.

The Appellate Court in Kraków ruling of 15 January 2009, II AKzw 1130/08, Prokuratura i Prawo – annex 2009, No. 7–8, item 35.

The Appellate Court in Kraków ruling of 17 November 2010, II AKzw 977/10, LEX No. 785269.

The Appellate Court in Lublin ruling of 2 March 2011, II AKzw 179/11, LEX No. 852293.

The Appellate Court in Kraków ruling of 26 August 2014, II AKzw 835/14, KZS 2014, No. 10, item 43.

The Appellate Court in Kraków ruling of 29 May 2015, II AKzw 408/15, Prokuratura i Prawo – annex 2016, No. 2, item 17.

The Appellate Court in Kraków ruling of 21 October 2015, II AKzw 965/15, Prokuratura i Prawo – annex 2016, No. 6, item 23.

REVOCATION OF CONDITIONAL RELEASE IN THE POLISH EXECUTIVE PENAL CODE Summary The article discusses the revocation of conditional release from the imprisonment penalty. The release is for a probation period during which a convict’s behaviour is monitored in order to check if he has re-adjusted to life in the society. His violation of the legal order in its broad meaning, depending on the significance of this violation, results in the obligatory or optional revocation of the conditional release. The article presents thoroughly the circumstances that result or may result in the revocation of the conditional release.

Key words: probation period, legal order, imprisonment, conviction, conditional release, sentence

Ius Novum 2/2017

60

BLANKA JULITA STEFAŃSKA

ODWOŁANIE WARUNKOWEGO ZWOLNIENIA W POLSKIM PRAWIE KARNYM WYKONAWCZYM Streszczenie Przedmiotem artykułu jest odwołanie warunkowego zwolnienia od odbycia kary pozbawienia wolności. Zwolnienie następuje na okres próby, w trakcie której sprawdzane jest zachowanie skazanego pod kątem jego przystosowania do życia w społeczeństwie. Naruszenie przez niego szeroko pojętego porządku prawnego skutkuje – w zależności od wagi jego naruszenia – obligatoryjnym lub fakultatywnym odwołaniem warunkowego zwolnienia. Szczegółowo omówione są przyczyny powodujące lub pozwalające na odwołanie warunkowego zwolnienia.

Słowa kluczowe: okres próby, porządek prawy, pozbawienie wolności, skazanie, warunkowe zwolnienie, wyrok

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K) M A R E K M O Z G AWA * P A W E Ł B A C H M A T **

1. UWAGI WSTĘPNE Jak powszechnie wiadomo współczesne ustawodawstwa karne zrezygnowały z ujmowania samobójstwa jako czynu karalnego, zarówno gdy chodzi o udane (dokonane) samobójstwa, jak i usiłowane.1 W kontekście dokonanego samobójstwa rzecz jest oczywista na tle zasady, że kara jest dolegliwością osobistą, która ma dotknąć wyłącznie sprawcę (co z przyczyn obiektywnych nie jest już możliwe, gdy uda mu się pozbawić życia). Powszechna dziś bezkarność usiłowania samobójstwa może – zdaniem M. Cieślaka - prowadzić do pewnego zamętu, jak również wyprowadzania niewłaściwych wniosków w odniesieniu do racji takiego stanu prawnego. Jak pisze dalej Autor „Na gruncie założeń naszego systemu prawnego mogłaby pojawić się pokusa następującego wyjaśnienia: usiłowane samobójstwo nie jest przestępstwem, gdyż będąc wyrazem prawa człowieka do dysponowania swoim własnym życiem, nie jest czynem społecznie niebezpiecznym. W związku z możliwą różną interpretacją pojęcia społecznego niebezpieczeństwa wniosek ten mógłby prowadzić do zakwestionowania również podstawy karalności podżegania i pomocnictwa do cudzego samobójstwa (…). Rzecz jednak w tym, że byłby on z gruntu fałszywy. Wielce kontrowersyjna bowiem jest jego podstawa w postaci tezy o prawie jednostki do swobodnego dysponowania swym życiem. Nie uwzględnia ona społecznego charakteru egzystencji i osobowości ludzkiej, nie uwzględnia (…) faktu, że życie człowieka stanowi nie tylko najwyższą wartość dla niego samego, lecz także wartość społeczną, wartość dla innych ludzi i całego społeczeństwa.”2 * prof.

dr hab., Instytut Prawa Karnego Uniwersytu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie mgr, pracownik Sekcji Prawa Karnego Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie 1 M.Cieślak (w:) System Prawa Karnego, O przestępstwach w szczególności, T.IV, cz. 1, pod red. I.Andrejewa, L.Kubickiego, J.Waszczyńskiego, Ossolineum 1985, s. 372.

2 M. Cieślak (w:) System, s. 372-373. **

62

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

Bezkarność usiłowania samobójstwa najlepiej da się wyjaśnić bezsensownością aktu karania w takim przypadku, jego sprzecznością z celami kary (zarówno prewencją ogólną, jak i szczególną).

Przyczyny braku kryminalizacji zamachów na własne życie z jednej strony upatruje się w prawie jednostki, jako dzierżyciela tego dobra, do swobodnego i nieograniczonego dysponowania życiem, z drugiej uzasadnia się go względami polityki kryminalnej (a zwłaszcza utylitarnym charakterem kary kryminalnej), czy wreszcie racjonalizuje się względami o charakterze humanitarnym.3 Fakt, że zamach samobójczy nie jest czynem zabronionym zdaniem A.Zolla nie oznacza, że człowiek ma prawo do targnięcia się na własne życie. Zdaniem Autora, w przypadku takiego zamachu choć samobójca nie realizuje normy sankcjonującej, wynikającej z art. 148 § 1 k.k., to jednak realizuje czyn naruszający normę sankcjonowaną, nakazującą ochronę każdego życia ludzkiego (wynikającą z art. 38 Konstytucji). Uznanie zamachu samobójczego za czyn bezprawny - jak dalej pisze A.Zoll - pozwala traktować zachowanie osoby przeciwstawiającej się zamachowi samobójczemu jako obronę konieczną, usprawiedliwiającą naruszenie wolności samobójcy.4 Taka interpretacja nie jest jednak przekonująca, a jak słusznie podkreśla się w doktrynie, uznanie zamachu samobójczego za czyn bezprawny musiałoby oznaczać, że człowiek ma obowiązek (a nie prawo) by żyć.5 Rodzi się pytanie, jakimi racjami kierował się ustawodawca kryminalizując nakłanianie i pomocnictwo do samobójstwa (szczególnie w kontekście bezkarności dokonania i usiłowania samobójstwa). Jeśli weźmiemy pod uwagę ogólne konstrukcje podżegania i pomocnictwa do czynów zabronionych (ujęte w art.

18 k.k.), to rzecz nie budzi wątpliwości; te zjawiskowe formy czynu podlegają ukaraniu z uwagi na karygodność sprawstwa czynu, do którego prowadzą. 6 Jednakże samobójstwo jest zachowaniem prawnie irrelewantnym, w związku z tym zasadne jest postawienie pytania dlaczego ustawodawca decydując się pozostawić poza obszarem kryminalizacji zachowania samobójcze, nie czyni tego w stosunku do osób współdziałających z samobójcą w akcie jego autodestrukcji. Jak słusznie podkreśla J. Malczewski, z obowiązującej w prawie karnym zasady akcesoryjności można wnioskować, że podżeganie i udzielanie pomocy do czynu niestanowiącego przestępstwa również nie powinno być traktowane jako przestępstwo. Skoro jednak jest inaczej i istnieje przepis kryminalizujący te formy zachowania, to zasadne jest domniemanie, że ustawodawca kierował się innymi racjami niż potępienia samobójstwa jako takiego.7 Można chyba uznać (choć w dużym uproszczeniu), że zakaz namawiania i udzielania pomocy do samobójstwa ma na celu przede 3 R.Kokot, Z problematyki karalnego doprowadzenia do samobójstwa – uwagi na tle ustawowych znamion art. 151 k.k., Część I (w:) Nowa kodyfikacja karna, tom XXXV AUWr Nr 3670, Wrocław 2015, s. 16-17.

4 A.Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II. Komentarz do art. 117 – 277 k.k., pod red. A.Zolla, Warszawa 2013, s.320.

5 J.Giezek (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, pod red. J.Giezka, Warszawa 2014, s. 193.

6 J.Malczewski, Problemy z prawną kwalifikacją lekarskiej pomocy do samobójstwa (art.

151 k.k.), Prokuratura i Prawo 11/ 2008, s. 26.

7 J.Malczewski, Problemy, s. 26.

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

63

wszystkim zapobieżenie nadużyciom, a zatem takim przypadkom, gdy osoba współdziałająca w samobójstwie innego człowieka czyni to z nagannych motywacji (np. aby skrzywdzić ofiarę albo nawet odnieść z faktu jego śmierci jakąś korzyść).8 Nie budzi wątpliwości fakt, że polskie prawo karne nie przewiduje karalności samobójstwa, a próby doszukiwania się innych podstaw karalności w stosunku do samobójcy, który przeżył usiłowany akt autodestrukcji (np. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k., art. 156 k.k., art. 157 k.k. czy 160 k.k.), oczywiście przy założeniu, że swoim aktem nie doprowadził do naruszenia dóbr prawnych innych osób, nie prowadzą do pozytywnych rezultatów.9 Nie wydaje się również, aby w przypadku usiłowania samobójstwa w grę mogły wejść przepisy art. 145 §1 pkt. 2 k.k. (samouszkodzenie w celu uchylenia się od zastępczej służby wojskowej) czy z art. 342 § 1 pkt. 1 k.k. (samouszkodzenie w celu uchylenia się od służby wojskowej), z uwagi na odmienny cel jaki występuje po stronie osoby dopuszczającej się aktu autodestrukcji.10 Rację ma K. Burdziak mówiąc, że sprawca usiłowanego samobójstwa zasługuje na współczucie i pomoc, a wszczęcie przeciwko niemu postepowania karnego (i ewentualne wymierzenie kary) może tylko pogorszyć jego stan i może skłonić go (i innych potencjalnych samobójców) do poszukiwania skuteczniejszych sposobów odebrania sobie życia. Te argumenty zdaniem Autora przemawiają również za tym, aby odrzucić możliwość potraktowania próby samobójczej nawet jako zachowań wypełniających znamiona niektórych wykroczeń (np. art. 51 k.w. – zakłócenie porządku publicznego, art. 140 k.w. – nieobyczajny wybryk).11 Jest to pogląd racjonalny, bowiem przyjęcie innej koncepcji mogłoby prowadzać do ukrytej kryminalizacji zjawiska samobójstwa.12 Z powyższych rozważań nie można jednak wyprowadzać wniosku, że w każdym przypadku (bez względu na okoliczności, sposób działania samobójcy i zaistniałe skutki) jego czyn będzie wolny od odpowiedzialności karnej. W grę może wejść bowiem cały szereg przestępstw, których dopuścił się samobójca w związku z podjętą przez siebie próbą autodestrukcji. Takie ujęcie jest konieczne, bowiem w przeciwnym razie niedoszły samobójca uzyskiwałby swoisty immunitet na popełniane przez siebie czyny, co mogłoby nawet prowadzić do pozorowanych prób samobójczych, aby pod ich płaszczykiem bezkarnie wyrządzić krzywdę innej osobie. Nie sposób jest wyliczyć wszystkich możliwych (przynajmniej hipotetycznie) sytuacji, jednakże przykładowo można wskazać kilka z nich (oczywiście zawsze przy założeniu, że samobójca przeżył podjętą próbę autodestrukcji): - samobójca skacząc z wysokości spada na inną osobę powodując jej śmierć ewentualnie uszczerbek na zdrowiu (odpowiedzialność z art. 155 k.k. – nieumyślne 8

J.Malczewski, Problemy, s. 27.

Por. w tej materii intersujące rozważania K.Burdziaka, Samobójca czy zabójca? Kilka słów na temat statusu samobójcy w polskim prawie karnym, WPP 2014, nr 4, s. 130 i n.

10 Por. K.Burdziak, Samobójca, s. 133-135. J.Majewski zasadnie twierdzi, że „Żołnierz, który - usiłując samobójstwa – dokonuje samouszkodzenia, nie popełnia przestępstwa określonego w art. 342 ze względu na to, że nie działa w celu uchylenia się od służby wojskowej”. J.Majewski (w:) Kodeks karny. Część szczególna. t. III, pod red. A.Zolla, Warszawa 2008, s. 989.

11 K.Burdziak, Samobójca, s. 139. Por. też w tej materii A.Wąsek, Prawnokarna problematyka samobójstwa, Warszawa 1982, s. 51.

12 A.Wąsek, Prawnokarna, s. 51.

9

Ius Novum 2/2017

64

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

spowodowanie śmierci człowieka, art. 156 §2 k.k. – spowodowanie nieumyślnie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, ewentualnie 157 § 3 k.k. – spowodowanie nieumyślnie średniego uszczerbku na zdrowiu), - samobójca jadąc samochodem powoduje wypadek komunikacyjny w którym inna osoba poniosła obrażenia określone w art. 157 § 1 k.k. (art. 177 § 1 k.k.) lub śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu innej osoby (art. 177 § 2 k.k.), albo też powoduje katastrofę w ruchu lądowym (art. 173 § 2 k.k.) czy też sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo katastrofy w ruchu lądowym (art. 174 § 2 k.k.) itp., - samobójca jadąc samochodem wraz z osobą bliską (która nie ma woli pozbawienia się życia) powoduje umyślnie wypadek komunikacyjny, w którym ta druga osoba ponosi śmierć (art. 148 § 1 ewentualnie w kumulatywnej kwalifikacji z art. 177 § 2 k.k.), - samobójca podejmuje próbę pozbawienia się życia przy użyciu gazu odkręconego w mieszkaniu położonym w domu wielorodzinnym, który to gaz po pewnym czasie eksploduje powodując zniszczenia, a nawet uszczerbek na zdrowiu innych osób (możliwe kwalifikacje m.in: art. 163 § 2, art. 164 § 2, art. 165 §2 k.k.), - samobójca dokonuje próby samobójczej przez podpalenie się powodując pożar zagrażający życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach (art.

163 §2 k.k.), - samobójca dokonuje próby pozbawiania się życia przy użyciu nielegalnie posiadanej broni palnej (odpowiedzialność z art.263 § 2 k.k.).

Tak jak zasygnalizowano, nie są to wszystkie możliwe teoretyczne przypadki pociągnięcia do odpowiedzialności karnej niedoszłego samobójcy; w literaturze wskazuje się również szereg innych możliwości (np. odpowiedzialność za naruszenie miru domowego, zniesławienie lub oszczerstwo,13 znieważenie, posiadanie i zażywanie środków odurzających, porzucenie14).

2. ANALIZA USTAWOWYCH ZNAMION PRZESTĘPSTWA Z ART. 151 K.K. 2.1.

13

W kontekście pozostawionych listów pożegnalnych.

Tak A.Wąsek, Prawnokarna, s. 51. Por też uwagi K.Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Rozdział XIX kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 253.

14

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

65

Dość powszechnie zwykło się przyjmować w doktrynie, że przedmiotem ochrony w przypadku przestępstwa z art. 151 k.k. jest życie człowieka.15 Niekiedy dodaje się, że chodzi o życie jako wartość stanowiącą dobro społeczne, a zatem taką, którą jednostka jako dzierżyciel nie może swobodnie dysponować.16 Takie ujęcie bywa jednak krytykowane przez stwierdzenie, że fakt, iż człowiek nie ma prawa do swobodnego dysponowania własnym życiem, gdyż jest ono chronione niezależnie od jego woli, nie powinien jednak oznaczać, że ta swoboda jest tak daleko wyłączona, iż eliminuje również uprawnienia do podejmowania wszelkich godzących w życie zachowań autodestruktywnych.17 Intersujący pogląd w zakresie przedmiotu ochrony analizowanego przestępstwa wypowiedział J. Malczewski, który uważa, że przepis ten „ma służyć ochronie potencjalnych samobójców przed niepożądanym, szkodliwym wpływem osób trzecich.”18 Najbardziej przekonuje jednak pogląd wyrażony przez J.Giezka twierdzącego, że w przypadku przestępstwa z art. 151 k.k. przedmiotem ochrony jest przede wszystkim życie człowieka, ale również jego wolność od wywierania destrukcyjnego wpływu na sposób, w jaki człowiek będzie swym życiem dysponować.19

2.2.

Art. 151 k.k. określa czynność sprawczą jako „doprowadzenie człowieka do targnięcia się na własne życie”, przy czym owo doprowadzenie może być zrealizowane bądź namową, bądź też przez udzielenie pomocy. Nasuwa się pytanie, czy określenia namowa oraz udzielenie pomocy odpowiadają zakresowo pojęciom podżegania i pomocnictwa zdefiniowanym ustawowo w art. 18 §2 i 3 k.k. W doktrynie prawa karnego zdaje się dominować pogląd, że przy wykładni tych pojęć należy stosować przepisy o owych niesprawczych formach zjawiskowych.20 Jeszcze na gruncie poprzedniego k.k. (z 1969 r.) taki pogląd prezentowali m.in. J.Śliwowski,21 W. Wolter22 and M. Siewierski23. W aktualnym stanie prawnym A.Zoll podnosi, 15 Por. m.in. R.Kokot (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.A.Stefańskiego, Warszawa 2015, s. 906; K.Wiak (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. A Grześkowiak, K.Wiaka, Warszawa 2015, s. 865. M.Budyn-Kulik (w:) System Prawa Karnego, t.10. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, pod red. J.Warylewskiego, Warszawa 2016, s. 147. M.Szwarczyk (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. T.Bojarskiego, Warszawa 2016, s. 410; U.K.Ćwiklicz, Eutanazja a wspomagane samobójstwo, Przegląd Policyjny, Nr 3 (95), s. 145.

16 A.Zoll (w:) Kodeks, s. 151. B.Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do art. 117 – 221, pod red. A.Wąska, R.Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 306.

17 J.Giezek (w:) Kodeks, s. 193. Por. też uwagi J.Malczewskiego, Problemy, s. 26 i n.

18 J.Malczewski, Problemy, s. 27.

19 J.Giezek w: Kodeks, s. 193.

20 J.Kosonoga - Zygmunt, Namowa i udzielenie pomocy do samobójstwa (art. 151 k.k.), Prokuratura i Prawo 11/2015, s. 48.

21 J.Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 356.

22 W.Wolter (w:) I.Andrejew, W.Świda, W.Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 448.

23 M.Siewierski (w:) J.Bafia, K.Mioduski, M.Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 391.

Ius Novum 2/2017

66

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

że „nie ma powodów do innej interpretacji pojęć namawiania i udzielenia pomocy niż przyjęta w art. 18 § 2 i 3 k.k. Różnica polega tylko na tym, że z uwagi na brak karalności samego zamachu samobójczego, te dwie postacie współdziałania musiały zostać ujęte jako formy realizacji swoistego typu czynu zabronionego”.24 Zdaniem B.Michalskiego przepis art. 151 k.k. „stanowi normę o szczególnym charakterze, gdyż typizuje zachowanie polegające w istocie – najogólniej – na podżeganiu (namowa) lub pomocnictwie (udzielenie pomocy) do popełnienia przez inną osobę czynu, który sam nie stanowi przestępstwa (samobójstwa)”.25 Podobny pogląd prezentuje M. Królikowski („Zachowanie typizowane w omawianym przepisie zostaje ujęte w znamiona właściwe dla opisu czynności podżegania i pomocnictwa (…).

Do interpretacji tych znamion należy odpowiednio wykorzystać dorobek doktryny i judykatury dotyczący art. 18 § 2 i 3 k.k”.26 Należy więc bliżej przyjrzeć się temu jak współczesna doktryna prawa karnego rozumie znaczenie pojęć „namowa” i „udzielenie pomocy”, jako znamion analizowanego typu czynu zabronionego. Rozpocznijmy zatem od analizy pojęcia namowy, gdzie - jak się wydaje - pojawiają się większe problemy interpretacyjne.

Według A.Marka „namowa do popełnienia samobójstwa to nic innego jak nakłanianie będące treścią czynności wykonawczej podżegania”.27 Jak podnosi A.Wąsek zakresy pojęć „namowa” i „nakłanianie” są takie same.28 Odmienne stanowisko prezentuje K.Daszkiewicz uważając, że art.151 k.k. (jak również poprzednie sformułowania tego przepisu) nie wprowadziło do jego ustawowych znamion nakłaniania, lecz namowę, a zdaniem Autorki „to nie jest to samo”29.

Według L.Tyszkiewicza „podżeganie zostało określone znamieniem „namawia” zamiast „nakłania” co oznacza, że zakres form podżegania został ograniczony do tych postaci, które są mniej intensywne.”30 Również P. Góralski stwierdza, że namowa do samobójstwa jest pojęciem węższym znaczeniowo od nakłaniania do czynu zabronionego.31 W przekonaniu K.Burdziaka zakres czasownika „nakłaniać” jest szerszy niż określenia „namawiać”.32 Również Z.Gądzik uważa, że „namowa do samobójstwa jest czynem o zakresie węższym znaczeniowo niż nakłanianie (art.

24 A.Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna, Komentarz, t.II, pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 321-322.

25 B.Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. I, (pod red. A.Wąska, R.Zawłockiego), Warszawa 2010, s. 306.

26 M. Królikowski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t.I, pod red, M. Królikowskiego, R.Zawłockiego, Warszawa 2013, s.231 27 A.Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 378 28 A.Wąsek, Prawnokarna, s. 60.

29 K. Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Komentarz, Warszawa 2000, s. 250.

30 L.Tyszkiewicz (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M.Filara, Warszawa 2014 r., s. 859.

31 P.Góralski, Pomoc, s. 39. Jak dalej twierdzi ten Autor nakłanianie do czynu zabronionego „może przybierać także inne formy słowne (np. naleganie, obiecywanie korzyści), jak i pozasłowne (np. wykonywanie określonych gestów wpływających na procesy decyzyjne adresata). Namawiać można tylko działaniem, natomiast nakłanianie jest możliwe także w formie zaniechania.” P.Góralski, Pomoc s. 39-40.

32 K.Burdziak, Kierowanie wykonaniem samobójstwa i polecenie jego wykonania w polskim prawie karnym, RPEiS 2014, z. 4, s. 181.

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

67

18 § 2 k.k.)”.33 Należy jednak przyznać rację J.Kosonodze - Zygmunt, że zasadne jest stanowisko tych przedstawicieli doktryny, którzy przyjmują identyczność znaczeniową pojęć namowy oraz nakłaniania, a posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „namowa”, a nie „nakłanianie” należy uzasadnić przede wszystkim względami natury językowej.34 Należy przypomnieć, że według Słownika Języka Polskiego namawiać oznacza tyle co „zachęcać kogoś do czegoś, nakłaniać, przekonywać”;35 a zatem brak jest racjonalnych argumentów przemawiających za tym by nadawać inne znaczenia pojęciowe niż wynika to z dokonywanej wykładni gramatycznej. Jak zauważa M.Budyn – Kulik wydaje się, że ustawodawca tylko dlatego użył innego niż w art. 18 § 2 k.k. terminu, aby podkreślić, że w art. 151 k.k. stypizowany został odrębny, samoistny typ przestępstwa.36 Ogólnie rzecz ujmując namowa stanowi oddziaływanie na sferę intelektualną, jak i emocjonalną innej osoby, mające wywołać u niej zamiar popełnienia samobójstwa.37 Zwolennikiem szerokiego ujęcia terminu namowa jest M.BudynKulik, według której polega ona na nakłanianiu innej osoby zarówno werbalnie, jak i w sposób dorozumiany np. gestem; oznacza ona zatem każdą czynność mogącą wpłynąć na powzięcie decyzji przez pokrzywdzonego o targnięciu się na własne życie.38 Podobne stanowisko zajmuje również B.Michalski dopuszczający (poza formą werbalną) również formę pisemną oraz odpowiednie, jednoznacznie rozumiane gesty.39 Inny pogląd prezentuje R. Kokot, według którego namawiać można tylko słowem i poza zakresem znaczeniowym tego znamienia znajdują się wszelkie niewerbalne zachęty do targnięcia się na życie (np. gesty). Autor uznając, że choć wykładnia gramatyczna (przez nawiązanie do etymologii) mogłaby prowadzić do wniosku, iż realizację tego znamienia należałoby wiązać jedynie ze słowem „mówionym”, stwierdza zasadnie, że przyjąć jednak trzeba interpretację bardziej racjonalną z punktu widzenia normy sankcjonowanej zawartej w tym przepisie, obejmując tym znamieniem także pisemną formę namowy wpływającą na decyzję pokrzywdzonego i doprowadzającej go do targnięcia się na życie.40 Natomiast K.Burdziak podnosi, że namowa może być realizowana wyłącznie przez słowne oddziaływanie na wolę drugiej osoby, a trudno jest – zdaniem Autora - nawet sobie wyobrazić, aby zamiar pozbawienia się życia u drugiego człowieka można było wywołać przez jakikolwiek, nawet najbardziej wymowny gest czy wyraz twarzy.41 Opowiadając się za tożsamością zakresów pojęć namowa i nakłanianie jednocześnie wyrażamy pogląd o szerokim zakresie terminu namowa, obejmującym nie tylko formy werbalne, ale również wszelkie inne (pisemne, przez smsy, maile, a 33 Z.Gądzik, Prawnokarna ocena samobójstwa, Roczniki Nauk Prawnych, t. XXII, nr 3 -2012, s. 140.

34 J.Kosonoga-Zygmunt, Namowa, s. 50 35 http://sjp.pl/namawia%C4%87 36 M.Budyn-Kulik, (w:) System, s. 147.

37 J.Kosonoga- Zygmunt, Namowa, s. 50.

38 M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 148.

39 B.Michalski (w:) Kodeks, s. 307.

40 R.Kokot (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.A. Stefańskiego, Warszawa 2015, s.

909.

41 K.Burdziak, Kierowanie, s. 180-181.

Ius Novum 2/2017

68

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

nawet niebudzące wątpliwości gesty), byleby były one w stanie na tyle skutecznie oddziaływać na wolę innego człowieka, aby doprowadzić do powstania u niego zamiaru autodestrukcji. Choć pewne wątpliwości może wzbudzić zaliczenie do kategorii namowy gestów, jednakże wydaje się, że brak jest racjonalnych przeciwwskazań do tego (np. jednoznaczne gesty namawiające do samobójstwa wykonywane przez osobę głuchoniemą; gesty wykonywane w stosunku do pokrzywdzonego przez szybę czy z odległości kiedy głos nie jest słyszalny albo też w dużym hałasie). Oczywiście, może być też i tak, że owe gesty (np. zachęcające do samobójstwa gesty wykonywane w kierunku osoby wahającej się czy skoczyć z dachu wieżowca) mogą być niekiedy uznane za udzielenie pomocy w rozumieniu art. 151 k.k. (bowiem zamiar targnięcia się na życie już istniał u pokrzywdzonego).

Namawiający nie musi mieć bezpośredniego kontaktu z namawianym; w grę wchodzi również każda inna forma komunikacji na odległość: rozmowa telefoniczna, rozmowa głosowa przy użyciu Internetu (skype, gadu-gadu itp.), korespondencja w formie pisemnej (listy, smsy, maile).42 Namawiający nie musi mieć bezpośredniego kontaktu z namawianym; w grę wchodzi również każda inna forma komunikacji na odległość: rozmowa telefoniczna, rozmowa głosowa przy użyciu Internetu (skype, gadu-gadu itp.), korespondencja w formie pisemnej (listy, smsy, maile).43 Nie będzie stanowić namowy nieskierowane do konkretnej osoby nawoływanie do popełnienia samobójstwa, natomiast niekiedy w doktrynie podnosi się, że za namowę może być uznana wypowiedź nakłaniająca do samobójstwa zamieszczona w komentarzu do wpisu na blogu czy w serwisie społecznościowym.44 Nie stanowi natomiast namowy ani też udzielenia pomocy do samobójstwa tworzenie i publikowanie materiałów instruktażowych, rad i wskazówek, jak popełnić samobójstwo, jak również innych treści mogących hipotetycznie ułatwić dokonanie czynu samobójczego, jeśli adresowane są one do nieskonkretyzowanego personalnie, anonimowego kręgu odbiorców.45 Nie można również mówić o realizacji ustawowych znamion przestępstwa z art. 151 k.k. w sytuacji publicznego nawoływania do samobójstwa (jeśli nie dotyczy ono konkretnej osoby).46 Jak zauważa się w doktrynie nie jest również możliwe w takim przypadku uznanie, że doszło do wypełnienia ustawowych znamion przestępstwa z art. 255 k.k. z uwagi na brak cechy bezprawności czynu do którego sprawca nawołuje.47 Namowa musi być wyraźna i jednoznaczna, a jej treść nie może budzić wątpliwości co do intencji sprawcy. Jak podkreśla R.Kokot „dla przyjęcia realizacji znamienia namowy do samobójstwa nie jest wystarczające wpływanie na ofiarę przez manipulację emocjonalną mającą na celu wygenerowanie głębokiej depresji, załamania czy rozpaczy, a w konsekwencji „myśli samobójczych”.48 Jeśli zachowanie sprawcy przybiera postać nękania bądź też znęcania się skutkującego targnięciem 42 43 44 45 46 47 48

Ius Novum 2/2017

R.Kokot (w:) Kodeks, s. 909; M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 148.

R.Kokot (w:) Kodeks, s. 910.

M,Budyn-Kulik (w:) System, s. 148 M.Filar, Lekarskie prawo karne, Kraków 2000, s. 335. P. Góralski, Pomoc, s. 42.

R.Kokot, Kodeks, s. 910.

Ibid.

R. Kokot, [in:] R.A. Stefański (ed.), Kodeks karny... [Criminal Code…], p. 909.

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

69

się pokrzywdzonego na życie w grę wchodzić może odpowiedzialność z art. 190a§ 1 k.k. lub 207 §3 k.k. (czy ewentualnie 352 § 3 k.k.).

Namowa w ujęciu art. 151 k.k. może przybrać postać prośby, sugestii, propozycji itp. Natomiast posłużenie się groźbą, szantażem, wymuszeniem czy hipnozą zdaniem R.Kokota - wykracza poza ramy tego znamienia.49 W takich przypadkach zasadne zdaje się być rozważenie kwalifikacji z art. 148 (§ 1 lub 2 ) k.k. Na uwagę zasługuje pogląd A.Wąska, który stwierdza, że sprawca, który tylko pozornie wziął udział we wspólnym samobójstwie, tylko po to, aby pozbyć się ofiary, przy pomocy jej własnego zachowania powinien odpowiadać mimo to z art. 150 lub 151 k.k., nie zaś za zabójstwo z art. 148 k.k. Zdaniem Autora fakt użycia podstępu przez sprawcę powinien być wzięty pod uwagę przy wymiarze kary.50 Można mieć wątpliwości co do słuszności tego stanowiska. Kwalifikacja z art. 151 w takim przypadku nie wydaje się być zasadna, a może być wręcz potraktowana jako swoiste „premiowanie” sprawcy za jego pomysłowość. Nie można przecież wykluczyć przypadków, w których po stronie sprawcy działającego podstępem wystąpi motywacja zasługująca na szczególne potępienie, co powinno prowadzić do zastosowania kwalifikacji z art.

148 § 2 pkt. 3 k.k. Z kolei, gdy chodzi o użycie przemocy przez sprawcę, to rację ma P. Góralski, mówiąc, że zbyt daleko idące byłoby stwierdzenie, iż doprowadzenie ofiary przemocą do popełnienia samobójstwa można potraktować jako czyn z art.

151 k.k. Choć nie wyklucza tego interpretacja pojęcia „doprowadzać” to wątpliwe jest (na tle znaczenia wyrażeń „pomagać” czy „namawiać”) dokonywanie takich czynności w drodze przymusu stosowanego wobec potencjalnego samobójcy.51 Autor nie wypowiada się jednak w kwestii jaka powinna być w takim przypadku właściwa kwalifikacja prawna czynu sprawcy (choć jak się wydaje w grę wejdzie przepis art. 148 k.k.).

W sytuacji, gdy zamiar targnięcia się przez inną osobę na własne życie nie został wywołany przez namowę sprawcy, ale zaistniał wskutek innych powodów, a sprawca przez swoją namowę tylko utrwala ten zamiar w psychice potencjalnego samobójcy (np. udzielając mu rad, wskazówek, informacji, rozwiewając ewentualne wątpliwości) wówczas zachowanie sprawcy nie stanowi namowy (w rozumieniu art.151 k.k.), ale będzie już pomocą psychiczną (realizującą drugie ze znamion czasownikowych przestępstwa z art. 151 k.k.).52 Brak jest jednolitości w doktrynie w odniesieniu do oceny przypadku utwierdzania danej osoby w powziętym przez nią zamiarze popełnienia samobójstwa. Zdaniem niektórych autorów można wówczas mówić o namowie, a szczególnie w sytuacji, gdy potencjalny samobójca wahał się czy dokonać aktu autodestrukcji (L. Peiper,53 A. Wąsek,54 M. Budyn-Kulik,55 J. Giezek56). Podobny 49 50 51 52 53 54 55 56

Ibid.

A.Wąsek, Prawnokarna, s. 109.

P.Goralski, Pomoc, s. 43.

B.Michalski (w:) Kodeks, s. 307-308.

L.Pepier, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936, s. 463.

A.Wasek, Prawnokarna, s.

M,Budyn-Kulik (w:) System, s. 148.

J.Giezek (w:) Kodeks, s. 194.

Ius Novum 2/2017

70

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

kierunek wykładni znamienia namowy można odnaleźć również w orzecznictwie SN. I tak, w wyroku z dnia 24 stycznia 1967 r. SN wyraził pogląd, że namowa jest to „nie tylko działanie sprawcy zmierzające do wzbudzenia u osoby nakłanianej woli do popełnienia, lecz również wszelkie formy namowy, których celem jest wpłynięcie na inną osobę, by nie odstępowała od powziętego zamiaru (…), zwłaszcza zaś ponaglanie innej osoby do realizacji zaplanowanego czynu (…), a więc również wszelkie inne oddziaływania, zmierzające do wzmocnienia w psychice innej osoby woli dokonania przestępstwa."57 Nie wydaje się jednak, aby był to słuszny kierunek interpretacyjny. Należy uznać, że zachowanie sprawcy polegające na utwierdzaniu w zamiarze potencjalnego samobójcy powinno być traktowane nie jako namowa, lecz jako pomoc psychiczna w popełnieniu samobójstwa.58 Ten zasadny pogląd dominuje na gruncie polskiej doktryny (m.in. M. Cieślak,59 B. Michalski,60 A. Marek,61 R. Kokot62). Godna odnotowania jest również występująca w doktrynie koncepcja mówiąca, że w takiej sytuacji można rozważyć posłużenie się konstrukcją usiłowania nieudolnego, w przypadku, gdy sprawca nie wiedział o podjętym już zamiarze samobójczym.63 Udzielenie pomocy do samobójstwa, co do zasady (choć oczywiście z uwzględnieniem specyfiki zamachu samobójczego), odpowiada formule pomocnictwa zawartej w art. 18 § 3 k.k.,64 a zatem może polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu, w przypadku niedopełnienia przez sprawcę ciążącego na nim prawnego, szczególnego obowiązku niedopuszczenia do zamachu samobójczego.65 Sprawca występuje wówczas w roli gwaranta, na którym ciąży prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi w postaci targnięcia się innej osoby na własne życie.66 Jak słusznie zauważa jednak K.Burdziak w art.

151 k.k. jest mowa o udzielaniu pomocy, a nie jak w przypadku art. 18 § 3 k.k. o ułatwianiu.67 Zdaniem Autora choć analizowany zwrot należy charakteryzować podobnie jak pomocnictwo, to jednak trzeba wyraźnie podkreślić, że udzielona pomoc ma doprowadzić człowieka do targnięcia się na własne życie (a zatem ma spowodować w pośredni sposób podjęcie próby samobójczej).68 Nie można zatem mówić o dokonaniu przestępstwa z art. 151 już w chwili zakończenia zachowania polegającego na ułatwianiu, bowiem czynność ta musi być efektywna.

A zatem – w przeciwieństwie do namowy – samo udzielenie pomocy fizycznej (np. dostarczenie trucizny), czy psychicznej (np. udzielenie rady) nie jest w stanie wzbudzić u człowieka zamiaru pozbawienia się życia, jednakże może to ułatwić 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68

Ius Novum 2/2017

Wyrok SN z dnia 24 stycznia 1967 r., sygn. II KR 211/66, niepubl.

J. Kosonoga-Zygmunt, Namowa, s. 51 M. Cieślak (w:) System, s. 378.

B.Michalski (w:) Kodeks, s.307-308.

A.Marek, Kodeks, s. 378.

R.Kokot, Z problematyki, s. 909.

R.Kokot, Z problematyki, cz. 1, s. 25.

R.Kokot, Z problematyki, cz. 2. s. 29.

P.Góralski, Prawne s. 277, R.Kokot (w:) Kodeks, s. 909.

J.Giezek (w:) Kodeks, s. 194.

K.Burdziak, Kierowanie, s.181.

K.Burdziak, Kierowanie, s.182.

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

71

pokrzywdzonemu wejście w fazę usiłowania podjęcia próby samobójczej. W przypadku, gdy okaże się, że stanowiły one jeden z elementów warunkujących targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, wówczas zasadne jest uznanie, iż realizują one znamiona strony przedmiotowej występku z art. 151 k.k.69 Bez znaczenia dla kwalifikacji prawnej jest to, czy udzielenie pomocy wynikało z inspiracji pokrzywdzonego, czy też wynikało z inicjatywy własnej sprawcy (choć okoliczność ta niewątpliwie może wpływać na wymiar kary70). W odróżnieniu od namowy, która zawsze wyprzedza zamiar dokonania samobójstwa (i ma charakter intelektualny), pomocnictwo (z reguły, ale nie wyłącznie) jest natury fizycznej i może być udzielone osobie, która już powzięła zamiar dokonania samobójstwa.71 Istota pomocnictwa wyraża się w ułatwianiu innej osobie zrealizowania powziętego przez nią zamiaru samobójczego (np. przez dostarczenie jej broni palnej, trucizny, czy innego przedmiotu, który ma posłużyć do popełnienia samobójstwa, jak również udzielanie jej rad, wskazówek czy utwierdzaniu w powziętym już zamiarze samobójczym72). Pomoc psychiczną – stosownie do interpretacji przyjętej przez SN – należy rozumieć jako „pomoc udzieloną przede wszystkim słownie w odróżnieniu od pomocnictwa udzielonego czynem. Pomoc ta jednak polega nie tylko na udzielaniu rad i wskazówek mających ułatwić popełnienie przestępstwa, ale także na takim zachowaniu się sprawcy, które w sposób szczególnie sugestywny manifestuje solidaryzowanie się całkowicie z zamiarem sprawcy i może w pewnych wypadkach stworzyć atmosferę, w jakiej zamiar bezpośredniego sprawcy kształtuje się, dojrzewa oraz utwierdza, umacnia sprawcę w powziętym już postanowieniu (…)”.73 Według J Giezka, w przeciwieństwie do pomocnictwa (określonego w art.

18 § 3 k.k.), które może mieć miejsce również w trakcie realizacji przez sprawcę czynu zabronionego, udzielenie pomocy (w rozumieniu art. 151 k.k.) musi mieć miejsce przed targnięciem się pokrzywdzonego na własne życie. Jak dalej pisze Autor, gdyby sprawca udzielił pomocy innej osobie w trakcie dokonywania przez nią zamachu samobójczego, to tym samym nie doprowadzałby (także w sensie czysto przyczynowym) do podjęcia takiego czynu, a zatem nie można by mu przypisać skutku, o którym mowa w art.151 k.k. (albowiem w chwili udzielania pomocy ów skutek byłby już realizowany).74 Należy sądzić, że powyższy pogląd jest jednak błędny. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby w trakcie realizowania przez pokrzywdzonego podjętego przez niego zamiaru samobójczego, w obliczu jego wahania utwierdzać go w słuszności podjętej decyzji (udzielając mu tym Ibid.

R.Kokot, Z problematyki, cz. I, s. 29.

71 H.Popławski, Doprowadzenie do samobójstwa, Patologia Społeczna - Zapobieganie, t.X, 1981, s. 57.

72 Jak pisze A.Mazurek „Pomoc intelektualna do samobójstwa może znajdować wyraz w udzieleniu innej osobie, która już powzięła zamiar odebrania sobie życia - rad, wskazówek lub informacji co do sposobu uskutecznienia autodestrukcji. Na przykład sprawca wyjaśnia pokrzywdzonemu, jak może zdobyć truciznę lub jakie środki odpowiednio użyte (zażyte) są najbardziej skuteczne itp. A.Mazurek, Odpowiedzialność karna za podżeganie lub pomoc do samobójstwa oraz doprowadzenie do zamachu samobójczego, WPP 1980, nr 1, s. 69.

73 Wyrok SN z dnia 9 sierpnia 1973 r., I KR 178/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 43.

74 J.Giezek (w:) Kodeks, s. 194 69 70

Ius Novum 2/2017

72

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

samym pomocy psychicznej), jak również, aby w trakcie realizowanej już próby samobójczej (nieprzynoszącej efektu w postaci śmierci) dostarczyć mu środka czy narzędzi, przy pomocy których skutecznie w końcu pozbawiłby się on życia.

Należy podkreślić, że nie każda namowa i nie każde udzielenie pomocy do samobójstwa będzie prowadziło do realizacji ustawowych znamion przestępstwa z art. 151 k.k. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu walor sprawczy będą miały jedynie te zachowania „będące na tyle intensywnym oddziaływaniem na drugiego człowieka, aby można było je uznać za spełniające wymogi „doprowadzenia” do targnięcia się na życie”.75 Trzeba wskazać, że zgodnie z językowym znaczeniem określenie „doprowadzić” oznacza tyle co „stać się przyczyną czegoś, przyprawić kogoś o coś, spowodować coś, wywołać coś”.76 Nie budzi zatem wątpliwości, że nie każda namowa, jak również nie każda pomoc będzie mogła być uznana za wyczerpujące znamiona analizowanego przestępstwa, ale jedynie takie, które można by nazwać „namową doprowadzającą do targnięcia się na własne życie” czy też „pomocą doprowadzającą do targnięcia się na własne życie”. Jak podkreśla się w doktrynie, zachowanie sprawcy w znaczeniu kauzalnym musi warunkować targnięcie się na życie w tym sensie, że bez owej namowy, czy bez udzielenia pomocy do zamachu samobójczego by nie doszło; przypisanie skutku będzie mogło nastąpić jedynie wówczas, gdy zachowanie sprawcy w tym zakresie miało znaczenie podstawowe i decydujące.77 Przestępstwo z art. 151 k.k. ma charakter materialny. Do jego znamion należy skutek rozumiany jednak nie jako śmierć człowieka, ale jako podjęcie próby samobójczej bez względu na jej rezultat.78 Dokonaniem jest zatem nie tylko naruszenie dobra, jakim jest życie, gdy mamy do czynienia z samobójstwem dokonanym (i skutkiem śmiertelnym), ale również narażenie dobra, w sytuacji samobójstwa usiłowanego (gdy ów zamach samobójczy jedynie stworzył bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia).79 Oczywiście, na ogólnych zasadach wejść może w grę odpowiedzialność za usiłowanie przestępstwa z art. 151 k.k. Będzie miało ono miejsce w sytuacji, gdy namowa w ogóle nie wywołała u pokrzywdzonego zamiaru popełnienia samobójstwa, jak również wtedy, gdy takowy zamiar powstał, ale jego zachowanie nie weszło nawet w fazę usiłowania.80 Usiłowanie może być zarówno udolne, jak i nieudolne, przy czym – co wydaje się być rzeczą oczywistą – owa nieudolność musi wystąpić po stronie sprawcy (czyli osoby doprowadzającej do samobójstwa), a nie chodzi o nieudolność osoby doprowadzanej do samobójstwa. Przykładowo można zatem 75

R.Kokot, Z problematyki, cz. I, s. 23. s. 343. Jak zauważa M.Budyn –Kulik „w takim rozumieniu tego słowa, można kogoś doprowadzić do samobójstwa przez namowę. Natomiast w sytuacji, gdy czynność sprawcza polega na udzieleniu pomocy, pokrzywdzony (przyszły samobójca) podjął już decyzję o podjęciu próby samobójczej, nie można go więc do tego doprowadzić. Ustawodawca w imię zwięzłości użył jednego znamienia czasownikowego. Wydaje się, że właściwsze byłoby rozbicie opisu zachowania sprawcy przy pomocy użycia dwóch czasowników – ktoś doprowadza namową lub udziela pomocy.” M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 149.

77 R.Kokot, Z problematyki, cz. I, s. 24 78 M.Budyn- Kulik, (w:) System, s. 150. A.Mazurek, Odpowiedzialność, s. 69 79 M.Budyn- Kulik, (w:) System, s. 150. A.Mazurek, Odpowiedzialność, s. 69.

80 A.Mazurek, Odpowiedzialność, s. 69 76

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

73

uznać za usiłowanie nieudolne namawianie innej osoby do samobójstwa, w języku którego ta nie rozumie czy też dostarczenie w celu popełnienia samobójstwa przez otrucie substancji, niemającej trujących właściwości.81 Szereg problemów interpretacyjnych powstaje na gruncie problematyki przedmiotu czynności wykonawczej w przypadku przestępstwa z art. 151 k.k. Uznaje się, że owym przedmiotem może być jedynie człowiek zdolny do samodzielnego podjęcia decyzji (w przypadku namowy) lub człowiek, który już taką decyzję - świadomie - podjął (w przypadku udzielenia pomocy). W doktrynie dość powszechnie przyjmuje się, że przedmiotem czynności wykonawczej tego przestępstwa nie może być osoba niezdolna z racji wieku czy stanu psychicznego do rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem (uznając, że w takich przypadkach zasadna jest kwalifikacja z art. 148 k.k).82 Jeszcze na gruncie k.k. z 1932 r. S. Śliwiński podnosił, że decyzja o pozbawieniu się życia ma być decyzją człowieka rozporządzającego wolą normalną; nie może to być zatem decyzja osoby, która nie może rozpoznać znaczenia swojego czynu i kierować swoim postępowaniem (a w szczególności nie może to być decyzja osoby nieletniej, niepoczytalnej czy działającej w błędzie83). Analogiczny pogląd w czasie obowiązywania k.k. z 1969 r. prezentował m.in. W.Wolter.84 Na gruncie obowiązującego k.k. jest to również koncepcja dość powszechnie przyjmowana.

Taki pogląd prezentuje m.in. A.Zoll,85 M. Budyn-Kulik,86 M. Królikowski,87 L. Tyszkiewicz88 i A. Wąsek89, I tak, np. zdaniem A.Zolla w przypadku przestępstwa z art. 151 k.k. „nie jest (…) przedmiotem czynności wykonawczej małoletni (w każdym razie poniżej 16 roku życia – zob. art. 32 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty), a także osoba, która z powodu zakłócenia czynności psychicznych nie mogła rozpoznać znaczenia podejmowanego przez siebie czynu. Nakłanianie małoletniego lub osoby upośledzonej albo udzielenie takiej osobie pomocy doprowadzającej do samobójstwa należy kwalifikować jako sprawstwo przestępstwa określonego w art. 148 § 1 (ewentualnie przy spełnieniu znamion z art. 148 § 2 k.k.)”90 Według M.Królikowskiego „przedmiotem czynności wykonawczej jest człowiek zdolny do rozpoznania znaczenia czynu w postaci targnięcia się na własne życie. W przypadku oddziaływania na małoletniego poniżej 16 roku życia (…) lub osoby, która nie jest w stanie pokierować swoim postepowaniem lub rozpoznać znaczenia swojego czynu, czyn należy ze względu na właściwości tej osoby i zwiększoną zależność od wpływu podżegacza lub pomocnika traktować 81

R.Kokot, Z problematyki, cz. I, s. 24.

Por. na ten temat M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 150.

83 S. Śliwiński, Udział w czynie osoby atakującej swoje własne dobro, Demokratyczny Przegląd Prawniczy 1948, nr 9, s. 48.

84 W.Wolter (w:) Kodeks karny z komentarzem, I.Andrejew, W.Świda, W.Wolter, Warszawa 1973, s. 448.

85 M.Królikowski (w:) Kodeks, s. 232.

86 M.,Budyn-Kulik (w:) System, s. 150.

87 M.Królikowski (w:) Kodeks, s. 232.

88 M. Tyszkiewicz (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M.Filara, Warszawa 2014 , s. 859.

89 A.Wasek, Prawnokarna, s. 73-74.

90 A.Zoll (w:) Kodeks, s. 323.

82

Ius Novum 2/2017

74

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

jako sprawstwo przestępstwa określonego w art.148 § 1 k.k. (ewentualnie 148 § 2 k.k.)”91. Szczegółowo problem ten analizuje A.Wąsek wskazując, że możliwych jest tu aż sześć rozwiązań,92 sam opowiadając się za poglądem, iż względnie skutecznej zgody na utratę dobra prawnego może wyrazić jedynie osoba pełnoletnia.93 Analogiczny, jak w zdecydowanej większości doktryny, pogląd prezentowany jest również w orzecznictwie sądowym, czego przykładem może być wyrok SA w Gdańsku z dnia 13 listopada 2009 r., II Aka 276/09,94 („Osoba, którą się namawia lub której udziela się pomocy do targnięcia się na własne życie, musi ze względu na swoje właściwości psychiczne być w stanie rozpoznać w pełni znaczenie czynu i pokierować swoim postępowaniem. Przy braku takiego rozeznania (dziecko, osoba niepoczytalna), czyn sprawcy może być uznany za przestępstwo z art. 148 k.k.”).

Na uwagę zasługuje pogląd odmienny od wcześniej przedstawionego (większościowego), prezentowany przez K.Burdziaka, według którego doprowadzenie do czynności autodestrukcyjnej osoby, która nie była w stanie rozpoznać w pełni znaczenia podejmowanego przez siebie czynu lub pozostawała w błędzie co do jego znaczenia należy kwalifikować według art. 151 k.k.95 Autor w obszerny sposób argumentuje swoje stanowisko, zauważając jednak, że taka kwalifikacja nie jest rozwiązaniem w pełni satysfakcjonującym, wobec czego potrzebne jest odpowiednie zreformowanie analizowanego przepisu. Przywołuje tu bardzo interesujący postulat de lege ferenda96 który przedstawił Ł.Pohl, a w myśl którego zasadne jest wprowadzenie do art. 151 stosownego paragrafu, w którym pod groźbą analogicznej kary, jak w przypadku zasadniczego typu zabójstwa zabraniano by doprowadzenia tych kategorii osób do targnięcia się na własne życie.97

2.3.

Przestępstwo stypizowane w art. 151 k.k. ma charakter powszechny. W przypadku, jeśli popełnione jest przez działanie wówczas może je popełnić każdy, natomiast 91

M. Królikowski (w:) Kodeks, s. 232 A.Wąsek wskazuje tu następujące rozwiązania: 1) traktować taki czyn bez względu na wiek ofiary jako przestępstwo z art.151 k.k. albo też przyjmować kwalifikację zabójstwa, gdy: 2) ofiara nie przekroczyła 13 lat; 3) nie przekroczyła 13 lat oraz gdy w przedziale między 13 a 17 rokiem życia działała bez rozeznania; 4) nie przekroczyła 15 roku życia; 5) nie przekroczyła 17 roku życia; 6) nie przekroczyła 18 roku życia. A.Wąsek, Prawnokarna, s. 73-76.

93 A.Wąsek, Prawnokarna, s.73-74 94 Prok. i Prawo 2011, nr 9, poz. 30, dodatek 95 K,Burdziak, Przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa z art. 151 kodeksu karnego, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego, Acta Iuiris Stetinensis 10, Nr 861, 2015, s. 14 i n.

96 K.Burdziak, Przedmiot, s. 28.

97 Ł.Pohl, Kierowanie wykonaniem samobójstwa oraz polecenie jego wykonania w polskim prawie karnym (uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda) (w:) Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego, Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Tadeuszowi Bojarskiemu, pod red. A.Michalskiej –Warias, I,Nowikowskiego, J,Piórkowskiej – Flieger, Lublin 2011, s. 529.

92

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

75

zaniechania realizującego ustawowe znamiona tego przestępstwa może dopuścić się jedynie ten, na kim ciąży szczególny prawny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi (art.

2 k.k.); w tym zakresie przestępstwo ma charakter indywidualny.

Realizacja ustawowych znamion przestępstwa z art. 151 k.k. może nastąpić nie tylko w formie jednosprawstwa, ale również współsprawstwa (i oczywiście wielosprawstwa). Wątpliwości budzi natomiast możliwość popełnienia tego czynu zabronionego w postaci sprawstwa niewykonawczego (kierowniczego i polecającego).

Według A.Zolla sprawstwo polecające i kierownicze w takim przypadku należy kwalifikować jako zabójstwo z art. 148 §1 lub 2 k.k.98 Jak się zdaje, zasadniczym argumentem w tej materii mógłby być fakt, że stopień społecznej szkodliwości, np. sprawstwa polecającego jest - co do zasady (o ile można o tym mówić w ujęciu in abstracto) – wyższy, niż np. samego namawiania do targnięcia się na własne życie. Wydaje się jednak, że ten pogląd (choć uzasadniony w sensie logicznym, budzi istotne wątpliwości w sensie normatywnym) i nie może być zaakceptowany.99 Poza sporem jest jednak to, że analizowana kwestia nie jest całkiem jednoznaczna, a ustawowe ujęcie przestępstwa może budzić wątpliwości. Warto w tym miejscu przytoczyć trafne spostrzeżenie L.Pohla, że w przypadku kierowania wykonaniem samobójstwa oraz polecenia jego wykonania nie mamy do czynienia z relatywizacją do zachowania zabronionego pod groźbą kary, bowiem targnięcie się na życie nie jest czynem zabronionym pod groźbą kary, a to z kolei oznacza, że mówienie o tym, iż kierowanie wykonaniem samobójstwa i polecenie wykonania samobójstwa są formami współdziałania przestępnego jest nietrafne. Autor ten zasadnie stwierdza, że łatwiej jest wykazać, iż kierowanie wykonaniem samobójstwa jest jednym ze sposobów udzielenia człowiekowi pomocy w targnięciu się na własne życie (a polecenie wykonania samobójstwa jest formą namowy), niż udowodnić, że owo kierowanie (i polecenie) stanowią zachowania, którymi zabija się człowieka (co implikuje odpowiedzialność z art. 148 k.k).100 W rezultacie L.Pohl zasadnie opowiada się za poglądem, w myśl którego kierowanie wykonaniem samobójstwa oraz polecenie jego wykonania stanowią jednak zachowania, którymi sprawca realizuje ustawowe znamiona zachowań określonych w art. 151 k.k. Dostrzegając jednak mankamenty takiego rozwiązania (głównie w kontekście nieadekwatności sankcji do wagi czynu) Autor formułuje postulaty de lege ferenda zmierzające do rozwiązania zaistniałych problemów. Pierwszy z tych postulatów, mówi o ewentualnym podniesieniu górnej granicy kary określonej w przepisie art. 151 k.k. (do lat 10), co w lepszym stopniu odpowiadałoby potrzebom reakcji prawnokarnej za doprowadzenie drugiego człowieka do targnięcia się na własne życie przez kierowanie wykonaniem samobójstwa czy polecenie jego wykonania. I druga (moim zdaniem właściwsza), mówiąca o wprowadzeniu do art. 151 k.k. dwóch odrębnych paragrafów, w których nadawano by kierowaniu wykonaniem samobójstwa oraz poleceniu jego wykonania – jako formom doprowadzenia drugiego człowieka do targnięcia się na własne życie 98

A.Zoll (w:) Kodeks, s. 322.

M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 151, R.Kokot, Z problematyki karalnego doprowadzenia do samobójstwa – uwagi na tle ustawowych znamion art. 151 k.k.. Część II, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, t. XXXVI, AUWr No 3680, Wrocław 2015, s. 31.

100 Ł.Pohl, Kierowanie, s. 527.

99

Ius Novum 2/2017

76

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

– status odrębnych czynów zabronionych pod groźbą kary, zagrożonych karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności.101 Na ogólnych zasadach mogą być realizowane ustawowe znamiona przestępstwa w formach niesprawczych (podżeganie i pomocnictwo). A zatem w grę może wchodzić zarówno podżeganie do namowy do targnięcia się na własne życie, jak również podżeganie do udzielenia pomocy, a także pomocnictwo do namowy lub do udzielenia pomocy do targnięcia się na własne życie.102 Oczywiście, we wskazanych powyżej przypadkach może pojawić się myśl o tzw. podżeganiu i pomocnictwie łańcuszkowym, co jednakże – z uwagi na sprawczy charakter namowy i udzielenia pomocy do samobójstwa – jest nieuprawnione normatywnie.103

2.4.

W doktrynie zdaje się zdecydowanie dominować pogląd, w myśl którego przestępstwo z art.151 k.k. w formie namowy może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim, zaś w przypadku udzielenia pomocy zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.104 Na uwagę zasługuje odosobniony (i chybiony) pogląd K.Buchały, który uważa, że „ze względu na znamię doprowadza przez”, przestępstwo to może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim”.105 Pewne wątpliwości podnoszone są w doktrynie w odniesieniu do możliwości wystąpienia zamiaru ewentualnego w przypadku namowy innej osoby do targnięcia się na własne życie. Warte przytoczenia są argumenty wskazywane przez A.Wąska, który uważa, że określenie „namowa” (podobnie zresztą jak i „nakłanianie”) nie ma w sobie zakodowanej celowości działania przez sprawcę. Gdyby zaś z nakłanianiem miał być połączony wyłącznie zamiar bezpośredni, wówczas zbędne byłoby ustawowe ograniczenie strony podmiotowej podżegania wyłącznie do zamiaru bezpośredniego.106 Gdyby ustawodawca nie przewidywał, że nakłanianie możliwe jest również w formie zamiaru ewentualnego, wówczas ograniczanie zakresu kryminalizacji do zamiaru bezpośredniego nie byłoby zasadne. To zaś uprawnia do stwierdzenia, ze termin namowa (korespondujący z nakłanianiem) także nie daje podstaw do przeprowadzenia wykładni ograniczającej możliwość popełnienia przestępstwa z art. 151 (w postaci namowy) jedynie do zamiaru bezpośredniego.

Argumenty przedstawione przez A. Wąska są przekonujące. Niewątpliwie 101 Ł.Pohl,

Kierowanie, s. 528-529. tak np. X namawia inną osobę (Y), aby ta namówiła Z do samobójstwa albo udziela Z pomocy w akcie samobójczym. X chcąc aby Y namówił Z (lub udzielił Z pomocy do samobójstwa) ułatwia mu namówienie przyszłego samobójcy do podjęcia próby autodestrukcji (np. przez zorganizowanie spotkania). M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 151.

103 R.Kokot, Z problematyki, cz. II. s. 33.

104 J. Śliwowski, Prawo karne... [Criminal law], Warsaw 1979, p. 356; M. Cieślak, [in:] SystemJ. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 356; M. Cieślak (w:) System, s. 378; W.Wolter (w:) Kodeks, s. 448; M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 151; A.Zoll (w:) Kodeks, s. 324; A.Marek, Kodeks, s. 378; M. Królikowski (w:) Kodeks, s. 233, R.Kokot (w:) Kodeks, s. 911.

105 K.Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 620.

106 Art. 18§ 2 k.k.: „odpowiada za podżeganie, kto chcąc aby inna osoba dokonała czynu zabronionego nakłania ją do tego”.

102 I

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

77

określenie „namowa” nie jest zabarwione intencjonalnie i nietrudno jest wyobrazić sobie zarówno przykłady namawiania, w których ktoś chce, aby druga osoba powzięła jakiś zamiar czy dokonała czegoś, jak i takie, w których namawiający jedynie godzi się na takie skutki swojej namowy. Słuszny pogląd A.Wąska podziela J.Kosonoga-Zygmunt107 i - jak się wydaje - również P. Góralski.108 N Żaden motyw ani też cel nie należą do ustawowych znamion przestępstwa stypizowanego w art. 151 k.k. Jak trafnie zauważa się w doktrynie karygodność dopuszczenia się tego przestępstwa zasadniczo różni się jednak w zależności od tego, czy sprawca działał powodowany motywacją szlachetną czy też niską.109 Interesującym zagadnieniem dotyczącym tej kwestii (a powodującym pewne problemy interpretacyjne) jest sytuacja, w której sprawca doprowadza człowieka do targnięcia się na własne życie przez udzielenie mu pomocy wywołanej żądaniem ofiary, w stosunku do której ów sprawca odczuwa współczucie. Nie jest to konstrukcja wydumana, czysto teoretyczna, bowiem jak się okazuje zdarza się ona również w praktyce wymiaru sprawiedliwości.110 W doktrynie można wyróżnić trzy stanowiska w tej materii: a) Według niektórych przedstawicieli doktryny, w takim przypadku czyn sprawcy nie podlega karze (jest prawnie obojętny, za czym przemawia wykładnia przepisów art. 151 i 150 § 2 k.k.). Przyjęty tok rozumowania jest następujący: jeśli w przypadku zabójstwa eutanatycznego (a zatem czynu o większym stopniu społecznej szkodliwości niż w przypadku czynu z art. 151 k.k.) możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, a ustawodawca nie przewidział takiej możliwości w przypadku art.151 k.k., to stosując wykładnię logiczną (rozumowanie a minori ad maius) należy dojść do wniosku, że pomoc do samobójstwa (zrealizowana na żądanie i pod wpływem współczucia dla ofiary) w ogóle nie podlega odpowiedzialności karnej;111 b) Według innych autorów pomoc do samobójstwa udzielona na żądanie i pod wpływem współczucia jest de facto zabójstwem eutanatycznym i jako takie powinno być ścigane na podstawie art. 150 k.k;112 c) Trzecia grupa autorów uważa, że nawet w przypadku wystąpienia żądania i współczucia po stronie udzielającego pomocy do samobójstwa zasadna jest kwalifikacja z art. 151 k.k.113 Należy sądzić, że właściwy jest trzeci z przedstawionych powyżej poglądów.

Zasadna jest zatem w takim przypadku kwalifikacja z art. 151, zaś fakt wystąpienia żądania oraz współczucia niewątpliwie będą stanowiły okoliczności wpływające na wymiar kary sprawcy (i mogą prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia kary).

107 J.Kosonoga

– Zygmunt, Namowa, s. 52.

Góralski, Pomoc, s. 40.

109 A.Wąsek, Prawnokarna, s. 63.

110 Sprawa II K 139/09 SO w K. 111 K.Poklewski- Koziełł, Postrzeganie eutanazji prawnicze- medyczne – etyczne, PiP 1998, nr 12 , s. 97.

112 K.Daszkiewicz, s. 236. Zdaniem tej Autorki jeśli w czynie zabrakłoby znamion żądania i współczucia wówczas właściwa byłaby kwalifikacja z art.151 k.k.

113 J.Warylewski, W sprawie karnoprawnego postrzegania eutanazji, PiP 1999, nr 3, s. 76; P. Góralski, Pomoc i namowa do samobójstwa (art. 151 k.k.) (w:) Nowa kodyfikacje prawa karnego, t.XIII, pod red. L.Boguni, Wrocław 2003, s. 45.

108 P.

Ius Novum 2/2017

78

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

Jak pisze A.Wąsek, przypadek, gdy sprawca działając z litości dostarczył truciznę osobie nieuleczalnie chorej, cierpiącej na dotkliwe bóle, spokrewniony jest z eutanazją i zasługuje na dużą wyrozumiałość przy karaniu, a czyn taki (kwalifikowany z art. 151 k.k.) zasługuje – zdaniem Autora – na łagodniejsze potraktowanie niż eutanazja.114 Odnosząc się do pierwszego z wymienionych stanowisk (niewątpliwie najkorzystniejszego dla sprawcy) warto przytoczyć słuszny pogląd P.Góralskiego, iż „nie można de lege lata domniemywać o niekaralności eutanatycznej pomocy do samobójstwa na tej podstawie, że czyn sprawcy jest mniej szkodliwy społecznie od zabójstwa eutanatycznego”.115 Nieumyślne doprowadzenie innej osoby do targnięcia się na własne życie nie prowadzi do realizacji ustawowych znamion przestępstwa z art. 151 k.k.; w grę może natomiast wchodzić przepis art. 155 k.k.116

3. WYMIAR KARY Przestępstwo z art. 151 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Warto zauważyć, że w stosunku do sankcji przewidzianej za ten występek w k.k. z 1969 r. dolna granica zagrożenia ustawowego została obniżona o połowę. Jeżeli orzeczona kara pozbawienia wolności nie przekroczy jednego roku, wówczas jej wykonanie może zostać warunkowo zawieszone. Możliwe jest zastosowanie przepisu art. 37a k.k. („Jeżeli ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, można zamiast tej kary orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, o której mowa w art. 34 § 1a pkt 1,2 lub 4”), jak również w grę wchodzi orzeczenie tzw. kary mieszanej (art. 37b k.k.).

Możliwe jest również zastosowanie wobec sprawcy przestępstwa z art. 151 k.k. warunkowego umorzenia postępowania karnego, oczywiście przy spełnieniu warunków określonych w art. 66 § 1 k.k. W niektórych przypadkach mogą zaistnieć podstawy do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawcy (art. 60 § 2 k.k.), nie jest natomiast możliwe odstąpienie od jej wymierzenia (z uwagi na treść art. 59 k.k.).

W razie skazania za przestępstwo określone w art. 151 k.k. sąd może orzec takie środki karne jak: pozbawienie praw publicznych (przy skazaniu na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie), zakaz zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania zawodu (art. 41 §1 k.k.), podanie wyroku do publicznej wiadomości (art. 50 k.k.). Istnieje również możliwość nałożenia na sprawcę obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę (art. 46 k.k.), nawiązki (art. 47 § 1 k.k.), czy niekiedy orzeczenia przepadku przedmiotów (art. 44 k.k.).

114 A.

Wąsek, Prawnokarna, s. 63.

Pomoc, s. 45.

116 M.Budyn-Kulik (w:) System, s. 151.

115 P.Góralski,

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

79

Przy wymiarze kary osobie udzielającej pomocy do samobójstwa nie ma zastosowania art. 19 § 2 k.k. (możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary za pomocnictwo), a także do obu form sprawczych określonych w art. 151 k.k. nie stosuje się przepisu art. 22 k.k. (mówiące o złagodzonej odpowiedzialności podżegacza i pomocnika w przypadku, gdy czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać oraz w przypadku, gdy nie usiłowano go dokonać). Natomiast w sytuacji usiłowania przestępstwa z art. 151 k.k. mają zastosowanie regulacje odnoszące się do odstąpienia od usiłowania albo zapobiegnięcia skutkowi (art. 15 k.k.).117 Tak więc sprawca, który nakłonił inną osobę do samobójstwa lub udzielił jej pomocy uwolni się od karalności, jeśli dobrowolnie zapobiegnie targnięciu się ofiary na swoje życie (art. 15 § 1 k.k.); w przypadku gdy jego zachowanie okazało się bezskuteczne wówczas sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 15 § 2 k.k.).

Kwestią problematyczną co do oceny jest natomiast sytuacją, w której sprawcy nie udało się dobrowolnie zapobiec targnięciu się na życie pokrzywdzonego, ale dobrowolnie (i skutecznie) zapobiegł on dokonaniu samobójstwa. Jak zasadnie podnosi A.Wąsek, wydaje się, że wówczas powinien mieć zastosowanie przepis art. 15 § 1 k.k., po to aby „premiować dobrowolną akcję, która ostatecznie uchroniła ofiarę przed śmiercią”; w przypadku zaś, gdy zachowanie sprawy okazało się bezskuteczne, istniałaby podstawa do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 15 § 2 k.k.).118 Oczywiście, powyższe przywileje powinny być wyłączone wobec sprawcy, który umyślnie dopuszcza do targnięcia się ofiary na swe życie, by dopiero potem ją ratować.119

4. UWAGI KOŃCOWE Liczba zamachów samobójczych zakończonych zgonem w Polsce jest bardzo duża (6165 w roku 2014). Znacząca jest również liczba postępowań wszczętych w sprawie o przestępstwo z art. 151 k.k (w roku 2014 - 3535 przypadków). W większości przypadków samobójstw wszczynane jest postępowanie karne w tym celu, aby zweryfikować okoliczności stanowiące ustawowe znamiona przestępstwa z art. 151 k.k. i ustalić czy czyn człowieka w postaci targnięcia się na własne życie był wynikiem jego samoistnej decyzji, czy też stało się to na skutek namowy lub przez udzielenie pomocy ze strony innej osoby. Liczba przestępstw stwierdzonych z art. 151 k.k. stanowi już ułamek procenta w stosunku do liczby postępowań wszczętych (np. w roku 2014 - 0,006%), a jedynie nieliczne z tych spraw trafiają do sądów. Jak wynika ze statystyki skazań prowadzonej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, w okresie 1 września 1998 r. – 31 grudnia 2015 r. w całej Polsce odnotowano 23 skazania prawomocne z art. 151 k.k. Ta mała liczba skazań nie może jednak prowadzić do wniosku, że dalsze utrzymywanie w kodeksie karnym przepisu art. 151 jest zbędne. Wręcz przeciwnie należy stwierdzić, że istnienie tego 117 A.Zoll

(w:) Kodeks, s. 325.

Prawnokarna, s. 64.

118 A.Wasek, 119 Ibid.

Ius Novum 2/2017

80

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

przepisu jest w pełni uzasadnione, choć godne rozważenia są zgłaszane w doktrynie postulaty de lege ferenda w odniesieniu do ujęcia tego przepisu.

BIBLIOGRAPHY Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973 Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977 Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989 Budyn-Kulik M. (w:) System Prawa Karnego, t.10. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, pod red. J.Warylewskiego, Warszawa 2016 Burdziak K., Samobójca czy zabójca? Kilka słów na temat statusu samobójcy w polskim prawie karnym, WPP 2014, nr 4 Burdziak K., Kierowanie wykonaniem samobójstwa i polecenie jego wykonania w polskim prawie karnym, RPEiS 2014, z. 4 Burdziak K., Przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa z art. 151 kodeksu karnego, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego, Acta Iuiris Stetinensis 10, Nr 861, 2015 Cieślak M. (w:) System Prawa Karnego, O przestępstwach w szczególności, T.IV, cz. 1, pod red. I.Andrejewa, L.Kubickiego, J.Waszczyńskiego, Ossolineum 1985 Ćwiklicz U.K., Eutanazja a wspomagane samobójstwo, Przegląd Policyjny 2009, Nr 3 (95) Daszkiewicz K., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Rozdział XIX kodeksu karnego.

Komentarz, Warszawa 2000 Filar M., Lekarskie prawo karne, Kraków 2000 Filar M. (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015 Gądzik Z., Prawnokarna ocena samobójstwa, Roczniki Nauk Prawnych, t. XXII, nr 3 -2012, Giezek J. (red), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 2014 Góralski P., Pomoc i namowa do samobójstwa (art. 151 k.k.) (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t.XIII, pod red. L.Boguni, Wrocław 2003 Grześkowiak A., Wiak K. (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015 Kokot R., Z problematyki karalnego doprowadzenia do samobójstwa – uwagi na tle ustawowych znamion art. 151 k.k., zęść I, w: Nowa kodyfikacja karna, tom XXXV AUWr Nr 3670, Wrocław 2015, Kosonoga – Zygmunt J., Namowa i udzielenie pomocy do samobójstwa (art. 151 k.k.), Prokuratura i Prawo 2015, nr 11 Królikowski M., Zawłocki R. (red.) Kodeks karny. Część szczególna, t.I, Warszawa 2013 Malczewski J, Problemy z prawną kwalifikacją lekarskiej pomocy do samobójstwa (art.

151 k.k.), Prokuratura i Prawo 2008, nr 11 Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, Mazurek A., Odpowiedzialność karna za podżeganie lub pomoc do samobójstwa oraz doprowadzenie do zamachu samobójczego, WPP 1980, nr 1, Pepier L., Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936, Pohl Ł., Kierowanie wykonaniem samobójstwa oraz polecenie jego wykonania w polskim prawie karnym (uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda) (w:) Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego, Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Tadeuszowi Bojarskiemu, pod red. A.Michalskiej –Warias, I,Nowikowskiego, J,Piórkowskiej –Flieger, Lublin 2011, s. 529 Poklewski-Koziełł K., Postrzeganie eutanazji prawnicze- medyczne – etyczne, PiP 1998, nr 12 Popławski H., Doprowadzenie do samobójstwa, Patologia Społeczna - Zapobieganie, t.X, 1981 Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.)

81

Śliwiński S., Udział w czynie osoby atakującej swoje własne dobro, Demokratyczny Przegląd Prawniczy 1948, nr 9 Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa 1979 Stefański R.A. (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015 Szymczak M.(red.), Słownik Języka Polskiego t.1, Warszawa 1984 Tyszkiewicz M. (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M.Filara, Warszawa 2014 Warylewski J., W sprawie karnoprawnego postrzegania eutanazji, PiP 1999, nr 3 Wąsek A., Prawnokarna problematyka samobójstwa, Warszawa 1982, s. 51 Wąsek A., Zawłocki R. (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. I, Komentarz do art.

117 – 221, Warszawa 2010, Zoll A (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t.II. Komentarz do art. 117 – 277 k.k., Warszawa 2013

CRIME OF PERSUASION TO COMMIT OR ASSISTANCE IN THE COMMISSION OF SUICIDE (ARTICLE 151 CC) Summary A specific causative type, i.e. persuasion to and assistance in the commission of suicide, is classified in Article 151 CC. Human life and freedom from exerting destructive influence on the way in which man decides about their life in a social aspect are subject to protection against the discussed misdemeanour. Article 151 CC specifies a causative act as “making a person attempt on their own life” but this influence may be exerted with the use of persuasion or assistance. The crime may be committed through an act, when it consists in persuasion (this form may be only an action), as well as through omission, when it consists in assistance in suicide. The misdemeanour under Article 151 CC is a common and substantive crime. The consequence consists in a victim’s suicidal attempt that does not have to result in death. The objective aspect of the analysed crime is intentional in nature; it may be committed in two intentional forms. A misdemeanour under Article 151 CC carries a penalty of three months’ to five years’ imprisonment.

Key words: suicide, attempt on one's own life, persuasion and assistance in the commission of suicide, features of the crime, substantive criminal law

Ius Novum 2/2017

82

MAREK MOZGAWA, PAWEŁ BACHMAT

PRZESTĘPSTWO NAMOWY LUB UDZIELENIA POMOCY DO SAMOBÓJSTWA (ART. 151 K.K.) Streszczenie W art. 151 k.k. stypizowany został swoisty typ sprawczy, czyli namawianie i udzielenie pomocy do samobójstwa. Przedmiotem ochrony omawianego występku jest życie człowieka, jak również jego wolność od wywierania destrukcyjnego wpływu na sposób, w jaki człowiek będzie swym życiem dysponować w aspekcie społecznym. Art. 151 k.k. określa czynność sprawczą jako „doprowadzenie człowieka do targnięcie się na własne życie”, przy czym owo doprowadzenie może być zrealizowane bądź namową bądź też poprzez udzielenie pomocy.

Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, gdy polega na doprowadzeniu namową (w tej postaci może to być wyłącznie działanie); jak i przez zaniechanie, gdy polega na udzieleniu pomocy do samobójstwa. Występek z art. 151 k.k. jest przestępstwem powszechnym i materialnym. Skutek polega na podjęciu przez pokrzywdzonego próby samobójczej, która nie musi jednak prowadzić do śmierci pokrzywdzonego. Strona podmiotowa analizowanego przestępstwa charakteryzuje się umyślnością: może zostać ono popełnione w obu postaciach zamiaru. Występek z art. 151 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat.

Słowa kluczowe: samobójstwo, targnięcie się na życie, namawianie i pomoc do samobójstwa, znamiona przestępstwa, prawo karne materialne

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO V I O L E T TA K O N A R S K A - W R Z O S E K *

Potrzeba skutecznego przeciwdziałania masowemu i wysoce szkodliwemu zjawisku wyłudzenia nienależnego zwrotu podatku VAT i innych groźnych czynów związanych z tym podatkiem, legła u podstaw kryminalizacji pewnych zachowań nagannych i stypizowania ich w formie wyodrębnionych przestępstw w Kodeksie karnym z 1997 r., czyli w obszarze prawa karnego powszechnego. Usytuowanie tych nowych przestępstw związanych z fakturami i podatkiem VAT w k.k. a nie w Kodeksie karnym skarbowym z 1999 r. może zastanawiać i budzić wątpliwości.

Z uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 10 lutego 2017 r., (która weszła w życie z dniem 1 marca 2017 r., Dz.U. z 2017 r., poz. 244), a która wprowadziła nowe występki i zbrodnie tzw. fakturowe (VAT-owskie) wynika, że zjawisko wyłudzenia podatku od towarów i usług urosło w naszym kraju do poważnego problemu ekonomicznego i społecznego, powodującego w budżecie państwa straty liczone w dziesiątkach miliardów złotych rocznie. Przy czym skala tych wyłudzeń z roku na rok rośnie, i tak w 2013 r. organy kontroli skarbowej wykryły fikcyjne faktury na kwotę 19, 7 mld. zł., w 2014 r. na kwotę 33,7 mld. zł., a w 2015 r. już na kwotę 81,9 mld. zł1. Z uzasadnienia do projektu ustawy wprowadzającej do k.k. występki i zbrodnie, którymi są czyny naganne związane z fikcyjnymi lub nierzetelnymi fakturami VAT wynika, że ogromna skala tego zjawiska, które zagraża stabilności budżetu państwa oraz zaangażowanie w nie zorganizowanych grup przestępczych wymaga użycia instrumentów prawnokarnych i to z zakresu prawa karnego powszechnego. Zdaniem projektodawcy, prawo karne skarbowe operuje zbyt niskimi zagrożeniami karnymi, w tym w szczególności karą pozbawienia wolności od 5 dni do 5 lat, a przy nadzwyczajnym obostrzeniu kary w wysokości do lat 10, co jest niewystarczające, z uwagi na znaczne uszczuplenia dochodów budżetowych.

1 Zob. Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy VIII. 888), s. 3.

84

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

Ponadto praktyka orzecznicza sądów w sprawach karnych skarbowych jest zbyt liberalna, gdyż kary pozbawienia wolności w postaci bezwzględnej wymierzane są zbyt rzadko. Wprowadzenie nowych typów przestępstw tzw. fakturowych do k.k. i zagrożenie ich odpowiednio surowymi karami ma sprawić „by tego typu zachowania zmierzające do nielegalnego uzyskania środków finansowych kosztem budżetu państwa stały się nieopłacalne, a odpowiednio surowa sankcja karna miała walor odstraszający potencjalnych sprawców. Jest bowiem oczywiste, że osoby popełniające przestępstwa karnoskarbowe w większym stopniu niż sprawcy przestępstw kryminalnych planują swe działania, dokonując swoistego rachunku zysków i strat związanych z ich popełnieniem.”2 Wskazane powyżej ratio legis co do usytuowania nowych typów przestępstw fakturowych (VAT-owskich) w Kodeksie karnym, a nie w Kodeksie karnym skarbowym nie usuwa pojawiających się wątpliwości i to z kilku powodów. Po pierwsze, jak wskazuje się w uzasadnieniu do ustawy z dnia 10 lutego 2017 r., która wprowadziła typy przestępstw fakturowych do k.k. – zachowuje się przy tym możliwość „kwalifikowania zachowań o mniejszej społecznej szkodliwości czynu (zwłaszcza jeżeli ich skutkiem będzie uszczuplenie dochodów budżetowych w niższej wysokości) z przepisów Kodeksu karnego skarbowego, w szczególności z jego art. 62 § 1 i 2”. W grę wchodzi także możliwość zbiegu kwalifikacji prawnych z k.k. i z k.k.s. co do tego samego czynu zabronionego, czyli zastosowania instytucji tzw. idealnego zbiegu przestępstwa powszechnego i skarbowego w oparciu o art. 8 § 1 k.k.s.3 Oznacza to świadome i w pełni zamierzone podzielenie czynów społecznie szkodliwych, zagrażających finansom państwa na przestępstwa powszechne i przestępstwa skarbowe oraz poddanie sprawców tej grupy czynów zabronionych odpowiedzialności według dwóch różnych reżimów odpowiedzialności karnej z możliwością (a częściej z koniecznością) zastosowania ich obu łącznie.

W tym miejscu celowe jest zaprezentowanie zachowań nagannych związanych z fakturami VAT i podatkiem od towarów i usług, które zostały usytuowane w k.k.s. a ostatnio także w k.k. oraz wskazanie przedmiotu prawnokarnej ochrony w jakie godzą dane typy przestępstw.

W Kodeksie karnym skarbowym typy zachowań nagannych związane z fakturami VAT zostały spenalizowane w art. 62 k.k.s., a związane z wyłudzeniem nienależnego zwrotu podatku VAT w art. 76 k.k.s. Rodzajowym przedmiotem ochrony wskazanych typów czynów karnych skarbowych są obowiązki podatkowe i ich prawidłowe wykonywanie.

Indywidualnym przedmiotem ochrony na tle art. 62 k.k.s., w tym na tle interesującego nas w szczególności art. 62 §2 i §2a (a także art. 62 §5 k.k.s. statuującego wykroczenia skarbowe) – jest wiarygodność podatkowa faktur lub rachunków dokumentujących zdarzenia gospodarcze istotne z punktu widzenia zobowiązań podatkowych m.in. w zakresie podatku VAT.4 Czyn spenalizowany Tamże Tamże s. 4.

4 Por. I. Zgoliński, Wystawienie lub posługiwanie się nierzetelnym dokumentem podatkowym, Prokuratura. i Prawo 2012, nr 3, s. 163 i 167 oraz L. Wilk [w] L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 314-315.

2 3

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

85

w art. 62 §2 k.k.s. polega na wystawieniu w sposób nierzetelny (czyli niezgodnie ze stanem rzeczywistym – por. art. 53§22 k.k.s.) faktury lub rachunku albo na posługiwaniu się takim nierzetelnym dokumentem, za co grozi – po nowelizacji z dnia 1 grudnia 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 2024) - kara grzywny do 720 stawek dziennych albo kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od roku (do lat 5), albo obie te kary łącznie. W wypadku analogicznego czynu, gdy kwota podatku wynikająca z faktury albo suma kwot podatku wynikających z faktur jest małej wartości, grożąca sankcja jest łagodniejsza, gdyż za jego popełnienie grozi kara grzywny do 720 stawek dziennych albo kara pozbawienia wolności (od dni 5 do lat 5), albo obie te kary łącznie (dodany art. 62§2a k.k.s.). Wystawianie nierzetelnej faktury lub rachunku to fałszerstwo intelektualne polegające na sporządzeniu dokumentu o treści nieodpowiadającej prawdzie co do istotnych danych w nim zawartych tj. przede wszystkim dotyczących wystawcy, rodzaju i wielkości zdarzenia gospodarczego oraz jego wartości i naliczonego podatku. Mała wartość kwoty podatku wynikająca z faktury lub faktur cechująca odmianę uprzywilejowaną przestępstwa z art. 62§2a k.k.s. to wartość nieprzekraczająca w czasie popełniania czynu zabronionego dwustukrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia (zob. art. 53 §14 k.k.s., co oznacza, że w przypadku czynów popełnionych w 2017 r. będzie to nie więcej niż 400 000 zł.). Czyn będzie kwalifikowany jako typ podstawowy tego przestępstwa z art. 62 §2 k.k.s., gdy kwota podatku wynikająca z faktury albo suma kwot wynikająca z faktur będzie przekraczała tę małą wartość (tj. 400 000 zł.), przy czym górna granica tej kwoty nie została zakreślona, co oznacza, że może być ona duża (czyli przekraczać pięćsetkrotną wysokość minimalnego wynagrodzenia, co w 2017 r. oznacza kwotę powyżej 1. 000 000 zł.) lub nawet może być wielka (czyli przekraczać tysiąckrotną wysokość minimalnego wynagrodzenia tj. w 2017 r. - kwotę 2. 000 000 zł.).

Z kolei indywidualnym przedmiotem ochrony na tle art. 76 k.k.s. są zasoby finansowe określonych podmiotów publicznoprawnych powstałe z wpłaconych, należnych podatków - przed ich nieuprawnionym narażeniem na uszczuplenie lub wręcz uszczupleniem. Czyn zabroniony z art. 76 k.k.s. polega na wprowadzeniu w błąd właściwego organu przez podanie danych niezgodnych ze stanem rzeczywistym (czyli nierzetelnych, nieprawdziwych, fałszywych) lub zatajeniu rzeczywistego stanu rzeczy i narażenie na nienależny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej, w tym w szczególności podatku VAT lub jej zaliczenie na poczet zaległości podatkowej lub bieżących albo przyszłych zobowiązań podatkowych. Czyn ten w typie podstawowym jest przestępstwem zagrożonym karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności (od 5 dni do 5 lat) albo obu tymi karami łącznie. W art. 76 §2 k.k.s. została przewidziana odmiana uprzywilejowana tego przestępstwa, zagrożona karą grzywny do 720 stawek dziennych, z uwagi na małą wartość kwoty (tj. nieprzekraczającą dwustukrotności minimalnego wynagrodzenia – zob. art. 53 § 14 k.k.s., czyli kwoty 400 000 zł.) narażonej na nienależny zwrot. Jeżeli kwota narażona na nienależny zwrot podatku nie przekracza ustawowego progu (czyli pięciokrotności minimalnego wynagrodzenia – zob. art. 53 § 6 w zw. z §3 k.k.s.)

– czyn ma status wykroczenia skarbowego zagrożonego karą grzywny w granicach od 1/10 do 20-krotności minimalnego wynagrodzenia (zob. art. 76 §3 i art. 47§1 i Ius Novum 2/2017

86

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

48§1 k.k.s.). Przestępstwa skarbowe z art.76 §1 i 2 k.k.s. (podobnie jak wykroczenie z art. 76 §3 k.k.s.) są czynami umyślnymi o charakterze materialnym, których skutkiem jest narażenie podatkowej należności publicznoprawnej na nienależny zwrot lub zaliczenie na poczet zaległości podatkowej lub bieżących albo przyszłych zobowiązań podatkowych, czyli spowodowanie konkretnego niebezpieczeństwa takiego zwrotu lub zaliczenia, co oznacza, że zaistnienie uszczerbku finansowego było wysoce prawdopodobne, choć nie musiało nastąpić (por. art. 53§28 w zw. z § 29 k.k.s.). Sprawcą czynów zabronionych z art. 76 k.k.s. może być każdy człowiek, który zachowa się w opisany, naganny sposób a nie tylko ten kto ma status podatnika. To oznacza, że na podstawie tego przepisu może odpowiadać zarówno ten kto prowadzi działalność gospodarczą i jest zobowiązany do płacenia podatków, w tym np. podatku VAT, jak i ten kto w ogóle żadnej działalności gospodarczej nie prowadzi i wystawia tzw. fikcyjne faktury VAT i na ich podstawie występuje o nienależny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej.5 Czyny z art. 76 k.k.s. są dokonane – jak trafnie ujmuje to T. Oczkowski – „z chwilą dostarczenia (doręczenia) do właściwego organu podatkowego żądania zwrotu, opartego na nieprawdziwych danych, które wywołuje stan konkretnego niebezpieczeństwa nienależnego zwrotu podatku VAT.”6 Nowowprowadzone do k.k. tzw. przestępstwa fakturowe usytuowane zostały w rozdziale XXXIV grupującym Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów.

Oznacza to, że rodzajowym przedmiotem ochrony w wypadku wszystkich typów przestępstw tam zamieszczonych jest wiarygodność dokumentów, które mogą się znaleźć lub są używane w publicznym obrocie. W myśl definicji ustawowej zawartej w art. 115 § 14a k.k. faktura jest to dokument, o którym mowa w art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz.

710, z późn. zm.), czyli dokument w formie papierowej lub w formie elektronicznej zawierający dane wymagane ustawą i przepisami wydanymi na jej podstawie. Przy przestępstwach tzw. fakturowych dokument jakim jest faktura jest przedmiotem zabronionej czynności wykonawczej. W przypadku przestępstwa z art. 270a k.k. czynność ta ma postać fałszerstwa materialnego godzącego w autentyczność tego dokumentu, do wystawienia którego dany podmiot nie ma prawa lub polega na użyciu takiego dokumentu. Indywidualnym przedmiotem ochrony na gruncie tego typu przestępstwa jest autentyczność i związana z nią wiarygodność treści sporządzonej faktury. W przypadku typu przestępstwa z art. 271a k.k. przedmiotem czynności wykonawczej jest też faktura lub faktury, a czynnością penalizowaną jest fałszerstwo intelektualne polegające na wystawieniu faktury o treści nieprawdziwej lub na użyciu takiej faktury lub faktur. Jest to przestępstwo (w jego pierwszej z wymienionych postaci) indywidualne, którego sprawcą jest osoba uprawniona do wystawienia faktury, która zawiera w niej treści niezgodne z prawdą. Indywidualnym przedmiotem ochrony w przypadku czynu przestępnego, ujętego w art. 271a k.k. jest wiarygodność i zaufanie do treści wystawianych faktur. W przypadku obu wskazanych powyżej typów 5 Zob. np. L. Wilk (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 368-369.

6 T. Oczkowski (w:) V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2013 r., s. 239.

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

87

przestępstw - dalszym przedmiotem ochrony, który jednak stanowił główny powód utworzenia tych nowych przestępstw tzw. fakturowych - jest interes finansowy państwa związany z tym, aby uzyskiwać należne wpływy (dochody) z tytułu podatków VAT i nie dopuszczać do strat związanych z wyłudzeniami ze Skarbu Państwa nienależnego zwrotu podatku VAT lub innych należności o charakterze podatkowym. Zarówno bliższy, jak i dalszy indywidualny przedmiot ochrony typu przestępstwa z art. 271a k.k. i przestępstwa skarbowego z art. 62 §2 i 2a k.k.s. jest taki sam. Powstaje zatem pytanie, dlaczego typ przestępstwa z art. 271a k.k. został usytuowany w k.k., a nie w k.k.s.? skoro ten ostatni kodeks został stworzony specjalnie po to, aby chronić interesy i zasoby finansowe Państwa (a także jednostek samorządu terytorialnego i Unii Europejskiej).

Jaka jest wzajemna relacja między tymi dwoma typami przestępstw: powszechnym oraz skarbowym? Jaka jest różnica i relacja między typem przestępstwa z art. 271a k.k. a typem przestępstwa skarbowego z art. 76 §1 i 2 k.k.s.?

Dodany, nowy art. 270a k.k. statuuje przestępstwo powszechne o charakterze kierunkowym polegające na podrabianiu lub przerabianiu faktury – w celu użycia jej za autentyczną – w zakresie okoliczności faktycznych mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym albo na używaniu takiej faktury jako autentycznej. Czynowi temu nadano rangę dość poważnego występku. Został on zagrożony karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat (zob. §1). Jeżeli sprawca dopuszcza się takiego czynu wobec faktury lub faktur, zawierających kwotę należności ogółem, której wartość jest wielka (czyli przekracza 1.000 000 zł. – art. 115 §6 k.k.), albo uczynił sobie stałe źródło dochodu z popełnienia przestępstwa – czyn ma rangę zbrodni, za którą grozi kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 (do lat 15) – zob. § 2. W art. 270a §3 k.k. przewidziano także odmianę uprzywilejowaną przestępstwa fałszowania faktur, o jakim mowa w §1, gdy jest to wypadek mniejszej wagi. Czyn ten jest występkiem, za który grozi kara grzywny (od 10 do 540 stawek dziennych), kara ograniczenia wolności (od miesiąca do lat 2) albo kara pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2.

Dodany przepis art. 271a k.k. penalizuje wystawienie faktury lub faktur, gdy podaje się w nich nieprawdę co do okoliczności faktycznych mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym, jeżeli zawierają one kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest znaczna (czyli przekraczająca 200 000 zł. – zob. art. 115 §7 k.k.). Penalizowane jest też alternatywnie używanie takiej faktury lub faktur. Za przestępstwo to grozi kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat (§1). Jeżeli sprawca dopuszcza się opisanego czynu wobec faktury lub faktur, zawierających kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest wielka albo uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, czyn jest zbrodnią, zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 3 lat (do lat 15) - § 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca czynu określonego w § 1, popełnia występek, który jest zagrożony karą pozbawienia wolności (od miesiąca) do 3 lat (§3).

Dla obydwu typów zachowań nagannych tych, które zostały określone w art.

270a §1 k.k. oraz w art. 271a §1 k.k. sformułowano w art. 277a k.k. wspólną odmianę Ius Novum 2/2017

88

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

najsurowiej kwalifikowaną, gdy przedmiotem wykonawczym uczyniono fakturę lub faktury, zawierające kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest większa niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości, a więc przekracza kwotę 5 000 000 zł. (zob. art. 115 § 6 k.k.). Czynom dotyczącym takich faktur nadano status ciężkiej zbrodni i zagrożono je karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 (do lat 15) do alternatywnego wyboru z karą 25 lat pozbawienia wolności.

We wszystkich nowowprowadzonych typach przestępstw tzw. fakturowych oraz ich odmianach, przedmiotem czynności wykonawczych są faktury, a w szczególności ich treść dotycząca okoliczności faktycznych, które mogą mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym. Znaczące okoliczności faktyczne, o których mowa w art. 270a, 271a i 277a k.k. to prawie wszystkie dane, które powinna zawierać każda faktura VAT. Zostały one wyszczególnione w art.

106e ustawy o podatku od towarów i usług. Chodzi w szczególności o: datę jej wystawienia; kolejny numer identyfikujący daną fakturę; określenie podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; numer identyfikacyjny podatnika i nabywcy towarów lub usług; datę dokonania lub zakończenia dostawy towarów lub wykonania usługi a niekiedy też datę otrzymania zapłaty; nazwę (rodzaj) towaru lub usługi; miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług; cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto); kwoty wszelkich upustów lub obniżek cen o ile nie zostały uwzględnione w cenie jednostkowej netto; wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług objętych transakcją bez podatku (wartość sprzedaży netto); stawkę podatku; sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku; kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku; kwotę należności ogółem. W określonych w ustawie przypadkach faktura powinna zawierać pewne dodatkowe dane, które mają lub mogą mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu.

Wszystkie wprowadzone do k.k. przestępstwa fakturowe mają charakter formalny. Żaden skutek nie należy do ich ustawowych znamion. Wysokości należności publicznoprawnych do zapłacenia lub zwrotu stanowią wyłącznie wartości nominalne, które zostały uwidocznione w sfałszowanych lub nierzetelnych fakturach, a które stanowią zarazem kryteria rozwarstwienia poszczególnych czynów nagannych na typ podstawowy przestępstwa, gdy wartość ta nie jest wielka (art. 270a §1, 271a §1 k.k.), na odmianę kwalifikowaną przestępstwa, gdy wartość ta jest wielka lub sprawca z popełnienia danego typu przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu (art. 270§2, 271§2 k.k.) i na odmianę jeszcze bardziej kwalifikowaną, gdy wartość ta jest pięciokrotnie większa, niż kwota określająca mienie wielkiej wartości (art. 277a w zw. z art. 270a §1 albo w zw. z art. 271a §1 k.k.). Przestępstwa fakturowe usytuowane w k.k. należą zatem do typów przestępstw z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo dochodów i zasobów finansowych państwa. Ich istota i związana z tym społeczna szkodliwość polega tak naprawdę na tym, że stanowią one swoiste czynności przygotowawcze, a w przypadku użycia fałszywej Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

89

lub nierzetelnej faktury lub faktur – swoiste usiłowanie zamachu na dochody finansowe państwa. Ich konfrontacja, w szczególności z typem przestępstwa materialnego z art. 76 §1 k.k.s., który penalizuje wprowadzenie w błąd organu i narażenie m.in. na nienależny zwrot podatku VAT tj. na spowodowanie konkretnego niebezpieczeństwa takiego zwrotu, gdy kwota narażona na zwrot przekracza 400 000 zł. (por. art. 53 § 28 i 29 oraz § 14 k.k.s.), co jest zagrożone sankcją alternatywnokumulatywną z karą grzywny do 720 stawek dziennych, karą pozbawienia wolności (od dni 5 do 5 lat) oraz możliwością orzeczenia tych obu kar łącznie – to zastanawia dlaczego, gdy takiej realnej i wysoce prawdopodobnej groźby nie ma, a przy tym chodzi o nominalnie wyrażoną w fakturze kwotę przekraczającą 200 000 zł. sankcja grożąca jest znacznie surowsza, gdyż przewiduje tylko karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8 (zob. art. 271a §1 k.k.). Konfrontacja zarówno ustawowych opisów przestępstw z k.k., jak i z k.k.s. oraz grożących za nie sankcji skłania do wniosku, że w procesie kryminalizacji tzw. przestępstw fakturowych złamano kilka zasad. Po pierwsze, dokonano niewłaściwego ich usytuowania w k.k., zamiast w k.k.s., gdzie przecież w art. 62 penalizuje się czyny naganne związane z fakturami oraz rachunkami i można było tam dołożyć odmiany kwalifikowane. Dzielenie przestępstw nie według kryteriów merytorycznych a ze względów politycznokryminalnych sprawia, że system prawa staje się niekonsekwentny i niejasny. Po drugie, dokonując ocen prawnokarnych, które zostały odzwierciedlone w sankcjach tzw. przestępstw fakturowych zachwiano proporcje między przestępstwami skutkowymi z art. 76 §1 i 2 k.k.s. narażającymi naliczony podatek na konkretne niebezpieczeństwo jego nienależnego zwrotu a przestępstwami bezskutkowymi z k.k., za które przewidziano nieproporcjonalnie surowe zagrożenia karne. Po trzecie, czyniąc z bezskutkowych przestępstw fakturowych – zbrodnie, a w przypadku czynów z art. 277a k.k. zbrodnie najcięższe, zagrożone nawet karą 25 lat pozbawienia wolności naruszono aksjologię i spójność systemu prawa karnego w zakresie ochrony poszczególnych dóbr prawnych. Stopień ochrony dobra jakim jest wiarygodność dokumentów nie powinien być analogiczny jak stopień ochrony takich najcenniejszych dóbr jak: życie ludzkie przed eksterminacją (art.118 §1 i 2 k.k.) lub innymi zbrodniami przeciwko ludzkości (art. 118a k.k.), a nawet pojedynczym zabójstwem (art. 148§1-3 k.k.), ani jak: pokój (art. 117 §1 k.k.), niepodległy byt państwowy lub integralność terytorialna naszego państwa (art. 127 k.k.). Również uzasadnianie celowości uczynienia zbrodniami czynów polegających na fałszowaniu faktur lub posługiwania się takimi fakturami albo na wystawianiu lub używaniu faktur nierzetelnych i zagrożenia ich bardzo surowymi karami – koniecznością działania odstraszającego na potencjalnych sprawców7 – nie uwzględnia ustaleń kryminologicznych, z których jednoznacznie wynika, że nie surowość kar a ich nieuchronność ma moc ogólnoprewencyjną. A to oznacza, że przede wszystkim należałoby uszczelnić system podatkowy i uaktywnić organy ścigania w ujawnianiu przestępstw godzących pośrednio lub bezpośrednio w finanse państwa. Poza tym trzeba mieć na względzie, że najlepszym sposobem zwalczania 7 Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy VIII. 888), s. 3.

Ius Novum 2/2017

90

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

przestępczości nastawionej na osiąganie korzyści finansowych jest stosowanie sankcji o takim samym charakterze, aby popełnianie przestępstw danego typu nie opłacało się finansowo. Odpowiednimi środkami reakcji jest więc kara grzywny, kara ograniczenia wolności, przepadek przedmiotów, przepadek korzyści majątkowych pochodzących chociażby pośrednio z przestępstwa, a także środki karne zakazujące określonej aktywności jak: zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej, wykonywania określonego zawodu lub pełnienia określonej funkcji. Trzeba mieć także na uwadze, że egzekucja przymusowa jakichkolwiek należności finansowych od sprawcy jest mało skuteczna. Dlatego celowe jest wykorzystywanie instytucji gwarantujących sprawcy przestępstw godzących w interesy finansowe państwa, które zapewniają jemu łagodniejszą odpowiedzialność karną, a fiskusowi państwa odzyskanie utraconych należności przez ich dobrowolny zwrot. A takie instytucje i mechanizmy przewiduje Kodeks karny skarbowy. Możliwość orzekania kar pozbawienia wolności i to surowych nikogo nie odstraszy od popełniania zyskownych przestępstw, a zwłaszcza dominujących w ich popełnianiu członków zorganizowanych grup przestępczych. Orzekanie bezwzględnych kar pozbawienia wolności może jedynie pogrążyć finanse państwa z uwagi na wysokie koszty utrzymania skazanych, którzy odbywają karę pozbawienia wolności, wynoszące 3 150 zł. miesięcznie na jednego skazanego przebywającego w zakładzie karnym.8 Karanie karą pozbawienia wolności sprawców przestępstw, którzy chodząc po ulicach nie są groźni dla najcenniejszych i nieodnawialnych dóbr takich jak życie lub zdrowie ludzkie lub wolność osobista lub w sferze seksualnej - zupełnie się nie opłaca ani społeczeństwu, ani państwu.

W art. 277b k.k. przewidziano możliwość orzeczenia za przestępstwa fakturowe obok kary pozbawienia wolności również kary grzywny w wysokości ekstraordynaryjnej, tj. wyższej niż podstawowa, o jakiej mowa w art. 33 §1 k.k., a mianowicie w wysokości do 3000 stawek dziennych. Daje to możliwość wymierzenia kary grzywny za przestępstwo powszechne w maksymalnej wysokości 6 000 000 zł. (3000 stawek dziennych x 2000 zł. – zob. art. 33 §3 k.k.). Dla porównania trzeba wskazać, że kara grzywny orzeczona za większość przestępstw skarbowych, w tym za przestępstwa fakturowe z art. 62 § 2 k.k.s. i za przestępstwo m.in. wyłudzenia zwrotu podatku VAT z art. 76 §1 lub 2 k.k.s. może wynosić maksymalnie 19 200 000 zł. (720 stawek dziennych x 400 x 66,666 zł.- por. art. 23 § 3 k.k.s.). To oznacza, że kary grzywny przewidziane w prawie karnym skarbowym w wyższym stopniu są w stanie uświadomić nieopłacalność popełniania przestępstw godzących w interesy i zasoby finansowe państwa, a ponadto wpływy z grzywien stanowią dochód Skarbu Państwa. Ich nieuiszczenie się nie opłaca, gdyż wówczas ulegają zamianie na zastępcze kary pozbawienia wolności (por. art. 46 k.k.w. w zw. z art.

178 §1 k.k.s.). Ten sposób i mechanizm karania jest znacznie lepszy i nie powinien być zastępowany karami przewidzianymi w Kodeksie karnym dla sprawców przestępstw powszechnych.

8 Zob. dane ze stycznia 2017 r.,finanse.wp.pl/gid,18665993,kat,1033699,title,Ile-taknaprawde-kosztuje-utrzymanie- dostęp dnia 27 marca 2017 r..

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

91

Penalizacja przestępstw fakturowych w k.k.s. a nie w k.k. nie wymagałaby też tworzenia dalszych kazuistycznych rozwiązań o wątpliwej skuteczności, zawartych w art. 277c i 277d k.k., dotyczących kwestii wymiaru kary dla sprawców, który zdecydowali się na dokonanie samodenuncjacji albo na współpracę z organami ścigania w związku z wykryciem popełnionego czynu i jego sprawcy, gdyż k.k.s. zawiera znacznie lepsze regulacje dla takich przypadków stanowiące rzeczywistą – a nie iluzoryczną - zachętę do takich pożądanych zachowań (zob. art. 16 i 36 k.k.s.). Również w art. 60 k.k. normującym instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary, przewiduje się szczególne rozwiązania dla tzw. skruszonych przestępców.

Dlatego nie wydaje się, aby było konieczne tworzenie specjalnych uregulowań pozwalających na nadzwyczajne złagodzenie kary sprawcom przestępstw fakturowych, jeśli na to zasługują. Wprowadzanie do Części szczególnej k.k. specjalnych, nieco tylko odmiennych rozwiązań i dyrektyw dotyczących nadzwyczajnie złagodzonego wymiaru kary dla sprawców konkretnych typów przestępstw zaburza ugruntowany podział materii regulowanej w Kodeksie karnym na uregulowania i instytucje Części ogólnej k.k. i Części szczególnej k.k.

Poza zbędną kazuistyką, wprowadza to pewien chaos normatywny, co może dezorientować nie tylko adresatów norm prawnokarnych, ale także profesjonalistów zajmujących się ich stosowaniem. Przekonanie projektodawców i ustawodawcy, że sytuowanie szczególnych rozwiązań pozwalających na nadzwyczajne złagodzenie kary bezpośrednio przy typach przestępstw, jakich może to dotyczyć – w wyższym stopniu wpływa na określone zachowania sprawców po ich popełnieniu - opiera się na niesprawdzonym założeniu, że sprawcy określonych typów przestępstw, w tym zwłaszcza nastawionych na uzyskiwanie korzyści finansowych kosztem budżetu państwa sami (bez udziału prawników) analizują swoją sytuację prawnokarną w razie wykrycia ich przestępstwa, a tym bardziej, że robią to po popełnieniu przestępstwa i przed jego ujawnieniem.

W nowym art.277c §1 k.k. unormowano swoisty tzw. czynny żal po popełnieniu przestępstwa fakturowego, o jakim mowa w art. 270a §1 lub 2 lub w art. 271a §1 lub 2 k.k. Pod względem wymaganych przesłanek jego wyrażenia jest on zbliżony do czynnego żalu karnego skarbowego z art. 16 k.k.s. (zob. w szczególności art. 16 § 1 i §5 pkt 1 k.k.s.). Różni się natomiast zdecydowanie prawnokarnymi konsekwencjami.

Czynny żal karny skarbowy skutkuje tym, że sprawca pomimo dokonania przestępstwa nie podlega karze, a czynny żal, o jakim mowa w art. 277c §1 k.k. skutkuje obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem kary, pod warunkiem, że prokurator wystąpi z takim wnioskiem (czyli nadzwyczajne złagodzenie kary cechuje się w tym wypadku tzw. obligatoryjnością względną zależną od prokuratorskiego uznania). Warunkiem łagodniejszego potraktowania sprawcy wymienionego przestępstwa fakturowego jest samodenuncjacja po popełnieniu przestępstwa, czyli zawiadomienie o jego popełnieniu przez sprawcę i to w czasie zanim organ powołany do ścigania przestępstw się o nim dowiedział. Nadto wymaga się od sprawcy, aby ujawnił wszystkie istotne okoliczności popełnienia przestępstwa oraz wskazał czyny pozostające w związku z popełnionym przestępstwem fakturowym i ich sprawców. Naiwnością jest zakładanie, że sprawca przestępstwa fakturowego dokona samodenuncjacji, jeśli nie będzie miał zagwarantowanej bezkarności Ius Novum 2/2017

92

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

(jak to jest przy czynnym żalu karnym skarbowym – zob. art. 16 §1 k.k.s.), a wręcz przeciwnie gdy ma zagwarantowane skazanie za surowo penalizowane przestępstwo z ewentualną możliwością nadzwyczajnego złagodzenia wymierzanej kary, której mógłby przecież w ogóle uniknąć, gdyby sam nie ujawnił popełnionego przez siebie przestępstwa.

Drugą iluzoryczną zachętę do samodenuncjacji w postaci dalej idącej możliwości łagodniejszego ukarania sprawcy przestępstwa fakturowego przewiduje art. 277c §2 k.k. Daje on fakultatywną możliwość odstąpienia przez sąd od wymierzenia sprawcy kary, jeśli prokurator złoży taki wniosek. Możliwość ta dotyczy pociągania sprawcy do odpowiedzialności karnej za jakiegokolwiek z przestępstw fakturowych, ujęte w art. 270a lub 271a k.k. Nie dotyczy natomiast najcięższej zbrodni fakturowej z art. 277a k.k. (tj. gdy kwota należności wynikająca z fałszywych lub nierzetelnych faktur jest większa niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości).

Warunkiem, aby prokurator złożył stosowny wniosek, a sąd rozważył możliwość odstąpienia od wymierzenia sprawcy kary jest po pierwsze: samodenuncjacja i ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności popełnionego przestępstwa zanim organ ścigania się o nim dowiedział oraz wskazanie czynów powiązanych z tym przestępstwem i ich sprawców, a po drugie: zwrócenie w całości albo w istotnej części korzyści majątkowej osiągniętej z popełnionego przestępstwa.

Spełnienie powyższych warunków, wymienionych w art. 277c §2 k.k. przez sprawcę najcięższej zbrodni fakturowej z art. 277a k.k. – stanowi podstawę do ewentualnego zastosowania wobec niego przez sąd instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (zob. art. 277c §3 k.k.).

W art. 277d k.k. rozszerzono możliwość wymiaru kary z zastosowaniem instytucji nadzwyczajnego jej złagodzenia na sprawców przestępstw fakturowych, którzy co prawda nie dokonali samodenuncjacji po jego popełnieniu, jednak wówczas, gdy wszczęto przeciwko nim postępowanie karne, zdecydowali się na podjęcie współpracy z organami ścigania i ujawnili wszystkie znane im istotne okoliczności tego przestępstwa, które nie były znane dotąd temu organowi, a ponadto wskazali na inne czyny pozostające w związku z popełnionym przestępstwem oraz ich sprawców. W przypadku sprawców najcięższych zbrodni fakturowych, które zostały ujęte w art. 277a k.k. do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary wymagane jest dodatkowo dokonanie zwrotu całości lub przynajmniej istotnej części korzyści majątkowej osiągniętej z tego przestępstwa. Zaznaczyć należy, że jest to jedyne spośród czterech nowowprowadzonych do k.k. uregulowań zawartych w art. 277c §1, 2 i 3 oraz w art. 277d k.k., które może spełnić oczekiwaną funkcję polityczno-kryminalną pomocy w ujawnianiu przestępstw fakturowych, mechanizmów i sprawców ich popełniania.

Należy jednak zauważyć, że uregulowanie zawarte w art. 277d k.k. jest dość podobne do unormowania o charakterze ogólnym, zawartego w art. 60 §4 k.k., które jest przeznaczone do uniwersalnego stosowania bez względu na typ popełnionego przestępstwa, za które sprawca został pociągnięty do odpowiedzialności karnej i należałoby je wykorzystywać lub sytuować obok niego analogiczne rozwiązania z ewentualnymi modyfikacjami, gdy uzna się to za celowe. Rozpraszanie instytucji o podobnych celach i funkcjach nie jest dobrym rozwiązaniem.

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

93

Pozostaje do bliższego rozważenia także kwestia proporcjonalności i spójności ocen prawnokarnych czynów polegających na wystawieniu faktury lub faktur w sposób nierzetelny albo na posługiwaniu się takim dokumentem, co wyczerpuje znamiona ustawowe typu przestępstwa (a niekiedy wykroczenia) karnego skarbowego ujętego w art. 62 §2 albo §2a k.k.s., a jednocześnie przestępstwa powszechnego z art. 271a k.k. albo z art. 277a k.k.. I tak, gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot podatku wynikająca z faktur: 1. jest małej wartości tzn. w 2017 r. nie przekracza kwoty 400 000 zł. (por. art. 53 §14 k.k.s.) – czyn zabroniony wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego ujętego w art. 62 § 2a k.k.s., za które grozi kara grzywny do 720 stawek dziennych albo kara pozbawienia wolności (od 5 dni do 5 lat) albo obie te kary łącznie; 2. przekracza tzw. małą wartość, czyli w 2017 r. przekracza kwotę 400 000 zł. (por. art. 53 §14 k.k.s.) - czyn zabroniony wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego ujętego w art. 62 §2 k.k.s., za które grozi kara grzywny do 720 stawek dziennych, kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od roku (do lat 5) albo obie te kary łącznie; 3. jest znaczna tj. przekracza wartość 200 000 zł. (zob. art. 115 § 7 w zw. z §5 k.k.) – czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa powszechnego ujętego w art. 271a §1 k.k., za które grozi kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat; 4. jest wielka tj. przekracza wartość 1 000 000 zł. (zob. art. 115 § 6 k.k.) albo sprawca uczynił sobie stałe źródło dochodu z popełnienia przestępstwa – czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa powszechnego ujętego w art. 271a § 2 k.k., za które grozi kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 (do lat 15); 5. jest większa niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości tj. przekracza wartość 5 000 000 zł. – czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa powszechnego ujętego w art. 277a k.k., za które grozi kara pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 5 lat albo kara 25 lat pozbawienia wolności; W przepisie art. 271a §3 k.k. jest jeszcze przewidziany tzw. wypadek mniejszej wagi w stosunku do przestępstwa fakturowego z art. 271a §1 k.k., za który grozi kara pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3. Z tego przepisu mogą być kwalifikowane – co do zasady, ale nie tylko – przestępstwa fakturowe polegające na wystawieniu nierzetelnych faktur lub ich użyciu, gdy ogólna kwota należności z nich wynikająca nie stanowi wartości znacznej tj. nie przekracza 200 000 zł.

Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, że te prawnokarne oceny znajdujące swój wyraz w grożących sankcjach są bardzo zróżnicowane i nie zawsze spójne, a niekiedy nieproporcjonalnie surowe.

Przedstawiona powyżej bliższa charakterystyka przestępstw oraz wykroczeń fakturowych skarbowych i przestępstw fakturowych powszechnych skłania do zastanowienia się nad kwestią kwalifikacji prawnej poszczególnych czynów nagannych polegających na wystawianiu nierzetelnej faktury lub faktur lub ich użyciu. Mając na uwadze instytucję idealnego zbiegu przestępstw (lub wykroczeń) należących do dwóch różnych działów prawa karnego, jakim jest prawo karne skarbowe oraz prawo karne powszechne - przewidzianą w art. 8 k.k.s. - należy dojść do wniosku, że może zachodzić idealny zbieg między następującymi wykroczeniami skarbowymi lub przestępstwami skarbowymi a przestępstwami powszechnymi: Ius Novum 2/2017

94

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

- wykroczeniem z art. 62 §5 k.k.s. stanowiącym wypadek mniejszej wagi, gdy m.in. kwota podatku wynikająca z faktury lub faktur lub suma kwot nie przekracza w 2017 r. 10 000 zł (zob. art. 53 § 8, 6 i 4 k.k.s.) i z przestępstwem z art. 271a §3 k.k. stanowiącym wypadek mniejszej wagi, za który można uznać (z pewnym uproszczeniem) taki, gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot nie przekracza 200 000 zł; albo - przestępstwem z art. 62§2a k.k.s., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot jest małej wartości (tj. w 2017 r. przekracza 10 000 zł., ale nie przekracza 400 000 zł.) i z przestępstwem z art. 271a §1 k.k., gdy kwota ta lub suma kwot przekracza 200 000 zł., ale nie przekracza 400 000 zł.; albo - przestępstwem z art. 62§2 k.k.s., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot przekracza tzw. małą wartość (tj. w 2017 r. - 400 000 zł.) i z przestępstwem z art. 271a §1 k.k., gdy jednocześnie nie przekracza ona 1 000 000 zł; albo - przestępstwem z art. 62§2 k.k.s., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot przekracza tzw. małą wartość (tj. w 2017 r. - 400 000 zł.) i z art.

271a §2 k.k., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot przekracza jednocześnie 1 000 000 zł., ale nie przekracza 5 000 000 zł.; albo - przestępstwem z art. 62 §2 k.k.s., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot przekracza tzw. małą wartość (tj. w 2017 r. - 400 000 zł.) i z przestępstwem art. 277a k.k., gdy kwota podatku wynikająca z faktury lub suma kwot przekracza 5 000 000 zł.

Przedstawiona analiza uregulowań przestępstw fakturowych w k.k. i analogicznych pod względem czynności wykonawczej przestępstw oraz wykroczeń fakturowych w k.k.s. wskazuje na kilka możliwych idealnych zbiegów, co będzie skutkować zawsze koniecznością skazania sprawcy na podstawie każdego ze zbiegających się przepisów i wymierzenia w oparciu o każdy z nich stosownych kar (zob. art. 8 §1 k.k.s.). Zauważyć bowiem należy, że eliminacja wielości ocen w oparciu o poszczególne zasady, w tym zasadę lex specialis derogat legi generali odbywa się tylko w ramach tych samych działów prawa karnego a nie między różnymi działami.9 Istota idealnego zbiegu czynów zabronionych polega właśnie na tym, że zaistniałego zbiegu nie eliminuje się, a stosuje się wszystkie zbiegające się przepisy i na ich podstawie skazuje się sprawcę i wymierza jemu kary w oparciu o poszczególne sankcje.10 Zgodnie z art. 8 § 2 k.k. wykonaniu podlegać będzie 9 Zob. V. Konarska-Wrzosek, objaśnienia do art. 8 k.k.s. (w:) I. Zgoliński (red.), Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017 r. (w druku) oraz G. Łabuda, Nierzetelne wystawianie faktur – oszustwo pospolite czy oszustwo podatkowe? Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, Monitor Podatkowy 2004, nr 6, s. 50-52. Odmiennie L. Wilk [w] L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 53-55. Por. też na ten temat I. Zgoliński, Wystawienie lub posługiwanie się nierzetelnym dokumentem podatkowym, Prokuratura i Prawo 2012, nr 3, s. 167; P. Kardas (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2012, LEX oraz A. Wielgolewska (w:) A. Piaseczny, A. Wielgolewska, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2012, LEX. 10 Wielokrotnie zwracał uwagę na to SN – zob. uchwała 7 sędziów SN z dnia 24 stycznia 2013 r., KZP 19/12, OSNKW 2013, z. 2, poz. 13; postanowienie SN z dnia 24 stycznia 2013 r., I KZP 21/12, OSNKW 2013, z. 2, poz. 14; postanowienie SN z dnia 8 kwietnia 2009 r., IV KK 407/08, LEX nr 503265; zob. też wyrok SN z dnia 10 października 2016 r., IV KK 152/16, LEX nr 2148637.

Ius Novum 2/2017

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE – ICH WAGA, KWALIFIKACJA PRAWNA I MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO

95

tylko najsurowsza z orzeczonych kar, co w wypadku zbiegu z przestępstwem fakturowym powszechnym z art. 271a k.k. albo z art. 277a k.k. i orzeczeniem przez sąd kar w oparciu o przewidziane tam sankcje proste zawierające tylko karą pozbawienia wolności – będzie to zawsze kara pozbawienia wolności i to ta, która została orzeczona w wymiarze najwyższym. Jeżeli obok orzeczonych kar zostaną orzeczone także kary grzywny – to wykonaniu podlegać będzie ta z nich, której wymiar jest najsurowszy. Również wykonaniu podlegać będą środki karne i środki zabezpieczające nawet wtedy, gdy zostały orzeczone tylko za jedno zbiegające się przestępstwo (zob. art. 8 §2 i 3 k.k.s.).

Z uwagi na zaistnienie zbiegu idealnego w każdym przypadku wystawienia nierzetelnej faktury lub faktur lub ich użycia, a tym samym na konieczność orzekania na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów by w końcowym rezultacie wykonać tylko kary najsurowsze – powstaje pytanie o sens wprowadzenia takich, nakładających się zawsze na siebie, rozwiązań normatywnych? Nie w takim celu była tworzona instytucja idealnego zbiegu przestępstw. Wydaje się, że znacznie prostszym i tym samym lepszym rozwiązaniem dotyczącym tzw. przestępstw fakturowych byłoby utworzenie odpowiednich odmian kwalifikowanych w Kodeksie karnym skarbowym albo uchylenie w k.k.s. przepisów art. 62 § 2 i 2a dotyczących określonych przestępstw fakturowych, co do których zdecydowano się na ich penalizację w k.k. Wprowadzenie do systemu prawa karnego omawianych, nowych rozwiązań nie zasługuje na pozytywną ocenę.

BIOBLIOGRAFIA Kardas P. (w:) Kardas P., Łabuda G., Razowski T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2012, LEX. Konarska-Wrzosek V., objaśnienia do art. 8 k.k.s. (w:) I. Zgoliński (red.), Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017 r. (w druku). Łabuda G., Nierzetelne wystawianie faktur – oszustwo pospolite czy oszustwo podatkowe?

Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, Monitor Podatkowy 2004, nr 6.

Oczkowski T. (w:) Konarska-Wrzosek V., Oczkowski T., Skorupka J., Prawo i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2013.

Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy VIII. 888).

Wielgolewska A. (w:) Piaseczny A., Wielgolewska A., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2012, LEX. Wilk L. (w:) Wilk L., Zagrodnik J., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016.

Zgoliński I., Wystawienie lub posługiwanie się nierzetelnym dokumentem podatkowym, Prokuratura i Prawo 2012, nr 3.

Ius Novum 2/2017

96

VIOLETTA KONARSKA-WRZOSEK

PRZESTĘPSTWA FAKTUROWE: ICH ZNACZENIE, KLASYFIKACJA PRAWNA ORAZ MIEJSCE W SYSTEMIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO Streszczenie Treść artykułu została poświęcona nowowprowadzonym do Kodeksu karnego, ustawą z dnia 10 lutego 2017 r. (Dz.U. poz. 244), typom przestępstw tzw. fakturowych, które usytuowano w dodanych art. 270a, 271a i 277a k.k. w rozdziale XXXIV k.k. grupującym przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów. Autorka analizuje ratio legis wprowadzenia tych nowych uregulowań do k.k. mając na uwadze bliższy i dalszy przedmiot ochrony tzw. przestępstw fakturowych, które są spenalizowane także w k.k.s. Wskazuje również na prawnokarne konsekwencje penalizacji wystawiania nierzetelnych faktur lub ich używania zarówno w k.k., jak i w k.k.s., co nieuchronnie prowadzi w każdym wypadku do tzw. idealnego zbiegu przestępstw fakturowych skarbowych (z art. 62 § 1 i 62a §1 k.k.s.) i przestępstw fakturowych powszechnych (z art. 271a i 277a k.k.). Autorka krytycznie ocenia przyjęte rozwiązanie oraz nadanie tym nowym, bezskutkowym przestępstwom dodanym do k.k., mającym chronić wiarygodność wystawianych faktur (a de facto interesy i zasoby finansowe państwa) statusu przestępstw powszechnych i to w niektórych wypadkach o randze zbrodni, w tym zbrodni najcięższej – zagrożonej alternatywnie karą 25 lat pozbawienia wolności (zob. art. 277a k.k.).

Autorka krytycznie ocenia także wprowadzenie w dodanych art. 277c i 277d k.k. specjalnych uregulowań przewidujących możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawcom przestępstw fakturowych, którzy dokonali samodenuncjacji i/lub zdecydowali się na podjęcie współpracy z organami ścigania, gdyż premię w postaci nadzwyczajnego złagodzenia kary za akt samodenuncjacji uważa za iluzoryczną zachętę, a ustanowienie kompetencji dla sądu do nadzwyczajnego złagodzenia kary sprawcom, którzy po ujawnieniu ich działań sprzecznych z prawem zdecydowali się na współpracę z organami ściągania – za zbędną kazuistykę, gdyż można by to odpowiednio doregulować w art. 60 k.k.

Słowa kluczowe: faktury VAT, fałszerstwo materialne, fałszerstwo intelektualne, przestępstwa fakturowe, przestępstwa powszechne, przestępstwa skarbowe, kwalifikacja prawna, idealny zbieg przestępstwa powszechnego i skarbowego.

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO MARIA ROGACKA-RZEWNICKA*

Nieodłącznym atrybutem prawa jest bezpieczeństwo prawne, to znaczy stan, który zmierza do zapewnienia obywatelom ochrony przed wtórnymi, negatywnymi efektami, wynikającymi z takich zjawisk, jak: niekoherencja prawa, jego częste zmiany oraz nadmiar, brak stabilnej wizji prawa i jego całościowej percepcji, uleganie przez prawodawcę politycznym i spontanicznym potrzebom, albo niejasność prawa, skutkująca jego nierozumienie przez adresatów. Należy zauważyć, że wskazane niebezpieczeństwa nieodłącznie towarzyszą powstawaniu oraz stosowaniu prawa i są nie tylko specjalnością naszych czasów,1 choć skalą na pewno przewyższają przykłady historycznej legislacji. Jednocześnie charakterystyczne jest, że większość tych zagrożeń była znana już w starożytności. Odkąd prawo stało się przedmiotem naukowej analizy, co zapoczątkowały czasy rzymskie, przestało być jedynie kolekcją reguł i rozwiązań, pozbawionych – jak wcześniej – wzajemnych związków logicznych i logicznej systematyki.2 W Rzymie po raz pierwszy dokonano systematyzacji prawa. W tym procesie kształtowała się koncepcja prawa, oparta na poszukiwaniu głębszych logicznych związków między poszczególnymi przepisami oraz formułowaniu generalnych i abstrakcyjnych zasad prawa. Tym poszukiwaniom towarzyszyła świadomość zagrożeń, odzwierciedlona w poglądach rzymskich myślicieli. Większość z nich zachowała trwałą aktualność. Wystarczy przypomnieć, że już wówczas wiedziano, że w „zepsutym” państwie mnoży się ustawy. Prawdę o dekompozycji państwa z powodu nadmiaru prawa, słowami słynnej maksymy: *

dr hab., profesor na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger , La bonne loi ou paradis perdu, Législation & évaluation 2015, vol. 26, nr 1, s. 21, zob. także: https://archive-ouverte.unige.ch/unige:73929/ ATTACHMENT01 2 G. Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains. Introduction au droit comparé, LGDJ 2015, s. 35.

1

98

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

„Plurimae leges, corruptissima respublica” wypowiedział najwybitniejszy historyk starożytności Publiusz Korneliusz Tacyt (55-120)3 Szczególnie dziś towarzyszy jej intuicyjne odczucie trafności i prawdziwości. Z czasów rzymskich pochodzi też inne celne powiedzenie „Ubi ius incertum, ibi ius nullum”, co tłumaczy się: „Gdzie prawo niepewne, tam w ogóle nie ma prawa”. Powołując się na obecne doświadczenia, można uzupełnić, że taka sytuacja inspiruje raczej do nieprzestrzegania prawa, nie mówiąc o takich odczuciach wobec niego, jak lekceważenie i pogarda.

O potrzebie zwięzłości prawa powiedziano w starożytności między innymi to, że jest po to, aby łatwiej je mogli zapamiętać niedoświadczeni („Legem brevem esse oportet, quo facilius ab imperitis teneatur”). Z kolei inny warunek bezpieczeństwa prawnego wyrażało formułowanie „Lex prospicit, non rescipit”, co znaczy: „Prawo przewiduje naprzód, nie wstecz”. Przytoczone przykłady dowodzą, że nowoczesnej percepcji prawa towarzyszyła świadomość zagrożeń w procesie jego stanowienia i realizacji. Powołując się na poglądy rzymskich jurystów na ten temat oraz twierdząc - za G. Cuniberti - że nowoczesne prawo narodziło się w Rzymie,4 należy dla ścisłości powiedzieć, że znaczenie trwałości prawa oraz niebezpieczeństwa, wynikające z jego niestabilności wcześniej dostrzegali także greccy filozofowie. W dziele pt. „Polityka” Arystoteles pisał w ten sposób: „Dla prawodawcy, jak i dla tych, którzy chcą stworzyć pewien ustrój, największa i wcale nie jedyna trudność leży nie w jego zaprowadzeniu, ale raczej w tym, jak mu trwałość zapewnić (…) należy dążyć do tego, aby dziełu trwałość zapewnić, unikając tego, co mu zaszkodzić może (…)”.5 Starożytny kult prawa skończył się wraz z upadkiem Cesarstwa Rzymskiego w 476 r. Średniowiecze w początkowej fazie przyniosło głęboki kryzys prawa.

Pierwsze symptomy odrodzenia przypadają na wiek XI., kiedy stopniowo zaczęło powracać nauczanie prawa rzymskiego, najpierw w Italii, potem we Francji i na ziemiach niemieckich, a następnie na innych obszarach. Sukcesywnie, lecz powoli odżywała w Europie zachodniej znajomość dorobku rzymskich jurystów, ale dopiero odległa epoka Oświecenia w pełni przywróciła prawu wysoką rangę i zapoczątkowała jego nowożytny kult. W ten sposób historia, o której nie jest przecież głównie niniejszy tekst, zatoczyła duże koło. Należy uzupełnić, że w okresie poprzedzającym Oświecenie wiele wybitnych osobistości podejmowało w swej twórczości zagadnienie niedoskonałości prawa. Należeli do nich m. in.: T. Morus (1478-1535),6 M. Luther (1483–1546),7 Descartes (1596–1650)8 and F. Bacon (1561–1478)9.

3

Tacyt, Annales, III, 27,3.

G. Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains…,s. 35.

5 Arystoteles, Polityka, przekł. L. Piotrowicz, Warszawa 2002, Księga VI, rozdz. III, s. 290.

6 W swym najsłynniejszym dziele pt. Utopia narzekał na nadmierną liczbę ustaw, pisząc, że są po to, aby ich nigdy nie można było przeczytać i zrozumieć.

7 M. Luther, Lettre à Philippe de Hesse, 1527 (w:) J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris 1995, s. 298.

8 Kartezjusz, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la vérité dans les sciences, plus la dioptrique, les météores et la géométrie qui sont des essais de cette méthode, Leyde 1637, cz. II, s. 19 (cyt. za Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger , La bonne loi…, s. 44).

9 F. Bacon, Oeuvres philosophiques, morales et politiques de François Bacon, tłum. J. A. Buchon, Paris 1838, Ks. VIII, rozdz.. III, s. 246 (cyt. za Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger , La bonne loi…, s. 44).

4

Ius Novum 2/2017

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

99

W Oświeceniu podkreślano niezbędność istnienia prawa. J. J. Rousseau pisał, że prawa sprowadzają sprawiedliwość do jej treści10 i ta motywacja była często obecna w rozważaniach o prawie. Uniwersalna oświeceniowa definicja prawa (ius) zakładała, że jest nim „wszystko, co zdaje się zgodne z rozumem, sprawiedliwością, słusznością oraz sztuką aequi et boni. (…). Istotę prawa wyrażają te trzy zdania: żyj uczciwie, nie szkodzić nikomu i dać każdemu, co mu się należy”.11 Zastanawia zbieżność tych określeń ze starożytną terminologią określającą prawo, na czele z słynnym stwierdzeniem, iż jest ono ars boni et aequi12, choć wiadomo, że nauka prawa rzymskiego nie wypracowała jednorodnej definicji prawa.13 Mimo dominującej w Oświeceniu idealistycznej wizji prawa są też przykłady uświadamianych zagrożeń związanych z jego tworzeniem i stosowaniem. Ta świadomość, wypływająca z wagi przykładanej do roli i znaczenia prawa w życiu indywidualnym i zbiorowym, była wynikiem negatywnych doświadczeń wcześniejszego okresu funkcjonowania prawa. Remedium miały być postulaty wcześniej głoszone przez rzymskich jurystów, co zgadza się z ogólnym ideologicznym ukierunkowaniem Oświecenia na starożytność. W pismach filozoficznych i prawnych epoki Oświecenia pojawiają się hasła projektowania prawa jasnego, zupełnego, precyzyjnego, niezbędnego i zrozumiałego dla wszystkich. Nagromadzenie tych dyrektyw znajdujemy w dziele C. Beccarii (1738-1794) „O przestępstwach i karach” z 1764 r. Ten słynny włoski autor – humanitarysta głosił konieczność tworzenia jasnych praw oraz ścisłego trzymania się litery prawa, bez odwoływania się do jego wykładni. Pisał: „Jeśli wykładnia praw jest złem, to złem jest również i niejasność praw, powodująca potrzebę uciekania się do ich wykładni”.14 Podobnie krytyczny stosunek do wykładni prawa miał M. Robespierre (1758-1794). Podczas słynnego przemówienia w Trybunale Kasacyjnym 18 listopada 1790 r. powiedział: „ce mot de jurisprudence (…) doit être effiacé de notre langue” (tłum. „słowo jurysprudencja powinno zostać usunięte z naszego języka").15 W tym aspekcie zaznacza się różnica w poglądach z rzymskimi prawnikami. Ci drudzy głosili niezbędność jurysprudencji, podkreślając, że jest wiedzą o stosowaniu prawa, wymagającą więcej niż znajomości ustaw i obyczajów, bo również tego, co pozwala oceniać sprawy według kryterium sprawiedliwości i słuszności.16 Z kolei za wyrażaną w XVIII w. dezaprobatą dla wykładni prawa stała propagowana wówczas ideologia legalizmu, nakazująca ścisłe stosowanie prawa. To - jak pisał Beccaria - „zapewni obywatelom 10 J. J. Rousseau, O umowie społecznej, przekł. M. Starzewski, Warszawa 2002, Księga II, rozdz. VI, s. 67.

11 Cyt. za G. Bałtruszajtys, J. Kolarzowski, M. Paszkowska, K. Rajewski, Wybór źródeł do historii prawa sądowego czasów nowożytnych, Warszawa 2002, s. 18.

12 Autorem powiedzenia ius est ars boni et aequi jest rzymski prawnik Publius Iuventius Celsus (I w. n. e), ale zostało ono rozpowszechnione przez innego bardziej znanego prawnika czasów rzymskich Ulpiana (170-223), co powoduje, że niekiedy jemu niesłusznie przypisuje się autorstwo tej ważnej maksymy.

13 G. Hanard, Droit Romain. T.I. Notions de base. Concept de droit. Sujets de droit, Bruxelles 1997, s. 14-15.

14 C. Beccaria, O przestępstwach i karach, przekł. E. S. Rappaport, Warszawa 1959, s. 66.

15 Archives parlementaires, Vol. XIX, Du 23 octobre au 26 novembre 1790, p. 516.

16 Cyt. za G. Bałtruszajtys, J. Kolarzowski, M. Paszkowska, K. Rajewski, Wybór źródeł…, s.

19.

Ius Novum 2/2017

100

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

bezpieczeństwo osobiste”,17 a „Niedogodności wynikające ze ścisłego stosowania się do litery prawa karnego nie dadzą się nawet porównać z niedogodnościami, które rodzi wykładania”.18 W podobnym duchu dalej pisał, że „Nie ma nic bardziej niebezpiecznego niż ogólnie przyjęty aksjomat, że należy się kierować duchem prawa (…). Duch prawa zależałby więc od poprawnej, czy też błędnej logiki sędziego, od jego dobrego lub złego trawienia, zależałby od siły jego namiętności, od słabości do kogoś, kto cierpi, od stosunków sędziego z poszkodowanymi i od tych wszystkich najdrobniejszych przyczyn, które wpływają na zewnętrzny wygląd każdego przedmiotu w zmiennej świadomości ludzkiej. Oto dlaczego los obywatela często zmienia się w miarę jak sprawy wędrują z jednego sądu do drugiego (…)”.19 Należy jeszcze dodać, że za powszechną krytyką wykładni prawa stała nieukrywana niechęć do sędziów W Oświeceniu przeznaczono im jedynie zadanie badania czynów i oceny, czy są one zgodne, czy też niezgodne z obowiązującym prawem.

Najsłynniejszy francuski prawnik czasów Oświecenia Monteskiusz (1689-1755) w swych dziełach, w tym zwłaszcza w utworze „O duchu praw”, przedstawił wręcz instrukcję stanowienia praw, w której opisał również nieprawidłowe techniki. Pisał o potrzebie tworzenia praw jasnych, zwięzłych i jednakowo rozumianych przez wszystkich, na wzór Prawa XII tablic i innych rzymskich pomników prawa. Zalecał unikanie wyjątków od generalnych reguł prawnych, twierdząc, że te prowokują tylko następne odstępstwa. Głosił zachowanie legislacyjnego umiaru, pisząc: „Tak, jak prawa zbyteczne osłabiają prawa potrzebne, tak te, które można ominąć, osłabiają prawodawstwo” („Comme les lois inutiles affaiblissent lois nécessaires, celles qu’ont peut éluder affaiblissent la législation).20 Z kolei w „Pensées divers” (1717-1755) Monteskiusz wyraził pogląd, że nie należy przez ustawy czynić tego, co można czynić przez obyczaje („Il ne faut point faire par les lois ce que l’on peut faire par les moeurs”), opowiadając się w ten sposób za ograniczeniem materii prawa do niezbędnego zakresu, którego nie da się wypełnić innymi regułami należnego postępowania.

W podobnym duchu wypowiadali się inni wielcy prawnicy czasów Oświecenia: J. J. Rousseau (1712-1778), J.-E.-M. Portalis (1746-1807), czy G. Filangieri (1753-1788), ale nie ma możliwości bliższej prezentacji ich poglądów. Z kolei wiek XIX, który na gruncie prawa karnego zaznaczył się poszukiwaniem wzorcowych koncepcji prawnych oraz powstaniem wielkich teorii jurydycznych, nie był wolny od niebezpieczeństw działalności prawodawczej. Na problem tych zagrożeń zwracali uwagę tacy XIX-wieczni twórcy, jak: F. - R. Chateaubriand (1768-1848),21 L.-M.

17

C. Beccaria, O przestępstwach…, s. 65 Ibid., s. 64.

19 Ibid., s. 62–63.

20 Monteskiusz, O duchu praw, przekł. T. Boy-Żeleński, Warszawa 2002, Księga 29, rozdz.

XVI, s. 614 i nast.

21 F. - R. Chateaubriand podkreślał brak staranności w tworzeniu prawa, co uważał za główną wadę legislacji (Mélanges politiques [w:] Oeuvres complètes, T. V, Paris 1836, s. 138).

18

Ius Novum 2/2017

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

101

de Lahay Cormenin (1788–1868),22 P.J. Proudhon (1809–1865),23 R. von Ihering (1818–1892),24 H. Capitant (1865–1937)25 i inni. W wypowiedziach tych autorów dominuje przekonanie o złej jakości tworzonego w ich czasach prawa, o czym decyduje przede wszystkim nadmiar ustaw, brak staranności w projektowaniu prawa i niedostateczność kompetencji prawodawczych. H. Capitant sumę tych niekorzystnych faktów określił mianem dekadencji legislacji. Być może przyczyna tych problemów leży w tym, że wiek XIX – jak napisano - jest epoką, w której „dużo się reformuje i mało kodyfikuje” („on réorme beaucoup et on codifie peu”).26 Problem negatywnych następstw stanowienia prawa był dostrzegany również w systemie common law. F. Bacon (1561-1626) pisał o nadmiernej ilości ustaw, głównie karnych oraz o niezrozumiałym języku prawa i jego złej ekspresji.27 J. Bentham (1748-1832) wskazywał w swej twórczości na generalną deprawację stylu angielskich ustaw. Ubolewał, że język używany przez angielskich jurystów odróżnia się od zwykłego języka, co nie przynosi dobrych rezultatów.28 Według Ch. Guy-Ecabert, i A. Flückiger nie istnieje złoty wiek legislacji29 ai ta syntetyczna konstatacja chyba trafnie diagnozuje rzeczywistość funkcjonowania prawa, choć ma ona różne odcienie w historii prawodawstwa. Oprócz okresów skrajnych: wulgaryzacji prawa z jednej strony, zaś z drugiej czasów, w których prawo nazywano sztuką (dobra i sprawiedliwości) i do tego ideału zmierzano, dominuje w legislacji rzeczywistość pośrednia. Być może jest tak, że z powodu archetypowej skłonności ludzi do wyolbrzymiania negatywnych zjawisk w otaczającym ich świecie i niedostatecznego doceniania tych pozytywnych, dominują w poszczególnych epokach pesymistyczne oceny stanu legislacji, które przykładowo, lecz autorytatywnie potwierdzają przytoczone wypowiedzi znanych prawników i filozofów różnych epok.

Jakkolwiek nie odnieść się do tej kwestii poziom współczesnego prawodawstwa pozostawia nadzwyczaj wiele do życzenia, a grzechem pierwotnym jest 22 L. - M. de Lahay Cormenin pisał o strachu przed nowymi ustawami, który określał mianem „légomanie”. Obrazowo stwierdził: „malhereusement nous sommes mordus du chien de la légomonie” (La légomanie, Paris 1844, s. 5).

23 P. J. Proudhon w podobnym duchu pisał następująco: “Les lois, les décrets, les édits, les ordonnances, les arrêtés tomberont comme grêle sur la pauvre peuple”, co znaczy „Ustawy, dekrety, edykty, ordonanse, orzeczenia spadają jak grad na biednych ludzi” (P. J. Proudhon, Idée générale de la révolution au XIXe siècle – choix d'études sur la pratique révolutionnaire et industrielle, Paris 1851, s. 147.

24 R. von Ihering mówił o braku dostatecznej siły intelektualnej po stronie legislatorów, koniecznej do ujęcia w logiczną kwintesencję sumy reguł (L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Bologne, T. 1, tłum. O. de Meulenaere, Paris 1880, s. 42.

25 H. Capitant pisał o dekadencji legislacji na przykładzie bliskiego mu ustawodawstwa cywilnego (“Malhereusement l’art des faire les lois est en pleine décadence et jamais le législateur n’a apporté moins de soin” [w:] Comment on fait les lois aujourd’hui, Revue politique et parlementaire 1917, vol. 91, s. 307.

26 B. Dubois, T. Le Marc’fladour, Un code pour la notion. La codification du droit pénal au XIXe siècle: France, Belgique, Angleterre, Centre d’Histoire Judiciare 2010, s. 69.

27 F. Bacon, Oeuvres philosophiques…, Ks. VIII, rozdz. III, s. 246, nr 53 oraz s. 248 nr 66 (cyt. za Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger , La bonne loi…, s. 44).

28 The works of Jeremy Bentham, ed. John Bowring, Edynburg 1843, s. 241.

29 Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger , La bonne loi…, s. 21.

Ius Novum 2/2017

102

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

przedmiotowy i instrumentalny stosunek legislatorów do prawa. W ich rękach prawo jest zbyt łatwym i zbyt powszechnym instrumentem kształtowania rzeczywistości, dla której inne środki mogłyby okazać się bardziej skuteczne albo przynajmniej bardziej adekwatne. Dodatkowo towarzyszy temu przekonanie o sprawczej i definitywnej roli norm prawnych w rozwiązywaniu skomplikowanych sytuacji jednostkowych i społecznych. Podobne myślenie wyraźnie jest widoczne w sferze ustawodawstwa karnego. Tymczasem już w starożytności wiedziano, że prawo ma swoje granice, co nie przeszkadzało wierzyć, iż władza praw jest potężniejsza niż ludzi (imperia legum potentiora quam hominum). Dostrzegano znaczenie także innych regulatorów rzeczywistości. Wiedziano, że są wartości, które idą przed prawem, jak: sprawiedliwość (aequitas sequitur legem), obyczaje (mos pro lege), umowy (pacta sunt servanda) albo przyrzeczenia (quod iuratum est, id servandum est). Nie uznawano potrzeby kodyfikacji tych wartości z racji ich mocy de facto i ich samoistnej siły wykonawczej.

Diagnosing the state of contemporary legislation is a complicated task but it is cerStawianie diagnoz, dotyczących stanu współczesnej legislacji jest zadaniem nader złożonym, ale jest pewne, że obecny kryzys ma wiele przyczyn. Jego źródeł można doszukiwać się także w powodach obiektywnych, takich jak kompleksowość i wielowymiarowość współczesnej rzeczywistości. Innym faktorem socjologicznym może być kryzys tradycyjnych wartości, w tym w sferze relacji społecznych. Pierwszy z czynników objawia się kompulsywnym tworzeniem prawa i w konsekwencji jego nadprodukcją. Drugi natomiast wpływa na poziom prawa, w związku z niedostateczną określonością systemu wartości, które ma wyrażać.

Skutkiem współczesnej słabości prawa jest jego skupianie się na rozstrzyganiu doraźnych, jednostkowych i szczegółowych kwestii, których rozwiązanie powinno się raczej mieścić w generalnych regułach i dyrektywach systemu, niż w partykularnych regulacjach. To zjawisko oznacza nie tylko kazuistyczny wzrost liczby aktów normatywnych, lecz przede wszystkim obniżenie jakości prawa w sytuacji dominującej roli ilości, zaś w odbiorze adresatów – obniżenie siły jego imperatywnego oddziaływania. Skutkiem tych zjawisk jest postępująca dewaluacja prawa. Powyższe z konieczności ogólne diagnozy wymagają konkretyzacji, uwzględniającej bliżej poszczególne dziedziny prawa.

W przypadku prawa karnego widoczne jest poszukiwanie przez prawodawców nowej koncepcji regulacji rzeczywistości, wynikającej z faktu przestępstwa. Już na szeroką skalę stosowana we współczesnych systemach nowa filozofia karania, oparta na idei przywracania więzi społecznych naruszonych przez przestępstwo, zaowocowała głęboką rekonstrukcją prawa karnego, zarówno w zakresie jego materialnej, jak i proceduralnej treści. Nowa aksjologia rozstrzygania spraw karnych zakłada odbudowę relacji między oskarżonym i ofiarą oraz umożliwia dialog tych osób w warunkach przewidzianej w systemach prawnych dywersyfikacji środków rozwiązywania konfliktów i uproszczonej oraz odformalizowanej procedury. O ile przez dwa poprzednie wieki proces humanizacji prawa karnego był głównym motorem jego rozwoju i najważniejszą dominantą aksjologiczną, o tyle, po generalnym osiągnięciu tego celu, prawo karne oparło się na nowych celach i nowej filozofii. Wydaje się, że wyraźnie już zarysowana Ius Novum 2/2017

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

103

stabilność obecnych kierunków rozwoju prawa karnego powinna mieć swoje pozytywne konsekwencje legislacyjne. Na przykładzie regulacji polskiego prawa karnego można stwierdzić, że tego rodzaju zależność wcale nie jest oczywista, ani jednoznaczna.

Przewijające się dotychczas wyliczenie zagrożeń towarzyszących procesowi stanowienia i stosowania prawa jest przykładowe, lecz obrazuje rzeczywistość o szerokim zasięgu przestrzennym.30 Odnosząc tę konstatację do czasów współczesnych, należy podkreślić uniwersalny charakter destrukcji prawa, tak pod względem stosowanych form jego ekspresji, jak i materialnej treści. Tę rzeczywistość M. Delmas-Marty podsumowała następująco: „tym, co dominuje w pejzażu prawnym na początku XXI wieku jest niedokładność (imprécis), niepewność (incertain), niestabilność (instable)”.31 Wyżej wymienione niebezpieczeństwa są nader często obecne we współczesnych systemach prawnych, będąc swoistym „signum temporis”. W sytuacji tak znacznych rozmiarów procesu deformacji prawa i jego współczesnej internacjonalizacji, należy wykluczyć przypadkowość tego zjawiska. W języku potocznym określa się je terminem „psucie prawa”, lecz jest ono bardziej złożone, niż wywołujący bliskie skojarzenie dawny proceder psucia monet przez obniżanie zawartości szlachetnego kruszcu i zmniejszanie jego ciężaru.

Kategoria „bezpieczeństwo prawne”, poza znaczeniem jurydycznym, ma również swój kontekst aksjologiczny. J. Kochanowski pisał w ten sposób: „Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa, a także prognozowanie działań własnych. Nie jest to wyłącznie przejaw bezdusznego legalizmu, lecz warunek konieczny wolności obywatela w państwie. Przewidywanie i dokonywanie wyborów w oparciu o pewną wiedzę na temat obowiązującego prawa umożliwia jednostce organizację jej życiowych spraw i przyjmowanie odpowiedzialności za własne decyzje. Poniekąd bezpieczeństwo prawne skorelowane jest także z godnością osoby, gdyż stanowi manifestację szacunku porządku prawnego dla jednostki, jako istoty autonomicznej 30 M.Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, T. II, Le pluralisme ordonnée, Paris 2006, s. 7.

31 In France, the regulations of the labour law are most often quoted as an example of excessive laws as it has over 10,000 articles while, in comparison, its Swiss equivalent has only 50 articles. Additional data concern the number of contracts based on labour law. While in France there are 38, in England there is only one form of contract. In relation to the example of Switzerland, it must be noted that many negative examples of legislation are observed; for more on that issue, see: Ch. Guy-Ecabert, A. Flückiger, La bonne loi…, p. 22 and the following.

It should be added that the French Code of criminal procedure might also be an example of a very abundant act. Its legislative part only accounts for 935 articles. The French Code de procédure pénale of 2013, 25th edition, published by LexisNexis, has 2,196 pages providing the basic criminal procedure regulation and related matters with short commentaries. In the 16th century, M. de Montaigne wrote that the French had more statutes than the whole world altogether (De l’expérience. Essais, Book III, Chapter XIII, 1588). Even if the assessment is exaggerated, it rightly highlights the extraordinary wealth of French legislation. According to the statistics of Légifrance (2013), there are 64 codes in France, 10% of which are amended every year. Henri Altan commented on this situation this way: “Complexity is an order a code does not know” (“La complexité est un ordre dont ne connaît pas le code”). Apart from that, there are over 11,500 statutes, 280,000 decrees, and many other legal acts. The cost of legislative bureaucracy is estimated at 100 billion euros.

Ius Novum 2/2017

104

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

i racjonalnej”.32 Narzucone ramy opracowania nie pozwalają na rozwinięcie tego zagadnienia, ale nie znika ono z pola widzenia i zainteresowania.

W kontekście tytułowego zagadnienia pojęcie „bezpieczeństwo prawne” jest rozumiane konwencjonalnie, jako zespół cech prawidłowej legislacji, warunkujący poczucie bezpieczeństwa obywateli, wynikające z prostoty i jasności prawa, jego przewidywalności i zrozumiałej logiki, umiaru uwzględniającego niezbędność regulacji, istnienia norm generalnych i niepodważalnych, wyraźnej i jednoznacznej komunikacji praw i obowiązków oraz innych podobnych atrybutów. W obecnej dobie pojęcie „bezpieczeństwo prawne” stanowi jedną z bardziej powszechnych i zarazem bardziej elementarnych potrzeb indywidualnych i zbiorowych, związanych z funkcjonowaniem prawa. W niej ogniskuje się dążenie do nadania prawu właściwej treści i formy, stosownie do klasycznych dyrektyw definiujących tę kategorię pojęciową. Należy zauważyć, że termin „bezpieczeństwo prawne”, mający XIX-wieczną proweniencję, wywodzi się z tradycji jurydycznej niemieckiej,33 ale w XX w. już powszechnie był uznawany za warunek państwa prawnego i czynnik gwarancji jakości prawa. We Francji „bezpieczeństwo prawne” zaliczono do wartości konstytucyjnych, wywodząc je z konstytucyjnej kategorii bezpieczeństwa (art. 2 Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 26 sierpnia 1789 r.), należącej do kręgu praw naturalnych, nieulegających przedawnieniu, podobnie jak: wolność, własność i opór wobec opresji.34 Obecnie przedmiotową klauzulę postrzega się podobnie, lecz z naciskiem na konieczność reaktywacji wartości składających się na jej treść. To dążenie ma siłę jednego z ważniejszych postulatów pod adresem twórców prawa, wobec powszechności i kumulacji negatywnych zjawisk w procesie stanowienia i stosowania prawa.

Pojęcie „bezpieczeństwo prawne” ma bogatą teorię i obszerne orzecznictwo, zarówno na poziomie poszczególnych systemów krajowych, jak i międzynarodowym.

Zostało ono rozwinięte przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, który utożsamia tę kategorię z warunkami, składającymi się na koncepcję rzetelnego procesu.

Fundamentalny charakter zasady „bezpieczeństwa prawnego” został podkreślony już w orzeczeniu ETPC z 6 kwietnia 1962 r.35 Z kolei Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w orzeczeniu z 14 lipca 1972 36 precyzyjnie zdefiniował atrybuty bezpieczeństwa prawnego, utożsamiając tę zasadę z wymogiem jasności i precyzji aktu prawnego, warunkiem podania go do wiadomości adresata oraz czytelnego i jednoznacznego określenia wynikających z niego praw i obowiązków dla odbiorców.37 Następnie kategoria ta została rozwinięta w licznych kolejnych judykatach. Doczekała się także wielu odniesień w orzecznictwie polskiego Trybunału Konstytucyjnego.38 32 33 34 35 36 37

38 27/98).

Ius Novum 2/2017

https://www.rpo.gov.pl/pliki/1165502902.pdf.

P. Jestaz, C. Jasmin, La doctrine, Dalloz 2004, s. 139 i nast, Déc. CC nr 99-421 z 16.12.1999 r.

Soc. Kledingverkoopbedriif de Geus en Vitdenbogenrd 13/61.

ICI c. Commission 48/69.

J. Molinier, Les principes généreaux du droit, Répertoire de droit européen, octobre 2014.

M. in. orzecz. z: 30 listopada 1988 (K 1/88); 2 marca 1993 r. (K 9/92); 5 stycznia 1999 (K

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

105

Wymaga podkreślenia, że różne postaci destrukcji prawa zostały bardzo dobrze zdiagnozowane i opisane.39 nie ma zatem potrzeby ich ponownej prezentacji lub analizy. W istocie wszystkie zidentyfikowane czynniki, mające ujemny wpływ na jakość legislacji ujawniają się w regulacji konkretnych dziedzin prawa, choć udział poszczególnych z nich może być różny w każdym przypadku. Pierwsze kryterium zróżnicowania wynika z podziału prawa na prywatne i publiczne.

Dyscypliny należące do sfery prawa publicznego cechuje relatywnie mniejszy poziom bezpieczeństwa. Są one w większym stopniu narażone na oddziaływanie zagrożeń, związanych z legislacyjnym populizmem albo doraźnymi potrzebami politycznymi, co pokazują choćby przykłady licznych zmian prawa karnego, zarówno materialnego, jak i procesowego. W przypadku wielu z nich ujawnia się dążenie do realizacji partykularnych idei, w oderwaniu od argumentów obiektywnych i racjonalnych. Czynnikiem legitymizującym tego rodzaju wybory legislacyjne jest najczęściej większościowy parytet polityczny. Problem roli demagogii w tworzeniu prawa jest zresztą stary jak ludzkość. Genialnie opisał go Arystoteles w „Polityce” na przykładach konkretnych rozwiązań prawnych (np. dotyczących wykorzystania konfiskat oraz grzywien albo nadwyżek skarbowych).

Poszczególne dziedziny prawa dostarczają indywidualnych, sobie właściwych dowodów realności współczesnych zagrożeń stanowienia i stosowania prawa. Główna uwaga dalszej części tego tekstu skupiać się będzie na prawie karnym procesowym.

Przedmiotowa materia obiektywnie cechuje się większą legislacyjną mobilnością i podatnością na zmiany prawa z uwagi na generalną konieczność zapewnienia funkcjonalności procesu karnego. Wymóg zagwarantowania sprawnego przebiegu postępowania procesowego, wzgląd na jego pragmatyzm i ekonomikę z reguły stanowią usprawiedliwioną podstawę zmian prawnych. Zmierzanie do prostych i utylitarnych rozwiązań, gdy pozostają one we właściwym balansie ze sferą praw uczestników postępowania, na ogół spotyka się z aprobatą. Zasadniczo, gdy chodzi o nowelizacje konstruktywnie poprawiające logikę i racjonalność procedur, można z góry założyć akceptację tychże. Wiele zmian przepisów postępowania karnego dokonanych po dniu wejścia w życie kodeksu postępowania karnego z 6 czerwca 1997 r. było wyraźnie ukierunkowanych na wskazane cele. Zdarzały się też reformy chaotyczne i w największym stopniu nieprzemyślane.

W sumie od wejścia w życie 1 września 1998 r. obowiązującego kodeksu postępowania karnego do końca 2016 r. odnotowujemy 120 zmian tego aktu, co oznacza, że średnio na rok przypada 7 nowelizacji. Bywały lata, gdy było ich znacznie więcej. Do rekordowych należał rok 2011 z 12 zmianami k.p.k. W 2009 r. było ich 11, a w latach 2008 i w 2006 – po 10. W 37 przypadkach nowelizacje obejmowały wyłącznie lub głównie (w pierwszej kolejności) przepisy kodeksu postępowania karnego, zaś w 50 kolejnych nowelizacjach kodeks postępowania karnego zajmował drugie lub dalsze miejsce. Uwidocznione na marginesie ustawy kodeks postępowania karnego zmiany zajmują aż 2 strony, a obejmują one jedynie 39 Obszerną diagnozę tego zjawiska przedstawił R. Piotrowski w tekście pt. Uwagi o stanowieniu prawa (w:) Rozwój kraju a jakość stanowionego prawa. Materiały i opinie, Warszawa, 16 kwietnia 2012 r., s. 15-25, http://www.kongresbudownictwa.pl/pliki/rozwoj%20 kraju%20a%20jaksosc%20stanowionego%20prawa.pdf.

Ius Novum 2/2017

106

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

adresy publikacyjne kolejnych nowelizacji. Doprawdy trudno zliczyć przepisy kpk, zmienione w okresie 1 września 1998 r. – 31 grudnia 2016 r. Nieco mniejszą trudność przedstawia zsumowanie zmian, będących wynikiem adaptacji unijnych rozwiązań karnoprocesowych, chociaż wskazana przyczyna ma także istotny statystyczny udział w transformacji procedury karnej, począwszy od wstąpienia Polski do Unii Europejskiej 1 maja 2004 r. Dokonywane w wyniku tego przekształcenia prawne są zasadniczo usprawiedliwione, choć można również wskazać przykłady zmian nieprzemyślanych.

Wreszcie trzeci czynnik transformacji regulacji karnoprocesowej ma związek ze stwierdzaniem niekonstytucyjności obowiązujących przepisów. Począwszy od wejścia w życie kodeksu postępowania karnego Trybunał Konstytucyjny wydał 33 orzeczenia w przedmiocie zgodności tego aktu z Konstytucją RP z 2 kwietnia 1997 r. 22 razy orzekł niezgodność zakwestionowanych przepisów z Konstytucją, w tym trzykrotnie równocześnie dwóch przepisów kpk. W 10 przypadkach Trybunał Konstytucyjny uznawał skarżone regulacje za częściowo zgodne, zaś w innym zakresie za niezgodne z Konstytucją; w jednym przypadku częściowa niekonstytucyjność dotyczyła równocześnie 2 przepisów karnoprocesowych. Ogółem w okresie obowiązywania kodeksu postępowania karnego Trybunał Konstytucyjny w stwierdził niezgodność z Konstytucją 36 przepisów kodeksu postępowania karnego, co oznacza, że w roku kalendarzowym przeciętnie dwukrotnie orzekał w ten sposób. Rekordowy pod tym względem był 2008 r., w którym Trybunał sześciokrotnie przeprowadzał kontrolę konstytucyjności przepisów kodeksu postępowania karnego, stwierdzając aż pięciokrotnie naruszenie Konstytucji.

Wprawdzie najwięcej wyroków Trybunał Konstytucyjny wydał w 2004 r. (łącznie 8), lecz w dominowały orzeczenia stwierdzające zgodność zaskarżonych przepisów z Konstytucją. Ponadprzeciętna aktywność TK przypada także na lata: 2006 i 2012 (po 5 orzeczeń).

Kontynuując informacje statystyczne, należy jeszcze powiedzieć, że polski kodeks postępowania karnego liczy 673 artykuły. Liczba ta nie oddaje rzeczywistych rozmiarów tego aktu. Większość artykułów jest podzielona na mniejsze jednostki redakcyjne, co wydatnie poszerza zasięg regulacji. Niektóre przepisy zajmują prawie 2 strony formatu A4 (np. art. 237 k.p.k.). Tam, gdzie zabrakło liter w alfabecie stosuje się podwójne, a nawet potrójne oznaczenia literowe przepisów. Dotyczy to zwłaszcza przepisów Działu XIII k.p.k. „Postępowanie ze stosunków międzynarodowych”.

Przykładowo przepisy rozdziału 66d „Wystąpienie państwa członkowskiego Unii Europejskiej o wykonanie orzeczenia przepadku” noszą oznaczenie od art. 611fu do art. 611fze. Wprawdzie § 57 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (tekst jedn. Dz. U z 2016 r, poz. 283) przewiduje taką sytuację, lecz jej faktyczne zaistnienie wywołuje słuszną krytykę. Co najmniej od uchwalenia obecnego kodeksu obowiązuje tendencja zwiększania jego objętości. Do podstawowej regulacji karnoprocesowej dochodzi jeszcze 111 aktów wykonawczych, z których część została uchylona albo uznana za uchyloną, lecz nadal obowiązuje ich znaczna liczba.

Przytoczone informacje z pewnością pozwalają budować opinie na temat stanu polskiej legislacji karnoprocesowej, lecz w jeszcze większym stopniu Ius Novum 2/2017

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

107

musi wpływać na nie wiedza o kolejnych nowelizacjach. Ich znacząca liczba uniemożliwia choćby pobieżną prezentację wszystkich, dlatego w końcowej część tekstu wybiórczo zostaną przedstawione fakty, świadczące w głównej mierze o niestabilności polskiego prawa karnego procesowego.

Dotychczasowe dane z pewnością nie napawają optymizmem z punktu widzenia wartości, jaką jest stabilne i pewne prawo. Niewątpliwie świadczą o destabilizacji polskiego prawa karnego procesowego, lecz są jedynie dowodem formalnym istnienia tego zjawiska. O rzeczywistych jego granicach i zaawansowaniu świadczy merytoryczny zasięg poszczególnych zmian oraz ich kompleksowy charakter. Część spośród 120 nowelizacji obowiązującego kodeksu postępowania karnego wprowadzała zmiany systemowe, oznaczające poważną rekonstrukcję dotychczasowych koncepcji prawnych. Ich poniższe wyszczególnienie jest przykładowe i obejmuje przypadki najpoważniejszych reform procedury karnej.

Zaliczam do nich w kolejności uchwalania: zmianę pierwotnego modelu kasacji, wprowadzoną ustawą z dnia 20 lipca 2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego oraz ustawy Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 62, poz. 717); wprowadzenie mediacji oraz strukturalnych zmian etapu postępowania przygotowawczego w wyniku z ustawy z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz.55); w zasadzie usunięcie ławników z polskich sądów karnych na podstawie ustawy z dnia 15 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 112, poz. 766); zmiany dotyczące etapu postępowania przygotowawczego, wprowadzone ustawą z 29 marca 2007 r. o zmianie ustawy o prokuraturze, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 64, poz. 432); zmiany właściwości sądów wojskowych, dokonane ustawą z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 237, poz. 1651); gruntowne i wielokierunkowe zmiany modelowe wprowadzone ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz.

1247); przywrócenie Ministrowi Sprawiedliwości kompetencji do wnoszenia tzw. kasacji nadzwyczajnej na podstawie ustawy z dnia 10 października 2014 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz.

1556); kontynuacja zmian zapoczątkowanych ustawą z 27 września 2013 r. w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 396); zmiany odwracające kierunek reform wprowadzonych 1 lipca 2015 r. w związku z uchwaleniem ustawy z 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 437); reaktywacja instytucji przedstawiciela społecznego, dokonana na podstawie ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty oraz ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. poz. 1070).

Ius Novum 2/2017

108

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

W okresie ponad 18 lat obowiązywania polskiej ustawy karnoprocesowej przełomowe znaczenie miała reforma wprowadzona ustawą z 27 września 2013 r (Dz. U. poz. 1247), Mimo, iż jej przepisy obowiązywały tylko między 1 lipca 2015 r. a 15 kwietnia 2016 r.40 trudno je nazywać epizodycznymi ze względu na zasięg ingerencji w dotychczasową koncepcję procesu karnego oraz wielokierunkowość przekształceń prawnych. Zgodnie z deklaracją ustawodawcy wyrażoną w uzasadnieniu Projektu ustawy, przedmiotowa reforma zmierzała do przemodelowania postępowania jurysdykcyjnego w kierunku większej kontradyktoryjności, która stwarza najlepsze warunki do wyjaśnienia prawdy materialnej i najlepiej służy poszanowaniu praw uczestników postępowania. W tym celu założono: przemodelowane – w zakresie niezbędnym dla zbudowania modelu kontradyktoryjnej rozprawy – postępowania przygotowawczego, zwłaszcza w zakresie celów, do osiągnięcia których to postępowanie zmierza; usprawnienia i przyspieszenia postępowania, dzięki stworzeniu prawnych ram szerszego wykorzystania konsensualnych sposobów zakończenia postępowania karnego i w szerszym zakresie wykorzystaniu idei sprawiedliwości naprawczej, także dzięki nowemu ujęciu instytucji mediacji; usunięcia „fasadowości” postępowania, dzięki nowemu określeniu sposobu procedowania opartego na rezygnacji z szeregu czynności nie służących ani wyjaśnieniu prawdy w procesie, ani poszanowaniu gwarancji uczestników postępowania, ani realizacji zasady sprawiedliwej represji; ukształtowania na nowo podstaw stosowania środków zapobiegawczych, w sposób zapobiegający ich nadmiernemu wykorzystywaniu w praktyce procesowej a zarazem lepiej gwarantujący osiągnięcie podstawowego ich celu, jakim jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania, a także lepiej chroniący gwarancje procesowe oskarżonego oraz w szerszym niż obecnie zakresie umożliwiający dochodzenie odszkodowania i zadośćuczynienia za szkody i krzywdy wyrządzone wykonywaniem tych środków w toku postępowania; ograniczenia przewlekłości postępowania, dzięki nowemu ukształtowaniu modelu postępowania odwoławczego, w sposób umożliwiający szersze orzekanie reformatoryjne, a tym samym ograniczający kasatoryjność tego postępowania przyczyniającą się do przedłużania postępowania karnego; odciążenia sędziów, prezesów sądów i przewodniczących wydziałów poprzez ukonstytuowanie możliwości podejmowania decyzji o charakterze porządkowym i technicznym (a także mniej ważkich decyzji merytorycznych) przez referendarzy sądowych, a dzięki temu umożliwienie wykorzystania czasu sędziów w bardziej efektywny sposób; uzyskania pełnej zgodności rozwiązań kodeksowych ze standardami ujawniającymi się na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka; usunięcia oczywistych i ujawnionych w orzecznictwie sądowym usterek obowiązującej regulacji.

Najważniejsza koncepcja tamtej reformy, wyrażająca się wprowadzeniem w Polsce prawie w pełni kontradyktoryjnego postępowania karnego została odrzucona po zaledwie 8 miesiącach obowiązywania, zanim jeszcze faktycznie zaistniała w praktyce procesowej. Niezależnie od stosunku do reformy wprowadzonej 1 lipca 2015 r. zdumiewa sama możliwość tak radykalnego jej porzucenia, co nastąpiło 40

Ius Novum 2/2017

Journal of Laws [Dz.U.] of 2016, item 283, uniform text.

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

109

wraz z wejściem w życie ustawy z 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 437). Dynamizm tego zdarzenia przerósł dotychczasową rzeczywistość legislacyjną w sferze procesu karnego, zarazem pokazując, że zmiana prawa jest jedynie sprawą odpowiedniej motywacji i determinacji po stronie prawodawcy. W tych stwierdzeniach drugorzędne znaczenie mają merytoryczne oceny przeprowadzanych reform.

Chodzi tylko o podkreślenie łatwości, z jaką do nich dochodzi i to w odniesieniu do aktu, będącego kodeksem. Idea zapewnienia ustawom-kodeksom większej trwałości jest realizowana przez szczególny tryb legislacyjny, przewidziany dla uchwalania oraz zmian aktów tego rodzaju (art. 87-95 Uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej;41 Okazuje się, że jest to przeszkoda nader względna.

W podsumowaniu będą dominować pesymistyczne konkluzje. Po pierwsze nie stwierdza się w historii istnienia złotego wieku legislacji, zgodnie z diagnozą Ch. Guy-Ecabert, i A. Flückiger. Antyczne prawo rzymskie, mimo licznych pozytywnych przykładów, nie było idealne. Według M. Jońcy, słusznie chwalone za swą głębię i klarowność, pod względem językowym nigdy nie osiągnęło poziomu dogmatycznej jasności i konsekwencji;42 W Oświeceniu dobrze zdiagnozowano warunki prawidłowej legislacji, lecz ani wówczas, ani w kolejnych epokach nie zbliżono się do ideału, o czym świadczą krytyczne głosy wybitnych osobistości o stanie tworzonego w ich czasach prawa. Bez względu na okres w historii, artykułowane słabości prawa brzmią standardowo i budzą podobne rozgoryczenie. Pod tym względem współczesna rzeczywistość nie jest wyjątkowa, choć na pewno cechuje ją istotnie większy zasięg niekorzystnych zjawisk w sferze funkcjonowania prawa.

Prawo karne procesowe jest dziedziną, która niestety sugestywnie potwierdza tę konstatację

BIBLIOGRAPHY Arystoteles, Polityka, przekł. L. Piotrowicz, Warszawa 2002 Bacon F., Oeuvres philosophiques, morales et politiques de François Bacon, tłum. J. A. Buchon, Paris 1838 Bałtruszajtys G., Kolarzowski J., Paszkowska M., Rajewski K., Wybór źródeł do historii prawa sądowego czasów nowożytnych, Warszawa 2002 Beccaria C., O przestępstwach i karach, przekł. E. S. Rappaport, Warszawa 1959 Capitant H., Comment on fait les lois aujourd’hui, Revue politique et parlementaire 1917, vol. 91 Chateaubriand F. - R., Mélanges politiques (w:) Oeuvres complètes, T. V, Paris 1836 Cuniberti G., Grands systèmes de droit contemporains. Introduction au droit comparé, LGDJ 2015 Delmas-Marty M., Les forces imaginantes du droit, T. II, Le pluralisme ordonnée, Paris 2006

41 42

Journal of Laws [Dz.U.], No. 17, item 55.

Journal of Laws [Dz.U.], No. 112, item 766.

Ius Novum 2/2017

110

MARIA ROGACKA-RZEWNICKA

Droit pénal: le temps de reformation. Colloques, red. V. Malabat, B. de Lamy, M. Giacopelli, LexisNexis 2011 Dubois B., Le Marc’fladour T., Un code pour la notion. La codification du droit pénal au XIXe siècle: France, Belgique, Angleterre, Centre d’Histoire Judiciare 2010 Guy-Ecabert Ch., Flückiger A., La bonne loi ou paradis perdu, Législation & évaluation 2015, vol. 26, nr 1 Hanard G., Droit Romain. T.I. Notions de base. Concept de droit. Sujets de droit, Bruxelles 1997 Ihering R., L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Bologne, T. 1, tłum. O. de Meulenaere, Paris 1880 Jestaz P., Jasmin C., La doctrine, Dalloz 2004 Jońca M., Codex i kodeks, Temidium 2016, Nr 4 (87) Kartezjusz, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la vérité dans les sciences, plus la dioptrique, les météores et la géométrie qui sont des essais de cette méthode, Leyde 1637, cz. II de Lahay Cormenin L. - M., La légomanie, Paris 1844 Luther M., Lettre à Philippe de Hesse, 1527 (w:) J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris 1995 Molinier J., Les principes généreaux du droit, Répertoire de droit européen, octobre 2014 Monteskiusz, O duchu praw, przekł. T. Boy-Żeleński, Warszawa 2002 Piotrowski R., Uwagi o stanowieniu prawa (w:) Rozwój kraju a jakość stanowionego prawa. Materiały i opinie, Warszawa, 16 kwietnia 2012 r. http://www.kongresbudownictwa. pl/pliki/rozwoj%20kraju%20a%20jaksosc%20stanowionego%20prawa.pdf Porret M., Beccaria et sa modernité (w:) Beccaria et la culture juridique des Lumières (Actes du colloques européen de Genève 25-26 novembre 1995), Genève 1997 Proudhon P. J., Idée générale de la révolution au XIXe siècle – choix d'études sur la pratique révolutionnaire et industrielle, Paris 1851 Rousseau J. J., O umowie społecznej, przekł. M. Starzewski, Warszawa 2002 Tacyt, Annales, III, 27,3

Ius Novum 2/2017

111

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO

ON INSTABILITY AND OTHER DEFICIENCIES OF LAW IN GENERAL AND EXEMPLIFIED BY POLISH CRIMINAL PROCEDURE LAW Summary The article discusses the issue of cardinal deficiencies of legislation from a broad historical perspective. It is an attempt to demonstrate that the sphere of enacting law is burdened with many risks and, regardless of the epoch, there are threats the number of which has been continually increasing in history. The considerations lack optimism, which is already suggested by the title, but also the presented reality. The current level of imperfection of law exceeds the level of historical examples and results in dangerous consequences such as social depreciation of law. The criminal procedure law is used in the article to serve as an example of disadvantageous phenomena in the sphere of legislation.

Key words: law, legislation, instability of law, law depreciation, criminal proceedings (trial)

O NIESTABILNOŚCI I INNYCH WADACH PRAWA OGÓLNIE ORAZ NA PRZYKŁADZIE POLSKIEGO PRAWA KARNEGO PROCESOWEGO Streszczenie Niniejsze opracowanie podejmuje problematykę kardynalnych wad legislacji w szerokiej perspektywie historycznej. Jest ono próbą wykazania, że sfera stanowienia prawa jest obarczona wieloma ryzykami i bez względu na epokę występują zagrożenia, których liczba nieustannie w historii narasta. W tych rozważaniach brak jest miejsca na optymizm, co sugeruje już sam tytuł, ale przede wszystkim opisywana rzeczywistość. Obecny poziom niedoskonałości prawa przewyższa skalą historyczne przykłady, prowadząc do groźnego skutku, w postaci społecznej deprecjacji prawa. Za egzemplifikację niekorzystnych zjawisk w sferze legislacji posłużył przykład prawa karnego procesowego.

Słowa kluczowe: prawo, legislacja, niestabilność prawa, deprecjacja prawa, proces karny

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM Z B I G N I E W K W I AT K O W S K I *

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej1 gwarantuje każdemu prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd (arg. ex art. 45 ust. 1 Konstytucji RP).

Cytowany przepis nie ogranicza się tylko do konstatacji, że „każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez (…) sąd”, ale ustanawia także dodatkowe przymioty, które powinien mieć organ uprawniony do orzekania. Organ ten musi być „właściwy”, „niezależny”, „bezstronny” i „niezawisły”.2 Sąd właściwy, w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, to sąd, któremu Konstytucja lub ustawa zwykła powierza kompetencje do rozpatrzenia określonej sprawy.3 ISąd właściwy w ujęciu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, to również sąd, który odpowiada wszystkim formom właściwości, dający gwarancję wydania sprawiedliwego wyroku,4 to także sąd, jaki określają przepisy szczególne zawarte w ustawie.5 Właściwość sądu w powyższym rozumieniu odzwierciedla podmiotowy aspekt jurysdykcji, tj. uprawnienie konkretnego sądu powszechnego *

zm.)

1

dr hab., profesor na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn.

2 D. Szumiło-Kulczycka, Prawo do sądu właściwego w polskim procesie karnym i gwarancje jego realizacji (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci Profesora Stanisława Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa 2000, s. 247.

3 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 241.

4 K. Marszał, Badanie właściwości sądu w sprawach o przestępstwa, w: Skargowy model procesu karnego. Księga ofiarowana Profesorowi Stanisławowi Stachowiakowi, Warszawa 2008, s. 244.

5 G. Artymiak, Realizacja prawa do sądu właściwego w sprawach karnych, jako gwarancja rzetelnego procesu. Zagadnienia wybrane (w:) Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Warszawa 2009, s. 249.

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

113

lub szczególnego dla rozpatrzenia konkretnej sprawy.6 Ma ono znaczenie nie tylko organizacyjne, ale wywołuje także konsekwencje w sferze praw jednostki. Takie ujęcie „prawa jednostki do rozpatrzenia sprawy przez sąd właściwy”, jako jednego z konstytucyjnych praw jednostki prowadzi do wniosku, że właściwość sądu musi być określona w sposób konkretny bez żadnych luk, gdyż można zwrócić się do sądu w każdej sprawie.7 Konstytucja RP nie reguluje wprost właściwości sądu do rozpoznania sprawy. Regulację tej kwestii można pośrednio wyprowadzić z treści art. 176 ust. 2 Konstytucji RP, który stanowi: „Ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy”. Taką ustawą, która określa właściwość sądów karnych i tryb postępowania przed nimi jest Kodeks postępowania karnego.

Przepisy tego Kodeksu, regulujące właściwość sądu, mają na celu, z jednej strony zapewnienie organom wymiaru sprawiedliwości optymalnych warunków bezkolizyjnego ich funkcjonowania, z drugiej zaś strony mają doniosłe znaczenie z punktu widzenia praworządności i gwarancji uczestników postępowania.

Warto zwrócić uwagę, iż w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podnosi się, że prawo rozpoznania sprawy przez właściwy sąd oznacza konieczność takiego ukształtowania sądów, aby zawsze któryś z nich był właściwy do rozpatrzenia sprawy dotyczącej wolności i praw jednostki.8 W aspekcie właściwości sądu, w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, niezbędne jest określenie w obowiązujących przepisach, który sąd jest właściwy do rozpoznania sprawy.9 Stąd też przepisy określające właściwość sądu mają nie tyle charakter porządkowy, ile gwarancyjny.

Charakter ten wynika z konstytucyjnego prawa do tego, aby być sądzonym przez sąd właściwy. Prawo do sądu właściwego ma stanowić gwarancję prawidłowego rozpatrzenia sprawy i wydania sprawiedliwego rozstrzygnięcia. Dlatego sądowa kontrola danej kategorii spraw powinna zostać powierzona sądowi, który jest najlepiej przygotowany do tej rozpoznania, czy to ze względu na swoją specjalizację, czy to z uwagi na miejsce w strukturze sądownictwa.10 Powstaje więc pytanie, co to jest właściwość sądu? Właściwość sądu jest ujmowana niejednolicie w literaturze procesu karnego. W aspekcie rozważanej problematyki nie jest niezbędne, ani też celowe przedstawienie jej ujęcia przez poszczególnych autorów, oraz wnikliwe omówienie określonych rodzajów właściwości, gdyż powyższe zagadnienie zostało obszernie przedstawione w doktrynie.11 Należy zatem przyjąć, iż właściwość sądu stanowi jego upoważnienie do dokonywania określonych czynności procesowych lub zespołu takich czynności, 6

G. Artymiak, Realizacja prawa do sądu właściwego w sprawach karnych, s. 249.

PP. Sarnecki (w:) Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, t. 3, Warszawa 2003, s. 4.

8 Zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 czerwca 2008 r., SK 17/07, OTK-A 2008, nr 5, poz. 75.

9 P. Wiliński, Proces karny w świetle Konstytucji, Warszawa 2011, s. 123.

10 Zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 czerwca 2008 r., SK 17/07, OTK-A 2008, nr 5, poz. 75. Zob. także postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 lipca 2004 r., Ts 59/03, OTK-B 2004, nr 3, poz. 176.

11 Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, w: Sądy i inne organy postępowania karnego, red. nauk. Z. Kwiatkowski (w:) System Prawa Karnego Procesowego. Tom V, red. naczelny P. Hofmański, Warszawa 2015, s. 296-396.

7

Ius Novum 2/2017

114

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

które jednocześnie są obowiązkiem ich dokonania w wypadku stwierdzenia przez sąd swojej kompetencji.12 Chodzi o kompetencje ze względu na przestępstwo, miejsce jego popełnienia oraz inne czynności wykonywane przez sąd. W szerszym znaczeniu właściwość sądu normują także przepisy o podsądności spraw określonym rodzajom sądów: sądom powszechnym i wojskowym.13 W doktrynie,14 procesu karnego właściwość sądów powszechnych zasadniczo dzieli się na dwa rodzaje: 1) ogólną, która obejmuje właściwość rzeczową, miejscową i funkcjonalną; 2) szczególną, do której zalicza się właściwość z łączności spraw oraz właściwość z przekazania sprawy.

Nasuwa się kolejne pytanie, jakie skutki procesowe powoduje naruszenie wyżej wymienionych rodzajów właściwości? Analizując ten problem należy zauważyć, iż M. Cieślak15 skutki te podzielił na dwie grupy: 1) niewłaściwość bezwzględną; 2) niewłaściwość względną.

Wskazany autor stoi na stanowisku, że niewłaściwość bezwzględna zachodzi wtedy, gdy sąd niższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu, zaś w sytuacji odwrotnej występuje niewłaściwość względna.16 Powstaje więc dalsze pytanie, naruszenie jakiego rodzaju właściwości powoduje niewłaściwość bezwzględną?

W literaturze procesu karnego na ten temat nie ma jednomyślności. Można spotkać się z twierdzeniem, że niewłaściwość bezwzględna, stanowiąca bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia, w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k. – dop. autora, występuje wtedy, gdy sąd niższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu, przy czym sądem niższego rzędu, w rozumieniu powołanego przepisu, jest sąd w znaczeniu właściwości rzeczowej.17 Dominują poglądy18 iż „niewłaściwość bezwzględna, stanowiąca bezwzględną przyczynę odwoławczą; bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia – dop. autora, w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., zachodzi zarówno wtedy, gdy naruszono przepisy o właściwości rzeczowej, jak i wtedy, gdy uchybiono przepisom o właściwości funkcjonalnej”.

157.

12

S. Waltoś (w:) S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2016, s.

Ibid.

Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, s. 300.

15 M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne. Wydanie III zmienione i rozszerzone, Warszawa 1984, s. 239.

16 Idem, s. 239-240.

17 K. Marszał (w:) K. Marszał i inni, Proces karny. Przebieg postępowania. Wydanie III uzupełnione, Katowice 2012, s. 296.

18 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, Komentarz do artykułów 297-467. Tom II, Wydanie 4, Warszawa 2011, s. 837; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Wydanie 10, Warszawa 2014, s. 592; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1-467. Wydanie 6, Warszawa 2014, s. 1483; Z. Muras, Bezwzględne przyczyny odwoławcze w polskim procesie karnym, Toruń 2004, s.

111 i tam powołana literatura; D. Świecki (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I. Wydanie II, Warszawa 2015, s.

150; S. Zabłocki, Postępowanie odwoławcze w Kodeksie postępowania karnego po nowelizacji.

Wydanie II, Warszawa 2003, s. 220.

13 14

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

115

Tak powyższe zagadnienie ujmuje się również w judykaturze.19 Przytoczone zapatrywania zasługują na aprobatę.

Właściwość rzeczowa sądu, to uprawnienie sądu do całościowego orzekania w sprawie o określone przestępstwo w pierwszej instancji ze względu na rodzaj przestępstwa. Innymi słowy właściwość rzeczowa pozwala ustalić sąd, który ma rozpoznać sprawę w pierwszej instancji, a więc określa, czy będzie to sąd rejonowy, czy sąd okręgowy. Za pomocą właściwości rzeczowej wyznacza się sąd niższego rzędu lub wyższego rzędu do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji, jest to więc właściwość pionowa. Stosowny podział w tym zakresie wynika z przepisów art. 24 § 1 k.p.k. i art. 25 § 1 k.p.k.

W doktrynie20 i w judykaturze21 jest ukształtowane jednolite stanowisko, że „o właściwości rzeczowej sądu w toku toczącego się postępowania sądowego decyduje czyn przestępny popełniony przez oskarżonego tak, jak on się przedstawia w świetle okoliczności danej sprawy, a nie błędna jego kwalifikacja, przytoczona przez oskarżyciela w akcie oskarżenia”. W postępowaniu karnym sąd ma bowiem dokonać wstępnej kontroli oskarżenia pod względem formalnym, w ramach której powinien zbadać, czy przyjęta w akcie oskarżenia kwalifikacja prawna czynu zarzuconego oskarżonemu jest prawidłowa. Ma to bowiem istotne znaczenie, szczególnie w sytuacji, gdy od danego typu przestępstwa kwalifikowanego np. w związku z art.

294 § 1 k.k. uzależniona jest właściwość sądu orzekającego w pierwszej instancji.

Naruszenie właściwości rzeczowej sądu, które powoduje bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia, ujętą w art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., działa tylko w jednym kierunku, to znaczy tylko wtedy, gdy sąd niższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu. Cytowany przepis odwołuje się do struktury sądownictwa powszechnego przez określenie wzajemnego usytuowania sądów relacji – „sąd niższego rzędu” – „sąd wyższego rzędu”. Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych22 nie używa nazw „sąd niższego rzędu”, „sąd wyższego rzędu”, jednakże biorąc pod uwagę sposób tworzenia sądów powszechnych, unormowany w art. 10 p.u.s.p., należy przyjąć, że skoro sąd okręgowy tworzy się dla obszaru właściwości co najmniej dwóch sądów rejonowych, zwanego dalej „okręgiem sądowym” (arg. ex art. 10 § 2 p.u.s.p.), zaś sąd apelacyjny tworzy się dla obszaru właściwości do najmniej dwóch okręgów sądowych, zwanego dalej „obszarem apelacji” (arg. ex art. 10 § 3 p.u.s.p.), a sąd 19 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 lutego 1989 r., V KRN 8/89, OSNPG 1989, nr 10, poz. 107.

20 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, s. 837; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego, s. 592; J. Grajewski, S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Tom II. Komentarz do art. 452-673, Wydanie 3, Warszawa 2013, s. 102; Z. Muras, Bezwzględne przyczyny odwoławcze w polskim procesie karnym, s. 112 i tam powołane poglądy doktryny. .

21 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 1984 r., V KRN 371/80, OSNPG 1985, nr 7, poz. 101; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 28 kwietnia 1992 r., II AKz 112/92, OSA 1992, z. 9, poz. 1; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2013 r., V KK 382/12, LEX nr 5043059; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2000 r., IV KKN 580/99, LEX nr 392267.

22 Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 133), cytowana dalej jako: p.u.s.p.

Ius Novum 2/2017

116

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

rejonowy tworzy się dla jednej lub większej liczby gmin (arg. ex art. 10 § 1 p.u.s.p.), to w sądownictwie powszechnym „sądem wyższego rzędu” w stosunku do sądu rejonowego będzie zawsze sąd okręgowy, zaś w stosunku do sądu okręgowego – sąd apelacyjny.

Identyczny układ występuje w strukturze sądownictwa wojskowego. Tam bowiem „sądem wyższego rzędu” nad sądem garnizonowym jest wojskowy sąd okręgowy (arg. ex art. 3 § 1 p.o.u.s.w.),23 zaś w stosunku do wojskowego sądu okręgowego – Izba Wojskowa Sądu Najwyższego.

Bezwzględna przyczyna uchylenia orzeczenia, w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., nie występuje natomiast wtedy, gdy sąd wyższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu niższego rzędu. W takim wypadku naruszenie właściwości sądu niższego rzędu i orzekanie przez sąd wyższego rzędu może stanowić obrazę przepisów postępowania, będącą względną przyczyną odwoławczą (art. 438 pkt 2 k.p.k.), ale tylko wówczas, gdy sąd wyższego rzędu dostrzeże swoją niewłaściwość, jeszcze przed rozpoczęciem rozprawy, a mimo tego nie wyda stosownego postanowienia zgodnie z art. 35 § 1 k.p.k. Jeśli natomiast kwestia niewłaściwości rzeczowej sądu ujawni się dopiero na rozprawie, tryb postępowania jest uzależniony od stanu zaawansowania sprawy i składu orzekającego. Wówczas nie jest on obowiązany do przekazania sprawy sądowi niższego rzędu, gdyż jest uprawniony do jej rozpoznania, chyba że powstanie konieczność odroczenia rozprawy.

Tak więc, jeżeli oskarżyciel publiczny przyjmuje w akcie oskarżenia kwalifikację prawną wskazującą na właściwość rzeczową sądu okręgowego jako sądu I instancji, zaś sprawę rozpozna sąd rejonowy, przyjmując kwalifikację prawną z przepisu wskazującego na jego właściwość rzeczową, sąd ten nie dopuszcza się uchybienia określonego w art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k.24 Wyłania się kolejne pytanie, w jakich sytuacjach procesowych naruszenie przepisów o właściwości funkcjonalnej sądu powoduje bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k.? Właściwość funkcjonalna stanowi zakres czynności należących do kompetencji sądu.

Obejmuje ona właściwość rzeczową oraz inne czynności dokonywane przez sąd z upoważnienia ustawowego.25 W literaturze26 procesu karnego słusznie zwraca się uwagę, iż naruszenie właściwości funkcjonalnej sądu stanowi bezwzględną przyczyną uchylenia orzeczenia w ujęciu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., jednakże w aspekcie rozważanej problematyki nie jest niezbędne omawianie różnych sytuacji procesowych, w których może nastąpić naruszenie właściwości funkcjonalnej sądu wyższego rzędu. Należy tylko dla przykładu wskazać, iż taka sytuacja wiąże się z 23 Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych (Dz. U. z 2016, poz. 358 z późn zm.), cytowana dalej jako: p.o.u.s.w 24 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, s. 837 i tam powołana literatura i orzecznictwo Sądu Najwyższego.

25 Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, s. 367 i tam powołana literatura.

26 D. Świecki (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego, s. 151

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

117

nieprzestrzeganiem przez sąd niższego rzędu określonych kompetencji należących do sądu wyższego rzędu.27 Dał temu wyraz także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 30 grudnia 1983 r., Z 167/83,28 suznając że: „W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 368 § 1 k.p.k., obecnie art. 420 § 1 k.p.k. – dop. autora, sąd pierwszej instancji może „uzupełnić” jedynie wyrok sądu pierwszej instancji. Jeżeli zatem zachodzi potrzeba uzupełnienia wyroku sądu odwoławczego, to orzeka o tym tenże sąd odwoławczy na podstawie art. 407 k.p.k., stosując odpowiednio art. 368 § 1 k.p.k., obecnie art. 458 k.p.k. w zw. z art. 420 § 1 k.p.k. – dop. autora”. Przytoczone zapatrywanie zostało zaaprobowane w doktrynie29 ale także podniesiono w niej wątpliwości co do tego poglądu.30 Bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia, w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., stanowi także naruszenie właściwości funkcjonalnej sądu wyższego rzędu do wydania wyroku łącznego. Właściwość ta jest ujmowana w doktrynie31 jako właściwość z łączności spraw (forum connexitatis causarum), a także stanowi właściwość funkcjonalną sądu rejonowego lub okręgowego. Jeżeli zatem w pierwszej instancji orzekały sądy różnego rzędu, wyrok łączny wydaje sąd wyższego rzędu (arg. ex art. 569 § 2 k.p.k.). Przepis ten należy jednak interpretować – w powiązaniu z § 1 art. 569 k.p.k., który określa właściwość sądu do wydania wyroku łącznego, przez odwołanie się z jednej strony, do istnienia warunków w zakresie orzekania kary łącznej w stosunku do osoby prawomocnie skazanej wyrokami różnych sądów, z drugiej zaś poprzez wskazanie sądu, który wydał ostatni wyrok skazujący w pierwszej instancji. To powiązanie między § 1 i § 2 art. 569 k.p.k. w konsekwencji oznacza, iż przepis art. 569 § 2 k.p.k. stanowiąc, że „jeżeli w pierwszej instancji orzekały sądy różnego rzędu, wyrok łączny wydaje sąd wyższego rzędu”, nie uzależnia właściwości sądu wyższego rzędu do wydania wyroku łącznego od spełnienia przez wyrok tego sądu materialnoprawnych przesłanek orzeczenia kary łącznej, gdyż kwestia, czy te przesłanki zachodzą jest dopiero efektem merytorycznej oceny, które wyroki i których sądów spełniają te warunki.32 Dla określenia zatem właściwości sądu do wydania wyroku łącznego miarodajne jest nie to, które z kar orzeczonych poszczególnymi wyrokami podlegają połączeniu, lecz to, wyroki których sądów badane są przez sąd, przez pryzmat spełnienia warunków określonych w art. 85 i nast. k.k.33 Przyczyną naruszenia właściwości funkcjonalnej sądu, stanowiącą obrazę przepisu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., może być również nieprawidłowa wykładnia 27

Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, s. 379-389.

OSNKW 1984, z. 7-8, poz. 83 29 S. Zabłocki, Postępowanie odwoławcze w Kodeksie postępowania karnego po nowelizacji, s. 222-223.

30 Z. Doda, A. Gaberle, Kontrola odwoławcza w procesie karnym. Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz. Tom. II, Warszawa 1997, s. 212.

31 Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, s. 377 i tam powołane poglądy doktryny.

32 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym.

Komentarz, Warszawa 2008, s. 1198; zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2010 r., IV KK 271/09, OSNKW 2010, z. 7, s. 74-75.

33 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2010 r., IV KK 271/09, OSNKW 2010, z.

7, poz. 64.

28

Ius Novum 2/2017

118

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

norm prawnych o charakterze intertemporalnym. Taka sytuacja występowała dość często po wejściu w życie aktualnie obowiązującego Kodeksu postępowania karnego. Wówczas bowiem powstał problem wzajemnej relacji przepisów art. 7 i 8 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego.34 Zagadnienie to było przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 30 września 1998 r., I KZP 14/98,35 w której wyrażono następujące zapatrywanie prawne: „określenie użyte w art. 8 zdanie II przepisów wprowadzających kodeks postępowania karnego, że w sytuacjach opisanych w tym przepisie „postępowanie toczy się według przepisów kodeksu postępowania karnego” nie odnosi się do właściwości sądu, lecz do innych przepisów dotyczących „toczenia się” postępowania, natomiast właściwości sądu dotyczy wyłącznie art. 7 tychże przepisów”. Stanowisko to zostało zaaprobowane w literaturze.36 Podsumowując dotychczasowe wywody należy stwierdzić, iż przepis art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k. formułując jedną z bezwzględnych przyczyn odwoławczych – uchylenia orzeczenia – dop. autora, wymaga wykazania naruszenia określonych przepisów o właściwości rzeczowej lub funkcjonalnej sądu. Nie można zatem mówić o „obrazie” przepisu art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k., lecz o obrazie szczegółowych przepisów statuujących, że określona sprawa podlega rozpoznaniu przez sąd wyższego rzędu, i których naruszenie w myśl tego przepisu uzasadnia uchylenie zaskarżonego orzeczenia niezależnie od granic środka odwoławczego i wpływu uchybienia na treść orzeczenia.37 Przepis art. 439 § 1 pkt 4 k.p.k. określa jedynie naruszenie, które dotyczy innych przepisów Kodeksu postępowania karnego regulujących właściwość sądu. To właśnie naruszenie tych przepisów powoduje, iż wyrok należy bezwzględnie uchylić. Sam niejako tylko sankcjonuje naruszenie przez organy orzekające właściwości rzeczowej lub funkcjonalnej sądu przy rozpoznawaniu określonej sprawy. Każdy bowiem ma prawo do tego, co zostało już podniesione, ażeby jego sprawę rozpoznawał ustanowiony przez ustawę właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd (arg. ex art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Nie bez powodu ustawodawca przyjął, iż – w wypadku popełnienia przez sprawcę przestępstwa o większym ładunku społecznej szkodliwości czynu, o bardziej złożonym stanie faktycznym i prawnym powinien orzekać sąd wyższego rzędu (okręgowy), w sprawach zaś o przestępstwa, których stopień społecznej szkodliwości czynu jest mniejszy, wobec tego mniejsza jest także złożoność faktyczna i prawna, powinien orzekać sąd niższego rzędu (rejonowy). Naruszenie zatem powyższego nakazu i orzekanie przez sąd niższego rzędu w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu, stanowi zawsze bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia i to niezależnie od wpływu tego uchybienia na jego merytoryczną treść.

Odrębnego omówienia wymaga kwestia orzekania przez sąd powszechny w sprawie należącej do właściwości sądu szczególnego albo orzekanie przez sąd 34

Dz. U. Nr 89, poz. 556.

OSNKW 1998, z. 9-10, poz. 42.

36 S. Zabłocki, Postępowanie odwoławcze w Kodeksie postępowania karnego po nowelizacji, s. 223.

37 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., V KKN 183/96, „Prokuratura i Prawo” – dodatek 1997, nr 9, poz. 12.

35

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

119

szczególny w sprawie należącej do właściwości sądu powszechnego, stanowiące bezwzględne przyczyny uchylenia orzeczenia w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 3 k.p.k.

Ratio legis tego przepisu opiera się na ścisłym rozdzieleniu kompetencji między sądami powszechnymi a sądami szczególnymi.

Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów (art.

177 Konstytucji RP). Sądami powszechnymi są sądy rejonowe, okręgowe oraz apelacyjne i sprawują one wymiar sprawiedliwości w zakresie nienależącym do sądów administracyjnych, sądów wojskowych oraz Sądu Najwyższego (art. 1 § 1 i 2 p.u.s.p.). Pod pojęciem sądu szczególnego rozumie się, na gruncie Kodeksu postępowania karnego, jedynie sądy wojskowe, które sprawują w Siłach Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wymiar sprawiedliwości w sprawach karnych w zakresie przewidzianym w ustawach oraz orzekają w innych sprawach, jeżeli zostały one przekazane do ich właściwości odrębnymi ustawami (arg. ex art. 1 § 1 p.o.u.s.w.).

Są to sądy szczególne, działające jako wojskowe sądy okręgowe i wojskowe sądy garnizonowe (arg. ex art. 3 § 1 p.o.u.s.w.). Właściwość tych sądów określa art. 12 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego oraz przepisy art. 647 k.p.k. i art. 650 k.p.k.

Aktualnie obowiązujący Kodeks postępowania karnego dokonuje ścisłego rozgraniczenia kompetencji między sądami powszechnymi, a szczególnymi, którymi są, co zostało już wskazane, sądy wojskowe, przy czym w odniesieniu do sądów powszechnych obowiązuje zasada tzw. uniwersalności kompetencji, co oznacza, iż nie mogą one odmówić rozpoznania sprawy, jeżeli ich właściwość nie została wyraźnie zastrzeżona dla sądu szczególnego lub innego organu, w odniesieniu zaś do sądów wojskowych obowiązuje zasada przeciwna, według której są one uprawnione do rozpoznania sprawy tylko wówczas, gdy na podstawie określonego przepisu została ona poddana ich właściwości.38 W literaturze39 oprocesu karnego jest ukształtowane stanowisko, że jeśli sprawa złożona pod względem przedmiotowym lub podmiotowym była rozpoznawana przez sąd powszechny lub sąd wojskowy (szczególny) i w odniesieniu do jednego ze współoskarżonych lub jednego z czynów doszło do naruszenia reguł kompetencyjnych, przepis art. 439 § 1 pkt 3 k.p.k. stanowi podstawę uchylenia orzeczenia tylko w części, w jakiej rozstrzygnięto co do czynu nienależącego do właściwości danego sądu lub co do osoby niepodlegającej jurysdykcji tego sądu.

Odmienne stanowisko w tej kwestii zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 kwietnia 1982 r., I KR 121/82,40 uznając że: „w sytuacji, gdy sąd wojewódzki pierwszej instancji wydał orzeczenie w sprawie należącej do właściwości sądu wojskowego (art. 388 pkt 7 k.p.k.), od którego wniesiony został środek odwoławczy zwykły lub 38 S. Zabłocki, Postępowanie odwoławcze w Kodeksie postępowania karnego po nowelizacji, s. 217.

39 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, s. 886-887; J. Grajewski, S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego, s. 673; D. Świecki (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego, s. 150.

40 OSNKW 1982, z. 9, poz. 64.

Ius Novum 2/2017

120

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

nadzwyczajny, wówczas właściwy do wydania orzeczenia na podstawie art. 388 k.p.k. jest Sąd Najwyższy – Izba Karna”. Stanowisko to nie zostało zaakceptowane w literaturze.41 Słusznie natomiast uznał Sąd Najwyższy, że jeśli w sprawie należącej do właściwości sądu wojskowego (art. 439 § 1 pkt 3 k.p.k.) orzekał sąd powszechny, to dopóty, dopóki jego prawomocne orzeczenie nie zostanie uchylone, stwarza ono stan rzeczy osądzonej (art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.), uniemożliwiający postępowanie w tej sprawie przed właściwym sądem wojskowym.42 Pogląd ten został zaaprobowany w doktrynie.43 Trafnie również podnosi się w judykaturze44 iż „w razie zbiegu wyroków sądu rejonowego i wojskowego sądu okręgowego, przy ustalaniu, który z tych sądów jest właściwy do wydania wyroku łącznego, nie można powoływać się na kryterium określone w art. 569 § 2 k.p.k., ponieważ nie ma ono zastosowania w relacji sąd powszechny – sąd wojskowy, a o tym który z tych sądów jest właściwy decyduje wyłącznie kryterium przewidziane w art. 569 § 3 k.p.k.”. Dochodzi zatem do uchybienia wskazanego w art. 439 § 1 pkt 3 k.p.k., gdyż w razie zbiegu wyroków sądu rejonowego (powszechnego) i okręgowego sądu wojskowego o karze łącznej w wyroku łącznym orzeka ten sąd, który wymierzył karę surowszą podlegającą łączeniu (arg. ex art. 569 § 3 k.p.k.).

Tak więc, naruszenie zarówno określonego rodzaju właściwości sądów szczególnych – wojskowych i rozpoznanie określonej sprawy przez sąd powszechny, jak i orzekanie przez sąd wojskowy w sprawie należącej do sądu powszechnego stanowi bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 3 k.p.k.

Do rozważenia pozostaje jeszcze kwestia, która sprowadza się do pytania, w jakich sytuacjach procesowych naruszenie właściwości ogólnej i szczególnej może stanowić względną przyczynę odwoławczą w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k.?

Analizując tę kwestię, należy zauważyć, iż przepis art. 438 pkt 2 k.p.k. wymaga, aby między uchybieniem procesowym a wydanym orzeczeniem zachodził związek przyczynowy. To w konsekwencji oznacza, iż w każdym wypadku należy ustalić, że naruszenie przepisów postępowania w przedmiocie właściwości mogło mieć wpływ na treść orzeczenia. Słusznie zatem konstatuje się w doktrynie45 że unormowanie zawarte w art. 438 pkt 2 k.p.k. należy uznać za prawidłowe, gdyż trudno byłoby uważać za przekonywające rozwiązanie takie, które pozwalałoby na uchylenie lub zmianę orzeczenia z powodu uchybień przepisów postępowania, które nie mogły mieć wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia.

41 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, s. 886-887 i tam wskazana literatura.

42 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 1997 r., WZ 82/98, OSNKW 1999, nr 5-6, poz. 32.

43 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego, s. 1483.

44 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2004 r., WA 11/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 78.

45 K. Marszał (w:) K. Marszał i inni, Proces karny. Przebieg postępowania, s. 233.

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

121

Rozważając zatem kwestię naruszenia określonego rodzaju właściwości sądu, w aspekcie względnej przyczyny odwoławczej, w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k., prima vista należy stwierdzić, iż naruszenie każdego rodzaju właściwości sądu, a więc zarówno właściwości ogólnej (rzeczowej, miejscowej i funkcjonalnej), jak i właściwości szczególnej (z łączności spraw i z przekazania) może stanowić względną przyczynę odwoławczą w ujęciu art. 438 pkt 2 k.p.k., jeśli nie będzie ono wchodziło w zakres niewłaściwości bezwzględnej, stanowiącej bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k Tak więc, jeżeli sąd wyższego rzędu rozpozna sprawę należącą do właściwości rzeczowej lub funkcjonalnej sądu niższego rzędu, może to stanowić obrazę przepisów postępowania, będącą względną przyczyną odwoławczą (art. 438 pkt 2 k.p.k.). Jeśli natomiast sąd wyższego rzędu dostrzeże dopiero w toku rozprawy głównej, że właściwy rzeczowo lub funkcjonalnie do rozpoznania przedmiotowej sprawy jest sąd niższego rzędu, wówczas przekazanie sprawy, według właściwości może nastąpić wtedy, jeśli powstaje konieczność odroczenia sprawy.46 . Jeżeli natomiast chodzi o właściwość miejscową, określającą który z sądów danego rzędu rzeczowo i funkcjonalnie właściwy jest uprawniony do orzekania w konkretnej sprawie ze względu na miejsce popełnienia przestępstwa,47 to stwierdzenie jej braku przed rozprawą obliguje sąd do przekazania sprawy sądowi miejscowo właściwemu (arg. ex art. 35 § 1 k.p.k.), przy czym warunki do przekazania sprawy z powodu niewłaściwości miejscowej odnoszą się zarówno do sądu wyższego rzędu, jak i sądu niższego rzędu. Ujawnienie jej dopiero po rozpoczęciu rozprawy obliguje sąd do tego, jedynie wtedy, gdy zachodzi konieczność odroczenia rozprawy (arg. ex art. 35 § 2 in fine k.p.k.). Oznacza to, że mimo stwierdzenia swojej niewłaściwości miejscowej dopiero na rozprawie głównej, sąd nie przekazuje sprawy innemu sądowi lub innemu organowi, jeżeli do rozpoznania sprawy właściwy jest inny sąd równorzędny lub sąd niższego rzędu, a nie jest konieczne odroczenie rozprawy. Naruszenie zatem właściwości miejscowej sądu może także stanowić względną przyczynę odwoławczą.48 Warto zwrócić uwagę, iż Kodeks postępowania karnego w art. 33 i 34 reguluje właściwość szczególną (właściwość z łączności spraw), która stanowi odstępstwo albo od właściwości miejscowej, określonej według art. 31 i 32 § 1 k.p.k., albo odstępstwo od właściwości rzeczowej, ujętej w art. 24 i 25 § 2 k.p.k. Naruszenie reguły określonej w art. 33 § 1 k.p.k. może stanowić względną przyczynę odwoławczą, ujętą w art. 438 pkt 2 k.p.k.49 Przepisy art. 36 k.p.k. i art. 37 k.p.k., regulujące właściwość szczególną z przekazania, mogą powodować zmianę właściwości sądu, określoną w 46 S. Zabłocki (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom III, Warszawa 2004, s.

164 i tam powołane poglądy doktryny i orzecznictwo Sądu Najwyższego 47 Z. Kwiatkowski, Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych, s. 355 i tam powołane poglądy doktryny.

48 J. Bratoszewski (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. M. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, Warszawa 2003, s. 387.

49 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, Komentarz do artykułów 1-296, red. P. Hofmański, t. 1, Warszawa 2011, s. 295.

Ius Novum 2/2017

122

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

ustawie, ale tylko właściwości miejscowej.50 Skoro zatem, co zostało już podniesione, naruszenie właściwości miejscowej sądu, może stanowić tylko względną przyczynę odwoławczą, należy przyjąć, iż naruszenie właściwości szczególnej z przekazania sprawy może stanowić również względną przyczynę odwoławczą, w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k. W razie naruszenia powyższych rodzajów właściwości sądu należy zatem w każdym wypadku ustalić, czy obraza przepisów art. 36 k.p.k. i art.

37 k.p.k. mogła mieć wpływ na treść orzeczenia.

Przeprowadzone rozważania prowadzą do konkluzji, że naruszenie przepisów regulujących właściwość sądów powszechnych może powodować dwojakiego rodzaju skutki: po pierwsze, może stanowić bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia, określoną w art. 439 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k., zaś po drugie, może być względną przyczyną odwoławczą, ujętą w art. 438 pkt 2 k.p.k.

BIBLIOGRAPHY Artymiak G., Realizacja prawa do sądu właściwego w sprawach karnych, jako gwarancja rzetelnego procesu. Zagadnienia wybrane (w:) J. Skorupka (red.), Rzetelny process karny.

Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Wolters Kluwer, Warszawa 2009 Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009.

Bratoszewski J., (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S.M. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, Warszawa 2003 Cieślak M., Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne. Wydanie III zmienione i rozszerzone, PWN, Warszawa 1984 Doda Z., Gaberle A., Kontrola odwoławcza w procesie karnym. Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz. Tom. II, Wolters Kluwer, Warszawa 1997 Grajewski J., Steinborn S. (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki (red.), S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Tom II: Komentarz do artykułów 425–673. Wyd. III, Wolters Kluwer, Warszawa 2013 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2008.

Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz do artykułów 1–467. Wyd. VI, Wolters Kluwer, Warszawa 2014 Grzeszczyk W., Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Wydanie X, LexisNexis, Warszawa 2014 Hofmański P. (red.), Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 1–296. Tom I, Wyd. IV, C.H. Beck, Warszawa 2011 Hofmański P. (red.), Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego, Komentarz do artykułów 297–467. Tom II, Wyd. IV, C.H. Beck, Warszawa 2011.

50

Ius Novum 2/2017

Idem, s. 304.

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

123

Kwiatkowski Z., Właściwość sądów powszechnych w sprawach karnych (w:) Z. Kwiatkowski (red.), P. Hofmański, System Prawa Karnego Procesowego. Tom V: Sądy i inne organy postępowania karnego, Wolters Kluwer, Warszawa 2015 Marszał K. (w:) K. Marszał, Proces karny. Przebieg postępowania. Wydanie III uzupełnione, Wydawnictwo Volumen, Katowice 2012 Marszał K., Badanie właściwości sądu w sprawach o przestępstwa (w:) A. Gerecka-Żołyńska, P. Górecki, H. Paluszkiewicz, P. Wiliński (red.), Skargowy model procesu karnego. Księga ofiarowana Profesorowi Stanisławowi Stachowiakowi, Wolters Kluwer, Warszawa 2008 Muras Z., Bezwzględne przyczyny odwoławcze w polskim procesie karnym, Toruń 2004 Sarnecki P. (w:) L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2003 Szumiło-Kulczycka D., Prawo do sądu właściwego w polskim procesie karnym i gwarancje jego realizacji (w:) J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll (red.), Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci Profesora Stanisława Waltosia, Warszawa 2000 Świecki D. (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I. Wyd. II, Wolters Kluwer, Warszawa 2015 Waltoś S. (w:) S. Waltoś, P. Hofmański (red.), Proces karny. Zarys systemu, Wolters Kluwer, Warszawa 2016 Wiliński P., Proces karny w świetle Konstytucji, Wolters Kluwer, Warszawa 2011 Zabłocki S. (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński (red.), S.M. Przyjemski, R.A. Stefański (red.), S. Zabłocki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom III, Wolters Kluwer, Warszawa 2004 Zabłocki S., Postępowanie odwoławcze w Kodeksie postępowania karnego po nowelizacji.

Wyd. II, Wolters Kluwer, Warszawa 2003

PROCEDURAL CONSEQUENCES OF THE VIOLATION OF COMMON COURTS’ COMPETENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS Summary The infringement of common courts’ jurisdiction causes two types of effects. Firstly, it constitutes absolute non-competence, which takes place when a lower instance court adjudicates in a case that is in a higher instance court’s jurisdiction or when a common court adjudicates in a case that is in a specialised court’s jurisdiction, or a specialised court adjudicates in a case that is in a common court’s jurisdiction. Absolute non-competence constitutes an absolute reason for appeal, i.e. an absolute reason for quashing a judgement in accordance with Article 439 § 1 (3) and (4) CPC, and takes place when material jurisdiction as well as functional competence have been infringed. Secondly, it causes an effect in the form of relative non-competence, which takes place when a higher instance court adjudicates in a case that is in a lower instance court’s jurisdiction. It concerns every type of jurisdiction infringement, i.e. general jurisdiction (ratione materiae jurisdiction, ratione loci jurisdiction, functional competence) as well as special jurisdiction (related to conjunction of cases and remand of a case), and may constitute a relative reason for appeal in accordance with Article 438 (2) CPC, which

Ius Novum 2/2017

124

ZBIGNIEW KWIATKOWSKI

causes an effect in the form of quashing or changing a judgement appealed against if it might have influence on the content of the judgement.

Key words: court’s ratione materiae competence, court’s functional competence, absolute reason for appeal, relative reason for appeal

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM Streszczenie Naruszenie właściwości sądów powszechnych powoduje dwojakiego rodzaju skutki. Po pierwsze, stanowi niewłaściwość bezwzględną, która występuje wtedy, gdy sąd niższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu wyższego rzędu, bądź sąd powszechny orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu szczególnego, albo sąd szczególny orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu powszechnego. Niewłaściwość bezwzględna stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą – bezwzględną przyczynę uchylenia orzeczenia, w rozumieniu art. 439 par. 1 pkt 3 i 4 k.p.k. i zachodzi wtedy, gdy naruszono przepisy dotyczące zarówno właściwości rzeczowej, jak i funkcjonalnej sądu. Po wtóre, powoduje skutek w postaci niewłaściwości względnej, która zachodzi wtedy, gdy sąd wyższego rzędu orzekł w sprawie należącej do właściwości sądu niższego rzędu. Dotyczy to także naruszenia każdego rodzaju właściwości, a więc zarówno właściwości ogólnej (rzeczowej, miejscowej i funkcjonalnej), jak i właściwości szczególnej (z łączności spraw i z przekazania) oraz może stanowić względną przyczynę odwoławczą, w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k., która powoduje uchylenie lub zmianę zaskarżonego wyroku, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia.

Słowa kluczowe: właściwość sądu, właściwość rzeczowa sądu, właściwość funkcjonalna sądu, bezwzględna przyczyna odwoławcza, względna przyczyna odwoławcza

Ius Novum 2/2017

SKUTKI PROCESOWE NARUSZENIA WŁAŚCIWOŚCI SĄDÓW POWSZECHNYCH W POSTĘPOWANIU KARNYM

125

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO JERZY SKORUPKA*

1.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym (dalej Dyrektywa) jest elementem działań Unii Europejskiej zmierzających do utrzymania i rozwoju przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, w tym wdrożenia zasady wzajemnego uznawania orzeczeń w sprawach karnych, która zakłada, że państwa członkowskie Unii Europejskiej mają wzajemne zaufanie do swoich systemów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Zakres tej zasady, a tym samym poziom wzajemnego uznawania orzeczeń w sprawach karnych uzależniony jest m.in. od mechanizmów gwarancyjnych dotyczących ustanowienia i przestrzegania praw oskarżonego (także podejrzanego) w procesie karnym. Konieczność utrzymania i pogłębiania wzajemnego zaufania pomiędzy państwami Unii Europejskiej wynika m.in. z postanowień art. 47 i art. 48 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (prawo do rzetelnego procesu sądowego i prawo do obrony) oraz art. 5 i 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej EKPC) dotyczących prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego oraz prawa do rzetelnego procesu sądowego.

Uchwalenie wymienionej Dyrektywy poprzedziło przyjęcie przez Radę Europy w dniu 30 listopada 2009 r. rezolucji dotyczącej harmonogramu działań mających na celu wzmocnienie praw procesowych osób podejrzanych lub oskarżonych w postępowa-

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

127

niu karnym1 Harmonogram działań zawierał wezwanie państw członkowskich Unii Europejskiej do stopniowego przyjmowania środków dotyczących prawa do tłumaczenia pisemnego i ustnego (środek A), prawa do informacji o prawach i do informacji o zarzutach (środek B), prawa do porady prawnej i pomocy prawnej (środek C), prawa do kontaktu z krewnymi, pracodawcami i organami konsularnymi (środek D) oraz specjalnych gwarancji dla osób podejrzanych lub oskarżonych wymagających szczególnego traktowania (środek E).

Dyrektywa 2012/13/UE dotyczy środka B z harmonogramu działań. Ustanawia ona – z myślą o zwiększeniu wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi – wspólne normy minimalne, które mają być stosowane w odniesieniu do informowania osób podejrzanych i oskarżonych o popełnienie przestępstwa o przysługujących im prawach oraz o treści przedstawionych zarzutów. Dyrektywa opiera się na prawach określonych w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej, a zwłaszcza jej art. 6, 47 i 48, oraz na art. 5 i 6 EKPC, które powinny być interpretowane zgodnie z wykładnią Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej ETPCz).

Dyrektywa znajduje zastosowanie do osób podejrzanych i oskarżonych bez względu na ich status prawny, obywatelstwo czy narodowość, a pojęcie „oskarżenie” powinno być rozumiane w sposób użyty w art. 6 ust. 1 EKPC i orzecznictwie ETPCz. Dyrektywa 2012/13/UE ma zastosowanie od chwili poinformowania osób przez właściwe organy państwa członkowskiego, że są one podejrzane lub oskarżone o popełnienie przestępstwa, do czasu zakończenia postępowania rozumianego jako ostateczne rozstrzygnięcie tego, czy osoba podejrzana lub oskarżona popełniła przestępstwo, w tym również, w stosownych wypadkach, wydania wyroku oraz rozstrzygnięcia wszelkich środków odwoławczych.

Omawiana Dyrektywa składa się z dwóch części. Pierwsza część zawiera przepisy składające się na prawo do informacji w postępowaniu karnym. Drugą część stanowią załączniki zawierające orientacyjne wzory pouczeń o przysługujących prawach. W części pierwszej Dyrektywy zostały uregulowane następujące prawa: art. 3 - prawo do informacji o prawach, art. 4 - pouczenie o prawach w przypadku zatrzymania, art.

5 - pouczenie o prawach w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania, art. 6 - prawo do informacji dotyczących oskarżenia, art. 7 - prawo dostępu do materiałów sprawy. Dalsze uwagi dotyczyć będą zagadnień będących przedmiotem regulacji w art. 7 Dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem, w razie zatrzymania lub aresztowania na jakimkolwiek etapie postępowania karnego, należy zapewnić osobom zatrzymanym lub ich obrońcom dostęp do będących w posiadaniu właściwych organów dokumentów, które są związane z konkretną sprawą i mają istotne znaczenie dla skutecznego zakwestionowania legalności zatrzymania lub aresztowania.

Dokumenty, a także zdjęcia, nagrania audio i wideo, które są konieczne do skutecznego zakwestionowania legalności zatrzymania lub aresztowania osób podejrzanych lub oskarżonych, należy udostępnić osobom podejrzanym lub oskarżonym lub ich obrońcom, najpóźniej przed skierowaniem do sądu właściwego wniosku, w celu *

prof. dr hab., Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Tekst powstał w ramach grantu NCN UMO-2013/09/B/HS5/04445.

1 Dz. Urz. UE C 295 z 4.12.2009 r.

Ius Novum 2/2017

128

JERZY SKORUPKA

oceny legalności zatrzymania lub aresztowania zgodnie z art. 5 ust. 4 EKPC oraz w odpowiednim czasie, aby umożliwić skuteczne wykonywanie prawa do zakwestionowania legalności zatrzymania lub aresztowania.

Osobom podejrzanym lub oskarżonym lub ich obrońcom należy też zapewnić dostęp przynajmniej do całego będącego w posiadaniu właściwych organów materiału dowodowego, niezależnie od tego, czy jest on korzystny czy niekorzystny dla tych osób, w celu zagwarantowania rzetelnego postępowania i możliwości przygotowania obrony. Dostęp do wymienionego materiału dowodowego powinien być zapewniany w odpowiednim czasie, pozwalającym na skuteczne wykonywanie prawa do obrony, a najpóźniej w chwili przekazania podstawy oskarżenia do sądu (aktu oskarżenia lub jego substytutu oraz wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania). Jeżeli organy ścigania wejdą w posiadanie dalszego materiału dowodowego, należy zapewnić dostęp do niego w odpowiednim czasie, aby umożliwić jego wykorzystanie przez oskarżonego i jego obrońcę.

Na zasadzie wyjątku, o ile nie narusza to prawa do rzetelnego procesu, można odmówić dostępu do niektórych materiałów, jeżeli dostęp taki może doprowadzić do poważnego zagrożenia dla życia lub praw podstawowych innej osoby lub jeżeli taka odmowa jest bezwzględnie konieczna dla ochrony ważnego interesu publicznego. Na przykład, gdy dostęp mógłby zaszkodzić trwającemu dochodzeniu lub poważnie zaszkodzić bezpieczeństwu narodowemu państwa członkowskiego, w którym toczy się postępowanie karne. Decyzja o odmowie dostępu do niektórych materiałów powinna być podjęta przez organ sądowy lub podlegać przynajmniej kontroli sądowej. Każdą decyzję odmowną należy wyważyć w świetle prawa do obrony oskarżonego (podejrzanego), uwzględniając różne etapy postępowania karnego. Ograniczenie takiego dostępu należy interpretować rygorystycznie i zgodnie z prawem do rzetelnego procesu określonym w art. 6 EKPC, w sposób rozumiany w orzecznictwie ETPCz. Ponadto, oskarżony (podejrzany) oraz ich obrońcy powinni mieć prawo do zakwestionowania odmowy udzielenia informacji lub ujawnienia niektórych materiałów sprawy.

Z art. 7 Dyrektywy wynika, że przesłanką odmówienia dostępu do części akt postępowania przygotowawczego (niektórych dowodów) jest poważne zagrożenie dla życia lub praw podstawowych jednostki oraz bezwzględna konieczność ochrony ważnego interesu publicznego. Dostępu do części dowodów można odmówić w wyjątkowym wypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na poważne zagrożenie dla wymienionych dóbr prawnych oraz występuje bezwzględna konieczność ochrony ważnego interesu publicznego. Decyzja o odmowie dostępu do części akt sprawy w związku z zatrzymaniem lub tymczasowym aresztowanie powinna być podjęta przez sąd, a co najmniej, w razie podjęcia takiej decyzji, oskarżonemu i jego obrońcy powinno przysługiwać prawo do zaskarżenia takiej decyzji do sądu. Warunkiem zaskarżenia wymienionej decyzji do sądu, jest świadomość odmowy dostępu do niektórych materiałów sprawy, co wymaga poinformowania o tym fakcie podejrzanego i jego obrońcy

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

129

2.

W polskim postępowaniu karnym dostęp do akt sprawy w toku postępowania przygotowawczego w związku ze stosowaniem tymczasowego aresztowania uregulowany jest w art. 156§5a k.p.k. Do dnia 28.8.2009 r. kwestia ta była uregulowana w art. 156§5 k.p.k. W polskim piśmiennictwie prawniczym wskazuje się, że zgodnie ze standardem wypracowanym przez ETPCz na tle art. 5 ust. 4 EKPC procedura kontroli zasadności i legalności pozbawienia wolności powinna być przeprowadzona z zachowaniem podstawowych gwarancji rzetelnego procesu, w tym powinna mieć sądowy i kontradyktoryjny charakter oraz powinna respektować zasadę równości broni. Powinna więc zostać zapewniona formalna równość stron przez zapewnienie im równego udziału w postępowaniu aresztowym oraz równość w dostępie do akt sprawy, w której doszło do pozbawienia wolności, w celu umożliwienia im skutecznego podważania argumentów przemawiających za zastosowaniem tymczasowego aresztowania. W konsekwencji informacja, która jest ważna dla oceny legalności i zasadności tymczasowego aresztowania, powinna zawsze być udostępniona obrońcy.2 Kontrolując postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania, sąd nie może być zwolniony od oceny, czy odmowa dostępu do akt śledztwa nie narusza fundamentalnego prawa osoby tymczasowo aresztowanej do realnej możliwości kontroli zasadności pozbawienia wolności3 Trybunał Konstytucyjny orzekając o zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 156§5 KPK w wyroku z dnia 3.6.2008 r., K 42/07.4 stanął na stanowisku, że zakres akt, które powinny być udostępnione aresztowanemu i jego obrońcy, powinien być wyznaczany przez efektywność prawa do obrony. Jawne muszą być więc wszystkie te materiały postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. W razie wystąpienia przez prokuratora z wnioskiem o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania „oskarżony (…) ma prawo wglądu do materiałów postępowania przygotowawczego (do tej części akt), które stanowią uzasadnienie wniosku prokuratora”. Zbliżone stanowisko wyraził Sąd Najwyższy uznając, że wnosząc o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania, prokurator powinien zagwarantować podejrzanemu lub jego obrońcy zapoznanie się przynajmniej z

2 zob. M. Wąsek-Wiaderek, Dostęp do akt sprawy oskarżonego tymczasowo aresztowanego i jego obrońcy w postępowaniu przygotowawczym - standard europejski a prawo polskie, Palestra 2003, z. 3-4, s. 56-59; S. Steinborn, Dostęp obrony do akt postępowania przygotowawczego w związku z procedurą habeas corpus – standard strasburski i jego realizacja w polskim procesie karnym (w:) Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga jubileuszowa Profesora Jana Skupińskiego, red. A. Błachnio-Parzych, J. Jakubowska-Hara, J. Kosonoga, H. Kuczyńska, Warszawa 2013, s. 528-537; J.Skorupka, W kwestii dostępu tymczasowo aresztowanego do wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania oraz do akt sprawy w postępowaniu przygotowawczym na marginesie orzeczeń sądów powszechnych, Palestra 2008, nr 7-8, s. 39.

3 zob. post. SA we Wrocławiu z 23.08.2007 r., II AKz 412/07, LEX nr 301497 4 OTK-A 2008, nr 5, poz. 77; Dz. U. Nr 100, poz. 648.

Ius Novum 2/2017

130

JERZY SKORUPKA

tą częścią akt postępowania przygotowawczego, która zawiera materiały mające uzasadniać wniosek, ponieważ wymaga tego realność prawa do obrony.5 Konsekwencją wyr. TK K 42/07 było dodanie ustawą z 16.07.2009 r. do art. 156 KPK przepisu §5a, który od początku oceniany był jednoznacznie krytycznie ze względu na sposób określenia przesłanek odmowy udostępnienia akt postępowania przygotowawczego, uchybiający standardowi określonemu w Konstytucji RP, EKPC oraz orzecznictwie ETPCz.6 Przepis art. 156§5a k.p.k. został zmieniony ustawą z 27.09.2013 r. Po zmianie określał zasadę, że w razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy udostępnia się niezwłocznie akta sprawy w części zawierającej treść dowodów wskazanych we wniosku. Możliwość sprawowania realnej (efektywnej) obrony w postępowaniu w przedmiocie tymczasowego aresztowania uzależniona jest wszak, m.in. od posiadania informacji o dowodach wskazujących na popełnienie przez podejrzanego zarzuconego mu przestępstwa, jak i okoliczności wskazujących na obawę bezprawnego utrudniania przez niego prowadzonego postępowania. Zasób tych informacji limituje sprawowanie przez podejrzanego obrony na etapie postępowania aresztowego. Dla podejrzanego i jego obrońcy ważne znaczenie ma zatem dostęp do akt postępowania przygotowawczego.

Przepis art. 156§5a k.p.k. odnosił się nie tylko do dowodów zawartych w aktach sprawy, ale również do dowodów znajdujących się na nośnikach załączonych do akt (np. twardym dysku, CD-ROM, DVD), jeżeli wskazane zostały one we wniosku prokuratora. W literaturze prawniczej wskazywano zaś, że jeżeli od określonego źródła dowodowego pochodzi kilka odrębnych środków dowodowych (np. świadek był w postępowaniu przygotowawczym przesłuchany kilka razy, co do różnych okoliczności), to z art. 156§5a k.p.k. nie wynika nakaz udostępniania wszystkich tych środków dowodowych, zaś w wypadku szczególnie obszernych i wielowątkowych zeznań świadka dopuszczalne jest udostępnienie tylko niektórych ich fragmentów zeznań, o ile dotyczą różnych okoliczności i tylko w tym zakresie prokurator uczynił taki dowód podstawą wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. Taka selekcja materiału dowodowego jest dopuszczalna, o ile jej celem jest zabezpieczenie prawidłowego toku procesu, a nie utrudnienie podejrzanemu obrony.

Przepis art. 156§5a k.p.k. wiązał się z przepisem art. 249a k.p.k. dodanym ustawą z 27.9.2013 r., stosownie do którego podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogą stanowić jedynie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy.

5 zob. post. SN z 11.03.2008 r., WZ 9/08, OSNKW 2008, nr 7, poz. 55 z aprobującą glosą W. Grzeszczyka, Prok. i Pr. 2009, nr 1.

6 zob. P. Hofmański, Dostęp do akt postępowania przygotowawczego. Uwagi na tle nowelizacji art. 156 k.p.k., (w:) Węzłowe problemy prawa karnego, kryminologii i polityki kryminalnej. Księga pamiątkowa ofiarowana profesorowi Andrzejowi Markowi, red. V.KonarskaWrzosek, J.Lachowski, J.Wójcikiewicz, Warszawa 2010, s. 576-577; A. Tęcza-Paciorek, K. Wróblewski, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, PiP 2010, z. 5, s. 75-76.

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

131

Sąd, uprzedzając o tym prokuratora obowiązany był z urzędu uwzględnić także okoliczności, których prokurator nie ujawnił, po ich ujawnieniu na posiedzeniu, jeżeli są one korzystne dla oskarżonego. Z art. 249a k.p.k. wynikało więc, że sąd nie mógł uczynić podstawą faktyczną decyzji w przedmiocie tymczasowego aresztowania okoliczności wynikających z zawartych w aktach dowodów, których nie ujawniono podejrzanemu i jego obrońcy. Zawarte w aktach przekazanych sądowi dowody niejawne dla wymienionych uczestników nie stanowiły podstawy dla dokonywania w oparciu o nie ustaleń, co do występowania przesłanki ogólnej i szczególnej tymczasowego aresztowania. Przepis art. 249a KPK formułował nieznane wcześniej podstawy dowodowe decyzji w przedmiocie tymczasowego aresztowania.

Ustawą z dnia 11.3.2016 r. oba wymienione przepisy zostały zmienione.

Według art. 249a k.p.k. podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogą stanowić ustalenia poczynione na podstawie: 1) dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy oraz 2) dowodów z zeznań świadków, o których mowa w art. 250§2b k.p.k. Stosownie do art. 250§2b k.p.k. dodanego ustawą z 11.3.2016 r., jeżeli zachodzi uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej, prokurator dołącza do wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania dowody z zeznań świadka. Z wymienionego przepisu wynika więc, że wskazanych w nim dowodów nie przedstawia się we wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania, ale dołącza do tego wniosku. Wymienione dowody dołącza się do wniosku w wyodrębnionym zbiorze dokumentów. Natomiast zmieniony art. 156§5a k.p.k. zakłada wymóg udostępnienia podejrzanemu i jego obrońcy akt sprawy w części zawierającej treść dowodów wskazanych we wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, z wyłączeniem dowodów z zeznań świadków, o których mowa w art. 250§2b k.p.k.

Z nowego art. 249a§1 k.p.k. wynika, że sąd aresztowy może uczynić podstawą faktyczną decyzji w przedmiocie tymczasowego aresztowania okoliczności, które wynikają z zawartych w aktach dowodów, których nie ujawniono ich oskarżonemu (podejrzanemu) i jego obrońcy. Dowody, których nie ujawniono wymienionym podmiotom, będą zatem stanowiły podstawę dla dokonywania ustaleń, co do występowania przesłanki ogólnej i szczególnej tymczasowego aresztowania.

Podstawę decyzji w przedmiocie tymczasowego aresztowania będą mogły stanowić dowody z zeznań świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k., mimo że nie zostały ujawnione podejrzanemu i jego obrońcy.

Artykuł 249a§2 k.p.k. zobowiązuje zaś sąd do uwzględniania z urzędu także okoliczności, których prokurator nie ujawnił oskarżonemu i jego obrońcy, ale tylko tych, które są korzystne dla oskarżonego. W takim wypadku sąd, uprzedzając o tym prokuratora, ujawnienia te okoliczności na posiedzeniu, co umożliwia oskarżonemu stosowną obronę, a prokuratorowi ustosunkowanie się do tych okoliczności. Wymienione uregulowanie nakłada zatem na sąd obowiązek wnikliwego zaznajomienia się nie tylko z wnioskiem prokuratora, ale także z aktami sprawy przekazanymi wraz z wnioskiem oraz zbiorem dokumentów, o którym mowa w art. 250 § 2b k.p.k. Obrońca może zaś zwrócić sądowi uwagę na znajdujące Ius Novum 2/2017

132

JERZY SKORUPKA

się w aktach sprawy dowody korzystne dla podejrzanego, które zostały pominięte przez prokuratora.

Jeżeli zaś z zeznań świadka, których prokurator nie udostępnił oskarżonemu i jego obrońcy na podstawie art. 156§5a k.p.k. w zw. z art. 250§2b k.p.k. wynikają okoliczności korzystne dla oskarżonego, sąd obowiązany jest ujawnić je na posiedzeniu, a następnie z urzędu uwzględnić uprzedzając o tym prokuratora.

3.

Z uwagi na konieczność interpretowania przepisów Dyrektywy 2012/13/UE w sposób zgodny z orzecznictwem Trybunału w Strasburgu, przypomnieć należy, że ETPCz w wyroku z dnia 25.6.2002 r., w sprawie Migoń przeciwko Polsce.7 powołując się na zasadę „równości broni” między stronami, tj. prokuratorem i osobą aresztowaną podkreślił, że – co prawda – „ograniczony dostęp do akt sprawy w zakresie, jaki potrzebny jest do zagwarantowania aresztowanemu możliwość skutecznego zakwestionowania dowodu, na którym oparta była decyzja o zastosowaniu aresztu tymczasowego, może być w pewnych przypadkach przewidziany w postępowaniu dotyczącym kontroli przez sąd zgodności aresztu z prawem. Niemniej, ze względu na istotny ujemny wpływ pozbawienia wolności na fundamentalne prawa jednostki, postępowanie prowadzone na podstawie art. 5 ust. 4 Konwencji […] powinno w zasadzie odpowiadać, w najszerszym, jak to jest tylko możliwe zakresie wyznaczonym przez okoliczności toczącego się śledztwa, podstawowym wymogom rzetelnego procesu, takim jak prawo do procesu kontradyktoryjnego. Chodzi o to, aby podejrzany tymczasowo aresztowany był świadomy istnienia dowodów niekorzystnych dla niego i miał rzeczywistą możliwość odniesienia się do nich”. W cytowanym wyroku, Trybunał odnosząc się do kwestii udostępniania akt postępowania przygotowawczego stwierdził też, że z potrzeby zagwarantowania przeprowadzenia skutecznego śledztwa może wynikać konieczność utrzymania w tajemnicy części zebranych podczas śledztwa informacji w celu zapobieżenia wpływaniu na dowody przez podejrzanych i zakłócaniu przebiegu procesu. „Jednakże, ów słuszny skądinąd cel nie może zostać osiągnięty kosztem istotnych ograniczeń prawa do obrony. W związku z tym, informacje ważne z punktu widzenia oceny zgodności z prawem aresztowania danej osoby należy udostępnić we właściwy sposób obrońcy podejrzanemu”. Identyczne stanowisko wyraził ETPCz w decyzji 34091/96 z 28.1.2003 r., w sprawie M.B. przeciwko Polsce.8 The ECtHR expressed an identical position in its judgement 34091/96 of 28 January 2003 in the case of M.B. v. Poland.

W innym orzeczeniu Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu stwierdził, że uprawnienie do wyjawienia wszystkich dowodów nie jest prawem absolutnym.

W każdym postępowaniu karnym mogą pojawić się konkurujące (z wymienionym wyżej uprawnieniem) interesy, takie jak bezpieczeństwo narodowe, potrzeba ochrony 7 wyr. ETPC z 25.06.2002 r., 24244/94 Migoń v. Polska, Lex nr 53649; Zob. też B. Gronowska, Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie Migoń przeciwko Polsce (dot. gwarancji procesowych dla osoby tymczasowo aresztowanej), Prok. i Pr 2002, nr 12, s. 143.

8 Lex nr 74761.

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

133

świadków przed ryzykiem odwetu bądź utrzymania w tajemnicy policyjnych metod prowadzenia śledztwa, które to interesy muszą zostać przeciwstawione prawom oskarżonego. Dlatego, w niektórych sprawach niezbędnym może okazać się odmowa udzielenia dostępu obronie do pewnej części materiału dowodowego, ażeby chronić podstawowe prawa innej jednostki lub ważny interes publiczny. Jednak mogą być akceptowane tylko takie środki ograniczające prawa obrony, które są bezwzględnie konieczne.9 Przedstawione wyżej orzeczenia, dają podstawę do konstatacji, że ETPCz nie wymaga udostępnienia tymczasowo aresztowanemu całości materiałów postępowania przygotowawczego. Jednak podejrzany i jego obrońca powinien mieć dostęp do akt tego postępowania w zakresie niezbędnym do efektywnego podważenia zasadności i legalności aresztowania.10 Stanowisko to znajduje uzasadnienie w wyroku ETPCz w sprawie Lamy przeciwko Belgii11, w którym stwierdzono, że umożliwienie skutecznego kwestionowania twierdzeń lub poglądów, które oskarżenie opiera na dokumentach znajdujących się w aktach sprawy, w niektórych wypadkach może wymagać tego, żeby obronie został zagwarantowany dostęp do tych dokumentów.12 W sprawie Lamy przeciwko Belgii, skarżący i jego obrońca nie mieli jakiegokolwiek dostępu do akt postępowania przygotowawczego przez 30 dni od aresztowania skarżącego. W ten sposób podejrzany i jego obrońca pozbawieni byli możliwości efektywnego podważania twierdzeń prokuratora opartych na materiale zawartym w aktach sprawy oraz kwestionowania przed sądem zasadności tymczasowego aresztowania. W ocenie Trybunału, dostęp do akt sprawy miał istotne znaczenie dla skarżącego właśnie wtedy, gdy sąd decydował o tym, czy utrzymać aresztowanie, czy zwolnić oskarżonego.

Natomiast w sprawach Garcia Alva przeciwko Niemcom,13 Lietzow przeciwko Niemcom,14 i Schöps przeciwko Niemcom,15 ETPCz przyjął, że nie gwarantuje „równości broni” postępowanie, w którym obrońca aresztowanego nie ma dostępu do tych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, które mają istotne znaczenie dla efektywnego podważania zasadności tymczasowego aresztowania podejrzanego.16 W sprawie Garcia Alva przeciwko Niemcom, Trybunał w Strasburgu zwrócił uwagę, że dla sądu decydującego o przedłużeniu tymczasowego aresztowania istotne znaczenie miały przede wszystkim zeznania świadka, który wcześniej był już karany i przeciwko któremu prowadzone było kolejne postępowanie o przemyt narkotyków. Tymczasem obronie uniemożliwiono 9 Zob. wyr. ETPC z 16.02.2000 r., 27052/95 w sprawie Jasper v. Wielka Brytania, Lex nr 76902 oraz wyr. ETPC z 16.02.2000 r., 28901/95 w sprawie Rowe i Davis v. Wielka Brytania, Lex nr 76903.

10 Por. M.Wąsek-Wiaderek, Zasada równości stron w polskim procesie karnym w perspektywie porównawczej, Kraków 2003, s. 199.

11 wyr. ETPC z 30.03.1989 r. Lamy v. Belgium, 10444/83, http://www.worldlii.org/eu/ cases/ECHR/1989/5.html 12 podobnie, wyr. ETPCz z 22.06.2004 r., nr 29687/96 Wesołowski v. Polska, Biuletyn Biura Informacji Rady Europy 2004/3/117.

13 wyr. ETPCz z 13.02.2001 r., 23541/94.

14 wyr. ETPCz z 13.02.2001 r., 24479/94.

15 wyr. ETPCz z 13.02.2001 r., 25116/94.

16 Zob. M.Wąsek-Wiaderek, Zasada…, s. 200

Ius Novum 2/2017

134

JERZY SKORUPKA

zapoznanie się z tymi zeznaniami i podważenie ich wiarygodności, co przesądziło o nierzetelności postępowania i naruszeniu zasady równości broni. Wymienione stanowisko ETPCz podtrzymał w sprawie Mooren przeciwko Niemcom,17 gdzie ponownie wskazał, że informacje, które są ważne dla oceny legalności i zasadności tymczasowego aresztowania powinny zostać we właściwy sposób udostępnione obrońcy podejrzanego. W sprawie Piechowicz przeciwko Polsce,18 Trybunał Strasburski ponownie uznał, że jakiekolwiek ograniczenia prawa aresztowanego podejrzanego lub jego obrońcy do dostępu do dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, które stanowią podstawę zarzutów, muszą być „ściśle niezbędne” w świetle równoważącego interesu publicznego.

ETPCz nie neguje zatem potrzeby utrzymania w tajemnicy przed obroną pewnych informacji i dowodów zgromadzonych w postępowaniu przygotowawczym. Dostrzega, że potrzeba przeprowadzenia skutecznego postępowania przygotowawczego może wymagać utajnienia części informacji zebranych w jego trakcie w celu uniemożliwienia podejrzanemu manipulowania dowodami oraz podkopywania przebiegu procesu sądowego. ETPCz jednak konsekwentnie podkreśla, że cel w postaci ochrony dobra tego postępowania nie może być osiągnięty kosztem istotnego ograniczenia prawa do obrony. Z tego względu informacje, które są ważne dla oceny zasadności i legalności tymczasowego aresztowania, powinny zostać we właściwy sposób udostępnione obrońcy podejrzanego. Wykluczone jest całkowite pozbawienie obrony dostępu do materiałów uzasadniających tymczasowe aresztowanie. Jeżeli pełny dostęp do akt sprawy jest niemożliwy, trudności z tego wynikłe powinny być zrekompensowane w taki sposób, aby podejrzany miał możliwość efektywnego kwestionowania stawianych mu zarzutów.19 Tożsamy pogląd wyraził Niemiecki Federalny Sąd Konstytucyjny. Mianowicie, że uszczuplenie gwarancji procesowej w postaci dostępu do akt stawia organy prowadzące postępowanie przygotowawcze w uprzywilejowanej sytuacji, wynikającej z tymczasowego wyłączenia jego jawności. Tymczasem, jeżeli już organ prowadzący postępowanie dojdzie do przekonania o konieczności zamknięcia dostępu do akt, to powinien na czas trwania takiego ograniczenia powstrzymać się od stosowania środków, które w istotny sposób ingerowałyby w prawa podstawowe, takich jak zatrzymanie (niem. Arrest) czy areszt tymczasowy (niem. Untersuchungshaft).20 Z orzeczeń wydanych przeciwko innym państwom Rady Europy można zaś wywieść, że dla zapewnienia przestrzegania zasady równości broni w postępowaniu w przedmiocie tymczasowego aresztowania nie jest wystarczające, aby treść dowodów relewantnych dla zastosowania lub utrzymania tego środka była znana sądowi orzekającemu w przedmiocie tymczasowego aresztowania. Wymagane jest pełne

17 Zob. §121, 124 i 125 wyr. ETPCz (Wielka Izba) z 9.7.2009 r., w sprawie 11364/03 Mooren przeciwko Niemcom.

18 Zob. §203 i 204 wyr. ETPCz z 17.4.2012 r., w sprawie 20071/07 Piechowicz przeciwko Polsce.

19 Zob. S. Steinborn, op.cit., s. 536.

20 Zob. wyr. z 19.1.2006 r., sygn. 2 BvR 1075/05; podobnie w wyroku z 11 lipca 1994 r. o sygn. 2 BvR 777/94.

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

135

przestrzeganie tej zasady, a zatem zapewnienie podejrzanemu i jego obrońcy znajomości tych dowodów.21

4.

Z omówionych przepisów prawa polskiego wynika, że w razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy nie udostępnia się wszystkich dowodów stanowiących podstawę orzeczenia w przedmiocie tymczasowego aresztowania. Podejrzanemu i jego obrońcy nie udostępnia się bowiem dowodów z zeznań świadka, jeżeli zachodzi uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej. W takim wypadku, prokurator nie przedstawia rzeczonych dowodów we wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, ale dołącza je do tego wniosku w wyodrębnionym zbiorze dokumentów. O tym, że poza dowodami opisanymi we wniosku przedstawiane sądowi są także inne dowody, prokurator nie informuje podejrzanego i jego obrońcy. O występowaniu takich dowodów i przekazaniu ich do sądu wraz z wnioskiem o zastosowanie tymczasowego aresztowania, podejrzany i jego obrońca mogą się dowiedzieć jedynie wtedy, gdy dotyczą one okoliczności korzystnych dla podejrzanego (co w praktyce nie wchodzi w rachubę), gdyż wtedy sąd obowiązany jest z urzędu uwzględnić te okoliczności, uprzedzając o tym prokuratora.

Jedyną przesłanką „utajnienia” wymienionych dowodów jest uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej.

Okoliczność, że wymienionych dowodów nie przedstawia się we wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, lecz dołącza się do tego wniosku, może poddać w wątpliwość aktualność stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 3.6.2008 r., K 42/07, że w razie wystąpienia przez prokuratora z wnioskiem o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania, oskarżony ma prawo wglądu do tych materiałów (dowodów) postępowania przygotowawczego, które stanowią uzasadnienie wniosku prokuratora. Stanowiska Trybunału Konstytucyjnego nie można jednak odczytywać w taki sposób, że odnosi się ono wyłącznie do materiałów (dowodów) przedstawionych przez prokuratora we wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania, a tym samym, nie odnosi się do materiałów (dowodów) dołączonych do tego wniosku stosownie do art. 250§2b k.p.k. Intencją i istotą stanowiska Trybunału Konstytucyjnego jest bowiem podkreślenie, że jawne dla podejrzanego i jego obrońcy mają być te materiały (dowody), które stanowią podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania, niezależnie od tego, czy są przedstawione we wniosku, czy jedynie dołączone do niego.

21 Por. § 33 wyr. ETPCz z dnia 26.11.2013 r., Emilian-George Igna przeciwko Rumunii, skarga nr 21249/05.

Ius Novum 2/2017

136

JERZY SKORUPKA

W tożsamy sposób wypowiada się ETPCz, według którego materiały (dowody) ważne dla zastosowania lub utrzymania tymczasowego aresztowania oraz oceny legalności stosowania tego środka należy udostępnić we właściwy sposób podejrzanemu i jego obrońcy. Jeszcze raz należy powiedzieć, że Trybunał w Strasburgu nie nakazuje ujawnienia podejrzanemu i jego obrońcy całości materiałów uzasadniających tymczasowe aresztowanie i dopuszcza możliwość, że dostępu do pewnych materiałów obrona może nie uzyskać. Jednak konsekwentnie wyklucza dopuszczalność limitowania dostępu do dowodów istotnych dla uzasadnienia podejrzenia popełnienia przestępstwa i tym samym relewantnych dla zastosowania tymczasowego aresztowania.

Również według Dyrektywy 2012/13/UE zasadą jest udostępnianie podejrzanemu i jego obrońcy dowodów mających istotne znaczenie dla skutecznego zakwestionowania legalności tymczasowego aresztowania. Niemniej, Dyrektywa dopuszcza możliwość odmówienia dostępu do niektórych dowodów, pod następującymi warunkami. Po pierwsze, odmowę dostępu do części materiałów śledztwa należy traktować jako wyjątek od zasady jawności tych materiałów, co wymaga ścisłego i rygorystycznego interpretowania przesłanki wyłączenia tych materiałów, którą jest „poważne zagrożenie dla życia lub praw podstawowych innej osoby” oraz „bezwzględna konieczność ochrony ważnego interesu publicznego”.

Po drugie, odmowa dostępu do części dowodów nie może naruszać „prawa do rzetelnego procesu sądowego”, rozumianego zgodnie z art. 6 EKPC i orzecznictwem ETPCz. Po trzecie, decyzja o odmowie dostępu do niektórych materiałów śledztwa powinna być podjęta przez sąd lub podlegać zaskarżeniu do sądu. Po czwarte, podejrzany i jego obrońca muszą być poinformowani o zachowaniu w poufności niektórych dowodów.

Oceniając polskie regulacje proceduralne dotyczące dostępu do „akt aresztowych” przez pryzmat Dyrektywy 2012/13/UE należy stwierdzić, że nie spełniają one warunków określonych w tej Dyrektywie. Przepisy prawa polskiego dopuszczają bowiem możliwość oparcia decyzji sądu o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania na dowodach mających istotne znaczenie dla podjęcia takiej decyzji, które nie zostały ujawnione podejrzanemu i jego obrońcy. Konsekwencją takiego uregulowania jest pozbawienie podejrzanego i jego obrońcy możliwości kwestionowania dowodów przedstawionych sądowi przez prokuratora relewantnych dla pozbawienia wolności podejrzanego. Powoduje to, że postępowanie sądowe w przedmiocie tymczasowego aresztowania pozbawione jest równości broni, a tym samym, jest nierzetelne.

Ponadto podejrzany i jego obrońca nie są informowani o zachowaniu w poufności niektórych dowodów, a tym samym pozbawieni możliwości zaskarżenia decyzji prokuratora do sądu.

Uregulowanie zezwalające na odmówienie udostępnienia podejrzanemu i jego obrońcy zeznań świadka, jeżeli zachodzi uzasadniona obawa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej, nie zawiera warunków (ograniczeń) w postaci „wyjątkowego wypadku” i „nienaruszania prawa do rzetelnego procesu sądowego” oraz „poważnego zagrożenia” dla określonego dobra prawnego.

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

137

Należy też zauważyć, że polskie uregulowania nie odnoszą się do kwestii dostępu do materiałów postępowania przygotowawczego w razie zatrzymania osoby podejrzanej lub podejrzanego oraz zażalenia osoby podejrzanej lub podejrzanego na zatrzymanie i przymusowe doprowadzenie na podstawie art. 247§1 k.p.k. (art.

247§6 w zw. z art. 246 k.p.k.), a także zażalenia oskarżonego na postanowienie w przedmiocie wniosku o uchylenie lub zmianę tymczasowego aresztowania (art.

254§2 k.p.k.). Tymczasem Dyrektywa 2012/13/UE, a także art. 5 ust. 4 EKPC oraz standard wypracowany na gruncie tego przepisu w orzecznictwie strasburskim dotyczą nie tylko kontroli sądowej tymczasowego aresztowania, ale także kontroli zatrzymania.

Niezgodność omówionych przepisów prawa polskiego z Dyrektywą 2012/13/UE powoduje możliwość powołania się na przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, stosownie do którego „jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami”. Wymieniony przepis odnosi się bowiem m.in. do dyrektyw unijnych. Mimo, że akty prawa stanowionego przez Unię Europejską nie zostały przez Konstytucję nazwane wprost „źródłami prawa powszechnie obowiązującego” status, jaki nadała tym aktom Konstytucja, pozwala na zaliczenie ich do katalogu takich źródeł (por. wyr. TK z 1.12.1998 r., K 21/98, OTK 1998, Nr 7, poz. 116).

BIBLIOGRAPHY Gronowska B., Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie Migoń przeciwko Polsce (dot. gwarancji procesowych dla osoby tymczasowo aresztowanej), Prok. i Pr 2002, nr 12 Hofmański P., Dostęp do akt postępowania przygotowawczego. Uwagi na tle nowelizacji art. 156 k.p.k. (w:) Węzłowe problemy prawa karnego, kryminologii i polityki kryminalnej.

Księga pamiątkowa ofiarowana Prof. Andrzejowi Markowi, red. V. Konarska-Wrzosek, J. Lachowski, J. Wójcikiewicz, Warszawa 2010 Skorupka J., W kwestii dostępu tymczasowo aresztowanego do wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania oraz do akt sprawy w postępowaniu przygotowawczym na marginesie orzeczeń sądów powszechnych, Pal. 2008, nr 7-8 Steinborn S., Dostęp obrony do akt postępowania przygotowawczego w związku z procedurą habeas corpus – standard strasburski i jego realizacja w polskim procesie karnym, w: Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga jubileuszowa Profesora Jana Skupińskiego, red. A. Błachnio-Parzych, J. Jakubowska-Hara, J. Kosonoga, H. Kuczyńska, Warszawa 2013 Tęcza-Paciorek A., Wróblewski K., Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, PiP 2010, nr 5 Wąsek-Wiaderek M., Zasada równości stron w polskim procesie karnym w perspektywie porównawczej, Kraków 2003 Wąsek-Wiaderek M., Dostęp do akt sprawy oskarżonego tymczasowo aresztowanego i jego obrońcy w postępowaniu przygotowawczym - standard europejski a prawo polskie, Pal 2003, nr 3-4

Ius Novum 2/2017

138

JERZY SKORUPKA

ACCESS TO DETAINEES’ FILES IN THE LIGHT OF DIRECTIVE 2012/13/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL OF 22 MAY 2012 ON THE RIGHT TO INFORMATION IN CRIMINAL PROCEEDINGS AND UNDER POLISH LAW Summary The author analyses whether the currently binding Polish regulations of the Code of Criminal Procedure concerning access to detainees’ files comply with the provisions of the Directive 2012/13/EU of the European Parliament and of the Council of 22 May 2012 on the right to information in the criminal proceedings. Assessing Polish regulations, the author concludes that they do not meet the requirements laid down in the Directive. The provisions of Polish law admit the possibility of making a decision on the imposition or prolongation of detention on remand by a court based on evidence that is significant for taking this decision but has not been revealed to the accused and his counsel for the defence. As a result, a suspect and his lawyer are deprived of the possibility of challenging evidence submitted by the prosecutor.

This makes the proceedings concerning detention on remand stripped of the equality of arms, and thus they are not fair.

Key words: criminal procedure, equality of arms, remand/pre-trial detention, access to preparatory proceedings files

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO Streszczenie Autor analizuje zgodność obowiązujących przepisów polskiego Kodeksu postępowania karnego dotyczących dostępu do „akt aresztowych” z przepisami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym. Oceniając polskie regulacje proceduralne, autor stwierdza, że nie spełniają one warunków określonych w wymienionej Dyrektywie. Przepisy prawa polskiego dopuszczają możliwość oparcia decyzji sądu o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania na dowodach mających istotne znaczenie dla podjęcia takiej decyzji, które nie zostały ujawnione podejrzanemu i jego obrońcy. Konsekwencją tego jest pozbawienie podejrzanego i jego obrońcy możliwości kwestionowania dowodów przedstawionych sądowi przez prokuratora. Powoduje to, że postępowanie sądowe w przedmiocie tymczasowego aresztowania pozbawione jest równości broni, a tym samym, jest nierzetelne.

Ius Novum 2/2017

DOSTĘP DO „AKT ARESZTOWYCH” W ŚWIETLE DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2012/13/UE Z DNIA 22 MAJA 2012 R. W SPRAWIE PRAWA DO INFORMACJI W POSTĘPOWANIU KARNYM ORAZ PRAWA POLSKIEGO

139

Słowa kluczowe: proces karny, równość broni, tymczasowe aresztowanie, dostęp do akt postępowania przygotowawczego

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI*

1.

Przewód sądowy stanowi najważniejszą część rozprawy głównej1 prowadzonej przed sądem I instancji, co należy wiązać z faktem, że jest to ten etap procesu sądowego, w trakcie którego przeprowadza się czynności dowodowe pozwalające na merytoryczne zbadanie sprawy karnej przedstawionej sądowi przez uprawnionego oskarżyciela. Zauważali to zarówno przedstawiciele doktryny międzywojennej, jak i autorzy nam współcześni.2 W okresie obowiązywania kodeksu postępowania karnego z 1928 roku na przewód ten - zdaniem L. Peipera,3 - składać się miało: odczytanie aktu oskarżenia, złożenie wyjaśnień przez oskarżonego oraz dalsze postępowanie dowodowe. Wspomniane tu odczytanie aktu oskarżenia przez długi czas pozostawało punktem odniesienia, pozwalającym na dość precyzyjne określenie momentu początkowego przewodu sądowego na rozprawie przed sądem pierwszej instancji.

Tylko ten fragment przewodu sądowego A. Mogilnicki uznawał za jego "niezbędną część składową", której sąd nie miał prawa zaniechać nawet za zgodą stron,4 zaś S. Glaser zaliczał do czynności typowych dla przebiegu rozprawy głównej.5 W ocenie *

dr hab., profesor w Zakładzie Prawa Karnego Procesowego Uniwersytetu Rzeszowskiego Przymiotnik "główna" używany w odniesieniu do rozprawy przed sądem I instancji ma odróżniać tę rozprawę od rozpraw prowadzonych w postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym por. S. Śliwiński, Proces karny. Przebieg procesu i postępowanie wykonawcze, Warszawa 1948, s. 57.

2 Zob. m.in. W. Jasiński (w:) K.T. Boratyńska, Ł. Chojniak, W. Jasiński, Postępowanie karne, Warszawa 2013, s. 300.

3 L. Peiper, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Kraków 1933, s. 500.

4 A. Mogilnicki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1933, s. 625 5 S. Glaser, Polski proces karny w zarysie, Kraków 1934, s. 256.

1

141

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

K. Marszała odczytanie aktu oskarżenia stanowiło etap przewodu sądowego, który ten sam autor uznawał z kolei za podfazę rozprawy.6 Aż do dnia 1 lipca 2015 roku przewód sądowy na rozprawie głównej przed sądem pierwszej instancji rozpoczynało odczytanie aktu oskarżenia. Stanowiły o tym przepisy kolejnych polskich kodeksów postępowania karnego, tj. zarówno art.

333 k.p.k. z 1928 roku, art. 332 § 1 k.p.k. z 1969 roku, jak i art. 385 § 1 k.p.k. z 1997 roku w brzmieniu sprzed reformy z września 2013 roku. Po dacie wejścia w życie nowelizacji wrześniowej odczytanie aktu oskarżenia zastąpiono "zwięzłym przedstawieniem zarzutów oskarżenia". Mimo zmian, jakie ostatnimi czasy zaszły w tej mierze, ten fragment rozprawy głównej, niezależnie od sposobu wyrażenia stanowiska przez przedstawiciela urzędu prokuratorskiego, nadal pozostaje - co słusznie zauważa w doktrynie E. Kruk - "ważnym punktem procesu sądowego", służąc "podkreśleniu jego skargowego, a zarazem kontradyktoryjnego charakteru”.7 Obie te czynności, tj. zarówno odczytanie aktu oskarżenia, jak i przedstawienie zarzutów oskarżenia można rozważać w kategoriach podtrzymania przez oskarżyciela stanowiska wyrażonego wcześniej w pisemnej skardze oskarżycielskiej, a w rezultacie dalszego jej popierania w procesie.

Jak zauważał S. Kalinowski, przewód sądowy rozpoczyna się z chwilą "przystąpienia do odczytania aktu oskarżenia", nie zaś z chwilą zakończenia tej czynności,8 co obecnie należy odnieść do przystąpienia do przedstawienia zarzutów oskarżenia. Także T. Grzegorczyk zauważał, że przewód sądowy rozpoczyna się od odczytania aktu oskarżenia, nie zaś "po" tej czynności, co oznacza, że rozpoczęcie tej czynności oznacza zarazem rozpoczęcie przewodu sądowego.9 Oznacza to, że zarówno dotychczasowe odczytanie aktu oskarżenia, jak i współczesne przedstawienie zarzutów oskarżenia są czynnościami dokonywanymi już w trakcie samego przewodu, nie zaś na jego przedpolu, w ramach rozpoczęcia rozprawy głównej (rozdział 44. k.p.k. z 1997 roku), o czym przekonuje nas także systematyka kodeksowa i umiejscowienie art. 385 w rozdziale 45. k.p.k. nie zaś w rozdziale 44. tego samego aktu.

2.

Ani niegdysiejsze odczytanie aktu oskarżenia, ani przedstawienie zarzutów oskarżenia nie występują w trakcie posiedzeń, choćby nawet były to fora, na których sąd może wyrokować (vide: art. 341 k.p.k., art. 343 w zw. z art. 335 § 1 lub § 2 k.p.k., art. 343a § 1 w zw. z art. 339 § 3a i art. 338a k.p.k. z 1997 roku). Przed dniem 1 lipca 2015 roku nie było potrzeby ponownego odczytywania aktu oskarżenia w razie przedmiotowego rozszerzenia na rozprawie oskarżenia przez oskarżyciela działającego w trybie art. 398 k.p.k., tzn. gdy na podstawie okoliczności, które wyszły na jaw w toku tej 6

K. Marszał, Proces karny, Katowice 1997, s. 371.

E. Kruk, Skarga oskarżycielska jako przejaw realizacji prawa do oskarżania uprawnionego oskarżyciela w polskim procesie karnym, Lublin 2016, s.225.

8 S. Kalinowski, Postępowanie karne. Zarys części szczególnej, Warszawa 1964, s. 178.

9 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym.

Komentarz, Warszawa 2008, s. 814.

7

Ius Novum 2/2017

142

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

rozprawy, zachodziła możliwość - za zgodą oskarżonego - zarzucenia temu oskarżonemu "innego czynu oprócz objętego aktem oskarżenia", a nie było zarazem potrzeby przeprowadzenia postępowania przygotowawczego co do tego właśnie czynu (§ 1).

Takie odczytanie było zbędne wobec faktu, iż w sprawie sąd procedował na podstawie ustnego zarzutu sformułowanego przez oskarżyciela na rozprawie w obecności oskarżonego. Ten nie tylko akceptował zaistniały stan rzeczy, ale mógł się zapoznać z treścią zarzutu w momencie jego utrwalania w protokole, co powinno nastąpić "z możliwą dokładnością", do jakiej zobowiązywał art. 148 § 2 zd. pierwsze k.p.k., przy zachowaniu wszakże prawa tego oskarżonego do żądania jego zaprotokołowania z większą dozą dokładności ("z pełną dokładnością"), gdyż była to kwestia niewątpliwie dotycząca jego "praw lub interesów" (art. 148 § 2 zd. drugie k.p.k.).10 W takiej sytuacji nie zachodziła też potrzeba ponownego odczytania aktu oskarżenia, gdyż akt ten pozostawał niezmieniony. Ustawodawca ówcześnie doszedł jednak do wniosku, że potrzeba odczytania aktu oskarżenia nie zachodziła także w razie wniesienia przez oskarżyciela "nowego lub dodatkowego aktu oskarżenia", co następowało, gdy rozprawa podlegała odroczeniu. Takie odroczenie rozprawy uniemożliwiało ustne rozszerzenie oskarżenia w trybie omówionego tu już art. 398 § 1 k.p.k. W rezultacie powyższego, wobec ujawnienia w toku rozprawy okoliczności przemawiających za rozszerzeniem oskarżenia na inny czyn, oskarżyciel musiał wnieść "dodatkowy" lub "nowy" akt oskarżenia, do czego zobowiązywał go art. 398 § 2 k.p.k., zostawiając temu oskarżycielowi pole manewru co do tego, którą z tych postaci skargi wybrać. W literaturze przedmiotu zwracano uwagę, że "dodatkowy" akt oskarżenia powinien obejmować tylko rozszerzony zarzut, nie zaś zarzuty zawarte w pierwotnym akcie oskarżenia. Natomiast "nowy" akt oskarżenia winien kumulować wszystkie zarzuty oskarżenia, tj. rozszerzony oraz dotychczasowe.11 Mimo, iż oba te akty oskarżenia, tj. "dodatkowy" i "nowy" poddawano czynnościom kontrolnym przewidzianym w rozdziale 40 k.p.k. z 1997 roku,12 to zarazem żaden z nich nie podlegał dodatkowej promulgacji na rozprawie, co było przecież możliwe i konieczne zważywszy na ich innowacyjny charakter oraz funkcję czynności z art. 385 § 1 k.p.k.

Also after 1 July 2015, it has not been envisaged to present charges of one of the Także po lipcu 2015 roku nie pomyślano, aby zarzuty zawarte, w którymś z aktów oskarżenia wniesionych w trybie art. 398 § 2 k.p.k. przedstawić w sposób wskazany w znowelizowanym art. 385 § 1 k.p.k. Byłoby to wszak możliwe z równoczesnym zastrzeżeniem, że czynność ta nie oznaczałaby ponownego rozpoczęcia przewodu sądowego, który rozpoczął się już wcześniej wraz z przedstawieniem zarzutów zawartych w pierwotnym akcie oskarżenia, teraz zastępowanemu ("nowy") lub uzupełnianemu ("dodatkowy"). Wszystkim wątpiącym, czy takie przedstawienie nowego zarzutu jest potrzebne wobec doręczenia oskarżonemu aktów oskarżenia z art. 398 § 2 k.p.k. ze skutkiem z art. 353 § 2 k.p.k. należy przypomnieć, że także i akt oskarżenia pierwotny podlega podobnemu doręczeniu, co nie stoi na przeszkodzie odrębnemu przedstawieniu na samym wstępie rozprawy zawartych w nim Ibid., s. 241.

Ibid., s. 243.

12 F. Prusak, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, t., I, Warszawa 1999, s. 1073.

10 11

Ius Novum 2/2017

143

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

zarzutów, dzięki czemu realizowany jest jeden z postulatów wynikających z zasady jawności w jej zewnętrznym aspekcie. Takiemu upublicznieniu poddaje się jedynie zarzuty, które ujęto w sposób określony w art. 398 § 1 k.p.k. Ich ustna prezentacja na rozprawie nie jest wszak przez ustawodawcę określana mianem "przedstawienie zarzutów", a od oskarżyciela nie wymaga się "zwięzłości".

3.

Czynność, o której mowa w art. 385 § 1 k.p.k. z 1997 roku rozpoczyna przewód sądowy nie tylko na pierwszej rozprawie głównej, ale także wtedy, gdy rozprawę prowadzi się do początku po jej odroczeniu (art. 404 § 2 zd. pierwsze k.p.k.), po przekroczeniu terminu odroczenia wydania wyroku (art. 411 § 2 k.p.k.) oraz po przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania po uchyleniu wyroku przez sąd odwoławczy (art. 442 k.p.k.).13 Odczytanie aktu oskarżenia obejmowało cały akt z wyjątkiem tych jego elementów, które dotyczyły kwestii niejako technicznych, a związanych z postulowanym przez oskarżyciela wezwaniem na rozprawę świadków lub biegłych oraz wykazem dowodów podlegających ujawnieniu. Odczytaniu podlegała ta jego część, która pozwalała na identyfikację oskarżyciela oraz oskarżonego, a także na ustalenie stawianych mu zarzutów oraz ich kwalifikacji prawnej.

Przedstawienie zarzutów oskarżenia obejmuje natomiast ustne przytoczenie danych dotyczących osoby oskarżonego oraz przypisywanych mu czynów w ujęciu faktycznym i normatywnym.

4.

Odczytanie aktu oskarżenia, czy też przedstawienie zarzutów oskarżenia, wobec obligatoryjnego doręczenia oskarżonemu odpisu14 aktu oskarżenia (art. 338 § 1 k.p.k.) mogły się wydawać zbędnym elementem postępowania sądowego. Tak jednak nie jest, gdyż dzięki prezentacji oskarżenia sąd nabiera pewności, że treść oskarżenia - przynajmniej od tego momentu - stanie się wiadoma oskarżonemu, co jest wszak warunkiem koniecznym skutecznej obrony karnej. Za pozostawieniem tej części przewodu sądowego przemawia także wzgląd na jawność procesu. Tylko w ten sposób zgromadzona na sali sądowej publiczność może się dowiedzieć, co jest przedmiotem rozpoznania, zaś zabranie głosu przez oskarżyciela wzmacnia jego pozycję i podkreśla pełnioną przezeń funkcję oskarżycielską.15 Nie ulega jednak wątpliwości, że wzgląd na dokonane uprzednio doręczenie oskarżonemu odpisu 13 L.K. Paprzycki (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Kraków 2003, s. 954.

14 Na oskarżycielu publicznym ciąży obowiązek dołączenia do aktu oskarżenia "po jednym odpisie tego aktu dla każdego oskarżonego, a w przypadku określonym w art. 335 § 2 k.p.k. także dla każdego pokrzywdzonego" - art. 334 § 2 pkt 2 k.p.k. Jeżeli oskarżony nie włada "w wystarczającym stopniu" językiem polskim, taki akt oskarżenia podlega doręczeniu w tłumaczeniu na język znany temu oskarżonemu - por. 72 § 3 k.p.k.

15 S. Kalinowski (w:) J. Bafia., J. Bednarzak, M. Flemming, S. Kalinowski, M. Mazur (red.), H. Kempisty, M. Siewierski, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1976, s. 452.

Podobnie R.A. Stefański (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński (red.), S.M. Przyjemski,

Ius Novum 2/2017

144

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

aktu oskarżenia był jednym z argumentów, które doprowadziły do rezygnacji z jego odczytywania na rozprawie i zastąpienia tej czynności przedstawieniem zarzutów oskarżenia.16

5.

Obowiązujący przepis art. 385 § 1 k.p.k. z 1997 roku wyraźnie wskazuje, kto jest odpowiedzialny za przedstawienie oskarżenia na pierwszej rozprawie głównej, czego nie czynił w ogóle art. 333 przedwojennego k.p.k. Prowadziło to ówcześnie do sytuacji, w których akt ten odczytywał zarówno przewodniczący składu orzekającego, któryś z pozostałych sędziów, a nawet protokolant,17 co z kolei S. Śliwiński uważał za pochodną faktu, iż akt ten złożony przez oskarżyciela znajdował się w dyspozycji ("w rozporządzeniu") sądu. Obecny ustawodawca do pewnego stopnia naśladuje rozwiązanie znane z art. 332 § 2 k.p.k. z 1969 roku, z tą jednak różnicą, że posługuje się w tym zakresie bardziej adekwatnym sformułowaniem "oskarżyciel", nie zaś terminem "prokurator" nie przystającym do statusu procesowego podmiotu reprezentującego przed sądem oskarżenie. Wspomniany tu art. 332 § 2 k.p.k. z 1969 roku, zobowiązywał do odczytania aktu oskarżenia prokuratora, odstępując od tej reguły "w innym wypadku", co należało rozumieć jako sytuację, w której prokurator nie brał udziału w rozprawie. W takim razie odczytanie aktu oskarżenia należało do obowiązków "przewodniczącego lub jednego z pozostałych członków składu sądu", jednak wybór któregoś z tych dwóch referentów pozostawiono samym zainteresowanym, gdyż ustawodawca nie poczynił w tym zakresie żadnych zastrzeżeń, zaś kolejność, w jakiej zostali oni wymienieni miała charakter porządkowy. Odczytanie aktu oskarżenia przez któregoś z tych sędziów stanowiło dopuszczalną alternatywę tylko wtedy, gdy możliwe było przeprowadzenie rozprawy pod nieobecność oskarżyciela publicznego.

Wprowadzenie przez art. 385 § 1 k.p.k. zasady, w myśl której to oskarżyciel początkowo odczytywał akt oskarżenia, a obecnie przedstawia zarzuty oskarżenia, bez wskazania, że chodzi wyłącznie o oskarżyciela publicznego, powoduje że - w zależności od trybu postępowania - będzie można tę regułę stosować do każdego innego oskarżyciela, w tym do oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego oraz oskarżyciela prywatnego.18 L. K. Paprzycki zwraca uwagę, że mimo braku wyraźnego unormowania, taką czynność może również dokonać pełnomocnik R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2004, s.

683.

16 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2014, s. 1287.

17 Autor ten dopuszczał też co prawda możliwość odczytania takiego aktu oskarżenia przez oskarżyciela publicznego, rozważał jednak taką ewentualność pod kątem uchybienia przepisom, zaliczając ją do grupy "nieistotnych" odstępstw od obowiązujących w tym zakresie reguł procesowych. Zob. S. Śliwiński, Proces, op. cit., s. 61.

18 L.K. Paprzycki (w:) J. Grajewski i in., Kodeks, op. cit., t. I, Kraków 2003, s. 954. Podobnie P. Hofmański (red.), E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art.

297-467, t. II, Warszawa 2007, s. 432.

Ius Novum 2/2017

145

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego lub oskarżyciela prywatnego w oparciu o posiadane pełnomocnictwo procesowe.19 Pogląd ten podziela również T. Grzegorczyk, gdyż w takim wypadku pełnomocnik działa nie w imieniu własnym, lecz w imieniu reprezentowanego przez siebie oskarżyciela.20 Choć większość oskarżycieli doskonale orientuje się, iż po wywołaniu sprawy i przeprowadzeniu bilansu osobowo-rzeczowego nadchodzi czas na przedstawienie zarzutów oskarżenia, to nie mogą oni przystąpić do tej czynności bez odnośnego zarządzenia przewodniczącego składu orzekającego, co jest jednym z przejawów sprawowanego przezeń ogólnego kierownictwa nad rozprawą oraz dokonywanymi w jej toku czynnościami procesowymi (art. 366 § 1 w zw. z art. 372 k.p.k.). Mimo posiadanej przez ten organ władzy dyskrecjonalnej, nie sposób jednak wyobrazić sobie sytuacji, w której przewodniczący nie zdecydowałby się we właściwym momencie rozprawy oddać oskarżycielowi głosu w celu zaprezentowania tez oskarżenia.

6.

M. Marszał zauważa, że odczytanie aktu oskarżenia stanowi jedno z możliwych rozwiązań prezentacji na rozprawie treści oskarżenia.21 Niejako konkurencyjnym sposobem tej prezentacji jest przytoczenie ustne, z którym - jak zauważa ten autor - wiąże się jednak ryzyko apriorycznego narzucenia sądowi tezy oskarżenia jeszcze przed zapoznaniem się ze stanem sprawy, co zależy w dużej mierze od daru przekonywania i elokwencji osoby prezentującej to oskarżenie.22 Ryzyko to po dniu 1 lipcu 2015 podjął także i polski ustawodawca. Krytyka dotychczasowego rozwiązania - jako nadmiernie formalnego i sprzyjającego przewlekłości początkowej fazy postępowania sądowego - doprowadziła do zastąpienia odczytywania aktu oskarżenia czynnością polegającą na przedstawieniu przez oskarżyciela zarzutów oskarżenia, przy czym czynność ta nie może być pominięta. Zakładane przez nowelizację z września 2013 roku usprawnienie tej fazy procesu przejawia się także w tym, że prezentacja przez oskarżyciela zarzutów oskarżenia winna się odbywać w sposób "zwięzły", którego to warunku siłą rzeczy nie formułowano wobec oskarżyciela odczytującego na wstępie rozprawy akt oskarżenia, gdyż takie odczytanie cechowała pewna odtwórczość w stosunku do tekstu utrwalonego na piśmie i stąd też nie poddającego się tak łatwo żadnym skrótom. Nie oznacza to, że podobnych prób przyspieszenia czynności podejmowanych na wstępie procesu sądowego nie podejmowano już wcześniej. Do tych ostatnich można z całą pewnością zaliczyć znane z art. 332 § 2 zd. drugie k.p.k. z 1969 roku oraz z pierwotnej wersji art. 385 § 2 k.p.k. z 1997 roku zezwolenie na rezygnację z odczytania uzasadnienia aktu oskarżenia i poprzestanie na przytoczeniu najważniejszych podstaw oskarżenia. O ile jednak art. 332 § 2 zd. drugie k.p.k. z 1969 roku umożliwiał taką operację w stosunku do każdego uzasadnienia, o tyle już art. 385 § 2 k.p.k. z 1997 roku w jego brzmieniu Ibidem.

T. Grzegorczyk, Kodeks, op. cit., Warszawa 2008, s. 815.

21 K. Marszał, Proces, op. cit., s. 371-372.

22 Ibidem.

19 20

Ius Novum 2/2017

146

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

nadanym ustawą z dnia 10 stycznia 2003 roku dywersyfikował sytuację w zależności od objętości tego uzasadnienia. Co do zasady można było pominąć odczytanie każdego uzasadnienia, jednak tylko w odniesieniu do "szczególnie obszernych" uzasadnień nie było konieczne uzyskanie "zgody obecnych stron". Ta ostatnia była jednak konieczna w razie rezygnacji z odczytania pozostałych (nieobszernych23) uzasadnień. Miara, jaką zastosował ustawodawca w art. 385 § 2 k.p.k. w odniesieniu do zgody na odstąpienie od odczytania uzasadnienia aktu oskarżenia była "szczególna obszerność" tego dokumentu, nie zaś stopień skomplikowania sprawy, co pozwalało w praktyce wyrazić ją w objętości od "kilkudziesięciu (co najmniej trzydziestu) i więcej stron maszynopisu.24 W obu przypadkach pominięcie odczytania uzasadnienia miało charakter fakultatywny, a nie odczytane uzasadnienie zastępowano "przedstawieniem podstaw oskarżenia". Ustawa nie pozwalała tu jednak na ograniczenie przedstawienia podstaw oskarżenia do tych "najważniejszych”.25 Rozwiązanie z art. 332 § 2 zd. drugie k.p.k. z 1969 roku, oprócz krytykowanej przez doktrynę możliwości nieodczytywania każdego uzasadnienia aktu oskarżenia,26 cechowało także to, iż odnośną decyzję podejmował sam prokurator, sąd zaś był pozbawiony wpływu na wybraną przez niego formę prezentacji tej części oskarżenia, choć jak zauważał S. Kalinowski odczytanie uzasadnienia - ze względu na swą opisowość - miało znaczenie przede wszystkim dla zebranej w sądzie publiczności.27 Samodzielność decyzyjna prokuratora oraz brak potrzeby jej konsultowania z sądem i pozostałymi stronami zrodziły wątpliwość co do prawa oskarżonego do żądania odczytania pełnego uzasadnienia aktu oskarżenia lub przynajmniej pewnych jego fragmentów, co akceptował w doktrynie M. Marszał,28 kwestionował zaś R.A. Stefański29.

Oba te mankamenty w jakimś sensie rozwiązywał art. 385 § 2 k.p.k. z 1997 roku w brzmieniu nadanym mu nowelizacją z dnia 10 stycznia 2003 roku. Wprawdzie przepis ten nadal nie precyzował, kto miałby podejmować decyzję o skorzystaniu z przewidzianej w nim możliwości, jednak można było sądzić, że nie mógł nim być ten sam uczestnik postępowania karnego, który był władny wyrazić zgodę lub odmówić takiej zgody. Umiejscowienie oskarżyciela wśród stron, o których była mowa w art.

385 § 2 k.p.k., odebrało mu zarazem możliwość decydowania o zastosowaniu trybu uproszczonej prezentacji oskarżenia także wtedy, gdy uzasadnienie było "szczególnie obszerne". Na tle tego rozwiązania L. K. Paprzycki zauważał, że "przedstawienie podstaw oskarżenia" to nic innego, jak tylko "wskazanie w ustnym wystąpieniu najistotniejszych faktów (okoliczności) dotyczących zarzucanego aktem oskarżenia 23 Nazywanych też "typowymi" - tak P. Piszczek (w:) B. Bieńkowska, P. Kruszyński (red.), C. Kulesza, P. Piszczek, Wykład prawa karnego procesowego, Białystok 2003, s. 369.

24 Ibid., s. 955.

25 P. Hofmański (red.) i in., Kodeks, op. cit., s. 433.

26 Postulowano wtedy, aby ograniczyć w praktyce taką możliwość i nie obejmować nią spraw skomplikowanych pod względem prawnym i faktycznym. Por. S. Kalinowski, Rozprawa główna w polskim procesie karnym, Warszawa 1975, s. 113.

27 S. Kalinowski, Postępowanie, op. cit., s. 179.

28 K. Marszał, Prawo karne procesowe, Warszawa 1988, s. 429.

29 R.A. Stefański, Prokurator w postępowaniu karnym przed sądem I instancji, Prokuratura i Pr. 1/1997, s. 52.

Ius Novum 2/2017

147

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

czynu i zasadniczych dowodów przemawiających na rzecz dokonanych przez oskarżyciela ustaleń co do czynu i przyjętej kwalifikacji prawnej”.30 IW tym stanie rzeczy aktualny pozostawał też pogląd, iż przytoczenie podstaw oskarżenia nie może obejmować dowodów i argumentów nieujętych w pisemnym uzasadnieniu aktu oskarżenia.31 Tzaś T. Grzegorczyk domagał się zabezpieczenia interesu osób obecnych na sali wyrażającego się "w [ich] dostatecznym poinformowaniu o treści oskarżenia i dowodach, na jakich się opiera" oskarżenie.32

7.

Przedstawienie zarzutów oskarżenia w trybie znowelizowanego art. 385 § 1 k.p.k. powinno się odbywać w sposób "zwięzły". Przewodniczący składu orzekającego może w ramach posiadanych uprawnień przywołać do porządku nazbyt elokwentnego oskarżyciela, jeżeli tylko w ten sposób będzie możliwa realizacja postulatu "zwięzłości" takiego przedstawienia. Nie oznacza to jednak przyzwolenia na ciągłą ingerencję w jego wypowiedź lub na odebranie głosu temu oskarżycielowi. Postulat "zwięzłości" dotyczy "zarzutów oskarżenia", co oznacza, że należy go odnieść do każdego elementu oskarżenia oraz do wszystkich zarzutów.

Dążąc do "zwięzłości" przedstawienia oskarżenia nie można jednak pominąć któregoś z zarzutów, choćby i najbłahszego, gdyż ustawa nie daje ku temu żadnych podstaw, tak jak i nie daje podstaw do zupełnego pominięcia czynności z art. 385 § 1 k.p.k. nawet za zgodą stron. Wobec obowiązkowego doręczenia oskarżonemu odpisu aktu oskarżenia (art. 338 § 1 k.p.k.), "zwięzłego" sposobu przedstawienia zarzutów oskarżenia nie sposób uznać za formę sprzeczną z art. 6 ust. 3 lit. a EKPC, który wymaga powiadomienia o oskarżeniu w sposób "szczegółowy".

Szczegółowość powiadomienia o oskarżeniu oznacza potrzebę powiadomienia oskarżonego o przyczynie oskarżenia, tj. „okolicznościach faktycznych przemawiających przeciwko niemu i będących podstawą oskarżenia” oraz o istocie oskarżenia, tj. „kwalifikacji prawnej tychże okoliczności faktycznych”. Informacja ta jest przez organy strasburskie uznawana za „zasadniczy warunek przedwstępny” rzetelnego postępowania karnego.33 Przewód sądowy musi się ograniczać tylko do osób i czynów objętych oskarżeniem, co wynika z realizowanej przez akt oskarżenia funkcji inicjująco-programowej.34 However, attention should not be drawn to small differences between orally presentnie należy jednak przywiązywać większej wagi do niewielkich rozbieżności między ustnie przedstawionymi przez oskarżyciela zarzutami oskarżenia (art. 385 § 1 k.p.k.), a samym aktem oskarżenia (art. 332 § 1 k.p.k.), gdyż rozstrzygające znaczenie będzie mieć treść tej ostatniej skargi. To w niej 30

L.K. Paprzycki (w:) J. Grajewski i in., Kodeks, op. cit., t. I, Kraków 2003, s. 954.

R.A. Stefański, Prokurator, op. cit., s. 51.

32 T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie, op. cit., s. 711.

33 Wyrok ETPC z 25.07.2000 r. w spr. Mattoccia przeciwko Włochom (skarga nr 23969/94), LEX nr 76748.

34 M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984, s. 282.

31

Ius Novum 2/2017

148

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

czyn zarzucany oskarżonemu oraz jego kwalifikacja prawna podlegają określeniu w sposób "dokładny" (art. 332 § 1 pkt 2 k.p.k.), co jest synonimem konwencyjnej "szczegółowości" tejże informacji.35

8.

Zmiany, które w 2015 roku zaszły w obrębie art. 385 § 1 k.p.k., zauważa również E. Kruk, uznając, że były one podyktowane zmianą modelu samej rozprawy.36 Choć autorka ta nie precyzuje, o jaką zmianę miało chodzić, wydaje się, że art. 385 k.p.k. w kształcie nadanym temu przepisowi przez nowelę wrześniową miał się przysłużyć zwiększeniu kontradyktoryjności rozprawy głównej, ale także wzmocnieniu pozycji sądu, do czego miało dojść wskutek odsunięcia go od czynności mogących rzutować na ocenę jego bezstronności. Zrezygnowano więc ówcześnie z możliwości przedstawienia oskarżenia in subsidium przez któregokolwiek z członków składu orzekającego, choć na etapie prac nad reformą procesu karnego zaproponowano, aby czynność tę, w związku ze zmianami skutkującymi ograniczeniem obowiązku udziału prokuratora w rozprawie w sprawach z oskarżenia publicznego (art. 46 k.p.k.), powierzyć protokolantowi, co miałoby się odbywać na podstawie dodanego do art. 385 § 1 zdania drugiego tego przepisu.37 Do koncepcji zakładającej partycypację sądu w przedstawieniu założeń oskarżenia powrócono niestety w marcu 2016 roku. Na mocy dodanej do art.

385 k.p.k. nowej jednostki redakcyjnej w postaci "§ 1a", przewodniczący składu orzekającego - w zastępstwie nieobecnego na rozprawie oskarżyciela - ma dokonywać przedstawienia zarzutów oskarżenia, co również ma się odbywać w sposób "zwięzły". To rozwiązanie, choć pozwala na płynne przejście do dalszej fazy rozprawy także pod nieobecność oskarżyciela, zmusza sędziego do dokonania czynności niezgodnej z funkcją orzekania, osłabiając tym samym pozycję całego sądu i wprowadzając do tej części procesu zbędny element inkwizycyjny.38 A przecież rozdział funkcji procesowych sprzyja bezstronnemu osądowi.39 Art. 385 § 1a k.p.k. jest niewątpliwie konsekwencją zliberalizowania zasad udziału w rozprawie oskarżyciela publicznego w sprawach, w których postępowanie przygotowawcze zakończyło się w formie dochodzenia (art. 46 § 2 zd. pierwsze k.p.k.). Scedowaniu na przewodniczącego składu orzekającego w trybie art. 385 § 1a k.p.k. obowiązku zwięzłego przedstawienia zarzutów oskarżenia nie towarzyszy jednak reinterpretacja reguły z § 1 tego samego przepisu, który rozpoczęcie przewodu sądowego na rozprawie głównej wiąże z przedstawieniem zarzutów oskarżenia ... przez oskarżyciela publicznego, nie zaś z ich przedstawieniem przez 35 P.K. Sowiński, Uprawnienia składające się na prawo oskarżonego do obrony. Uwagi na tle czynności oskarżonego oraz organów procesowych, Rzeszów 2012, s. 105.

36 E. Kruk, Skarga, op. cit., s. 227.

37 Uzasadnienie do projektu nowelizacji k.p.k. w redakcji z kwietnia 2011 r., s. 49.

38 Zob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2005, s. 710.

39 W. Jasiński (w:) P. Wiliński (red.) i in., Zasady procesu karnego. System Prawa Karnego Procesowego, t. III, cz. 2., Warszawa 2014, s. 1214.

Ius Novum 2/2017

149

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

któregokolwiek z uprawnionych, choćby i subsydiarnie, uczestników postępowania karnego. Powyższe winno skutkować zmianą treści kolejnych paragrafów art. 385 k.p.k. I tak przepis ten powinien otrzymać brzmienie: "§ 1. Przewód sądowy rozpoczyna się od zwięzłego przedstawienia zarzutów oskarżenia" oraz "§ 1a.

Przedstawienia zarzutów dokonuje oskarżyciel, a w razie gdy nie bierze on udziału w rozprawie - przewodniczący składu orzekającego".

Niewątpliwie zreferowanie zarzutów oskarżenia w sposób wyznaczony przez znowelizowany z dniem 1 lipca 2015 roku przepis art. 385 § 1 k.p.k. lepiej przystaje do ustnego modelu rozprawy, o którym stanowi art. 365 k.p.k. D. Świecki uważa, że ze względu na ogólny charakter zawartej w art. 385 § 1a k.p.k. normy powinno się ten przepis stosować także w postępowaniu przyspieszonym.40 Autor ten postuluje w związku z tym skreślenie art. 517a § 2 k.p.k., utrzymującego możliwość "odczytania zarzutów" przez protokolanta, gdyż w ten oto sposób usunięto by powstałą po marcu 2016 roku "niespójność przyjętych rozwiązań normatywnych.41 Niespójność ta miałaby polegać na pozostawieniu na gruncie postępowania przyspieszonego czynności będącej "odczytaniem" zarzutów oskarżenia, choć takie odczytanie zastąpiono na gruncie postępowania zwyczajnego ich "przedstawieniem". Już wstępna tylko analiza art. 517a § 2 k.p.k. przekonuje, że istotnie mamy tu do czynienia z rozwiązaniem będącym swego rodzaju przeżytkiem i pozostałością po czasach, w których takie "odczytanie" było regułą niezależnie od trybu postępowania. Czy jednak postulowana zmiana jest konieczna i możliwa? Pamiętając o poczynionych przeze mnie zastrzeżeniach co do udziału sędziów w przedstawieniu zarzutów oskarżenia zdaje się, że w przypadku powierzenia protokolantowi czynności związanych z prezentacją tez oskarżenia inne rozwiązanie jest wykluczone ze względów funkcjonalnych. Nie sposób bowiem wyobrazić sobie sytuacji, w której taki protokolant miałby zreferować oskarżenie, nie znając akt sprawy. W jego akurat przypadku odczytanie pozostaje więc jedyną możliwą formą przedstawienia oskarżenia w sprawie rozpoznawanej w tym szczególnym trybie. Biorąc pod uwagę stosunkowo nieskomplikowany charakter wniosków, o których mowa w art. 517d § 1 k.p.k., czynność ta nie powinna skutkować przedłużeniem procesu. Odesłanie przez art. 517a § 1 k.p.k. do stosowania w toku postępowania przyspieszonego przepisów o postępowaniu zwyczajnym powoduje też, że odczytanie zarzutów w trybie art. 517a § 2 in fine k.p.k. rozpoczyna przewód sądowy w sprawie podlegającej rozpoznaniu na podstawie przepisów zawartych w rozdziale 54a k.p.k.

9.

"Szczególne znaczenie" momentu rozpoczęcia przewodu sądowego42 podkreśla fakt, że jest to zdarzenie wyznaczające upływ niektórych nieprzywracalnych terminów procesowych. Zdarzenie to różnicuje sytuację pokrzywdzonego, pragnącego cofnąć swój wniosek o ściganie (art. 12 § 3 zd. pierwsze k.p.k.) oraz oskarżyciela 40 D. Świecki (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz do zmian 2016, LEX 2016, t. 1 do art. 385.

41 Ibidem.

42 T. Grzegorczyk, Kodeks, op. cit., Warszawa 2014, s. 1286.

Ius Novum 2/2017

150

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

publicznego rezygnującego z popierania oskarżenia i chcącego cofnąć akt oskarżenia (art. 14 § 2 zd. pierwsze i drugie k.p.k.). Ponadto po tym terminie pozostawia się bez rozpoznania wniosek o wyłączenie sędziego zgłoszony na podstawie art. 41 § 1 k.p.k., chyba że przyczyna wyłączenia powstała lub stała się wiadoma stronie po tej dacie (§ 2). Tylko aż do chwili rozpoczęcia przewodu sądowego na rozprawie głównej w sprawie, w której akt oskarżenia wniósł oskarżyciel publiczny, pokrzywdzony może złożyć oświadczenie o przystąpieniu do niej w charakterze oskarżyciela posiłkowego ubocznego (art. 54 § 1 k.p.k.), zaś w sprawie, w której taki akt oskarżenia pochodzi od pokrzywdzonego działającego w charakterze oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego, inny pokrzywdzony może przyłączyć się do toczącego się postępowania (art. 55 § 3 k.p.k.). Do tego też momentu, w sprawie prowadzonej na podstawie prywatnego aktu oskarżenia, inny pokrzywdzony tym samym czynem może przyłączyć się do toczącego się postępowania (art. 59 § 2 k.p.k.). W tym samym postępowaniu nie jest wymagana zgoda oskarżonego na odstąpienie przez oskarżyciela prywatnego od oskarżenia, jeżeli stosowne oświadczenie oskarżyciel ten złoży właśnie przed rozpoczęciem przewodu sądowego (art. 496 § 2 k.p.k.). Do tego też momentu w postępowaniu prowadzonym w tym trybie oskarżony może wnieść wzajemny akt oskarżenia o ścigany z oskarżenia prywatnego czyn, pozostający w związku z czynem mu zarzucanym (art. 497 § 1 k.p.k.). W przypadku niezachowania siedmiodniowego terminu między doręczeniem zawiadomienia oskarżonego lub jego obrońcy o terminie rozprawy głównej, a tą rozprawą mogą oni skutecznie, ale tylko do chwili podjęcia czynności z art. 385 § 1 k.p.k., wnioskować o odroczenie tej rozprawy (art. 353 § 2 k.p.k.). Dojście do wniosku, że czyn oskarżonego stanowi wykroczenie dopiero po rozpoczęciu przewodu sądowego powoduje też, że sąd - nie przekazując sprawy właściwemu sądowi - rozpoznaje ją w tym samym składzie, stosując w dalszym jej toku przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia (art. 400 § 1 k.p.k.). Rozpoczęcie przewodu sądowego jest zdarzeniem oddzielającym w związku z wystąpieniem okoliczności wymienionych w art. 17 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. umorzenie postępowania od uniewinnienia oskarżonego (art. 414 § 1 k.p.k.) oraz wytyczającym granice skutecznego cofnięcia sprzeciwu złożonego od wyroku nakazowego (art. 506 § 5 k.p.k.).

10.

Mogłoby się zdawać, że w ślad za zwięzłym przedstawieniem zarzutów oskarżenia w procesie bazującym na zasadzie kontradyktoryjności powinno się wygospodarować choć trochę miejsca także na prezentację odnośnego stanowiska przez oskarżonego. Tak się nie dzieje, choć przepis art. 338 § 2 k.p.k. z 1997 roku przyznaje tej stronie procesowej możliwość wniesienia pisemnej odpowiedzi na akt oskarżenia, która - obok odpowiedzi na środek odwoławczy (art. 428 § 2 k.p.k.) - zdaje się być przejawem szerszego prawa do repliki.43 Mimo, że taka odpowiedź - ze względu na jej fakultatywność - nie jest koniecznym elementem każdego procesu karnego, to nawet tam, gdzie została ona wniesiona 43

Ius Novum 2/2017

P.K. Sowiński, Uprawnienia, op. cit., s. 682.

151

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

poprzestaje się wyłącznie na informacji o jej treści, co należy do obowiązków przewodniczącego (art. 385 § 2 k.p.k.). W doktrynie zauważa się też, że przedstawienie informacji o treści odpowiedzi na akt oskarżenia nie może polegać na odczytaniu odpowiedzi na akt oskarżenia in extenso, a wyłącznie na prezentacji zawartych w niej argumentów, co nie wyklucza jednak zacytowania pewnych jej fragmentów.44 W jakimś sensie zdaje się to zdradzać dość niechętne nastawienie ustawodawcy do tej formy wypowiedzi oskarżonego, a przecież odpowiedź na akt oskarżenia daje temu oskarżonemu szansę na ustosunkowanie się do treści aktu oskarżenia, „zapobiegając jednostronności wytworzonego jedynie przez ten dokument obrazu procesu w oczach sądu w punkcie wyjścia sądowego rozpoznania sprawy45”. Dla zwiększenia znaczenia odpowiedz na akt oskarżenia nie uczyniła też za wiele Komisja Kodyfikacyjna pracująca nad reformą z 2013 roku, choć głównym jej założeniem było zwiększenie kontradyktoryjności rozprawy głównej, co powinno zaowocować przyznaniem oskarżonemu prawa do samodzielnego przedstawienia najważniejszych tez jego odpowiedzi na akt oskarżenia albo do nałożenia na niego obowiązku jej przedłożenia sądowi w takiej liczbie odpisów, aby możliwe było ich doręczenie innym stronom. Tylko w tym ostatnim wypadku pozostawienie przepisu art. 385 § 2 k.p.k. w jego obecnym kształcie miałoby sens, skoro pozostałe strony otrzymywałyby kopię odpowiedzi na akt oskarżenia, o treści której przewodniczący obecnie ledwie informuje.46

11.

Nieprzypadkowo, dopiero po zwięzłym przedstawieniu na rozprawie głównej zarzutów oskarżenia, przewodniczący składu orzekającego kieruje47 pod adresem oskarżonego zapytanie w kwestii ewentualnego przyznania się do czynu (art. 386 § 1 k.p.k.). Wprawdzie ustawa nie precyzuje, o jaki czyn chodzi, ale wydaje się zbędne wobec precyzyjnego wyznaczenia przedmiotu procesu przez skargę oskarżyciela.48 Obecnie obowiązujące przepisy w przeciwieństwie do art. 332 § 1 k.p.k. z 1969 roku nie wymagają od przewodniczącego składu orzekającego zapytania oskarżonego, czy zrozumiał on treść oskarżenia, choć taka indagacja byłaby celowa, zważywszy na fakt, iż tylko taki oskarżony jest w stanie podjąć skuteczną walkę procesową.

Z normatywnego punktu widzenia nie ma więc racji A. Ważny, który uważa, że przed przystąpieniem do dalszego przesłuchania oskarżony powinien oświadczyć,

44

T. Grzegorczyk, Kodeks, op. cit., Kraków 2005, s. 942.

R.A. Stefański (w:) J. Bratoszewski i in., Kodeks, op. cit., t. I, Warszawa 1998, s. 190 i n.

46 Por. P.K. Sowiński, Uprawnienia, op. cit., s. 690 i n.

47 Ale także niezwykle ważne z punktu widzenia oskarżonego oraz przysługującego mu prawa do obrony pouczenie o prawie składania wyjaśnień, odmowy wyjaśnień lub odpowiedzi na pytania.

48 Por. postanowienie SN z 13.11.2003 r. (WK 19/03), OSNwSK 1/2003, poz. 2413.

45

Ius Novum 2/2017

152

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

że „treść aktu oskarżenia zrozumiał,49 bo takiego obowiązku żaden z przepisów k.p.k. z 1997 roku nie statuuje. Jak już zwracałem na to uwagę, jeśli obecnie któryś z sędziów zapytuje oskarżonego o stopień zrozumienia aktu oskarżenia, to czyni tak bardziej z przyzwyczajenia, niż z obowiązku.50 Za zapytaniem oskarżonego o to, czy zrozumiał treść oskarżenia, ilekroć kwestia ta budzi wątpliwości, opowiada się również T. Grzegorczyk,51 nie żądając jednak zmiany odnośnego przepisu. Zdaniem natomiast R.A. Stefańskiego, w razie zgłoszenia przez oskarżonego jakichkolwiek wątpliwości w odniesieniu do oskarżenia powinien je rozwiać przewodniczący, „wyjaśniając oskarżonemu treść zarzutu”.52 Z kronikarskiego niejako obowiązku należy przypomnieć o najdalej idącym w tym zakresie rozwiązaniu zawartym w art. 679 rosyjskiej ustawy o postępowaniu karnym, obowiązującej tymczasowo na ziemiach dawnej Kongresówki, które – oprócz odczytania „na głos” aktu oskarżenia lub skargi oskarżyciela – zakładało również dodatkowe „streszczenie [oskarżonemu] istoty oskarżenia” przez przewodniczącego sądu.

BIBLIOGGRAFIA Augustyniak B., Eichstaedt K., Kurowski M., Świecki D. (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz do zmian 2016, Wolters Kluwer, Warszawa 2016 Bafia J., Bednarzak J., Flemming M., Kalinowski S., Kempisty H., Mazur M. (red.), Siewierski M., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1976 Bieńkowska B., Kruszyński P. (red.), Kulesza C., Piszczek P., Wykład prawa karnego procesowego, Białystok 2003 Boratyńska K.T., Chojniak Ł., Jasiński W., Postępowanie karne, Warszawa 2013 Bratoszewski J., Gardocki L., Gostyński Z. (red.), Przyjemski S. M., Stefański R. A., Zabłocki S., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 1998 i 2004 Cieślak M., Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984 Glaser S., Polski proces karny w zarysie, Kraków 1934 Grajewski J., Paprzycki L.K., Płachta M., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Kraków 2003 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze, Kraków 2005 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-467, T. I, Wolters Kluwer, Warszawa 2014 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym.

Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2008 Grzegorczyk T., Tylman J., Polskie postępowanie karne, LexisNexis, Warszawa 2005 Hofmański P. (red.), Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 297-467, t. II, C. H. Beck, Warszawa 2007 Jasiński W. (w:) Wiliński P. (red.) i in., System Prawa Karnego Procesowego, t. III, cz. 2: Zasady procesu karnego, LexisNexis, Warszawa 2014 Kalinowski S., Postępowanie karne. Zarys części szczególnej, PWN, Warszawa 1964

49 A. Ważny, Czy przyznanie się oskarżonego do winy warunkuje stosowanie instytucji określonej w art. 387 k.p.k.?, Prokuratura i Pr. 6/2003, s. 136.

50 P.K. Sowiński, Uprawnienia, op. cit., 652.

51 T. Grzegorczyk, Kodeks, op. cit., Warszawa 2008, s. 816.

52 R.A. Stefański (w:) J. Bratoszewski i in., Kodeks, op. cit., t. 2, Warszawa 1998, s. 263.

Ius Novum 2/2017

153

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

Kalinowski S., Rozprawa główna w polskim procesie karnym, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1975 Kruk E., Skarga oskarżycielska jako przejaw realizacji prawa do oskarżania uprawnionego oskarżyciela w polskim procesie karnym, Wyd. UMCS, Lublin 2016 Marszał K., Prawo karne procesowe, PWN, Warszawa 1988 Marszał K., Proces karny, Katowice 1997 Mogilnicki A., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1933 Peiper L., Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Kraków 1933 Prusak F., Komentarz do kodeksu postępowania karnego, t., I, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1999 Sowiński P.K., Uprawnienia składające się na prawo oskarżonego do obrony. Uwagi na tle czynności oskarżonego oraz organów procesowych, Wydawnictwo Uniwersytetu Rzeszowskiego, Rzeszów 2012 Stefański R.A., Prokurator w postępowaniu karnym przed sądem I instancji, Prokuratura i Pr. 1997, nr 1 Śliwiński S., Proces karny. Przebieg procesu i postępowanie wykonawcze, Warszawa 1948 Ważny A., Czy przyznanie się oskarżonego do winy warunkuje stosowanie instytucji określonej w art. 387 k.p.k.?, Prokuratura i Pr. 2003, nr 6

DEVELOPMENT OF THE INSTITUTION OF COURT PROCEEDINGS DURING THE FIRST INSTANCE MAIN HEARING Summary The paper discusses the development of a part of a trial commencing what is undoubtedly the most important phase of the first instance court hearing. At present, it is the presentation of prosecution charges by the counsel for the prosecution, however, before the amendment of September 2013 to the Criminal Procedure Code came into force, the activity had consisted in the reading of an indictment. The author criticises the possibility of presenting accusation by a member of the bench in case of a prosecutor’s absence because it is a solution that is in conflict with the adjudication function and may have a negative impact on the assessment of a court’s impartiality. The presentation of accusation is important not only from the point of view of the right of defence of the accused but also from the perspective of the principle of openness, especially in its external aspect. The commencement of a trial alone is an event, which the legislator relates with the passing of deadlines envisaged for some procedural activities. The author discusses the issue of presenting accusation in the context of informing the accused about prosecution charges against him “in detail”, which Article 6 (3a) ECHR defines as one of the conditions for a fair trial.

Key words: accusation, indictment, reading of an indictment, presentation of prosecution charges, court’s impartiality, contradictoriness and openness of court proceedings, accuracy of accusation, fair trial, prosecutor, the accused, reply to an indictment

KSZTAŁTOWANIE SIĘ INSTYTUCJI ROZPOCZĘCIA PRZEWODU SĄDOWEGO NA PIERWSZOINSTANCYJNEJ ROZPRAWIE GŁÓWNEJ

Ius Novum 2/2017

154

PIOTR KRZYSZTOF SOWIŃSKI

Streszczenie Tekst omawia kształtowanie się czynności rozpoczynającej najważniejszą fazę rozprawy głównej przed sądem pierwszej instancji, jaką jest niewątpliwie przewód sądowy. Obecnie czynnością tą jest przedstawienie zarzutów oskarżenia przez oskarżyciela, jednak przed wejściem w życie nowelizacji k.p.k. z września 2013 roku czynność ta polegała na odczytaniu aktu oskarżenia. Krytycznej ocenie poddano możliwość zaprezentowania oskarżenia przez członka składu orzekającego pod nieobecność oskarżyciela, gdyż jest to rozwiązanie niezgodne z funkcją orzekania oraz mogące negatywnie wpływać na ocenę bezstronności sądu. Prezentacja oskarżenia jest ważna nie tylko z punktu widzenia prawa oskarżonego do obrony, lecz również z perspektywy zasady jawności, zwłaszcza w jej zewnętrznym aspekcie. Samo rozpoczęcie przewodu sądowego jest zdarzeniem, z którym ustawodawca wiąże upływ terminów przewidzianych dla dalszych czynności procesowych. Omówiono problematykę prezentacji oskarżenia w kontekście „szczegółowości” przedstawienia zarzutów oskarżenia oskarżonemu, co art. 6 ust. 3 lit. a EKPC czyni jednym z warunków rzetelnego procesu karnego.

Słowa kluczowe: oskarżenie, akt oskarżenia, odczytanie aktu oskarżenia, przedstawienie zarzutów oskarżenia, bezstronność sądu, kontradyktoryjność i jawność procesu sądowego, szczegółowość oskarżenia, rzetelność procesu karnego, oskarżyciel, oskarżony, odpowiedź na akt oskarżenia

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W. GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ*

1.

Kara pozbawienia wolności - jak żaden ze środków reakcji prawnokarnej na przestępstwo - kumuluje szereg wad, lecz dotychczas, mimo systematycznie rozbudowywanego katalogu kar niezwiązanych z pozbawieniem wolności, nie udało się wypracować skutecznego środka reakcji na przestępstwo, którym można zastąpić tę karę. To aktywizuje do poszukiwania takich metod postępowania ze skazanymi w zakładzie karnym, które pozwoliłyby, jeżeli nie na wyeliminowanie dysfunkcji izolacji penitencjarnej, to przynamniej na ich ograniczenie i przekształcanie zakładów karnych w miejsca, w których można pomóc skazanym w nabyciu umiejętności funkcjonowania w społeczeństwie bez wchodzenia w konflikty z prawem. Te problemy są przedmiotem rozlicznych debat i dyskusji na konferencjach, a ich efekty to wypracowanie kolejnych wersji reguł postępowania z więźniami. W płaszczyźnie uniwersalnej to Wzorcowe reguły minimalne Organizacji Narodów Zjednoczonych dotyczące postępowania z więźniami (Reguły Mandeli) z 2015 r.1 a w płaszczyźnie regionalnej Europejskie Reguły Więzienne z 20062.

Z obu dokumentów jednoznacznie wynika, że zadanie na dziś to minimalizowanie negatywnych aspektów izolacji więziennej i organizowanie życia w więzieniu tak by odpowiadało pozytywnym warunkom życia w społeczeństwie. W Regułach Mandeli podkreślono, iż osiągnięcie celu wykonywania kary pozbawienia wolności *

prof. dr hab., Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa Uniwersytetu w Białymstoku Wzorcowe reguły minimalne Organizacji Narodów Zjednoczonych dotyczące postępowania z więźniami (reguły Mandeli) przyjęte 7 października 2015 r. przez Zgromadzenie Ogólne NZ Tekst www.rpo.gov.pl/sites/deferent/files/Reguly_Mandeli.pdf 2 Europejskie Reguły Więzienne Rekomendacja Rec(2006)2 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich Rady Europy przyjęta przez Komitet Ministrów w dniu 11 stycznia 2006 r. na 952. posiedzeniu delegatów. Tekst (w:) Przegląd Więziennictwa Polskiego 2011, nr 72 – 72, s. 33 – 69.

1

156

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

– a za taki uznano ochronę społeczeństwa przed przestępczością – może nastąpić jedynie wówczas, gdy zastosowany okres uwięzienia – w takim stopniu, w jakim to możliwe – zapewnia by po powrocie do społeczeństwa sprawca przestępstwa był skłonny i zdolny przestrzegać prawa oraz prowadzić życie samodzielne, zarabiając na utrzymanie (reg. 4.1). Zgodnie z Europejskimi Regułami Więziennymi „Każde pozbawienie wolności powinno być wykonywane w sposób ułatwiający osobom pozbawionym wolności reintegrację w wolnym społeczeństwie” (reg. 6). Z powyższych zaleceń wynika, że cały okres pobytu w zakładzie karnym powinien być wykorzystany w celu ułatwienia skazanemu społecznej readaptacji, jednak twórcy obu dokumentów zalecają zwrócenie uwagi na końcowy okres pobytu skazanego w zakładzie karnym, a właściwie na intensyfikację w tym okresie działań przygotowujących go do powrotu do społeczeństwa. W Regułach Mandeli (reg. 87) podkreślono, iż „Pożądane jest, aby przed ukończeniem okresu odbywania kary podejmowane były odpowiednie kroki w celu zapewnienia stopniowego powrotu do życia w społeczeństwie”. Znacznie więcej uwagi poświęcono temu okresowi w Europejskich Regułach Więziennych. Twórcy Reguł zalecają – tak szybko jak to jest możliwe po przyjęciu do więzienia – przygotowanie raportu dotyczącego sytuacji więźnia, proponowanych planów wykonywania kary i strategii przygotowania do zwolnienia (reg. 103). Skazany przed zwolnieniem powinien uzyskać wsparcie w postaci procedur i specjalnych programów, które umożliwią mu przejście z życia w więzieniu do zgodnego z prawem życia w społeczeństwie. W przypadku więźniów odbywających dłuższe kary podejmowanie kroków, zapewniających im stopniowy powrót do życia w wolnym społeczeństwie, to realizowanie programu przygotowującego skazanego do zwolnienia bądź częściowe lub warunkowe zwolnienie z dozorem połączonym ze skuteczną opieką społeczną. Za istotną uznano współpracę władz więziennych ze służbami i instytucjami dozorującymi i pomagającymi zwolnionym więźniom, w umożliwieniu im znalezienia miejsca w społeczeństwie, pracy, nawiązaniu właściwych relacji w rodzinie. Tak więc na władzach więziennych spoczywa obowiązek zapewnienia przedstawicielom takich służb dostępu do więzienia i więźniów, w celu opracowania programu pomocy postpenitencjarnej i jej udzielania już w momencie opuszczania przez skazanego zakładu karnego (reg. 107).

2.

W pracach nad obowiązującym kodeksem karnym wykonawczym także dostrzeżono znaczenie okresu przygotowania skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego. Wychodząc z założenia, iż „Właściwe przygotowanie skazanych do zwolnienia z zakładów karnych może wywierać istotny wpływ na efektywne wykonywanie kary – może je zwiększać albo przeciwnie – może je niekiedy wręcz unicestwiać” zdecydowano, że te sprawy wymagają uregulowania.3 3 Zob. Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego wykonawczego (w:) Nowe kodeksy karne – 1997 r. z uzasadnieniami. Kodeks karny, Kodeks postępowania karnego, Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 560.

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

157

Twórcy kodeksu karnego wykonawczego uznali za celowe wyodrębnienie czasu niezbędnego do przygotowania skazanego do życia po zwolnieniu. Jest to okres do 6 miesięcy przed przewidywanym warunkowym przedterminowym zwolnieniem lub końcem kary (art. 164§1 k.k.w.). Za szczególnie istotne, w tym okresie, uznano nawiązanie przez skazanego kontaktu z kuratorem sądowym lub stowarzyszeniami, fundacjami, organizacjami, instytucjami, których celem działania jest udzielanie skazanym pomocy w społecznej readaptacji.

Godzi się zauważyć, że nie jest to propozycja nowa, gdyż takie postulaty pojawiały się w okresie obowiązywania kodeksu karnego wykonawczego z 1969 r., a nawet zostały wprowadzone do praktyki na Opolszczyźnie.4 Dwa podmioty zostały uprawnione do wyznaczenia czasu niezbędnego do przygotowania skazanego do życia po zwolnieniu. Są to komisja penitencjarna i sąd penitencjarny. Komisja penitencjarna ustala ten okres w miarę potrzeby i za zgodą skazanego. Ta kolejna oferta ze strony zakładu karnego pomocy skazanemu w społecznej readaptacji, w ocenie ustawodawcy powinna być skierowana do tych skazanych, którzy będą mieli trudności po opuszczeniu zakładu karnego.5 Przy dokonywaniu oceny „potrzeby” wyznaczenia takiego okresu istotne będą więc informacje dotyczące środowiska rodzinnego skazanego, wywiązywania się przez niego z zobowiązań łożenia na utrzymanie rodziny, kontaktów społecznych skazanego, zachowań wskazujących na możliwość występowania zaburzeń psychicznych albo uzależnienia od alkoholu, środków odurzających lub substancji psychotropowych. Źródłem tych informacji, a także innych istotnych z perspektywy powrotu skazanego do społeczeństwa, są okresowe oceny postępów skazanego w resocjalizacji6 i badania osobopoznawcze7 Niemniej jednak istotne są informacje zebrane przez kuratora sądowego w drodze wywiadu środowiskowego, którego przeprowadzenie może zarządzić komisja penitencjarna (art. 14§1 k.k.w.). Kurator bowiem w bezpośrednim kontakcie z rodziną skazanego może ocenić do jakiego środowiska powraca skazany, czy i jaką pomoc może otrzymać od najbliższych, szczególnie w pierwszym okresie po opuszczeniu zakładu karnego. Oczywiście przy ocenie celowości wyznaczenia czasu przygotowania do zwolnienia mogą być też wykorzystane wyniki badań psychologicznych czy psychiatrycznych, jeżeli takie badania wykonano.

4 Zob. szerzej J. Korecki, Kara 25 lat pozbawienia wolności w Polsce, Warszawa 1988, s.

200 i n.; oraz tego Autora: Uwagi do kilku rozwiązań projektu kodeksu karnego wykonawczego, PiP 1995, z. 2, s. 73; Przygotowanie do wolności skazanych odbywających kary długoterminowe; opolska koncepcja warunkowego przedterminowego zwolnienia (w:) Model społecznej readaptacji w reformie prawa karnego, red. G.B. Szczygieł, P. Hofmański, Białystok 1999, s. 268 – 270.

5 W. Liszke, Przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego przez kuratora sądowego, Probacja 2009, nr III/IV, s. 113; M. Wilanowska, Problematyka stosowania artykułu 164 k.k.w. w świetle czynności wykonywanych przez Służbę Więzienną i kuratorską służbę sądową (w:) Polski system penitencjarny. Ujęcie integralno-kulturowe, pr. zb. pod red. P. Szczepaniaka, Warszawa 2013, s. 241.

6 K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 3. wyd. Warszawa 2016, s. 1024.

7 Obwieszczenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie sposobów prowadzenia oddziaływań penitencjarnych w zakładach karnych i aresztach śledczych, Dz. U. 2013, poz. 1067.

Ius Novum 2/2017

158

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

Po zdiagnozowaniu sytuacji skazanego i oceny jego potrzeb komisja penitencjarna przedstawia skazanemu ofertę w postaci okresu przygotowania do zwolnienia. Skazany z oferty może skorzystać lub nie.8 Jeżeli wyrazi zgodę wówczas komisja penitencjarna określa okres przygotowania do życia po zwolnieniu. Zgoda skazanego, jak zauważa T. Szymanowski9 na objęcie go okresem przygotowującym do zwolnienia jest ważna, ponieważ korzystając z licznych i ważnych dla niego uprawnień, musi on podjąć stosowne, choć nieformalne, zobowiązanie współdziałania z administracją zakładu karnego.

W ocenie doktryny,10 także skazany może wnioskować o objęcie go okresem przygotowania do zwolnienia. Należy podzielić to stanowisko. Znajduje ono uzasadnienie w podmiotowym traktowaniu skazanego i przyznanym mu prawie do korzystania z pomocy w zmianie postaw (art. 67 k.k.w.). Należy też wskazać na prawo skazanego do składania próśb do administracji zakładu karnego (art. 102 pkt 10 k.k.w.).11 Zważywszy, że zgodnie z art. 164§1 k.k.w. okres ten wyznaczany jest „w miarę potrzeby” komisja penitencjarna, może po zapoznaniu się z sytuacją skazanego ocenić, iż nie zachodzi takowa potrzeba. Jednak nawet wówczas komisja powinna ustosunkować się pozytywnie do prośby skazanego. To przecież skazany najlepiej wie, co go czeka po opuszczeniu zakładu karnego, czy sobie poradzi, w pierwszym, z całą pewnością najtrudniejszym, po opuszczeniu zakładu karnego okresie. Oczywiście nie można pominąć różnych motywów ubiegania się skazanego o wyznaczenie okresu przygotowania do zwolnienia, jak chociażby perspektywy uzyskania zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego.

Czas niezbędny do przygotowania do życia po zwolnieniu może, zgodnie z art. 164§2 k.k.w., wyznaczyć także sąd, gdy uzna to za niezbędne. Może to uczynić w postanowieniu o udzieleniu warunkowego zwolnienia lub odmowie udzielenia warunkowego zwolnienia. W obu przypadkach nie jest konieczna zgoda skazanego.12 Ustawodawca, jak zauważa A. Kwieciński13 „nie wymaga bowiem od

8 A. Kwieciński, Instytucja odroczonego warunkowego zwolnienia (art. 164§2 k.k.w.) w procesie społecznej readaptacji skazanych. Probacja 2014, nr I, s. 24.

9 T. Szymanowski (w:) T. Szymanowski, Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz Warszawa 1998, s. 380.

10 M. Kiryluk, Przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu (w trybie art. 164 i 165 k.k.w., (w:) Stan i węzłowe problemy polskiego więziennictwa. Część IV Wybrane instytucje kodeksu karnego wykonawczego w praktyce penitencjarnej, Biuletyn RPO, Warszawa 2000, nr 42, s. 356. J. Migdał, Polski system penitencjarny w latach 1956 – 2008 w ujęciu doktrynalnym, normatywnym i funkcjonalnym. Kontynuacja czy zmian?, Gdańsk 2008, s. 518 – 525.

11 G. B. Szczygieł, Społeczna readaptacja skazanych w polskim systemie penitencjarny, Białystok 2002, s. 188.

12 Zob. S. Lelental, Odroczone warunkowe zwolnienie na czas niezbędny na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego (art. 164 – 165 k.k.w.) (w:) Model społecznej readaptacji skazanych w reformie prawa karnego. Aktualne problemy prawa karnego wykonawczego, red. G. B. Szczygieł, P. Hofmański, Białystok 1999, s. 29; G. B. Szczygieł, Społeczna readaptacja skazanych, s. 189, J. Potulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 2. wyd., red. J. Lachowski, Warszawa 2016, s. 614; S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 4. wyd., Warszawa 2012, s. 746.

13 A. Kwieciński, Instytucja odroczonego warunkowego zwolnienia (art. 164§2 k.k.w.) w procesie społecznej readaptacji skazanych, s. 25.

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

159

sądu ani zasięgnięcia jego opinii (skazanego) w tym względzie (wysłuchania) ani tym bardziej wyrażenia zgody”.

Gdy sąd penitencjarny zdecyduje się na udzielenie warunkowego zwolnienia i w postanowieniu wyznacza czas niezbędny na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu wówczas postanowienie do upływu tego czasu nie podlega wykonaniu. Można, jak to określił S. Lelental14 mówić „o odroczonej wykonalności” orzeczenia o czas wskazany w postanowieniu. Oczywiście nie może on trwać dłużej niż 6 miesięcy. W tym przypadku może rodzić się wątpliwość, co do celowości pozostawienia skazanego w zakładzie karnym, gdy pozytywna prognoza kryminologiczna uzasadnia warunkowe zwolnienie. Trafnie zauważa J. Lachowski15 że nie można utożsamiać pojęcia prognozy kryminologicznej z readaptacją społeczną skazanego na wolności. „To, że wobec skazanego zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna, istotnie oznacza, że decyzja o warunkowym zwolnieniu powinna być pozytywna. Z istnienia pozytywnej prognozy nie można jednak wyprowadzać wniosku, że skazany ma już zorganizowane życie na wolności. Odroczone warunkowe zwolnienie ma na celu przygotowanie procesu readaptacji społecznej w warunkach wolnościowych”. Godzi się zauważyć, że właściwe przygotowanie skazanego do opuszczenia zakładu karnego i udzielona mu pomoc w pierwszym okresie pobytu na wolności może przyczynić się nie tylko do pozytywnego przebiegu okresu próby przy warunkowym zwolnieniu, ale również zapobiec powrotowi do przestępstwa po jego upływie. Oczywiście, gdy skazany nie zgodza się z decyzją sądu może zaskarżyć postanowienie w przedmiocie warunkowego zwolnienia, na zasadach przewidzianych w art. 162§2 i§3 k.k.w.16 W doktrynie17 przyjmuje się, iż w okresie przygotowania skazanego do zwolnienia sąd może uchylić postanowienie o udzieleniu warunkowego zwolnienia na podstawie art. 24 k,k,w,, a więc gdy ujawnią się nowe lub uprzednio nieznane okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sądu. Trafnie jednak przestrzega A. Kwieciński18 przed nadmiernym rygoryzmem i automatyzmem, w uzasadnieniu przywołując orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, który zwrócił uwagę, że „przygotowanie skazanego do życia po przedterminowym zwolnieniu nie jest przeznaczone do sprawdzenia zachowania skazanego w zakładzie karnym, ale do załatwienia spraw sprzyjających jego społecznej readaptacji”.

Zważywszy, iż ten okres stanowi czas niezbędny na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu należy podzielić pogląd S. Lelentala19 co do możliwości przedłużenia przez sąd, oczywiście na czas nieprzekraczający 6 miesięcy, lub 14

S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 4. wyd., s. 745.

J. Lachowski, Warunkowe zwolnienie z reszty kary pozbawienia wolności, Warszawa 2010, s. 154.

16 K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 3. wyd. s. 1027 17 S. Lelental,Kodeks karny wykonawczy. Komentarz 5. wyd., Warszawa 2014, s. 552; K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 3. wyd., s. 1026.

18 A. Kwieciński, Instytucja odroczonego warunkowego zwolnienia (art. 164§2 k.k.w.) w procesie społecznej readaptacji skazanych s. 25 19 S. Lelental, Odroczone warunkowe zwolnienie na czas niezbędny na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego (art. 164 – 165 k.k.w.) (w:) Model społecznej readaptacji skazanych w reformie prawa karnego, s. 32.

15

Ius Novum 2/2017

160

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

skrócenia okresu przygotowania do wolności przy tzw. odroczonym warunkowym zwolnieniu, na podstawie art. 24 k.k.w. Sąd może to uczynić, gdy czynności związane z przygotowaniem do zwolnienia, a przede wszystkim nawiązanie kontaktu z kuratorem sądowym czy podmiotami, których celem działania jest udzielanie skazanym pomocy w społecznej readaptacji zostały zrealizowane. Zdaniem S. Lelentala zmiany postanowienia o warunkowym zwolnieniu w części dotyczącej okresu przygotowania do zwolnienia może dokonać sąd z urzędu lub na wniosek dyrektora zakładu karnego, skazanego, kuratora, a także organizacji, których celem działania jest pomoc skazanym w społecznej readaptacji.

Sąd może także wyznaczyć okres przygotowania do zwolnienia odmawiając udzielenia warunkowego zwolnienia. Wyznaczenie takiego okresu może oznaczać, że sąd uznał za celowe zmobilizowanie skazanego do zmiany postaw, aktywizacji w nawiązaniu kontaktów z najbliższymi czy podjęcia innych działań istotnych z perspektywy prognozy kryminiologicznej, lecz nie oznacza, iż po upływie tego okresu skazany zostanie warunkowo przedterminowo zwolniony.

Wyznaczenie czasu niezbędnego na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu wiąże się z szeregiem obowiązków dla administracji zakładu karnego. Zgodnie z art. 165§1 k.k.w. skazany w tym okresie powinien, w miarę możliwości, odbywać karę we właściwym zakładzie karnym położonym najbliżej przyszłego miejsca stałego pobytu. Godzi się zauważyć, że skazany całą karę powinien odbywać we właściwym pod względem rodzaju i typu zakładzie.

Wynika to jednoznacznie z celów klasyfikacji skazanych (art. 82§1 k.k.w.). Patrząc z perspektywy celu omawianego okresu najlepszym rozwiązaniem byłoby, gdyby skazany w okresie przygotowania do zwolnienia – o ile nie stwarza poważnego zagrożenia społecznego albo poważnego zagrożenia dla bezpieczeństwa zakładu karnego – przebywał w zakładzie karnym typu otwartego. Ten typ zakładu stwarza szerokie możliwości kontaktów skazanego ze światem poza murami więzienia i zbliża do życia, jakie skazany będzie prowadził po opuszczeniu zakąłdu karnego.

Należy tu wskazać przede wszystkim na możliwość zatrudnienia poza zakładem karnym czy uczestniczenia w nauczaniu lub szkoleniu czy innych zajęciach poza murami zakładu. Nielimitowana liczba widzeń pozwala, gdy zakład karny jest położony blisko miejsca zamieszkania rodziny na częstsze kontakty ze skazanym.

Kolejne zadanie administracji zakładu karnego, to zgodnie z regulaminem organizacyjno-porządkowym20 (§57.1), uaktualnienie danych zebranych w trakcie badań osobopoznawczych i informacji w zakresie potrzeb skazanego. Weryfikacja tych danych, a także informacji uzyskanych od skazanego, które dotyczą zmian w jego sytuacji życiowej mających wpływ na przygotowanie do zwolnienia, pozwala na ustalenie zakresu niezbędnej pomocy, którą skazany powinien otrzymać. W celu uzupełnienia bądź wersyfikacji dotychczas zebranych informacji dyrektor zakładu karnego może zarządzić zebranie informacji dotyczących skazanego w drodze wywiadu środowiskowego przeprowadzonego przez kuratora sądowego,

20 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary pozbawienia wolności, Dz. U. 2016, poz. 2231.

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

161

co w wielu przypadkach może uwiarygodnić bądź nie informacje uzyskane od skazanych.

Na admistracji zakładu karnego spoczywa także obowiązek ułatwienia skazanemu kontaktów z kuratorem sądowym i przedstawicielemi fundacji, stowarzyszeń, organizacji, instytucji, których celem działania jest pomoc w społecznej readaptacji skazanych. To ułatwienie to umożliwie kuratorowi oraz innym podmiotom spotkań ze skazanym na terenie zakładu karnego.

Bezpośrednio przed zwolnieniem z zakładu karnego skazanego administracja zakładu powinna udzielić skazanemu stosownych informacji, w szczególności o adresach i zakresie właściwości organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, instytucji oraz organizacji społecznych udzielających pomocy materialnej, medycznej, w znalezieniu pracy i zakwaterowaniu, a także porad prawnych.

Sądowy kurator zawodowy to kolejny z podmiotów, których zadaniem jest organizowanie i prowadzenie działań mających na celu pomoc w społecznej readaptacji skazanych. Wśród tych zadań ustawodawca wskazuje na podejmowanie czynności mających na celu przygotowanie skazanego do zwolnienia z zakładu karnego (art. 173§2 pkt 12 k.k.w.). W rozporządzeniu w sprawie sposobu i trybu wykonywania czynności przez kuratorów sądowych w sprawach karnych wykonawczych (§41)21 szczegółowo wyartykułowano obowiązki kuratora zawodowego w ramach czynności związanych z przygotowaniem skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego. Po otrzymaniu decyzji komisji penitencjarnej lub orzeczenia sądu penitencjarnego kurator jest zobowiązany do nawiązania osobistego kontaktu ze skazanym. Powinno to nastąpić w zakładzie karnym, gdyż z mocy ustawy o kuratorach sądowych (art. 9 pkt 1),22 kurator, wykonując swoje obowiązki ma prawo do odwiedzin skazanego w zakładzie karnym. Podczas odwiedzin kurator powinien zapoznać się z dokumentacją dotyczącą skazanego, w celu rozpoznania sytuacji rodzinnej oraz środowiskowej skazanego, trudności jakie napotka on po opuszczeniu zakładu karnego oraz potrzeb skazanego. Oczywiście niezbędna będzie współpraca z komisją penitencjarną. Czynności związane z przygotowaniem skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego wykonuje kurator zawodowy właściwy ze względu na miejsce położenia zakładu karnego, w którym skazany przebywa. Nie zawsze ta miejscowość będzie miejscem stałego pobytu skazanego po opuszczeniu zakładu karnego. Wówczas sądowy kurator zawodowy może zwrócić się do sądu albo do dyrektora zakładu karnego z wnioskiem o zarządzenie przeprowadzenia wywiadu środowiskowego, w zakresie dotyczącym rozpoznania sytuacji rodzinnej oraz środowiskowej skazanego przez innego kuratora, właściwego ze względu na miejsce stałego pobytu skazanego.

Niezbędne informacje dotyczące sytuacji rodzinnej skazanego oraz środowiska, do którego powróci skazany kurator powinien skompletować przed pierwszą 21 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 czerwca 2016 r. w sprawie sposobu i trybu wykonywania czynności przez kuratorów sądowych w sprawach karnych wykonawczych, Dz. U. 2016 r., poz. 969.

22 Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych, Dz. U. 201, Nr 98, poz. 1071 (tekst jednolity).

Ius Novum 2/2017

162

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

rozmową, gdyż wówczas będzie mógł skonfrontować je z informacjami uzyskanymi od skazanego. Po rozmowie ze skazanym i zdiagnozowaniu jego problemów oraz oczekiwań kurator opracowuje program wolnościowy dla skazanego Kolejne zadanie sądowego kuratora zawodowego to przygotowanie środowiska rodzinnego i społecznego do powrotu skazanego. Tak więc niezbędne jest spotkanie z rodziną skazanego i wydaje się, że najodpowiedniejsze byłoby, gdy kurator odwiedził tę rodzinę gdyż wówczas może zorientować się w systuacji materialnej rodziny i relacjach między jej członkami. Kurator zawodowy współpracuje z organami administracji rządowej i samorządu terytorialnego ze stowarzyszeniami, fundacjami, organizacjami, instytucjami i innymi podmiotami, których celem działania jest pomoc w społecznej readaptacji skazanych. Ta współpraca jest szczególnie istotna przy ustalaniu wspólnie ze skazanym i organizowaniu zakresu pomocy i sposobu jej udzielania. Oczywiście, jak trafnie zauważa W. Liszke , kurator w okresie realizacji programu zwolnieniowego nie powinien wyręczać skazanego, a jedynie aktywizować i pomagać, sugerując jakie działania może podjąć skazany i do kogo i o jaki rodzaj pomocy może się zwrócić.

Okres przygotowania do wolności daje skazanemu dodatkowe uprawnienia ale, jak podkreśla się w doktrynie,23 nakłada dodatkowe obowiązki. Zgodnie z celem tego okresu to skazany powinien wykazać się inicjatywą w nawiązaniu i utrzymywaniu kontaktu z sądowym kuratorem zawodowym i organizacjami, stowarzyszeniami fundacjami, których celem działania jest pomoc skazanym w społecznej readaptacji.

Skazany, zgodnie z regulaminem organizacyjno-porządkowym wykonywania kary pozbawienia wolności (§58), jest zobowiązany do poinformowania o zmianach w sytuacji życiowej, mających wpływ ma przygotowanie do życia po zwolnieniu a także na ustalenie form i zakresu niezbędnej pomocy po opuszczeniu zakładu karnego.

Istotnym uprawnieniem jest możliwość uzyskania zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego na czas łącznie do 14 dni (art. 165§2 k.k.w.). To zezwolenie skazany może uzyskać zwłaszcza w celu podejmowania starań o uzyskanie po zwolnieniu odpowiednich możliwości zamieszkania, pracy. Trafnie zauważa T. Szymanowski24 że skazany może uzyskać zezwolenie z innych powodów istotnych dla przyszłego pobytu na wolności. Nie każdy skazany będzie korzystał z takiego zezwolenia.

Godzi się zauważyć, że wprowadzając okres przygotowania do zwolnienia ustawodawca nie określił przesłanki udzielenia zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego, wskazując jedynie na cel tego zezwolenia. Nowelizacją kodeksu karnego wykonawczego z 2003 r.25 wprowadzono w postaci prognozy co do zachowania skazanego po opuszczeniu zakładu karnego, którą należy sformułować w oparciu 23 E. Rokosz, Przygotowanie skazanych do zwolnienia. Wyniki badań na temat oddziaływań penitencjarnych w polskich zakładach karnych. Analizy. Raporty. Ekspertyzy 2010, nr 3 (Stowarzyszenie Interwencji Prawnej), s. 6.

24 T. Szymanowski, w: T. Szymanowski, Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, s. 382.

25 Ustawa z dnia 24 lipca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. nr 142, poz. 1380. Zob. G. B. Szczygieł, Zezwolenia na czasowe opuszczenie zakładu karnego w polskim systemie penitencjarnym, Białystok 2013, s. 137.

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

163

o postawę skazanego w zakładzie karnym26 Należy zauważyć, iż zgodnie z zarządzeniem w sprawie sposobów prowadzenia oddziaływań penitencjarnych w zakładach karnych i aresztach śledczych (§25) prognozę kryminologiczno-społeczną sporządza się przed udzieleniem skazanemu zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego w okresie przygotowania do zwolnienia, gdy skazany uprzednio nie korzystał z przepustki w zakładzie karnym typu półotwartego, typu otwartego lub nagród w postaci zezwolenia na widzenie bez dozoru, poza obrębem zakładu karnego z osobą najbliższą lub godną zaufania na czas nieprzekraczający jednorazowo 30 godzin lub zezwolenia na opuszczenie zakąłdu karnego na okres nieprzekrazający jednorazowo 14 dni. Jeżeli, w trakże korzystania z przepustek lub zezwoleń skazany nadużył zaufania lub gdy zaszły zmiany w zachowaniu skazanego, jego sytuacji rodzinnej lub istotne zmiany w jego sytuacji prawnej wówczas prognoza podlega aktualizacji.

W przypadku „odroczenia warunkowego” skoro ustawodawca udzielił warunkowego zwolnienia to znaczy, że prognoza kryminologiczno-społeczna uzasadniała przypuszczenie, iż skazany po opuszczeniu zakładu karnego będzie przestrzegał porządku prawnego. To uzasadnia udzielenie zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego. Zaś, gdy sąd odmówił udzielenia warunkowego zwolnienia, uznając za celowe wyznaczenie okresu niezbędnego do przygotowania skazanego do zwolnienia, wówczas prognoza nie uzasadniała przypuszczenia, że skazany po zwolnieniu będzie przestrzegał porządku prawnego. Oczywiście nie wyłącza to możliwości udzielenia zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego, lecz zobowiązuje do większej wnikiliwości przy jej sporządzaniu.

Zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego udziela dyrektor zakładu. Decyzja powinna przybrać formę pisemną i zawierać informację o czasie, na jaki skazany uzyskał zezwolenie i obowiązkach ciążących na skazanym, konsekwencjach ich nieprzestrzegania i konsekwencjach niepowrotu do zakładu karnego. Na skazanym ciąży obowiązek bezzwłocznego zgłoszenia się do jednostki Policji właściwej terytorialnie dla miejsca jego przebywania w celu potwierdzenia miejsca przebywania. W przypadku zmiany miejsca pobytu ma obowiązek bezzwłocznego zgłoszenia się do jednostki Policji właściwej terytorialnie dla nowego miejsca jego przebywania. Dyrektor zakładu karnego może zobowiązać skazanego do określonego zachowania się, a zwłaszcza przebywania w określonych w zezwoleniu miejscach pobytu lub częstszego zgłaszania się do jednostki Policji. Godzi się podkreślić, że w przypadku omawianego zezwolenia, zważywszy, iż jest ono udzielane zwłaszcza w celu podejmowania przez skazanego starań o uzyskanie 26 K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy... [Executive Penal Code...], p. 1029; Z. Hołda, [in:] Z. Hołda, K. Postulski (ed.), Kodeks karny wykonawczy. Komentarz [Executive Penal Code: Commentary], Arche, Gdańsk 2005, pp. 86–87; J. Lachowski, T. Oczkowski, Skarga skazanego w postępowaniu wykonawczym (art. 7 k.k.w.) [Convict’s appeal in executive procedure (Article 7 EPC)], Przegląd Więziennictwa Polskiego No. 60, 2008, p. 18; See a different opinion: T. Szymanowski, [in:] T. Szymanowski, Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy... [Executive Penal Code...], p. 325; S. Lelental, Skarga skazanego na decyzję organu wykonawczego w polskim prawie karnym wykonawczym [Convict’s appeal against a decision of an executive body in Polish executive penal law], [in:] J. Skorupka (ed.), Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy [Fair trial. Professor Zofia Świda jubilee book], Warsaw 2009, pp. 666–667.

Ius Novum 2/2017

164

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

po zwolnieniu odpowiednich możliwości zamieszkania i pracy, celowe wydaje się zobowiązanie skazanego do podjęcia takich działań. Skazany, któremu udzielono zezwolenia może na piśmie wnioskować o dokonanie wypłaty pozostających do jego dyspozycji środków pienieżnych. W przypadku, gdy skazany nie pracuje w zakładzie karnym oraz nie posiada środków pieniężnych może zwrócić się do dyrektora z prośbą o zapomogę pienieżną. Dyrektor zakładu karnego może wówczas przyznać skazanemu, zgodnie z art. 114 k.k.w., miesięczną zapomogę w wysokości do 1/10 przeciętnego wynagrodzenia pracowników.

W przypadku odmowy udzielenia zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego należy podzielić pogląd, iż skazanemu przysługuje skarga.27 w trybie art.

7 k.k.w. z powodu niezgodności z prawem decyzji, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Wprawdzie decyzja o udzieleniu zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego oparta jest na uznaniu, a więc ustawodawca daje możliwość wydania rozstrzygnięcia, to decyzja nie jest dowolna, lecz musi opierać się na ustaleniach faktycznych28 Czas przebywania poza zakładem karnym nie odlicza się od okresu odbywania kary, chyba, że sędzia penitencjarny zarządzi inaczej w wypadku, gdy skazany w tym czasie nadużył zaufania. Jeżeli po udzieleniu zezwolenia na opuszczenie zakładu karnego ujawnią się nowe okoliczności, uzasadniające przypuszczenie, że skazany w czasie pobytu w zakładzie karnym nie będzie przestrzegał porządku prawnego albo jeżeli zostanie zatrzymany przez uprawniony organ w związku z naruszeniem przez niego porządku prawnego, dyrektor podejmuje decyzje o cofnięciu zezwolenia.

3.

Wyodrębnienie okresu przygotowania do życia po zwolnieniu jest w pełni zasadne.

Nawiązuje do celów wykonywania kary pozbawienia wolności, będąc kolejną ofertą działań, które mogą pomóc skazanym w społecznej readaptacji. Taka zaś pomoc jest niezbędna, ze względu na zdiagnozowane u większości skazanych trudności adaptacyjne pojawiające się w momencie opuszczania zakładu karnego związane z takimi problemami jak: bezdomność, brak doświadczenia zawodowego, uzależnienie od alkoholu lub środków odurzających, konflikty rodzinne, brak środków finansowych, zadłużenia alimentacyjne, wyuczona bezradność, brak konkretnych planów na przyszłość, niska samoocena czy niski poziom umiejętności społecznych takich jak: asertywność, autoprezentacja czy umiejętność pracy w grupie. Pomoc w rozwiązaniu tych problemów i aktywizacja skazanych przy ich rozwiązywaniu jest szczególnie istotna w przypadku skazanych odbywających długoterminowe kary pozbawienia wolności. Skazani ci po kilku czy kilkunastu latach wracają do nowej rzeczywistości poza murami zakładu karnego, nowych warunków społeczno-ekonomicznych, rodzinnych. Właściwie to wszyscy skazani powinni być objęci okre27 Szerzej zob. G. B. Szczygieł, Zezwolenia na czasowe opuszczenie zakładu karnego, s.

120 – 129.

28 I. Dybalska, Trudności w przystosowaniu do życia po zwolnieniu z zakładu karnego – między diagnozą a działaniem, www.irss.pl/wp-content/uploads/2013/11/Trudności w przystosowaniu do życia po zwolnieniu z zakładu karnego. pdf

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

165

sem przygotowania do zwolnienia. W tym okresie skazani powinni odbywać karę pozbawienia wolności - czywiście poza skazanymi stwarzjącymi poważne zagrożenie społeczne lub zagrożenie dla bezpieczeństwa w zakładzie – w zakładzie karnym typu półotwartego, gdyż w tego typu zakładzie warunki odbywania kary są, w największym stopniu, zbiżone do warunków poza murami więzienia, pozwalają na aktywizację skazanych w przygotowaniu do opuszczenia zakładu karnego i uczą dbania o swoje potrzeby.

BIBLIOGRAFIA Dybalska I., Trudności w przystosowaniu do życia po zwolnieniu z zakładu karnego – między diagnozą a działaniem, www.irss.pl/wp-content/uploads/2013/11/Trudności w przystosowaniu do życia po zwolnieniu z zakładu karnego. pdf Hołda Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 2005 Kiryluk M., Przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu (w trybie art. 164 i 165 k.k.w.) (w:) Stan i węzłowe problemy polskiego więziennictwa. Część IV Wybrane instytucje kodeksu karnego wykonawczego w praktyce penitencjarnej, Biuletyn RPO, Warszawa 2000, nr 42 Korecki J., Kara 25 lat pozbawienia wolności w Polsce, Warszawa 1988 Korecki J., Uwagi do kilku rozwiązań projektu kodeksu karnego wykonawczego, PiP 1995, z. 2 Korecki J., Przygotowanie do wolności skazanych odbywających kary długoterminowe; opolska koncepcja warunkowego przedterminowego zwolnienia (w:) Model społecznej readaptacji w reformie prawa karnego, red. G.B. Szczygieł, P. Hofmański, Białystok 1999 Kwieciński A., Instytucja odroczonego warunkowego zwolnienia (art. 164§2 k.k.w.) w procesie społecznej readaptacji skazanych, Probacja 2014, nr I Lachowski J., Oczkowski T., Skarga skazanego w postępowaniu wykonawczym (art. 7 k.k.w.), Przegląd Więziennictwa Polskiego 2008, nr 60 Lachowski J., Warunkowe zwolnienie z reszty kary pozbawienia wolności, Warszawa 2010 Lachowski J. (red.), Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 2. wyd., Warszawa 2016 Lelental S., Odroczone warunkowe zwolnienie na czas niezbędny na przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego (art. 164 – 165 k.k.w.) (w:) Model społecznej readaptacji skazanych w reformie prawa karnego. Aktualne problemy prawa karnego wykonawczego, red. G. B. Szczygieł, P. Hofmański, Białystok 1999 Lelental S., Skarga skazanego na decyzję organu wykonawczego w polskim prawie karnym wykonawczym (w:) Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, pod red. J. Skorupki, Warszawa 2009 Lelental S., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 4. wyd., Warszawa 2012 Lelental S., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 5. wyd., Warszawa 2014 Liszke W., Przygotowanie skazanego do życia po zwolnieniu z zakładu karnego przez kuratora sądowego, Probacja 2009, nr III/IV Migdał J., Polski system penitencjarny w latach 1956 – 2008 w ujęciu doktrynalnym, normatywnym i funkcjonalnym. Kontynuacja czy zmian ?, Gdańsk 2008 Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, 3. wyd. Warszawa 2016 Rokosz E., Przygotowanie skazanych do zwolnienia. Wyniki badań na temat oddziaływań penitencjarnych w polskich zakładach karnych, Analizy. Raporty. Ekspertyzy 2010, nr 3 (Stowarzyszenie Interwencji Prawnej) Ius Novum 2/2017

166

GRAŻYNA BARBARA SZCZYGIEŁ

Szczygieł G. B., Społeczna readaptacja skazanych w polskim systemie penitencjarny, Białystok 2002 Szczygieł G. B., Zezwolenia na czasowe opuszczenie zakładu karnego w polskim systemie penitencjarnym , Białystok 2013 Szymanowski T., Z. Świda, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 1998 Wilanowska M., Problematyka stosowania artykułu 164 k.k.w. w świetle czynności wykonywanych przez Służbę Więzienną i kuratorską służbę sądową (w:) Polski system penitencjarny. Ujęcie integralno-kulturowe, pr. zb. pod red. P. Szczepaniaka, Warszawa 2013

PREPARATION OF CONVICTS TO BE RELEASED FROM PRISON UNDER ARTICLE 164 EPC Summary A penalty of deprivation of liberty (imprisonment), in spite of its numerous deficiencies, will undoubtedly remain in the catalogue of measures of response to crime for a long time. Therefore, a task for today is to minimise the negative aspects of prison isolation and to organise prison life in such a way that it would match the positive conditions of life in the society.

Although the whole stay in prison should be used to facilitate a convict’s social re-adaptation, the authors of the Executive Penal Code considered it purposeful to select time necessary for preparing a convict for life after release, in order to undertake activities that may help a convict to re-integrate with the society and function in it without coming into conflict with law.

Key words: penalty of deprivation of liberty (imprisonment), preparation for release from prison, convicts’ social re-adaptation

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W. Streszczenie Kara pozbawienia wolności z pewnością, mimo rozlicznych wad, długo jeszcze pozostanie w katalogu środków reakcji na przestępstwo. Zadaniem obecnie jest więc minimalizowanie negatywnych aspektów izolacji więziennej i organizowanie życia w więzieniu, tak by odpowiadało pozytywnym warunkom życia w społeczeństwie. Wprawdzie cały pobyt w zakładzie karnym powinien być wykorzystany w celu ułatwienia skazanemu społecznej readaptacji, jednak twórcy kodeksu karnego wykonawczego uznali za celowe wyodrębnienie czasu niezbędnego do przygotowania skazanego do życia po zwolnieniu, w celu aktywizacji działań mogących pomóc skazanemu w reintegracji ze społeczeństwem i funkcjonowania w nim bez wchodzenia w konflikty z prawem.

Ius Novum 2/2017

PRZYGOTOWANIE SKAZANYCH DO OPUSZCZENIA ZAKŁADU KARNEGO W TRYBIE ART. 164 K.K.W.

167

Słowa kluczowe: kara pozbawienia wolności, przygotowanie do zwolnienia z zakładu karnego, społeczna readaptacja skazanych

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ S TA N I S Ł AW H O C *

Problematyka ochrony informacji niejawnych Unii Europejskiej została już podjęta w literaturze1 oraz w działalności organów odpowiedzialnych za ochronę informacji niejawnych na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych,2 tktórej opracowanie zostało znacznie przyspieszone w związku ze zbliżającą się prezydencją RP w Radzie UE. Warto podkreślić wysoki poziom legislacyjny tej ustawy.

W UE obowiązywała decyzja Rady 2001/264/WE z 19 marca 2001 r. w sprawie przyjęcia przepisów Rady dotyczących bezpieczeństwa, 3 została ona następnie zastąpiona przez decyzję Rady z 31 marca 2011 r. w sprawie przepisów bezpieczeństwa dotyczących ochrony informacji niejawnych UE (2011/292/UE),4 która weszła w życie z dniem jej opublikowania, tj. 27 maja 2011 r. Aktualnie obowiązuje decyzja Rady 2013/488/UE z dnia 23 września 2013 r. w sprawie przepisów bezpieczeństwa dotyczących ochrony informacji niejawnych UE5 oraz *

prof. dr hab., Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego S. Hoc, Ochrona informacji niejawnych i innych tajemnic ustawowo chronionych. Wybrane zagadnienia. Opole 2006, s. 161-168, tenże, Ochrona informacji niejawnych pochodzących od organów Unii Europejskiej, NATO oraz innych państw, w: Ochrona informacji niejawnych i biznesowych, Materiały II Kongresu, red. M. Gajos, Katowice 2006, s. 33-46, tenże, Ochrona informacji niejawnych Unii Europejskiej. „Przegląd Prawa Publicznego” 2011, nr 10, s. 43-54, tenże Ochrona informacji niejawnych wymienianych w interesie Unii Europejskiej. „Przegląd Prawa Publicznego” 2013, nr 7-8, s. 43-54, S. Zalewski, Przepisy odnoszące się do informacji niejawnych w UE i NATO oraz ich implementacja do prawa polskiego (w) Jawność i jej ograniczenia. Red. Naukowy G. Szpor. Tom VI. Struktura tajemnic. Pod red. A. Gryszczyńskiej. Warszawa 2014, s.

77-143.

2 Dz. U. z 2016, poz. 1167, zob., S. Hoc, Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz.

Warszawa 2010, I. Stankowska, Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz. Warszawa 2014.

3 Dz. Urz. UE 2001, L 101/1 ze zm.

4 Dz. Urz. 2011, L 141/1.

5 Dz. Urz. 2013, L 274/1.

1

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

169

decyzja Komisji (EU, Euratom) 2015/443/EU z dnia 13 marca 2015 r. w sprawie bezpieczeństwa w Komisji6 i decyzja Komisji (EU Euratom) 2015/444 w sprawie przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych UE7.

Należy podkreślić, że umowa między państwami członkowskimi Unii Europejskiej, zebranymi w Radzie, w sprawie ochrony informacji niejawnych wymienianych w interesie Unii Europejskiej z 25 maja 20118 jest aktem prawnym wprowadzającym spójną i kompleksową politykę ochrony informacji niejawnych, obowiązuje obok, a nie zamiast, przepisów bezpieczeństwa Rady.

Z preambuły do decyzji 2013/488/UE wynika, że aby rozwinąć działania Rady we wszystkich dziedzinach wymagających wykorzystywania informacji niejawnych, właściwe jest utworzenie kompleksowego systemu bezpieczeństwa służącego ochronie informacji niejawnych, który obejmuje Radę, jej Sekretariat Generalny oraz państwa członkowskie. Decyzja ma zastosowanie do przypadków, gdy Rada, jej organy przygotowawcze oraz Sekretariat Generalny Rady (SGR) wykorzystują informacje niejawne UE(EUCI). Podkreśla się, że zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi i w zakresie, jaki jest niezbędny do funkcjonowania Rady, w przypadkach gdy właściwe organy, pracownicy lub wykonawcy z państw członkowskich wykorzystują EUCI, państwa członkowskie powinny przestrzegać przepisów omawianej decyzji 2013/488/UE, tak aby każda ze stron mogła mieć pewność, że zagwarantowany został równoważny poziom ochrony EUCI. Podkreśla się, że Rada, Komisja i Europejska Służba Działań Zewnętrznych (ESDZ) są zdecydowane stosować równoważne normy bezpieczeństwa w celu ochrony EUCI. Rada podkreśla znaczenie włączania się, w stosownych przypadkach, Parlamentu Europejskiego i innych instytucji, organów lub jednostek organizacyjnych Unii w przestrzeganie zasad, norm i przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych, które są niezbędne do ochrony interesów Unii i jej państw członkowskich. Na Radę nałożono obowiązek określenia odpowiednich ram wymiany EUCI będących w jej posiadaniu z innymi instytucjami, organami lub jednostkami organizacyjnymi Unii, w stosownych przypadkach, zgodnie z decyzją 2013/488/UE i obowiązującymi ustaleniami międzyinstytucjonalnymi.

Decyzja 2013/488/UE składa się z 19 artykułów.

Art. 1 dotyczy celu, zakresu stosowania i definicji. Decyzja określa podstawowe zasady i minimalne normy bezpieczeństwa służące ochronie EUCI. Podstawowe zasady i minimalne normy bezpieczeństwa mają zastosowanie do Rady i Sekretariatu Generalnego oraz są przestrzegane przez państwa członkowskie zgodnie z ich krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi, tak aby każda ze stron mogła mieć pewność, że zagwarantowany został równoważny poziom ochrony EUCI. Do celów decyzji 2013/488/UE zastosowanie mają definicje zamieszczone w dodatku A, który zawiera 51 definicji (m.in. pojęć: akredytacja, dokument, TEMPEST, umowa niejawna, wytwórca, zasoby).

6

Dz. Urz. UE 2015, L72/41.

Dz. Urz. UE 2015, L72/53.

8 Dz. Urz. UE 2011, C 202/13, oraz Dz. U. z 2015 r. poz. 2159.

7

Ius Novum 2/2017

170

STANISŁAW HOC

Art. 2 dotyczy definicji EUCI, klauzul tajności i oznaczeń. Informacje niejawne UE (EUCI – European Union Classified Information) oznaczają wszelkie informacje lub materiały objęte klauzulą tajności UE, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby w różnym stopniu wyrządzić szkodę interesom UE lub interesom co najmniej jednego państwa członkowskiego. Informacje niejawne UE otrzymują jedną z następujących klauzul tajności: 1. TRES SECRET UE/EU TOP SECRET: informacje i materiały, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby wyrządzić wyjątkowo poważną szkodę podstawowym interesom UE lub co najmniej jednego państwa członkowskiego, 2. SECRET UE/EU SECRET: informacje i materiały, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby poważnie zaszkodzić podstawowym interesom UE lub co najmniej jednego państwa członkowskiego, 3. CONFIDENTIAL UE/EU CONFIDENTIAL: informacje i materiały, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby zaszkodzić podstawowym interesom UE lub co najmniej jednego państwa członkowskiego, 4. RESTREINT UE/EU RESTRICTED: informacje i materiały, których nieuprawnione ujawnienie mogłoby być niekorzystne dla interesów UE lub co najmniej jednego państwa członkowskiego.

Informacjom niejawnym nadaje się powyższe klauzule tajności, można jednak nadać im dodatkowe oznaczenie wskazujące na dziedzinę działalności, do której się odnoszą, na wytwórcę, ograniczenia dystrybucji, ograniczenia wykorzystania lub możliwość ujawnienia.

Art. 3 dotyczy oznaczania klauzulami. Właściwe organy zapewniają, aby informacjom niejawnym UE nadawano odpowiednie klauzule tajności, by informacje takie były wyraźnie oznaczone jako informacje niejawne, a także by były one objęte danym poziomem klauzul tajności nie dłużej, niż jest to konieczne. Do obniżenia lub zniesienia klauzuli tajności nadanej EUCI oraz do zmiany lub usunięcia oznaczeń dodatkowych potrzebna jest uprzednia pisemna zgoda wytwórcy. Rada zatwierdza politykę bezpieczeństwa w zakresie wytwarzania EUCI, która obejmuje praktyczny przewodnik nadawania klauzul tajności.

Art. 4 dotyczy ochrony informacji niejawnych. Wynika z niego, że informacje niejawne UE są chronione zgodnie z decyzją 2013/488/UE, a posiadacz jakichkolwiek EUCI jest odpowiedzialny za ich ochronę zgodnie z tą decyzją. Jeżeli natomiast państwa członkowskie wprowadzają do struktur lub sieci Unii informacje niejawne, którym nadano krajową klauzulę tajności, Rada i Sekretariat Generalny obejmują te informacje ochroną zgodnie z wymogami, które mają zastosowanie do EUCI o równorzędnej klauzuli tajności – zgodnie z tabelą równorzędności klauzul tajności zamieszczoną w dodatku B. Uzasadnione może być objęcie zagregowanych EUCI ochroną na poziomie właściwym dla wyższej klauzuli tajności niż klauzula nadana poszczególnym składnikom tego zbioru.

Art. 5 dotyczy zarządzania ryzykiem dla bezpieczeństwa. Zarządzanie ryzykiem naruszenia EUCI przebiega w ramach określonego procesu. Proces ten jest ukierunkowany na określenie znanych rodzajów ryzyka naruszenia zasad bezpieczeństwa, środków bezpieczeństwa służących zmniejszeniu tego ryzyka Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

171

do akceptowanego poziomu zgodnie z podstawowymi zasadami i minimalnymi normami bezpieczeństwa przedstawionymi w decyzji 2013/488/UE oraz na zastosowanie tych środków zgodnie z koncepcją ochrony w głąb, zdefiniowaną w dodatku A. Skuteczność takich środków jest stale oceniana. Należy podkreślić, że środki bezpieczeństwa służące ochronie EUCI na wszystkich etapach ich cyklu życia są proporcjonalne w szczególności do ich klauzuli tajności, formy, liczby informacji lub materiałów, lokalizacji i konstrukcji obiektów, w których się znajdują, oraz oceny zagrożenia wystąpieniem w tym miejscu działań realizowanych w złych zamiarach lub działalności przestępczej, takiej jak działalność szpiegowska, sabotażowa lub terrorystyczna. Plany awaryjne uwzględniają potrzebę ochrony EUCI podczas sytuacji nadzwyczajnych w celu zapobieżenia nieuprawnionemu dostępowi do informacji, ich ujawnieniu lub utracie ich integralności lub dostępności. Natomiast w planach ciągłości działania zamieszczane są środki zapobiegawcze i naprawcze służące zminimalizowaniu skutków poważnych niedopatrzeń lub incydentów związanych z wykorzystywaniem EUCI oraz z ich przechowywaniem.

Art. 6 dotyczy wprowadzenia w życie decyzji 2013/488/UE. Jeżeli to konieczne, Rada na zlecenie Komitetu do spraw Bezpieczeństwa zatwierdza polityki bezpieczeństwa przewidujące środki służące wykonaniu omawianej decyzji. Komitet ds. Bezpieczeństwa może na swoim poziomie uzgodnić wytyczne dotyczące bezpieczeństwa, które będą uzupełniać lub wspierać decyzję 2013/488/ UE i wszelkie polityki bezpieczeństwa zatwierdzone przez Radę.

Art. 7 dotyczy bezpieczeństwa osobowego. Bezpieczeństwo osobowe oznacza stosowanie środków zapewniających, aby dostęp do EUCI przyznawany był tylko osobom, które: 1) spełniają zasadę ograniczonego dostępu, 2) w stosownych przypadkach zostały odpowiednio sprawdzone do celów dostępu do informacji o odpowiedniej klauzuli tajności, oraz 3) zostały poinformowane o swoich obowiązkach.

Procedury prowadzenia postępowań sprawdzających mają na celu stwierdzenie czy daną osobę, ze względu na jej lojalność, wiarygodność i rzetelność, można uprawnić do dostępu do EUCI. Wszystkie osoby pracujące w Sekretariacie Generalnym, których obowiązki wymagają dostępu do informacji niejawnych UE o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej lub też wymagają posługiwania się takimi EUCI, są przed uzyskaniem dostępu do takich EUCI odpowiednio sprawdzane do tych celów. Osoby takie muszą uzyskać zgodę organu powołującego SGR na dostęp do EUCI do określonego poziomu klauzuli tajności i do określonej daty. Pracownicy państw członkowskich, których obowiązki mogą wymagać dostępu do EUCI o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej, są przed uzyskaniem dostępu do takich informacji niejawnych UE odpowiednio sprawdzeni do celów dostępu do informacji o odpowiedniej klauzuli tajności lub otrzymują inne odpowiednie upoważnienie ze względu na pełnione przez siebie funkcje, zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi. Przed uzyskaniem, dostępu do EUCI, a następnie w regularnych odstępach czasu wszystkie osoby informowane są o obowiązku

Ius Novum 2/2017

172

STANISŁAW HOC

ochrony tych informacji zgodnie z decyzją 2013/488/UE i potwierdzają znajomość tego obowiązku.

Art. 8 dotyczy bezpieczeństwa fizycznego, które oznacza stosowanie fizycznych i technicznych środków ochrony, aby zapobiec nieuprawnionemu dostępowi do informacji niejawnych UE. Środki bezpieczeństwa fizycznego mają na celu zapobieżenie wtargnięciu osoby nieupoważnionej, w sposób niezauważony lub z użyciem siły, powstrzymanie od podjęcia nieuprawnionych działań, udaremnienie ich i wykrycie oraz umożliwienie podziału pracowników pod względem dostępu do EUCI zgodnie z zasadą ograniczonego dostępu. Środki te określane są na podstawie procesu zarządzania ryzykiem. Środkami bezpieczeństwa fizycznego obejmuje się wszystkie obiekty, budynki, biura, pomieszczenia i inne strefy, w których są wykorzystywane lub przechowywane EUCI, w tym strefy, w których znajdują się systemy teleinformatyczne. Strefy, w których przechowywane są EUCI o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej, ustanawiane są strefami bezpieczeństwa zgodnie z załącznikiem II, strefy takie zatwierdza właściwy organ bezpieczeństwa. Do ochrony informacji niejawnych UE o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej stosuje się wyłącznie zatwierdzony sprzęt lub zatwierdzone urządzenia.

Art. 9 dotyczy zarządzania informacjami niejawnymi. Zarządzanie informacjami niejawnymi polega na stosowaniu środków administracyjnych służących kontroli EUCI na wszystkich etapach ich cyklu życia w uzupełnieniu środków przewidzianych w art. 7, 8 i 10, co ma pomóc w powstrzymaniu od zamierzonego lub przypadkowego narażenia na szwank bezpieczeństwa tych informacji i lub ich utraty i w wykrywaniu takich przypadków. Środki takie dotyczą w szczególności wytwarzania, rejestracji, kopiowania, tłumaczenia, obniżania klauzuli tajności i znoszenia tej klauzuli, przemieszczania i niszczenia EUCI. Informacje niejawne UE o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej są ze względów bezpieczeństwa rejestrowane przed dystrybucją i w momencie wpłynięcia. Właściwe organy SGR i państw członkowskich ustanawiają do tego celu system kancelarii tajnych. Informacje niejawne o klauzuli TRES SECRET UE/EU TOP SECRET rejestruje się w wyznaczonych kancelariach tajnych. Jednostki organizacyjne i obiekty, w których są wykorzystywane lub przechowywane informacje niejawne UE, poddawane są regularnym inspekcjom przeprowadzanym przez właściwy organ bezpieczeństwa. Poza strefami chronionymi fizycznie EUCI są przekazywane między jednostkami organizacyjnymi i obiektami w sposób następujący: drogą elektroniczną chronioną przy użyciu produktów kryptograficznych albo za pomocą środków elektronicznych (jak np. nośniki pamięci USB, płyty kompaktowe, dyski twarde) chronionych przy użyciu produktów kryptograficznych, albo we wszystkich pozostałych przypadkach – zgodnie z wytycznymi właściwego organu bezpieczeństwa wydanymi zgodnie z odpowiednimi środkami ochrony określonymi w załączniku III. Art. 10 dotyczy ochrony EUCI przetwarzanych w systemach teleinformatycznych.

Jest on bardzo szczegółowy – składa się z 9 ustępów. Zabezpieczanie informacji w ramach systemów teleinformatycznych oznacza pewność, że systemy te będą chronić informacje, które są w nich przetwarzane, i będą działać zgodnie z Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

173

przeznaczeniem, w razie potrzeby pod kontrolą uprawnionych użytkowników.

Skuteczne zabezpieczanie informacji gwarantuje odpowiedni poziom poufności, integralności, dostępności, niezaprzeczalności i autentyczności. Zabezpieczanie informacji opiera się na procesie zarządzania ryzykiem. System teleinformatyczny (CIS) oznacza system umożliwiający przetwarzanie informacji w formie elektronicznej. CIS obejmuje wszystkie zasoby niezbędne do jego funkcjonowania, w tym infrastrukturę, organizację, personel oraz zasoby informatyczne. Decyzja 2013/488/UE ma zastosowanie do CIS przetwarzających EUCI. CIS przetwarza EUCI zgodnie z koncepcją zabezpieczenia informacji. Wszystkie CIS poddawane są procedurze akredytacji. Celem akredytacji jest upewnienie się, że zastosowano wszystkie odpowiednie środki bezpieczeństwa i że osiągnięto wystarczający poziom ochrony informacji niejawnych UE i CIS zgodnie z decyzją. W świadectwie akredytacji określa się najwyższą klauzulę tajności informacji, które mogą być przetwarzane w ramach danego CIS oraz odpowiednie warunki. Stosowane są specjalne środki bezpieczeństwa w celu ochrony CIS przetwarzającego informacje niejawne o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL i wyższej przed narażeniem tych informacji na szwank z powodu niezamierzonych emisji elektromagnetycznych (tzw. środki bezpieczeństwa TEMPEST). Takie środki bezpieczeństwa są proporcjonalne do ryzyka wykorzystania informacji niejawnych i do poziomu klauzuli tajności. W art. 10 ust. 6 decyzji określono sposób zatwierdzania produktów kryptograficznych. Podczas transmisji EUCI drogą elektroniczną stosuje się zatwierdzone produkty kryptograficzne. Niezależnie od tego wymogu w wyjątkowych okolicznościach mogą mieć zastosowanie szczególne procedury lub szczególne konfiguracje techniczne określone w załączniku IV. Właściwe organy, odpowiednio, SGR i państw członkowskich ustanawiają następujące organy zajmujące się zabezpieczeniem informacji: organ ds. zabezpieczania informacji (IAA), organ ds. TEMPEST (TA), organ ds. zatwierdzania produktów kryptograficznych (CAA), organ ds. dystrybucji produktów kryptograficznych (CDA). W odniesieniu do każdego systemu właściwego organy, odpowiednio, SGR i państw członkowskich ustanawiają: organ ds. akredytacji bezpieczeństwa (SAA), organ operacyjny ds. zabezpieczenia informacji.

Art. 11 dotyczy bezpieczeństwa przemysłowego, które oznacza stosowanie środków mających zapewnić ochronę EUCI przez wykonawców lub podwykonawców podczas negocjacji poprzedzających zawarcie umów i na wszystkich etapach cyklu życia umów niejawnych. Umowy takie nie obejmują dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajności TRES SECRET UE/EU TOP SECRET. SGR może na podstawie umowy powierzyć zadania obejmujące EUCI lub wiążące się z dostępem do tych informacji, ich wykorzystywaniem lub przechowywaniem przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub inną, zarejestrowane w państwie członkowskim lub w państwie trzecim, które zawarło umowę lub porozumienie administracyjne zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. a lub b decyzji. Jako instytucja zamawiająca SGR zapewnia, by w przypadku zawierania umów niejawnych z podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą lub inną spełnione były minimalne normy bezpieczeństwa przemysłowego określone w decyzji i te, o których mowa w danej umowie. Krajowa władza bezpieczeństwa Ius Novum 2/2017

174

STANISŁAW HOC

(KWB), wyznaczona władza bezpieczeństwa (WWB) lub jakikolwiek inny właściwy organ bezpieczeństwa każdego państwa członkowskiego zapewniają – w zakresie, w jakim umożliwiają to krajowe przepisy ustawowe i wykonawcze – by wykonawcy i podwykonawcy zarejestrowani na ich terytorium stosowali wszelkie odpowiednie środki mające chronić EUCI podczas negocjacji poprzedzających zawarcie umowy i podczas wykonywania umowy niejawnej. KWB, WWB lub jakikolwiek inny właściwy organ bezpieczeństwa każdego państwa członkowskiego zapewniają, zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi, by wykonawcy lub podwykonawcy zarejestrowani w tym państwie członkowskim, będący stronami umów niejawnych lub niejawnych umów o podwykonawstwo i którym niezbędny jest dostęp w ich obiektach do informacji niejawnych o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub SECRET UE/EU SECRET podczas wykonywania takich umów lub na etapie poprzedzającym ich zawarcie, posiadali świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (SBP) na odpowiednim poziomie klauzuli tajności. Odpowiednia KWB, WWB lub jakikolwiek inny właściwy organ bezpieczeństwa wydaje pracownikom wykonawcy lub podwykonawcy, którym przy wykonywaniu umowy niejawnej niezbędny jest dostęp do informacji niejawnych o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub SECRET EU/EU SECRET, poświadczenie bezpieczeństwa osobowego (PBO) zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi oraz minimalnymi normami określonymi w załączniku I. Art. 12 dotyczy wymiany EUCI. Rada określa warunki, na jakich może wymienić informacje niejawne UE znajdujące się w jej posiadaniu z innymi instytucjami, organami lub jednostkami organizacyjnymi Unii. W tym celu można przewidzieć właściwe ramy, w tym poprzez przystępowanie, w razie potrzeby, do międzyinstytucjonalnych umów lub innych ustaleń temu służących., Wszelkie takie ramy zapewniają, aby EUCI były chronione stosownie do ich klauzuli tajności i zgodnie z podstawowymi zasadami i minimalnymi normami, które są równoważne do tych określonych w decyzji.

Art. 13 dotyczy wymiany informacji niejawnych z państwami trzecimi i organizacjami międzynarodowymi. Jeżeli Rada stwierdza, że zachodzi konieczność wymiany EUCI z państwem trzecim lub organizacją międzynarodową, ustanowione zostają odpowiednie ramy takiej wymiany. Unia zawiera z państwami trzecimi lub organizacjami międzynarodowymi umowy dotyczące procedur bezpieczeństwa na potrzeby wymiany i ochrony informacji niejawnych (zwane „umowami o bezpieczeństwie informacji”) lub Sekretarz Generalny może zgodnie z punktem 17 załącznika VI zawierać w imieniu SGR porozumienia administracyjne, o ile poziom klauzuli tajności nadanej informacjom niejawnym UE, które mają zostać udostępnione, nie jest – co do zasady – wyższy niż RESTREINT UE/EU RESTRICTED. Decyzja o udostępnieniu państwu trzeciemu lub organizacji międzynarodowej informacji niejawnych UE wytworzonych w Radzie podejmowana jest przez Radę dla każdego przypadku z osobna, w zależności od charakteru i treści takich informacji, od tego, czy odbiorca spełnia zasadę ograniczonego dostępu, i od tego, w jakim stopniu jest to korzystne dla Unii. Jeżeli wytwórcą informacji niejawnych, o których udostępnienie wystąpiono, nie jest Rada, SGR najpierw zwraca się o pisemną zgodę wytwórcy Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

175

na ich udostępnienie. Jeżeli nie można ustalić, kto jest wytwórcą, Rada przejmuje jego odpowiedzialność. Aby stwierdzić skuteczność środków bezpieczeństwa stosowanych w państwie trzecim lub organizacji międzynarodowej w celu ochrony informacji niejawnych UE, które zostały im przekazane jednostronnie lub w ramach wymiany, przeprowadzane są wizyty oceniające.

Art. 14 dotyczy naruszenia i narażenia na szwank bezpieczeństwa EUCI. Naruszenie zasad bezpieczeństwa następuje w wyniku działania określonej osoby lub zaniechania przez nią działania w sposób sprzeczny z zasadami bezpieczeństwa określonymi w decyzji. Narażenie na szwank bezpieczeństwa EUCI ma miejsce, gdy w wyniku naruszenia zasad bezpieczeństwa takie informacje w całości lub w części zostają ujawnione osobom nieupoważnionym. O wszelkich podejrzeniach lub przypadkach naruszenia zasad bezpieczeństwa powiadamia się niezwłocznie właściwy organ bezpieczeństwa. Jeżeli jest wiadome lub jeżeli istnieją uzasadnione przesłanki, by przypuszczać, że bezpieczeństwo EUCI zostało narażone na szwank lub że informacje takie zostały utracone, KWB lub inny właściwy organ podejmuje – zgodnie z odpowiednimi przepisami ustawowymi i wykonawczymi – wszelkie stosowne działania w celu: 1) poinformowania wytwórcy informacji, 2) zapewnienia zbadania tego przypadku przez personel niezwiązany bezpośrednio z tym naruszeniem w celu ustalenia przebiegu wydarzeń, 3) oceny potencjalnych szkód dla interesów Unii lub państw członkowskich, 4) podjęcia właściwych środków, aby zapobiec powtórzeniu się podobnego przypadku, oraz 5) powiadomienia właściwych organów o podjętych działaniach.

Przyjmuje się, że każda osoba odpowiedzialna za naruszenie przepisów bezpieczeństwa określonych w decyzji może podlegać postępowaniu dyscyplinarnemu zgodnie z mającymi zastosowanie zasadami i przepisami wykonawczymi. Każda osoba odpowiedzialna za narażenie na szwank bezpieczeństwa informacji niejawnych UE lub za ich utratę podlega postępowaniu dyscyplinarnemu lub sądowemu zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami ustawowymi, zasadami i przepisami wykonawczymi. W przypadku popełnienia przestępstwa ujawnienia informacji niejawnych UE o odpowiedniej klauzuli podejmowane są działania organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości w Belgii (siedziba UE) lub w kraju członkowskim, np. w Polsce.

W art. 15 określono zasady odpowiedzialności za wykonanie decyzji 2013/488/ UE. Rada podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu zapewnienia ogólnej spójności w stosowaniu decyzji. Sekretarz Generalny podejmuje wszelkie niezbędne działania w celu zapewnienia stosowania decyzji przez urzędników i innych pracowników SGR, personel oddelegowany do SGR i wykonawców zatrudnionych przez SGR, przy wykorzystywaniu lub przechowywaniu EUCI lub jakichkolwiek innych informacji niejawnych, w obiektach, z których korzysta Rada, oraz w obrębie SGR. Państwa członkowskie podejmują – zgodnie ze swoimi przepisami ustawowymi i wykonawczymi – wszelkie stosowne działania w celu zapewnienia przestrzegania decyzji, podczas wykorzystywania lub przechowywania EUCI.

Ius Novum 2/2017

176

STANISŁAW HOC

W art. 16 określono organizację bezpieczeństwa w Radzie. W ramach zapewnienia ogólnej spójności w stosowaniu decyzji Rada zatwierdza: 1) umowy o bezpieczeństwie informacji, 2) decyzje zezwalające na udostępnienie informacji niejawnych UE państwom trzecim i organizacjom międzynarodowym, 3) roczny program inspekcji proponowany przez Sekretarza Generalnego i zalecany przez Komitet do spraw Bezpieczeństwa, 4) polityki bezpieczeństwa.

Organem bezpieczeństwa Sekretariatu Generalnego jest Sekretarz Generalny.

Pełniąc tę funkcję, Sekretarz Generalny: 1) wdraża politykę bezpieczeństwa opracowaną przez Radę i dokonuje jej przeglądu, 2) koordynuje z KWB państw członkowskich wszystkie kwestie bezpieczeństwa dotyczące ochrony informacji mających związek z działaniami Rady, 3) wydaje PBO UE urzędnikom i innym pracownikom Sekretariatu Generalnego, 4) w stosownych przypadkach zleca wszczęcie postępowania wyjaśniającego każdego zaistniałego lub domniemanego przypadku narażenia na szwank bezpieczeństwa informacji niejawnych znajdujących się w posiadaniu Rady lub wytworzonych przez Radę lub utraty takich informacji oraz zwraca się do właściwych organów bezpieczeństwa o pomoc w takim postępowaniu wyjaśniającym, 5) przeprowadza okresowe inspekcje zabezpieczeń służących ochronie informacji niejawnych w obiektach Sekretariatu Generalnego, 6) przeprowadza okresowe inspekcje zabezpieczeń służących ochronie informacji niejawnych UE w agencjach i organach UE, w Europolu i Eurojuście, jak również podczas operacji zarządzania kryzysowego oraz zabezpieczeń stosowanych przez specjalnych przedstawicieli UE (SPUE) i członków ich zespołów, 7) przeprowadza, wspólnie i w porozumieniu z zainteresowanymi KWB, okresowe inspekcje zabezpieczeń służących ochronie informacji niejawnych UE w jednostkach organizacyjnych i obiektach w państwach członkowskich, 8) koordynuje środki bezpieczeństwa z właściwymi organami państw członkowskich odpowiedzialnymi za ochronę informacji niejawnych oraz, w stosownych przypadkach, z państwami trzecimi lub organizacjami międzynarodowymi, w tym w zakresie charakteru zagrożeń dla bezpieczeństwa informacji niejawnych UE oraz środków ochrony przed tymi zagrożeniami, 9) zawiera porozumienia administracyjne.

Biuro do spraw Bezpieczeństwa Sekretariatu Generalnego pozostaje do dyspozycji Sekretarza Generalnego i pomaga mu w wypełnianiu wyżej opisanych obowiązków.

W celu wprowadzenia w życie art. 15 ust. 3 decyzji (dotyczącego obowiązków państw członkowskich w zakresie przestrzegania omawianej decyzji) państwa członkowskie powinny: 1) wyznaczyć krajową władzę bezpieczeństwa (KWB) odpowiedzialną za zabezpieczenia służące ochronie informacji niejawnych UE, tak aby: a) informacje niejawne UE znajdujące się w posiadaniu jakiegokolwiek podmiotu krajowego, departamentu, organu lub agencji, bez względu na to, czy Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

177

jest to podmiot publiczny, czy prywatny i czy znajduje się w kraju, czy za granicą, były chronione zgodnie z decyzją 2013/488/UE, b) zabezpieczenia służące ochronie informacji niejawnych UE były poddawane okresowym inspekcjom lub ocenom, c) wszystkie osoby, które są zatrudnione w administracji krajowej lub przez wykonawcę i które mogą uzyskać dostęp do informacji niejawnych o klauzuli tajności CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL lub wyższej, były odpowiednio sprawdzane lub by przyznano tym osobom ze względu na pełnione przez nie funkcje inne odpowiednie upoważnienie zgodnie z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi, d) programy bezpieczeństwa były w razie konieczności opracowane, aby zminimalizować ryzyko narażenia bezpieczeństwa informacji niejawnych UE na szwank lub ich utraty, e) kwestie bezpieczeństwa związane z ochroną EUCI były koordynowane z innymi właściwymi organami krajowymi, w tym z organami, o których mowa w decyzji 2013/488/UE, f) rozpatrywane były odpowiednie wnioski o wydanie poświadczenia bezpieczeństwa składane przez wszelkie agencja, organy i podmioty UE, 2) zapewnić, by ich właściwe organy dostarczały informacje i doradzały rządowi, a za jego pośrednictwem – Radzie co do charakteru zagrożeń dla bezpieczeństwa EUCI i środków ochrony przed tymi zagrożeniami.

W art. 17 określono zadania Komitetu do spraw Bezpieczeństwa, który analizuje i ocenia wszelkie kwestie bezpieczeństwa, objęte zakresem stosowania decyzji 2013/488/UE, oraz przedstawia Radzie odpowiednie zalecenia. Komitet do spraw Bezpieczeństwa składa się z przedstawicieli KWB państw członkowskich, a w jego obradach uczestniczy przedstawiciel Komisji i Europejskiej Służby Działań Zewnętrznych. Przewodniczy mu Sekretarz Generalny lub wyznaczona przez niego osoba. Komitet ten zbiera się na polecenie Rady lub na wniosek Sekretarza Generalnego lub KWB. Do uczestnictwa w obradach komitetu mogą zostać zaproszeni przedstawiciele agencji i podmiotów UE, które stosują decyzję lub przewidziane w niej zasady, jeżeli omawiane są kwestie, które ich dotyczą.

Komitet do spraw Bezpieczeństwa organizuje swoją działalność w taki sposób, aby móc przedstawić zabezpieczenia w konkretnych dziedzinach dotyczących bezpieczeństwa. Powołuje on podgrupę ekspercką zajmującą się kwestiami zabezpieczania informacji oraz inne podgrupy eksperckie, zależnie od potrzeby.

Wyznacza on zakres zadań takich podgrup eksperckich i otrzymuje od nich sprawozdania z działalności, w tym – w zależności od sytuacji – zalecenia dla Rady.

Art. 18 odnosi się do zastąpienia poprzedniej decyzji Rady.

Według art. 19 decyzja 2013/488/UE wchodzi w życie z dniem jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. z dniem 15.10.2013 r.

Do omawianej decyzji dołączono załączniki i dodatki, które stanowią jej integralną część.

Załącznik I – „Bezpieczeństwo osobowe” składa się z 43 punktów. Określa się w nim w szczególności kryteria wykorzystywane do oceny, czy daną osobę ze względu na jej lojalność, wiarygodność i rzetelność można uprawnić do dostępu Ius Novum 2/2017

178

STANISŁAW HOC

do EUCI, a także procedury sprawdzające i administracyjne, które należy stosować w tym celu.

Załącznik II – „Bezpieczeństwo fizyczne” składa się z 31 punktów. Określa on minimalne wymogi w zakresie fizycznej ochrony obiektów, budynków, biur, pomieszczeń i innych stref, w których EUCI są wykorzystywane i przechowywane, w tym stref, w których znajdują się systemy teleinformatyczne.

Załącznik III – „Zarządzanie informacjami niejawnymi” składa się z 63 punktów. Określa on środki administracyjne służące kontroli EUCI na wszystkich etapach ich cyklu życia, co ma pomóc w powstrzymywaniu od zamierzonego lub przypadkowego narażenia na szwank bezpieczeństwa takich informacji lub ich utraty, w wykrywaniu takich przypadków i usuwaniu ich skutków.

Załącznik IV – „Ochrona EUCI przetwarzanych w CIS” składa się z 52 punktów. Przepisy określone w załączniku stanowią podstawę bezpieczeństwa wszelkich systemów teleinformatycznych, w ramach których przetwarzane są EUCI. Szczegółowe wymogi dotyczące wdrażania tych przepisów są zdefiniowane w ramach polityki bezpieczeństwa w zakresie zabezpieczania informacji oraz w wytycznych dotyczących bezpieczeństwa.

Załącznik V – „Bezpieczeństwo przemysłowe” składa się z 36 punktów.

Ustanawia on ogólne przepisy w zakresie bezpieczeństwa mające zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą lub inną podczas negocjacji poprzedzających zawarcie umowy oraz na wszystkich etapach cyklu życia umów niejawnych zawartych przez Sekretariat Generalny.

Załącznik VI – „Wymiana informacji niejawnych z państwami trzecimi i organizacjami międzynarodowymi” składa się z 39 punktów.

Dodatek A zawiera definicje, które mają zastosowanie na potrzeby decyzji. W dodatku B zawarto odpowiedniki klauzul tajności w krajach członkowskich UE (28), natomiast w dodatku C zawarto wykaz krajowych władz bezpieczeństwa (KWB). Należy zwrócić uwagę, iż tylko w dwóch państwach członkowskich UE funkcjonują dwie krajowe władze bezpieczeństwa: w Danii – Danish Security Intelligence Service i Danish Defence Intelligence Service, a w Niderlandach: Ministerie van Binnenlandes Zaken en Koninkrijksrelaties i Ministerie van Defensie Beveiligingsautoriteit.

W Polsce krajową władzą bezpieczeństwa jest Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, który wykonuje swoje zadania w stosunku do sfery wojskowej za pośrednictwem Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 32 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych, jeżeli wobec osoby posiadającej ważne poświadczenie bezpieczeństwa (krajowe), wydane przez ABW, SKW, AW lub SWW, zostanie skierowany wniosek o przeprowadzenie postępowania sprawdzającego w celu wydania poświadczenia bezpieczeństwa organizacji międzynarodowej, nie wypełnienia się ankiety, a poświadczenie bezpieczeństwa organizacji międzynarodowej jest wydawane jedynie na okres ważności posiadanego przez tę osobę poświadczenia bezpieczeństwa.

Zgodnie z Wytycznymi KWB, w przypadku konieczności potwierdzenia podmiotom zagranicznym zdolności polskich obywateli do ochrony informacji niejawnych międzynarodowych, Szef ABW wydaje w języku angielskim stosowne Ius Novum 2/2017

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ

179

zaświadczenia. Szef ABW może potwierdzić taką zdolność także w sposób, przyjęty przez dane państwo lub organizację międzynarodowa. Zaświadczenia wydawane są na podstawie ważnego i odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa (NATO, ESA lub UE). Osobom kierowanym do służby lub pracy poza granicami kraju oraz uczestniczącym w pracach stałych zespołów i grup roboczych NATO lub UE poza granicami kraju wydawane są certyfikaty bezpieczeństwa, tzw. NATO PERSONNEL SECURITY CLEARANCE CERTIFICATE lub EU PERSONNEL SECURITY CLEARANCE CERTIFICATE. Osobom przewidzianym do uczestniczenia poza granicami kraju w konferencjach, ćwiczeniach lub wizytach w instytucjach EU lub NATO wydawane są certyfikaty potwierdzające sprawdzenia osoby „CERTIFICATE OF SECURITY CLEARANCE”, na okres realizowanego przedsięwzięcia nie przekraczający daty ważności poświadczenia bezpieczeństwa, jeżeli taki wymóg zostanie określony przez partnera zagranicznego. W szczególnie uzasadnionych przypadkach (np. pilnego wyjazdu poza granice kraju) zaświadczenie UE lub NATO może zostać wydane na podstawie ważnego (krajowego) poświadczenia bezpieczeństwa wydanego przez ABW, SKW, AW lub SWW upoważniającego do dostępu do polskich informacji niejawnych o odpowiedniej klauzuli tajności i jednocześnie wszczętego postępowania sprawdzającego na podstawie art. 32 ust. 4 ustawy, dotyczącego dostępu do informacji niejawnych UE lub NATO. Warunkiem udostępnienia informacji niejawnych UE lub NATO obok obowiązku posiadania poświadczenia bezpieczeństwa (lub certyfikatu) jest jednocześnie odbycie specjalistycznego szkolenia z zakresu ich ochrony oraz podpisanie oświadczenia potwierdzającego fakt odbycia szkolenia, świadomość odpowiedzialności za ochronę informacji niejawnych UE i NATO oraz skutków i konsekwencji ich umyślnego i nieumyślnego ujawnienia oraz wykorzystania wbrew obowiązującym przepisom.

Dodatek D zawiera wykaz skrótów (30).

Reasumując, decyzja 2013/488/UE uwzględnia doświadczenie z funkcjonowania wcześniejszych decyzji. Zawiera przepisy bardziej syntetyczne, aczkolwiek także kazuistyczne, i niewątpliwie może przyczynić się do efektywniejszej ochrony EUCI. Ze względu na nowoczesne uregulowania ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych nie istnieje potrzeba jej nowelizacji.

Należy podkreślić wysoką zbieżność rozwiązań krajowych z decyzjami Rady i Komisji, a także standardami NATO w zakresie ochrony informacji niejawnych, aczkolwiek w niektórych rozwiązaniach krajowych można zauważyć pewną specyfikę w zakresie bezpieczeństwa osobowego i przemysłowego.

Do oceny państwa należy uregulowanie odpowiedzialności karnej za przestępstwa przeciwko ochronie informacji (rozdział XXXIII k.k.), a także kwestia udostępniania informacji niejawnych w postępowaniu karnym i cywilnym.

BIBLIOGRAFIA Hoc S., Ochrona informacji niejawnych i innych tajemnic ustawowo chronionych. Wybrane zagadnienia. Opole 2006.

Ius Novum 2/2017

180

STANISŁAW HOC

Hoc S., Ochrona informacji niejawnych pochodzących od organów Unii Europejskiej, NATO oraz innych państw, w: Ochrona informacji niejawnych i biznesowych. Materiały II Kongresu, red. M. Gajos. Katowice 2006.

Hoc S., Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz. Warszawa 2010.

Hoc. S. Ochrona informacji niejawnych Unii Europejskiej „Przegląd Prawa Publicznego” 2011, nr 10.

Hoc S., Ochrona informacji niejawnych wymienianych w interesie Unii Europejskiej. „Przegląd Prawa Publicznego” 2013, nr 7-8.

Iwaszko B., Ochrona informacji niejawnych w praktyce. Wrocław 2012.

Stankowska I., Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz. Warszawa 2014.

Topolewski S., Żarkowski P. (red.), Wpływ ochrony informacji niejawnych i danych osobowych na bezpieczeństwo państwa, Wydawnictwo UPH, Siedlce 2016 Zalewski S., Ochrona informacji niejawnych. Wybrane zagadnienia bezpieczeństwa osobowego. Płock 2014 Zalewski S., Przepisy odnoszące się do informacji niejawnych w UE i NATO oraz ich implementacji do prawa polskiego (w:) Jawność i jej ograniczenia. Red. naukowy G. Szpor. Tom VI. Struktura tajemnic. Pod red. A. Gryszczyńskiej. Warszawa 2014 2013/488/EU Council Decision of 23 September 2013 on the security rules for protecting EU classified information, Official Journal of the European Union of 15.10.2013, L 274/1.

Commission Decision (EU, Euratom) 2015/443 of 13 March 2015 on security in the Commission, Official Journal of the European Union of 17.3.2015, L 72/41.

Commission Decision (UE, Euratom) 2015/444 of 13 March 2015 on the security rules for protecting EU classified information, Official Journal of the European Union of 17.3.2015, L72/53.

NOWE PRAWO O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH UNII EUROPEJSKIEJ Streszczenie Przedmiotem rozważań jest aktualna regulacja prawna UE określająca zasady ochrony informacji niejawnych UE, która została zawarta w decyzji Rady 2013/488/UE. Odniesiono się przede wszystkim do definicji informacji niejawnych, ochrony, bezpieczeństwa: osobowego, fizycznego, przemysłowego, systemów teleinformatycznych, wymiany informacji niejawnych, przypadków naruszenia i narażenia na szwank bezpieczeństwa informacji niejawnych UE, a także organizacji bezpieczeństwa w Radzie. Ze względu na udział RP w UE znajomość problematyki ochrony informacji niejawnych UE ma ważne znaczenie praktyczne. Zwrócić przy tym należy uwagę na Krajową Władzę Bezpieczeństwa, której zadania wykonuje Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Słowa kluczowe: akredytacja, decyzja, informacje niejawne, klauzule tajności, Krajowa Władza Bezpieczeństwa.

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZUCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R.

TOMASZ GRZEGORCZYK*

1.

Wykroczenia to w prawie polskim czyny zabronione przez ustawę pod groźbą kary, należące wprawdzie do orzecznictwa sądów karnych, ale niebędące, z uwagi na ich szkodliwość, przestępstwami, lecz stanowią odrębną od prze-stępstw kategorię zachowań karalnych, podlegającą ściganiu przez upraw-nione organy państwowe, a przy wykroczeniach prawa powszechnego (po-spolitych, nieskarbowych), także przez osoby nimi pokrzywdzone. Organy ścigające wykroczenia i uprawnione do oskarżania w tych sprawach wyposa-żone są jednocześnie w uprawnienia do nakładania na sprawcę wykroczenia grzywny w drodze mandatu (karnego lub karnego skarbowego), a więc kary o charakterze pieniężnym, z kierowaniem sprawy do sądu dopiero w razie od-mowy przyjęcia przez sprawcę takiego mandatu.

W sprawach o wykroczenia powszechne, określone obecnie w Kodeksie wy-kroczeń z 1971 r1 (powoływanym dalej jako k.w.) oraz w ponad 150 innych ustawach,2 instytucja mandatu karnego znana była zarówno w okresie międzywojennym, jak i po drugiej wojnie światowej. Natomiast w prawie karnym skarbowym jest stosowana dopiero od kodyfikacji karnej skarbowej z 1999 r. To Kodeks kar-ny skarbowy z 10 września * prof. dr hab., Katedra Postępowania Karnego i Kryminalistyki na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego 1 Dz. U. z 1971 r. Nr 12, poz. 114; tekst jedn. w Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 ze. zm.

2 Zob. o nich np. M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2011, s. 37-47, czy W. Kotowski, B. Kurzępa, Wykroczenia pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2008.

182

TOMASZ GRZEGORCZYK

19993 (powoływany dalej jako k.k.s.) - penalizujący przestępstwa i wykroczenia przeciwko obowiązkom podatkowym, celnym i dotyczących obrotu zagranicą oraz z zakresu obrotowi dewizowego i organizacji gier i loterii - przejął bowiem konstrukcję mandatu karnego za wykroczenia, z ówczesnego Kodeksu po-stępowania w sprawach o wykroczenia z 19714 (powoływanego dalej jako d.k.p.w.), a znowelizowanego w sierpniu w 19985 pod kątem wchodzących w życie z dniem 1 września 1998 r. nowych kodek-sów: karnego i postępowania karnego - wprowadzając taki mandat, jako reakcję na wykroczenie skarbowe, przez organy je ścigające, jako organy pozasądowe. Sam zaś mandat karny został też, co naturalne, utrzymany w nowym Kodeksie postępowania w sprawach o wykroczenia z 24 sierpnia 20016 (powoływanym dalej jako k.p.w.)..

Mandatem karnym nakłada się na sprawcę wykroczenia, w drodze pozasądowej, grzywnę, ale z założenia w wymiarze niższym niż ta, jaka grozi za te czyny, gdy orzeka o nich sąd po przeprowadzeniu procesu. Przy wykrocze-niach powszechnych grzywna orzekana przez sąd sięgać może obecnie do 5000 zł (art.

24 § 1 k.w.), a wyjątkowo, przy czynach przeciwko prawom pra-cownika 30 000 zł (art. 281-283 k.p.). Gdy jednak nakłada się ją mandatem, to jej górne granice sięgają do 500 zł lub do 1000 zł, a wyjątkowo do 2 000 zł, zaś przy czynach przeciwko prawom pracownika do 5000 zł (art. 96 § 1-1c k.p.w,). W odniesieniu do wykroczeń skarbowych karą za nie grożącą jest zawsze grzywna do 20-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę7 (art. 48 § 1 k.k.s.), ale mandatem karnym skarbowym można ją nałożyć mak-symalnie do podwójnej wysokości tego wynagrodzenia (art.

48 § 2 k.k.s.). Reakcja na wykroczenie w postaci grzywny nałożonej mandatem jest więc korzystna dla karanego. Jednocześnie wszak oznacza ona też szybką reak-cję typu karnego na zaistniałe naruszenie, spełnia więc też cele prewencyjne kary. Mandat jest w rozumieniu procesowym pozasądowym rozstrzygnięciem w kwestii odpowiedzialności sprawcy, które nie jest jednak orzeczeniem o tej odpowiedzialności, jak wyrok sądowy, nie oznacza też skazanie sprawcy.

2.

3 Dz. U. z 1999 r. Nr 83, poz. 930; obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.; o ówczesnym postępowaniu mandatowym w k.k.s. zob. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy Komentarz, Warsza-wa 2000 r., s. 452 - 461.

4 Dz. U. z 1971 r., Nr 12 , poz. 116; zob. o tym kodeksie M. Siewierski, J. Lewiński, Z. Leoński, J. Gościc-ki, Komentarz do kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia oraz do ustawy o ustroju kolegów do spraw wykroczeń, Warszawa 1973, T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 1995.

5 Była to ustawa o zmianie ustawy – Kodeks wykroczeń, ustawy – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, ustawy o ustroju kolegów do spraw wykroczeń, ustawy – Kodeks pracy i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 1998 r., Nr 113, poz. 717: zob. o niej T. Grzegorczyk, Nowela do prawa wykroczeń. Komentarz, Kraków 1999 oraz tenże, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 1999, s.283 -285 (dalej powoływany jako Komentarz do k.p.w. 1999.

6 Dz. U. z 2001 r. Nr 106, poz. 1149; obecnie tekst jednolity w Dz. U. z 2013 r., poz. 395 ze zm.

7 Na rok 2017 wynagrodzenie to ustalono na 2000 zł miesięcznie (zob. Rozporządzenie Rady Ministrów 9 września 2016 r., Dz. U. z 2016 r., poz. 1456), co oznacza, że grzywna za wykroczenie skarbowe może sięgać 40 000 zł, ale mandatem karnym skarbowym można ją nałożyć tylko do 4 000 zł.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

183

Warunkiem nałożenia grzywny mandatem karnym - gdy jest on dopuszczalny i w ocenie organu mandatowego stanowi wystarczającą reakcję na czyn - jest w obu regulacjach zgoda sprawcy czynu na jego przyjęcie (art. 97 § 2 k.p.w. i art.

137 § 3 k.k.s.). Przy jej braku, w sprawach o wykroczenia po-wszechne kieruje się sprawę do sądu z wnioskiem o ukaranie (art. 99 k.p.w.), a w sprawach karnych skarbowych prowadzi postępowanie dalej na zasa-dach ogólnych (art. 139 § 1 k.k.s.), z wystąpieniem następnie z aktem oskar-żenia do sądu.

Organami uprawnionymi do stosowania mandatu karnego za wykroczenie powszechne są: a) z mocy samego Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, Policja (jej funkcjonariusze) w sprawach o wszystkie wykroczenia oraz inspektor pracy w sprawach o wykroczenia przeciwko prawom pracowni-ka oraz związane z wykonywaniem pracy zarobkowej i przeciwko przepisom o promocji pracy i instytucjom rynku pracy (art. 95 § 1 i 3 k.p.w.), zaś b) z mocy ustaw szczególnych i rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów do kodeksu (art. 95 § 5 k.p.w), jeszcze ponad 20 innych organów (m.in. Żan-darmeria Wojskowa, Straż Graniczna, straże gminne i miejskie, Inspekcja Handlowa, Inspekcja Sanitarna, Inspekcja Transportu Drogowego, Inspekcja Ochrony Środowiska, Państwowa Straż Pożarna, Państwowa Straż Rybacka, czy Państwa Straż Łowiecka), z tym, że tylko w odniesieniu do wykroczeń zaistniałych w zakresie objętym ich działalnością.8 Natomiast przy wykroczeniach skarbowych wymierzenie grzywny w drodze mandatu karnego skarbowego leży w gestii finansowego organu postępowa-nia przygotowawczego, czyli naczelnika urzędu skarbowego lub urzędu cel-nego oraz inspektora kontroli skarbowej albo upoważnionego przedstawiciela takiego organu, a więc upoważnionego pracownika urzędu skarbowego lub funkcjonariusza służby celnej (art. 136 § 1 principio k.k.s.). Dopuszcza się wprawdzie także jego stosowane przez tzw. niefinansowe organy postępo-wania przygotowawczego, którymi w odniesieniu do wykroczeń są tu: Policja, Straż graniczna i Żandarmeria Wojskowa (art. 118 § 1 pkt 4-6 k.k.s.), ale tylko gdy przepis szczególny tak stanowi (art. 136 § 1 in medio k.k.s.), a takiego jak dotąd nie ma,9 choć sugestie takie wysuwano.10 Różni się także, w tych kodyfikacjach sam tryb nakładania grzywny mandatem karnym. W prawie wykroczeń postępowanie wszczyna dopiero przyjęcie przez prezesa sądu wniosku o ukaranie pochodzącego od uprawnionego oskarżyciela i skierowanie go przez prezesa sądu do stosownego procedowania (art. 59 § 2 k.p.w.). Nie prowadzi się tu żadnego formalnego postępowania przedsą-dowego, w odniesieniu do ujawnionego wykroczenia. Dopuszcza się jedynie pozaprocesowe tzw. czynności wyjaśniające, dokonywane na miejscu zda-rzenia, dla ustalenia, 8 Zob. np. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2012, s. 331-336 (dalej powoływany jako Komentarz do k.p.w. 2012) , czy J. Lewiński.

Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz,, Warszawa 2011, s. 291-204.

9 Zob. o tym np. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s.

923-924; zob. też np. T. Oczkowski (w:) V. Violetta – Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka. Prawo i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2013, s.401 - 402.

10 Zob. np. M. R. Tużnik, Postępowania szczególne w postępowaniu karnym skarbowym, Warszawa 2013, s. 330.

Ius Novum 2/2017

184

TOMASZ GRZEGORCZYK

czy istnieją podstawy do wystąpienia z wnioskiem o ukaranie i zebrania danych niezbędnych dla jego sporządzenia, które to czynności powinny być zakończane co do zasady w ciągu miesiąca od ich podjęcia (art. 54 § 1 k.p.w.). Utrwala się je, jeżeli okoliczności czynu nie bu-dzą wątpliwości, jedynie notatką urzędową, a gdy budzą takie wątpliwości, przez przeprowadzenie niezbędnych dowodów, przez przesłuchanie po-krzywdzonego i świadków oraz osoby podejrzanej do protokołu, ale nadal poza procesem (art. 54 § 3-7 k.p.w.).

W związku z takim rozwiązaniem przyjmuje się w art. 97 § 1 k.p.w., że mandat karny jest możliwy jedynie: a) gdy sprawcę schwytano na gorącym uczynku lub bezpośrednio po popełnieniu wykroczenia, a więc w pościgu po czynie lub b) gdy funkcjonariusz uprawniony do stosowania mandatu stwierdzi na-ocznie wykroczenie, ale pod nieobecność samego sprawcy, jeżeli nie zacho-dzi wątpliwość do jego osoby oraz c) gdy popełnienie wykroczenia stwierdzo-no za pomocą przyrządu kontrolno-pomiarowego lub urządzenia rejestrują-cego, a sprawca nie został schwytany na gorącym uczynku ani bezpośrednio po jego popełnieniu, ale nie zachodzi wątpliwość co do jego osoby. Zezwala się tu wówczas na ograniczenie się do mandatu jako środka reakcji karnej jedynie wtedy, gdy w wypadku ujęcia sprawcy na gorącym uczynku lub bez-pośrednio po jego dokonaniu, czynności wyjaśniające nie będą trwały więcej niż 14 dni, a przy ujawnieniu wykroczenia naocznie przez funkcjonariusza, ale pod nieobecność sprawcy - 90 dni, zaś przy stwierdzeniu wykroczenia za pomocą urządzenia rejestrującego lub pomiarowo kontrolnego 180 dni (art. 97 § 1 in fine k.p.w.).

Natomiast w prawie karnym skarbowym, w którym zarówno w sprawach o przestępstwa, jak i o wkroczenia skarbowe, stosuje się, co do zasady, przepi-sy kodeksu postępowania karnego (art. 113 § 1 k.k.s.), prowadzi się już, po-przedzające proces sądowy, postępowanie przygotowawcze, z tym że w od-niesieniu do wykroczeń w formie jedynie dochodzenia, które przy tym ograni-cza się do przesłuchania podejrzanego i w razie potrzeby innych czynności, w zakresie niezbędnym do wniesienia aktu oskarżenia lub innego zakończe-nia procesu, np. umorzenia (art. 152 k.k.s.). W związku z tym przyjmuje się też, że uprzednie wszczęcie takiego dochodzenia nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu postępowania mandatowego i nałożenia grzywny mandatem karnym (art. 136 § 1 in fine k.k.s.).

Rozbieżności budzi w związku z powyż-szym kwestia, co należy uczynić z wszczętym uprzednio dochodzeniem, jeżeli w jego toku, doszło go sięgnięcia po tryb mandatowy i nałożenia grzywny mandatem karnym. Jedni autorzy uznają bowiem, że mandat taki sam w so-bie kończy wszczęte postępowanie karne skarbowe.11 Inni zaś. że wszczęte dochodzenie powinno się jednak wówczas umorzyć z uwagi na przeszkodę procesową w postaci tzw. innej okoliczności wyłączają-cej ściganie (art.

17 § 1 pkt 11 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.), gdyż w omawianej sytuacji mandat nałożono w odrębnym postępowaniu mandato-wym, do którego sięgnięto w toku

11 Zob. np. G. Skowronek, Ewolucja instytucji procesowych w prawie karnym skarbowym.

Warszawa 2005, s. 170, czy J. Zagrodnik (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy.

Komentarz, Warszawa 2007, s. 666.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

185

wszczętego uprzednio dochodzenia, po-winno więc być ono umorzone, gdyż nałożenie grzywny mandatem wyklucza już ściganie sprawcy tego czynu.12 Niemniej w prawie karnym skarbowym mandat może być zastosowany zarów-no bezpośrednio po ujawnieniu przez organ mandatowy lub jego funkcjona-riusza (pracownika) faktu popełnienia przez określoną osobę wykroczenia skarbowego, np. drobnego przemytu celnego (art. 86 § 4 k.k.s.), niezłożenia w terminie przez podatnika deklaracji podatkowej (art. 56 § 4 k.k.s.), czy utrudniania kontroli skarbowej o mniejszej wadze (art. 83 § 2 k.k.s.), jak i już w toku prowadzonego w danej sprawie dochodzenia przeciwko danej osobie. Natomiast przesłankami do nałożenia in concreto grzywny takim mandatem są jedynie: a) wymóg by okoliczności popełnienia czynu stanowiącego wykro-czenie skarbowe i osoba jego sprawcy nie budziły wątpliwości oraz b) by nie zachodziła potrzeba orzeczenia in concreto grzywny wyższej niż dopuszczal-na w trybie mandatowym (art. 137 § 1 k.k.s.).

W obu regulacjach zakłada się także pewne ograniczenia w stosowaniu mandatów karnych.

W prawie wykroczeń wyłącza się więc możliwość nałożenia grzywny mandatem karnym: a) jeżeli za dane wykroczenie należałoby orzec także, poza karą, środek karny, np. zakaz prowadzenia pojazdów, przepadek przedmiotów, czy na-wiązkę lub obowiązek naprawienia szkody (art. 96 § 2 zdanie pierwsze in principio), a więc zawsze, gdy środek taki jest obligatoryjny (np. zakaz prowa-dzenia pojazdów przy popełnieniu wykroczenia prowadzenia pojazdu me-chanicznego w stanie po użyciu alkoholu lub środka odurzającego – art.. 87 § 3 k.w., czy nawiązka za wykroczenie kradzieży lub przywłaszczenia drzewa z lasu – art. 120 § 3 in principio k.w.), a gdy jest on fakultatywny (np. przepa-dek towarów przy ich sprzedaży w miejscu niedozwolonym – art. 60 3 § 2 k.w., czy zakaz prowadzenia pojazdów, za nieostrożną jazdę na drodze pu-blicznej – art. 86 § 3 k.w,), jeżeli w ocenie organu mandatowego powinien on jednak być w tej sprawie orzeczony oraz b) gdy zachodzi zbieg wykroczenia z przestępstwem (art. 96 § 2 zdanie pierwsze in fine k.p.w. w zw. z art. 10 § 1 k.w.), a więc gdy sprawca jednym zachowaniem naruszył zarówno przepisy prawa wykroczeń jak i prawa karne-go, co wiąże się z faktem, że w tych wypadkach „orzeka” się odrębnie za wykroczenie i odrębnie za przestępstwo, a więc sprawa o wykroczenie musi trafić do sądu, a także c) jeżeli zachodzi zbieg przepisów samego prawa wykroczeń, a więc gdy sprawca swym zachowaniem naruszył jednocześnie kilka przepisów tego prawa, ale nie wobec wszystkich naruszonych przepisów możliwe jest postępowanie mandatowe (art. 96 § 2 zdanie drugie k.p.w. w zw. z art. 9 § 1 k.w,), co dotyczy zarówno sytuacji, gdy organ mandatowy, ujawniający wykrocze-nie, którym sprawca naruszył kilka przepisów prawa wykroczeń, nie jest uprawniony do ścigania niektórych z tych naruszeń, jak i gdy jest to organ uprawniony do 12 Zob. np. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 570 (dalej powoływany jako Komentarz do k.k.s. 2009).

Ius Novum 2/2017

186

TOMASZ GRZEGORCZYK

ścigania wszystkich zaistniałych in concreto naruszeń, ale wobec niektórych z nich, z przyczyn wcześniej wskazanych, tryb mandatowy jest niedopuszczalny, np. z uwagi na obligatoryjne stosowanie za jedno z tych naruszeń środka karnego.

Jeżeli zaś ujawniono popełnienie przez daną osobę odrębnie kilku wy-kroczeń i wystarczającą reakcją na nie jest grzywna nałożona mandatem karnym, to organ mandatowy, jeżeli jest uprawniony do ścigania w zakresie każdego z tych czynów, nakłada grzywnę mandatem odrębnie za każde z tych wykroczeń. To samo dotyczy też wykroczeń skarbowych.

Natomiast ustawowe ograniczenia stosowania mandatu na gruncie pra-wa karnego skarbowego sprowadzają się do zakazu sięgania do niego: a) jeżeli w związku z tym wykroczeniem nastąpiło uszczuplenie należności publicznoprawnej (np. podatku, czy cła), chyba że została już ona w całości uiszczona (art. 137 § 2 pkt 1 k.k.s,) i b) gdy zachodzi zbieg przepisów karnoskarbowych, a więc gdy sprawca swym zachowaniem naruszył jednocześnie kilka przepisów k.k.s., z których jedne oznaczają popełnienie wykroczenia, a inne już przestępstwa skarbo-wego (art. 137 § 2 pkt 2 w zw. z art. 7 § 1 k.k.s), kiedy to powinien on odpo-wiadać za jedno wykroczenie lub za jedno przestępstwo skarbowe oraz c) jeżeli za popełnione przez sprawcę wykroczenie skarbowe należałoby orzec środek karny przepadku przedmiotów (art. 137 § 2 pkt 4 k.k.s,), przy czym w odniesieniu do wykroczeń skarbowych, przepadek taki jest obligato-ryjny tylko przy wykroczeniu w zakresie prowadzenia działalności kantorowej bez wpisu do rejestru takiej działalności lub z naruszeniem ustawy, jeżeli jest to czyn mniejszej wagi (art. 49 § 4 w zw. z art. 106d § 2 k.k.s,), a w innych wypadkach przepadek jest już tylko fakultatywny. Zatem o tym, czy niezbęd-ne jest in concreto jego orzeczenie, co wyklucza stosowanie mandatu, czy nie jest to jednak niezbędne, co umożliwia ograniczenie reakcji karnej do grzywny nałożonej mandatem, decyduje organ mandatowy.

Różnice między prawem wykroczeń i prawem karnym skarbowym dotyczą także rodzajów mandatów, jakie można zastosować wobec sprawcy wykro-czenia powszechnego i wykroczenia skarbowego. Na gruncie wykroczeń po-wszechnych występuje bowiem trzy rodzaje mandatów, a to: mandat gotów-kowy, mandat kredytowany i mandat zaoczny (art. 98 § 1 k.p.w.), natomiast w prawie karnym skarbowym tylko te pierwsze dwa rodzaje mandatów (art. 138 § 1 k.k.s.).

Mandat gotówkowy to w obu regulacjach mandat wydawany ukaranemu po zapłaceniu grzywny bezpośrednio funkcjonariuszowi (upoważnionemu podmiotowi), który ją nałożył (wymierzył). Staje się on prawomocny w momen-cie owego jej uregulowania, z tym że można go stosować „jedynie” wobec osób czasowo tylko przebywających w Polsce lub niemających tu stałego miejsca zamieszkania czy pobytu (art. 98 § 2 k.p.w. i art. 138 § 2 i 4 k.k.s.), a w odniesieniu do wykroczeń skarbowych także jeszcze wobec osób stale wprawdzie przebywających w Polsce, ale czasowo opuszczających kraj (art. 138 § 3 k.k.s.), np. turystów, osób wyjeżdżających na zagraniczne staże czy konferencje, a dopuszczających się przy wyjeździe z Polski wykroczeń cel-nych czy dewizowych.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

187

Natomiast mandat kredytowany, to także na gruncie obu kodeksów, mandat wydawany ukaranemu za pokwitowaniem odbioru, który ma on na-stępnie uregulować w ciągu 7 dni od daty przyjęcia. Staje się on prawomocny już z chwilą jego pokwitowania przez ukaranego, stąd w razie niezapłacenia grzywny we wskazanym wyżej terminie, podlega ona ściągnięciu w trybie eg-zekucji administracyjnej (art. 98 § 3 i art. 100 § 12 k.p.w. oraz art. 138 § 4 in fine i § 5 oraz art. 187 § 2 k.k.s.). Mandat ten przy wykroczeniach skarbo-wych stosuje się tylko wobec osób, innych niż te, którym można nałożyć grzywnę mandatem gotówkowym (art. z art. 138 § 4 w zw. z § 2. k.k.s.), a więc mającym w Polsce miejsce stałego zamieszkania lub pobytu. Tak też było i na gruncie prawa wykroczeń13 do nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 10 marca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo o ruchu drogowym i niektórych innych ustaw.14 Ustawą tą od 30 kwietnia 2014 r. - dla implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2011/82/UE z 25 października 2011 r. w sprawie uła-twień w zakresie transgranicznej wymiany informacji dotyczących naruszeń związanych z bezpieczeństwem ruchu drogowego - doszło do poszerzenia kręgu podmiotów, wobec których można stosować mandat kredytowany za-miast, jak uprzednio tylko mandatu gotówkowego.15 Aktualnie więc przy wykroczeniach powszechnych mandat kredytowany moż-na zastosować zarówno wobec osoby mającej w Polsce miejsce stałego za-mieszkania lub pobytu jak i wobec osoby niemającej go w Polsce, ale mającej takie miejsce w innym państwie UE (nowy § 3 art. 98 k.p.w.).

Natomiast znany jedynie prawu wykroczeń mandat zaoczny, to mandat sto-sowany w sytuacji, gdy organ mandatowy naocznie stwierdza zaistnienie wykroczenia, którego sprawcy nie zastano jednak na miejscu jego popełnie-nia (np. nieoznakowanie posesji lub nieoświetlenie jej numeru przez właści-ciela czy zarządcę - art. 64 k.w., czy zaparkowanie pojazdu w sposób powo-dujący utrudnienie ruchu na drodze publicznej lub miejscu niedozwolonym – art. 90 lub 97 k.w.), pod warunkiem jednak, że nie zachodzi wątpliwość co do jego osoby.

Mandat pozostawia wówczas w takim miejscu, aby sprawca mógł go niezwłocznie odebrać (art. 96 § 4 k.p.w.). Należy go uregulować w termi-nie 7, ale licznych od daty jego wystawienia, a nie odbioru dokumentu man-datu. Stąd w treści mandatu należy wskazać zarówno ów termin, jak i infor-mację gdzie należy dokonać wpłaty, tzn. organ, na rachunek którego powin-no się to uczynić, a także pouczyć o konsekwencjach jej niedokonania w terminie (art. 96 § 5 zdanie pierwsze k.p.w.).

Konsekwencją tą jest zaś skie-rowanie do sądu wniosku o ukaranie sprawcy (art. 99 k.p.w.). Natomiast w razie uregulowania grzywny nałożonej omawianym mandatem we wskazanym miejscu i terminie, mandat taki staje się prawomocny (art. 96 § 5 zdanie dru-gie k.p.w.). W razie spóźnienia się z uregulowaniem nałożonej zaocznie 13

Zob. np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2012, s. 347-348.

Dz. U. z 2014 r., poz. 486.

15 Zob. o tej zmianie T. Grzegorczyk, Postępowanie w sprawach o wykroczenia po zmianach z końca poprzedniej dekady i z lat 2011- 2016 (w:) Verba volant, scripta manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015-2016. Księga Pamiątkowa poświecona Profesor Monice Zbrojewskiej, pod red. T. Grzegorczyka i R. Olszewskiego, Warszawa 2017, s. 75.

14

Ius Novum 2/2017

188

TOMASZ GRZEGORCZYK

grzywny, ale uczynienia tego zanim organ mandatowy, jako jednocześnie organ ścigania, wystąpił z wnioskiem o ukaranie organ ten powinien zrezy-gnować z dalszego ścigania sprawcy. Jeżeli natomiast grzywnę taką uregu-lowano dopiero po wniesieniu wniosku o ukaranie, to fakt jej uregulowania nie jest przeszkodą do prowadzenia postępowania sądowego, gdyż mandat taki nie jest prawomocny, jako że nie został uregulowany w terminie wskaza-nym w ustawie.16

3.

Skoro mandat karny staje się prawomocny już z momentem uregulowania go bezpośrednio podmiotowi nakładającemu nim grzywnę lub z chwilą uregulo-wania jej w określonym czasie od daty jego wystawienia albo już od chwili pokwitowania jego przyjęcia, to rodzi się kwestia sposobu reakcji na sytuację, gdy okazuje się następnie, że został on zastosowany wadliwie z naruszeniem prawa.

Na gruncie d. k.p.w. z 1971 r. od marca 1991 r. istniało - wprowadzone roz-porządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z 5 marca 1991 r. w sprawie nakładania, uiszczania i ściągania grzywien w postępowaniu mandatowym, 17 jako akcie wykonawczym do tego kodeksu – rozwiązania przyjmujące, że w razie ukarania grzywną „za czyn niebędący wykroczeniem” należy zwrócić ukaranemu uiszczoną grzywnę (§ 6 ust. 2 tego rozp.); zwrot taki leżał wów-czas w gestii organu mandatowego, który grzywnę nałożył. Przy nałożeniu grzywny z naruszeniem innych przepisów o trybie mandatowym, np. w kwestii samych podstaw do jej nałożenia, zainteresowanemu pozostawała już tyko droga administracyjna lub cywilnoprawna dla odzyskania kwoty uiszczonej tytułem grzywny nałożonej mandatem.18 Dopiero, wspomniana już wcześniej, nowelizacja tego kodeksu z sierpnia z 1998 r., wprowadziła od 1 września 1998 r. wprost do ówczesnej procedury w sprawach o wykroczenia (powszechne), instytucję uchylenia prawomocnego mandatu karnego. W nowym art. 67a § 1 d.k.p.w. przyjęto wtedy, że prawo-mocny mandat karny „podlega uchyleniu”, jeżeli grzywnę nałożono „za czyn niebędący wykroczeniem” oraz że uchylenie to następuje na wniosek ukara-nego złożony w terminie 7 dni od uprawomocnienia się mandatu lub z urzędu i że uprawnionym do takiego uchylenia jest - funkcjonujące wówczas jako organ orzekający w sprawach o te wykroczenia – tzw. kolegium ds. wykro-czeń, na którego obszarze działania grzywna została nałożona. Orzekało ono w tej kwestii na posiedzeniu, 16 Zob. np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2012, s. 350, M. Rogalski (w:) A. Kiełtyka, J. Praśkiewicz, W. Rogalski, A. Ważny, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia.

Komentarz, pod red. M. Ro-galskiego, Warszawa 2009, s. 168-169 17 Dz. U. z 1991 r., Nr 20, poz. 87.

18 Zob. o tym T. Grzegorczyk, Kształtowanie się instytucji uchylania prawomocnego mandatu karnego w sprawach o wykroczenia i jego postać po nowelizacji z 20 lutego 2015 r. (w:) Na styku prawa karnego prawa o wykroczeniach. Zagadnienia materialnoprawne oraz procesowe. Księga jubileuszowa dedykowa-na Profesorowi Markowi Bojarskiemu, pod red. J. Sawickiego i K. Łucarz, Wrocław 2016, Tom I. s. 331-332 (dalej powoływane jako Księga M. Bojarskiego).

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

189

z możliwością zarządzenia czynności w celu sprawdzenia podstaw do uchylenia mandatu (art. 67a § 2 d.k.p.w.), a uchyla-jąc go powinno nakazać organowi, na rachunek którego pobrano grzywnę, jej zwrot ukaranemu (§ 3 art. 67a d. k.p.w).

Uchylenie mandatu było zatem tu obligatoryjne, ale - jak wskazywano - nie chodziło o mandat wadliwie nałożo-ny, np. z naruszeniem taksy mandatowej, czy z wadliwą kwalifikacją danego zachowania, czy nawet w odniesieniu do czynu nienależącego do - ograni-czonego wówczas przedmiotowo - trybu mandatowego, lecz jedynie o man-dat, którym nałożono grzywnę za czyn, który w świetle prawa wykroczeń nie był w ogóle wykroczeniem,19 a więc stanowił bądź to zachowanie w ogóle niepenalizowane bądź stano-wiące wręcz przestępstwo.

Tę konstrukcję przejął też w 1999 r. Kodeks karny skarbowy, przyjmując, że uchylenie prawomocnego mandatu jest możliwe, jeżeli wymierzono nim grzywnę „za czyn niebędący wykroczeniem skarbowym”, który to wymóg ro-zumiano tu podobnie jak na gruncie wykroczeń powszechnych, jako dotyczą-cy sytuacji, gdy dane zachowanie było obojętne z punktu widzenia prawa karnego, jak gdy stanowiło ono zachowanie będące przestępstwem skarbo-wym lub przestępstwem powszechnym albo wykroczeniem powszechnym.20 Uchylanie mandatu leżało tu już jednak w gestii sądów, którym przekazano w całości do orzecznictwa sprawy karne skarbowe.

Także Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia z 2001 r. przyjął co do zasady rozwiązanie wprowadzone do postępowania o te czyny w 1998 r. Uchylanie prawomocnego mandatu, z uwagi na zniesienie kolegiów ds. wy-kroczeń, powierzono tu sądowi rejonowemu, na którego obszarze działania nałożono grzywnę (art. 101 § 2 zdanie pierwsze w zw. z art. 9 k.p.w.). Orze-kał on w tej materii nadal na wniosek ukaranego, złożony tu już w zawitym terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się mandatu albo z urzędu (art. 101 § 1 k.p.w.).

W tym ostatnim wypadku chodziło także o spóźniony - bez usprawiedliwiającego powodu, który uzasadnił przywrócenie uchybionego terminu - wniosek ukaranego, jak i o działanie sądu ex officio w wyniku np. stosownej informacji od organu mandatowego czy prokuratora, o nałożeniu in concreto grzywny za zachowanie niebędące zabronione jako wykroczenie. Uchylenie z urzędu nie było ograniczone żadnym terminem, przeto mogło nastąpić także po upływie okresu przedawnienia karalności wykroczenia, o jakim mowa w art. 45 § 1 k.w.21 Przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie uchylenia mandatu, sąd mógł zarządzić stosowne czynności w celu sprawdzenia istnienia podstaw do ta-kiego uchylenia (art. 101 § 2 zdanie trzecie k.p.w.). Chodziło tu o czynności dowodowe o charakterze sprawdzającym przewidziane w recypowanym art. 97 k.p.k. (art. 32 § 5 k.p.w.), a więc np. przesłuchanie funkcjonariusza, który nałożył mandat, czy świadka 19

Zob. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 1999, s, 283-284.

Zob. np. A. Światlowski (w:) G. Bogdan, A. Nita, Z. Radzikowska, A. Światłowski, Kodeks karmy skar-bowy z komentarzem, Gdańsk 2000, s. 480; T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy, Komentarz, War-szawa 2000, s. 459.

21 Zob. np. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2002, s. 342 (dalej powoływany jako Komentarz do k.p.w. 2002), czy J. Lewiński , Mandat karny, Warszawa 2003, s. 35.

20

Ius Novum 2/2017

190

TOMASZ GRZEGORCZYK

zdarzenia, w tym pokrzywdzonego danym czy-nem, bądź samego ukaranego, jak i np. zapoznanie się z przedłożonymi przez te podmioty dokumentami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia.22 Początkowo sąd orzekał tu – tak jak uprzednio kolegium ds. wykroczeń – na posiedzeniu bez udziału stron (art. 101 § 2 zdanie drugie w zw. z art. 33 k.p.w.).

Jednakże od 3 sierpnia 2005 r., w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z 6 maja 2005 r. o zmianie Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia23 – związanej z faktem uznania przez Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z 18 maja 2004 r. (SK 38/0324 tego rozwiązania za niezgodne z art. 45 ustawy zasadniczej, w zakresie w jakim nie stwarza ono możliwości udziału w omawianym posiedzeniu sądu pokrzywdzonego, godząc w ten sposób w jego prawo do sądu – przyjęto, że w owym posiedzeniu może uczestniczyć zarówno ukarany oraz organ, który lub którego funkcjonariusz nałożył grzywnę w drodze mandatu, albo przed-stawiciel takiego organu, jak i pokrzywdzony danym czynem (nowe dodane wówczas zdanie trzecie w § 2 art. 101 k.p.w.).

W uregulowaniu wprowadzonym przez k.p.w. z 2001 r. wyraźnie jednak podkreślono, iż chodzić ma obecnie o uchylenie mandatu, którym nałożono grzywnę za czyn „niebędący czynem zabronionym jako wykroczenie”, a nie jak dotąd za czyn „niebędący wykroczeniem”. Była to reakcja ustawodawcy na głosy praktyki, że wymóg aby mandat wymierzono za czyn „niebędący wykroczeniem”, daje możliwość odwoływania się we wniosku o jego uchylenie przez sąd, do takich okoliczności jak brak zawinienia, czy wyłączenie bez-prawności zachowania lub brak in concreto szkodliwości społecznej czynu, co mogło przeradzać postępowanie w przedmiocie uchylenia mandatu, przyjęte-go przecież dobrowolnie przez sprawcę, w proces w kwestii odpowiedzialno-ści za wykroczenie, której, przez owe przyjęcie mandatu, się on już poddał.25 Uchyleniu miał zatem od września 2001 r. podlegać mandat nakładający karę grzywny, ale za czyn, który nie wypełniał w ogóle znamion czynu zabronione-go przez prawo wykroczeń, a więc nałożony za zachowanie prawnie obojętne lub wprawdzie penalizowane, ale nie jako wykroczenie powszechne, lecz np. jako wykroczenie skarbcowe albo przestępstwo powszechne bądź przestęp-stwo skarbowe.26 Rozwiązanie to wprowadzono też do kodeksu karnego skarbowego, tyle

22

Zob. np. T. Grzegorczyk, Komentarz, op. cit. s. 343; J. Lewiński, Mandat, op. cit., s. 35 Dz. U. Nr 132, poz. 1103.

24 OTK - A 2004, nr 5A, poz. 45; Dz. U. Nr 128, poz. 1351; Lex nr 1130-1; zob. o tym np. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2005, s. 354 (powoływany dalej jako Komentarz do k.p.w. 2005) i tegoż Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 2008, s. 382-383 (dalej powoływany jako Komentarz do k.p.w. 2008).

25 Zob. o tym np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2002, s. 343; J. Lewiński , Mandat karny, op. cit., s.34.

26 Zob. np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w, 2002, s. 343 i Komentarz do k.p.w. 2008, s. 381; Z. Świda (w:) M. Bojarski, Z. Świda, Podstawy materialnego i procesowego prawa o wykroczeniach, Wrocław 2002, s. 293; M. Rogalski (w:) A. Kiełtyka, J. Paśkiewicz, M. Rogalski, A Ważny, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2009, s.

370-371; J. Lewiński, Mandat karny, op. cit., s. 34; tenże, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2011, s. 313-314; M. Zbrojewski (w:) M. Blaszczyk, W. 23

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

191

że dopiero od 17 grudnia 2005 r., czyniąc to nowelą z 28 lipca 2005 r. o zmianie k.k.s.27 Zaczęło więc ono także funkcjonować w sprawach o wykroczenia skarbowe.28 Podnoszono jednak w związku z tym, przede wszystkim na gruncie wykroczeń powszechnych, że nadal nie ma podstaw do uchylania mandatu, jeżeli dane zachowanie należało zakwalifikować z innego, niż to uczynił organ mandatowy, przepisu prawa wykroczeń, jak i gdy grzywnę w tym trybie nałożył organ mandatowy nieuprawniony do stosowania mandatu w odniesieniu do danego zachowania zabronionego ani gdyby nałożona grzywna przekroczyła granice tej kary dopuszczalnej w postępowaniu mandatowym, jak i gdy nało-żono ją wbrew ograniczeniom przewidzianym w przepisach o tym postępowa-niu.29 Rozwiązanie to budziło więc różne wątpliwości w piśmiennictwie, w którym wysuwano też niekiedy daleko idące postulaty de lege ferenda, np. ograni-czenia trybu mandatowego w prawie wykroczeń do mandatów zaocznych, których nieuregulowanie w terminie powoduje skierowanie sprawy do sądu, a więc eliminuje sam mandat.30 co trudno jednak uznać za sugestię zasadną. Niektóre z rodzących się wąt-pliwości można było jednak wówczas rozstrzygnąć z wykorzystaniem wykładni systemowej, a nie językowej.31 Na jeszcze inny aspekt sprawy uchylania prawomocnego mandatu zwrócono uwagę w postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego z 15 maja 2007 r., P 13/06,32 w którym stwierdzono, że „pojęcie <czyn niebędący czynem zabronionym jako wykroczenie> wymaga uwzględnienia, że czyn karalny musi być czynem za-winionym, tzn. od sprawcy można w chwili czynu wymagać podporządkowania się nakazowi lub zakazowi wynikającemu z normy prawnej”, co wiązało się z faktem, że in concreto mandatem, przyjętym przez sprawcę, nałożono grzywnę na osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie z racji ciężkiej choroby psychicznej.

Trybunał, mimo że umorzył postępowanie w tej sprawie, wskazał jednocześnie, iż przedmiotem kontroli sądu, w postępowaniu, dotyczącym kwestii uchylenia prawomocnego mandatu, powinno być też rozważenie, czy dany czyn określonej osoby „może być w ogóle kwalifikowany jako wykrocze-nie” podnosząc, że nie jest nim zabronione zachowanie się sprawcy, jeżeli nie można przypisać mu winy w czasie czynu oraz że nie jest tu wykluczone badanie także kwestii

Jankowski, M. Zbrojewska, Prawo i postępowanie w sprawach o wykroczenia, Warszawa 2013, s. 314.

27 Dz. U. z 2005 r., Nr 178, poz.1479.

28 Zob. o tej zmianie z k.k.s. np. G. Skowronek, Kodeks karny skarbowy. Art. 113-191.

Komentarz, Warsza-wa 2006, s. 270, czy T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 572.

29 See, e.g. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach... [Misdemeanour Procedure Code...]Zob. np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2008, s. 381; M. Rogalski, Kodeks, op. cit., s. 371; J. Lewiń-ski, Kodeks, op. cit., s. 314.

30 Zob. np. J. Jodłowski, Postępowanie mandatowe – wątpliwości konstytucyjne, Palestra 2008. nr 1-2, s. 92-98 31 Zob. szerzej o tym T. Grzegorczyk, Kształtowanie się instytucji uchylania prawomocnego mandatu w sprawach o wykroczenia (w:) Księga M. Bojarskiego, op. cit., s. 134 - 135.

32 OTK –A 2007, nr 8, poz. 57; zob. o tym orzeczeniu także np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2012, s. 354.

Ius Novum 2/2017

192

TOMASZ GRZEGORCZYK

dotyczących „uchylenia bezprawności czy szkodliwości społecznej czynu33 W tej ostatniej kwestii, czyli potrzeby badania też przy rozważaniu uchylania mandatu szkodliwości społecznej czynu, nie można jednak zaaprobować stanowiska TK. Na gruncie bowiem prawa wykroczeń nie istnieje – odmiennie niż w prawie karnym powszechnym i skarbowym – stopniowanie tej szkodli-wości, a tym samym nie istnieje też dolna jej granica, która wyłączałaby od-powiedzialność, w postaci tzw. szkodliwości znikomej (art. 1 § 2 k.k. i art. 1 § 2 k.k.s.), której Kodeks wykroczeń nie zna (art. 1 k.w.). Do tej sfery prawa przynależą bowiem jedynie czyny błahe, a więc o szkodliwości niższej niż znikoma, a zatem odpowiedzialność prawną może tu wyeliminować jedynie całkowity brak in concreto tej szkodliwości danego zachowania.34 Sprawca zaś może, gdy uznaje swoje zachowanie za pozbawione w ogóle owej szkodliwości, odmówić przyjęcia mandatu, doprowadzając w ten sposób, do podzielenia jego stanowiska przez organ mandatowy, lub do przekazania przez niego sprawy do sądu, przed którym obwiniony może wykazywać brak szkodliwości swego czynu.

Niezależnie jednak od powyższego zastrzeżenia nie sposób uznać, że rozwiązanie przyjęte w omawianej tu materii w 2001 r., okazało się właściwe, skoro budziło, tak w doktrynie, jak i w praktyce, zasadne zastrzeżenia i wątpliwości, wymagało sięgania do wykładni systemowej i do interwencji TK. Te-go typu działania nie były jednak wystarczające dla wyeliminowania proble-mów pojawiających się w praktycznym stosowaniu prawa. Zmiana tego stanu rzeczy wymagała bowiem ingerencji ustawodawcy, gdyż tylko w ten sposób można było wyeliminować mankamenty związane z ogólnikowością konstruk-cji przyjętej w 2001 r.

4.

W tym też kierunku zmierzały prace Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, powołanej 2009 r., której celem była nowelizacja materialnego i procesowego prawa karnego sensu largo, która objęła tym samym także materialne i pro-cesowe prawo wykroczeń prawo karne skarbowe. Owocem tych prac były projekty nowelizacji prawa procesowego z 2012 r. oraz materialnego z 2014 r., które po przyjęciu ich przez rząd i przedstawieniu Sejmowi doprowadziły do uchwalenia dwu ustaw, a to ustawy z 17 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karmnego oraz niektórych innych ustaw35 ((powoływanej dalej jako nowela wrześniowa 2013 r.) oraz z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych 33 FSzerzej o tym judykacie zob. T. Grzegorczyk, Kształtowane się instytucji uchylania mandatu, op. cit., s. 135 - 136.

34 Zob. o tym np. M. Bojarski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2011, s. 99-105, T. Bojarski (w:) T. Bojarski, J. Michalska - Warius, J. Piórkowska- Flieger, M. Szwar-czyk, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2007, s. 29, czy T. Grzegorczyk (w:) T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2013, s. 32-34; zob. też post. SN z 17 grudnia 2003 r., V KK 222/03, Lex nr 83772.

35 Dz. U. z 2013 r., poz.1247.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

193

innych ustaw36 (powoływanej dalej jako nowela lutowa 2015 r.). Obie te nowele weszły w życie z dniem 1 lipca 2015 r. Przy tym druga z nich zmodyfikowała także nie-które rozwiązania pierwszej noweli, w tym również w odniesieniu do kwestii uchylania prawomocnych mandatów za wykroczenia powszechne (art. 8 pkt 2 noweli lutowej 2015 r.).

Zmiany dotyczące uchylania mandatu karnego w sprawach o wykroczenia powszechne weszły jednak w życie wcześniej niż inne rozwiązania tych nowelizacji, bo już po 14 dnach od ogłoszenia noweli lutowej 2015 r. (art. 29 pkt 2 tej ustawy w zw. z jej art. 8 pkt 2 ), czyli z dnem 4 kwietnia 2015 r. Od tej więc właśnie daty uchylanie mandatów w prawie wykroczeń ma swoją nową postać. Natomiast w prawie karnym skarbowym nowe rozwiązanie w tej mate-rii funkcjonuje od 1 lipca 2015 r., w postaci przyjętej w noweli wrześniowej 2013 r.

Z uwagi na to, że rozwiązanie przyjęte w noweli z 2013 r. w odniesieniu do uchylania prawomocnych mandatów karnych, było tożsame dla obu dziedzin prawa, w których się je stosuje, a następnie nowelą lutową z 2015 r. zmie-niono je jedynie w odniesieniu do uchylania mandatów za wykroczenia po-wszechne, analizę tych rozwiązań należy rozpocząć od prezentacji tego, co przyjęto w tej materii w nowelizacji wrześniowej 2013 r.

W projekcie noweli wrześniowej 2013 r. zakładano jednolicie, w proponowanym nowym brzmieniu art. 101 § 1 k.p.w. oraz art. 140 § 1 k.k.s.,37 że mandat karny ma podlegać uchyleniu, jeżeli „grzywnę nałożono za czyn niebędący czynem zabronionym jako wykroczenie lub wobec osoby, która nie była sprawcą tego wykroczenia albo która nie ponosi odpowiedzialności za wykrocznie”.38 Uzasadniając potrzebę przyjęcia takiego rozwiązania odwołano się wówczas39 do przedstawionych już judykatów TK oraz głosów doktryny uznając, że po-stawa uchylenia mandatu, poza sytuacją gdy wymierzono go za czyn niebę-dący czynem zabronionym jako wykroczenie, powinna jednak obejmować również, stosownie do wymogów konstytucyjnych, przypadki, gdy nałożono nim grzywnę za czyn będący zabronionym jako wykroczenie, ale na osobę, która faktyczne nie była jego sprawcą, jak i gdy uczyniono to wobec sprawcy, któremu jednak nie można przypisać odpowiedzialności, w tym winy. Podnie-siono w związku z tym, że w dotychczasowym unormowaniu „trudno dopa-trzeć się – bez specjalnych interpretacji i to z pominięciem wykładni histo-rycznej oraz poprzedniego ujęcia tej podstawy – wskazywanych przez TK wymogów, w obecnym ujęciu postawy uchylenia mandatu” i stąd wskazana wyżej propozycja jego zmiany. W przepisie tym zakładano też doprecyzowa-nie, że uchylenie to następuje „na wniosek 36

Dz. U. z 2015 r., poz. 396 O założeniach tego projektu w omawianym zakresie zob. T. Grzegorczyk, Postępowanie mandatowe jako pozasądowy sposób rozstrzygania spraw o wykroczenia po ponad 10 latach obowiązywania procedury wykroczeniowej z 2001 r. (w:) Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga Jubileuszowa Profeso-ra Jana Skupińskiego, pod red. A. Błachnio Parzych i in., Warszawa 2013, s 687 38 Zob. art. 101 § 1 zdanie pierwsze k.p.w. w brzmieniu sugerowanym w art. 16 pkt 22 projektu rządowego oraz art. 140 § 1 k.k.s. w brzmieniu sugerowanym w art. 14 pkt 13 tego projektu – druk Sejmu VII kaden-cji nr 870.

39 Zob. Uzasadnienie projektu w druku sejmowym nr 870, pkt 17.

37

Ius Novum 2/2017

194

TOMASZ GRZEGORCZYK

ukaranego, jego przedstawiciela ustawowego lub opiekuna prawnego, złożony nie później w terminie 7 dni od uprawomocnienia się mandatu albo z urzędu” (nowe zdanie drugie § 1 obu omawianych przepisów). Było to związane z faktem założenia dopuszczalno-ści występowania o uchylenie mandatu także wtedy, gdy wymierzono go nie-letniemu lub innej osobie, nieponoszącej odpowiedzialności za wykroczenie (np. niepoczytalnemu), ale oznaczało też odejście od traktowania terminu do wystąpienia z takim wnioskiem jako zawitego, czyli nieprzekraczalnego, ale jednak przywracanego.

W omawianym projekcie postulowano także uzupełnienie art. 101 k.p.w. o nowy § 1a, w którym zakładano, że prawomocny mandat karny ulegać po-winien uchyleniu także wtedy, gdy grzywnę nałożono nim wbrew zakazom określonym w omówionym wcześniej art. 96 § 2 k.p.w. (§ 1a zdanie pierwsze) oraz jeżeli nałożono ją w wysokości wyższej niż to wynika - z wcześniej też już zaprezentowanego - art.

96 § 1-1b k.p.w., z tym że w tym wypadku jedy-nie w zakresie przekraczającym dopuszczalną wysokość tej kary (§ 1a zdanie drugie). To samo założenie leżało u podstaw uzupełnienia art. 140 k.k.s. o nowy § 1a, wprowadzający uchylenie mandatu karnego skarbowego, gdy nałożono go wbrew zakazom wskazanym w przedstawionym wcześniej art. 137 § 2 pkt 2 i 4 k.k.s. oraz gdy nałożono nim grzywnę wyższą niż wskazana w art. 48 § 2 k.k.s., czyli wyższą niż dopuszczalna w trybie mandatowym. Rozwiązania te oznaczały uwzględnienie większości – zaprezentowanych wcześniej – zastrzeżeń o braku środka pozwalającego ukaranemu na prawną reakcję na naruszenia prawa przez organ mandatowy.

W uchwalonej ustawie nowelizacyjnej z 27 września 2013 r. ustawodawca generalnie zaakceptował powyższe propozycje. Nie wprowadzono przy tym żadnych zmian w odniesieniu do sugerowanych nowych przepisów § 1a art. 101 k.p.w. i art.

140 k.k.s. Natomiast, gdy chodzi w nowy § 1 art. 101 k.p.w. i § 1 art. 140 k.k.s., to w jego zdaniu pierwszym o podstawach uchylenia man-datu dodano wyraźne wskazanie, że prawomocny mandat karny „podlega niezwłocznie” uchyleniu, wskazuje na konieczność szybkiej reakcji sądu na wniosek o takie uchylenie lub na inną informację o podstawach do takiego uchylenia, a nakazującą sądowi działanie z urzędu. Uzupełniono także zda-nie drugie, ale tylko w § 1 art. 101 k.p.w., dotyczące inicjowania postępowa-nia o uchylenie mandatu, upoważniając do wnioskowania o takie uchylenie także organ, którego funkcjonariusz nałożył grzywnę owym mandatem, przy czym bez związania go terminem 7 dni od uprawomocnienia się tegoż man-datu, który tym samym dotyczy tylko ukaranego w drodze mandatu.

Zmodyfi-kowano tu jednak także, w obu omawianych kodeksach, postać jednej z no-wych przesłanek uchylenia mandatu, zakładanych w projekcie tej nowelizacji.

Przyjęto bowiem, w miejsce sugerowanego uznania za taką podstawę oko-liczności nałożenia grzywny „wobec osoby, która nie była sprawcą tego wy-kroczenia”, że będzie nią fakt nałożenia tej kary „na osobę, która nie podpi-sała mandatu karnego”.

Zatem po wejściu w życie tej nowelizacji podstawy do uchylenia przez sąd prawomocnego mandatu, zarówno za wykroczenie powszechne, jak skarbowe, zachodzić miały „jeżeli grzywnę nałożono za czyn niebędący czy-nem zabronionym jako wykroczenie albo na osobę, która nie podpisała man-datu karnego albo która nie ponosi odpowiedzialności za wykroczenie”. Wskazanie na sytuację, gdy dana Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

195

osoba nie podpisała mandatu było jednak mylące. Mogło bowiem sugerować, iż chodzi na nałożenie grzywny w trybie mandatowym mimo braku zgody karanego na przyjęcie mandatu, jako że podpisem ukarany potwierdza wymaganą prawem zgodę na takie załatwienie sprawy o wykroczenie i nie można wymierzyć mandatu, jeżeli zgody takiej odmówi. W projekcie nowelizacji chodziło natomiast w tym wypadku o to, aby można było uchylić mandat, gdy wystawiono go za czyn zabroniony wpraw-dzie jako wykroczenie, ale na osobę, która nie popełniła owego czynu, jako że rzeczywisty jego sprawca podał jedynie organowi mandatowemu jej dane osobowe jako własne i potwierdził przyjęcie tego mandatu, podpisując się nie swoim nazwiskiem. Nie budzi jednak wątpliwości, że przez rozwiązanie przyję-te w noweli wrześniowej 2013 r., ustawodawca odstąpił od założenia, przy-świecającego kodyfikacji z 2001 r., że uchylenie prawomocnego mandatu ma dotyczyć tylko przypadków, gdy mandatem takim nałożono grzywnę za czyn niebędący czynem zagrożonym jako wykroczenie. Utrzymując tę podstawę jego uchylenia, uczyniono bowiem nimi wyraźnie także określone sytuacje, w których mandat wymierzono za czyn będący zabronionym jako wykroczenie, ale nastąpiło to z określonym naruszeniem materialnego lub procesowego prawa wykroczeń albo karnego skarbowego.

Jeszcze jednak przed wejściem w życie tego rozwiązania doszło – jak już wskazano - do jego zmodyfikowania, ale tylko w odniesieniu do wykroczeń powszechnych, co uczyniono nowelą lutową 2015 r. oraz do wcześniejszego jego wprowadzenia w życie. Formalnie ustawa ta w swoim art. 8 zmieniała wszystkie jednostki redakcyjne art. 101 k.p.k., które były przedmiotem nowelizacji wrześniowej 2013 r., uzupełniając go jedynie o nowy § 1b. W rzeczywi-stości jednak nowe rozwiązania zostały zawarte w § 1, 1b i 4 art. 101 k.p.w., natomiast obecny § 1a odpowiada swą treścią temu przepisowi w wersji przy-jętej w noweli z 2013 r., tyle że w odniesieniu do trybu uchylania odsyła do § 1 art. 101 k.p.w.

Natomiast przepisie § 1 art. 101 k.p.w. ustawodawca, utrzymując przyjęty w noweli wrześniowej 2013 r. wymóg „niezwłocznego” uchylenia mandatu i przyjmując, iż nadal dotyczy to w pierwszym rzędzie sy-tuacji, gdy nałożono nim grzywnę za czyn niebędący wykroczeniem, posze-rzył i doprecyzował jednocześnie podstawy jego uchylenia przy nałożeniu takiej grzywny za czyn zabroniony jednak jako wykroczenie, zaliczając do nich sytuacje: a) gdy nałożono ją wówczas na osobę, która popełniła taki czyn, lecz przed ukończeniem lat 17 oraz b) gdy doszło do takiego ukarania osoby powyżej lat 17, ale w sytuacjach, gdy ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia wykroczenia z przyczyn, o jakich mowa w art. 15-17 k.w., czyli z uwagi na obronę konieczną, stan wyższej konieczności lub niepoczytalność.

Rozwiązanie to nadal uzupełniają nowe podstawy uchylenia mandatu zawar-te w § 1a art. 101 k.p.w., przejęte z noweli wrześniowej 2013 r., a więc gdy doszło do nałożenia nim grzywny wbrew zakazom z art. 96 § 2 k.p.w. lub powyżej granic tej kary, w jakich jest ona dopuszczalna w tym trybie, wskaza-nych w art. 96 § 1-1b k.p.w. Przejęto tu również z noweli wrześniowej 2013 r. zmodyfikowane zasady inicjowania postępowania sądowego o uchylenie mandatu, w tym także przez wniosek organu, który wadliwie nałożył grzywnę mandatem karnym (§ 1 zdanie drugie art. 101 k.p.w.).

Ius Novum 2/2017

196

TOMASZ GRZEGORCZYK

Nowy, dodany przez nowelę lutową 2015 r., przepis § 1b art. 101 k.p.w., wiąże się natomiast, z budzącą kontrowersje kwestią możliwości wznowienia postępowania w przedmiocie uchylenia mandatu.40 W przywoływanym już wyroku TK z 18 maja 2004 r., (SK 38/03), w związku z uznaniem ówczesnego art. 101 § 1 k.p.w. za niezgodnego w określonym zakresie z ustawą zasadniczą, Trybunał wskazał wówczas na możliwość sko-rzystania przez stronę z tego tytułu z uprawnienia wskazanego w art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, czyli z instytucji wznowienia postępowania w tym przedmiocie. Jednakże Sąd Najwyższy stał zasadnie na stanowisku, że nie jest dopuszczalne ani wznowienie postępowania mandatowego, ani postę-powania zakończonego wydaniem postanowienia o odmowie uchylenia mandatu; tego ostatniego z uwagi na to, że orzeczenie o odmowne nie koń-czy bynajmniej postępowania sądowego w rozumieniu art. 113 § 1 k.p.w.41 Odmowa uchylenia mandatu oznacza bowiem tyko, że to ów mandat zakoń-czył je uprzednio prawomocnie na drodze przedsądowej i brak jest podstaw do jego uchylenia. Problem ten dostrzeżono już przy nowelizacji wrześniowej 2013 r. Jak bowiem wskazano w uzasadnieniu jej projektu,42 to „dla wyeliminowanie tych rozbieżności” proponuje się „zmianę treści art. 113 § 1 k.p.w. tak, aby wskazywała ona wyraźnie, że chodzi o wznowienie postępowań zakończonych prawomocnie w trybie przepisów rozdziałów 11-16, tzn. w trybie postępowania zwyczajnego (…) oraz przyspieszonego i na-kazowego (…) oraz działu X k.p.w., czyli postępowania odwoławczego”. Roz-wiązanie to zostało zaakceptowane przez ustawodawcę i od 1 lipca 2015 r., a więc od wejścia w życie noweli wrześniowej 2013 r. – której w tym zakresie nie zmieniła nowela lutowa 2015 r. – nie powinno budzić wątpliwości, że ani postępowania mandatowe, ani sądowe postępowanie w przedmiocie uchylenia prawomocnego mandatu nie podlega wznowieniu z przyczyn określo-nych, w stosowanych tu odpowiednio, przepisach k.p.k. o wznowieniu procesu.

W związku z powyższym w nowelizacji lutowej 2015 r. zdecydowano się jednak stworzyć procesowe możliwości ingerencji sądu w postępowanie manda-towe zakończone prawomocnym przyjęciem mandatu w odniesieniu do nie-których z sytuacji, które dla procesu karnego są podstawą wznowienia po-stępowania.

Uznano za takie okoliczności te, które wskazane są w art. 540 § 2 i 3 k.p.k., czyli – w odniesieniu do prawa wykroczeń – orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub z ustawą przepisu prawnego, na podstawie którego została mandatem nałożona grzywna (nowy § 1b pkt 1 art. 101 k.p.w.) oraz gdy potrzeba wznowienia wynika z rozstrzygnięcia organu międzynarodowe-go, działającego na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Pol-skę (§ 1b pkt 2 art. 101 k.p.w.). Przyjęto przy tym, że w obu tych wypadkach prawomocny mandat karny podlega uchyleniu „w każdym czasie” na wniosek ukaranego lub jego przedstawiciela ustawowego 40

Zob. o tym np., T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w. 2005, s. 355 Tak już w uchwale SN z 30 września 2003 r., I KZP 25/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz.

81, czy w post. SN z 1 grudnia 2003 r., II KZ 46/03, LEX nr 185473); aprob. o tym stanowisku np. T. Grzegorczyk, op. cit., s. 355; M, Rogalski, Kodeks, op. cit., s. 373; czy J. Lewiński, Kodeks, op. cit., s. 315-317.

42 Zob. Uzasadnienie projektu w druku Sejmu VII kadencji nr 870.

41

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

197

bądź opiekuna prawnego, jak i na wniosek organu, którego funkcjonariusz nałożył grzywnę, a także z urzędu. Dodatkowo, w nowym § 4 art. 101 k.p.w., zastrzeżono w związku z tym, że w razie uchylenia mandatu z przyczyn wskazanych w § 1b, przy wy-dawaniu ponownego rozstrzygnięcia w sprawie, w której mandat ten uchylo-no, nie można orzec na niekorzyść obwinionego, a więc, że działa tu tzw. zakaz reformationis in peius.43 Rozwiązania tego nie przeniesiono jednak na grunt uchylania mandatów za wykroczenia skarbowe. Wprawdzie w k.k.s. przyjmuje się odpowiednie stosowanie także do wykroczeń przepisów k.p.k. (art. 113 § 1 k.k.s.), w tym i np. o wznowieniu procesu karnego, ale należy mieć na uwadze, że wznowienie takie dotyczy powrotu do procesu prawomocnie zakończonego, w którym wydano „orzeczenie” na podstawie przepisu uznanego następnie przez TK za niezgodnego z Konstytucją RP lub z umową międzynarodową ratyfikowa-ną przez Polskę albo gdy potrzeba wznowienia procesu wynika z orzeczenia Trybunału Międzynarodowego.

Także zaś na gruncie prawa karnego skarbo-wego mandat karmy skarbowy nie jest „orzeczeniem”, jak tego wymaga art. 540 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113§ 1 k.k.s., bez względu na to, czy nałożono nim grzywnę po samym ujawnieniu wykroczenia skarbowego, czy tryb manda-towy, jako przedsądowa reakcja na wykroczenie, został zastosowany dopiero w toku dochodzenia prowadzonego w danej sprawie. Wznowieniu nie podle-ga też orzeczenie sądu, którym uprzednio odmówiono uchylenia mandatu, jest to bowiem nadzwyczajny środek zaskarżenia od rozstrzygnięcia, które już wcześniej się uprawomocniło, a brak jest w k.k.s. przepisu, który pozwalałby wznowić samo postępowanie mandatowe, nie jest to bowiem postępowanie o jakim mowa w art. 540 § 2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k.s.

5.

W konsekwencji w wyniku przedstawionych zmian, powstały obecnie w prawie polskim dwa różniące się modele uchylania przez sąd prawomocnych manda-tów karnych.

W odniesieniu do wykroczeń powszechnych podstawę do uchylenia pra-womocnego mandatu stanowi bowiem obecnie: a) nadal nałożenie nim grzywny za czyn niebędący zagrożonym jako wy-kroczenie (art. 101 § 1 zdanie pierwsze in principio k.p.w.), a więc za zacho-wanie prawnie obojętne, niewyczerpujące znamion żadnego czynu zagrożo-nego przez przepisy prawa wykroczeń lub wprawdzie zagrożone, ale nie jako wykroczenie powszechne, a także b) nałożenie takiej grzywny za czyn zagrożony wprawdzie jako wykrocze-nie, ale na osobę, która w chwili jego popełnienia nie ukończyła lat 17 (art. 101 § 1 zdanie pierwsze in medio k.p.w.), a więc na nieletniego, czyli osobę, która w ogóle nie ponosi odpowiedzialności za wykroczenie na zasadach wynikających 43 Zob. o tym rozwiązaniu np. T. Grzegorczyk, Kształtowanie się instytucji uchylania prawomocnego manda-tu, op. cit., s. 139 - 145, czy P. Gensikowski. Postępowanie w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2017, s. 398-400.

Ius Novum 2/2017

198

TOMASZ GRZEGORCZYK

z prawa wykroczeń, lecz w trybie i na zasadach określonych w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich z 1982 r;44 albo c) nałożenie jej w sytuacji, gdy ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia wy-kroczenia, ale tylko z przyczyn o jakich mowa w art. 15 -17 k.w. (art. 101 § 1 zd. pierwsze in fine), czyli z uwagi na działanie o obronie koniecznej (art. 15) lub w stanie wyższej konieczności (art. 16) albo niepoczytalności (art. 17 § 1 k.w.45);46 nie przewiduje się tu więc sytuacji, o jakiej była wcześniej mowa, czyli gdy mandat nałożono na osobę inną niż rzeczywisty sprawca, który jednak przyj-mując mandat wylegitymował się cudzym dokumentem tożsamości, za możli-we i zasadne uznać wszak należy nadal, przez wykładnię systemową i funk-cjonalną, że istnieje podstawa do uchylenia mandatu i w takiej sytuacji, gdyż nałożono go prawnie na osobę, która w ogóle nie popielnika czynu wskaza-nego w owym rozstrzygnięciu, skoro zaś mandat ma być wymierzony rzeczy-wistemu sprawcy, a przy tym podlega on uchyleniu, gdy wymierzono za czyn niezagrożony jako wykroczenie, to tym bardziej trzeba to uczynić, gdy osoba wskazana w mandacie jako sprawca w ogóle nie popełniła żadnego czynu, jak również d) w razie nałożenia grzywny za czyn będący wykroczeniem, ale wbrew zaka-zom jego stosowania wskazanym w art. 96 § 2 k.p.w., czyli gdy: 1) chodzi o wykroczenie, za które należałoby orzec środek karny (np. zakaz prowadzenia pojazdów, czy przepadek przedmiotu), gdyż leży to już w gestii sądu, a man-dat wyeliminowałby możliwość takiego orzeczenia oraz 2) gdy dane zacho-wanie wyczerpuje jednocześnie znamiona wykroczenia i przestępstwa (art. 10 k.w.), jako że wymaga to odrębnego orzekania przez sąd w odniesieniu do każdego z tych aspektów owego czynu, a także 3) gdy określone zachowa-nie sprawcy wyczerpuje znamiona wykroczeń określonych w więcej niż jed-nym przepisie prawa wykroczeń (art. 9 § 2 k.w.), a nie jest możliwe postępo-wanie mandatowe danego organu w odniesieniu do wszystkich naruszonych wówczas przepisów (nowy § 1a in principio art. 101 k.p.w.);47 oraz e) e) gdy grzywnę nałożono w wysokości wyższej niż przewidują to przepisy art.

96 § 1-1b k.p.w. (art. 101§ 1a in fine k.p.w.); nie chodzi tu zatem o nało-żenie 44 Zob. art. 1 § 2 pkt 2 lit. b oraz art. 2 i 6 tej ustawy - Tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 33, poz. 179; zob. też np. T. Bojarski (w:) T. Bojarski, E. Kruk, E. Skrętowicz, Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich. Komentarz, Warszawa 2014, s. 36-80.

45 Although in the provision of Article 101 §1 MPC there is a general reference to Article Wprawdzie w przepisie art. 101 § 1 k.p.w. jest tu ogólne odesłanie do art.17 k.w., mimo że tylko § 1 tego przepisu dotyczy wyłączenia odpowiedzialności z uwagi na brak poczytalności, jednak skoro w art. 101 § 1 k.p.w. jest mowa o wypadkach, w których ustawa stanowi, że sprawca „nie popełnia wykroczenia”, to powód do uchylenia mandatu aktualizuje się jedynie w sytuacji wskazanej w § 1 art. 17 k.w., a poczytal-ność ograniczona (art. 17 § 2 k.w.), jak i wprawienie się w stan nietrzeźwości lub odurzenia powodujący wyłączenie poczytalności (§ 3 art. 17 k.w.), podstawy takiej nie stanowią.

46 Zob. o tych powodach np. M. Bojarski (w:) M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks, op. cit., s. 178-202, czy T. Grzegorczyk (w:) T. Grzegorczyk, W. Jankowski, Z. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń, op. cit., s. 83-95.

47 On this, see e.g. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach... [Misdemeanour ProceduZob. o tym np. T. Grzegorczyk, Komentarz, do k.p.w. 2012, s. 342, J. Lewiński, Kodeks, op. cit., s. 299-301, M. Rogalski, Kodeks, op. cit., s. 359 - 360.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

199

mandatem grzywny wyższej niż wynikająca z tzw. ich taryfikatora48 ((wniosek w tym zakresie jest zatem prawnie niedopuszczalny), lecz o nałoże-nie jej powyżej granic tej kary wskazanych w samym kodeksie49 a przy tym jedynie w zakresie w jakim wykroczono poza owe granice, a więc bez jakichkolwiek rozważań i argumentacji, w odniesieniu do tego, czy owa górna granica grzywny jaką przewiduje kodeks była in concreto właściwa, jak również, gdy f) przepis na podstawie którego nałożono grzywnę został uznany przez TK za niezgodny z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą (nowy § 1b pkt 1 art. 101 k.p.w.) oraz gdy potrzeba uchylenia wynika z rozstrzygnięcia organu międzynarodowego działającego na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę (art. 101 § 1b pkt 2), a więc w sytuacjach, które w procesie karnym są podstawami do wznowienia postępowania, określonymi odpowiednio w art. 540 § 2 i 3 k.p.k.

Należy w związku z tą ostatnią podstawą wskazać, że jak stwierdzono w uchwale 7 s. SN z 16 czerwca 2014 r., I KZP 14/14,50 „potrzeba” wznowienia postępowania karnego o jakiej mowa w § 3 art. 540 k.p.k. - a więc w odpowiedniku obecnego art. 101 § 1b lit. b. k.p.w. - może dotyczyć nie tylko postępowania w sprawie, do której odnosi się rozstrzygnię-cie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) o naruszeniu Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKCP), ale także do innych postępowań karnych (tu o wykroczenia powszechne - TG), w których zaistniało naruszenie postanowień Konwencji tożsame, w układzie okoliczno-ści faktyczno-prawnych, do stwierdzonego w orzeczeniu Trybunału wydanym przeciwko Polsce. Pogląd powyższy jest zatem aktualny obecnie nie tylko na gruncie wznawiania prawomocnie zakończonego postępowania w sprawach o wykroczenia (art. 113 1 k.p.w.), ale także przy uchylaniu prawomocnych mandatów karnych. Istotne jest zaś jedynie, aby orzeczenie ETPC, wskazu-jące na naruszenie przez określone działanie organu przepisów EKCP, którego zaistnienie podnosi się teraz także w innej sprawie, zapadło przeciwko Polsce.

Natomiast w odniesieniu do mandatów karnych skarbowych uchylenie przez sąd prawomocnego mandatu jest obecnie możliwe jedynie, gdy nałożono nim grzywnę: a) za czyn niebędący czynem zabronionym jako wykroczenie skar48 Zob. wydane w oparciu o art. 95 § 6 k.p.w. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 listopada 2003 r. w sprawie wysokości grzywien nakładanych w drodze mandatu karnego za wybrane rodzaje wykroczeń (Dz. U. z 2003 r., Nr 208, poz. 2023).

49 Kodeks zaś zakłada obecnie, po zmianach z tej dekady, że zasadą jest, iż grzywna za wykroczenie nie może przekroczyć 500 zł, a przy jednoczesnym naruszeniu kilku przepisów ustawy 1000 zł (§ 1 art. 96 k.p.w.), ale przy wykroczeniach dla których oskarżycielem publicznym jest organ Państwowej Inspekcji Pracy oraz przy niektórych naruszeniach obowiązków lub warunków przewozu drogowego, przy których oskarżycielem jest organ Inspekcji Transportu Drogowego lub Policja i niektórych naruszeń Prawa budowlanego - już do 2000 zł (§ 1a i § 1c art. 96 k.p.w.), a grzywnę w tej wysokości nakłada się tu też za wykroczenia z ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych z 2009 r. (§ 1aa art.96 k.p.w.), zaś przy powrocie do wykroczenia (recydywie) przeciwko prawom pracownika nawet do 5000 zł (§ 1b art. 96 k.p.w.).

Zob. o tym np. T. Grzegorczyk, Komentarz do k.p.w., 2012, s. 338-341, tegoż Postępowanie w sprawach o wykroczenia po zmianach z poprzedniej dekady i lat 2011-2016, op. cit., s. 75-76 oraz P. Gensikowski, Postępowanie, op. cit., s.382- 385.

50 OSNKW 2014, nr 8, poz. 59.

Ius Novum 2/2017

200

TOMASZ GRZEGORCZYK

bowe albo b) na osobę, która nie podpisała mandatu (w rozumieniu wcze-śniej wskazanym) lub c) na osobę, która nie ponosi odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe (w tym np. z uwagi nieletniość) oraz gdy nałożono ją d) mimo że za czyn należało orzec także przepadek przedmiotów lub zacho-dził zbieg wykroczenia skarbowego z przestępstwem skarbowym albo e) gdy nałożono ją w kwocie wyższej niż dopuszczalna w postępowaniu mandato-wym (art. 140 § 1 i 2 w zw. z art. 7, art.

48 § 2 i art. 137 § 2 pkt 2 i 4 k.k.s.).

6.

Właściwym do uchylenia mandatu jest w obu procedurach właściwy sąd rejo-nowy, na którego obszarze działania nałożono grzywnę. Rozstrzyga on za-tem obecnie w oparciu o różne przesłanki uchylenia mandatu, w zależności od tego czy chodzi o mandat za wkroczenie powszechne, czy za wykrocznie skarbowe. Sąd może działać tu na wniosek ukaranego lub jego przedstawi-ciela ustawowego bądź opiekuna prawnego, złożony przed upływem preklu-zyjnego terminu 7 dni od uprawomocnienia się mandatu albo z urzędu, a w sprawach o wykroczenia powszechne także na wniosek organu, który - lub którego funkcjonariusz - nałożył grzywnę mandatem karnym. Działanie sądu z urzędu aktualizuje się m.in. na skutek informacji ukaranego, gdy uchybi on terminowi do złożenia wniosku o uchylenie mandatu lub organu mandatowe-go, gdy nie ma on uprawnienia do występowania z wnioskiem o uchylenie mandatu (tak na gruncie k.k.s.). W posiedzeniu sądu w obu procedurach może uczestniczyć sam ukarany (i jego przedstawiciel) oraz reprezentant organu, który nałożył grzywnę skarżonym mandatem, a ponadto, w sprawach o wykroczenia powszechne także pokrzywdzony tym czynem, zaś w spra-wach karnych skarbowych ujawniony interwenient, czyli osoba, która zgłosiła roszczenia do przedmiotów podlegających przepadkowi51 (art. 101 § 2 zdanie drugie k.p.w. i art. 140 § 2 zdanie drugie k.k.s.). W razie uchylenia mandatu zasadą jest nakazanie zwrotu ukaranemu uiszczonej grzywny (art. 101 § 3 k.p.w. i art. 140 § 3 in principio k.k.s.). W sprawach karnych skarbowych jednak nadal gdy następuje to, ponieważ dany czyn oka-zuje się być przestępstwem skarbowym lub powszechnym albo wykroczeniem powszechnym zapłaconą grzywnę zatrzymuje się do końca postępowania o taki czyn, jako zabezpieczenie grożących tej osobie kar, środków karnych i kosztów procesu (art. 140 § 3 in fine k.k.s.).

BIBLIOGRAFIA Błaszczyk M., Jankowski W., Zbrojewska M. Prawo i postępowanie w spra-wach o wykroczenia. Warszawa 2013 51 Zob. o tym podmiocie np. R. Olszewski , Pozycja procesowa interwenienta w postępowaniu karnym skarbowym (w:) Z problematyki funkcji procesu karnego, pod red. T. Grzegorczyka, J. Izydorczyka i R. Olszewskiego, Warszawa 2013, s 455-462.

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

201

Bogdan G., Nita A,, Radzikowska Z, Światłowski A. R, Kodeks karny skarbo-wy z Komentarzem, Gdańsk 2000 Bojarski M., Świda Z., Materialne i procesowe prawo o wykroczeniach, Wro-cław 2002 Bojarski M., Radecki W.. Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2011 Bojarski T., Michalska - Warias J., Piórkowska - Flieger J., Szwarczyk M., Ko-deks wykroczeń, Komentarz, Warszawa 2007 Bojarski T., Kruk E, Skrętowicz E., Ustawa o postępowaniu w sprawach nie-letnich.

Komentarz, Warszawa 2014 Gensikowski P., Postępowanie w sprawach o wykroczenia. Komentarz, War-szawa 2017 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 1995 i 1999 Grzegorczyk T., Nowela do prawa wykroczeń. Komentarz, Kraków 1999 r.

Grzegorczyk T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2000 r.

Grzegorczyk T., Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 2002 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 2005.

Grzegorczyk T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 2008 Grzegorczyk T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009 Grzegorczyk T., Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komen-tarz, Warszawa 2012 Grzegorczyk T., Postępowanie mandatowe jako pozasądowy sposób roz-strzygania spraw o wykroczenia po ponad 20 latach obowiązywania kodyfi-kacji procedury wykroczeniowej z 2001 r. (w:) Problemy sprawiedliwości kar-nej. Księga jubileuszowa Profesora Jana Skupińskiego, pod red, A. Błachnio – Parzych, J. Jakubowskiej – Hara, J. Kosonogi i H. Kuczyńskiej, Warszawa 2013 Grzegorczyk T., Kształtowanie się instytucji uchylania prawomocnego manda-tu w sprawach o wkroczenia i jej postać po nowelizacji z 20 lutego 2015 r. (w:) Na styku prawa karnego i prawa o wykroczeniach. Zagadnienia material-noprawne oraz procesowe. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Markowi Bojarskiemu, pod red. J. Sawickiego i K. Łucarz, Tom I, Wrocław 2016 Grzegorczyk T., Postępowanie w sprawach o wykroczenia po zmianach z końca poprzedniej dekady i z lat 2011-2016 (w:) Verba volant scripta ma-nent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015-2016. Księga Pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojew-skiej, pod red., T, Grzegorczyka i R. Olszewskiego, Warszawa 2017 r.

Grzegorczyk T., Jankowski W., Zbrojewska M., Kodeks wykroczeń. Komen-tarz, Warszawa 2013 Grzegorczyk T., Tylman J., Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014 Jodłowski J., Postępowanie mandatowe – wątpliwości konstytucyjne, Pale-stra 2008 nr 1-2 Kiełtyka A., Paśkiewicz J., Rogalski M., Ważny A, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, pod red. M. Rogalskiego, Warszawa 2009 Konarska –Wrzosek V., Oczkowski T., Skorupka J., Prawo i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2013 Kotowski W., Kurzępa B.. Wykroczenia pozakodeksowe, Warszawa 2008 Lewiński J.. Mandat karny, Warszawa 2003 Lewiński J.. Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2011

Ius Novum 2/2017

202

TOMASZ GRZEGORCZYK

Olszewski R., Pozycja procesowa interwenienta w postępowaniu karnym skarbowym (w:) Z problematyki funkcji procesu karnego, pod red. T. Grzegor-czyka, J. Izydorczyka i R. Olszewskiego, Warszawa 2013 Siewierski M., Lewiński J., Leoński Z., Gościcki J., Komentarz do kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia oraz do ustawy o ustroju kolegiów do spraw wykroczeń, Warszawa 1973 Skowronek G., Ewolucja instytucji procesowych w prawie karnym skarbowym, Warszawa 2005 Skowronek G., Kodeks karny skarbowy. Art. 113-191. Komentarz, Warszawa 2006 Tużnik M. R., Postępowania szczególne w postępowaniu karnym skarbowym, Warszawa 2013 Wilk L., Zagrodnik J., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2007

A PENAL TICKET FOR COMMON AND FISCAL MISDEMEANOURS IN POLISH LAW AND THIS PUNISHMENT QUASHED BY COURT AFTER THE AMENDMENTS OF 2013 AND 2015 Summary The paper presents the current Polish ticketing proceedings for misdemeanours in the field of common misdemeanour law and fiscal penal law. Misdemeanours are not a category of crimes in Poland but separate offences carrying punishment regulated by statute and also subject to adjudication by courts. At the same time, as they can be punished by fines, and ruling imprisonment or limitation of liberty is only possible in accordance with the common misdemeanour law, there is a possibility of imposing a fine in a non-judicial mode by penal ticket and fiscal penal ticket issuing bodies, based on different prerequisites and in different amounts. A ticket becomes valid when a perpetrator signs its receipt or settles it, but he/she can then apply to court for quashing it for different reasons defined by law. Over the last decade, many important changes have been introduced to the ticketing proceedings in both discussed regulations and the paper presents the current picture of the mode of ticketing and quashing of such tickets by courts.

Key words: misdemeanours, fiscal misdemeanours, ticket, penal ticket, fiscal penal ticket, quashing of a ticket

MANDAT KARNY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R. Streszczenie W opracowaniu zaprezentowano funkcjonujące w prawie polskim postępowanie mandatowe za wykroczenia ze sfery powszechnego prawa wykroczeń i prawa karnego skarbowego.

Wykroczenia nie są w Polsce kategorią przestępstw, lecz odrębnymi czynami zagrożonymi przez ustawę pod groźbą kary, ale podległymi obecnie także orzecznictwu sądów. Jednoczenie, ponieważ grozi za nie grzywna i tylko w powszechnym prawie wykroczeń możliwe jest też

Ius Novum 2/2017

MANDAT KARMY ZA WYKROCZENIA POWSZECHNE I SKARBOWE W PRAWIE POLSKIM ORAZ UCHYLANIE TAKIEGO MANDATU PRZEZ SĄD PO NOWELIZACJACH Z 2013 I 2015 R

203

orzeczenie tu także kary aresztu lub ograniczenia wolności, przewiduje się możliwość nakładania grzywny pozasądowo przez organy ścigania na drodze mandatu karnego i karnego skarbowego, ale w oparciu o różne przesłanki i w zróżnicowanych rozmiarach. Mandat taki staje się prawomocny z chwilą jego przyjęcia lub zapłacenia, ale można następnie wystąpić do sądu o jego uchylenie z określonych przez prawo powodów. W ostatniej dekadzie doszło jednak do istotnych zmian postępowania mandatowego w obu tych regulacjach, a opracowanie to przedstawia aktualny obraz trybu mandatowego i uchylania przez sąd takich mandatów.

Słowa kluczowe: wykroczenia, wykroczenia skarbowe, mandat, mandat karny, mandat karny skarbowy, uchylenie mandatu

Ius Novum 2/2017

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ MAGDALENA RYCAK*

1. WPROWADZENIE Tematyka niniejszego artykułu dotyczy szeroko pojętych płatnych urlopów udzielanych ze względu na konieczność sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, zarówno macierzyńskich, ojcowskich, jak i dodatkowych urlopów związanych z rodzicielstwem, z wyłączeniem urlopów wychowawczych i ich wpływu na wskaźniki dzietności oraz osiągnięcie równowagi na linii praca – życie rodzinne.

Na wstępie zaznaczyć należy przy tym, że pojęcie urlopu rodzicielskiego w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej dotyczy często urlopu przysługującego matkom/ojcom na trwającą dłużej opiekę nad dziećmi po początkowym okresie urlopu macierzyńskiego/ojcowskiego.1 Określenie „urlop rodzicielski” nie odnosi się do płci rodzica i oznacza czas wolny od świadczenia pracy, podczas którego pracownik podlega ochronie przed rozwiązaniem umowy o pracę w związku z pełnieniem opieki nad dzieckiem. W przypadku pracujących kobiet urlop rodzicielski jest zazwyczaj kontynuacją urlopu macierzyńskiego. Wśród urlopów udzielanych ze względu na konieczność osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem wyróżnia się najczęściej urlopy macierzyńskie, ojcowskie oraz wychowawcze.

Liczne badania potwierdzają, że rodzina nadaje naszemu życiu sens i dla większości z nas jest najważniejszą wartością w życiu. Przykładowo, z badań przeprowadzonych przez Centrum Badania Opinii przeprowadzonych w dniach 2–9 * dr, adiunkt w Katedrze Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warszawie 1 Zob. R. Ray, R., J. C. Gornick,I in., Parental Leave Policies in 21 Countries, Washington DC 2008, DC.

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

205

marca 2017 roku na liczącej 1020 osób reprezentatywnej próbie losowej dorosłych mieszkańców Polski wynika, że ponad połowa badanych (54%) za najważniejszą wartość uznaje rodzinę i jej dobro (48%). Zdaniem jednej siódmej badanych Polaków (14%) sens życiu nadają dzieci lub wnuki.2 W Diagnozie Społecznej z 2013 r. zadano ankietowanym pytanie, które z rozwiązań prorodzinnych są ich zdaniem najważniejsze. Wśród kobiet najwięcej wskazań padło na uelastycznienie czasu pracy (56,9%), polepszenie możliwości opieki poza domem dla dzieci do lat 7 (37,1%), możliwość wykonywania części pracy w domu (24,1%) oraz wydłużenie urlopu macierzyńskiego (24%).3 W Polsce, od 1984 roku notowany jest spadek liczby urodzeń – przy niewielkich zmianach w liczbie zgonów. Jedynie w latach 1991-2000 odnotowano niewielki, bo na poziomie 0,48 % przyrost naturalny.4 Na zmniejszanie się liczby ludności Polski spory wpływ ma też tzw. ujemne saldo migracyjne.5 Według badań Głównego Urzędu Statystycznego wszystkie scenariusze przewidują systematyczny spadek liczby ludności Polski. W skrajnych scenariuszach szacuje się liczbę mieszkańców Polski w 2050 r. odpowiednio na 32,1 mln do 36,3 mln.6 Upowszechnienie wiedzy na temat negatywnych prognoz demograficznych dla Polski oraz konsekwencji społeczno-gospodarczych zjawiska tzw. depresji urodzeniowej przy jednoczesnym ujemnym saldzie migracyjnym spowodowały wzrost zainteresowania wprowadzaniem rozwiązań prawnych (i nie tylko), które przyczyniłyby się do odwrócenia tych negatywnych trendów.7

2 Zob. Sens życia – wczoraj i dziś, Komunikat z Badań Nr 41/2017 , http://www.cbos.pl/PL/ publikacje/raporty.php - dostęp z dnia 15 marca 2017 r.

3 Zob. I. Kotowska (red.), Diagnoza Społeczna 2013 – Rynek pracy i wykluczenie społeczne w kontekście percepcji Polaków, Warszawa 2013, s. 42.

4 Polska od 1989 r. znajduje się w okresie głębokiej depresji urodzeniowej. Zob. Z. Strzelecki (red.), Sytuacja demograficzna Polski. Raport GUS 2010-2011, http://stat.gov.pl/cps/rde/xbcr/ bip/BIP_raport_2010-2011.pdf - dostęp z dnia 15 marca 2017 r.

5 Przyjmuje się, że współczynnik dzietności zapewniający zastępowalność pokoleń wynosi około 2,1. W Polsce współczynnik ten wynosi około 1,3 dziecka na kobietę, co plasuje nas w końcówce światowej (w 2015 r. na 224 badane państwa Polska zajęła 216 miejsce). Prognozuje się, że przy utrzymywaniu się obecnego trendu liczba ludności w Polsce zmniejszy się do 2060 r. z 39 do 32 mln. Zmieni się również struktura ludności, przybędzie osób w wieku poprodukcyjnym i spadnie liczba osób w wieku produkcyjnym. 1/3 społeczeństwa będzie pracowała na pozostałe 2/3 (dzieci i emerytów). Zob. Najnowsze dane. Poziom dzietności w Polsce dramatycznie niski, Wprost, https://www.wprost.pl/523361/Najnowsze-dane-Poziom-dzietnosci-w-Polscedramatycznie-niski - dostęp 15 grudnia 2016 r.

Wartość salda migracji zagranicznych definitywnych (na pobyt stały) rosła przez kilka ostatnich lat i w 2013 r. wyniosła prawie -20 tys.; natomiast w 2014 r. saldo migracji na pobyt stały wyszacowano na -15 tys. Największe ujemne wartości salda zagranicznych migracji definitywnych notowano w latach 2006-2007 (odpowiednio: -36 tys. oraz -20,5 tys.). Zob. Podstawowe informacje o rozwoju demograficznym Polski do 2014 roku. Notka informacyjna GUS, s. 2, http://stat.gov.pl/files/gfx/portalinformacyjny/pl/defaultaktualnosci/5468/12/5/1/ podstawowe_informacje_o_rozwoju_demograficznym_polski_do_2014.pdf - dostęp z dnia 15 marca 2017 r.

6 Zob. Główny Urząd Statystyczny (2014), Prognoza ludności na lata 2014-2050, file:///C:/ Users/Biuro/Downloads/prognoza_ludnosci_na_lata____2014_-_2050.pdf, s. 146-156.

7 Zob. M. Gładoch (red.), Raport o pracy. Pracodawcy RP 2016, s. 57.

Ius Novum 2/2017

206

MAGDALENA RYCAK

Jedną z instytucji prawa pracy, które mają m.in. na celu ułatwianie pracownikom godzenie pracy z życiem rodzinnym są szeroko rozumiane urlopy rodzicielskie.

Urlopy te przede wszystkim umożliwiają przerwanie świadczenia pracy w celu sprawowania osobistej opieki nad dziećmi bez konieczności rozwiązania stosunku pracy. Urlopy macierzyńskie stwarzają też matkom warunki dla biologicznej regeneracji po urodzeniu dziecka. Zasiłki wypłacane podczas tego typu urlopów stwarzają też odpowiednie zabezpieczenie finansowe na czas sprawowania opieki nad dzieckiem. Urlopy rodzicielskie stanowią też instrument państwa, za pomocą którego próbuje się zwiększyć współczynnik dzietności.8 Konieczność zapewnienia pracownikom określonej długości urlopów rodzicielskich, zabezpieczenia finansowego podczas ich wykorzystywania oraz ochrony trwałości stosunku pracy podczas oraz po powrocie do pracy z tego typu urlopów wynika nie tylko z przesłanek demograficznych, ale również ze standardów prawa międzynarodowego oraz unijnego, a także z konstytucyjnej zasady ochrony rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa.9 Korzyści społeczne, których źródłem są dzieci to kolejny z powodów wprowadzania ustawowych instytucji urlopów rodzicielskich, które odciążając finansowo rodziców, przerzucają część kosztów opieki i wychowania dzieci również na społeczeństwo, w tym pracodawców. Podnieść przy tym należy, że w ostatnich latach OECD i Unia Europejska propaguje ideę dzieci jako „inwestycji społecznej”.

Wspieranie przez państwo wczesnej opieki nad dziećmi jest jednym z ważniejszych filarów tzw. „państw inwestycji społecznej”.10 W ostatnich latach rola kobiet ewoluowała od „strażniczki domowego ogniska”, przez „współżywicielkę” do często głównego albo jedynego „dostarczyciela dochodów”.11 Wzrost poziomu aktywności kobiet i upowszechnienie się modelu rodziny utrzymującej się z pracy obojga małżonków to zjawisko społecznoekonomiczne, które utrwaliło się w świadomości kulturowej w Polsce i w Europie. Obecnie dochody z pracy kobiet coraz częściej zbliżone są do dochodów z pracy mężczyzn, a niekiedy nawet je przewyższają. Praca kobiet nie ma więc już często charakteru uzupełniającego, ale jest równorzędna z pracą mężczyzn.

Niejednokrotnie aktywność zawodowa kobiet jest głównym źródłem dochodu

8 Wartość współczynnika określa liczbę urodzonych dzieci przypadających na jedną kobietę w wieku rozrodczym. Przyjmuje się, że minimalna wartość współczynnika pozwalająca na zastępowalność pokoleń wynosi 2,10 - 2,15. W Polsce w 2013 r. współczynnik dzietności wyniósł 1,29, co plasuje nas na trzecim od końca miejscu wśród wszystkich państw Unii Europejskiej.

Zob. J. Stańczak, K. Stelmach, M. Urbanowicz, Małżeństwa oraz dzietność w Polsce, Główny Urząd Statystyczny, Warszawa 2016, s. 6, file:///C:/Users/Biuro/Downloads/malzenstwa_i_ dzietnosc_w_polsce%20(1).pdf – dostęp z dnia 15 marca 2017 r.

9 Zob. art. 18 oraz art. 71 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

(Dz. U. Nr 78, poz. 483).

10 Zob. Korzyści wynikające z urlopu macierzyńskiego/ rodzicielskiego w UE 27, Bruksela 2010, http://www.europarl.europa.eu/studies - dostęp z dnia 20 marca 2017 r.

11 Zob. M. Półtorak, M. Lekston, Work-life balance jako przestrzeń do dialogu pomiędzy pracownikiem a (odpowiedzialnym) pracodawcą, s. 256, artykuł dostępny na stronie http:// www.sbc.org.pl/Content/134304/P%C3%B3%C5%82torak_Lekston.pdf – dostęp z dnia 10 marca 2017 r.

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

207

rodziny.12 Tradycyjny model mężczyzny – jedynego żywiciela rodziny można uznać za zdezaktualizowany.13 Wiele badań wskazuje na to, że państwa, które lepiej przystosowały się do zmiany tradycyjnej roli kobiety w związku, takie jak np. Francja, czy kraje skandynawskie mają aktualnie wyższe wskaźniki dzietności niż takie państwa jak Niemcy, czy Austria, w których systemowo faworyzuje się model rodziny, w której tylko jedna osoba jest odpowiedzialna za jej utrzymanie (single breadwinner model.14 Założenie, że wskaźniki dzietności spadają głównie z tego powodu, że kobiety nie mogą sobie pozwolić na pozostanie z nimi w domu i propagowanie rozwiązań, które zachęcałyby aktywne zawodowo kobiety do rezygnacji z pracy i poświęceniu się wychowywaniu dzieci nie znajduje przekonywujących dowodów. Kobiety w XXI wieku, przy tak wysokim wskaźniku rozwodów, postawione w sytuacji dokonania wyboru pomiędzy pracą a założeniem rodziny zazwyczaj skłonne są wybrać pracę. Wskaźnik urodzeń zaczyna rosnąć, gdy zarówno rządzący, jak i pracodawcy wspierają rodziny, w których obydwoje rodzice pracują. Prawdopodobieństwo posiadania większej liczby dzieci wzrasta wraz z liczbą rozwiązań ułatwiających obojgu rodzicom łączenie roli zawodowej z rodzinną.15 Dążenie do równouprawnienia kobiet i mężczyzn, w tym w zakresie odgrywania ról rodzicielskich prowadzi też do zwiększenia stopnia „upodmiotowienia ojców”, m.in. przez umożliwienie wykorzystania przez nich części urlopu rodzicielskiego w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Jak słusznie podnosi przy tym M. Latos-Miłkowska całkowite zrównanie ich uprawnień z uprawnieniami matek w zakresie urlopów rodzicielskich nie jest w pełni możliwe, ze względu na fakt, że to kobiety zachodzą w ciążę i rodzą dzieci.16 Właśnie te względy biologiczne decydują o tym, że prawo pracy bardziej chroni wypełnianie funkcji macierzyńskich przez kobiety niż funkcji rodzicielskich przez mężczyzn.

2. R EGULACJA URLOPÓW RODZICIELSKICH W PRAWIE MIĘDZYNARODOWYM ORAZ W PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ Ochrona macierzyństwa oraz rodzicielstwa wynika z wielu standardów prawa międzynarodowego oraz prawa Unii Europejskie.

12 Zob. D. Graniewska, Praca zawodowa kobiet a warunki życia rodzin (w:) Księga pamiątkowa z okazji 70. Urodzin Profesora Adama Kurzynowskiego, Warszawa 2004, s. 143 oraz B. Balcerzak-Paradowska, D. Graniewska, B. Kołaczek, J. Mirosław, Kobiety na stanowiskach kierowniczych. Polska na tle Unii Europejskiej i OECD (w:) Kobiety na stanowisku kierowniczym w sektorze publicznym, red. B. Balcerzak-Paradowska, Warszawa 2014, s. 35.

13 Zob. A. Giddens, Socjologia, Warszawa 2010, s. 420-421.

14 Zob. J. Sleebos, The Low Fertility Rates in OECD Countries, OECD Labour Market and Social Policy Occasional Papers nr 15, 2003, s.20; D.Coleman, The Road to Low Fertility, Aging Horizons nr 7, Oxford 2007, s. 10-11 oraz A. Matysiak, A. Baranowska T. Słoczyński, Kobiety i mężczyźni na rynku pracy, w: Pod. Red. M. Bukowski, Zatrudnienie w Polsce 2008. Praca w cyklu życia, Warszawa 2009 s.113.

15 Zob. A. Wittenberg_cox, A. Maitland, Kobiety i ich wpływ na biznes (…), op.cit., s. 44-45.

16 Zob. M. Latos-Miłkowska, Przemiany stosunku pracy związane z rodzicielstwem (w:) Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, red. L. Florek, Ł. Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 223.

Ius Novum 2/2017

208

MAGDALENA RYCAK

Międzynarodowa Organizacja Pracy zajęła się problematyką urlopów macierzyńskich w konwencji nr 183 dotyczącej ochrony macierzyństwa (zrewidowanej) z 1952 r.17 W art. 4 określono maksymalną długość urlopu macierzyńskiego, która powinna wynosić co najmniej czternastu . W urlopie tym powinno być zawarte co najmniej 6 tygodni okresu obowiązkowego, chyba że zostanie to inaczej uzgodnione na szczeblu krajowym przez rząd i reprezentatywne organizacje pracodawców i pracowników.

W art. 6 konwencji nr 183 przewiduje się zabezpieczenia finansowe kobiet przebywających na urlopie macierzyńskim. Kobietom, które są nieobecne w pracy z powodu urlopu mają być zapewnione świadczenia pieniężne ustalane na poziomie, który zapewnia, że kobieta może utrzymać siebie i dziecko we właściwych warunkach zdrowotnych i na stosownym poziomie życia. Jeżeli, zgodnie z ustawodawstwem lub praktyką krajową, świadczenia pieniężne wypłacane w związku z urlopem są oparte na poprzednich zarobkach, wysokość takich świadczeń nie może być niższa niż dwie trzecie poprzednich zarobków kobiety lub takich zarobków, które są brane pod uwagę dla celów obliczania świadczeń. Kobieta, która nie spełnia warunków uprawniających ją do otrzymywania, na podstawie ustawodawstwa i regulacji krajowych albo innego sposobu zgodnego z praktyką krajową, świadczeń pieniężnych, ma być uprawniona do adekwatnych świadczeń z funduszy pomocy socjalnej, pod warunkiem spełnienia wymogów niezbędnych dla uzyskania takiej pomocy. Kobieta i jej dziecko mają mieć też zapewnione świadczenia lekarskie, obejmujące opiekę przed porodem, w czasie porodu i po porodzie oraz również, kiedy jest to niezbędne - opiekę szpitalną.

Zgodnie z art. 8 konwencji MOP nr 183 kobieta, po zakończeniu urlopu macierzyńskiego, ma zagwarantowane prawo do powrotu na to samo stanowisko lub stanowisko równoważne, wynagradzane według takiej samej stawki.

Przepisy analizowane konwencji nakładają również na państwa obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji ze względu na macierzyństwo oraz zapewnienia przerw na karmienie dziecka (art. 9 i 10 konwencji MOP nr 183).

Prawo pracownic do płatnego urlopu macierzyńskiego (lub odpowiedniego świadczenia z ubezpieczenia społecznego) w wymiarze co najmniej 14 tygodni przewidziane zostało również w art. 8 Zrewidowanej Europejskiej Karty Społecznej.18 Na szczeblu Unii Europejskiej od lat podejmowane są działania mające na celu ochronę życia rodzinnego pracowników, w tym wspieranie ich podczas wypełniania funkcji rodzicielskich. Podstawę prawna dla wspierania i uzupełniania działań państw członkowskich między innymi w dziedzinie równości mężczyzn i kobiet w odniesieniu do ich szans na rynku pracy i traktowania w pracy stanowi artykuł 153 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

17

Konwencja ta nie została ratyfikowana przez Polskę.

Zrewidowana Europejska Karta Społeczna to międzynarodowy traktat z 1996 r., będący dokumentem normatywnym Rady Europy, regulujący prawa społeczne w Europie. Polska jest związana Europejską Kartą Społeczną - traktatem z 1961 r. Polska nie ratyfikowała 14 spośród 72 paragrafów EKS: art. 2 § 2, art. 4 § 1, art. 6 § 4, art. 7 § 1, 3 i 5, art. 10 § 3-4, art. 13 § 1 i 4, art.

14 § 1 oraz art. 18 § 1-3. Nie ratyfikowała także dwóch z siedmiu bezwzględnie obowiązujących przepisów EKS: art. 6 § 4, art. 13 § 1 i 4.

18

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

209

Prawo do ochrony życia rodzinnego należy do praw fundamentalnych, zagwarantowanych w art. 33 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 r19 zwanej dalej Kartą Praw Podstawowych. Zgodnie z art. 33 ust. 2 Karty Praw w celu pogodzenia życia rodzinnego z zawodowym każdy ma prawo do ochrony przed zwolnieniem z pracy z powodów związanych z macierzyństwem i prawo do płatnego urlopu macierzyńskiego oraz do urlopu wychowawczego po urodzeniu lub przysposobieniu dziecka.

Wskazany przepis obejmuje nie tylko osoby posiadające status pracownika, ale „każdego”, czyli również osoby prowadzące działalność na własny rachunek.

Ochrona życia rodzinnego przysługuje zarówno kobietom, jak i mężczyznom.

W zaleceniu Rady Europejskiej z 1992 r. dotyczącego opieki nad dziećmi zawarto sugestię, aby państwa członkowskie rozwijały i wspierały inicjatywy umożliwiające kobietom i mężczyznom godzenie obowiązków zawodowych, rodzinnych i tych związanych z opieką nad dziećmi. Wśród proponowanych rozwiązań proponuje się różne usługi opieki nad dziećmi, urlopy rodzicielskie, wprowadzanie przyjaznych rodzinie rozwiązań w miejscu pracy oraz różnego rodzaju działania na rzecz uczestnictwa mężczyzn w sprawowaniu opieki nad dziećmi.20 Na początku lat 90. zaczęła być propagowana koncepcja „pogodzenia życia zawodowego z życiem rodzinnym”, która stawiała na przejście od równouprawnienia płci na rynku pracy do ułatwienia kobietom pomocy przez stworzenie im elastycznych warunków pracy.

Aktualnie, na unijną politykę wspierania dzietności składa się ustawowe prawo do urlopu macierzyńskiego i rodzicielskiego, wsparcie finansowe dla pracujących rodziców oraz dla wczesnej edukacji dla wszystkich dzieci. Propagowanie równouprawnienia płci zeszło na dalszy plan, a polityka Unii Europejskiej bardziej skupia się na zapewnieniu usług opieki nad dziećmi niż na długich urlopach wychowawczych.21 Wśród celów Strategii Lizbońskiej.22 na rzecz wzrostu gospodarczego i zatrudnienia, przewidziano m.in. wzrost ogólnej stopy zatrudnienia do 70 %, stopy zatrudnienia kobiet do 60 % oraz stopy zatrudnienia starszych pracowników do 50%.23 W odnowionej w 2005 r. Strategii Lizbońskiej.24 położono większy nacisk na rozwój gospodarczy i zatrudnienie oraz uznano, że jeżeli strategia ma odnieść sukces należy lepiej wykorzystać ogromny potencjał kobiet na rynku pracy.

19

6

20

Dz.Urz. UE C Nr 83, poz. 389.

Zob. Korzyści wynikające z urlopu macierzyńskiego/rodzicielskiego w UE 27 (op.cit.), s.

21 Zob. G. Pascall, J. Lewis, Emerging gender regimes and policies for gender equality in a wider Europe, Journal of Social Policy 2004, nr 33(3, s. 373-394 oraz J. Lewis, Work-Family Balance, Gender and Social Policy. Cheltenham 2009.

22 Plan rozwoju przyjęty dla Unii Europejskiej przez Radę Europejską na posiedzeniu w Lizbonie w roku 2000.

23 Zob. Stratetia Lizbońska. Droga do sukcesu zjednoczonej Europy, Departament Analiz Ekonomicznych i Społecznych, Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, https://www.slaskie.pl/ STRATEGIA/strat_L.pdf - dostęp z dnia 10 listopada 2016 r.

24 See, A. Budzyńska et al., Strategia Lizbońska. Droga do sukcesu zjednoczonej Europy [Lisbon Strategy. A path to the success of the united Europe], Departament Analiz Ekonomicznych i Społecznych, Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, https://www.slaskie.pl/STRATEGIA/ strat_L.pdf; accessed on 10 November 2016.

Ius Novum 2/2017

210

MAGDALENA RYCAK

Godzenie pracy, życia rodzinnego i prywatnego jest jednym z priorytetów określonych przez Komisję Europejską w Planie działań na rzecz równości kobiet i mężczyzn, przyjętych w marcu 2006.25 W planie tym Komisja wymienia trzy kwestie o kluczowym znaczeniu dla lepszego godzenia pracy, życia rodzinnego i prywatnego: 1. elastyczny czas pracy dla kobiet i mężczyzn; 2. zwiększona opieka; 3. lepsza polityka godzenia pracy zarówno dla kobiet, jak i mężczyzn.

W Komunikacie z 3 października 2008 r. nt. „Większa równowaga między pracą a rodziną: ułatwianie godzenia życia zawodowego, prywatnego i rodzinnego”,26 tKomisja Europejska przyjęła ułatwianie osiągania równowagi między pracą a życiem prywatnym za jeden z priorytetów w Planie działań na rzecz równości kobiet i mężczyzn na lata 2006-2010. Kluczowe elementy rozwiązań politycznych to według Komisji Europejskiej ośrodki opieki nad dziećmi, prawo do urlopu oraz elastyczne godziny pracy.27 Wśród działań na poziomie legislacyjnym należy wskazać na przyjęcie w 1992 r. dyrektywy Rady 92/85/EWG z dnia 19 października 1992 r. w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły i pracownic karmiących piersią.28 Zgodnie z art. 8 wskazanej dyrektywy na państwa członkowskie nałożony został obowiązek zapewnienia pracownicy w ciąży oraz pracownicy, która niedawno urodziła dziecko nieprzerwanego urlopu macierzyńskiego trwającego co najmniej 14 tygodni, udzielonego przed i/lub po porodzie zgodnie z ustawodawstwem krajowym i/lub krajową praktyką. Urlop macierzyński powinien obejmować co najmniej dwutygodniowy obowiązkowy urlop macierzyński, przyznawany przed i/lub po porodzie zgodnie z ustawodawstwem krajowym i krajową praktyką (i tylko ta część urlopu jest przymusowa, którego pracownica nie może się zrzec).

W 1996 r. przyjęta została dyrektywa Rady 96/34/WE z dnia 3 czerwca 1996 r. w sprawie Porozumienia ramowego dotyczącego urlopu rodzicielskiego zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców /UNICE/, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych /CEEP/ oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych /ETUC/w sprawie urlopu rodzicielskiego)29 która przyznała obydwojgu rodzicom prawo do urlopu rodzicielskiego (niezależnie od urlopu macierzyńskiego przysługującego wyłącznie kobietom).

W preambule wskazanej dyrektywy przywołany został pkt 16 Wspólnotowej Karty Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników, który wskazuje, że powinny zostać określone środki umożliwiające mężczyznom i kobietom pogodzenie ich obowiązków pracowniczych i rodzinnych oraz uchwała Rady z dnia 6 grudnia 25 COM(2006) 92 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2006:0092:FIN:en:PDF – dostęp z dnia 20 marca 2017 r. .

26 KOM(2008) 635 wersja ostateczna, http://ec.europa.eu/eu2020/pdf/1_PL_ACT_part1_ v1.pdf - dostęp z dnia 15 listopada 2016 r. .

27 Tamże, s. 2.

28 OJ 1192 L 348/1.

29 Dz. Urz. WE L 145.

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

211

1994 r., zgodnie z którą efektywna polityka równych szans zakłada istnienie zintegrowanej, ogólnej strategii umożliwiającej lepszą organizację czasu pracy, większą elastyczność czasu pracy i łatwiejszy powrót do życia zawodowego oraz dostrzega ważną rolę partnerów społecznych w tym zakresie oraz w proponowaniu zarówno mężczyznom jak i kobietom możliwości pogodzenia obowiązków zawodowych z rodzinnymi. W przywołanej preambule zaleca się aby politykę rodzinną kształtować w kontekście zmian demograficznych, skutków starzenia się społeczeństwa, zapełniania luki pokoleniowej i wspierania udziału kobiet w grupie ludności czynnej zawodowo. Mężczyźni z kolei powinni być zachęcani do przyjmowania równej części obowiązków rodzinnych, w tym do korzystania z urlopu rodzicielskiego. W klauzuli 2 pkt II dyrektywy Rady 96/34/WE przewidziane zostało prawo do co najmniej trzymiesięcznego urlopu rodzicielskiego zarówno dla mężczyzn jak i kobiet z powodu urodzenia lub przysposobienia dziecka, do czasu osiągnięcia przez dziecko określonego wieku, maksymalnie 8 lat, zgodnie z ustaleniami Państw Członkowskich i/lub partnerów społecznych. Prawo do urlopu rodzicielskiego powinno być zasadniczo przyznawane bez możliwości jego przenoszenia. Państwa Członkowskie mogą uregulować we własnym zakresie m.in. takie kwestie, jak warunki korzystania z urlopu rodzicielskiego i szczegółowe zasady występowania o niego, czy urlop rodzicielski jest przyznawany na zasadach pełnego czy niepełnego wymiaru czasu pracy, uzależnienie przyznania prawa do urlopu rodzicielskiego w zależności od kwalifikującego okresu zatrudnienia, i/lub stażu pracy (przy czym okres ten nie może przekroczyć jednego roku), warunki udzielania i szczegółowe zasady stosowania urlopu rodzicielskiego w przypadku przysposobienia, określenie początku i końca okresu urlopu, czy tez określenie okoliczności, w których pracodawca, po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z prawem krajowym, układami zbiorowymi pracy i praktyką, ma prawo do odroczenia udzielenia urlopu rodzicielskiego z uzasadnionych powodów związanych z działalnością przedsiębiorstwa (na przykład gdy praca ma charakter sezonowy, gdy nie można znaleźć zastępstwa w okresie powiadomienia uprzedzającego, gdy znaczna część pracowników ubiega się o urlop rodzicielski w tym samym czasie, gdy pracownik pełni szczególną funkcję o strategicznym znaczeniu).

Komisja Europejska (zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) przeprowadziła w latach 2006 i 2007 konsultacje z europejskimi partnerami społecznymi (ETUC, CEEP i BUSINESSEUROPE, nosząca wcześniej nazwę UNICE oraz europejska międzybranżowa organizacja partnerów społecznych reprezentująca pewne kategorie przedsiębiorstw (UEAPME)) w sprawie sposobów lepszego godzenia życia zawodowego, prywatnego i rodzinnego, a w szczególności w sprawie obowiązujących przepisów wspólnotowych w zakresie urlopu rodzicielskiego i ochrony macierzyństwa, oraz w sprawie możliwości wprowadzenia nowych rodzajów urlopu rodzinnego, takich jak urlop ojcowski, urlop adopcyjny i urlop w celu sprawowania opieki nad członkami rodziny.

Europejscy partnerzy społeczni, poddali gruntownemu przeglądowi porozumienie ramowe dotyczące urlopu rodzicielskiego z 1995 r. , czego skutkiem było podpisanie w dniu 18 czerwca 2009 r. zmienionego porozumienia ramowego dotyczącego urlopu rodzicielskiego, a następnie uchylenie dyrektywy Rady 96/34/WE przez Ius Novum 2/2017

212

MAGDALENA RYCAK

dyrektywę 2010/18/WE z dnia 8 marca 2010 r. w sprawie wdrożenia zmienionego porozumienia ramowego dotyczącego urlopu rodzicielskiego zawartego przez BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP i ETUC oraz uchylająca dyrektywę 96/34/ WE.30 W Porozumieniu stanowiącym załącznik do dyrektywy 2010/18/WE określone zostały minimalne wymogi dotyczące urlopu rodzicielskiego, jako ważnego środka służącego godzeniu obowiązków zawodowych z rodzinnymi oraz wspierającego równe szanse i równe traktowanie kobiet i mężczyzn. W klauzuli 1 Porozumienia określony został cel i zakres dyrektywy, którym jest ustanowienie minimalnych wymogów nastawionych na ułatwienie pracującym rodzicom godzenia obowiązków rodzicielskich i zawodowych, uwzględniając coraz większe zróżnicowanie struktur rodzinnych, przy poszanowaniu prawa krajowego, układów zbiorowych lub praktyki. Zakresem dyrektywy objęci zostali wszyscy pracownicy, zarówno kobiety jak i mężczyźni związani umową o pracę lub pozostający w innym stosunku zatrudnienia określonym przez prawo, układy zbiorowe lub praktykę, obowiązujące w każdym państwie członkowskim. Z zakresu stosowania dyrektywy nie zostali wyłączeni pracownicy zatrudnieni w niepełnym wymiarze czasu pracy, na podstawie umowy na czas określony oraz osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę z agencją pracy tymczasowej lub pozostające z taką agencją w stosunku pracy).

W klauzuli 2 przyznane zostało pracownikom – mężczyznom i kobietom – indywidualne prawo do urlopu rodzicielskiego z powodu narodzin dziecka lub przysposobienia dziecka, w celu umożliwienia sprawowania opieki nad tym dzieckiem do czasu osiągnięcia przez nie pewnego wieku – wynoszącego maksymalnie osiem lat – który zostanie określony przez państwa członkowskie lub partnerów społecznych. Urlopu tego udziela się na okres co najmniej czterech miesięcy i, w celu wspierania równych szans i równego traktowania kobiet i mężczyzn, powinien on być w zasadzie przyznawany bez możliwości przenoszenia.

By zachęcić do bardziej wyrównanego korzystania z urlopu przez oboje rodziców, co najmniej jeden z czterech miesięcy przyznawany jest bez możliwości przenoszenia.

Zasady odnoszące się do okresu, którego nie można przenieść, należy określić na szczeblu krajowym poprzez prawodawstwo lub układy zbiorowe, z uwzględnieniem przepisów dotyczących urlopów obowiązujących w państwach członkowskich.

Warunki korzystania z urlopu rodzicielskiego oraz szczegółowe zasady występowania o jego udzielenie określone zostały w klauzuli 3 Porozumienia stanowiącego załącznik do dyrektywy 2010/18/WE. Warunki i zasady te określają przepisy prawa lub układy zbiorowe w państwach członkowskich.

Zastrzeżone jest jednak przestrzeganie minimalnych wymogów określonych w analizowanym porozumieniu. Państwa członkowskie lub partnerzy społeczni mogą uwzględniając potrzeby zarówno pracodawców, jak i pracowników w szczególności zadecydować o tym, czy urlop rodzicielski jest przyznawany na zasadach pełnego czy niepełnego wymiaru czasu pracy, w częściach czy w formie systemu kredytu czasowego. Państwa członkowskie mogą również uzależnić przyznanie 30

Ius Novum 2/2017

Zob. Dz.Urz.UE L 68/13.

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

213

uprawnienia do urlopu rodzicielskiego od kwalifikującego okresu zatrudnienia lub stażu pracy, który nie może przekroczyć jednego roku. Stosując ten przepis, państwa członkowskie lub partnerzy społeczni zapewniają, by przy obliczaniu okresu kwalifikującego w przypadku kolejnych umów zawieranych na czas określony z tym samym pracodawcą, uwzględniać sumy okresów obowiązywania tych umów. określić okoliczności, w których pracodawca, po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z prawem krajowym, układami zbiorowymi lub praktyką, ma prawo do odroczenia udzielenia urlopu rodzicielskiego z uzasadnionych przyczyn związanych z działalnością przedsiębiorstwa. Wszelkie problemy powstałe w związku ze stosowaniem niniejszego przepisu należy rozwiązywać zgodnie z prawem krajowym, układami zbiorowymi lub praktyką. Ponadto należy również określić okoliczności, w których pracodawca, po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z prawem krajowym, układami zbiorowymi lub praktyką, ma prawo do odroczenia udzielenia urlopu rodzicielskiego z uzasadnionych przyczyn związanych z działalnością przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie lub partnerzy społeczni określają również terminy składania pracodawcom przez pracowników powiadomień o zamiarze skorzystania z urlopu rodzicielskiego, w których to powiadomieniach określa się początek i koniec urlopu. Określając terminy składania powiadomień, państwa członkowskie lub partnerzy społeczni uwzględniają interesy pracowników i pracodawców. Powinni oni ocenić także potrzebę dostosowania warunków udzielania i zasad korzystania z urlopu rodzicielskiego do potrzeb rodziców dzieci niepełnosprawnych lub dotkniętych długotrwałą chorobą (ust. 3).

W klauzuli 4 państwa członkowskie lub partnerzy społeczni zostali zobowiązani do dokonania oceny potrzeby wprowadzenia dodatkowych środków w celu zaspokojenia szczególnych potrzeb rodziców adopcyjnych.

W klauzuli 5 uregulowane zostały prawa pracownicze związane z urlopami rodzicielskimi oraz obowiązek niedyskryminowania pracowników w związku z wypełnianiem przez nich funkcji rodzicielskich. Po zakończeniu urlopu rodzicielskiego pracownicy mają prawo do powrotu do tej samej pracy lub, jeżeli nie jest to możliwe, do pracy równorzędnej lub podobnej, zgodnej z umową o pracę lub stosunkiem zatrudnienia. Prawa nabyte lub nabywane przez pracownika w chwili rozpoczęcia urlopu rodzicielskiego zachowywane są w niezmienionej formie do zakończenia urlopu rodzicielskiego. Po zakończeniu urlopu rodzicielskiego prawa te mają zastosowanie ze wszystkimi zmianami wynikającymi z prawa krajowego, układów zbiorowych lub praktyki.

Zgodnie z postanowieniami klauzuli 6 pracownikom powracającym z urlopu rodzicielskiego ma zostać zapewniona możliwość wystąpienia o zmianę ich godzin pracy lub organizacji czasu pracy przez pewien okres. Pracodawcy rozpatrując takie wnioski i odpowiadając na nie, powinni uwzględniać zarówno potrzeby pracodawców, jak i pracowników. Pracownicy oraz pracodawcy powinni być ponadto zachęcani do utrzymywania kontaktów podczas urlopów rodzicielskich.

Klauzula nr 7 reguluje prawo do czasu wolnego od pracy z powodu działania siły wyższej związanej z pilnymi sprawami rodzinnymi, takimi jak choroba lub wypadek, wymagającymi natychmiastowej obecności pracownika. W takiej sytuacji państwa członkowskie lub partnerzy społeczni powinni określić warunki udzielania Ius Novum 2/2017

214

MAGDALENA RYCAK

tego czasu wolnego i szczegółowe zasady jego stosowania oraz ograniczyć to uprawnienie do limitu czasowego określonego w skali rocznej lub uzależnionego od danych sytuacji.

Państwa członkowskie mogą, zgodnie z klauzulą 8 Porozumienia wprowadzić przepisy korzystniejsze od tych zawartych w Porozumieniu.

3. E WOLUCJA INSTYTUCJI URLOPÓW MACIERZYŃSKICH I RODZICIELSKICH W POLSKIM PRAWIE PRACY Przepisy kodeksu pracy regulujące długość obowiązującego urlopu macierzyńskiego należą do najczęściej zmienianych w całej 40-letniej historii obowiązywania kodeksu pracy (ustawy z dnia 26 czerwca 1974).31 W swoim pierwotnym brzmieniu przepis art. 180 k.p. przewidywał 16, 18 lub 26 tygodniowy wymiar urlopu macierzyńskiego. Na wymiar przysługującego pracownicy urlopu miały wpływ trzy czynniki: kolejność porodu, liczba dzieci urodzonych przy jednym porodzie oraz dodatkowe wychowywanie przez pracownicę dziecka przysposobionego.

Wymiar urlopu macierzyńskiego wynosił 16 tygodni przy pierwszym porodzie oraz 18 tygodni przy każdym kolejnym. Urlop w wymiarze 18 tygodni przysługiwał także pracownicy, która przed urodzeniem pierwszego dziecka wychowywała już dziecko przysposobione. 26 tygodniowy urlop przysługiwał pracownicy, która podczas jednego porodu urodziła więcej niż jedno dziecko. Co najmniej dwa tygodnie z przysługującego wymiaru urlopu pracownica mogła wykorzystać przed przewidywanym terminem porodu. Minimalny, obowiązkowy wymiar urlopu macierzyńskiego po porodzie wynosił 8 tygodni. Przepisy prawa pracy długo, bo aż do 2001 r. nie przewidywały analogicznych uprawnień dla ojców dzieci.

Po 25 latach treść art. 180 k.p. uległa zmianie. 1 stycznia 2000 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy32 wydłużające wymiar urlopu macierzyńskiego do 26 tygodni w przypadku urodzenia jednego dziecka (niezależnie od kolejności porodu) oraz do 39 tygodni (niezależnie od ilości urodzonych dzieci przy jednym porodzie). Pracownica miała możliwość wykorzystania co najmniej 4 tygodni urlopu macierzyńskiego przed przewidywana datą porodu. Oponenci wprowadzonych zmian podkreślali zbyt duże obciążenie finansów państwa a także trudności związane z powrotem kobiet na rynek pracy wynikające z niechęci pracodawców do ich zatrudniania. Część kobiet narzekała też na pozbawienie ich prawa do podejmowania decyzji jak długi chcą sprawować osobistą opiekę nad dzieckiem po porodzie. W związku z powyższym ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie ustawą z dnia 25 kwietnia 2001 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy,33 możliwości rezygnacji z części urlopu macierzyńskiego po upływie 16 tygodni (art. 180 § 5 k.p.). Pozostałą część urlopu macierzyńskiego mógł 31

T.jedn. Dz. U. z 2016 r. poz.1666.

Dz. U. Nr 99, poz. 1152.

33 Dz. U. Nr 52 poz. 538.

32

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

215

wykorzystać ojciec dziecka. Ustawą z dnia 21 grudnia 2001 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy możliwość skrócenia okresu korzystania z urlopu macierzyńskiego przez matkę została uzależniona od wykorzystania pozostałej części tego urlopu pracownika – ojca wychowującego dziecko. Na podstawie przepisów ostatniej z wymienionych ustaw nastąpił też powrót do wcześniejszego, krótszego wymiaru urlopu macierzyńskiego.

W kolejnych latach, na podstawie ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa34 oraz ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw,35 nastąpiło stopniowe wydłużanie wymiaru urlopu macierzyńskiego zróżnicowanie tego wymiaru z trzech do pięciu w zależności od liczby dzieci urodzonych przy jednym porodzie. Najkrótszy wymiar urlopu wynosił 20 tygodni (bez względu na to, czy był to pierwszy czy kolejny poród), a najdłuższy z kolei 37 tygodni (przy urodzeniu pięciorga i więcej dzieci). Przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. wprowadzono również instytucję fakultatywnego dodatkowego urlopu macierzyńskiego, który początkowo przysługiwał wyłącznie matce dziecka, a następnie (na mocy przepisów ustawy z dnia 28 maja 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw36) również ojcu dziecka. Pierwszeństwo w prawie do skorzystania z dodatkowego urlopu macierzyńskiego miała jednak matka dziecka.

17 czerwca 2013 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 maja 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw37 które wydłużyły dodatkowy urlop macierzyński o 2 tygodnie oraz wprowadziły nowy, trwający 26 tygodni urlop rodzicielski. W efekcie tych zmian rodzice dziecka (w tym w przeważającym zakresie matka dziecka) zyskali możliwość łącznego przebywania z dzieckiem przez rok na płatnych urlopach związanych z rodzicielstwem.

Przepisy ustawy z dnia 15 maja 2015 r. o zmianie ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa oraz niektórych innych ustaw38 wprowadziły szereg istotnych zmian w zakresie prawa do urlopu macierzyńskiego oraz rodzicielskiego, rozszerzyły zakres uprawnień przysługujący ojcom wychowującym dzieci, a także wprowadziły nowe zasady ustalania zasiłku macierzyńskiego dla przedsiębiorców. Zmiany te weszły w życie w dniu 14 sierpnia 2015 r.

Do art. 180 k.p. dodany został § 8 oraz zmieniony § 7 w ten sposób, że ojciec dziecka mógł wykorzystać pozostałą część urlopu macierzyńskiego nie tylko w razie zgonu pracownicy, ale również w sytuacji porzucenia przez nią dziecka w czasie urlopu macierzyńskiego. W przypadku pracownicy legitymującej się orzeczeniem o niezdolności do samodzielnej egzystencji, której stan zdrowia uniemożliwia sprawowanie osobistej opieki nad dzieckiem, po wykorzystaniu po porodzie co najmniej 8 tygodni urlopu macierzyńskiego, znowelizowane przepisy pozwalały 34

Dz. U. Nr 221, poz. 1615.

Dz. U. Nr 237, poz. 1654.

36 Dz. U., poz. 675.

37 Dz.U. z 2016 r., poz. 960.

38 Dz.U. z 2015 r., poz. 1066.

35

Ius Novum 2/2017

216

MAGDALENA RYCAK

zrezygnować z pozostałej części tego urlopu. W takim przypadku niewykorzystanej części tego urlopu udzielało się pracownikowi-ojcu wychowującemu dziecko, na jego pisemny wniosek.

2 stycznia 2016 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw, które z kolei mają umożliwić rodzicom jeszcze łatwiejsze godzenie życia zawodowego z życiem rodzinnym, m.in. wskutek zmiany terminu na złożenie wniosku o urlop macierzyński, czy też zakaz dyskryminacji w związku z wypełnianiem obowiązków rodzinnych. Do urlopu rodzicielskiego dodany został dodatkowy urlop macierzyński (który został zlikwidowany), wskutek czego wynosi on aktualnie 32 tygodnie w przypadku urodzenia jednego dziecka przy jednym porodzie i 34 tygodnie w przypadku urodzenia więcej niż jednego dziecka przy jednym porodzie. Prawo do urlopu rodzicielskiego nabywa się po wykorzystaniu urlopu macierzyńskiego lub zasiłku macierzyńskiego za okres odpowiadający okresowi urlopu macierzyńskiego.

Nowelizacja wprowadziła też możliwość dzielenia urlopu ojcowskiego na części, proporcjonalne wydłużenie urlopu rodzicielskiego w razie jego łączenia z racą zawodową, a także umożliwia obojgu rodzicom (opiekunom) dziecka jednoczesne korzystanie z urlopu wychowawczego w całym jego okresie.

Szereg zmian w zakresie regulacji urlopów związanych z rodzicielstwem po 25 latach obowiązywania praktycznie nie zmienianych w tym zakresie przepisów co do zasady należy ocenić pozytywnie. Zmierzają one w kierunku ułatwiania aktywnym zawodowo rodzicom łączenie pracy zawodowej z życiem rodzinnym, a także zrównywania sytuacji kobiet i mężczyzn na rynku pracy. Na aprobatę zasługą zwłaszcza rozwiązania pozwalające łączyć pracę zawodową na część etatu z korzystaniem z urlopu rodzicielskiego czy wychowawczego, co umożliwia pracownikom utrzymywanie bliskiego kontaktu zarówno z ich dziećmi jak i z pracą.

Jednocześnie należy jednak przy tym zauważyć, że obowiązkowy w przypadku matki 14 tygodniowy okres urlopu macierzyńskiego39 nie znajduje uzasadnienia ani w unijnych ani w międzynarodowych przepisach prawa pracy. Konwencja MOP nr 183 określa jedynie, urlop macierzyński (co najmniej 14-tygodniowy powinien zawierać sześć tygodni urlopu obowiązkowego (na mocy porozumienia przedstawicieli organizacji pracowników i pracodawców oraz rządu okres ten może być inny, również niższy). Postanowienia dyrektywy 92/85/EWG przewidują wyłącznie 2– tygodniowy okres obowiązkowego urlopu macierzyńskiego przyznawanego przed i/lub po porodzie. Medycznie uzasadniony jest wyłącznie 6 tygodniowy okres obowiązkowego urlopu macierzyńskiego, ponieważ w tym czasie trwa tzw. okres połogu, w którym to okresie w ciele kobiety stopniowo ustępują anatomiczne, morfologiczne i czynnościowe zmiany ciążowe, a organizm wraca do stanu sprzed ciąży.40 Tak więc, 14 tygodniowy obowiązkowy urlop 39 Zgodnie z art. 180 § 5 i 9 k.p.). czternaście tygodni po porodzie to urlop obowiązkowy dla matki dziecka, zaś z pozostałej części urlopu matka może zrezygnować, jeśli pracownik – ojciec wychowujący dziecko albo pracownik – inny członek najbliższej rodziny „przejmuje” pozostałą część urlopu macierzyńskiego.

40 Zob. G.H. Bręborowicz G.H., Położnictwo i ginekologia, wyd. I, t. 2. Warszawa 2010, cyt. za A. Kurowska, Ocena zasadności założeń reformy urlopów i zasiłków związanych z opieką nad

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

217

macierzyński nie jest uzasadniony medycznie. Czternastotygodniowy przymusowy urlop macierzyński nie jest więc uzasadniony ani medycznie, ani prawnie. Ponadto stawia w mniej korzystnej sytuacji prawnej pracownice, które z różnych względów zdecydowały się na samotne macierzyństwo, nie mają nikogo, kto chciałby przejąć od nich pozostałą część urlopu macierzyńskiego.

W większości państw członkowskich Unii Europejskiej długość obowiązkowego urlopu macierzyńskiego po porodzie jest krótszy niż w Polsce i wynosi np. 2 tygodnie w Wielkiej Brytanii, Danii i Islandii. Sześciotygodniowy obowiązkowy urlop występuje w Portugalii, Hiszpanii i Rumunii. Dłuższe niż sześciotygodniowe obowiązkowe urlopy macierzyńskie występują m.in. w Belgii (1 tydzień przed i 9 tygodni po porodzie), Słowacji (14 tygodni) oraz Austrii (8 przed i 8 tygodni po porodzie).41

4. U RLOPY RODZICIELSKIE W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ Na szczególną uwagę w zakresie sukcesów w ochronie życia rodzinnego pracowników zasługuje Francja, która na politykę prorodzinną przeznacza 3,8 % PKB w porównaniu do 2,4 średnio dla krajów OECD. Francja jest druga w Unii Europejskiej (po Irlandii) pod względem dzietności (2,01 dziecka na kobietę). 85 % kobiet we Francji jest aktywnych zawodowo. Postrzeganie pracującej zawodowo matki jest we Francji jest przy tym bardzo pozytywne. Traktuje się ją jako osobę aktywną, realizującą się we wszystkich obszarach życia.42 Francja od lat prowadzi aktywną politykę prorodzinną, której wyrazem jest m.in. szeroki zakres różnego rodzaju świadczeń rodzinnych, takich jak dodatki do czynszów, zasiłki rodzinne, czy „becikowe”, urlopy rodzicielskie przysługujące do ukończenia przez dziecko trzeciego roku życia obojgu rodzicom, darmowe przedszkola dla wszystkich dzieci powyżej trzech lat, dostępność i wysoka jakość opieki nad dziećmi w żłobkach, ulgi podatkowe, dodatkowe uprawnienia emerytalne oraz szczególne uprawnienia dla rodzin.43 Państwo przywiązuje dużą wagę do rozwiązań instytucjonalnych umożliwiających rodzicom łączenie pracy z opieką nad dziećmi. Do rozwiązań tych należą różnego rodzaju żłobki zespołowe, pobytowe, rodzinne i rodzicielskie, profesjonalne nianie czy też asystentki rodzinne.44 W kosztach zapewnienia tego typu opieki w znacznej mierze partycypuje państwo. Rodzice dwójki lub większej małym dzieckiem, s. 157-158, http://problemypolitykispolecznej.pl/images/czasopisma/21/ Kurowska%20PPS%2021-13-12.pdf – dostęp z dnia 10 kwietnia 2017 r.

41 Zob. A. Kurowska, Ocena zasadności założeń reformy urlopów i zasiłków (…) op.cit., s.

158.

42 Zob. http://www.ambafrance-pl.org/Francja-kraj-o-jednym-z - dostęp z dnia 10 listopada 2016 r.

43 Zob. Skąd we Francji tak wysoki przyrost naturalny? http://wyborcza.pl/1,76842,12018854,Skad_we_Francji_tak_wysoki_przyrost_naturalny_. html – dostęo z dnia 10 listopada 206 r.

44 Zob. M. Gładoch (red.), Raport o pracy (op.cit.), s. 59 Ius Novum 2/2017

218

MAGDALENA RYCAK

liczby dzieci mogą zrezygnować z pracy lub też skrócić czas pracy po urodzeniu dziecka i otrzymać świadczenie ryczałtowe z tytułu opieki nad dzieckiem do ukończenia przez nie trzeciego roku życia.

Urlop macierzyński jest obowiązkowy i przysługuje przez okres 16 tygodni (z czego 2 tygodnie musi przypadać przed porodem). Za czas urlopu przysługuje zasiłek macierzyński w wysokości 100 % wynagrodzenia. Prawo do świadczeń z tytułu macierzyństwa i ojcostwa ma każda osoba objęta ubezpieczeniem przez co najmniej 10 miesięcy przed przewidywaną datą porodu.

Państwo wspiera również rodziców opiekujących się chorymi lub niepełnosprawnymi dziećmi. Rodzice dziecka poważnie chorego lub niepełnosprawnego mają prawo do płatnego urlopu lub pracy w niepełnym wymiarze czasu pracy (do 3 lat) do czasu ukończenia przez dziecko 20 roku życia.

Samotni rodzice otrzymują za ten czas wyższy zasiłek. Podobny wymiar urlopu przysługuje też pracownikom, którzy opiekują się starszym lub chorym członkiem rodziny mieszkającym z nimi w jednym gospodarstwie domowym.45 Przykładem państwa, w którym stosunkowo długie płatne urlopy rodzicielskie nie przekładają się bezpośrednio na zwiększenie wskaźników dzietności są z kolei Niemcy. Niemcy mają 82,3 milionów mieszkańców. Od początku lat 90. XX wieku stale maleje zarówno wielkość przeciętnego gospodarstwa domowego, jak również przypadająca na nie liczba małoletnich dzieci (jedynie w 22 proc. gospodarstw domowych są dzieci poniżej 18-go roku życia, z czego 52 proc. ma tylko jedno dziecko, 36 proc. dwoje dzieci, a 11 % troje i więcej dzieci). Współczynnik dzietności w 2014 r. wyniósł 1,41, co plasuje Niemcy wśród krajów OECD na jednym z najniższych miejsc pod względem wskaźników dzietności. Przyczyn takiego stanu rzeczy upatruje się w dominującym w Niemczech tradycyjnym modelu rodziny, w którym opieka nad dziećmi spoczywa głównie na kobiecie. Matki spędzają ponad dwa razy więcej czasu na opiece nad dziećmi niż mężczyźni. Różnica między zarobkami kobiet i mężczyzn wynosi 17 % (przy średniej OECD 15 %).46

5. U RLOPY ZWIĄZANE Z RODZICIELSTWEM JAKO ELEMENT POLITYKI RODZINNEJ PAŃSTWA - UWAGI KOŃCOWE Urlopy związane z rodzicielstwem stanowią ważny element polityki rodzinnej państwa zmierzającej do ułatwiania rodzicom aktywnym zawodowo łączenia funkcji zawodowych z rodzinnymi. Urlopy te, ani nawet ich wydłużanie nie rozwiązują wszystkich problemów związanych z niskimi wskaźnikami dzietności, czy też konfliktami na linii praca –życie. Pracownicy, w tym również kobiety powinny mieć prawo wyboru jak długo zamierzają korzystać z prawa do płatnych urlopów rodzicielskich (w granicach ich maksymalnej długości uregulowanej w przepisach).

45 Zob. J. Mirosław, A. Smoder, Zatrudnienie przyjazne rodzinie w krajach konserwatywnego modelu welfare state (w:) B. Balcerzak-Paradowska (red.), Zatrudnienie przyjazne rodzinie.

Doświadczenia międzynarodowe. Realia polskie, Warszawa 2014, s. 119-123.

46 Zob. J. Mirosław, A. Smoder, Zatrudnienie przyjazne rodzinie (…), op.cit , s. 105-109.

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

219

Szczególnych uprawnień pracowniczych związanych z opieką i wychowywaniem dzieci nie należy bowiem traktować jako przywilejów pracowniczych, ale jako „rekompensatę dodatkowych obciążeń, które dla dobra nie tylko własnego ponoszą niektórzy pracownicy”.47 Wyniki badań nad skutecznością rozwiązań instytucjonalnych mających na celu ułatwianie pracownikom godzenia ról zawodowych z rodzinnymi m.in. takich jak wydłużanie płatnych urlopów rodzicielskich wskazują, że rozwiązania te nie przynoszą spodziewanych efektów.48 Dłuższe, płatne urlopy rodzicielskie czy wychowawcze mogą osłabiać konflikt na linii praca-życie rodzinne, ale go nie eliminują w sposób satysfakcjonujący pracowników.49 Bez eliminacji albo zmniejszenia wszystkich barier dla planów rodzicielskich pracowników trudno będzie obwieścić sukces demograficzny, czy polegający chociażby tylko na złagodzeniu konfliktu praca – życie. Wśród wskazanych barier wymienia się ograniczenia światopoglądowe, niedostateczne wsparcie rodzin przez politykę prorodzinną państwa, trudności materialne brak pracy (lub zagrożenie jej utratą), a także ograniczenia obiektywne, takie jak niemożność zajścia w ciążę, czy też ryzyko chorób genetycznych.50 Rozwiązania legislacyjne z zakresu prawa pracy, takie jak wydłużanie urlopów rodzicielskich, które nie idą w parze z walką ze stereotypami dotyczącymi podziału ról w rodzinie, nie są wystarczającym narzędziem do znaczącego wpłynięcia na decyzje prokreacyjne kobiet. W Polsce wciąż pokutują stereotypy, że to wyłącznie kobiety są zobowiązane do opieki nad dziećmi w rodzinie, zwłaszcza w przypadku chorób dzieci, czy korzystania z urlopów rodzicielskich. Stereotypy te mają niestety negatywne przełożenie na decyzje pracodawców dotyczące zatrudniania młodych kobiet, którzy często preferują zatrudnienie mężczyzn jako (zdaniem pracodawców) mniej obciążonych obowiązkami rodzicielskimi. Negatywne postrzeganie kobiet próbujących łączyć pracę z życiem rodzinnym wiąże się z kolei ze stereotypem, że te dwie rzeczy są nie do połączenia, a kobieta powinna dokonać wyboru, która z nich jest dla niej ważniejsza. Również niewystarczająca liczba tanich żłobków i przedszkoli jest przeszkodą w podejmowaniu decyzji o posiadaniu potomstwa.51 Zmiana stereotypowego postrzegania roli kobiet w opiece nad dziećmi mogłaby się zacząć od rozwiązań polegających na przeniesieniu pewnych ciężarów finansowych z pracodawców zatrudniających rodziców, a zwłaszcza kobiety posiadające lub planujące potomstwo, takie jak płatne urlopy wypoczynkowe udzielane po powrocie 47

T. Liszcz, Prawo pracy, Gdańsk 1998, s. 381.

Zob. A. Zalewska, Konflikty praca – rodzina – ich uwarunkowania I konsekwencje.

Pomiar konfliktów (w:) L. Golińska, B. Dudek (red.), Rodzina i praca z perspektywy wyzwań i zagrożeń, Łódź 2008, s. 418-430.

49 Zob. T.D. Allen, L.M. Lapierre, P.E. Spector, S.A.Y. Poelmans, M. O’Driscoll, J.I. Sanchez I wsp., The link between national paid leave policy and work-family conflict among married working parents, Applied Psychology 2014, vol. 63, s. 5-28.

50 Zob. Praca i życie rodzinne – czy i dlaczego musimy wybierać?, Dialog 2014 Nr 1(40), s.

99-100.

51 Zob. A. Kacprzak, M. Żemigała, Wyzwania stojące przed rodzicami w miejscu pracy (w:) Humanizacja pracy. Jakość życia pracownika w perspektywie work-life balance?, red. D. Walczak-Duraj. Płock 2013, s. 99-103.

48

Ius Novum 2/2017

220

MAGDALENA RYCAK

z urlopu macierzyńskiego, rodzicielskiego czy wychowawczego, konieczność przedłużania umów do dnia porodu nawet w sytuacji gdy pracodawca nie jest w stanie zaoferować jej odpowiedniego dla niej stanowiska pracy (art. 177 k.p.), płatne przerwy na karmienie dziecka piersią (art. 187 k.p.), płatne zwolnienia na opiekę nad zdrowym dzieckiem (art. 188 k.p.), czy też konieczność wypłacania wynagrodzenia chorobowego za łączny okres 33 dni w roku (art. 92 §1 pkt 1 k.p.), mogłoby wpłynąć na bardziej pozytywne podejście samych pracodawców do zatrudniania pracowników próbujących łączyć pracę z opieką nad dziećmi. Tego typu rozwiązania na pewno w sposób pozytywny wpłynęłyby na zwiększenie szans kobiet w weku rozrodczym na rynku pracy. Należy zgodzić się tutaj ze stanowiskiem wyrażonym przez A. Sobczyka, obciążenie pracodawców obowiązkami związanymi z ochroną życia rodzinnego pracowników, w tym przede wszystkim macierzyństwa jest nieproporcjonalne do ich możliwości.52 Wydaje się, że samo wydłużanie urlopów macierzyńskich, rodzicielskich i wychowawczych nie stanowi skutecznego narzędzia w walce o wyższe wskaźniki dzietności oraz większą aktywizację kobiet na rynku pracy. Szczególnie niskie (na tle innych państw członkowskich Unii Europejskiej) wskaźniki zatrudnienia kobiet w naszym kraju wskazują na potrzebę podjęcia szerszych i bardziej efektywnych działań na rzecz upowszechniania dostępu do instytucjonalnych form opieki nad dziećmi53 oraz zwiększenia społecznej akceptacji dla kobiet, które nie rezygnują albo nie zawieszają na dłuższy czas kariery zawodowej tylko z powodu urodzenia dziecka.

Jak pokazuje praktyka wielu państw, wysoki poziom zatrudnienia kobiet, przy właściwej polityce prorodzinnej państwa idzie często w parze z wysokimi wskaźnikami dzietności. Według danych podanych przez „Financial Times” w niektórych rozwiniętych państwach o najwyższych wskaźnikach urodzeń, takich jak Szwecja, czy Stany Zjednoczone,54 poziom płatnego zatrudnienia kobiet jest znacznie wyższy niż przykładowo w Japonii czy Włoszech, w których wskaźniki urodzeń są niższe.55 Oznaczałoby to, że przy właściwej polityce prorodzinnej poziom dzietności może być na satysfakcjonującym poziomie, nawet przy wysokim wskaźniku zatrudnienia kobiet.

Urlopy związane z rodzicielstwem powinny korelować z innymi instrumentami prawa pracy wspierającymi politykę prorodzinną, takimi jak równouprawnienie kobiet i mężczyzn, ruchomy i zadaniowy czas pracy, systematyczne zwiększanie wysokości płacy minimalnej tak aby możliwe było utrzymanie rodziny, telepraca, umowy na czas nieokreślony, ograniczenia pracy rodziców opiekujących się dziećmi w nocy, w niedziele i święta oraz w godzinach nadliczbowych, czy też delegowania takich pracowników poza ich stałe miejsce pracy.

52 Zob. A. Sobczyk, Prawo pracy w świetle Konstytucji RP, t. II, Wybrane problemy i instytucje prawa pracy a konstytucyjne prawa i wolności człowieka, Warszawa 2013, s. 195-198.

53 Zob. M. Gładoch (red.), Raport o pracy (op.cit.), s. 97.

54 Poziom dzietności w Stanach Zjednoczonych jest obecnie o 40% wyższy niż w Europie.

55 Zob. C. Freeland, Women are the hidden engine of world growth, Financial Times z 28 sierpnia 2006, cyt za A. Wittenberg-Cox, A. Maitland, Kobiety i ich wpływ na biznes. Nowa rewolucja gospodarcza, Warszawa 2013, s. 42.

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

221

Polityka prorodzinna państwa w zakresie przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu kobiet w wieku rozrodczym, czy też opiekujących się małymi dziećmi mogłaby skupiać się nie tylko na regulacjach prawa pracy, ale również innych gałęzi prawa, jak np. prawa podatkowego. Na uwagę zasługuje np. pomysł dwóch profesorów ekonomii, A. Alesina oraz A. Ichino, którzy zaproponowali reformę systemu podatkowego polegającą na obniżeniu podatku dochodowego w odniesieniu do kobiet przy nieznacznym jego podniesieniu w przypadku mężczyzn.

Według nich rozwiązanie takie pozwoliłoby zwiększyć wskaźnik zatrudnienia kobiet, a dyskryminacja ze względu na płeć stałaby się dla pracodawców kosztowniejsza.56

BIBLIOGRAPHY Allen T.D., Lapierre L.M., Spector P.E., Poelmans S.A.Y., O’Driscoll M., Sanchez J.I. et al., The link between national paid leave policy and work-family conflict among married working parents, Applied Psychology, Vol. 63, 2014 Balcerzak-Paradowska B., Graniewska D., Kołaczek B., Mirosław J., Kobiety na stanowiskach kierowniczych.Polska na tle Unii Europejskiej i OECD (w:) B. BalcerzakParadowska (red.), Kobiety na stanowisku kierowniczym w sektorze publicznym, Instytut Pracy i Spraw Socjalnych, Warsaw 2014 Bręborowicz G.H., Położnictwo i ginekologia, Warszawa 2010 Budzyńska A., Strategia Lizbońska. Droga do sukcesu zjednoczonej Europy, Departament Analiz Ekonomicznych i Społecznych, Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, https://www. slaskie.pl/STRATEGIA/strat_L.pdf Coleman D., The Road to Low Fertility, Aging Horizons No. 7, Oxford 2007.

Davaki K., Benefits of a maternity/parental leave in the EU-27, http://www.europarl. europa.eu/studies Freeland C., Women are the hidden engine of world growth, Financial Times, 28 August 2006.

Giddens A., Socjologia, PWN, Warszawa 2010 Gładoch M. (red.), Raport o pracy, Pracodawcy RP 2016 Grabowska A., Praca i życie rodzinne – czy i dlaczego musimy wybierać? Dialog 2014, nr 1(40) Graniewska D., Praca zawodowa kobiet a warunki życia rodzin (w:) P. Błędowski (red.), Między transformacją a integracją: polityka społeczna wobec problemów współczesności.

Księga pamiątkowa z okazji 70. urodzin Profesora Adama Kurzynowskiego, SGH, Warszawa 2004 Kacprzak A., Żemigała M., Wyzwania stojące przed rodzicami w miejscu pracy (w:) D. Walczak-Duraj (red.), Humanizacja pracy. Jakość życia pracownika w perspektywie work-life balance?, Płock 2013 Kotowska I. (red.), Diagnoza Społeczna 2013 – Rynek pracy i wykluczenie społeczne w kontekście percepcji Polaków, Warszawa 2013 Kurowska A., Ocena zasadności założeń reformy urlopów i zasiłków związanych z opieką nad małym dzieckiem, Problemy Polityki Społecznej. Studia i Dyskusje 2013, nr 21

na

56

Zob. A. Wittenberg-Cox biznes.

Nowa rewolucja

oraz A. Maitland, Kobiety I gospodarcza, Warszawa 2013,

ich wpływ s.

281-282.

Ius Novum 2/2017

222

MAGDALENA RYCAK

Latos-Miłkowska M., Przemiany stosunku pracy związane z rodzicielstwem (w:) L. Florek, Ł. Pisarczyk (red.), Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, LexisNexis, Warszawa 2011 Lewis J., Work-family balance. Gender and social policy, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2009 Liszcz T., Prawo pracy, Gdańsk 1998 Matysiak A., Baranowska A., Słoczyński T., Kobiety i mężczyźni na rynku pracy (w:) M. Bukowski (red.), Zatrudnienie w Polsce 2008. Praca w cyklu życia, Warszawa 2009 Mirosław J., Smoder A., Zatrudnienie przyjazne rodzinie w krajach konserwatywnego modelu welfare state (w:) B. Balcerzak-Paradowska (red.), Zatrudnienie przyjazne rodzinie.

Doświadczenia międzynarodowe. Realia polskie, IPiSS, CPS “Dialog”, Warszawa 2014 Pascall G., Lewis J., Emerging gender regimes and policies for gender equality in a wider Europe, Journal of Social Policy No. 33(3), 2004 Półtorak M., Lekston M., Work-life balance jako przestrzeń do dialogu pomiędzy pracownikiem a (odpowiedzialnym) pracodawcą , http://www.sbc.org.pl/Content/134304/ P%C3%B3%C5%82torak_Lekston.pdf Ray R., Gornick J.C. et al., Parental leave policies in 21 countries, Washington DC 2008.

Sleebos J., The low fertility rates in OECD countries, OECD Labour Market and Social Policy Occasional Papers No. 15, 2003 Sobczyk A., Prawo pracy w świetle Konstytucji RP, Vol. II: Wybrane problemy i instytucje prawa pracy a konstytucyjne prawa i wolności człowieka, C.H. Beck, Warsaw 2013 Stańczak J., Stelmach K., Urbanowicz M., Małżeństwa oraz dzietność w Polsce, GUS, Warszawa 2016 Strzelecki Z. (red.), Sytuacja demograficzna Polski. Raport GUS 2010–2011, http://stat.gov. pl/cps/rde/xbcr/bip/BIP_raport_2010-2011.pdf Wittenberg-Cox A., Maitland A., Kobiety i ich wpływ na biznes. Nowa rewolucja gospodarcza, Wolters Kluwer, Warszawa 2013 Zalewska A., Konflikty praca-rodzina – ich uwarunkowania i konsekwencje. Pomiar konfliktów (w:) L. Golińska, B. Dudek (red.), Rodzina i praca z perspektywy wyzwań i zagrożeń, Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkigo, Łódź 2008

PARENTAL LEAVES AS A FORM OF PROTECTION OF FAMILY LIFE UNDER THE LABOUR LAW IN POLAND AND SELECTED EUROPEAN UNION MEMBER STATES Summary The subject of the paper concerns broadly understood paid, both maternity and paternity, leaves granted in order to provide personal care to a child, as well as supplementary parental leaves, excluding childcare (child-raising) leaves and their impact on fertility rates and attaining the work-family balance. The study offers a negative assessment of the solutions encouraging women who are professionally active to give up employment and devote themselves to child-rearing. The discussion presented in the paper covers an analysis of provisions on parental leaves in the international and European Union law, the evolution of maternity and parental leaves in the Polish labour law, regulations on parental leaves in selected European Union member states, and the issue of parenthood-related leaves as part of the state family-

Ius Novum 2/2017

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

223

-friendly policy. The final section presents the key conclusions resulting from to the above discussion.

Key words: parental leave, maternity leave, paternity leave, childcare (child-raising) leave, fertility rates, work-life balance, work-family conflict, length of parental leaves, Council Directive 92/85/EEC, Council Directive 96/34/EC, Council Directive 2010/18/EU

URLOPY RODZICIELSKIE JAKO PRZEJAW OCHRONY ŻYCIA RODZINNEGO W PRAWIE PRACY W POLSCE I W WYBRANYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ Streszczenie Tematyka niniejszego artykułu dotyczy szeroko pojętych płatnych urlopów udzielanych ze względu na konieczność sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, zarówno macierzyńskich, ojcowskich, jak i dodatkowych urlopów związanych z rodzicielstwem, z wyłączeniem urlopów wychowawczych i ich wpływu na wskaźniki dzietności oraz osiągnięcie równowagi na linii praca-życie rodzinne. W opracowaniu poddano krytycznej analizie propagowanie rozwiązań, które zachęcałyby aktywne zawodowo kobiety do rezygnacji z pracy i poświęcenia się wychowywaniu dzieci.

Rozważania podjęte w artykule obejmują analizę regulacji urlopów rodzicielskich w prawie międzynarodowym oraz w prawie Unii Europejskiej, ewolucji regulacji instytucji urlopów macierzyńskich i rodzicielskich w polskim prawie pracy, regulacji urlopów rodzicielskich w wybranych państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz problematykę urlopów związanych z rodzicielstwem jako elementu polityki rodzinnej państwa. W części końcowej przedstawione zostały najważniejsze wnioski wynikające z przeprowadzonych rozważań.

Słowa kluczowe: urlop rodzicielski, urlop macierzyński, urlop ojcowski, urlop wychowawczy, wskaźniki dzietności, work-life balance, konflikt na linii praca-życie rodzinne, wymiar urlopów rodzicielskich, dyrektywa Rady 92/85/EWG, dyrektywa Rady 96/34/WE, dyrektywa 2010/18/WE

Ius Novum 2/2017

224

Ius Novum 2/2017

MAGDALENA RYCAK

Ius Novum 2/2017

NOTES ON THE AUTHORS

Igor Yrevitz Ostapovich Doctor of Law, Associate Professor, Gorno-Altaisk State University, Russian Federation Jacek Zaleśny Doctor of Law, hab., Associate Professor, Institute of Political Science of the University of Warsaw Zafig Khalilov Doctor of Law, Senior Lecturer, Department of Jurisprudence of the National Aviation Academy, Baku, Azerbaijan Mirosława Melezini Professor, Doctor of Law, hab., Institute of Law and Administration of Łomża State University of Applied Sciences (PWSIiP) Blanka Julita Stefańska Doctor of Law, Assistant Professor, Faculty of Law and Administration of Łazarski University in Warsaw Marek Mozgawa Professor, Doctor of Law, hab., Institute of Criminal Law of Maria Curie-Skłodowska University (UMCS) in Lublin Paweł Bachmat MA, member of staff in the Section of Criminal Law of Institute of Justice (IWS) in Warsaw Violetta Professor, Doctor of Law, hab., Department Konarska-Wrzosek of Criminal Law and Criminology, Faculty of Law and Administration of Nicolaus Copernicus University (UMK) in Toruń Maria Doctor of Law, hab., Professor at the Faculty of Law Rogacka-Rzewnicka and Administration of the University of Warsaw Zbigniew Kwiatkowski Doctor of Law, hab., Professor at the Faculty of Law and Administration of the University of Opole Jerzy Skorupka Professor, Doctor of Law, hab., Department of Criminal Procedure, Faculty of Law, Administration and Economics of the University of Wrocław Piotr Krzysztof Sowiński Doctor of Law, hab., Professor at the Institute of Criminal Procedure Law of the University of Rzeszów

Grażyna Barbara Professor, Doctor of Law, hab., Department Szczygieł of Criminal Law, Faculty of Law of the University of Białystok Stanisław Hoc Professor, Doctor of Law, hab., Department of Criminal Law, Faculty of Law and Administration of the University of Opole Tomasz Grzegorczyk Professor, Doctor of Law, hab., Department of Criminal Procedure and Criminology, Faculty of Law and Administration of the University of Łódź Magdalena Rycak Doctor of Law, Associate Professor, Department of Labour and Social Security Law, Faculty of Law and Administration of Łazarski University in Warsaw

Ius Novum 2/2017

NOTY O AUTORACH

Igor Yrevitz Ostapovich Doctor of Law, Associate Professor, Gorno-Altaisk State University, Russian Federation Jacek Zaleśny dr hab., adiunkt w Instytucie Nauk Politycznych Uniwersytetu Warszawskiego Zafig Khalilov Doctor of Law, Senior Lecturer, Department of Jurisprudence of the National Aviation Academy, Baku, Azerbaijan Mirosława Melezini prof. dr hab., Instytut Prawa i Administracji Państwowej Wyższej Szkoły Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży Blanka Julita Stefańska dr, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warszawie Marek Mozgawa prof. dr hab., Instytut Prawa Karnego Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie Paweł Bachmat mgr, pracownik Sekcji Prawa Karnego Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie Violetta Konarska- prof. dr hab., Katedra Prawa Karnego i Kryminologii Wrzosek na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Maria Rogacka- dr hab., profesor na Wydziale Prawa i Administracji Rzewnicka Uniwersytetu Warszawskiego Zbigniew Kwiatkowski dr hab., profesor na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego Jerzy Skorupka prof. dr hab., Katedra Postępowania Karnego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Piotr Krzysztof Sowiński dr hab., profesor w Zakładzie Prawa Karnego Procesowego Uniwersytetu Rzeszowskiego Grażyna Barbara prof. dr hab., Katedra Prawa Karnego na Wydziale Szczygieł Prawa Uniwersytetu w Białymstoku Stanisław Hoc prof. dr hab., Katedra Prawa Karnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego

Tomasz Grzegorczyk prof. dr hab., Katedra Postępowania Karnego i Kryminalistyki na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego Magdalena Rycak dr, adiunkt w Katedrze Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warszawie

Ius Novum 2/2017 INFORMACJA DLA AUTORÓW 1. W czasopiśmie mogą być publikowane prace dotyczące szeroko rozumianej problematyki prawnej, a także recenzje oraz sprawozdania z życia naukowego szkół wyższych. Warunkiem opublikowania jest pozytywna opinia recenzenta.

2. Materiał do Redakcji należy przekazać w jednym egzemplarzu znormalizowanego maszynopisu (30 wierszy na stronie, po 60 znaków w wierszu, ok. 1800 znaków na stronie) wraz z tekstem zapisanym na nośniku elektronicznym lub przesłanym na adres: wydawnictwo@lazarski.edu.pl 3. Przypisy należy umieszczać na dole strony, podając najpierw inicjały imienia, nazwisko autora, tytuł pracy (kursywą), miejsce i rok wydania, numer strony.

W przypadku prac zbiorowych należy podać inicjał imienia i nazwisko redaktora naukowego z dopiskiem (red.).

4. Do artykułu należy dołączyć streszczenie, podając cel artykułu, zastosowaną metodykę, wyniki pracy oraz wnioski. Streszczenie nie powinno przekraczać 20 wierszy maszynopisu. Jeżeli w streszczeniu występują specjalistyczne terminy albo zwroty naukowe lub techniczne, należy podać ich odpowiedniki w języku angielskim.

5. Artykuł nie powinien przekraczać 22 stron znormalizowanego maszynopisu, natomiast recenzja, komunikat naukowy i informacja – 12 stron.

6. Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania w nadesłanej pracy skrótów, zmiany tytułów, podtytułów oraz poprawek stylistycznych.

7. Szczegółowe wskazówki dla autorów opublikowane są na stronie internetowej Oficyny Wydawniczej Uczelni Łazarskiego, pod adresem http://www.lazarski.pl/ pl/badania-i-rozwoj/oficyna-wydawnicza/dla-autorow/. Autorów artykułów obowiązuje składanie bibliografii.

8. Opracowanie należy podpisać pełnym imieniem i nazwiskiem, podać swój adres z numerem telefonu, faksu, e-mail, stopień lub tytuł naukowy, nazwę instytucji naukowej, w której autor jest zatrudniony.

Ius Novum 2/2017 ZASADY RECENZOWANIA OPRACOWAŃ PRZEZNACZONYCH DO PUBLIKACJI W „IUS NOVUM” 1. Wstępnej kwalifikacji artykułów do recenzji dokonują redaktorzy tematyczni.

2. Decyzję o skierowaniu opracowania do recenzji podejmuje redaktor naczelny, po sprawdzeniu warunków formalnych opracowania, tj. wskazania przez autora jednostki reprezentowanej (afiliacji) i danych koniecznych do korespondencji (adres do doręczeń, adres e-mailowy oraz numer telefonu), załączenia oświadczeń wszystkich współautorów o ich wkładzie do opracowania, załączenia streszczenia w języku polskim oraz słów kluczowych.

3. W recenzji uwzględnia się rodzaj opracowania (oryginalne, doświadczalne, przeglądowe, kazuistyczne, metodyczne), poziom naukowy, czy praca odpowiada tematowi określonemu w tytule, czy spełnia wymogi pracy naukowej, czy zawiera istotne elementy nowości, prawidłowość terminologiczną, rzetelność wyników i wniosków, układ pracy, objętość, przydatność poznawczą, język oraz wnioski co do przyjęcia bez zmian lub po poprawach albo odrzucenia. Recenzja sporządzana jest w formie karty recenzenta­.

4. Recenzje opracowują recenzenci stali oraz powoływani ad hoc. Są to osoby posiadające znaczny dorobek naukowy w danej dyscyplinie naukowej. Lista recenzentów stałych jest publikowana na stronie internetowej, a w każdym numerze publikowany jest wykaz recenzentów, którzy recenzowali zamieszczone w nim artykuły i glosy.

5. Recenzje opracowuje dwóch niezależnych recenzentów.

6. Recenzenci nie są afiliowani przy tej samej placówce, z której pochodzą autorzy.

7. Recenzenci i autorzy nie znają swoich tożsamości.

8. Recenzenci do publikacji recenzowanego tekstu nie ujawniają informacji o jego recenzowaniu.

9. Recenzja jest sporządzana na piśmie według wzoru (karta recenzenta) i zawiera stwierdzenie o dopuszczeniu lub niedopuszczeniu artykułu do publikacji.

10. Recenzent przekazuje redakcji recenzję w postaci elektronicznej oraz w formie papierowej z odręcznym podpisem. Jest ona przechowywana w redakcji przez 2 lata.

11. Uwagi recenzenta są przekazywane autorowi recenzowanego tekstu, który ma obo­wiązek ustosunkować się do nich. Recenzent dokonuje powtórnej weryfikacji poprawionego tekstu.

12. W razie negatywnej oceny przez recenzenta poprawionego tekstu, decyzję o publikacji tekstu podejmuje redaktor naczelny po konsultacji z redaktorem tematycznym.

Ius Novum 2/2017 LISTA STAŁYCH RECENZENTÓW: 1. Prof. dr hab. Zbigniew Czarnik, Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w Rzeszowie 2. Prof. dr hab. Katarzyna Dudka, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie 3. Prof. dr hab. Jolanta Jakubowska-Hara, Zakład Prawa Karnego Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk 4. Prof. dr hab. Grzegorz Jędrejek, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie 5. Prof. dr hab. Katarzyna Kaczmarczyk-Kłak, Wydział Prawa i Administracji WSPiA Rzeszowskiej Szkoły Wyższej w Rzeszowie 6. Dr Dariusz Kala, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 7. Prof. dr hab. Tomasz Kalisz, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego we Wrocławiu 8. Prof. dr hab. Czesław Kłak, Wydział Prawa i Administracji WSPiA Rzeszowskiej Szkoły Wyższej w Rzeszowie 9. Prof. dr hab. Violetta Konarska-Wrzosek, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 10. Prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego 11. Dr Maria Jeż-Ludwichowska, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 12. Prof. dr hab. Mirosława Melezini, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu w Białymstoku 13. Prof. dr hab. Marek Mozgawa, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie 14. Prof. dr hab. Hanna Paluszkiewicz, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Zielonogórskiego 15. Dr hab. Mateusz Pilich, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 16. Prof. dr hab. Maciej Rogalski, Wydział Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego w Warszawie 17. Prof. dr hab. Jerzy Skorupka, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego we Wrocławiu 18. Prof. dr hab. Jacek Sobczak, Wydział Prawa Uniwersytetu SWPS w Warszawie 19. Prof. dr hab. Sławomir Steinborn, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego 20. Prof. dr hab. Krzysztof Ślebzak, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu 21. Prof. dr hab. Małgorzata Wąsek-Wiaderek, Wydział Prawa i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II 22. Dr Sławomir Żółtek, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Ius Novum 2/2017 RECENZENCI ZAGRANICZNI prof. Rodrigo Ochoa Figueroa – adwokat, Katedra Prawa Administracyjnego, Uniwersytet Michoacana San Nicolas de Hidalgo, Meksyk prof. Alembert Vera Rivera – Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Ekwador, adwokat Prezydenta Republiki Ekwador dr Katarzyna Krzysztyniak – adwokat, Republika Czeska dr Miguel Bustos Rubio – Wydział Prawa Uniwersytetu w Salamance

Ius Novum 2/2017 Oficyna Wydawnicza Uczelni Łazarskiego oferuje następujące publikacje:

1. Krystyna Regina Bąk (red.), Statystyka wspomagana Excelem 2007, Warszawa 2010.

2. Wojciech Bieńkowski, Krzysztof Szczygielski, Rozważania o rozwoju gospodarczym Polski, Warszawa 2009.

3. Wojciech Bieńkowski, Adam K. Prokopowicz, Anna Dąbrowska, The Transatlantic Trade and Investment Partnership. The 21st Century Agreement, Warsaw 2015.

4. Remigiusz Bierzanek, Przez wiek XX. Wspomnienia i refleksje, Warszawa 2006.

5. Jacek Brdulak, Ewelina Florczak, Uwarunkowania działalności przedsiębiorstw społecznych w Polsce, Warszawa 2016.

6. Piotr Brzeziński, Zbigniew Czarnik, Zuzanna Łaganowska, Arwid Mednis, Stanisław Piątek, Maciej Rogalski, Marlena Wach, Nowela listopadowa prawa telekomunikacyjnego, Warszawa 2014.

7. Hans Ephraimson-Abt, Anna Konert, New Progress and Challenges in The Air Law, Warszawa 2014.

8. Janusz Filipczuk, Adaptacyjność polskich przedsiębiorstw w warunkach transformacji syste­mowej, wyd. II, Warszawa 2007.

9. Jerzy A. Gawinecki (red. nauk.), Ekonometria w zadaniach, praca zbiorowa, Warszawa 2008.

10. Jerzy A. Gawinecki, Matematyka dla ekonomistów, Warszawa 2010.

11. Grażyna Gierszewska, Jerzy Kisielnicki (red. nauk.), Zarządzanie międzynarodowe.

Konkurencyjność polskich przedsiębiorstw, Warszawa 2010.

12. Tomasz G. Grosse (red. nauk.), Między polityką a rynkiem. Kryzys Unii Europejskiej w analizie ekonomistów i politologów, praca zbiorowa, Warszawa 2013.

13. Jan Grzymski, Powrót do Europy – polski dyskurs. Wyznaczanie perspektywy krytycznej, Warszawa 2016.

14. Marian Guzek, Makroekonomia i polityka po neoliberalizmie. Eseje i polemiki, Warszawa 2011.

15. Marian Guzek (red. nauk.), Ekonomia i polityka w kryzysie. Kierunki zmian w teoriach, praca zbiorowa, Warszawa 2012.

16. Marian Guzek, Teorie ekonomii a instrumenty antykryzysowe, Warszawa 2013.

17. Marian Guzek, Kapitalizm na krawędzi, Warszawa 2014.

18. Marian Guzek, Doktryny ustrojowe. Od liberalizmu do libertarianizmu, Warszawa 2015.

19. Marian Guzek, Przyszłość Kapitalizmu – cesjonizm, Warszawa 2016.

20. Anna Harasiewicz-Mordasewicz, Word 2007, Warszawa 2009.

21. Anna Harasiewicz-Mordasewicz, Excel 2007, Warszawa 2010.

22. Dominika E. Harasimiuk, Marcin Olszówka, Andrzej Zinkiewicz (red. nauk.), Prawo UE i porządek konstytucyjny państw członkowskich. Problem konkurencji i wzajemnych relacji, Warszawa 2014.

23. Stanisław Hoc, Prawo administracyjne gospodarcze. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2013.

24. „Ius Novum”, Ryszard A. Stefański (red. nacz.), kwartalnik, Uczelnia Łazarskiego, numery: 1/2007, 2–3/2007, 4/2007, 1/2008, 2/2008, 3/2008, 4/2008, 1/2009, 2/2009,

Ius Novum 2/2017 3/2009, 4/2009, 1/2010, 2/2010, 3/2010, 4/2010, 1/2011, 2/2011, 3/2011, 4/2011, 1/2012, 2/2012, 3/2012, 4/2012, 1/2013, 2/2013, 3/2013, 4/2013, Numer specjalny 2014, 1/2014, 2/2014, 3/2014, 4/2014, 1/2015, 2/2015, 3/2015, 4/2015, 1/2016, 2/2016, 3/2016, 4/2016, 1/2017.

25. Andrzej Jagiełło, Polityka akcyzowa w odniesieniu do wyrobów tytoniowych w Polsce w latach 2000–2010 i jej skutki ekonomiczne, Warszawa 2012.

26. Sylwia Kaczyńska, Anna Konert, Katarzyna Łuczak, Regulacje hiszpańskie na tle obowiązujących przepisów międzynarodowego i europejskiego prawa lotniczego, Warszawa 2016.

27. Anna Konert (red.), Aspekty prawne badania zdarzeń lotniczych w świetle Rozporządzenia 996/2010, Warszawa 2013.

28. Anna Konert, A European Vision for Air Passengers, Warszawa 2014.

29. Łukasz Konopielko, Michał Wołoszyn, Jacek Wytrębowicz, Handel elektroniczny.

Ewolucja i perspektywy, Warszawa 2016 30. Jerzy Kowalski, Państwo prawa. Demokratyczne państwo prawne. Antologia, Warszawa 2008.

31. Stanisław Koziej, Rozmowy o bezpieczeństwie. O bezpieczeństwie narodowym Polski w latach 2010–2015 w wywiadach i komentarzach Szefa Biura Bezpieczeństwa Narodowego, Warszawa 2016.

32. Stanisław Koziej, Rozważania o bezpieczeństwie. O bezpieczeństwie narodowym Polski w latach 2010–2015 w wystąpieniach i referatach Szefa Biura Bezpieczeństwa Narodowego, Warszawa 2016.

33. Rafał Krawczyk, Podstawy cywilizacji europejskiej, Warszawa 2006.

34. Rafał Krawczyk, Islam jako system społeczno-gospodarczy, Warszawa 2013.

35. Maria Kruk-Jarosz (red. nauk.), System organów ochrony prawnej w Polsce.

Podstawowe instytucje, wyd. II zm. i popr., Warszawa 2008.

36. Maciej Krzak, Kontrowersje wokół antycyklicznej polityki fiskalnej a niedawny kryzys globalny, Warszawa 2012.

37. Michał Kuź, Alexis de Tocqueville’s Theory of Democracy and Revolutions, Warsaw 2016.

38. Jerzy Menkes (red. nauk.), Prawo międzynarodowe w XXI wieku. Księga pamiątkowa profesor Renaty Szafarz, Warszawa 2007.

39. Jerzy Menkes (red. nauk.), Prawo międzynarodowe – problemy i wyzwania. Księga pamiątkowa profesor Renaty Sonnenfeld-Tomporek, Warszawa 2006.

40. Jerzy Menkes (red. nauk.), Wybór kazusów z prawa międzynarodowego. Zagadnienia ogólne, zeszyt 1, Warszawa 2008.

41. Aleksandra Mężykowska, Interwencja humanitarna w świetle prawa międzynarodowego, Warszawa 2008.

42. Mariusz Muszyński (red. nauk.), Dominika E. Harasimiuk, Małgorzata Kozak, Unia Europejska. Instytucje, polityki, prawo, Warszawa 2012.

43. „Myśl Ekonomiczna i Polityczna”, Józef M. Fiszer (red. nacz.), kwartalnik, Uczelnia Łazarskiego, numery: 1(28)2010, 2(29)2010, 3(30)2010, 4(31)2010, 1–2(32–33)2011, 3(34)2011, 4(35)2011, 1(36)2012, 2(37)2012, 3(38)2012, 4(39)2012, 1(40)2013, 2(41)2013, 3(42)2013, 4(43)2013, 1(44)2014, 2(45)2014, 3(46)2014, 4(47)2014, 1(48)2015, 2(49)2015, 3(50)2015, 4(51)2015, 1(52)2016, 2(53)2016, 3(54)2016, 4(55)2016, 1(56)2017, 2(57)2017.

Ius Novum 2/2017 44. Edward Nieznański, Logika dla prawników, Warszawa 2006.

45. Bartłomiej Opaliński, Przemysław Szustakiewicz, Policja. Studium administracyjnoprawne, Warszawa 2013.

46. Bartłomiej Opaliński, Rola Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w procesie stanowienia ustaw na tle praktyki ustrojowej Konstytucji III RP, Warszawa 2014.

47. Leokadia Oręziak, Konkurencja podatkowa i harmonizacja podatków w ramach Unii Euro­pejskiej, Warszawa 2007.

48. Leokadia Oręziak (red. nauk.), Finansowanie rozwoju regionalnego w Polsce, Warszawa 2008.

49. Leokadia Oręziak, Dariusz K. Rosati (red. nauk.), Kryzys finansów publicznych, Warszawa 2013.

50. Maciej Rogalski, Świadczenie usług telekomunikacyjnych, Warszawa 2014.

51. Dariusz Rosati (red. nauk.), Gospodarka oparta na wiedzy. Aspekty międzynarodowe, Warszawa 2007.

52. Dariusz Rosati (red. nauk.), Euro – ekonomia i polityka, Warszawa 2009.

53. Grzegorz Rydlewski, Przemysław Szustakiewicz, Katarzyna Golat, Udzielanie informacji przez administrację publiczną – teoria i praktyka, Warszawa 2012.

54. Jacek Szymanderski, Schyłek komunizmu i polskie przemiany w odbiorze społecznym, Warszawa 2011.

55. Jacek Sierak, Kamila Lubańska, Paweł Wielądek, Marcin Sienicki, Tetiana Kononenko, Ryma Alsharabi, Malwina Kupska, Bartłomiej Rutkowski, Bogdan Olesiński, Remigiusz Górniak, Efekty wykorzystania dotacji unijnych w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych w latach 2007–2013. Cz. 1: Województwa Polski Północnej, Zachodniej i Południowej, Warszawa 2016.

56. Jacek Sierak, Anna Karasek, Angelika Kucyk, Oleksandr Kornijenko, Marcin Sienicki, Anna Godlewska, Agnieszka Boczkowska, Albina Łubian, Efekty wykorzystania dotacji unijnych w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych w latach 2007–2013. Cz. 2: Województwa Polski Wschodniej i Centralnej, Warszawa 2016.

57. Jerzy Wojtczak-Szyszkowski, O obowiązkach osób świeckich i ich sprawach. Część szesnasta Dekretu przypisywanego Iwonowi z Chartres (tłum. z jęz. łac.), Warszawa 2009.

58. Janusz Żarnowski, Współczesne systemy polityczne. Zarys problematyki, Warszawa 2012.

Oficyna Wydawnicza Uczelni Łazarskiego 02-662 Warszawa, ul. Świeradowska 43 tel.: (22) 54 35 450 fax: (22) 54 35 392 e-mail: wydawnictwo@lazarski.edu.pl www.lazarski.pl