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LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO II

Nº 62

semana del 26 al 30 de agosto de 2013

RUIDOS MOLESTOS Y MALOS OLORES OLORES Y RUIDOS MOLESTOS: ALCANCES DE SU REGULACIÓN ...................................................................................................... Edesio Carrasco Quiroga Profesor Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

La vida en sociedad implica que esta se vea alterada por actos de terceros. La ciudad y los espacios de vecindad implican, así, necesariamente, que nuestros derechos deban, muchas veces, ceder para el ejercicio armónico de otros. En esos términos y a partir de un nuevo paradigma ambiental, dichos derechos deben ser interpretados de modo tal que no conspiren, también, contra el deterioro de bienes comunes, el entorno que los rodea y la salud de las personas. Ya los romanos contemplaban mecanismos para impedir la injerencia de terceros sobre bienes propios (actio negatoria), pero siempre bajo la lógica de la protección de la propiedad. Hoy, dicha regulación está consagrada en los artículos 920, 921 y 937 del Código Civil, los que protegen actos posesorios ante las perturbaciones producidas. Actualmente, existe una regulación dispar en nuestro país respecto de las alteraciones producidas por olores o ruidos molestos, toda vez que respecto de la regulación de los primeros, nuestra normativa dista mucho de estar al día. Situación distinta es la referida a la emisión de ruidos, en donde desde el año 2012 se cuenta con una nueva regulación para tales efectos. El desafío de los olores En Chile, a partir de lo ocurrido en Pelequén y Freirina el año 2012 se ha reconsiderado la importancia que tienen los olores molestos para comunidades próximas respecto de los proyectos o actividades de los cuales emanan. (ver p. 6)

EL FAR WEST DE LA cONTAMINACIÓN. UNA PROPUESTA SOBRE INMISIONES ...................................................................................................... Carlos Felipe Amunátegui Perelló Profesor Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile

En nuestro país, vivir en sociedad es una actividad que requiere de un buen grado de amor, esperanza y fe. Amor por el riesgo, esperanza en que en los vecinos no degraden las condiciones de convivencia y fe en que alguien hará algo por evitar que el barrio donde se habita se transforme en un basural, un área de juerga o un distrito industrial. De hecho, si los precios de los inmuebles varían ostensiblemente a lo largo de la ciudad, esto no se debe sólo a nuestro endémico clasismo, sino más fundamentalmente a las variables condiciones de habitabilidad que se experimenta en las distintas áreas de la ciudad, las cuales, por lo demás, pueden verse alteradas rápidamente por algo tan banal como los caprichos económicos de un empresario nocturno o la instalación de una industria en las cercanías. Hoy se tiene una casa, mañana una planta de cerdos la transforma mágicamente en una letrina o un nuevo bar de moda en una discoteca… De hecho, la anomía en que convivimos hace que la ciudad parezca un constante campo de fuga, donde áreas completas son abandonadas por sus primitivos residentes que escapan hacia otras nuevas y más lejanas a fin de evitar el constante deterioro que avanza sobre las zonas más antiguas –y paradójicamente mejor construidas– de la misma. (ver p. 7)

LAS INMISIONES POR RUIDOS Y VIBRACIONES Y SUS CONSECUENCIAS ...................................................................................................... Antonio Salas Carceller Magistrado del Tribunal Supremo

SUMARIO Legislación al día

Agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CIVIL INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERECHO ADMINISTRATIVO NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO DERECHO PENAL DELITO DEL ARTÍCULO 161 A DEL CÓDIGO PENAL

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRATO PÚBLICO (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 26 al 30 de agosto de 2013

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Proyectos de ley BOLETÍN Nº: 8920-07 FECHA DE INGRESO: 6.05.2013 PROYECTO: Incorpora en el Título III del Libro II del Código Penal, párrafo que tipifica y sanciona delitos contra el medio ambiente y adecua la legislación vigente en la materia.

BOLETÍN Nº: 8924-07

MATERIA: El proyecto de delito ambiental llena un vacío en nuestra legislación; sin embargo es necesario definir que no sean delitos penales en blanco, es decir, que tengan la especificidad para no tener indefiniciones o alguna posibilidad de arbitrariedad.

contra la discriminación que sufren ciertos grupos

Se escucharán las recomendaciones del Instituto de Ciencias Penales, para tener una visión completa del proyecto.

con su identidad de género; y cumplir con obligacio-

ESTADO: 1er Trámite Constitucional (Senado) 1er Informe de Comisión de Constitución, Legislación, Justicia.

ESTADO: 1er Trámite Constitucional (Senado)

editorial

Esto es relevante considerar, porque los cambios de configuración de la sociedad moderna tras los procesos de industrialización, urbanización y tecnologización llevaron a que clásicos problemas de propiedad se transforman en asuntos de carácter colectivo, es decir, otorgar derechos (o empoderamiento que es lo que hace el sistema de derechos), a quienes al margen de la propiedad podrían ser afectados por actos de terceros, lo que explica el reconocimiento del “medio ambiente” como un derecho. Pero, además, la consecuencia de los procesos descritos se tradujo en que las clásicas atribuciones que el siglo XIX le había entregado al juez (adjudicar un caso de inmisiones), el siglo XX se lo entregó a agencias administrativas. Esto es relevante en materia de ruidos y olores, porque estas constituyen inmisiones que tienen representación transversal, desde actividades intensas desde el punto de vista industrial, hasta las cuestiones cotidianas en vecindad, pero además que en muchas ocasiones están en condiciones de difícil determinación desde la perspectiva de los estándares. Esto explica que el establecimiento de las normas de emisión, especialmente las asociadas a olores, así como las metodologías de medición para su cumplimiento son extremadamente problemáticas. Por tal motivo, cuando la autoridad en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental debe decidir las medidas de mitigación y compensación para proyectos con este tipo de impacto, tiene un problema entre otras cosas no sólo por la complejidad de medir su impacto, sino que sobre todo por las consecuencias que impone en la comunidad cercana. Eso explica que los jueces cuando les solicitan tutela judicial frente a actividades que emiten olores y ruidos, dispongan de un complejo contexto para decidir. Como consta de la sistematización de jurisprudencia sobre estos asuntos que acompaña a este número, los jueces tradicionalmente habían sostenido que si una actividad industrial que genera ruidos u olores estaba autorizada y las emisiones se encontraban dentro de los estándares de la norma, entonces no era procedente la cautela de garantías constitucionales. Sin embargo, en el último tiempo, especialmente la Corte Suprema ha realizado un cambio significativo en esta materia. Para la Corte, es posible que una actividad cumpliendo con las normas y estándares, pueda igualmente afectar las garantías de los particulares. En materia de olores, la Corte ha dicho que no basta con el cumplimiento formal de las obligaciones normativas, estas se tienen que traducir en consecuencias efectivas frente a terceros. ¿Cuál es la idea que trata de representar la Corte en ese argumento? Al parecer la Corte entiende que cuando se trata de este tipo de impactos, el derecho subjetivo al medio ambiente logra una dimensión distinta y esto tiene que ver con la “calidad de vida” de una comunidad. Esto tiene importantes consecuencias en otros ámbitos que es necesario observar. 2

PROYECTO: Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. MATERIA: La iniciativa apunta a seguir avanzando en situación de vulneración en el país; reformar las normas legales sobre registro de nombre y sexo, para que respondan a las necesidades de las personas cuyo nombre y sexo registrado es incongruente nes y deberes internacionales del Estado en materia de derechos humanos. 1er Informe de Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía.

Legislación al día

Leyes

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NORMA: Ley Nº 20.683 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 20.08.2013 ORGANISMO: Ministerio de Vivienda y Urbanismo. MATERIA: Modifica la Ley Nº 20.340 con el objeto de extender su aplicación a los beneficios habitacionales que otorga el Estado sin otra consideración que la focalización de los recursos.

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Una de las situaciones contingentes más relevantes del último tiempo en materia ambiental ha sido la manera en que hemos abordado las cuestiones vinculadas a inmisiones y, especialmente, las asociadas a ruidos y olores. Como se sabe, y los columnistas de este número así lo recuerdan, la manera tradicional en que este tipo de asuntos fue abordado fue mediante las acciones posesorias, cuestión que revela al menos dos cosas: por un lado que eran problemas asociados a la propiedad (nadie puede producir daño en el otro) y, a continuación, la resolución de la controversia queda en manos de un juez.

FECHA DE INGRESO: 7.05.2013

Se agrega en el artículo 1º de la ley Nº 20.340, que regula los actos y contratos que se pueden celebrar respecto de viviendas adquiridas con el respaldo de los programas habitacionales estatales, el siguiente inciso segundo: “Lo dispuesto en el inciso anterior regirá en todos aquellos casos en que el Estado o sus organismos otorguen beneficios a los deudores habitacionales. No se podrán establecer requisitos adicionales que impidan la obtención de tales beneficios, que no se refieran a la focalización de los recursos.”.

NORMA: Ley Nº 20.685 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 20.08.2013 ORGANISMO: Ministerio de Justicia. MATERIA: Agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores de edad. La ley aumenta la gravedad de las penas y restringe los beneficios penitenciarios a las personas que hayan sido condenadas por el delito de pedofilia. Se modifica el Decreto Ley 321, de 1925, impidiendo que los condenados puedan limpiar sus antecedentes antes de 10 años de cumplida la sanción. Actualmente, los plazos son de 2 años para quienes delinquen por primera vez y de 5 años para quienes son reincidentes. Asimismo, aumenta la pena por el delito de comercialización de pornografía infantil, que ahora fluctuará entre los 3 y 5 años de presidio. En la actualidad, ese delito tiene una condena que parte en 541 días.

análisis

semana del 26 al 30 de agosto de 2013

RUIDOS MOLESTOS Y MALOS OLORES. EL ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA .....................................................................................................................................................................................................................

equipo editorial En este número dedicado a ruidos molestos y malos olores, el equipo Editorial de La Semana Jurídica ha

CORTE SUPREMA Explotación comercial de un inmueble que no cuenta con los permisos ni autorizaciones legales. Municipalidad que no hace cumplir las medidas que dispone. Principios de eficacia y eficiencia en la actuación de la administración. Denuncia de ruidos molestos. Vulneración del derecho a la integridad física y psíquica. Rol: 2640-2013, 16 de junio de 2013 Cita online: CL/JUR/1248/2013 Es ilegal y lesiona derecho a existencia libre de contaminación acto que supera nivel de ruidos y gases permitidos. Rol: 3374-2010, 10 de agosto de 2010 Cita online: CL/JUR/4867/2010 Ruidos molestos ocasionados por empresa constructora atentan contra garantía de vivir en medio ambiente libre de contaminación. Rol: 9488-2009, 27 de enero de 2010 Cita online: CL/JUR/6183/2010 Múltiples denuncias por ruidos molestos. Perjuicios causados por denuncias injustificadas. Rol: 3166-2006, 13 de julio de 2007 Cita online: CL/JUR/7890/2006 Moto cross, prácticas en lugar cercano a conjunto habitacional ocasionando estruendos y ruidos molestos. Rol: 2857-2006, 10 de julio de 2006. Cita online: CL/JUR/4991/2006 Ruidos Molestos Reclamo Sanitario. Construcción como Fuente Fija Emisora de Ruidos, Compatibilidad con Recurso de Protección. Rol: 355-2005, 3 de febrero de 2005 Cita online: CL/JUR/5788/2005 Indemnización de Perjuicios. Contaminación Acústica. Daño a Integridad Física, Daño a Integridad Psíquica. Efecto de Negligencia por Falta de Adopción de Medidas para Evitar Ruidos Molestos, Carga Probatoria de Daños a Vivienda. Alcance de Existencia de Daño, Alcance de Reconocimiento de Daño por Demandado, Alcance de Aceptación de Relación Causal e Invocación de Convenio para Cesar Daño por Ruido Molesto. Rol: 3932-2003, 1 de abril de 2004 Cita online: CL/JUR/4588/2004 Ruidos molestos de actividades realizadas en vía pública por canal evangélico. Ejercicio de derecho constitucional de libertad de culto no puede vulnerar derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación. Rol: 2679-2003, 6 de agosto de 2003 Cita online: CL/JUR/1003/2003 Vulnera derecho a vivir en ambiente libre de contaminación acústica la emisión de ruidos que supera norma de acuerdo a zonificación. Rol: 2687-2002, 01 de agosto de 2022 Cita online: CL/JUR/351/2002 Derecho de Propiedad. Libertad de Empresa. Emisión de Ruidos Molestos Generados por Actividad de Construcción. Fuentes Fijas Emisoras de Ruidos. Rol: 2643-2000, 28 de agosto de 2000 Cita online: CL/JUR/3807/2000 Recurso de protección (acogido) por ruidos ambientales excesivos. Rol: 2000-2000, 3 de julio de 2000 Cita online: CL/JUR/400/2000

seleccionado los casos destacados de la jurisprudencia judicial del último tiempo. Recurso de protección, acogido. Emanación de malos olores desde una planta de tratamiento de aguas servidas. Cumplimiento de la normativa vigente no es suficiente para rechazar el recurso. Vulneración del derecho a la integridad psíquica y a vivir en un medio ambiente sin contaminación. Rol: 7099-2012, 23 de noviembre de 2012 Cita online: CL/JUR/2672/2012 Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación. Emanación de Malos Olores. Peticiones Concretas. Contaminación, contaminante, arbitrariedad, ilegalidad: Alcance. Rol: 3943-2004, 28 de octubre de 2004 Cita online: CL/JUR/5193/2004 Recurso de protección por actos de industria que producen malos olores (acogido). Rol: 1574-1997, 8 de octubre de 1997 Cita online: CL/JUR/769/1997 Acto Ilegal y Arbitrario de Particulares. Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminación. Derecho de Propiedad. Explotación de Actividad Agroindustrial. Emanación de Malos Olores. Rol: 511-1997, 13 de marzo de 1997 Cita online: CL/JUR/2394/1997 Derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Contaminación generada por una feria de ganado. Zona urbana. Rol: 282-1996, 16 de mayo de 1996 Cita online: CL/JUR/2559/1996

CORTE DE APELACIONES Para resolver denuncia sobre ruidos molestos se debe acudir a ordenanza municipal sobre prevención y control de ruidos molestos. Rol: 934-2012, 12 de diciembre de 2012 Cita online: CL/JUR/2824/2012 Recurso de protección, acogido. Contaminación acústica proveniente de un pub discoteque. Emisión de ruidos sobre los límites permitidos por la ley. Vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Rol: 20865-2011, 4 de octubre 2012 Cita online: CL/JUR/2187/2012 Norma municipal que prohíbe todo ruido “notoriamente molesto” debe aplicarse independientemente de regulación a contaminación acústica. Rol: 1901-2010, 9 de octubre de 2010 Cita online: CL/JUR/7003/2010 Debe rechazarse protección si hechos denunciados no tienen la entidad necesaria para dar protección constitucional. Existencia de ruidos molestos. Rol: 260-2010, 30 de agosto de 2010 Cita online: CL/JUR/6435/2010 Compañía de Bomberos que se instala en inmueble conforme al plan regulador no vulnera garantías constitucionales. Ruidos molestos provocados por salida de carros de Bomberos. Rol: 182-2010, 14 de junio de 2010 Cita online: CL/JUR/3335/2010 Juzgado de Policía Local es el órgano jurisdiccional competente para sancionar infracción a la Ley de Condominios por ruidos molestos. Rol: 1422-2009, 22 de abril de 2010 Cita online: CL/JUR/2682/2010 Molestias provocadas por vecino de edificio no es materia que pueda resolverse vía protección. Rol: 714-2009, 26 de enero de 2010 Cita online: CL/JUR/849/2010

Viviendas construidas sobre ex vertedero. Inadecuadas condiciones de salubridad y de seguridad afectan el estado psíquico de las personas. Cumplimiento formal de las normas no es suficiente para exonerar de responsabilidad. Obligación general de previsión Rol: 10156-2010, 7 de mayo de 2013 Cita online: CL/JUR/974/2013

Acción de protección. Emisión de ruidos molestos. Medio ambiente libre de contaminación. Políticas públicas de Municipalidad. Rol: 439-2009, 20 de enero de 2010 Cita online: CL/JUR/673/2010

Recurso de protección contra municipio por malos olores provenientes de domicilio particular. Extemporaneidad del recurso Rol: 9661-2012, 3 de enero de 2013 Cita online: CL/JUR/185/2013

Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no se infringe si ruidos se mantienen dentro de los niveles permitidos. Rol: 585-2009, 4 de diciembre de 2009 Cita online: CL/JUR/4491/2009

Contaminación acústica. Deben invocarse antecedentes objetivos para determinar si discoteque excede niveles permitidos. Rol: 270-2009, 2 de noviembre de 2009 Cita online: CL/JUR/2822/2009 Local comercial vulnera integridad física de recurrente al producir ruidos que sobrepasan límites permitidos. Rol: 293-2008, 31 de marzo de 2009 Cita online: CL/JUR/2842/2009 Sumario sanitario. Emisión de ruidos molestos. Responsabilidad del titular de la autorización. Arrendamiento celebrado con un tercero. Contrato inoponible a la autoridad fiscalizadora. Rol: 7706-2002, 28 de agosto de 2007 Cita online: CL/JUR/5424/2007 Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Funcionamiento de discoteque. Emisión de ruidos molestos. Plano regulador. Rol: 23-2005, 23 de diciembre de 2005 Cita online: CL/JUR/7415/2005 No hay acto ilegal y arbitrario en negativa de Alcalde de renovar patente a local que causa ruidos molestos. Rol: 5224-2005, 3 de octubre de 2005 Cita online: CL/JUR/822/2005 Planta de revisión técnica. Permiso de edificación. Acto ilegal y arbitrario. Ruidos molestos. Contaminación de gases. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Derecho de propiedad. Rol: 191-2005, 14 de abril de 2005 Cita online: CL/JUR/6255/2005 Aplicación de Multa por Ruidos Molestos. Aplicación de Multa por SESMA. Rol: 34-2004, 13 de octubre de 2004 Cita online: CL/JUR/1830/2004 Ruidos molestos de actividades realizadas en vía pública por canal evangélico. Ejercicio de derecho constitucional de libertad de culto no puede vulnerar derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación. Rol: 0001-2003, 18 de junio de 2003 Cita online: CL/JUR/1002/2003 Clausura de Establecimiento, Sumario Sanitario por Ruidos Molestos, Efecto de Incumplimiento de Instrucciones de Sumario Sanitario, Efecto de Retiro de Expediente en Aprobación de Ampliación de Obras. Rol: 94-2003, 11 de junio de 2003 Cita online: CL/JUR/2984/2003 Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminación. No Vulnerado. Establecimiento Comercial. Cumplimiento con Exigencias Legales. Rol: 6837, 7 de septiembre de 2000 Cita online: CL/JUR/2193/2000 Actividad de la construcción no resulta comprendida en concepto de fuente fija de emisión de ruido a que se refiere el D.S. Nº 146. Servicio de Salud del Ambiente actúa arbitrariamente al imponer a todo evento un marco regulatorio de emisión de ruidos. Rol: 3567-1999, 10 de julio de 2000 Cita online: CL/JUR/5374/2000 No se configura caso fortuito si episodios de mal olor se deben a negligencia al operar digestores de planta de tratamiento de aguas servidas. Daño moral puede ser acreditado mediante presunciones Rol: 5975-2009, 26 de octubre de 2011. Cita online: CL/JUR/8443/2011 Funcionamiento de feria libre atenta contra derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación Rol: 267-2006, 4 de agosto de 2006 Cita online: CL/JUR/2591/2006 Instalación de planta de aguas servidas no afecta propiedad ni derecho a vivir en medio ambiente limpio Rol: 260-2006, 17 de julio de 2006 Cita online: CL/JUR/2198/2006 Denuncia y sanción administrativa por contaminación del medio ambiente. Circunstancias argumentadas para fundar la contaminación. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Excusa improcedente de marcha blanca. Rol: 954-2005, 30 de junio de 2006 Cita online: CL/JUR/7029/2006 Municipio no incurre en acto ilegal al autorizar instalación de feria libre. Malos olores. Protección rechazada Rol: 2598-2003, 8 de septiembre de 2003 Cita online: CL/JUR/107/2003 Recurso de protección, derecho a un medio ambiente libre de contaminación, gases y olores nauseabundos emanados de pesqueras (acogido). Rol: 35159, 8 de mayo de 1997 Cita online: CL/JUR/768/1997 3

Jurisprudencia AL día

semana del 26 al 30 de agosto de 2013

CORTE suprema ....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CIVIL

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO PENAL NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

Responsabilidad contractual. Daño emergente y lucro cesante. Daño moral, concepto y alcance. Daño moral requiere prueba.

Administración no está obligada a abrir un término probatorio. Facultad para rechazar las pruebas manifiestamente improcedentes o innecesarias.

Hechos Funcionario que fue objeto de traslados y sometido a sumarios administrativos por la municipalidad, respecto de los cuales recurrió ante la Contraloría y ante la judicatura obteniendo resoluciones favorables, pero que la municipalidad se negó a cumplir, interpone demanda de indemnización de perjuicios contra ésta, por el incumplimiento contractual en que incurrió. Los jueces de la instancia, reconociendo la existencia del incumplimiento alegado, desestiman la demanda por no haber acreditado el actor la efectividad del daño moral que reclama. El demandante recurre de casación en el fondo, pero su recurso será rechazado por la Corte Suprema.

Hechos Empresa solicita la declaración de nulidad de derecho público de una Resolución Exenta de la Corema, que en el marco de un proceso sancionatorio, negó la posibilidad de abrir un período de prueba. En primera instancia la demanda es acogida y, junto con ello, la pretensión indemnizatoria del actor. La Corte de Apelaciones, conociendo la apelación del demandado, confirma la sentencia en lo tocante a la nulidad de derecho público, pero la revoca en lo relativo al derecho del demandante a ser indemnizado. La demandada recurre de casación en el fondo, arbitrio procesal que será acogido por el Máximo Tribunal, que dicta sentencia de reemplazo rechazando la acción de nulidad de derecho público.

Antecedentes del fallo Tipo: Casación en el fondo (rechazado) Rol: 704-2013, de 19 de agosto de 2013 Partes: Nelson Burgos Peredo con Municipalidad de Laja Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia Sandoval Gouet y Abogados Integrantes Emilio Pfeffer Urquiaga y Arturo Prado Puga Doctrina El daño emergente constituye un valor de reemplazo, que no puede dar origen a lucro alguno y debe guardar estricta relación con los perjuicios alegados y probados; el lucro cesante consiste en la lesión sobrevenida o ganancia frustrada; y el daño moral estriba en el sufrimiento, trastorno psicológico, afección espiritual o lesión de un interés personalísimo, causado a la espiritualidad de la víctima como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la infracción a un derecho subjetivo, no definible por parámetros objetivos, que puede afectar a la víctima o a un tercero. De esta manera, considerando la lesión de un interés jurídicamente relevante, se puede llegar a la compensación del daño no patrimonial no sólo por el dolor o sufrimiento que se padece. El daño moral protege más allá incluso del pretium doloris, que es sólo una especie del mismo. Así, por ejemplo, si la víctima ha sufrido un daño corporal –biológico, fisiológico y estético– o un daño a la dignidad humana o a otros derechos de la personalidad, debe ser indemnizada por daño moral. Se le ha definido, entonces, como todo menoscabo en un bien no patrimonial o a un interés moral por quien se encontraba obligado a respetarlo, ya sea en virtud de un contrato o de otra fuente (considerando 8º). El daño moral debe ser probado por quien lo reclama, puesto que se hace necesario demostrar el real impacto psicológico que un hecho dañoso como aquel que dan cuenta los antecedentes pudo efectivamente producir en el demandante (considerando 9º).

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 9703-2012, de 20 de agosto de 2013 Partes: Vertedero Los Maitenes Limitada con Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región del Biobío Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor Carreño Seaman, María Eugenia Sandoval Gouet, Lamberto Cisternas Rocha y Abogado Integrante Emilio Pfeffer Urquiaga Doctrina Se desprende del artículo 13 inciso 2º de la ley Nº 19.880 que, desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo puede ser desvirtuada cuando el requisito es esencial por su propia naturaleza, como aquellos que contribuyen a decidir el asunto o cuyo incumplimiento puede producir indefensión, calidad que, por regla general, ostentará la recepción de pruebas. En relación con lo antedicho, el artículo 35 de la Ley precitada no impone a la Administración una obligación cierta de tener que abrir un período de prueba, sino sólo indica que la determinación de rechazar la prueba debe ser motivada. Queda asentado, entonces, que la Administración no se encuentra obligada a decretar un término probatorio, toda vez que puede rechazar las pruebas propuestas cuando éstas sean “manifiestamente improcedentes o innecesarias”. Precisamente ello acontece en el caso de autos, donde la prueba ofrecida por el titular del relleno sanitario fue desestimada, en razón que los hechos relevantes que fundaban la imputación se hallaban suficientemente acreditados con los informes de los servicios públicos con competencia en lo ambiental emanados de visitas de fiscalización al relleno sanitario, con el análisis de sus descargos y con los informes de laboratorios que acompañó (considerandos 4º a 6º y 8º). Cita online: CL/JUR/1851/2013

Cita online: CL/JUR/1837/2013 Normativa relevante citada Arts. 1553, 1556 y 2329 del CC. 4

Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 3 de la CPR; 10, 13 inciso 2º y 35 de la ley Nº 19.880.

DELITO DEL ARTÍCULO 161 A DEL CÓDIGO PENAL Grabación y divulgación de conversación en que se participa no vulnera el derecho a la intimidad. Legítimo ejercicio de la actividad periodística.

Hechos Juzgado del crimen condena a los encausados, periodistas que grabaron y divulgaron en televisión abierta la conversación sostenida con un médico en su consulta, como autores del delito del art. 161 A del Código Penal, acogiendo también la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta en su contra. Corte de Apelaciones confirma la sentencia del a quo, veredicto que es impugnado por los condenados mediante casación en el fondo. Éste será acogido por el Máximo Tribunal, que lo acoge y anula el fallo de segunda instancia, dictando uno de reemplazo que absuelve a los acusados y rechaza la acción civil deducida. Antecedentes del fallo Tipo: Casación en el fondo (acogido) Rol: 8393-2012, de 21 de agosto de 2013 Partes: con Jaime Lara Montecinos y otros Ministros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo Dolmestch Urra, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Alfredo Pfeiffer Richter y Abogado Integrante Jorge Baraona González Doctrina La conversación de los periodistas que se hicieron pasar por pacientes con el médico no tiene carácter privado, pues se refiere a hechos que revelan irregularidades de la praxis médica verificables para ante la opinión pública. Refuerza la conclusión expuesta el artículo 30 de la Ley Nº 19.733, que señala cuáles hechos se consideran de interés público de una persona, pues la actuación de los acusados se encuentra inserta en el ejercicio de la función periodística en aras de un interés social prevalente (considerandos 4º a 6º de la sentencia de casación). Si bien no se demostró la comisión de un ilícito por los presuntos afectados, lo cierto es que su conducta –otorgamiento de licencias médicas falsas– importa al menos una transgresión a la ética por parte de profesionales de la salud, cuestión que reviste un interés público con mérito suficiente para ser socializada, lo que permitirá en último término el fin de una situación reprobable e inconveniente. La doctrina nacional y la jurisprudencia comparada enseñan que la grabación de una conversación por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho a la intimidad. En la especie, no existió intromisión no autorizada en la vida privada de una persona, porque el registro, captación o grabación de la comunicación no fue realizada por un tercero ajeno capaz de actuar como titular de la acción intrusiva, por lo que su difusión también permanece al margen del reproche penal (considerandos 7º y 8º de la sentencia de casación y 4º de la sentencia de reemplazo). Cita online: CL/JUR/1870/2013 Normativa relevante citada Art. 161 A del CP.

Jurisprudencia AL día

semana del 26 al 30 de agosto de 2013

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO DEL CONSUMIDOR

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

INFRACCIÓN A LA LEY Nº 19.496 Alcance de la responsabilidad de los corredores de seguros. Corredor no asume responsabilidad frente al asegurado en el cumplimiento del contrato de seguro. Hechos Ante la negativa de la compañía de seguros a pagar la indemnización por un siniestro, el asegurado interpone querella infraccional y demanda de indemnización de perjuicios en contra de la corredora de seguros. Juzgado de policía local acoge ambas pretensiones, desestimando las excepciones opuestas por la corredora. La Corte de Apelaciones, revocando, acoge las excepciones de caducidad de la demanda civil y falta de legitimación pasiva y, en consecuencia, rechaza la denuncia y la demanda. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de apelación (revocada) Rol: 183-2013, de 19 de agosto de 2013 Partes: Hugo Osorio Vidal con Seguros Falabella Corredores Ltda. Ministros: Sres. Eliseo Araya Araya, Claudio Gutiérrez Garrido y Abogado Integrante Carlos Céspedes Muñoz Ministros: Sras. María Soledad Melo Labra, Fiscal Judicial Clara Carrasco Andonie y Abogada Integrante Paola Herrera Fuenzalida Doctrina De acuerdo al art. 57 inciso 5º de la Ley de Seguros, los corredores de seguros son auxiliares del comercio de seguros, encargados de asesorar a la persona que desea asegurarse ofreciéndole las coberturas más convenientes, ilustrándola sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda su vigencia, especialmente en las modificaciones que eventualmente correspondan y al momento de producirse un siniestro. A nada más está obligado legalmente el corredor de seguros (considerando 8º). Si bien el art. 43 de la ley Nº 19.496 dispone que el proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables, lo cierto es que esta regla no puede entenderse aplicable a todos los casos en que existe intermediación, sino se refiere a todas aquellas situaciones en que el intermediario presta al consumidor un servicio de cierta permanencia, pero no cuando su participación se agota una vez que las partes celebraron el respectivo contrato y sólo supervive una asesoría durante la vigencia del contrato, siendo injusto por tanto hacerlo responsable de las vicisitudes que pueda experimentar el desarrollo de esa relación contractual, salvo que haya actuado con dolo o culpa para hacer suscribir al consumidor o celebrar un contrato perjudicial para sus intereses, lo que no aconteció en la especie (considerando 9º). Cita online: CL/JUR/1843/2013 Normativa relevante citada Arts. 9º inciso 4º de la ley Nº 18.287; 43 de la ley Nº 19.496; 57 del DFL Nº 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de art. 29 de Decreto Ley Nº 211, de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia. Hechos Se deduce requerimiento de inaplicabilidad del art. 29 del DL Nº 211, de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, en cuanto permite la aplicación del inc. 1º del art. 385 del Código de Procedimiento Civil en causa seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. La gestión en que incide el requerimiento se inició ante dicho Tribunal por requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra empresas agrícolas, por infracción a la libre competencia y vulneración del art. 3º del DL Nº 211, al coludirse y formar un cartel con el objeto de limitar su producción y asignarse cuotas de mercado. Antecedentes del fallo Tipo: Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Rol: 2381-2012, de 20 de agosto de 2013 Partes: Fiscalía Nacional Económica con Agrícola Agrosuper S.A. y otros Ministros: Sres. Eliseo Araya Araya, Claudio Gutiérrez Garrido y Abogado Integrante Carlos Céspedes Muñoz Ministros: Hernán Vodanovic S., Marisol Peña T., Francisco Fernández F., Carlos Carmona S., Iván Aróstica M., Gonzalo García P., María Luisa Brahm B. y Alan Bronfman V. Doctrina La exigencia de racionalidad impone a cualquier procedimiento regulado por el legislador, como un mínimo, la aptitud para cumplir con los fines que justifican su creación. Esto significa que las garantías establecidas por el legislador en un determinado procedimiento no pueden constituir un impedimento insalvable para que éste cumpla con los propósitos que justifican su vigencia en el ordenamiento jurídico. La función jurisdiccional es una función constitucional y al mismo tiempo un servicio del Estado y, por lo mismo, no escapa de las exigencias derivadas del mandato del inc. 4º del art. 1º de la Constitución. El carácter de racional de un procedimiento, entonces, al menos debe permitir que el interés público que lo sustenta forme parte de su núcleo y tenga una adecuada incidencia en su resultado. La exigencia de justicia impone a cualquier procedimiento regulado por el legislador, como mínimo, el reconocimiento a todas las partes y personas que en él intervienen de las facultades y derechos necesarios para aportar los elementos que cimentan la adecuada aplicación del Derecho al caso concreto. En consideración a lo anterior, es el legislador quien debe fijar las garantías que corresponden a cada procedimiento de acuerdo al estándar de racionalidad y justicia. En la gestión pendiente, el legislador ha considerado pertinente remitir el procedimiento seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al procedimiento civil y, por esta vía, ha incorporado las garantías propias de éste. Es decir, el art. 29 del DL Nº 211, al remitir a los libros I y II del Código de Procedimiento Civil, incorpora al proceso de defensa de la libre competencia todas las garantías contenidas en las disposiciones comunes a todo procedimiento y las propias del juicio ordinario (considerandos 31 a 33).

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

CONTRATO PÚBLICO Licitación pública. Boleta de garantía de seriedad de oferta puede ser emitida por una persona distinta a quien realizó la oferta. Hechos Participante en licitación reclama ante la Contraloría sobre supuestas ilegalidades en proceso de licitación pública consistentes en que fue adjudicada a una empresa que acompañó una boleta de garantía tomada por la representante legal de dicha empresa, bajo su nombre, y no por la persona jurídica que realizó la oferta. Doctrina Dictamen Nº 52.423, de 16 de agosto de 2013 El artículo 31 del decreto Nº 250 del Ministerio de Hacienda, que aprobó el reglamento de la ley Nº 19.886, regula las condiciones en que se debe otorgar la boleta de garantía de seriedad de la oferta, señalando, en su inciso tercero, que “salvo que se establezca algo distinto en las bases, la caución o garantía deberá ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del oferente y tener el carácter de irrevocable.”. Las bases administrativas que regulan la licitación por la que se consulta establecen que la referida caución “debe ser presentada por el mismo oferente que presenta su propuesta en el portal www. mercadopublico.cl (nombre y RUT).”, agregando que “no se aceptarán Boletas emitidas a favor del oferente por parte de terceros.”. Se puede advertir que el objetivo de exigir en el señalado artículo 31 que la boleta de garantía de que se trata sea tomada por “uno o varios integrantes del oferente”, es que no sean presentadas ofertas por personas naturales o jurídicas que no tengan ninguna vinculación con el oferente, es decir, que sean emitidas por un tercero ajeno a este. Cabe agregar que la boleta de garantía es un documento que asegura el pago efectivo y rápido de la suma por la que fue extendida, de manera tal que, por una parte, para su cobro no es necesario justificar ante el banco el incumplimiento de alguna de sus obligaciones por parte del tomador y, por otra, aquel no puede excusarse de su pago, puesto que dicho instrumento es acausado y de ejecución fácil, independientemente de quien lo suscriba. En este contexto, la representante legal de la sociedad adjudicataria posee las facultades para actuar a nombre de ella para los efectos que, por lo que se debe entender que la caución en análisis fue tomada por la oferente, tal como se desprende de las normas del derecho mercantil sobre representación, aplicables en virtud del artículo 1º de la ley Nº 19.886. Lo anteriormente expuesto, por lo demás, se alinea de mejor manera con el principio de libre concurrencia de los oferentes, conforme al cual, en los procesos licitatorios que la Administración convoca, debe propenderse a una mayor participación de interesados.

Cita online: CL/JUR/1872/2013

Cita online: CL/JADM/924/2013

Normativa relevante citada: Artículo 1º de Constitución; artículo 29 de Decreto Ley Nº 211.

Normativa relevante citada: Decreto Nº 250 del Ministerio de Hacienda, artículo 31; ley Nº 19.886, artículo 1º. 5

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OLORES Y RUIDOS MOLESTOS: ALCANCES DE SU REGULACIÓN

Edesio Carrasco Quiroga

Profesor Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile La vida en sociedad implica que esta se vea alterada por actos de terceros. La ciudad y los espacios de vecindad implican, así, necesariamente, que nuestros derechos deban, muchas veces, ceder para el ejercicio armónico de otros. En esos términos y a partir de un nuevo paradigma ambiental, dichos derechos deben ser interpretados de modo tal que no conspiren, también, contra el deterioro de bienes comunes, el entorno que los rodea y la salud de las personas. Ya los romanos contemplaban mecanismos para impedir la injerencia de terceros sobre bienes propios (actio negatoria), pero siempre bajo la lógica de la protección de la propiedad. Hoy, dicha regulación está consagrada en los artículos 920, 921 y 937 del Código Civil, los que protegen actos posesorios ante las perturbaciones producidas. Actualmente, existe una regulación dispar en nuestro país respecto de las alteraciones producidas por olores o ruidos molestos, toda vez que respecto de la regulación de los primeros, nuestra normativa dista mucho de estar al día. Situación distinta es la referida a la emisión de ruidos, en donde desde el año 2012 se cuenta con una nueva regulación para tales efectos. El desafío de los olores En Chile, a partir de lo ocurrido en Pelequén y Freirina el año 2012 se ha reconsiderado la importancia que tienen los olores molestos para comunidades próximas respecto de los proyectos o actividades de los cuales emanan. Se ha tomado conciencia por parte de la población que hay límites que no deben ser sobrepasados. No obstante, medir y cuantificar los olores es difícil. Determinar si ciertos olores sobrepasan lo máximo permitido no es tarea fácil y se requiere de un control empírico para su cálculo, el que muchas veces está en manos de personas (panelistas) con distintas sensibilidades. Aun cuando la discusión en materia de olores en el último año ha estado asociada al desarrollo de la agroindustria (planteles de cerdos y tratamiento de residuos orgánicos), han sido escasas las medidas que

intentan hacer frente a este problema. Algunas acciones que han enfrentado este problema son la dictación del D.S. Nº 167/1999 que establece la norma de emisión para olores molestos asociados a la fabricación de pulpa sulfatada (gases TRS, asociados a las plantas de celulosa). Igualmente, pese a su generalidad, el Código Sanitario en su artículo 89 contempla una mención en esta materia, la que complementa lo dispuesto en el D.S. Nº 144/1961. Por su parte, en materia de evaluación de proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y teniendo presente la distinción de cada uno de ellos, se han ido exigiendo, en los últimos años y de manera gradual, medidas con la finalidad de hacer un control integrado de éstos, pero bajo la lógica de cada proyecto o actividad en particular. Para ello, se han requerido exigentes planes de gestión de olores que abarcan, entre otros aspectos, desde la identificación de los sectores poblados próximos, el cálculo de la pluma de dispersión, el detalle de un plan de contingencias ante posibles fallas y la caracterización de un plan de comunicación al interior de la compañía y de las comunidades afectadas. Por último, el propio Código Penal, en su artículo 496 Nº 20, dispone, pese a su antigüedad, un tipo penal sancionable en esta materia. Pese a lo expuesto, hay vacíos regulatorios en materia de olores que deben ser abordados prontamente, ya que sin una norma específica se dificulta una adecuada fiscalización. La robusta normativa existente en materia de calidad de aire no es suficiente. Se requiere una norma de olores, ya que una autorización administrativa, en sí misma y más allá del plan de manejo de olores que incorpore, tampoco es apta para abordar adecuada y comprensivamente esta materia. Los olores, en general, son muestras complejas de compuestos químicos presentes en una mezcla, la que no necesariamente es una indicación predictiva de la respuesta que provocará en un receptor determinado. Es más, debe asimismo distinguirse al momento de medirlos, el tipo de actividad, las condiciones meteorológicas y topográficas en la que se desarrolla y la

cercanía que se tenga con la población para calcular un determinado olor. Bienvenido es, entonces, que el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) esté abocado a la dictación de una norma que regule estas emisiones y podamos contar cuanto antes con una norma que recogiendo la complejidad propia de este asunto, regule eficazmente y otorgue a la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) las atribuciones para su fiscalización y cumplimiento. Avances en ruido Distinta es la situación del ruido. Recientemente y modificando una regulación del año 1997 (fruto de un proceso de revisión que toda norma de esta naturaleza tiene), el MMA dictó el D.S. Nº 38/2012. Este modifica, entre otras cosas, en relación a las fuentes fijas, la definición de fuente regulada por la norma (incorporando, por ejemplo, las conductas ruidosas); elimina el concepto de molestia; incorpora nuevos conceptos acordes con la legislación urbanística; establece límites nocturnos más estrictos; simplifica la metodología de evaluación; y, hace mayores exigencias respecto de la calidad de los instrumentos a fin de medir los ruidos. A lo anterior, otorga a la SMA la atribución para fiscalizar su cumplimiento. Más allá de otras disposiciones que también regulan esta materia (D.S. Nº 129/2002, referido al transporte de locomoción colectiva) y de los innegables aspectos aún por mejorar, no cabe duda que esta norma, correctamente aplicada en los procesos de evaluación y fiscalización ambiental, es un instrumento útil y necesario que se acopla adecuadamente a las últimas recomendaciones plasmadas por la OMS en el “Night Noise Guideline for Europe” (2009). Si bien se ha fijado un plazo de dos años para la entrada en vigencia de esta norma desde su publicación (12/6/2012), pese a que produce efectos inmediatos para aquellos proyectos sometidos al SEIA, la regulación de ruidos molestos se encuentra plenamente actualizada y acorde a lo que nuestro país requiere. Regulación dispar En razón de lo dicho y en relación a lo que algunos han denominado inmisiones (olores y ruidos molestos), al menos en lo que a regulación administrativa se refiere (que protege bienes como la salud de la población y la protección del medio ambiente), los avances son disímiles. Es de esperar que lo hecho en materia de emisiones de ruido pueda ser alcanzado en relación a los olores, pese a la mayor complejidad que tienen estos para su regulación.

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EL FAR WEST DE LA cONTAMINACIÓN. UNA PROPUESTA SOBRE INMISIONES .....................................................................................................................................................................................................................

Carlos Felipe Amunátegui Perelló

Profesor Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile En nuestro país, vivir en sociedad es una actividad que requiere de un buen grado de amor, esperanza y fe. Amor por el riesgo, esperanza en que en los vecinos no degraden las condiciones de convivencia y fe en que alguien hará algo por evitar que el barrio donde se habita se transforme en un basural, un área de juerga o un distrito industrial. De hecho, si los precios de los inmuebles varían ostensiblemente a lo largo de la ciudad, esto no se debe sólo a nuestro endémico clasismo, sino más fundamentalmente a las variables condiciones de habitabilidad que se experimenta en las distintas áreas de la ciudad, las cuales, por lo demás, pueden verse alteradas rápidamente por algo tan banal como los caprichos económicos de un empresario nocturno o la instalación de una industria en las cercanías. Hoy se tiene una casa, mañana una planta de cerdos la transforma mágicamente en una letrina o un nuevo bar de moda en una discoteca… De hecho, la anomía en que convivimos hace que la ciudad parezca un constante campo de fuga, donde áreas completas son abandonadas por sus primitivos residentes que escapan hacia otras nuevas y más lejanas a fin de evitar el constante deterioro que avanza sobre las zonas más antiguas –y paradójicamente mejor construidas– de la misma. Puesto que a nadie parece importar que el ejercicio del derecho de propiedad deba realizarse sin dañar a los demás –el viejo alterum non laedere de Digesto 1.1.10 recogido en nuestro “no siendo contra derecho ajeno” del art. 582 del Código Civil– resulta que en más de una ocasión los problemas de vecindad terminan resolviéndose en verdaderos motines populares, como fueron los tristemente célebres casos de Freirina y Pelequén. El que las relaciones de vecindad sean un verdadero Far West del Derecho ha transformado nuestra ciudad en un espacio feo, azaroso, del que sus habitantes intentan huir hacia la seguridad de un mall (paradójicamente llamados “plaza”) cada vez que se necesita realizar una actividad que usualmente requeriría un espacio público. Esta situación no es nueva, de hecho se ha producido en innumerables ocasiones a lo largo de la historia de la humanidad y algunos de los más grandes pensadores jurídicos se han dedicado a resolverla; es más, las reglas diseñadas por ellos se encuentran inmanentes en nuestro propio Código Civil durmiendo hace más de 150 años, aunque nadie se haya tomado la molestia de aplicarlas. Para este breve artículo de opinión, vamos a tomar como primer caso histórico el de Roma, donde se configuraron las instituciones de nuestro derecho moderno, para luego pasar a Alemania. La ciudad de Roma durante el siglo último siglo de la República vivió una verdadera explosión demográfica producto, fundamentalmente, de la inmigración campo-ciudad (¿suena conocido?). De tener algo así como 200 mil habitantes, rápidamente su población se empinó sobre el millón, lo cual ocasionó un severo problema de salubridad y convivencia. Verdaderas favelas de la antigüedad se alzaron sobre su extrarradio, bandas armadas tomaron el control de las zonas más deterioradas y la calle, especialmente de noche, se hizo pavorosa. Augusto se preocupó de mejorar sus condiciones de habitabilidad extendiendo alcantarillados, eliminando la presen-

cia de hampones e invirtiendo fuertemente en sus espacios públicos hasta llegar a decir que encontró la ciudad de ladrillo y la dejó de mármol. Esta obra fue continuada por sus sucesores durante el principado, quienes se esforzaron en hacer de Roma una ciudad bella y amigable, como lo atestiguan sus ruinas. Es justamente en esta época que encontramos en origen de la regulación sobre inmisiones en un famoso fragmento del jurista Aristón que trata sobre la instalación de una fábrica de quesos en un edificio (D.8.5.8.5). Al respecto, un tal Cerelio Vital había arrendado un inmueble a fin de poner en él una quesería, de la cual emanaban olores pestilentes y humos que contaminaban a los predios vecinos haciendo su habitabilidad imposible. Aristón fue contundente: cada cual puede hacer en lo propio lo que desee, con tal que no inmita en lo ajeno (In suo hactenus licet, quatenus nihil in alterum immittat), es decir, de la actividad que un propietario lleva adelante en lo propio no pueden desprenderse consecuencias que afecten el uso y goce que los vecinos pueden realizar en lo suyo. En términos simples, del ejercicio de mi propiedad, no puede menoscabarse la posesión que terceros tienen sobre sus propios inmuebles y, para resguardar este derecho el jurista da lugar a una acción de fondo –la acción negatoria que busca el cese de las perturbaciones al constatar la inexistencia de una servidumbre que fuerce a afectado a soportar la intrusión– y una cautelar, el interdicto uti possidetis, antecesor de nuestra actual querella de amparo. El éxito de la fórmula se constata en que la opinión de Aristón continuó siendo ampliada por los juristas posteriores (de hecho este fragmento es comentado por Alfeno Varo, Pomponio y Ulpiano, es retomado en el Medioevo por Acurssio y Bártolo, discutido por Domat y Pothier para finalmente servir de base para la moderna doctrina de las inmisiones de la mano de Ihering y Bonfante), sino que incluso se aplica a los espacios públicos, donde a través del interdicto popular ne in loco publico fiat (base de la querella posesoria del 948 del C.C.) se prohíbe la realización de inmisiones que contaminen los espacios comunes de la ciudad, como las calles y las plazas. La regulación medioambiental romana a que dio lugar el concepto de inmisiones quedó, de alguna manera, olvidada en el cajón de los recuerdos jurídicos una vez que las grandes ciudades desaparecieron de la historia occidental. Aunque el fragmento continuó siendo discutido a fin de configurar los límites del concepto actual de propiedad –de hecho, de éste se deriva directamente la coletilla final del 582 del C.C. que establece al derecho ajeno como límite al ejercicio de la propiedad– su uso se hizo raro, toda vez que hasta el siglo XIX las ciudades eran pequeñas y la actividad industrial que se desarrollaba dentro de ellas despreciable. Fue la Revolución Industrial la que gatilló el crecimiento explosivo de las urbes modernas, que se convirtieron en centros de producción industrial a una escala inimaginada en la historia antecedente. Los problemas de polución y habitabilidad se hicieron frecuentes y los juristas del s. XIX se vieron obligados a realizar un acto de imaginación para entregar soluciones viables que conservaran la armonía dentro de la ciudad. Fue así como Ihering –y antes que él Spangenberg– trajo al

Libro destacado .......................................................................................

COMPENSACIÓN ECONÓMICA. DOCTRINAS ESENCIALES Autores: Cristián Lepin Molina, Karen Muñoz Villagra ISBN: 978-956-346-380-4 La Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004, introduce una serie de cambios trascendentales a nuestro Derecho de Familia, incluyendo el derecho a compensación económica para el cónyuge que al término del matrimonio ha sufrido un menoscabo o perjuicio económico producto de no haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa durante al matrimonio, como consecuencia de su dedicación a los hijos o al hogar común. Esta obra es una recopilación de los principales artículos publicados sobre la compensación económica en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio, constituye un esfuerzo por reunir a los más destacados autores nacionales que han escrito sobre un tema tan complejo y que ha sido fuente de un importante número de tesis o doctrinas y de variada jurisprudencia.

panorama jurídico moderno la teoría de las inmisiones. Establecieron que el uso que puede hacerse de un inmueble encuentra como límite las inmisiones que pueden derivarse en los predios vecinos, especialmente cuando estos superan el límite de la normal tolerancia que puede esperarse atendida la costumbre local y el destino de los mismos. De la mano de la Revolución Industrial la teoría de las inmisiones se expandió por el mundo, normalmente sin necesidad de consagración legislativa alguna –toda vez que los principios que la rigen están inmanentes en el orden jurídico de la propiedad– aunque generalmente terminó por incluírsela expresamente en los códigos civiles dictados después de la codificación alemana e inspirados en ésta. En nuestro sistema jurídico, la teoría de las inmisiones se encuentra inmanente en la sistematización de los bienes del Código Civil, no sólo en la coletilla final del artículo 582, que la recepciona expresamente, sino más fundamentalmente en la acción de fondo establecida en contra de las chimeneas, fraguas e industrias del art. 856, en la regulación de la querella posesoria de amparo en contra de las actividades que perturben o incomoden la posesión (art. 921), en la imprescriptibilidad de acciones que se dirijan en contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 937) o en la acción popular para proteger los bienes de uso público (art. 948). Su uso haría de nuestras ciudades espacios más habitables y terminarían con la situación de anomía en que nos encontramos insertos. 7

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LAS INMISIONES POR RUIDOS Y VIBRACIONES Y SUS CONSECUENCIAS*

Antonio Salas Carceller Magistrado del Tribunal Supremo

La Sala Primera del Tribunal Supremo conoció en pleno, dado el indudable interés de la materia sobre la que se trataba, del recurso número 1580/2007, sobre una reclamación de indemnización por las molestias causadas a las personas por los ruidos derivados del ejercicio de la industria, y para resolver los recursos interpuestos dictó la sentencia núm. 889/2010, de 12 enero (RJ 2011, 305). Los antecedentes necesarios para la exposición de la cuestión litigiosa tratada son los siguientes, que se extraen de la propia sentencia. Con fecha 22 de noviembre de 2000 se presentó demanda de juicio declarativo de menor cuantía –aún bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 (LEG 1881, 1)– por la ASOCIACIÓN DE VECINOS LEDUA contra las compañías mercantiles MÁRMOLES DEL MEDITERRÁNEO S.L., MÁRMOLES LEVANTE S.A. y LEVANTINA DE MÁRMOLES S.A., titulares de sendas industrias de manipulación, cortado y preparación de mármol en el término municipal de Elda (Alicante), interesando se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados, conjunta y solidariamente, a lo siguiente: 1.- Indemnizar a la asociación demandante en la suma de 125.280.000 ptas. por los daños y perjuicios causados por las inmisiones producidas desde el año 1991 hasta la fecha, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, que se incrementarán en dos puntos desde la sentencia de primera instancia. 2.- Se ordene y requiera a las demandadas a cesar en las inmisiones descritas en el cuerpo de esta demanda, en un plazo máximo de tres meses desde la fecha de la sentencia. De no ser así deberán indemnizar a la Asociación demandante en la suma de 13.680.000 ptas. anuales durante el tiempo que permanezca la actividad, con las inmisiones ya descritas hasta que las mismas se eliminen totalmente, a partir de la sentencia; cantidad que se incrementará anualmente a tenor del IPC. 3.- Que se condene a los demandados a la compra de las viviendas de aquellos vecinos, miembros de la Asociación que constan en la hoja de socios de pleno derecho, aportada como doc. Nº 5, que así lo deseen y manifiesten expresamente, mediante comparecencia judicial, con la obligación de las demandadas de comprarla al precio de mercado tasado pericialmente a la fecha de la sentencia, pero con la prohibición a las demandadas de destinar esos terrenos a su actividad industrial (sin duda, y en consonancia con esta curiosa pretensión, para evitar mayores molestias a los vecinos que no vendieran su propiedad). En este caso la indemnización a pagar por las demandadas por daños y perjuicios futuros, se reduciría proporcionalmente en función de los vecinos que optaren por la venta de sus viviendas. Conoció de dicha demanda el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Novelda (autos Nº 430/2000) y contestaron a la misma las demandadas oponiendo en primer lugar una serie de excepciones (falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, falta de legitimación activa o de personalidad en la demandante por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio, prescripción de las acciones ejercitadas y falta de litisconsorcio pasivo necesario) para, finalmente, mostrar su disconformidad en cuanto a las pretensiones de la demanda por razones de fondo. *

Texto publicado en: Revista Aranzadi Doctrinal num. 2/2011 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2011. CITA WESTLAW: BIB 2011\420.

Las excepciones de falta de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario fueron rechazadas en la Audiencia Previa y el Juzgado dictó sentencia por la que desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora por su temeridad y mala fe. La Asociación demandante recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª) dictó nueva sentencia por la que estimó parcialmente el recurso, revocó la sentencia dictada en primera instancia y estimando, también en parte, la demanda, condenó a las demandadas a abonar a la parte actora la suma de setenta mil euros e intereses legales desde la firmeza de dicha sentencia, así como a la cantidad que pericialmente se determine en ejecución por la pérdida de valor de las viviendas propiedad de los miembros de dicha Asociación, sin hacer declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias. Contra dicha sentencia se interpuso por las demandadas recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. La denuncia de infracción procesal se concreta en seis motivos: el primero, por infracción de los ar tículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836); el segundo, por infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su Disposición Transitoria 2ª y con el artículo 360 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; el tercero, por infracción de los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los hoy derogados ar tículos 1249 a 1253 Código Civil (LEG 1889, 27); el cuarto, por infracción del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil; el quinto, por infracción de los artículos 335 y siguientes y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 632 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, así como del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y el sexto, por infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, el recurso de casación se articula en tres motivos: el primero, por infracción de los artículos 18 de la Constitución Española y 40 del Código Civil en relación con los artículos 590 y 1902 del mismo código; el segundo, por infracción de los artículos 7, 590, 1902 y 1908 del Código Civil; y el tercero, por infracción de los artículos 1101, 1106 y 1107 del Código Civil. Las razones por las cuales la Audiencia Provincial acuerda la estimación parcial de la demanda, que el Juzgado había rechazado en su totalidad, son, según recoge la propia sentencia del Tribunal Supremo, las siguientes: 1) El ejercicio de las acciones promovidas en la demanda no exige la prueba de la residencia continuada de los miembros de la asociación demandante en las viviendas de que se trata, por lo que basta que se trate de edificaciones destinadas a ser habitadas; 2) Debe considerarse acreditado que éstos “son propietarios de viviendas en la zona en cuestión, las cuales están aparentemente habitadas y sus titulares figuran inscritos en el padrón de habitantes”; 3) La parte demandada podía haber desvirtuado la presunción que confiere la inscripción en el padrón de habitantes, sin que ello constituya ni prueba de hecho negativa ni “probatio diabolica”, pues en definitiva son doce las personas cuya residencia se cuestionaba; 4) Las situaciones similares a las descritas en la demanda son encuadrables, fundamentalmente, en los artículos 590 y 1908, números 2º y 4º, del Código Civil, dándose la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del mismo cuerpo legal cuando se ocasiona un daño, siendo aplicable analógicamente el citado artículo 1908 a inmisiones como ruidos y olores y cabe también tener

en cuenta la doctrina del abuso del derecho incorporada al artículo 7 del Código Civil; 5) Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el acatamiento y la observancia de las normas administrativas no exonera de responsabilidad al causante de las inmisiones y “los reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos”, lo que a su vez debe ponerse en relación con la tendencia hacia una apreciación más objetiva de la responsabilidad extracontractual; 6) Como principales exponentes de la doctrina jurisprudencial en la materia de que se trata cabe citar –según sostiene la Audiencia Provincial– las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9176) y 29 de abril de 2003 (RJ 2003, 3041); 7) Las sociedades demandadas, cuya actividad industrial se centra en la manipulación, cortado y preparación de mármol, se constituyeron en 1964, la primera, y en 1984 y 1985, respectivamente, las otras dos, habiendo procedido las tres a sucesivas ampliaciones de la industria en los años siguientes; 8) En las empresas hay tres turnos de trabajo que cubren las veinticuatro horas del día, si bien el número de trabajadores es más alto entre las 8.00 y las 15.00 horas; 9) El ejercicio de la actividad industrial de las demandadas “implica la utilización de grandes grúas para mover los bloques de mármol, empleándose sierras para su corte, admitiéndose en la contestación a la demanda que las serradoras funcionan también por la noche, aunque se dice que con menor intensidad”; 10) Los informes acompañados con la demanda, debidamente ratificados por sus autores “confirman las inmisiones que soportan las viviendas, procedentes sobre todo del ruido que produce la maquinaria de corte, que se encuentra al aire libre, así como el transporte de los bloques de mármol y el vertido de los residuos, destacándose en dichos documentos que los niveles de ruidos superan notablemente, tanto en horario diurno como nocturno, los niveles permitidos por la ordenanza municipal, siendo menor la afectación por vibraciones, que se constató sólo en una vivienda, conclusiones que a juicio de la Audiencia no se ven desvirtuadas por las conclusiones del informe aportado por las mercantiles demandadas que intentan, sin éxito, atribuir los ruidos a la proximidad de una carretera”; 11) En la actualidad no se discute que las molestias generadas por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral extrapatrimonial indemnizable; 12) La cuantificación del daño moral por ruidos molestos es compleja, y la parte actora no ha consignado argumentos bastantes ni practicado pruebas que permitan asimilar el presente caso al resuelto por una sentencia de Audiencia Provincial que citaba en su demanda; 13) No procede la condena al pago de 125.280.000 ptas., primera petición de la demanda cuya base era multiplicar la renta media hipotética del arrendamiento de las viviendas durante los últimos nueve años, “pues no se razona el por qué de esa precisión temporal, cuando además muchos de los miembros de la asociación actora no contaban con vivienda en el paraje en esa fecha, y, además, tampoco se practicó prueba relativa al importe de esa renta”; 14) En consecuencia, el tribunal “opta por fijar prudencialmente la indemnización en un tanto alzado” que, teniendo en cuenta la persistencia y entidad de la inmisión, la actitud del emitente y, también en este caso, el hecho de preexistir la industria e incluso las ampliaciones a la construcción de las viviendas, se concreta en 70.000 euros; 15) Además se ha producido una merma en el valor de las viviendas, y por ello procede una indemnización autónoma cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia; 16) Finalmente, no cabe acoger ni la pretensión de que se compren forzosamente sus viviendas a todos los miembros de la asociación que lo soliciten ni la condena al pago de 13.680.000 ptas. anuales mientras persista la actividad industrial de las demandadas, pues en la demanda no se pidió ninguna medida concreta para la supresión de las inmisiones “más allá de la solicitud genérica de cese de la actividad industrial”.

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