La Semana Jurídica

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Caridad a regañadientes y liberalismo culpógeno

¿El acuerdo de vida en pareja: un bien instrumental o simbólico?

Íñigo de la Maza Gazmuri

Antonio Bascuñán Rodríguez

Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales

Profesor de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez / Universidad de Chile Director Fundación =Iguales

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Una cosa es la caridad frente a una situación de hecho, que se mantiene a la sombra de la ley y otra es, por así decirlo, dotar a esa mera facticidad de un reconocimiento normativo que le otorgue mayor prestigio simbólico. Y eso es lo que hace el AVP. Se puede –y debe– solidarizar con el sufrimiento ajeno, por ejemplo con el de las parejas de personas del mismo sexo, pero no se debe igualar su situación a la de las personas de diferente sexo que deciden contraer matrimonio. La caridad será una virtud, pero no una virtud suicida, el matrimonio es la base de la familia y la familia constituye la base de la sociedad; por otra parte, el AVP es, según se prefiera, un matrimonio encubierto o imperfecto.

Eso es lo que entiende un importante sector de la UDI y uno más modesto de Renovación Nacional. De ahí la negativa.

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La tensión sobre la que se basa el proyecto no es tan evidente, pero no por eso es menos importante. Por una parte, el AVP se concibe como una institución que brinda reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. Por otra parte, se la concibe como una institución que ofrece una alternativa a las parejas de distinto sexo. Para las parejas que pudiendo casarse optan por no hacerlo carece de sentido que el AVP sea semejante al matrimonio en densidad de derechos y deberes. Más bien, el interés que puedan tener en una opción al matrimonio depende en gran medida de cuan distintas sean las alternativas que se les ofrezca. Por el contrario, para las parejas del mismo sexo, legalmente excluidas del matrimonio, un AVP poco denso, muy distinto del matrimonio, no sólo implica confirmar la discriminación sino también postergar su acceso a herramientas legales importantes para constituir y llevar adelante una vida familiar.

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El acuerdo de vida en pareja y sus fundamentos: necesidad de un debate serio

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Carmen Domínguez Hidalgo Directora Centro UC de la Familia Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile

Si se trata de aquellos que conviven por imposibilidad de acceder al matrimonio, tampoco existe discriminación alguna, pues la razón de haber dotado de una regulación jurídica a quienes contraen matrimonio no proviene de que exista entre ellos un vínculo afectivo, sino de que se trata de un compromiso que, formulado de modo solemne ante la sociedad, aspira a una vida estable y es potencialmente apto para procrear y, con ello, formar familia. La sola existencia de una relación afectiva con contenido sexual no justifica por sí sola una intervención del Derecho, simplemente porque la norma jurídica nada puede hacer en la materia, pues el afecto excede su alcance. Para que la regulación jurídica se haga pertinente, es necesario que estemos no sólo ante un problema no resuelto sino que además su solución sea necesaria para el mantenimiento de la estabilidad social.

Nadie que pretenda ser serio en la materia puede afirmar que la estabilidad social esté en juego actualmente en Chile por la ausencia de regulación sistemática de las uniones entre personas de mismo sexo.

semana del 4 al 8 de JUNIO de 2012

Acuerdo de Vida en Pareja: ¿De la unión civil al matrimonio homosexual? ..........................................................................

Hernán Corral Talciani Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España.

Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes

La campaña para abrir el matrimonio, ya sea inmediatamente o a través de un estatuto intermedio como el AVP, a las parejas de personas del mismo sexo, se basa fundamentalmente en la idea de “no discriminación por orientación sexual”; como si el solo hecho de que el matrimonio exija la diferencia de sexos fuere una diferencia arbitraria atentatoria contra la igualdad ante la ley de todas las personas.

Se trata de una falacia que parte de una premisa errónea: si el matrimonio no requiere más que amor de dos personas, entonces es discriminatorio negarlo a quienes tienen el mismo sexo. Pero justamente lo que está en cuestión es cómo debe configurarse el matrimonio como institución jurídica. Toda institución, para cumplir sus fines específicos, debe establecer reglas que determinan quiénes pueden integrarlas y quiénes no.

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SUMARIO Legislación al día

beneficio para los reos de baja peligrosidad Fallo comentado

Sentencia del TC sobre Tribunales Ambientales Luis Cordero Vega

Jurisprudencia al día

DERECHO AMBIENTAL TEORÍA DE LA PRUEBA DERECHO PÚBLICO NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO DERECHO CIVIL CONTRATO DE PROMESA

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DERECHO PÚBLICO ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA

editorial

semana del 4 al 8 de junio de 2012

proyectos de ley

A partir de hoy hemos decidido relanzar un antiguo proyecto editorial: La Semana Jurídica. ¿Por qué queremos este proyecto? Porque en THOMSON REUTERS estamos convencidos de la importancia estratégica de la información legal.

Hoy nadie dudaría que la información legal es esencial para el desempeño de los abogados.

Todos los ámbitos del Derecho, desde los estudiantes hasta los litigantes más avezados, requieren de esa información. Ésta proviene de los más diversos contenidos.

Responde a ideas de los autores, a decisiones de los jueces, al establecimiento de consecutivas reglas que no sólo provienen del Congreso, sino también de un conjunto de agencias públicas del más diverso tipo y entidad.

De este modo, saber qué piensan los intelectuales del derecho, cómo debaten los abogados y cómo resuelven los jueces, resulta fundamental en el actual estado de cosas de la discusión legal. Sin información legal de calidad, los desempeños de la práctica profesional son decrecientes.

Esto es mucho más evidente en los últimos años en nuestro país. En la última década el número de abogados casi se ha duplicado, los asuntos resueltos por la Corte Suprema, la Contraloría General de la República o el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en algunos casos se han triplicado; y hemos pasado progresivamente a una comunidad legal en donde los resultados del litigio resultan relevantes para adoptar decisiones estratégicas en los más diversos ámbitos de la vida pública y privada.

Por eso la información legal es importante. Nos permite dimensionar de mejor modo nuestros riesgos, ser precisos en nuestros diagnósticos y, de algún modo, es necesaria para sostener debates públicos.

Pero también en la difusión de la información legal está en juego la promoción de un mejor estado de derecho. La existencia de buena y adecuada información legal mejora la democracia e iguala frente a los privilegios.

A eso apuntamos con esta iniciativa. A partir de hoy, todas las semanas recibirá un semanario en el cual contaremos los principales aspectos del debate legal chileno, los criterios que están utilizando nuestros jueces para decidir sus casos, las tendencias de la jurisprudencia y de los debates legales, pero también una pequeña mirada a la forma en que diversas jurisdicciones extranjeras están resolviendo algunos temas de interés para nuestra comunidad legal.

En eso se traduce este proyecto. Un lugar en donde la información legal haga la diferencia para un excelente desempeño en la práctica del Derecho.

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Boletín N°: 8271-15 Fecha de ingreso: 3.05.2012 Proyecto: Modifica la Ley de Tránsito, estableciendo el deber de contar con una autorización de traslado a los menores de 14 años en viajes interregionales.

Materia: El menor de 14 años que viaje en bus a otra región del país, debe contar con autorización simple autorizada ante notario público del padre, madre o tutor, donde conste el permiso para viajar, motivo, lugar y el adulto responsable de su permanencia en el destino final.

A falta de autorización, el conductor del bus no puede trasportarlo, dando aviso a la autoridad competente.

Estado: Primer trámite constitucional (Cámara de Diputados).

legislación al día

leyes

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editorial

Boletín N°: 8306-03 Fecha de ingreso: 17.05.2012 Proyecto: Modifica la ley del consumidor con el objeto de establecer la gratuidad de los servicios conexos para los clientes de centros comerciales y servicios de uso público.

Materia: La moción pretende que los centros comerciales y de servicios de alta concurrencia de público, presten servicios básicos gratis a sus clientes: baños, estacionamientos, vigilancia, primeros auxilios y traslado a centros asistenciales.

Si la obligación no se cumple, el infractor será sancionado. Si es reincidente en la falta, puede clausurarse su establecimiento hasta por 30 días.

Estado: Primer trámite constitucional.

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NORMA: Ley N° 20.588 FECHA PUBLICACIÓN DO: 1.06.2012 ORGANISMO: Ministerio de Justicia MATERIA: Indulto General Podrán optar a este beneficio los reos de baja peligrosidad, que estén cumpliendo condenas con permiso de salida controlada en medio libre, reclusión nocturna, y mujeres que han alcanzado los dos tercios de su pena, siempre que no estén involucradas en delitos graves.

Por otra parte, se especifica que no procederá aplicar los indultos contemplados en esta ley, en los casos de delitos graves, entre ellos la sustracción de menores, violación, tráfico de drogas, conductas terroristas y el lavado de dinero.

Los beneficiarios deberán suscribir un compromiso de no volver a delinquir y quedarán sometidos a un período de control de Gendarmería.

DECRETOS SUPREMOS

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NORMA: Decreto N° 29 FECHA PUBLICACIÓN DO: 23.05.2012 ORGANISMO: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo MATERIA: Modifica decreto 236, Reglamento de la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial Se actualiza este decreto, adecuándolo a la normativa de la ley N° 19.039.

Se simplifica la presentación de solicitud de marcas comerciales, ya sea en soporte papel o electrónico, estableciendo poderes generales, válidos para múltiples solicitudes de marcas de un mismo titular.

En virtud de la creación del Instituto Nacional de Propiedad Industrial y la supresión del Departamento de Propiedad Industrial, se reemplazan todas las alusiones al mencionado Departamento por las referencias al Instituto Nacional de Propiedad Industrial.

NORMAS MODIFICADAS: Decreto N° 236, Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial.

TRIBUNA

semana del 4 al 8 de junio de 2012

EL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA Y SUS FUNDAMENTOS: NECESIDAD DE UN DEBATE SERIO ................................................................................................................................................................................................................

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

Directora Centro UC de la Familia Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile El proyecto de ley que pretende introducir una regulación para las uniones de hecho entre personas de mismo y distinto sexo denominado acuerdo de vida en pareja se inscribe en varios fundamentos que su motivación expresa. Quisiéramos hacernos cargo principalmente de ellas –aunque sea en una apretada síntesis– pues tocan a las principales razones para cuestionar esta iniciativa.

En torno a ellas, debe resaltarse, que todas se fundan en la premisa de la necesidad de legislar en torno a las uniones de hecho por el sinnúmero de problemas patrimoniales que los convivientes –de mismo o distinto sexo– tendrían actualmente en Chile. Se invoca así un pretendido vacío de nuestra legislación que, además, se considera discriminatorio.

Sin embargo, se trata de una explicación incorrecta que esconde tanto una ignorancia de la situación en que ellos se encuentran como los verdaderos efectos y objetivos a que ello apunta, pues: A) todos esos pretendidos problemas tienen solución en el Derecho actual; B) su solución, del modo en que viene propuesto en el proyecto, no es compatible con la supuesta convicción por el matrimonio como se plantea en su motivación; C) en el caso de las personas de mismo sexo, es la compuerta hacia la asimilación de la unión que ellos quieren tener con el matrimonio; D) no existe discriminación alguna; y E) no existen datos que sostengan la utilidad futura de esta regulación.

A) Todos los pretendidos problemas tienen solución actual Así, si lo que se quiere es contar con un estatuto de reglas claras para eso está el matrimonio, accesible a todos.

De hecho ese fue el objetivo con el que de propugnó la introducción del divorcio vincular. Sorprende entonces que, pocos años después, se sostenga que ello no es suficiente.

Más aún, la existencia de un estatuto claro es precisamente casi la única razón jurídica que podemos dar a los jóvenes para que se casen y no convivan: estar unidos por un vínculo que revela un compromiso y con determinados efectos. Ello es especialmente importante en un país donde la tasa de nupcialidad ha sufrido un fuerte descenso en el último decenio y donde no existen prácticamente incentivos jurídicos para motivarlos a casarse.

Ahora bien, si se trata de razones de resistencia al matrimonio o de imposibilidad de contraer matrimonio por tener el mismo sexo, ellos pueden dotar a su convivencia de reglas también claras: comprar sus bienes en comunidad expresando sus aportes, celebrar sociedades y con ellas adquirir los bienes, otorgar testamento para dejarle al otro su parte de libre disposición. No se diga que se trata de actos complejos de realizar pues cualquier abogado medio debiese poder hacerlos todos en breve tiempo. Si el problema es el costo de esos actos, basta con que se autorice a las Corporaciones de Asistencia Judicial para otorgarlos con goce de privilegio de pobreza en Notaría a las personas de escasos recursos.

En el caso en que los convivientes no hayan ordenado los aspectos patrimoniales con anterioridad a la ruptura de la convivencia (por alguno de los modos que vienen de señalarse), la jurisprudencia de nuestros tribunales

se ha encargado de resolver que, si prueban sus aportes, los bienes que han adquirido durante la convivencia se dividen según las reglas de la comunidad o de la sociedad de hecho (lo equivale a darles la mitad de los bienes). Se trata de una jurisprudencia establecida hace años y en la que existe pleno acuerdo. Ella ha recaído hasta ahora en patrimonios de convivencias entre personas de distinto sexo, pero puede anticiparse que el criterio sería el mismo si se tratase de personas de mismo sexo pues el fundamento invocado se mantendría.

A todo lo anterior deben sumarse numerosas normas que, en variadas materias, han concedido efectos a las uniones de hecho (en materia previsional, de violencia intrafamiliar, de tipos penales, etc), destacándose entre ellos la igualación de los hijos nacidos fuera de matrimonio.

B) Su solución a través de una regulación debilita al matrimonio Todo tiene entonces solución hoy. Por ello, si se insiste en regular las convivencias, en el fondo, lo que se quiere es instituirlas en alternativas al matrimonio.

Algunos ingenuamente creen que, regulándolas sólo como uniones, resulta protegido el matrimonio. Con todo, si se le otorgan iguales o semejantes derechos a las uniones de hecho que al matrimonio, aunque se llamen acuerdos de vida en pareja o como quiera que se les denomine, serán matrimonios o muy semejantes a él porque lo que hace a la institución no es su nombre sino su contenido.

En efecto, desde el punto de vista jurídico, lo propio y exclusivo del matrimonio es que sólo ese vínculo genera para sus miembros un estatuto jurídico, esto es un conjunto de derechos, deberes y efectos ciertos. Por lo mismo, cualquier otorgamiento de alguno de ellos a una unión no matrimonial ciertamente importa un debilitamiento del matrimonio pues significa privarle del escaso beneficio que el estar casado importa en el presente. En otros términos, no es irrelevante darles a los convivientes derechos de herencia o patrimoniales –como los que el proyecto pretende otorgarles– porque ello necesariamente significa acercarles a los casados y, con ello, eliminar los pocos incentivos que subsisten para contraer matrimonio. De este modo, el matrimonio se constituye simplemente en una alternativa más para la regulación de la vida entre un hombre y una mujer, con toda la afectación para la constitución de la familia que ello supone.

C) En el caso de las personas de mismo sexo, no es sino la compuerta para llegar hasta la asimilación de la unión que ellos tienen o quieren formar con el matrimonio.

Adicionalmente, y por si no fuera suficiente, si cualquiera de los derechos, deberes y efectos propios del matrimonio son dados a las convivencias entre personas de mismo sexo, ello supone reconocerles como base de la familia tal como el proyecto de ley expresamente aspira. No obstante, lo hace con una sorprendente ingenuidad pues estima que ello es perfectamente compatible con preservar el matrimonio entre un hombre y una mujer. No obstante, basta con asomar la vista al mundo para comprobar que ello es imposible. En efecto, su reconocimiento conduce –tarde o temprano como está demostrando la experiencia extranjera (España, Portugal, Argentina,etc)– a darles acceso al matrimonio, a la adopción de niños e incluso a la plena aplicación de la presunción de paternidad.

Los ejemplos aludidos demuestran lo recién afirmado de modo inequívoco. En todos esos países se habían regulado las uniones de hecho entre personas de mismo

sexo, con normativas que cubrían en mayor medida todos los problemas que –actualmente en Chile– son invocados como necesitados de solución. No obstante, ninguna de esas regulaciones detuvo la demanda por el matrimonio y es evidente que así lo haya sido. En efecto, no puede olvidarse en ningún momento cuando se analiza la cuestión, que detrás del reclamo homosexual hay un anhelo de legitimación social y, como tal, éste no será satisfecho sino cuando su unión sea reconocida ante todos como igual a la de los heterosexuales. Ello –según se estima por ese sector– sólo se alcanza cuando se pueda acceder al estatuto socialmente considerado como más perfecto: el matrimonio. Por eso, si alguien piensa que concediéndoles un marco jurídico para las cuestiones prácticas que esa convivencia plantea está blindando al matrimonio hacia el futuro, no está entendiendo qué es lo que subyace como telón de fondo tras el debate.

En síntesis, no hay que confundirse. Cualquier regulación de las uniones de hecho es un peldaño hacia la conquista del matrimonio también para personas de mismo sexo. Sólo así se accede a un trato igualitario de esas uniones con las de aquellas que se encuentran casadas.

D) No existe discriminación alguna No hay, por último, discriminación alguna en la diferencia que hoy existe desde un punto de vista jurídico entre las uniones de personas no casadas o de mismo sexo.

Así, si se trata de aquellos que conviven porque no quieren casarse mal podría hablarse de una discriminación, pues esa situación no es sino el fruto de una elección.

Si, en cambio, se trata de aquellos que conviven por imposibilidad de acceder al matrimonio, tampoco existe discriminación alguna pues la razón de haber dotado de una regulación jurídica a quienes contraen matrimonio no proviene de que exista entre ellos un vínculo afectivo sino de que se trata de un compromiso que, formulado de modo solemne ante la sociedad, aspira a una vida estable y es potencialmente apto para procrear y, con ello, formar familia. La sola existencia de una relación afectiva con contenido sexual no justifica por sí sola una intervención del Derecho, simplemente porque la norma jurídica nada puede hacer en la materia pues el afecto excede su alcance. Para que la regulación jurídica se haga pertinente, es necesario que estemos no sólo ante un problema no resuelto sino que además su solución sea necesaria para el mantenimiento de la estabilidad social. Nadie que pretenda ser serio en la materia puede afirmar que la estabilidad social esté en juego actualmente en Chile por la ausencia de regulación sistemática de las uniones entre personas de mismo sexo.

E) No existen datos que permitan demostrar la pertinencia de la legislación que se quiere aprobar Por último, debe consignarse que los datos con que hoy se cuenta en materia de familia en Chile no permiten precisar cuáles son las razones por las que algunos optan por convivir. Por lo mismo, no existe base cierta para afirmar que exista una demanda social de una regulación Más aún, es muy difícil saber si, de dictarse una regulación, los que conviven optarán por acogerse a ese estatuto. Por el contrario, si se tiene en cuenta que muchos de ellos repudian formalizar su unión y por ello no contraen matrimonio, existe un alto fundamento para sostener que ellos se mantendrán en la situación en que actualmente están. Se encontrarán, por tanto, frente a los mismos problemas que hoy se sostiene deben ser resueltos, pero ello habrá sido a costa de una transformación esencial de la familia que, como lo demuestra la experiencia extranjera, es irreversible.

Es de esperar entonces que en la tramitación legislativa de este proyecto puedan enfrentarse todos estos aspectos con la seriedad y rigor que ameritan. Es lo que esperaríamos en un país que entra en este debate cuando existe abundante experiencia sobre sus aristas y efectos.

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tribuna

semana del 4 al 8 de junio de 2012

¿EL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA: UN BIEN INSTRUMENTAL O SIMBÓLICO? ................................................................................................................................................................................................................

ANTONIO BASCUÑÁN RODRÍGUEZ

Profesor de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez Universidad de Chile Director Fundación =Iguales El proyecto de ley sobre acuerdo de vidas en pareja (“avp”) ingresado a tramitación por mensaje presidencial el 17 de agosto de 2011 (Boletín N° 7873-07) se basa en una contradicción y en una tensión. La contradicción consiste en sostener al mismo tiempo que el principio de igualdad ante la ley exige reconocimiento y protección para toda clase de familias y que el matrimonio es una institución que debe quedar reservada exclusivamente para las parejas heterosexuales. La tensión consiste en pretender que una misma institución satisfaga a la vez los intereses de las parejas de distinto sexo que no desean casarse y de las parejas del mismo sexo, las cuales no pueden casarse aunque lo deseen.

La contradicción es evidente. El principio de igualdad ante la ley exige permitir a las parejas del mismo sexo el acceso a la institución del matrimonio. No hay razón alguna que justifique su restricción a parejas de distinto sexo. El fin último que una pareja persiga en su vida afectiva sexual no es algo que corresponda definir ni prejuzgar al Estado ni a las leyes. Nuestra cultura jurídica no supedita la legitimidad de las prácticas sexuales de una pareja a su idoneidad reproductiva.

No lo hacen las leyes penales, y tampoco lo hacen las leyes comerciales que permiten la producción y comercialización masiva de medios de control de la reproducción. Ni siquiera las nuevas reglas constitutivas del matrimonio exigen objetivamente idoneidad reproductiva de los contrayentes. Impedir a una pareja de mujeres o a una pareja de hombres casarse y adoptar hijos es incurrir en discriminación.

Por el momento, sin embargo, pareciera que en esta materia la igualdad es más disonante que la discriminación para el sentido de justicia de los chilenos. Desde luego lo es para el Presidente de la República; pero también al parecer para la mayoría de los diputados y senadores de la oposición, e incluso para la mayoría de las personas hasta el momento encuestadas. Nada raro, tratándose de una sociedad que se las arregló para pasar el siglo XIX sin separación entre Iglesia y Estado, y el siglo XX sin divorcio.

La tensión sobre la que se basa el proyecto no es tan evidente, pero no por eso es menos importante. Por una parte, el AVP se concibe como una institución que brinda reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. Por otra parte, se la concibe como una institución que ofrece una alternativa a las parejas de distinto sexo. Para las parejas que pudiendo casarse optan por no hacerlo carece de sentido que el AVP sea semejante al matrimonio en densidad de derechos y deberes. Más bien, el interés que puedan tener en una opción al matrimonio depende en gran medida de cuan distintas sean las alternativas que se les ofrezca.

Por el contrario, para las parejas del mismo sexo, legalmente excluidas del matrimonio, un AVP poco denso, muy distinto del matrimonio, no sólo implica confirmar la discriminación sino también postergar su acceso a herramientas legales importantes para constituir y llevar adelante una vida familiar.

La estructura híbrida del proyecto de AVP del gobierno confirma esta tensión. En el derecho comparado hay básicamente dos modelos: el danés y el francés.

El modelo danés se caracteriza por establecer una 4

institución reservada a las parejas del mismo sexo, de carácter marcadamente personal, definida por aplicación general (y exclusión parcial) de las reglas del matrimonio heterosexual a esas parejas. El modelo francés se caracteriza por establecer una institución abierta a parejas de distinto y del mismo sexo, de carácter exclusiva o predominantemente patrimonial. El proyecto del gobierno es híbrido, porque por una parte establece una institución que incluye a parejas heterosexuales, pero descuida la regulación del régimen patrimonial y les extiende ampliamente la aplicación de reglas conyugales, y por otra parte pretende otorgar reconocimiento a las parejas del mismo sexo, pero ni siquiera les confiere un estado civil.

Esta tensión hace que el destino del proyecto sea incierto. Suponiendo que el gobierno encuentra en el Congreso una mayoría favorable a su diseño híbrido: ¿cuál es la lógica que debería dominar su configuración? ¿La del modelo danés, asemejando el AVP al matrimonio en el máximo posible? ¿O la del modelo francés, reduciendo el AVP a un experimento de régimen patrimonial alternativo al del matrimonio?

Potencialmente, el proyecto podría seguir cualquiera de las dos lógicas. Esa ambivalencia proviene de su carácter híbrido: podría ganar en densidad hasta llegar carecer de sentido como alternativa para las parejas de distinto sexo, o perderla al punto de hacerse irrelevante como institución que brinda reconocimiento para las parejas del mismo sexo.

Si no se quiere romper con alguno de los términos de la ambivalencia la pregunta es obvia: ¿dónde se encuentra el óptimo entre el interés exclusivamente instrumental de las parejas de distinto sexo y el interés preponderantemente simbólico de las parejas del mismo sexo?

Lo primero, lo más evidente, es que la definición dada por el Gobierno al AVP requiere ser asumida consistentemente. Eso exige suplir sus déficits y superar sus inconsistencias más visibles. La celebración ante el oficial del Registro Civil (arts.

4° y 5°) tiene que contar con un procedimiento exhaustivamente regulado. El término unilateral (art.

6°-c y e) tiene que someterse a un procedimiento que garantice al menos notificación efectiva del otro contrayente y control judicial de las condiciones en que se lo termina. El goce de derechos emanados del acuerdo no puede estar subordinado al transcurso de un lapso posterior a su celebración (arts. 9° y 10). Los tribunales competentes (art. 15) han de ser los que correspondan conforme a los principios generales del sistema según las características del conflicto y las acciones respectivas: tribunales arbitrales en materias de arbitraje forzoso, tribunales de familia en materias que correspondan a las señaladas por el artículo 8° de la ley N° 19.968 y juez de letras subsidiariamente.

En segundo lugar, es necesario dotar al acuerdo de vida en pareja de un régimen patrimonial relevante.

La reducción de la comunidad de bienes entre los contrayentes a los muebles no sujetos a registro que propone el proyecto (art. 8°) hace del acuerdo una institución banal desde el punto de vista patrimonialfamiliar. Ciertamente, la relevancia del régimen no tiene por qué descansar en una réplica de la regulación matrimonial actualmente vigente. El proyecto es una buena oportunidad para definir un régimen más simple, que responda ya sea a la jurisprudencia sobre convivientes o al modelo regulativo que genere las mayores adhesiones en la doctrina especializada.

Corresponde asimismo incluir otras consecuencias

patrimoniales propias de un acuerdo de vida en pareja que el proyecto omite, como la compensación en caso de término en vida, y los derechos de adjudicación preferente sobre ciertos bienes en caso de sucesión por causa de muerte.

En tercer lugar, el acuerdo de vida en pareja debe constituir un estado civil. Tanto desde el punto de vista de la identidad de los propios contrayentes como pareja formalmente reconocida, como desde el punto de vista de los terceros, carece de sentido que se consideren personas “solteras”. Son personas legalmente emparejadas. El acuerdo de vida en pareja cumple una función de orientación social.

No atribuirle un efecto constitutivo de estado civil perturba profundamente esa función orientadora.

Finalmente, la inserción del acuerdo de vida en pareja en el universo de la regulación aplicable a cónyuges y convivientes debe hacerse mediante reglas de remisión general. Si el legislador considera justificado excluir algunas reglas del alcance de esa remisión, debe explicitarlas como excepciones a la regla general. El proyecto del gobierno sigue esta técnica tratándose de reglas relativas a los convivientes (art. 14), así como de las reglas relativas a causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de carácter legal o reglamentario que se encuentre establecida respecto de los cónyuges (art.

12). Tratándose en cambio de otras reglas aplicables a los cónyuges, el proyecto sigue la técnica inversa, consistente en introducir modificaciones en algunas de esas disposiciones que incluyen expresamente al contrayente de un acuerdo de vida en pareja.

Esta técnica genera irremediablemente omisiones carentes de justificación.

La omisión más visible en el proyecto se refiere a los regímenes previsionales y de salud previsional alternativos a las AFP, Isapres y Fonasa (arts. 11, 16 y 17). ¿Qué hay de la aplicación a los contrayentes del AVP de los regímenes de Capradena y Dipreca? ¿Qué quiere dar a entender el gobierno con esa omisión? ¿Que las Fuerzas Armadas y Carabineros no están obligados a reconocer la institución del AVP tratándose de alguno de sus integrantes?

Pero el problema de las omisiones tiene alcances mucho más extensos. Un ejemplo permite ponerlo de manifiesto. El proyecto incluye menciones al contrayente de un acuerdo de vida en común en varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil. No lo hace, sin embargo, a propósito de la exención al deber de declarar como testigo (art. 360 N° 2). Esta exención se define en el Código para los cónyuges por remisión a la regla sobre testigos inhábiles (art. 358 N° 1). Esa regla de inhabilidad sí es aplicable al contrayente de un acuerdo de vida en pareja, conforme al art. 12 del proyecto, según se dijo. Pero no así la regla de exención, porque la disposición procesal se refiere a las personas “expresadas” en la regla de inhabilidad y ese no es el caso del contrayente; pero sobre todo, porque la exención no es una inhabilidad: no es una prohibición sino un privilegio. ¿Es aceptable que por un problema de omisión del legislador el contrayente de un acuerdo de vida en pareja pueda verse obligado a declarar en juicio contra su pareja?

Todas estas cuestiones generan escenarios de eventuales disparidades entre los partidarios en general de la institución del AVP. Paradójicamente, eso pone a la minoría contraria al proyecto en una posición de ventaja estratégica. Perdida la definición institucional que proponían los adversarios del AVP del Gobierno –reconocer una situación de hecho, pero no una convención–, ellos coinciden hoy en oponerse a todo aspecto del proyecto que vaya más allá de lo meramente patrimonial: su objetivo y los medios para lograrlo son claros y simples. Del lado de sus partidarios, en cambio, objetivos y medios son múltiples y potencialmente contradictorios. Esto hace de su aprobación en términos consistentes un auténtico desafío para la política chilena.

JURISPRUDENCIA COMENTADA

semana del 4 al 8 de junio de 2012

Caridad a regañadientes y liberalismo culpógeno ................................................................................................................................................................................................................

Íñigo de la Maza Gazmuri

Doctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid / Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales Todo parece indicar que a la derecha más conservadora no le agrada el Acuerdo de Vida en Pareja (AVP). Que las personas convivan sin casarse, en fin, es algo tan cotidiano que no queda más que aceptarlo. Ahora, que esas personas sean del mismo sexo, es otro negocio.

Sin embargo, “la caridad” (esa fue la expresión que empleó el diputado de la UDI Cristián Letelier en una entrevista radial) –una de las tres virtudes teologales– exige solidarizarse con el dolor ajeno, aunque sea a regañadientes.

Pero claro, una cosa es la caridad frente a una situación de hecho, que se mantiene a la sombra de la ley y otra es, por así decirlo, dotar a esa mera facticidad de un reconocimiento normativo que le otorgue mayor prestigio simbólico. Y eso es lo que hace el AVP. Se puede –y debe– solidarizar con el sufrimiento ajeno, por ejemplo con el de las parejas de personas del mismo sexo, pero no se debe igualar su situación a la de las personas de diferente sexo que deciden contraer matrimonio. La caridad será una virtud, pero no una virtud suicida, el matrimonio es la base de la familia y la familia constituye la base de la sociedad; por otra parte, el AVP es, según se prefiera, un matrimonio encubierto o imperfecto. Eso es lo que entiende un importante sector de la UDI y uno más modesto de Renovación Nacional. De ahí la negativa.

El Gobierno parece entender las cosas de una manera diversa. Donde la derecha más tradicional ve una amenaza a la familia, el Gobierno ve el reconocimiento y la protección de distintas especies de familias. Nos señala el Mensaje del Proyecto de Ley que crea el acuerdo de vida en pareja que todos los tipos de familia “…son dignos de respeto y consideración por el Estado, pues todos, en mayor o menor medida, significan un beneficio para quienes los integran y la sociedad en su conjunto, en la medida que permiten compartir amor, afectos y vivir en la intimidad, confieren un apoyo emocional fundamental para desarrollarse en la vida y, en el plano material permiten apoyarse económicamente y amortiguar las oscilaciones cíclicas en los ingresos de cada uno de sus miembros”.

Sin embargo, al regular los acuerdos de vida en pareja, el Gobierno lo hace con culpa.

No es que, como afirmara el diputado UDI Gonzalo Arenas, el Gobierno sería capaz de vender a su madre por subir en las encuestas, pero subyace al proyecto de ley que crea el acuerdo de vida en pareja una especie de mala conciencia. En mi opinión, es esa culpa la que, parcialmente al menos, explica algunos defectos más bien incomprensibles del Proyecto.

Veamos.

El Proyecto contempla la posibilidad de que el AVP se celebre ante un oficial del Registro Civil. Simbólicamente esto tiene importancia, son los oficiales del Registro Civil los encargados de casar a las personas. Sin embargo, el AVP viene a ser algo así como el pariente pobre del matrimonio, incluso en esta dimensión simbólica. No se disciplina la ceremonia. No resulta claro, entonces si, como sucede en el matrimonio, debe existir una fase de información. Por otra parte, no se establece el deber para el notario u oficial del Registro Civil de enviar el acta en que conste el AVP al registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil. Con todo, este pequeño detalle puede subsanarse en el reglamento que debe dictarse para determinar la forma de la celebración.

“En fin, no cabe duda que el Proyecto es una iniciativa valiosa. Suministrar reconocimiento y protección a quienes han sido injustamente invisibilizados/as es lo propio de una sociedad decente. Sin embargo, convendría hacerlo con menos mala conciencia”.

Por otra parte, en el artículo 2° del Proyecto se establece que “Sólo podrán celebrar el Acuerdo de Vida en Pareja las personas que sean mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes”. No es claro por qué, además de ser mayor de edad, es necesario tener la libre administración de los bienes ¿Qué sucede entonces con el pródigo interdicto, puede casarse, pero no celebrar un AVP? Si la respuesta es afirmativa, sería interesante escuchar su justificación. Después de todo ¿qué razón existe para no imponer las mismas reglas de capacidad del matrimonio?

comunidad de bienes y que se conceda compensación económica al contrayente que durante la vigencia del Acuerdo se dedique a labores del hogar sin actividad remunerada. Sin embargo, llama la atención que la comunidad que se forma entre los contratantes sea únicamente respecto a bienes muebles no sujetos a registro ¿Qué sucede entonces con las propiedades inmuebles, que suelen ser el principal activo de las familias chilenas o los vehículos sujetos a registro?

Desde luego, la respuesta es que no ingresan a la comunidad, pero la segunda pregunta es ¿por qué?

A continuación, entre que no exista nada y que exista una comunidad resulta preferible lo segundo. Sin embargo, la opción no tiene por qué ser binaria. No parece existir una buena razón para que, en el diseño definitivo de la regulación del AVP los contratantes no puedan optar por otro régimen patrimonial, por ejemplo, la participación en los gananciales.

Por otra parte, en lo pertinente, el artículo 9° del Proyecto dispone: “cuando el Acuerdo de Vida en Pareja haya tenido una vigencia mínima de un año y termine por la muerte de una de las partes, el contratante sobreviviente concurrirá con los hijos del causante, recibiendo una porción que será igual a lo que, por legítima rigorosa o efectiva, corresponda al hijo o a cada hijo si fueren más de uno”. Reconocer derechos sucesorios al contrayente superviviente es correcto.

Reconocérselos en menor medida que al cónyuge sobreviviente, o exigir que el Acuerdo haya tenido una vigencia de, al menos, un año, no. Llama también la atención que los contratantes no tengan la calidad de legitimarios ¿por qué? ¿Por qué no son tan legítimos como él o la cónyuge sobreviviente? Y esto tiene importancia en múltiples aspectos, así, por ejemplo, el derecho de representación, los acervos imaginarios y otros. Es posible cuestionarse si esta es la misma razón que explica el hecho de que los contratantes no sean beneficiarios de la pensión de sobrevivencia de la Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

En fin, aun sobre el aspecto patrimonial del APV, resulta útil cuestionarse acerca del derecho de alimentos, que el Proyecto no considera.

Lo anterior respecto al comienzo del AVP; en lo que toca a su final, el Proyecto dispone, en su artículo 6°, que se le puede poner término, entre otras causales, por decisión unilateral de cualquiera de los contrayentes. Dispone la letra e) del artículo 6° que [El Acuerdo de Vida en Pareja terminará en cualquiera de los siguientes casos] “Por voluntad unilateral de uno de los contratantes, la que deberá constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción del AVP en el registro especial que debe llevar el Servicio de registro Civil”. Esta tutela de la libertad de quien decide poner término a esta comunidad parece correcta, pero desatiende la protección de la otra parte. Considerar esta última posición supone, a lo menos, establecer una carga de información para quien decide ponerle término, como asimismo establecer algún tipo de plazo de reflexión. Por otra parte, la letra c) del artículo 6° establece como causal de término el matrimonio de uno de los contratantes con una tercera persona.

Desde luego no parece sensato permitir la convivencia del matrimonio y del AVP, pero parece más respetuoso de la comunidad de vida que involucra un AVP exigir su disolución para contraer matrimonio con una tercera persona. Tal y como están reguladas las causales de término, la volatilidad del AVP es, más bien, extrema.

Y este carácter lábil de la figura no se compadece con la finalidad que le asigna el Mensaje del Proyecto de ley, según la cual, el AVP debería tornar “…posible desarrollar el amor, afecto, respeto y solidaridad que inspiran un proyecto de vida en común y con vocación de permanencia”.

En la misma entrevista en la que el diputado UDI Cristián Letelier se refirió a la caridad, el profesor de Derecho de la Universidad de Chile, Mauricio Tapia, señaló que la finalidad de una regulación como la que pretende el Proyecto debía prodigar protección patrimonial y resolución de los conflictos a los contrayentes. Como ya ha quedado dicho, la protección patrimonial adolece en el Proyecto de numerosas falencias. En lo que toca a la resolución de los conflictos las cosas no mejoran, más bien lo contrario. El artículo 15 del Proyecto dispone que: “Será competente para conocer de los asuntos a que dé lugar el Acuerdo de Vida en Pareja el juez de letras del domicilio de cualquiera de las partes.

Conviene preguntarse ¿de qué manera, exactamente, una regla de competencia como ésta contribuye a la protección de las familias que provengan de los AVP. Particularmente, porque si se presta atención al Mensaje 81.336 correspondiente al Proyecto de ley que creó los Tribunales de Familia, se advierten, con generosidad, las insuficiencias de la judicatura común para enfrentar problemas como aquellos que suelen suscitarse al interior de las familias. Entonces ¿por qué radicar el conocimiento de los asuntos que se susciten en la jurisdicción ordinaria y no en la especial de familia? ¿o es que el AVP carece de aptitud para originar una familia?

En tercer lugar, teniendo en cuenta que uno de los principales aspectos de la convivencia que se trata de regular es el patrimonial, resulta elogiable que se establezca a los contratantes el deber de ayuda mutua y el de contribuir a solventar los gastos generados por su vida en común. Es, también, correcto que se forme una

El Mensaje N° 156-359 que introduce en la discusión legislativa el Proyecto de Ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja carece de urgencia, su discusión puede ser morosa, y probablemente lo sea. Es de esperar que esa fatigosa discusión logre borrar los trazos de culpa que enturbian sus letras.

En fin, no cabe duda que el Proyecto es una iniciativa valiosa. Suministrar reconocimiento y protección a quienes han sido injustamente invisibilizados/as es lo propio de una sociedad decente. Sin embargo, convendría hacerlo con menos mala conciencia.

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Jurisprudencia AL día

semana del 4 al 8 de junio de 2012

CORTE SUPREMA .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO AMBIENTAL TEORÍA DE LA PRUEBA

I. Actividad probatoria. Carga de la prueba. Presunción de responsabilidad.

II. Sana crítica. Sistema reglado.

Posibilidad de revisión vía casación.

Hechos El actor interpone demanda de reparación por daño ambiental generado por la demandada en el desarrollo de su proyecto de extracción de áridos.

La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. La demandante interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo casación en el fondo, la cual fue acogida por la Corte Suprema.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 8339-2009 del 29 de mayo de 2012 Partes: Fisco con Tribasa Cono Sur SA Ministros: Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B., Haroldo Brito C. y María Eugenia Sandoval G. Doctrina I. Pese a ser enunciado en la sentencia de primera instancia, el documento incorporado al proceso mediante oficio remitido por la Comisión Regional de Medio Ambiente, no se ha ponderado adecuadamente por los sentenciadores de la instancia, por cuanto en éste consta la sanción impuesta a la demandada por incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue aprobada la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto, lo que se traduce en la aplicación respecto de la demandada de lo establecido en el artículo 52 de la ley N° 19.300, correspondiendo a esa parte acreditar su falta de responsabilidad en el daño que se le imputa.

Era de cargo de la parte demandada acreditar que el daño al medio ambiente se debió únicamente a las lluvias a que hace referencia en su defensa, por lo que los sentenciadores de la instancia, invirtiendo la carga de la prueba, reprochan al actor el no acreditar la exclusiva responsabilidad de la demandada, pese a que era carga de esta última probar tal circunstancia (considerandos 8° y 9° de la sentencia de la Corte Suprema).

II. Sólo si se logra determinar que el juez ha dado falsa o incorrecta aplicación, o derechamente ha dejado de aplicar las reglas de la sana crítica, y ello ha influido sustancialmente en la decisión, se estará en condiciones de acoger el recurso de casación en el fondo y dictar, consecuentemente, sentencia de reemplazo; en la cual recién se podrán conocer nuevamente los hechos, es decir, valorar.

El recurso de autos, entonces, para prosperar debió postular una tesis encaminada a demostrar que el razonamiento del fallo contrariaba las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o el conocimiento científicamente afianzado, y que su inobservancia incidía en lo dispositivo del fallo (considerandos 2° y 3° del voto disidente).

Cita online: CL/JUR/976/2012 Normativa relevante citada Art. 52 de la ley N° 19.300 6

DERECHO PÚBLICO

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Acción de lesividad. Nulidad de Derecho Público previamente establecida. Decaimiento derivado de la extinción del acto.

Hechos La actora interpone demanda de nulidad de derecho público de un decreto municipal que designa al demandado como parte de la planta del personal municipal. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. La demandante interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó el fallo impugnado. Contra esta resolución se dedujo casación en el fondo, el cual fue rechazado por la Corte Suprema.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (rechazado) Rol: 9352-2009 del 28 de mayo de 2012 Partes: Municipalidad de Renca con Carlos Fernández Chaparro Ministros: Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Haroldo Brito C., María Eugenia Sandoval G. y Rafael Gómez B. Doctrina La Administración, cumpliendo los requisitos de admisibilidad, puede ejercer lo que en doctrina se ha denominado “acción de lesividad”, que tiene lugar cuando la Administración recurre ante los tribunales para que declare nulo un acto que ha sido dictado por ella. Sin embargo, esta facultad se ve limitada por la naturaleza misma de la acción de nulidad y por aquello que se pueda haber establecido en un juicio declarativo de derechos que encierre un pronunciamiento sobre la legitimidad del acto administrativo.

En el presente caso existe una declaración de derechos respecto de la función pública ejercida por el demandado, ya que en una causa previa se acogió la demanda de nulidad de derecho público respecto del decreto por medio del cual se invalidaba aquel que lo nombraba como funcionario de la municipalidad reponiéndolo en el cargo que fuera designado previo llamado a concurso, ordenándose además el pago del total de las remuneraciones desde la fecha de la dictación del decreto invalidatorio. Lo anterior implica que existe un pronunciamiento judicial respecto de los derechos del demandado que emana del pronunciamiento relativo a la invalidación del acto que la Municipalidad realizó y que trasciende al acto que se pretende invalidar por el presente juicio.

Por otra parte, el funcionario habría renunciado a su cargo, por lo que es dable suponer que dejó de trabajar en el servicio, con lo que se puede sostener que el acto cuya nulidad se pretende ya se extinguió, por lo que no procede ninguna acción judicial destinada a dejar sin efecto un acto administrativo inexistente o extinto, que constituye un caso típico de decaimiento (considerandos 10°, 12°, 13° de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/957/2012 Normativa relevante citada Arts. 6° y 7° de la Constitución Política de la República. Arts.10 y 2° de la ley N° 18.575

DERECHO CIVIL

CONTRATO DE PROMESA Contrato prometido. Plazo para su suscripción. Prórroga unilateral. Falta de exigibilidad de la obligación de la contraparte Hechos El actor interpone demanda solicitando el cumplimiento de un contrato de promesa suscrito con la demandada, además del pago de una multa por los perjuicios que el incumplimiento le habría causado. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. La actora interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirma la sentencia impugnada. Contra esta resolución se deduce recurso de casación en el fondo, el cual es acogido por la Corte Suprema.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 12046-2011 del 25 de mayo de 2012 Partes: Eduardo Esteban Maraldi Olivo con Inmobiliaria Cores S.A. Ministros: Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Pedro Pierry A., Carlos Cerda F. y Abogado Integrante Emilio Pfeffer U. Doctrina En la cláusula del contrato de promesa de compraventa las partes convinieron con claridad un plazo para hacerse mutuamente exigible la obligación de suscribir el contrato de compraventa prometido.

Sin que venciera este plazo, la demandada decidió prorrogarlo, advirtiendo que no estaría en condiciones de cumplir su obligación de suscribir el contrato prometido, considerando el retraso que presentaba la recepción municipal del inmueble.

Lo cierto es que la comunicación de la demandada da cuenta no sólo del incumplimiento contractual que la actora ha denunciado de su contraria, lo que, como se dijo, ya ha establecido el fallo de primer grado, sino que además determina la falta de exigibilidad de la obligación del promitente vendedor a la época originalmente consensuada. Subyace en dicha información una alteración al pacto convenido, en lo relativo al plazo para otorgar lo prometido, la que no fue aceptada por el actor y que lo motivó a deducir la demanda de autos a las dos semanas de vencido el plazo originalmente pactado.

La propia demandada fue la que con antelación prorrogó el término para hacer exigible las obligaciones del promitente vendedor, lo que permite concluir que la demandante se encuentra en aquella situación que previó el artículo 1552 del Código Civil, por cuanto, a diferencia de su contratante, no ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de promesa de compraventa, desde que las mismas, por una determinación de su contraparte, no le eran exigibles a la fecha pactada en el contrato de promesa ( considerandos 10°, 12° y 13° de la sentencia de reemplazo de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/955/2012 Normativa relevante citada Arts. 1552 y 1554 del Código Civil

Jurisprudencia AL día

semana del 4 al 8 de junio de 2012

CORTE SUPREMA ....................................................................................................

DERECHO PÚBLICO

RECURSO DE PROTECCIÓN. ART. 19 N° 2 y N° 10 I. Personas con discapacidad.

Normativa Internacional. Obligaciones del Estado.

II. Ley 20.422. Aplicación no está supeditada a dictación de reglamento.

Hechos La actora interpone recurso de protección fundado en la vulneración del derecho de igualdad ante la ley debido a que se le comunicó que se dejarían de proporcionar servicios educacionales a su hijo que se encuentra con hospitalización domiciliaria. La Corte de Apelaciones acogió el recurso respecto de uno de los recurridos, rechazándolo respecto del otro. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante la Corte Suprema, quien confirmó la resolución impugnada.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (acogido) Rol: 3549-2012 del 30 de mayo de 2012 Partes: Sofía Vives Contardo con Escuela Hospitalaria Conile y Seremi de educación Ministros: Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., María Eugenia Sandoval G., Juan Escobar Z. y Emilio Pfeffer U. Doctrina I. Chile ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el año 2008. En dicho instrumento los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad, siendo uno de los principios en que se basa la referida convención, el respeto a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad.

II. La Ley N° 20.422 establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, en su Art. 40 garantiza la atención escolar de los alumnos con patología. La aplicación o interpretación de esta disposición no está supeditada a Reglamento alguno de la ley, es decir la ley N° 20.422 no ordena la dictación de ningún Reglamento en materia de educación, y la referencia a las normas que establezca el Ministerio es relativa sólo al modo en que se homologa esta forma de impartir clases a efectos de continuar estudios y la certificación de éstos.

Se ha vulnerado el principio a la no discriminación y el derecho a la Educación, por cuanto el adolescente respecto del cual se recurrió, encontrándose en los casos que contempla la ley N° 20.422 y estando capacitado para estudiar, en iguales condiciones que adolescentes sanos, no ha recibido del Estado la educación que necesita, por la falta de dictación de un Reglamento, lo que es absoluta responsabilidad del Ministerio de Educación, entidad que debía dar cumplimiento a la ley N° 20.422 y a la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (considerandos 5° y 7° de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/1003/2012 Normativa relevante citada Art 40 de la ley N° 20422 y art. 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

CORTE de apelaciones ....................................................................................................

DERECHO PÚBLICO

ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA Principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado. Causales de reserva establecidas expresamente por ley.

Hechos El actor interpone amparo por denegación de acceso a la información relativa a un proceso judicial concluido. El Consejo para la Transparencia acogió el amparo deducido. Contra esta resolución se interpuso reclamo de ilegalidad, el cual fue rechazado por la Corte de Apelaciones.

Antecedentes del fallo Tipo: Reclamo de ilegalidad (rechazado) Rol: 6543-2011 del 29 de mayo de 2012 Partes: Luis Narváez Almendra con Consejo de Defensa del Estado Ministros: Juan Manuel Muñoz Pardo, Alejandro Madrid Crohare y Claudia Schmidt Hott.

Doctrina El proceso judicial se encuentra afinado y ello tiene importancia pues la revelación de los antecedentes solicitados no afecta las funciones del Consejo de Defensa del Estado y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirva de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen son públicos, salvo las excepciones que establece dicha ley o los previstos en otras de quórum calificado, norma sustentada por el artículo 8° de la Constitución Política de la República como se indicó, que estatuye el principio de publicidad al cual se sujeta la Administración del Estado, todo lo cual permite concluir que el reclamo no podrá prosperar. No obstante, cabe señalar que los antecedentes relacionados con la estrategia jurídica del recurrente y documentos que pertenezcan al ámbito privado de los abogados a cargo de la defensa judicial del Estado, podrían incluirse bajo el principio de divisibilidad, sujeto a la evaluación del órgano correspondiente.

El artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia establece como una de las funciones del Consejo la de resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información. En la especie, el organismo actuó ajustándose a la legalidad y a las facultades y atribuciones que le otorga la ley (considerandos 11° y 13° de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/977/2012 Normativa relevante citada Art. 5° de la ley N° 20.285 y art. 8° de la Constitución Política de la República.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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Mediación ante Consejo de Defensa del Estado Procedimiento de mediación establecido en art. 46 de ley N° 19.966 es aplicable en caso de reclamo contra Hospital Clínico de la Universidad de Chile Hechos Director de Hospital Clínico de la Universidad de Chile solicita la reconsideración de dictamen sobre la mediación en los reclamos en contra de dicho hospital. Órgano contralor señala que dicho procedimiento es aplicable en el señalado servicio.

Doctrina Dictamen N° 30.993, 28 de mayo de 2012 El hospital (señalado) forma parte de la estructura orgánica de la Universidad de Chile, y esta es una persona jurídica de derecho público autónoma, de acuerdo con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1981, del Ministerio de Educación, que aprobó su estatuto, de lo cual se infiere que este establecimiento hospitalario es un prestador público de salud.

Es necesario consignar que el Hospital suscribió con el Servicio de Salud Metropolitano Norte, un convenio de prestación de servicios que fue sancionado mediante resolución de este organismo, en el que encargó al mencionado establecimiento hospitalario, la función de proporcionar a sus beneficiarios las prestaciones que allí se indican, de lo cual se concluye, tal como lo señaló el dictamen N° 44.822, de 2011, que ese hospital integra la red asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Norte.

En concordancia con lo expresado en el dictamen recurrido, la mediación ante el Consejo de Defensa se aplica a las reclamaciones formuladas por los pacientes atendidos en el marco del convenio aprobado, en contra del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, debido a que éste reúne las dos condiciones exigidas por el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 19.966, ya que es un prestador público de salud y, además, integra la red asistencial del Servicio de Salud Metropolitano Norte, en virtud del referido acuerdo de voluntades.

Corresponde tener presente que el inciso primero del artículo 19 del Código Civil establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, de lo cual se colige que si el aludido inciso primero del artículo 43 exige para que proceda la mediación de la especie, que un prestador de salud cumpla dos, hay que estar a lo previsto en dicho precepto legal y no suponer que la intención del legislador fue aplicar este mecanismo extrajudicial de solución de controversias, a todos los reclamos interpuestos en contra de los prestadores públicos de salud, incluyendo en éstos a los que no forman parte de la red asistencial del respectivo servicio.

Cita online: CL/JADM/324/2012 Normativa relevante citada: Artículo 43 de Ley N° 19.966.

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actualidad

semana del 4 al 8 de junio de 2012

jurisprudencia comentada

Sentencia del TC sobre Tribunales Ambientales ................................................................................................................................................................................................................

LUis cordero vega

Profesor de Derecho Administrativo Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Recientemente el Tribunal Constitucional (TC) dictó sentencia en el control obligatorio sobre el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales (STC 2180).

Este proyecto es consecuencia del acuerdo político que hizo viable la reforma a la institucionalidad ambiental y que se aprobó por medio de la ley Nº 20.417, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Esta ley condicionó la entrada en vigencia de las potestades de fiscalización y sanción de la Superintendencia a la entrada en funcionamiento del Tribunal Ambiental.

Como se sabe, los tribunales ambientales tendrán competencia en todos los temas de contencioso administrativo ambiental, pero además en materia de acción por daño ambiental.

Aunque la sentencia del TC no es sustancial desde el punto de vista del contenido ambiental del proyecto, sí lo es desde la perspectiva de los temas de Gobierno Judicial que se habían discutido durante la tramitación del proyecto (Boletín 6747-12).

Como fue una circunstancia conocida, la Corte Suprema se opuso a la aprobación de tribunales ambientales como organismos jurisdiccionales no sujetos a la estructura del Poder Judicial, pues en opinión de ellos se afectaba la unicidad de la jurisdicción y de paso todo el sistema de Gobierno Judicial asociado. En la parte final de la tramitación del proyecto, la Corte sostuvo la inconstitucionalidad del sistema de nombramiento de los jueces, porque disminuía al Poder Judicial frente al Ejecutivo.

El TC escuchó parte del argumento de la Corte. En resumen, declaró la constitucionalidad del sistema de nombramiento de los jueces por el sistema de Alta Dirección Pública en el entendido que correspondía a la Corte determinar los “perfiles específicos de aptitudes, habilidades y destrezas que, a su juicio, debieran tener los candidatos que postulen por el sistema de Alta Dirección Pública para que puedan desempeñar

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adecuadamente el o los cargos de jueces ambientales”.

Pero, además, declaró inconstitucional la norma que obligaba a la Corte a fundar el rechazo de las propuestas de jueces realizadas por el Consejo de la Alta Dirección Pública, porque en opinión del TC violaba las potestades de la Corte en relación al sistema de nombramiento de los jueces. De este modo, la Corte logra parcialmente un reconocimiento de sus potestades en este tipo de tribunales sujetos a su superintendencia, pero ajenos a la estructura del Poder Judicial.

Aunque la sentencia está llena de prevenciones, una es especialmente relevante en materia ambiental. Es la realizada por los Ministros Vodanovic, Navarro, Viera Gallo y Aróstica, en orden a la regla de legitimación de las comunidades para poder acceder al Tribunal Ambiental. En opinión de estos jueces, que la ley establezca –como lo hace desde la ley N° 19.300– que los particulares que participan en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) tengan legitimidad para recurrir sólo cuando sus observaciones no hubiesen sido “consideradas”, no implica limitar las competencias del tribunal sino, por el contrario, es un equivalente a juzgar, dado el principio de impugnabilidad plena de los actos administrativos. En opinión de estos Ministros, una interpretación en contrario podría atentar contra la unidad y coherencia del nuevo sistema jurisdiccional que promueve el proyecto.

Esta prevención coloca en evidencia los dilemas que se generarán a partir de la entrada en vigencia de esta ley, porque lo que está detrás de ella es la legitimación de las comunidades para impugnar actos que los afectan al interior del SEIA y que, de no tener respuestas procesales en los tribunales ambientales, seguirán utilizando el recurso de protección como su mejor sustituto. ¿Qué viene ahora?

La promulgación y publicación de la ley. A partir de esto comenzará el proceso de nombramiento de los jueces ambientales, el que deberá culminar en los próximos dos meses a la publicación. Cuatro meses después,

libro destacado .........................................................................................

Compendio de Normas Urbanísticas y de la Construcción Eduardo Cordero Quinzacara

El presente Compendio de Normas Urbanísticas y de la Construcción es fruto de una exhaustiva labor de compilación y sistematización de las normas y disposiciones más relevantes sobre esta materia, incluyendo concordancias y jurisprudencia de interés.

Su autor intenta no apegarse a un concepto demasiado ortodoxo de Derecho urbanístico, por lo cual bien podemos hablar de una suerte de normativa de incidencia en la actividad inmobiliaria, entendida esta en un sentido amplio. Además, se ha incorporado aquella legislación y normativa orgánica de los órganos y servicios públicos vinculados en esta materia (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Secretarias Regionales Ministeriales; Gobiernos Regionales; Municipalidades) y lo que podemos denominar como legislación social que también incide sobre estos temas.

Respecto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se ha elaborado un texto concordado, especialmente con las normas de la Ordenanza General, lo cual permite una consulta más ágil y completa sobre la materia.

comenzará el funcionamiento del primer Tribunal Ambiental y con eso comenzará la entrada en vigencia plena de la totalidad de la reforma a la institucionalidad ambiental, porque la Superintendencia podrá comenzar a ejercer sus potestades de fiscalización y sanción, que constituyen uno de los instrumentos más poderosos de esta reforma.

TRIBUNA

semana del 4 al 8 de junio de 2012

Acuerdo de Vida en Pareja: ¿De la unión civil al matrimonio homosexual? ................................................................................................................................................................................................................

Hernán Corral Talciani

Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España.

Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes

El AVP, tal como está planteado, constituye un camino sin retorno a esta desnaturalización jurídica del matrimonio, que, por cierto, no impedirá que las personas sigan formando familia y casándose porque esto es algo que ninguna ley positiva puede impedir, pero que constituirá un mensaje social de nefastas consecuencias: que para el Estado el matrimonio es tan efímero e irresponsable como la emoción y las sensaciones del afecto y la atracción sexual.

1. La presentación del proyecto de Acuerdo de Vida en Pareja: ¿por qué celebran los miembros del movimiento gay?

Quien haya observado la ceremonia en La Moneda en la que el Presidente Piñera firmó el proyecto de ley que propone crear el contrato denominado “Acuerdo de Vida en Pareja”, se habrá extrañado de al menos dos hechos: primero, que brillaban por su ausencia las parejas heterosexuales: esos “dos millones de personas” que conviven sin tener una protección a sus derechos hereditarios, previsionales, etc., que estaban en el programa del Gobierno. En cambio, los únicos que se veían eran representantes del Movilh, la Fundación Iguales y varias parejas de homosexuales que fueron entrevistadas en la televisión. Un segundo elemento sorprendente fue que los representantes de las organizaciones del movimiento gay y los homosexuales que asistieron al acto se mostraban eufóricos de alegría y gratitud hacia el Gobierno, a pesar de que, objetivamente, con la presentación de este proyecto, la discriminación reclamada por ellos no sólo no se termina sino que se agudiza, pues se hace más patente y visible: mientras que a los heterosexuales se les concederían dos formas de establecer y regular su vida afectiva y familiar AVP y matrimonio; los homosexuales sólo serían admitidos a una de ellas: el AVP, justamente la más débil y fragmentaria. ¿Qué era lo que festejaban entonces los activistas del movimiento pro no discriminación homosexual?

Su satisfacción sólo se entiende si se percibe que, aunque el Gobierno haya querido trazar una distinción fuerte entre el matrimonio y el AVP, lo cierto es que ella se desdibuja si se atiende a la justificación y a la forma en la que se diseña este estatuto especial.

Como justificación, el Presidente Piñera señaló, y así aparece en el mensaje con el que se envió el proyecto al Congreso, que la unión de personas del mismo sexo es una “expresión” de la familia que merece un trato jurídico preferente y especial.

Y esta es la misma razón que justifica el estatuto matrimonial. A igual razón, debe haber igual disposición, reza el aforismo.

Ello se confirma si se observa que, aunque a los contratantes del AVP sólo se aplican de manera puntual y fragmentaria algunos de los derechos, beneficios, obligaciones y cargas del matrimonio, en su estructura fundamental la nueva figura legal sigue el mismo patrón: hay un momento

“Si la finalidad del matrimonio no es meramente ‘certificar’ una relación afectiva, sino constituir una familia, como núcleo fundamental de la sociedad, porque a través de ella se produce la generación y la socialización de nuevos individuos, entonces la regla de acceso basada en la heterosexualidad no sólo es justa, sino indispensable.” de constitución que requiere el consentimiento, hay solemnidades, registro, incapacidades e impedimentos, efectos mientras permanece vigente, y una forma de disolución formal. El mimetismo con el matrimonio queda patente desde que se establecen prácticamente los mismos impedimentos de parentesco: ascendientes o descendientes y colaterales consanguíneos en el segundo grado (art. 2° Proyecto)1.

Parece claro, en consecuencia, que los activistas del movimiento gay tienen razón en estar satisfechos y agradecidos del Gobierno. Han conseguido, en esta fase inicial, que se admita el principio sobre el cual se fundamenta su reclamación para acceder al matrimonio y a todas sus consecuencias, incluida la filiación, mediante la adopción y la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Se diría que la suya, en caso de que el proyecto de AVP llegue a convertirse en ley, sería una conquista parcial pero progresiva del estatuto matrimonial.

Nos parece que sería sano y democrático poner las cartas sobre la mesa. Cuando se discute el AVP no se está hablando de proteger la convivencias o las uniones de hecho; no es ese el real objetivo de la normativa que deja fuera a todas las convivencias que no se formalicen mediante este específico contrato. Lo que está en juego y debe ser sometido a debate es el concepto de familia que se considera constitucionalmente

como núcleo fundamental de la sociedad, qué es el matrimonio como base de dicha familia y si la biparentalidad (el binomio padre/madre) es elemento fundamental o meramente accidental de la filiación.

2. ¿Por qué este “conservadurismo” del movimiento gay?

Es curioso que mientras las convivencias heterosexuales parecen retardar o incluso despreciar el matrimonio, como institución identificada con la tradición, el orden y la resistencia al cambio, los integrantes del activismo gay hayan pasado a defender ese mismo matrimonio “burgués” y “retrógrado” que los que se dicen progresistas miran con malos ojos, si no con franca hostilidad.

Aquí ha habido claramente un cambio de estrategia. Inicialmente el movimiento de liberación homosexual descreía y renegaba también del matrimonio como una institución represiva y caduca, incapaz de captar los multifacéticos aspectos del amor libre y sin vínculos legales y bendiciones de funcionarios públicos que querían practicar las parejas del mismo sexo, que habían “salido del closet”. Se pensaba que pronto el matrimonio quedaría arrinconado y practicado sólo por una rancia y fundamentalista minoría.

Pero, para desconcierto de estos partidarios del “amor sin papeles”, el matrimonio ha seguido siendo, pese a todos los vaivenes y debilitaciones legales que se le ha propinado, una institución social especialmente fuerte, respetada y arraigada en todos los sectores de la población.

En los años ochenta comienza el cambio. Si no puedes con el enemigo, únete a él, sería la consigna. Pero este giro en la valoración del matrimonio que ahora ofrecen los que promueven las libertades homosexuales, tiene su precio.

Diríamos que es como el famoso caballo de Troya: un presente que, siendo en apariencia inocuo o incluso atractivo, funciona como un ataque interno que socava desde dentro la institución a la que se ofrece. En efecto, los homosexuales ahora compiten con los conservadores en destacar la importancia social y personal del matrimonio, con todos sus bienes simbólicos, pero lo hacen pretendiendo que lo único esencial en una unión que lleve ese nombre es el sentimiento: la afectividad con cierta connotación sexual (de cualquier tipo). Inoculado este nuevo concepto de matrimonio: dos personas que se quieren y desean vivir juntos, los muros del matrimonio como institución con funciones sociales que van más allá de la satisfacción individual de sus integrantes, caen por sí solos. El matrimonio deja de ser, como dice el Código Civil, un contrato entre hombre y mujer por el cual se unen (incluso corporalmente) con el fin de vivir juntos y procrear (art. 102). Es sólo “un contrato celebrado entre dos personas con el propósito de regular los efectos jurídicos de su vida en común” (art. 1° Proyecto de AVP). Del matrimonio-compromiso institucional, hemos pasado al “matrimonio-acuerdo de vida en pareja”.

Lo más grave es que hay razones para pensar, (así

Sólo se diferencia en que no son excluidos del AVP los ascendientes o descendientes por afinidad, que sí son considerados incapaces para el matrimonio (art. 6° LMC). Ignoramos si esto ha sido una opción deliberada o un mero error de omisión.

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lo demuestran las cifras de los países donde se han aprobado estatutos de unión civil cuasimatrimonial o matrimonios de personas del mismo sexo2), que esta transformación radical del concepto jurídico y social del matrimonio se persigue sólo de manera instrumental, es decir, no porque se consideren sus bienes en sí mismos, sino en cuanto formas legitimantes de la práctica y del estilo de vida homosexual. Diríase que no es el matrimonio lo que realmente desean los integrantes del movimiento gay sino su prestigio y su carga simbólica de justificación y honra de una forma deseable socialmente de ejercicio de la sexualidad.

Pero, ¿es el matrimonio y la familia una mera certificación de buena conducta en el plano afectivo y sexual? ¿Se justifica, si así fuera, que exista toda una serie de reglas y principios jurídicos que llamamos Derecho de Familia?

complementariedad sexual que desempeña una función social indispensable para la sociedad: la transmisión de la vida, a través de la procreación, y de la cultura y los valores ciudadanos, a través del cuidado y la crianza de los hijos. El matrimonio supone el afecto entre el marido y la mujer, pero jurídicamente exige algo más: la voluntad matrimonial, o sea la intención del varón y la mujer de unirse de manera vitalicia para conformar un núcleo en el que puedan ser recibidos, alimentados y desarrollados humanamente, los hijos que provengan de esa unión.

El matrimonio, y su estatuto legal preferente, se basa en esta finalidad; las personas se casan para “formar familia”, es decir, para transmitir la vida y la cultura. Son estos bienes públicos los que explican y justifican que se le otorgue un estatuto diferenciado y preferente respecto de otras formas de convivencia y afectividad.

3. ¿Para qué existe el Derecho de Familia?

Es relevante para este debate plantearse el por qué existe y si debe seguir existiendo, un Derecho de Familia y un Derecho matrimonial.

Entre los partidarios de las uniones civiles o del matrimonio homosexual parece prevalecer la idea de que la existencia del matrimonio y la familia como instituciones jurídicas tiene que ver con la existencia de relaciones de afectividad y cariño recíproco entre las personas que merecen un reconocimiento y una legitimación social. Pero esto es un error, los sentimientos de afecto entre las personas pueden tener relevancia social, moral, económica, pero no tienen por qué ser asumidas o reguladas por el orden jurídico. A nadie se le ocurriría, por ejemplo, decir que las relaciones de amistad debieran tener un estatuto jurídico (que regule su constitución, sus derechos y deberes, su extinción) para que puedan ser reconocidas como “dignas” y valiosas en una sociedad pluralista. Tampoco nadie ha propuesto que el noviazgo (en el cual muchas veces hay relaciones de carácter sexual) deba ser objeto de un “acuerdo de vida en pololeo”. Lo mismo cabe decir para relaciones de vecindad, de compadres, de grupos de convivencia religiosa y de tantas otras formas de manifestación y realización del afecto de un ser humano por otro. Todas son legalmente admisibles, con la única excepción de aquellas que sean reprochables penalmente (incesto, bigamia, pedofilia).

Lógicamente, si los integrantes de la relación afectiva desean que su convivencia tenga algún efecto jurídico pueden ocupar todas las herramientas y mecanismos que provee el Derecho común, en un plano de igualdad, para todos los ciudadanos (sociedades, contratos, seguros, copropiedades, alimentos voluntarias, cargas voluntarias en Isapres, donaciones, testamentos, etc.).

Para todo esto no es necesario ni conveniente un Derecho especial y preferente que sea denominado Derecho de Familia.

El Derecho de Familia se justifica cuando se entiende que una de esas muchas formas de relación afectiva y de convivencia sexual requiere un tratamiento de favor para que pueda desplegar todos sus bienes y virtudes en favor de toda la comunidad. La finalidad del Derecho de Familia no es otra que proponer, incentivar y promover un modelo de organización de la 10

4. El slogan de la “no discriminación”: una falacia argumentativa La campaña para abrir el matrimonio, ya sea inmediatamente o a través de un estatuto intermedio como el AVP, a las parejas de personas del mismo sexo, se basa fundamentalmente en la idea de “no discriminación por orientación sexual”; como si el solo hecho de que el matrimonio exija la diferencia de sexos fuere una diferencia arbitraria atentatoria contra la igualdad ante la ley de todas las personas.

Se trata de una falacia que parte de una premisa errónea: si el matrimonio no requiere más que amor de dos personas, entonces es discriminatorio negarlo a quienes tienen el mismo sexo. Pero justamente lo que está en cuestión es cómo debe configurarse el matrimonio como institución jurídica. Toda institución, para cumplir sus fines específicos, debe establecer reglas que determinan quiénes pueden integrarlas y quiénes no. Como sostiene el conocido pensador político y profesor de Harvard, Michael Sandel, no es posible determinar si las reglas de acceso al matrimonio son justas o no, si no se hace un discernimiento sobre los propósitos que persigue y las virtudes que honra esta institución3. Si la finalidad del matrimonio no es meramente “certificar” una relación afectiva, sino constituir una familia, como núcleo fundamental de la sociedad, porque a través de ella se produce la generación y la socialización de nuevos individuos, entonces la regla de acceso basada en la heterosexualidad no sólo es justa, sino indispensable.

La distinción por reglas de acceso que garantizan la especificidad de una institución no vulnera el principio de no discriminación. Por poner un ejemplo gráfico: si una persona, sin culpa de su parte, no posee el talento de la afinación musical para cantar, por mucho que intente integrar un coro, lo más seguro es que resulte excluido. ¿Podría reclamar discriminación por ese hecho y pedir que haya “coros igualitarios” que incluyan tanto a personas que saben cantar como a las que la naturaleza las ha hecho desafinadas? La respuesta negativa se impone. Las reglas de acceso se cumplieron con justicia. Si ellas fueran derogadas habría “coros igualitarios”, pero ya no serían propiamente coros porque no podrían cumplir con su finalidad de interpretar piezas musicales de un modo agradable al oído humano.

Por ello tienen razón la sentencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (Caso Schalk and Kopf v. Austria de 24 de junio de 2010) y el dictamen del Consejo de Estado francés (Decisión N° 2010-92 QPC de 28 de enero de 2011), que rechazaron el recurso que alegaba que la exigencia de la diferencia de sexos como regla de acceso al matrimonio era contraria al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación.

5. Matrimonios infértiles Suele argüirse que si el matrimonio tuviera por fin la procreación debería estar vedado para parejas que son infértiles. Pareciera que se invoca que no existe diferencia entre una pareja heterosexual infértil y una pareja homosexual, ya que ambas no pueden tener descendencia y, si es así, no podrían tener derecho al matrimonio sólo las primeras sin que se discriminara a las segundas.

Pero el argumento falla por su base. Existe una diferencia fundamental entre la pareja heterosexual, incluso infértil, y la pareja homosexual. La diferencia es que sólo la primera puede realizar el acto humano que se califica como cópula conyugal (penetración pene-vaginal), que es la única que tiene la potencia generativa. Como dice el profesor de Oxford, John Finnis, estos son actos de tipo procreativo; son aptos para la reproducción, sea que esta se produzca o no efectivamente4. De hecho, también las parejas fértiles realizan este acto y en la mayor parte de las veces no se produce la procreación. Luego, a pesar de que el marido y la mujer no puedan tener hijos, cumplen con la vocación procreativa al realizar actos que son naturalmente adecuados para la concepción de un hijo, aunque éste, por una patología o anormalidad, no llegue a concebirse.

Las parejas del mismo sexo están inhabilitadas para realizar la cópula pene-vaginal que es propia del matrimonio. Otros tipos de relaciones y penetraciones no son concebibles como actos reproductivos ni siquiera potencialmente y en verdad tampoco realizan la unión corporal que se logra (incluso anatómicamente) en el coito conyugal.

Además, el Derecho hace bien en no negar el matrimonio a las parejas infértiles porque es muy

En España por ejemplo, los movimientos gay sostenían que entre un 5 y un 10% de la población era homosexual, de lo que se deducía que se celebrarían unos 35.000 matrimonios entre personas del mismo sexo. Las cifras reales son muy diversas: en 2006, del total de matrimonios: 207.716, hubo 4.263 bodas gay (2,08%); en 2007, la cifra de matrimonios homosexuales bajó a 3.193 sobre un total de 204.772 (1,56%); en 2008, los matrimonios totales fueron 197.216, los homosexuales 3.194 (1,62%); en 2009, el porcentaje bajo a 1,74%: 3.082 matrimonios homosexuales sobre un total de 177.144.

En Francia, la unión civil (Pacte Civil de Solidarité) es utilizada cada vez más por parejas heterosexuales y menos por las del mismo sexo. El porcentaje de parejas homosexuales que optan por esta regulación es decreciente: 2000: 40%; 2001: 24 %; 2005: 10%; 2006: 7%; 2010: 5%.

2

Sandel, Michael, Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, trad.

Juan Pedro Campos Gómez, Barcelona, 2011, pp. 287-294.

3

Finnis, John, “Law, Morality, and ‘Sexual Orientation’”, en John Corvino (ed.), Same Sex: Debating the Ethics, Science, and Culture of Homosexuality, Rowman and Littlefield, Lanham-New York-London, 1997, pp. 31-43; hoy incluido en el tomo III, de The Collected Essays of John Finnis, Oxford University Press, London, 2011, pp. 334-352; en especial pp. 348-349.

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difícil realizar un diagnóstico certero y definitivo de esa infertilidad. Son incontables los casos de matrimonios que después de años de intentar procrear, al haberse decidido a adoptar un niño, luego engendran hijos biológicos.

alguna para impedir que el que se declara “bisexual” pueda optar a dos matrimonios simultáneamente vigentes: uno con una persona de sexo distinto y otro con persona del mismo sexo.

Por otro lado, incluso aunque se tuviera por absolutamente cierto que una pareja heterosexual no podrá procrear, ese matrimonio puede realizar su vocación por medio de la adopción y sin atentar contra el interés superior del menor adoptado, ya que éste accederá a una familia en la cual, a diferencia de las parejas del mismo sexo, encontrará un padre y una madre con roles perfectamente diferenciados y complementarios.

Pero más aún, también podríamos preguntarnos ¿por qué vamos a reservar un matrimonio que pretende ser inclusivo e igualitario a los que se aman por un interés o motivación de carácter sexual? Nadie duda de que existen relaciones afectivas, muy intensas, que no tienen connotación sexual: dos o tres hermanas ancianas, una tía y una sobrina, varios amigos que quedan viudos y deciden vivir juntos para acompañarse y tener menos gastos (las situaciones fácticas podrían ser innumerables). ¿Se discriminará a estas personas y se les negará el acceso al matrimonio por el sólo hecho de que no son uniones de carácter sexual? Si lo que queremos es un matrimonio auténticamente igualitario, no hay razones para excluir convivencias basadas en un afecto amical o fraternal5.

6. ¿Hacia un “matrimonio igualitario”?

Otro de los slogans que se esgrimen en pro del AVP y del matrimonio homosexual es la necesidad de acoger en nuestro ordenamiento jurídico una institución de familia, y más concretamente, un matrimonio que sea “igualitario”.

Ya hemos visto que es un error pensar que existe discriminación contra las personas homosexuales por el hecho de que no cumplan las reglas de acceso del matrimonio. Les sucede lo mismo a los heterosexuales que tampoco pueden contraer por contravenir alguna otra regla de acceso (por ejemplo, son parientes con impedimentos entre sí o tienen vínculo conyugal vigente).

Si se cambian las reglas de acceso porque se estima que el matrimonio ya no debe cumplir el rol social de la procreación y educación de los hijos, necesariamente habrá que sustituir aquellas por otras que también deben fundarse en alguna razón justificatoria. ¿Cuál sería ella?

Según el proyecto de AVP y lo sostenido por los promotores del matrimonio homosexual esa ratio estribaría en que dos personas tienen una relación afectiva (con connotación sexual) y desean convivir bajo un mismo techo.

Pero si las reglas de acceso se reformulan bajo esta justificación, aquí sí que resultan excluidos arbitrariamente otros tipos de convivencia afectivo-sexual. Por ejemplo, las compuestas por personas que voluntaria y libremente desean comprometerse en uniones polígamas o que prefieren practicar el sexo grupal en comunidades plurales. No se trata de exageraciones ni de ficciones. En Europa existe una fuerte presión para que se reconozca el matrimonio polígamo a inmigrantes de cultura musulmana. En Estados Unidos y Canadá hay demandas contra el Estado por penalizar la poligamia que provienen de sectores tradicionalistas de la Iglesia Mormona que creen en la conveniencia y legitimidad de que un varón tenga varias “sister wives”.

Si se sigue la lógica de que basta la relación afectiva y sexual y que no debe discriminarse por “orientación sexual” no se ve tampoco razón

Por esta misma ruta podría llegarse al absurdo de que incluso una persona sola, que no convive con nadie, pueda exigir gozar de los beneficios (tributarios, asistenciales) de que se aprovecha el matrimonio. ¿Acaso una persona no puede quererse a sí misma? ¿Ese amor a sí mismo debe ser rechazado simplemente porque la naturaleza y las condiciones sociales llevaron a su protagonista a ser un ermitaño solitario y narcisista? De nuevo, un matrimonio que se precie de “igualitario” no podría excluirlo.

Se comprueba de este modo que cuando el matrimonio pierde su justificación institucional y su misión social consistente en la transmisión transgeneracional de vida y cultura, para ser sólo una etiqueta de afecto oficializado ante el Estado, su regulación jurídica pierde sentido.

Es lo mismo que si se hubiera derogado y que cada cual organizara su vida de afectos y de relaciones sexuales tal como le parezca y sin responsabilidades ni deberes jurídicos para con los hijos y la sociedad.

En suma, el único y real “matrimonio igualitario” sería, paradójicamente, el que no existe; el que está a disposición de todos, y en consecuencia de nadie.

7. ¿Y qué hacer con el AVP? El AVP, tal como está planteado, constituye un camino sin retorno a esta desnaturalización jurídica del matrimonio, que, por cierto no impedirá que las personas sigan formando familia y casándose porque esto es algo que ninguna ley positiva puede impedir, pero que constituirá un mensaje social de nefastas consecuencias: que para el Estado el matrimonio es tan efímero e irresponsable como la emoción y las sensaciones del afecto y la atracción sexual.

Los resultados predecibles, según la experiencia extranjera, es que la unión civil es el antecedente de la apertura del matrimonio. Cuando ello tarda, como en Francia, la unión civil pasa a competir con el matrimonio y son las uniones heterosexuales, no las de personas de mismo sexo, las que ocupan ese estatuto menos comprometido y estable que el matrimonio, lo que claramente debilita la buena constitución de la familia y las responsabilidades parentales6.

Por ello, la mejor alternativa frente a esta propuesta de ley es su rechazo. Si lo que se pretendiera es otorgar beneficios patrimoniales y previsionales a personas que hacen vida en común, la única opción realmente no discriminatoria es abrir este nuevo contrato a las convivencias que no son “parejas afectivo-sexuales”. De esta forma, el acuerdo debería poder ser suscrito por todos los que viven juntos, y comparten esfuerzos para sacar adelante un hogar común, aunque no sean dos, sino tres o cuatro o cinco, y cualquiera sea la razón o motivo por el que han decidido convivir y compartir sus vidas (sean motivos sexuales, amicales, fraternales, religiosos, etc.)7. El AVP debería volver a ser un AVC, Acuerdo de Vida en Común, pero saliendo del molde del matrimonio para convertirse en un contrato que realmente regule los efectos patrimoniales de la vida en común sin discriminaciones de ninguna especie.

5 En este sentido, Girgis, Sherif; George, Robert P. y Anderson, Ryan T., “What is marriage?” en Harvard Journal of Law and Public Policy 34, 2010, 1, pp. 245-286; especialmente pp. 271-272.

Desde su aprobación en 1999, el Pacte Civil de Solidarité ha ido progresivamente creciendo en número y porcentaje entre las parejas heterosexuales por sobre el matrimonio. En el balance demográfico de 2009, el Instituto Francés de Estadísticas titulaba que “Le pacs séduit les couples au détriment du mariage”, y explicaba: “175.000 parejas han elegido el pacs en 2009. 95% de estos pacs han sido celebrado por paternaires de sexo opuesto. Después de un aumento de 40% en 2008, el número de pacs ha aumentado todavía un 20% más en 2009...

Inversamente, los matrimonios se hacen menos frecuentes: 256.000 han sido celebrados, o sea, un 3,5% menos que en 2008. Las parejas están eligiendo cada vez más el pacs para oficializar su unión: en 2008, dos pacs se habían contraído por cuatro matrimonios celebrados; en 2009, son dos pacs por tres matrimonios” (cfr. http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1276#inter2 consultado 19 de septiembre de 2011). En el balance de 2010, se constata que nuevamente los pacs vuelven a crecer: 13% más que en 2009. Se contrajeron 185.000 pacs de sexo diferente (el 95% del total de pacs) sobre 249.000 matrimonios. Con ello, la proporción pasa a ser de tres pacs por cuatro matrimonios (http://www.insee.fr/fr/ themes/document.asp?ref_id=ip1332#inter7 consultado el 19 de septiembre de 2011).

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La propuesta no debe considerarse demasiado extraña. En Cataluña existe la ley 19/1998, de 28 de diciembre, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua. Según el art. 1º este estatuto es aplicable “a las relaciones de convivencia de dos o más personas en una misma vivienda habitual que, sin constituir una familia nuclear, comparten, con voluntad de permanencia y ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, tanto si la distribución es igual como desigual y tanto si la carga económica sólo es asumida por alguno como si lo es por algunos de los convivientes y la del trabajo por el otro u otros”.

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ACTUALIDAD

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Domingo Hernández Emparanza es elegido Ministro del Tribunal Constitucional ................................................................................................................................................................................................................

Felicitamos al Subdirector de nuestra Revista Gaceta Jurídica por su nombramiento como integrante del Tribunal Constitucional.

Don Domingo es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile y Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Fue Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (1998-2005) y, en dos oportunidades, de la Sala Penal de la Corte Suprema (2006-2008 y 2009-2011). Es socio fundador del Instituto chileno de Derecho Administrativo –ICHDA– donde actualmente es vicepresidente. Además, destacan sus cargos de subdirector, desde la fundación, de nuestra mencionada Gaceta, y de la Revista de Estudios Constitucionales que publica la Universidad de Talca. Por otra parte, tiene un vasto recorrido por diversas universidades como Profesor de Derecho Político y Derecho Administrativo. También imparte docencia en la Academia Judicial y en el Instituto de Estudios Judiciales.

Las reuniones de pauta de la Revista Gaceta Jurídica entre don Domingo Hernández y don Mario Verdugo, Director, para revisar el contenido del siguiente número son siempre cordiales, poseedoras de conversaciones con un alto contenido teórico y de análisis concretos de la actualidad nacional. Ambos son figuras reconocidas, valoradas y respetadas en el medio jurídico nacional y juntos han dado por 36 años el valor agregado a nuestra publicación. Por consiguiente, nos alegramos, sentimos cercanos y felicitamos en su nombramiento a don Domingo.

La mañana del viernes 25 de mayo, el Pleno de la Corte Suprema eligió al señor Domingo Hernández Emperanza como nuevo integrante del Tribunal Constitucional, quien va a ocupar uno de los tres cupos que decide la institución. Una vez investido, su cargo lo deberá representar durante los próximos nueve años, donde reemplazará al saliente ministro señor Enrique Navarro Beltrán, quien cumpliera recientemente su periodo legal. Se suma así a los otros elegidos por la Corte Suprema para integrar esta Magistratura: la Ministra señora Marisol Peña Torres y el Ministro señor Francisco

Fernández Fredes.

En el proceso eleccionario del nuevo integrante para el Tribunal Constitucional participaron cinco candidatos: el elegido finalmente, señor Domingo Hernández; el también ex Abogado Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago, señor Emilio Pfeffer; el abogado y cientista político, señor Ricardo Israel –quien ejerció durante 2010 como ministro suplente del TC–; el ex Abogado Integrante de la Sala Penal de la Suprema, señor Nelson Pozo; y quien se desempeñara como abogado jefe del Departamento de Estudios del CDE, señor Arturo Onfray.

Ese día, se efectuó una audiencia en la que expusieron los cinco postulantes ante el Pleno, tras lo cual se realizó la votación. En ella participaron los 21 ministros del máximo tribunal y en dos sufragios sucesivos, el Pleno de la Corte Suprema resolvió la elección. En la primera, Domingo Hernández obtuvo 9 de los 21 votos; en la segunda, alcanzó los 15 necesarios para desnivelar la balanza a su favor y adjudicarse el triunfo. En las dos votaciones su

colección tratados de cuantificación del daño Esta innovadora colección busca estudiar la manera en que los jueces entienden la práctica del derecho de daños en Chile. Este trabajo se ha elaborado sobre la base de analizar la forma en que los Tribunales deciden los montos de las indemnizaciones que solicitan los litigantes, en materia de daño moral, lucro cesante o daño emergente y revisando los criterios que consideran los Tribunales para resolverlas.

Títulos: ACCIDENTES DEL TRABAJO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACCIDENTES DEL TRÁNSITO / RESPONSABILIDAD DE LAS MUNICIPALIDADES / CONSUMIDORES

principal contendiente fue Emilio Pfeffer, quien en ambos casos logró la segunda mayoría (6 votos).

En la tarde, una vez pasada la emoción inicial del nombramiento, don Domingo fue acompañado por el ministro señor Iván Aróstica Maldonado y el saliente ex ministro señor Enrique Navarro Beltrán a recorrer las dependencias del Tribunal Constitucional ubicadas en calle Morandé, donde se instalará su nueva oficina.

Al cierre de la nota, se está a la espera de que la Corte Suprema notifique al presidente del Tribunal Constitucional, Sr. Raúl Bertelsen Repetto –quien se encuentra de viaje fuera del país– de los resultados de la elección. Él deberá decidir la fecha de la ceremonia de juramento.

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