Lsj n 53 21 06 2013 by LegalPublishing

N IO Ó CI SAR I ED ER V I AN

LA SEMANA JURÍDICA

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AÑO II

Nº 53

semana del 24 al 28 de JUNIO de 2013

Contratación Electrónica LA FUNCIÓN DEL DERECHO CIVIL EN EL DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA ...................................................................................................... Dr. Ruperto Pinochet Olave Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca Socio de Pinochet & Concha Abogados, Talca

No puedo iniciar esta columna sin la advertencia que formulo habitualmente: los contratos electrónicos no existen, lo que existe son contratos, o lo que he denominado en varias ocasiones, el carácter instrumental de la noción de contrato electrónico. En efecto, he afirmado que no creo en la aparición de una nueva clase de contratos justificada sólo por el medio de comunicación utilizado para la expresión de la voluntad –de ser así existirían contratos telefónicos o telegráficos–, como tampoco se propugna el reconocimiento de nuevas categorías contractuales sólo en virtud del medio de archivo o suscripción documental –de ser así, hubiera de haber sido reconocida la categoría de contratos papel–, distinción que como se comprenderá no parece razonable y estimo que en el momento en el que en la gran mayoría de los contratos intervenga algún elemento de naturaleza electrónica, ya sea porque la voluntad ha sido expresada por medio de sistema digital o electrónico de telecomunicaciones, ya sea porque ha sido almacenado en soporte informático, ya sea porque ha sido suscrito electrónicamente no tendrá sentido hablar de contratos electrónicos, sino sólo de contratos. (ver p. 3)

Contratos Electrónicos y Derecho ...................................................................................................... Renato Jijena Leiva Profesor de Derecho Informático PUCV

Contratos informáticos y electrónicos El futuro es el contexto de los contratos electrónicos, es decir y en consideración a la forma de perfeccionarse, de los acuerdos de voluntades entre las partes intervinientes celebrados a distancia, vía redes y no de manera presencial o directa. Tres ejemplos relevantes y cotidianos en Chile son las compras en mall virtuales (el llamado B2C o Business to Consumer), las adquisiciones de programas computacionales desde servidores de la red Internet, y el contrato de asignación y registro para el uso de direcciones en Internet que se celebra en www.nic.cl. Y para entenderlos, hay que establecer diferencias; porque los contratos “informáticos” no son lo mismo que los contratos “electrónicos” o “telemáticos”. Aquellos, los informáticos, surgen considerando el objeto buscado con el acuerdo de voluntades y siempre deberán consistir en la adquisición de un bien computacional –como el software– o en la prestación de un servicio digital –como el arriendo del uso de un sitio web en el servidor de una empresa proveedora de “hosting” (almacenamiento) o de servicios de “cloud computing”–. En cambio los electrónicos, en consideración a su objeto, pueden referirse a bienes y servicios no computacionales, como la compra de pasajes de avión, de archivos musicales o el arriendo de hoteles. (ver p. 6)

Contratación Electrónica: entre el Derecho común y los principios especiales ...................................................................................................... María José Arancibia Obrador Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Gabriela Mistral. Candidata a Magíster de Derecho, mención Derecho Privado, por la Universidad de Chile. LL.M en Economía y Finanzas de la Universidad Gabriela Mistral. Profesora Invitada, Derecho Privado. Universidad de Talca, Universidad Central y Universidad Gabriela Mistral

El internet es una red mayoritariamente abierta, a través de la cual intercambiamos conocimientos, datos, bienes y servicios, que ha sido el gran fenómeno que ha revolucionado la manera de cómo interactuamos. La influencia de la informática y la masificación de los computadores han derivado en la existencia del fenómeno denominado “comercio electrónico” (e-commerce). Es claro que la comercialización de bienes y servicios por esta vía presenta ventajas y desventajas: entre las primeras, podemos decir que reduce los costos de transacción, al permitir una mayor rapidez y variedad en el intercambio de productos y servicios; mientras que dentro de las desventajas podemos indicar los problemas que genera la seguridad informática y el tratamiento adecuado de los datos personales de quienes celebran actos o contratos mediante medios electrónicos. La doctrina se ha preocupado en determinar que debemos entender por contrato electrónico. (ver p. 7) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Establece la elección directa de los Consejeros Regionales. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERECHO PROCESAL PENAL VIOLACIÓN DERECHO URBANÍSTICO REPARACIÓN DE DAÑO AMBIENTAL CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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PROHIBICIÓN DE CORPORACIÓN MUNICIPAL PARA CELEBRAR EMPRÉSTITOS (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 24 al 28 de JUNIO de 2013

Con este número cumplimos un año desde que decidimos volver con La Semana Jurídica. Como señalamos en su oportunidad, tener adecuada información legal nos permite dimensionar de mejor modo nuestros riesgos, ser precisos en nuestros diagnósticos y, de algún modo, es necesaria para sostener debates públicos. Pero también en la difusión de la información legal está en juego la promoción de un mejor Estado de Derecho. La existencia de buena y adecuada información legal mejora la democracia e iguala frente a los privilegios. Ha sido un año en donde hemos profundizado cada semana en una cantidad diversa de temas de actualidad para la discusión local, tratando de expresar en cada número los distintos enfoques a los cuales se puede dar origen. En este año hemos analizado en el Nº 0 el Acuerdo de Vida en Pareja; el Nº 1 los Derechos y Deberes del Paciente; el Nº 2 la Reforma Procesal Civil; el Nº 3 la Ley de Antenas; el Nº 4 la Ley Antidiscriminación; el Nº 5 la Cancelación de Matrículas; el Nº 6 el Sernac Financiero; el Nº 7 la Protección de Datos Personales; el Nº 8 Derecho de Familia: Daño Moral; el Nº 9 Acoso Laboral, el Nº 10 Reforma a la Ley de Quiebras; el Nº 11 Tribunales Ambientales; el Nº 12 Medidas alternativas a las penas privativas de libertad; el Nº 13 Reforma Procesal Civil: Enfoque Civilista; el Nº 14 Reforma Procesal Laboral; Nº 15 Reforma al Contrato de Seguros; Nº 16 Reforma Tributaria; Nº 17 Propiedad Intelectual e Industrial; Nº 18 Derechos del Consumidor; Nº 19 Notarios y Conservadores; Nº 20 Ley de Pesca; Nº 21 Nulidad de Derecho Público; Nº 22 Reglamento de Sociedades Anónimas; Nº 23 El principio de Precaución; Nº 24 Linkage Farmacéutico; Nº 25 Corporaciones y Fundaciones; Nº 26 Derecho del Trabajo: Desafíos año 2013; Nº 27 Derecho de Familia: Desafíos año 2013; Nº 28 Compras Públicas y Nº 29 Consumidores: Fin de año y vacaciones. Nº 30 Copropiedad Inmobiliaria; Nº 31 Derecho Penal: Desafíos del año 2013; Nº 32 Derecho Tributario: Desafíos del año 2013; Nº 33 Derecho Ambiental; Nº 34 Sentencias de Derecho Público Comentadas; Nº 35 Tribunales Tributarios y Aduaneros; Nº 36 Derecho Administrativo: Desafíos del año 2013; Nº 37 Ley Antitabaco; Nº 38 Recurso de Nulidad Laboral; Nº 39 Compensación Económica; Nº 40 Inauguración del año judicial; Nº 41 Accidentes del Trabajo; Nº 42 Desafíos del Derecho Minero, Nº 43 Cuidado Personal; Nº 44 Transparencia en las Empresas Públicas; Nº 45 Modificación al Contrato de Seguro: Aspectos Fundamentales; Nº 46 Derecho de Aprovechamiento de Aguas; Nº 47 Alcances de la sentencia SernacCencosud; Nº 48 Trabajadoras de Casa Particular; Nº 49 Repercusiones del Fallo Sernac-Cencosu; Nº 50 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo; Nº 51 Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas; Nº 52 Regulación Eléctrica y este número dedicado a contratación electrónica. En Thomson Reuters estamos convencidos de la importancia estratégica de la información legal. Hoy nadie dudaría que la información legal es esencial para el desempeño de los abogados. Todos los ámbitos del Derecho, desde los estudiantes hasta los litigantes más avezados, requieren de esa información. De este modo, saber qué piensan los intelectuales del derecho, cómo debaten los abogados y cómo resuelven los jueces, resulta fundamental en el actual estado de cosas de la discusión legal. Por eso nos importa este proyecto y para eso seguiremos trabajando. 2

BOLETÍN Nº: 8139-14 FECHA DE INGRESO: 10.01.2012 PROYECTO: Crea y regula registros nacionales de inspectores técnicos de obra (ITO) y de revisores de proyectos de cálculo estructural, modifica normas legales para garantizar calidad de construcciones y agilizar solicitudes ante direcciones de Obras Municipales. MATERIA: Busca agilizar trámites que realizan las Direcciones de Obras de Municipios, alivianando su gestión a través de la figura de los inspectores técnicos de obras. Se controlarán los actores intervinientes en el proceso de construcción y se verificará la calidad del trabajo de empresas constructoras. ESTADO: 2º Trámite Constitucional (Senado)

BOLETÍN Nº: 8861-09 FECHA DE INGRESO: 2.04.2013 PROYECTO: Modifica art. 1° transitorio de ley Nº 20.410, para confirmar la vigencia inmediata de la norma que derogó la indemnización compensatoria por no pago de tarifa o peaje en obras concesionadas. MATERIA: La ley permitía que se cobrara hasta 40 veces lo adeudado, pero luego de una modificación se fijó un máximo de cinco veces. No obstante, la ley indica que este cambio debería ser recogido por las empresas concesionarias, las que no lo han materializado. El objetivo de la norma es terminar con las interpretaciones contradictorias realizadas por los jueces de policía local. ESTADO: 2° Trámite Constitucional (C. Diputados)

Legislación al día

Leyes

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editorial

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Proyectos de ley

NORMA: Ley Nº 20.678 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 19.06.2013 ORGANISMO: Ministerio del Interior y Seguridad Pública. MATERIA: Establece la elección directa de los Consejeros Regionales

NORMA: Resolución 2.269 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 19.06.2013 ORGANISMO: Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. MATERIA: Crea Comité de Patrimonio Cultural Inmaterial de Chile

Los consejeros regionales se elegirán por sufragio universal, en votación directa y en elecciones que se realizarán cada cuatro años en conjunto con las presidenciales y parlamentarias. Para ello se utilizará el sistema proporcional, similar al usado en la elección de los concejales. Respecto al número de consejeros por región, este es determinado por el número de habitantes.

Se estructura en dos instancias: El Comité Técnico (Comité Experto Nacional del Programa de Tesoros Humanos Vivos de Chile), y el Comité Institucional (Titulares, representantes o integrantes de instituciones que desarrollan actividades relacionadas).

Esta ley modifica el DFL Nº 1, texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, y la Ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral.

Incorpora manifestaciones o expresiones en el Inventario del Patrimonio Cultural Inmaterial de Chile, observa la implementación de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco, promueve programas y actividades que se realizan en instancias públicas y privadas, y considera programas de organismos internacionales como de otros Estados, sobre patrimonio cultural inmaterial.

tribuna

semana del 24 al 28 de JUNIO de 2013

LA FUNCIÓN DEL DERECHO CIVIL EN EL DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Dr. Ruperto Pinochet Olave

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca Socio de Pinochet & Concha Abogados, Talca No puedo iniciar esta columna sin la advertencia que formulo habitualmente: los contratos electrónicos no existen, lo que existe son contratos, o lo que he denominado en varias ocasiones, el carácter instrumental de la noción de contrato electrónico. En efecto, he afirmado que no creo en la aparición de una nueva clase de contratos justificada sólo por el medio de comunicación utilizado para la expresión de la voluntad –de ser así existirían contratos telefónicos o telegráficos–, como tampoco se propugna el reconocimiento de nuevas categorías contractuales sólo en virtud del medio de archivo o suscripción documental –de ser así, hubiera de haber sido reconocida la categoría de contratos papel–, distinción que como se comprenderá no parece razonable y estimo que en el momento en el que en la gran mayoría de los contratos intervenga algún elemento de naturaleza electrónica, ya sea porque la voluntad ha sido expresada por medio de sistema digital o electrónico de telecomunicaciones, ya sea porque ha sido almacenado en soporte informático, ya sea porque ha sido suscrito electrónicamente no tendrá sentido hablar de contratos electrónicos, sino sólo de contratos. Sin embargo, también he hecho presente la conveniencia, por un tiempo, de recurrir al concepto de contrato electrónico con el propósito de ocuparnos de los aspectos que puedan parecer novedosos en relación a las formas contractuales clásicas como, por ejemplo, la forma de suscripción o prueba de un contrato electrónico, la que obviamente difiere de la suscripción y prueba de un contrato consensual o en formato papel. Entrando en el tema de mi columna, recordaba que hace más de diez años, volviendo de mi doctorado en la Universidad de Barcelona, me llamaba un abogado de uno de los tres estudios jurídicos más importantes de Chile para preguntarme cuál era el marco jurídico del contrato electrónico, a lo que respondí: el Código Civil, lo que a mi interlocutor pareció extraño ¿como

“Si bien es cierto que el contratante electrónico ostenta usualmente una serie de títulos jurídicos, como lo son el de contratante a distancia, el de contratante consumidor, el de contratante vinculado generalmente a condiciones generales de la contratación, etc., tales bloques normativos sólo regulan aspectos muy puntuales de la actividad negocial informática, quedando la mayoría de los elementos esenciales vinculados a la teoría general del contrato, los cuales –para tales efectos– mantienen absoluta validez”.

un Código decimonónico podría servir de base a la forma más moderna de contrato?

Libro destacado

Demos entonces alguna explicación. Si bien es cierto que el contratante electrónico ostenta usualmente una serie de títulos jurídicos, como lo son el de contratante a distancia, el de contratante consumidor, el de contratante vinculado generalmente a condiciones generales de la contratación, etc., tales bloques normativos sólo regulan aspectos muy puntuales de la actividad negocial informática, quedando la mayoría de los elementos esenciales vinculados a la teoría general del contrato, los cuales –para tales efectos– mantienen absoluta validez.

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Reflexionemos un poco. ¿Fue necesaria la aparición de una normativa especializada para el contrato electrónico o el documento electrónico para que éstos pudieren ser utilizados y tuvieran validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico? La respuesta es no. Tal como ha sucedido con la aparición de nuevos contratos, como el de leasing, estos han podido implementarse de inmediato, no obstante que posteriormente se hubiere creído en la conveniencia de una legislación especial para su mejor regulación. Lo anterior nos lleva a los principios que gobiernan la contratación, los que como se sabe se encuentran contenidos en la teoría general del contrato y dicha teoría, a su vez, en el Código Civil. Podemos así darnos cuenta que el Derecho civil patrimonial cumple una importante función en la regulación del fenómeno de la contratación electrónica y, en general, de las nuevas tecnologías de la información dada sus características que lo erigen como el Derecho general y supletorio por excelencia, en consecuencia, en cualquier materia que no tenga regulación especial resulta aplicable el Derecho civil, veamos algunos ejemplos. Ante la pregunta que se formulaba hace años acerca de si podría ser válida una voluntad manifestada por medios electrónicos, citábamos a un autor que con acierto señalaba que si la voluntad podía declararse por gestos, y aun por silencios, cómo no se iba poder declararla por medio de un computador –agrega– tal voluntad debe existir y ser válida en los términos desarrollados en la teoría del acto jurídico contenida en nuestro Código Civil.

MANUAL DE DERECHO AMBIENTAL CHILENO Autor: Pedro Fernández Bitterlich ISBN: 978-956-346-352-1 Edición: 1ª Edición, junio de 2013 Esta obra, que en su tercera edición presentamos, ha sido preparada para servir de apoyo tanto a estudiantes y abogados que se desempeñan en el ámbito del Derecho Ambiental. Consta de tres capítulos; el primero trata ecosistemas, la evolución del pensamiento ambiental y las fuentes de este derecho; el segundo centra el estudio en el derecho ambiental chileno, sus instituciones, el daño ambiental y las acciones que origina, el tercero examina los principales cuerpos jurídicos nacionales e internacionales que se refieren a la protección de los recursos en que se sustenta la vida, el suelo, el aire, el agua y la biodiversidad.

de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicios. Por tal razón, la justificación de validez de los contratos electrónicos –una forma especial dentro del principio de libertad de forma– se encuentra en el mismo Código Civil, y además, porque para que nos encontremos ante contratos reales o solemnes, al ser estos excepcionales, se requiere de texto expreso.

Ahora, ante el interrogante de si la forma electrónica era suficiente para perfeccionar un contrato, la respuesta es también afirmativa, toda vez que la regla general para la forma de perfeccionamiento de los contratos es que estos sean consensuales, rigiendo para ellos –desde la influencia de los glosadores y en general, desde la influencia del cristianismo en la teoría del contrato– el principio del consensualismo o espiritualismo, en oposición a la ritualidad como principio general para la formación de los contratos.

Para reafirmar lo anterior una anécdota, cuando trabajaba en mi tesis doctoral, ante una realidad consistente que toda la comunidad jurídica pensaba en esa época –año 2001– en contratos en soporte papel, escritos y firmados a mano, me di a la tarea de buscar en los Códigos civiles y de Procedimiento civil de los principales países europeos, en cuales de sus disposiciones podía encontrarse una referencia a que los contratos debían constar en papel y que debían ser firmados en forma manuscrita. Resultado, ningún artículo contenía tales referencias, las únicas que encontré estaban, como en el caso chileno, contenidas en Reglamentos o Decretos. Lo anterior daba un resultado sorprendente, los contratos electrónicos y la firma electrónica eran posible con una legislación del siglo XIX. Mucha de la legislación posterior se explica, más por una necesidad cultural, por abogados que no se atrevían a dar validez a contratos sin una norma expresa que los consagrara.

En tal sentido, el artículo 1443 del Código Civil nos explica cómo se perfeccionan los contratos advirtiendo tres categorías: reales, solemnes y consensuales, aclarando que estos últimos “se perfeccionan por el solo consentimiento”. Por su parte el artículo 1445, que es la norma que establece la regla general acerca de la forma de perfeccionamiento de los contratos en nuestro ordenamiento jurídico, prescribe que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

Como puede apreciarse, con estos dos sencillos ejemplos y una anécdota puede sostenerse, sin lugar a dudas, que la aplicabilidad de la normativa civil a las situaciones contractuales que plantean las nuevas tecnologías es una evidencia indiscutible, ofreciendo adicionalmente el marco jurídico sin el cual hubiera sido imposible el surgimiento de esta “nueva categoría contractual”, así como es también el sustento de todas las demás categorías contractuales. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 24 al 28 de JUNIO de 2013

CORTE suprema ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Sename no responde por los daños causados por dependientes de las instituciones colaboradoras. Sólo puede impartir instrucciones y supervisar a las instituciones colaboradoras, no administrarlas. Hechos El padre de una menor que fallece en un hogar a cargo de una entidad colaboradora de Sename, por no haber adoptado los dependientes de aquélla las medidas necesarias para brindarle atención médica oportuna, interpone demanda de indemnización de perjuicios, persiguiendo hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. El tribunal de primer grado rechaza la demanda, fallo que es revocado por la Corte de Apelaciones, que estima configurada una falta de servicio del Sename. Sin embargo, el Fisco recurre de casación en el fondo, recurso que será acogido por el máximo tribunal, que anula la sentencia de segunda instancia y dicta una de reemplazo, confirmando el rechazo de la acción. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 3848-2012, de 19 de junio de 2013 Partes: Humberto Sánchez Panavello con Fisco de Chile Ministros: Sres. Héctor Carreño Seaman, Lamberto Cisternas Rocha, Alfredo Pfeiffer Richter y Abogados Integrantes Alfredo Prieto Bafalluy y Ricardo Peralta Valenzuela Doctrina La Ley Orgánica del Sename dispone que este organismo, respecto de las entidades colaboradoras, sólo tiene un rol de supervisor o fiscalizar y una función en materia de asignación de recursos. Por tanto, no corresponde que el Sename responda civilmente por los hechos dañosos causados por dependientes de las instituciones colaboradoras, si ha cumplido los deberes de impartir instrucciones y de supervisión. El artículo 3º Nº 10 de la precitada ley confirma lo antedicho, por cuanto atribuye al Sename la facultad de asumir la administración provisional de las instituciones reconocidas como colaboradoras cuando lo autorice el respectivo juez de menores, dejándose constancia que es con el claro propósito de restringir dicha facultad a determinados establecimientos dependientes de aquellas instituciones, y cuando se presentaren anomalías graves que afecten el funcionamiento de una institución o establecimiento, especialmente si ellas se traducen en situaciones de amenaza o vulneración a los derechos de los niños (considerando 10º). En síntesis, la posibilidad de que el Sename pudiera intervenir en el funcionamiento de la entidad colaboradora se limita a la de ejercer la facultad de impartir instrucciones y de supervisarla y no a la de administración (considerando 11º). Cita online: CL/JUR/1344/2013 Normativa relevante citada Arts. 4º y 42 del DFL Nº 1, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la República; 1º, 2º, 3º Nºs. 8 y 10, 13, 15 y 18 del DL Nº 2.465. 4

DERECHO PROCESAL PENAL VIOLACIÓN

Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. Tribunal debe garantizar la igualdad de las partes. Hechos Los jueces del tribunal de juicio oral dictan sentencia condenatoria respecto del imputado, quien había sido absuelto en un primer juicio oral, el que fue anulado por la Corte de Apelaciones. La defensa interpone recurso de nulidad, por las causales de los arts. 373 letra a) y 374 letra e) del Código Procesal Penal. El máximo tribunal vislumbra la infracción sustancial de garantías constitucionales y, en consecuencia, anula el veredicto de condena por la primera causal mencionada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de nulidad (acogido) Rol: 2866-2012, de 17 de junio de 2013 Partes: con Enrique Orellana Cifuentes Ministros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo Dolmestch Urra, Juan Fuentes Belmar y Abogados Integrantes Jorge Baraona González y Luis Bates Hidalgo Doctrina El tribunal de juicio oral, sujeto procesal en cuanto conductor del procedimiento desde una posición neutral, no tiene la calidad de interviniente y, por tanto, en materia probatoria, sólo puede recibir las probanzas que hubiesen sido ofrecidas ajustándose a la legalidad vigente. El juzgador debe velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora (considerando 15º). En igualdad de condiciones, los intervinientes tienen garantizado el derecho a ejercer sus facultades con tiempo y con los medios adecuados. Sin embargo, en la especie, el tribunal de juicio oral infringió sustancialmente las garantías constitucionales que aseguran el respeto al debido proceso, toda vez que la decisión condenatoria aparece como consecuencia de la posición desventajosa en que quedó la defensa, a consecuencia de privársele del derecho a conocer íntegramente la prueba de cargo, a confrontar y controvertir las afirmaciones de los testigos de los acusadores y a valerse de cualquiera prueba de descargo. En efecto, los sentenciadores aceptaron la producción de prueba por la parte acusadora que la defensa no estuvo en condiciones de controvertir, como en el caso de una testigo respecto de quien no existe registro en la investigación previo a su testimonio en juicio, que la defensa haya conocido y podido controvertir, bien en el contrainterrogatorio o por medio de la producción de prueba de desacreditación o descargo. También permitieron la introducción de evidencia incriminatoria por la querellante que no había sido incorporada en la carpeta de investigación, incumpliendo la exigencia del Código Procesal Penal (considerando 16º). Cita online: CL/JUR/1296/2013 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 3 inciso 6º de la CPR; 298, 330, 331, 332, 334 y 373 letra a) del CPP.

DERECHO URBANÍSTICO REPARACIÓN DE DAÑO AMBIENTAL

Demolición de edificaciones emplazadas en zona típica. Incumplimiento de la obligación de obtener autorización. Necesidad de un estudio de impacto ambiental. Hechos Fisco demanda la reparación del daño ambiental provocado por la demolición de edificaciones emplazadas en una zona típica, sin obtener las autorizaciones pertinentes y sin realizar un Estudio de Impacto Ambiental. El tribunal de primer grado acoge la demanda, pero el de segundo grado, revocando, la rechaza. El Fisco recurre de casación en la forma y en el fondo, siendo acogido este último recurso. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 6617-2012, de 17 de junio de 2013 Partes: Fisco con Orden Convento de la Merced y otra Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia Sandoval Gouet y Abogado Integrante Alfredo Prieto Bafalluy. Doctrina Del examen de los artículos 29 y 30 de Ley sobre Monumentos Nacionales, se desprende que su finalidad es proteger y conservar las zonas típicas manteniendo sus caracteres ambientales, de manera que cualquier alteración que se pretenda introducir deba ser previamente autorizada por el Consejo de Monumentos Nacionales, por lo que si ha de requerirse tal permiso para las construcciones nuevas o para obras de reconstrucción o mera conservación, con mayor razón se lo requiere para su demolición. Si bien el artículo 148 Nº 3 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones autoriza al alcalde a ordenar la demolición de obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que amenacen ruina, tal disposición se refiere a construcciones distintas de las protegidas a que se refiere su artículo 60, los edificios existentes en zonas de conservación histórica. En efecto, en el caso de estas edificaciones, se requiere la autorización de la Seremi de Vivienda y Urbanismo (considerandos 15º a 17º). Por consiguiente, los jueces del fondo incurren en error de derecho, en primer lugar, al no tener por configurada la presunción de culpabilidad consagrada en el artículo 52 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, en circunstancias que no se obtuvo la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales ni de la Seremi de Vivienda y Urbanismo para la demolición de las edificaciones ubicadas dentro de un barrio histórico declarado zona típica y, en segundo lugar, al entender que no era necesario para llevarla a cabo un Estudio de Impacto Ambiental (considerando 19º). Cita online: CL/JUR/1298/2013 Normativa relevante citada Arts. 29 y 30 de la ley Nº 17.288; 10 y 52 de la ley Nº 19.300; 60 y 148 Nº 3 del DFL Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Jurisprudencia AL día

semana del 24 al 28 de JUNIO de 2013

CORTE DE APELACIONES

tribunal constitucional

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DERECHO DEL CONSUMIDOR

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

INFRACCIÓN A LA LEY Nº 19.496 Derecho del consumidor a una información oportuna y veraz. Obligación del proveedor a respetar las condiciones ofrecidas. Publicidad engañosa sobre el otorgamiento de becas. Hechos Se interpone denuncia por infracción a la ley Nº 19.496 en contra de una universidad, imputándole el incumplimiento de las condiciones indicadas en su publicidad, en lo relativo a las becas para los alumnos. El juzgado de policía local desecha la denuncia, pero la Corte de Apelaciones, conociendo el recurso de apelación del Sernac, revoca el fallo, acoge la denuncia, pues estima que la información entregada no fue veraz, y condena a la universidad al pago de una multa. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de apelación (acogido) Rol: 1054-2012, de 14 de junio de 2013 Partes: Servicio Nacional del Consumidor con Universidad Santo Tomás Ministros: Sres. Juan Manuel Muñoz Pardo, Miguel Vázquez Plaza y Enrique Durán Branchi Doctrina El artículo 3º letra b) de la ley Nº 19.496 establece que el consumidor tiene derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, las condiciones de contratación y otras características relevantes del mismo. Esto es, la información esencial de la publicidad debe ser inequívoca, de manera que contenga las condiciones que decidan al consumidor a elegir y aceptar las que le ofrecen. Por su parte, los artículos 12 y 28 de la ley precitada señalan que el proveedor está obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido la entrega de un bien o la prestación de un servicio y que comete infracción el que ha sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño, entre otros casos, respecto de las características relevantes del bien o servicio ofrecido, el precio y el costo (considerando 7º). De esta forma, el comportamiento de la universidad denunciada consistente en publicitar una propaganda que no contenía información efectiva sobre los servicios ofrecidos, esto es, publicidad engañosa, infringe la ley Nº 19.496, toda vez que tal información indujo a matricularse al hijo del denunciante en una de las carreras ofrecidas, en la creencia que la beca ofrecida por la universidad duraba toda la carrera y el porcentaje de rebaja recibido dependía exclusivamente del resultado de la PSU sin ninguna otra condición, lo que no era efectivo (considerandos 8º y 9º). Cita online: CL/JUR/1291/2013 Normativa relevante citada Arts. 3º letra b), 12 y 28 de la ley Nº 19.496.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos tercero y cuarto del artículo 5º transitorio de la ley Nº 19.585. Hechos Requirente solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incs. 3º y 4º del art. 5º transitorio de la ley Nº 19.585, en el marco de una demanda de reclamación de paternidad. El Tribunal tuvo por rechazado el requerimiento por no haberse reunido el quórum exigido para acogerlo. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Rol: 2333-2012, de 11 de junio de 2013 Partes: Andrea Maldonado I. Jueza Titular del Juzgado de Familia de Coyhaique con Carlos Lagos C. y otros Ministros: Hernán Vodanovic S., Marisol Peña T., Carlos Carmona S., Iván Aróstica M., Gonzalo García P., Domingo Hernández E., Juan José Romero G. y María Luisa Brahm B. Doctrina La jueza que formula el requerimiento, sostiene que el precepto impugnado afecta la igualdad ante la ley, la supremacía del interés superior del niño y el derecho a la identidad de toda persona. Para estos Ministros no es dable considerar que este sistema sea inconstitucional. En primer lugar, porque la ley que crea un derecho, puede fijar las condiciones de su ejercicio. En este caso, se otorgó el derecho a demandar de filiación a un padre fallecido. Este derecho antes no existía. Se debía demandar en vida. Pero se lo sujetó a un plazo de un año. En segundo lugar, el artículo 5º transitorio de la ley Nº 19.585 no reconoce la calidad de hijo que tenga una persona respecto de cierto padre o madre. Sólo permite un reclamo judicial, para obtener este reconocimiento. Pero el reclamo queda sujeto a un límite temporal. En tercer lugar, es cierto que el artículo 195 del Código Civil establece que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible. Sin embargo, este es un derecho legal. Por lo mismo, otra norma legal, en este caso el artículo 5º transitorio de la ley Nº 19.585, puede establecer reglas de caducidad. En cuarto lugar, esta regla de entablar la demanda dentro de un plazo, es parte de otra serie de medidas destinadas a consolidar situaciones que la ley Nº 19.585 estableció, sobre todo en materia patrimonial. En efecto, si bien la filiación produce efectos retroactivos a la época de la concepción del hijo, cuando queda legalmente determinada (artículo 181, Código Civil), los efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas de prescripción (artículo 195). (Cs. 5 a 9 del Voto por rechazar el requerimiento) Cita online: CL/JUR/1326/2013 Normativa relevante citada: Artículos 5º, 93 y 19 Nºs. 2 y 4 de Constitución Política.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

PROHIBICIÓN DE CORPORACIÓN MUNICIPAL PARA CELEBRAR EMPRÉSTITOS Corporación municipal que celebra con privado un contrato de arrendamiento con opción de compra –leasing no vulnera prohibición legal para celebrar empréstitos. Hechos Contraloría se pronuncia sobre la procedencia de contrato de leasing suscrito por Corporación municipal con una sociedad privada, en relación con un bien raíz situado en la respectiva comuna. Doctrina Dictamen Nº 37.355, de 12 de junio de 2013 I. El art. 140 de la ley Nº 18.695 –de acuerdo con la modificación introducida por la ley Nº 19.130–, dispone que ninguna corporación, fundación o asociación municipal, creada o que se cree en virtud de dicha normativa orgánica u otras leyes, podrá contratar empréstitos. Por su parte, el art. 39 del DL Nº 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, prescribe que la deuda pública estará constituida por aquellos compromisos monetarios adquiridos por el Estado derivados de obligaciones de pago a futuro o de empréstitos públicos internos o externos. El empréstito público es un contrato especial de derecho público en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan. Para establecer el sentido de la expresión empréstito, en la historia fidedigna de la ley Nº 19.130 que introdujo la prohibición en comento, no se advierte que a aquel vocablo se le haya otorgado una connotación distinta de la definida en el referido DL Nº 1.263, aunque no se trate de una convención celebrada por el Estado, sino que en este caso se tratará de un acuerdo de voluntades suscrito por una persona jurídica de derecho privado, en la que participa una entidad edilicia, como es el caso de las corporaciones constituidas por los municipios. Un elemento esencial del contrato de empréstito es la obtención de recursos, sujetos a su ulterior reembolso, incluso con intereses, significado que se encuentra en armonía con su sentido natural y obvio, interpretado gramaticalmente, de conformidad con el art. 20 del Código Civil. II. El contrato de leasing o arriendo con opción de compra, es el acuerdo por el cual una persona natural o jurídica, proporciona a otra, el uso y goce de un bien a cambio del pago de una renta determinada, generalmente en pagos periódicos y por un tiempo establecido. En este tipo de convenios, uno de sus elementos esenciales es la existencia de un período determinado, durante el cual el contrato es irrevocable, lapso en el que las partes deben cumplir sus obligaciones. Asimismo, ese contrato se distingue porque al término del mencionado período, el arrendatario o usuario tiene tres posibilidades a su elección: continuar con el convenio, comprar el bien arrendado o no perseverar en la convención, restituyendo la cosa. Como se puede apreciar, el contrato de leasing o arrendamiento con opción de compra, no reúne los caracteres para ser considerado un empréstito, por cuanto no ha involucrado la obtención de recursos sujetos a reembolso. Cita online: CL/JADM/644/2013 Normativa relevante citada: Artículo 140 de ley Nº 18.695; ley Nº 19.130 y DL Nº 1.263, de 1975. 5

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Contratos Electrónicos y Derecho

de comercio. La eventual prueba documental es la más relevante, y el artículo 3º de la ley Nº 19.799 ha homologado transversal y perentoriamente los soportes en papel y los digitales, con la sola exigencia de usarse firma electrónica.

Renato Jijena Leiva

¿Es necesario modificar las normas del Código de Comercio para la validez y eficacia de los contratos electrónicos?

Profesor de Derecho Informático PUCV Contratos informáticos y electrónicos El futuro es el contexto de los contratos electrónicos, es decir y en consideración a la forma de perfeccionarse, de los acuerdos de voluntades entre las partes intervinientes celebrados a distancia, vía redes y no de manera presencial o directa. Tres ejemplos relevantes y cotidianos en Chile son las compras en mall virtuales (el llamado B2C o Business to Consumer), las adquisiciones de programas computacionales desde servidores de la red Internet, y el contrato de asignación y registro para el uso de direcciones en Internet que se celebra en www.nic.cl. Y para entenderlos, hay que establecer diferencias; porque los contratos “informáticos” no son lo mismo que los contratos “electrónicos” o “telemáticos”. Aquellos, los informáticos, surgen considerando el objeto buscado con el acuerdo de voluntades y siempre deberán consistir en la adquisición de un bien computacional –como el software– o en la prestación de un servicio digital –como el arriendo del uso de un sitio web en el servidor de una empresa proveedora de “hosting” (almacenamiento) o de servicios de “cloud computing”–. En cambio los electrónicos, en consideración a su objeto, pueden referirse a bienes y servicios no computacionales, como la compra de pasajes de avión, de archivos musicales o el arriendo de hoteles. Contratos electrónicos y comercio electrónico. En Chile también, los llamados e-marketplace (y www.mercadopublico.cl es uno de ellos) tienden a crear mercados o comunidades virtuales de negocios altamente eficientes en la fijación de precios, en donde además se agilizan las transacciones entre las empresas participantes, se facilitan las compras a gran escala o de grandes volúmenes y en donde el uso de programas computacionales de gestión centralizada disminuye los costos operacionales de las transacciones y los de administración. Estos mer-

cados de intercambios electrónicos se caracterizan por la concurrencia de un gran número de compradores y vendedores que cotizan, licitan, rematan y compran productos o insumos –todas operaciones, jurídicamente, especies de contratos electrónicos–. El aporte fundamental del artículo 3° de la ley Nº 19.799. De cara a la problemática jurídica de los contratos electrónicos, los mensajes o documentos enviados, como una oferta de venta, una orden de compra a un proveedor, una orden de pago a un banco con cargo a cuenta corriente o una autorización de cargo en tarjeta de crédito, una factura, un archivo electrónico de cesión que en Chile verifica o materializa legalmente la transferencia de derechos inherente al factoring, una declaración aduanera de importación o de ingreso de mercancías o una declaración de impuestos, todos ellos ya no están soportados en papel. Una “orden de compra electrónica” por sí misma debe bastarse y no puede desconocerse por quien se la envía a un proveedor; la “factura digital que se emita” para dar cuenta de las mercancías vendidas o de los servicios prestados debe ser inalterable y poseer constancia de la fecha de su otorgamiento; y el “archivo de cesión” que se utilice para perfeccionar el factoring electrónico, adquiere una importancia esencial en caso de un litigio o controversia entre el cedente y la empresa de factoraje. La importancia del tema obedece a que en el mundo on line las tratativas preliminares suelen no quedar registradas y a que no existe la posibilidad de acreditar su contenido mediante testigos –son a distancia y entre ausentes–, con lo cual la necesidad de asignar permanencia, autenticidad, integridad, no repudio y fidelidad a los documentos claves o esenciales que se intercambian era –y seguirá siendo– un imperativo en materia de transacciones o actos electrónicos

En un debate de una Comisión Académica del Proyecto sobre Modificaciones de los Códigos Civil y de Comercio, se abordó el tema de la formación del consentimiento o del perfeccionamiento de los contratos electrónicos y su posible regulación legal en los Códigos Civil y de Comercio. Reiteramos lo dicho en ese foro, acerca de la no necesidad de modificarse los Códigos sustantivos de cara a los contratos electrónicos y al problema de la determinación del momento y de lugar de la formación del consentimiento, (i) en consideración a la amplia homologación de los soportes papel y electrónico –con lo cual en Chile ya no importa la naturaleza del soporte dónde se consignen los términos exactos de un acuerdo o de un contrato electrónico–, y (ii) considerando la modificación tácita que de todo el ordenamiento jurídico ha realizado el artículo 3º de la ley Nº 19.799. Opciones amplias como las de la ley Nº 19.799, hacen del todo innecesario realizar cambios formativos a cuerpos codificados promulgados el Siglo XIX, máxime cuando lo único realmente novedoso en un contrato electrónico es el hecho de que los acuerdos entre ausentes o a distancia se soportan en documentos digitales y que ellos, obviamente, deben poder ser firmados o suscritos de la misma forma. Es nuestro parecer, (i) que a estas alturas los contratos electrónicos, a distancia y entre ausentes no son sui generis, (ii) que jurídicamente pueden ser subsumidos por las normas de la contratación clásica, y (iii) que, a diferencia de las primeras propuestas u opiniones de juristas desconocedores de la realidad electrónica, poco o nada importa a la seguridad y certeza de los contratos –y en definitiva al Orden Público Económico– el que las particularidades de los “contratos telemáticos” condicionen aquellas teorías que desde antiguo se han utilizado para el análisis de la formación del consentimiento en la contratación.

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Contratación electrónica: entre el Derecho común y los principios especiales

María José Arancibia Obrador

Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Gabriela Mistral. Candidata a Magíster de Derecho, mención Derecho Privado, por la Universidad de Chile. LL.M en Economía y Finanzas de la Universidad Gabriela Mistral. Profesora Invitada, Derecho Privado. Universidad de Talca, Universidad Central y Universidad Gabriela Mistral El internet es una red mayoritariamente abierta, a través de la cual intercambiamos conocimientos, datos, bienes y servicios, que ha sido el gran fenómeno que ha revolucionado la manera de cómo interactuamos. La influencia de la informática y la masificación de los computadores han derivado en la existencia del fenómeno denominado “comercio electrónico” (ecommerce). Es claro que la comercialización de bienes y servicios por esta vía presenta ventajas y desventajas: entre las primeras, podemos decir que reduce los costos de transacción, al permitir una mayor rapidez y variedad en el intercambio de productos y servicios; mientras que dentro de las desventajas podemos indicar los problemas que genera la seguridad informática y el tratamiento adecuado de los datos personales de quienes celebran actos o contratos mediante medios electrónicos. La doctrina se ha preocupado en determinar que debemos entender por contrato electrónico. En este sentido, DAVARA RODRÍGUEZ lo ha definido como aquel acuerdo “que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo”, en un concepto que hace hincapié en el elemento electrónico y su repercusión en cuanto al medio de celebración y formación. Esta temática ha generado nuevos problemas, que son propios al comercio electrónico, como son la manera como se forma el consentimiento, el lugar de la aceptación, si la contratación es entre presentes o ausentes, etc. Sin perjuicio de la importancia que presenta el tratamiento de los temas señalados, creemos que

“No podemos pensar que por la sola existencia de una modalidad de celebración de un acuerdo se afecte la teoría general del contrato, redefiniéndose que es un acuerdo de voluntades. Al contrario, creemos que las novedosas técnicas no pueden suponer una alteración de las reglas generales que miran a la naturaleza y efectos de las convenciones, razón por la cual estimamos que esta nomenclatura sólo diría relación con el medio a través del cual el contrato se perfecciona, de carácter electrónico o digital”.

existe uno previo y más importante, cual es determinar si la contratación electrónica configura en sí una nueva categoría contractual, perteneciente a una nueva rama del Derecho, que viene a romper con las normas tradicionales del Derecho privado sobre los contratos. La respuesta que se dé es de vital importancia, debido a que dependiendo de cuál sea determinaremos si se aplican las normas generales del Derecho civil, o si se debe crear un estatuto regulatorio propio. Sobre este punto, creemos que no es posible afirmar la existencia de una nueva categoría propia o autónoma. No podemos pensar que por la sola existencia de una modalidad de celebración de un acuerdo se afecte la teoría general del contrato, redefiniéndose que es un acuerdo de voluntades. Al contrario, creemos que las novedosas técnicas no pueden suponer una alteración de las reglas generales que miran a la naturaleza y efectos de las convenciones, razón por la cual estimamos que esta nomenclatura sólo diría relación con el medio a través del cual el contrato se perfecciona, de carácter electrónico o digital. Sin embargo, no podemos desconocer que este mismo hecho determinará que existirán ciertas reglas del Derecho tradicional que no proporcionen soluciones adecuadas y que deban verse modificadas. En efecto, los medios utilizados para contratar en forma electrónica exigen un tratamiento diferenciado, acorde con sus peculiaridades y con aquellos principios que les resultan propios y tienen un carácter especial, aplicables a esta manera de contratar. Se trata de los principios de equivalencia funcional o no discriminación, de neutralidad tecnológica, de buena fe, de la libre prestación de servicios y de la libre competencia, compatibilidad internacional, y de la inmutabilidad del derecho de las obligaciones y contratos. Desarrollaremos a continuación aquellos principios que consideramos más relevantes. En primer lugar, en lo que concierne al principio de equivalencia funcional, debemos destacar su valor con relación de las declaraciones realizadas a través de medios no electrónicos, el cual deberá ser idéntico al de cualquier otro acto o contrato que se manifieste mediante un mensaje de datos, de manera que no puede ser privado de validez o desprovisto de efectos jurídicos. Se trata de un principio insustituible, pues mira precisamente a la manera de concretizar todo lo que conlleva celebrar un contrato electrónico. En segundo lugar, encontramos el principio de neutralidad tecnológica, que se expresa particularmente al momento de tomar una decisión de política legislativa en cuanto a regular una determinada materia relacionada con elementos digitales o tecnológicos, la cual debe ser adoptada sin privilegiar una determinada tecnología, dado el problema natural de su obsolescencia, para evitar así tener que modificar la ley reiteradamente. Precisamente, este principio logra este objetivo logrando que las normas tengan una cierta permanencia, gracias a no preconcebir ninguna tecnología en particular como necesaria, debiendo la norma ser lo suficientemente flexible y capaz de abarcar la tecnología existente hoy y en el futuro.

Libro destacado .......................................................................................

DERECHO PARLAMENTARIO CHILENO FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL Autores: Eduardo Aldunate Lizana, Eduardo Cordero Quinzacara, Alan Bronfman Vargas ISBN: 978-956-346-362-0 Edición: 1ª edición, junio de 2013 Esta obra pretende compilar, sistematizar y analizar las disposiciones jurídicas que rigen las funciones y atribuciones de la Cámara de Diputados y Senado en Chile. El trabajo ofrece una mirada pragmática sobre el conjunto de funciones que la Constitución ha asignado a cada una de las Cámaras del Congreso Nacional y las atribuciones que permiten servirlas. Este libro es fruto de un trabajo realizado por encargo del Ministerio Secretaría General de la Presidencia el año 2009 y que, con posterioridad, fue enriquecido y actualizado con la reforma de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional del año 2010.

En tercer lugar, se identifica una versión particular del principio de buena fe, principio ya presente en las codificaciones decimonónicas y que envuelve a todas las actuaciones civiles y comerciales, el cual tiene plena aplicación en la contratación electrónica, sobre todo considerando que las partes que interactúan están en lugares distintos, no se conocen, y sólo se comunican por medio de instrumentos electrónicos, siendo todas estas circunstancias por las cuales los deberes de corrección que se exigen en estas operaciones son de un grado mayor, por la confianza que necesariamente se ve envuelta en ellas. Finalmente, el principio de la inmutabilidad del derecho de las obligaciones y contratos exige que toda la normativa que se introduzca para regular o disciplinar el comercio electrónico no busque una modificación sustancial de la normativa común existente y que nos permite definir ciertos conceptos jurídicos fundamentales, como qué es un acuerdo de voluntades, una obligación, o cuáles son los efectos de estas últimas, permitiendo que, dentro de este marco, se pueda dar espacio a los nuevos soportes electrónicos de contratación. En el caso chileno, esos principios han sido recibidos mediante la dictación de la ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Sin embargo, si nos atenemos a la importancia que presentan estas nuevas tecnologías, que nos han brindado una nueva forma de celebrar contratos y dinamizar las operaciones comerciales, resulta esperable (y deseable) que para una mejor definición de ciertos aspectos se regule de una manera expresa y especial todo aquello referido a la forma de celebración de estos contratos, dejando sus aspectos sustantivos sujetos a la aplicación de las reglas legales generales, bien conocidas. 7

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El derecho de desistimiento en el ámbito de la contratación electrónica*

David López Jiménez

Becario de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia 3.2. Mejora del marco normativo imperante en virtud de la autorregulación Una vez examinado el escenario jurídico actualmente vigente, por lo que se refiere al derecho de desistimiento en materia de contratación electrónica, procede, a continuación, referirse a la posibilidad que existe de que, en virtud de los denominados códigos de conducta reguladores del comercio electrónico, se mejore la posición en la que, en origen, se encuentra, por disposición legal, el consumidor y usuario. Efectuaremos, en primer término, un examen de la figura de los códigos de conducta en materia de comercio electrónico para, finalmente, centrarnos en las novedades en las que los mismos incurren en el ámbito del derecho de desistimiento. Los códigos de conducta en materia de comercio electrónico son documentos, de carácter voluntario, que incluyen un conjunto de principios, reglas o, en definitiva, buenas prácticas, certificables por una tercera parte independiente, en cuya redacción se han tenido en consideración los intereses de asociaciones de consumidores y usuarios, discapacitados u otros colectivos afectados, que disciplinan materias relativas al procedimiento precontractual, contractual y postcontractual –dentro del que cabe considerar el derecho de desistimiento– por lo que a la contratación electrónica respecta, sin perjuicio de otras cuestiones, como la publicidad interactiva y la protección integral de los menores de edad, amén de otras conexas, cuya finalidad es la instauración y consolidación de la confianza del potencial consumidor y usuario. *

Extracto, Publicación: Aranzadi Civil-Mercantil núm. 18/2009 parte Estudio. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2010. Subtítulo 3.2. CITA WESTLAW BIB 2009\1981

Las ventajas de estos códigos son muy numerosas, destacando, entre otras, la mayor implicación de los destinatarios de las normas en su elaboración, lo que aumenta la eficacia de las mismas. Se tiende a considerar las normas como propias, autoimpuestas y como absolutamente necesarias para el buen desarrollo y desenvolvimiento del medio en el que surjan, por lo que el cumplimiento espontáneo aumenta considerablemente con respecto a las normas heterorreguladas –que son aquellas impuestas por el sector público–. Las normas que se recogen en estos códigos suelen estar más adaptadas al problema concreto que quieren solucionar ya que la elaboración de las mismas se ha efectuado, precisamente, por quienes se encuentran en una relación más cercana con la problemática a resolver. Es preciso que exista un mecanismo de acreditación de la adhesión al sistema de autodisciplina, de manera que sean identificadas las empresas comprometidas activamente con su sostenimiento y desarrollo. Tal extremo se confirmará mediante la exhibición, en un lugar visible de la página Web, por parte de la empresa signataria del código de conducta, del correspondiente sello de confianza acreditativo de la adhesión de la empresa. Resulta interesante señalar que, a pesar de que los códigos de conducta han sido elaborados por parte de terceros independientes y que garantizan el respeto de su contenido por la empresa adherida al mismo, sus efectos van dirigidos a la consecución de altos niveles de confianza del potencial consumidor y usuario. Aunque hace unos años eran desconocidos para la sociedad en general, recientes estudios efectuados en materia de comercio electrónico ma-

nifiestan que son un elemento progresivamente más valorado a la hora de realizar una transacción electrónica. La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junioLCEur 2000, 1838), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior –DCE–, muy significativa a nuestros efectos, realiza una firme apuesta por los sistemas de autorregulación, instando a los Estados miembros y a la Comisión a una decidida promoción y desarrollo de los mismos en su doble vertiente de elaboración de códigos de conducta y de creación y consolidación de mecanismos extrajudiciales de resolución de controversias. En la misma línea se posiciona nuestra legislación nacional, con la Ley 34/2002, de 11 de julioRCL 2002, 1744, 1987), de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico –LSSICE-RCL 2002, 1744, 1987). Esta última promueve, en su art. 18, la elaboración de códigos de conducta, al considerarlos un instrumento de autorregulación especialmente apropiado para adaptar los preceptos de la LSSI-CERCL 2002, 1744, 1987) a las características específicas de cada sector, delegando en la Administración General del Estado la promoción de los sistemas de autorregulación a través de la coordinación, asesoramiento, elaboración y aplicación de códigos de conducta. Como hemos puesto de manifiesto, entre los instrumentos más efectivos para incentivar y consolidar la confianza del consumidor y/o usuario, en materia de comercio electrónico, ocupan un lugar destacado los códigos de conducta, cuyo contenido será, además del presente en la LSSI-CERCL 2002, 1744, 1987), un conjunto de buenas prácticas empresariales, garantes de la normativa aplicable a las operaciones encuadrables dentro del comercio electrónico, que, a su vez, impliquen, en ciertos aspectos, una protección mayor que el mínimo establecido por el legislador. Estamos ante una materia relativamente novedosa y con contrastada utilidad práctica. En este último sentido, el legislador, comunitario y estatal, trata de fomentar la elaboración de códigos de conducta en el ámbito del comercio electrónico. Conscientes de las indiscutibles ventajas que los códigos de conducta representan, a nivel nacional, se ha aprobado un importante elenco.

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