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LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO II

Nº 63

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

compliance EFECTOS DEL COMPLIANCE, INCENTIVOS PARA UN BUEN CIUDADANO CORPORATIVO ...................................................................................................... GONZALO MEDINA SCHULZ Profesor de Derecho Penal Universidad de Chile

DESAFÍOS DE IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE CUMPLIMIENTO Y SANCIÓN AMBIENTAL:

INTERVENCIÓN PÚBLICA Y EL RECONOCIMIENTO DE LA AUTORrEGULACIÓN EN EL MODELO CUMPLIMIENTO .......................................................................... Cecilia Urbina

Socia de Vergara Galindo Correa Abogados Abogada de la Universidad Chile Master en regulación y políticas públicas, LSE,UK

El diseño y puesta en marcha de políticas públicas para lograr el cumplimiento, más allá del diseño institucional ambiental, aparece en la implementación del modelo de cumplimiento y sanción ambiental instaurado por la Ley 20.417 como una de las materias de ineludible discusión y tratamiento. En este escenario, el modelo cumplimiento y sanción está enfrentando desafíos de implementación derivados tanto de su propio diseño institucional como de la diversidad y cantidad de sujetos regulados e instrumentos bajo su competencia. Estos desafíos, que escapan del ámbito regulado de la Ley 20.417, requieren dar respuestas a una serie de interrogantes, que pueden resumirse en por qué, cuándo, dónde y cómo la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, SMA) actuará para cumplir las funciones que le fueron encomendadas; y cómo los sujetos regulados se insertan en este modelo de cumplimiento. (ver p. 6)

PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO DE LIBRE COMPETENCIA:

UNA OPORTUNIDAD PARA LAS EMPRESAS Y PARA LA SOCIEDAD .......................................................................... MARÍA PAZ CANALES LOEBEL Asociada Senior Estudio Jurídico FerradaNehme

SUMARIO Legislación al día

Reajusta monto del Ingreso Mínimo Mensual (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO AMBIENTAL CONTIENDA DE COMPETENCIA DERECHO TRIBUTARIO RECLAMACIÓN TRIBUTARIA DERECHO COMERCIAL INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRATOS PÚBLICOS (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

BOLETÍN Nº: 8871-07 FECHA DE INGRESO: 8.04.2013

los obstáculos que, de hecho, impidan el pleno de-

Nacional de Chile, ampliando el giro de la empresa.

En efecto, el cumplimiento y la aplicación de la regulación es importante por cuanto están en juego: (a) la calidad y protección de determinados inteses públicos; (b) la credibilidad de las regulaciones; (c) la igualdad ante la ley, por una parte la existencia de tratos justos e imparciales y por otra parte el hecho de que el incumplimiento es una especie de competencia desleal para el que acata las normas; (d) la reducción costos e internalización adecuada de las responsabilidades. Por tal motivo, desde el establecimiento de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, así como en las prácticas de la Fiscalía Nacional Económica y las de la reciente Superintendencia del Medio Ambiente, es posible apreciar que la generación de compliance ha implicado el establecimiento de mecanismos de prevención de malas prácticas buscando generar incentivos para el cumplimiento de la ley, lo que tiene implicancias relevantes en los entornos en los cuales se desenvuelven las compañías, de modo que pueden permitir el cambio de culturas corporativas con impacto significativo en el bienestar general de los ciudadanos. A esta idea, hemos dedicado el presente número de nuestra revista. 2

MATERIA: Proyecto de ley obliga al Estado a elimi-

nar todos los obstáculos para la plena integración de las personas que tienen discapacidad en nuestro país, ya que actualmente la Constitución ase-

gura a todos los ciudadanos igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, pero nunca, a nivel constitucional, se habían contemplado las acciones

denominadas afirmativas, o lo que se denomina la discriminación positiva. ESTADO: Primer trámite constitucional (Senado)

MATERIA: El presente proyecto tiene por objeto fortalecer el modelo de televisión pública autónoma, pluralista y autofinanciada permitiendo que Televisión Nacional pueda cumplir con su función en las mismas condiciones que los demás canales de televisión, ya que el vertiginoso desarrollo tecnológico que afecta a esta industria, muy distinto al que existía al momento de la dictación de la ley 19.132, provoca un replanteamiento del modelo de negocios para la ampliación del giro de la empresa. ESTADO: Trámite de aprobación presidencial.

Legislación al día

Leyes

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NORMA: Ley Nº 20.689 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 24.08.2013 ORGANISMO: Ministerio del Trabajo y Previsión Social. MATERIA: Reajusta monto del Ingreso Mínimo Mensual.

NORMA: Ley Nº 20.686 FECHA PUBLICACIÓN D.O.: 28.08.2013 ORGANISMO: Ministerio Secretaría General de Gobierno. MATERIA: Crea el Ministerio del Deporte.

Se eleva el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta 65 años de edad, de $193.000 a $210.000.

El nuevo Ministerio será el órgano superior de colaboración del Presidente de la República, en materias referidas a la Política Nacional del Deporte.

A su vez, eleva el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 65 años y menores de 18 años de edad, de $144.079 a $156.770.

La ley establece su naturaleza, funciones y organización. Se creará también el Consejo Nacional de Deporte, al que le corresponderá absolver consultas y elaborar informes e iniciativas a solicitud del Ministro.

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Esto ha implicado que desde la regulación se han sofisticado los instrumentos de intervención estableciendo un conjunto de herramientas que en manos de agencias gubernamentales, deciden su adecuado uso para lograr los resultados de interés público que persiguen. Uno de esos instrumentos ha sido el establecimiento de sistemas fiscalización y sancionatorios más sofisticados. Su objetivo, incentivar los cumplimientos.

FECHA DE INGRESO: 2.05.2012 PROYECTO: Modifica la ley Nº 19.132, de Televisión

sarrollo de las personas.

Esto no sólo se ha referido a cuestiones como medio ambiente, sino que ha sido determinante en la manera de participar en los mercados y en las responsabilidades que ellas pueden tener frente a terceros. Lo anterior ha implicado cambios de paradigmas no sólo sociales, sino que sobre todo jurídicos. El entorno de las compañías no es sólo un lugar en donde las relaciones sociales se desarrollan, es también el espacio en donde existen consecuencias jurídicas por las decisiones que se adoptan al interior de las empresas.

BOLETÍN Nº: 8273-15

PROYECTO: Establece que el Estado debe eliminar

editorial

Durante las últimas décadas se ha ido produciendo un cambio estructural en la manera en cómo las empresas deben enfrentar su entorno. Durante largos años, la idea central sobre la cual estas fueron construidas estuvo vinculada a la gestión de sus resultados. Sin embargo, los cambios de los entornos, pero además el rol protagónico que muchas de ellas han asumido en la provisión de bienes públicos (sujetos o no a categorías de servicios de interés general) han implicado que las compañías deban mirar los entornos en los cuales se desarrollan, no sólo desde la perspectiva del buen vecino, sino que sobre todo en la internalización de los efectos que pueden generar para el bienestar general.

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Proyectos de ley

En relación al monto del ingreso mínimo mensual que se emplea para fines no remuneracionales, se eleva de $124.497 a $135.463

Todos los reajustes mencionados precedentemente, rigen a contar del 1 de agosto de 2013.

El subsidio familiar, establecido en el artículo 1 de la ley Nº 18.020, se fija a contar del 1 de julio de 2013 en $8.426. Esta norma modifica la ley Nº 18.987, que incrementa asignaciones, subsidio y pensiones que indica.

Diversas normas son modificadas por esta ley: - Ley N° 19.712, Ley del Deporte. - Ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. - Ley N° 19.863, sobre remuneraciones de autoridades de Gobierno y cargos críticos de la Administración Pública, y da normas sobre gastos reservados.

tribuna

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

EFECTOS DEL COMPLIANCE, INCENTIVOS PARA UN BUEN CIUDADANO CORPORATIVO

GONZALO MEDINA SCHULZ

Profesor de Derecho Penal Universidad de Chile

Por compliance entiendo el conjunto de esfuerzos sistemáticos destinados a adoptar reglas y procesos al interior de una organización encaminados a que el cumplimiento del Derecho no sea consecuencia de la casualidad o de intereses o esfuerzos individuales de sus miembros, sino que obedezca a una arquitectura interna que modele íntegramente con las actividades de la organización. En particular, las siguientes palabras se refieren específicamente al compliance vinculado a la prevención de riesgos sancionatorios, sean penales o administrativos, ambos clases presentes claramente en nuestro ordenamiento jurídico. Como forma de intervención estatal el compliance ha comenzado a tomar crecientemente fuerza en diversas áreas del Derecho y en distintos ordenamientos jurídicos, sin perjuicio de apreciar que la concreta forma de regulación de la materia implica distintas consecuencias al modo en el cual se valora este fenómeno. Sin duda, la idea de la autorregulación regulada (enforced self-regulation) obedece a un desarrollo inevitable de los sistemas económicos modernos y la capacidad del Estado en orden a regular a los agentes económicos. La única manera de hacer frente al crecimiento cuantitativo de las empresas y la mayor complejidad de las mismas es por medio de una intervención que obligue a las propias compañías a dotarse de sistemas internos de control, como en ocasiones se suele decir, forzarlas a convertirse en buenos ciudadanos corporativos. En nuestro ordenamiento jurídico es posible encontrar diversas expresiones de programas de cumplimiento que, en menor o mayor medida, recogen los desarrollos internacionales en la materia. Así, el art. 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio Ambiente prevé efectos a un programa de cumplimiento en materia de infracciones medioambientales como mecanismo que evita que siga adelante el proceso sancionatorio originado en una posible infracción, constituyendo de este modo el programa más bien una forma de mitigación antes que un mecanismo de prevención, orientado a presentar un plan de acción frente a la violación de la normativa, tal como da cuenta la guía para asistir al regulado en la presentación de programa de cumplimiento del 5 de julio del año en curso. Por su parte, la la ley 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, establece la obligación para los sujetos obligados a informar de contar con un oficial de cumplimiento que vele por la satisfacción de los deberes de los distintos destinatarios de la normativa. Este modelo se acerca significativamente a la idea de un programa de cumplimiento en los términos del moderno desarrollo del compliance. Sin duda, esencial en ese desarrollo resulta por una parte la normativa administrativa emanada de la propia Unidad de Análisis Financiero (UAF), la cual ha establecido los componentes del modelo de prevención de lavado para los sujetos obligado, aunque sin el detalle con que aparece en la ley 20.393 o en materia de Libre Competencia, sino de forma más básica.

Actualmente ello puede encontrarse en la Circular 049/2012 que ordena y sistematiza las instrucciones de carácter general a los sujetos obligados y que junto a la exigencia legal de contar con un Oficial de Cumplimiento, establece la exigencia de contar con un Manual de Prevención que contempla no sólo el deber de regular internamente la manera de satisfacer los deberes de información, sino que indica también la obligación del destinatario de autodotarse de una normativa interna de cumplimiento orientada a todos los integrantes de la organización. Por último, la sección VI de la mencionada circular establece la obligación de capacitación interna para los sujetos obligados. Con todo, la cuestión crucial no se trata solo de los alcances de un modelo de cumplimiento, sino de las consecuencias del compliance, las que pueden variar significativamente. Para ello quiero tener a la vista los dos ejemplos más decididos de reconocimiento de efectos de un compliance efectivo en nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de la ley 20.393, sobre Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas por los delitos de cohecho de funcionario público nacional o extranjero, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, y la declaración unilateral de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) sobre Programas de Cumplimiento en materia de Libre Competencia. En materia Penal la existencia de programas de cumplimiento encuentra 3 expresiones distintas en la ley 20.393: (i) permite eximir de responsabilidad a la persona jurídica, (ii) le permite atenuar la responsabilidad con posterioridad al hecho, y (iii) como posible condición de una suspensión condicional del procedimiento. En materia de Libre Competencia los efectos de un compliance efectivo son notablemente diferentes. En primer término no excluyen en caso alguno la responsabilidad de la infractora, sino que se contemplan 3 efectos: (i) rebaja de la eventual multa, (ii) mejor posibilidad de uso de la delación compensada, y (iii) mayor posibilidad de arribar a un acuerdo extrajudicial con la FNE. Si se revisa la situación a nivel de Derecho comparado, la tendencia es hacia modelos regulativos que eximan de responsabilidad a la empresa si cuenta con compliance efectivo. Esta es por ejemplo la decisión adoptada en el marco de la UK Bribery Act de 2010. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que en la cuna de los programas de cumplimiento, EE.UU., estos siguen jugando solo el rol de un factor de mitigación de la sanción al tenor de la Organizational Sentencing Guidelines, pese a que existen crecientes voces en la literatura de EE.UU. que claman por dotar a los programas de compliance de un efecto de exención de responsabilidad. Como es posible observar, el ordenamiento jurídico chileno opta por diversas consecuencias dependiendo del área de regulación. Es innegable que perviven muchas inseguridades entre las empresas respecto a los programas de compliance, sus contornos exactos y cómo serán determinados tanto por los entes

Libro destacado .......................................................................................

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SUS PRIMEROS 10 AÑOS: UN ENFOQUE PRÁCTICO Coordinadoras: Claudia Cárdenas Aravena, Karinna Fernández Neira ISBN: 978-956-346-386-6 El presente trabajo reúne trabajos acerca del accionar de la Corte Penal Internacional, transcurrida la primera década desde su establecimiento. La recopilación temática de éstos pretende contribuir significativamente a acercar los desarrollos y discusiones actuales en materia de derecho penal internacional a los países de habla hispana. Una primera parte se dedica a los aspectos más relevantes de la jurisprudencia que ha desarrollado la Corte, incluyendo un análisis de su primera sentencia. La segunda parte del libro contiene comentarios críticos a la labor ejercida por la Corte. Su última parte se dedica a Chile en cuanto a “Estado afín” primero y como Estado firmante y Estado parte luego, refiriéndose también al desarrollo jurisprudencial chileno en cada periodo.

de persecución así como por los tribunales llamados eventualmente a evaluarlos. Con todo, parece necesario que el Estado adopte el efecto de exención de responsabilidad no solo en materia penal, pues ello determina el mayor incentivo a las organizaciones para autorregularse. Esto debe ir necesariamente de la mano de un reconocimiento legal en todos los ámbitos pertinentes de los efectos y alcances de un modelo de cumplimiento, camino especialmente necesario en materia de Libre Competencia. Solo en la medida en que más conductas queden cubiertas por la responsabilidad empresarial, pero a la vez el efecto de adoptar los estándares de un buen ciudadano corporativo sean más intensos para aquellas empresas que deciden hacerlo, se podrá lograr realmente los efectos deseados de un nuevo modo de intervención estatal que asegure la eficiencia del Estado con la debida flexibilidad necesaria para el correcto funcionamiento de las empresas, junto con la mitigación de los diversos riesgos inherentes a la actividad empresarial. Este camino parece razonable en la actualidad y debe implicar la extensión significativa de los delitos e infracciones que dan origen a responsabilidad de la empresa. Finalmente, no puede perderse de vista que el incentivo del compliance excede a la sola responsabilidad de la organización, pues los mecanismos de prevención de riesgos penales o infraccionales tienen impacto también en la responsabilidad de los sujetos integrantes de la organización, sean directivos o ejecutivos, por lo que el aliciente a la implementación de estos modelos debería ser aún mayor. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

CORTE suprema ....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO AMBIENTAL

CONTIENDA DE COMPETENCIA

DERECHO TRIBUTARIO RECLAMACIÓN TRIBUTARIA

Reclamación en contra de resolución del Comité de Ministros del Servicio de Evaluación Ambiental. Resolución dictada mientras el tribunal competente era el juez de letras en lo civil. Incompetencia del tribunal ambiental.

Estipendio pagado sin condiciones formalizadas a algunos de los trabajadores. Pago que constituye gratificación voluntaria. Pago que no constituye gasto deducible de la renta bruta.

Hechos Frente a la reclamación interpuesta ante el Tribunal Ambiental en contra de una Resolución del Comité de Ministros del Servicio de Evaluación Ambiental, este organismo presenta solicitud de inhibitoria de competencia ante el tribunal civil, la que el Tribunal Ambiental rechaza. La Corte Suprema zanja la contienda de competencia declarando que lo es el tribunal civil, atendida la época de dictación de la Resolución reclamada.

Hechos Dos contribuyentes deducen reclamo de liquidaciones en contra del Servicio de Impuestos Internos, puesto que éste no les permitió deducir de la renta bruta el pago que efectuaron, dos veces en el año calendario y sin condiciones formalizadas, a algunos de los trabajadores de su empresa. El tribunal tributario y aduanero rechaza la reclamación, decisión que la Corte de Apelaciones confirma. Los reclamantes deducen recurso de casación en el fondo, pero el Máximo Tribunal lo rechaza, toda vez que no se cumplen los requisitos que permiten efectuar la deducción del pago en cuestión.

Antecedentes del fallo Tipo: Inhibitoria de competencia (acogida) Rol: 4054-2013, de 28 de agosto de 2013 Partes: Óscar Spichiger con Comité de Ministros del Servicio de Evaluación Ambiental Ministros: Sr. Sergio Muñoz Gajardo, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Rosa María Maggi Ducommun, Sra. María Eugenia Sandoval Gouet y Sr. Lamberto Cisternas Rocha Doctrina El artículo 10º transitorio de la Ley Nº 20.417 dispone que mientras no entre en funcionamiento el Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales hace referencia la Ley Nº 19.300 seguirán siendo de competencia del juez de letras en lo civil que corresponda. En el caso de autos, al momento de dictarse la resolución reclamada del Comité de Ministros del Servicio de Evaluación Ambiental, el plazo de impugnación, el tribunal competente y el procedimiento estaban determinados por lo dispuesto en la Ley Nº 19.300 modificada por la Ley Nº 20.417, normativa conforme a la cual era competente para conocer de las reclamaciones el juez de letras en lo civil correspondiente al domicilio del demandado, puesto que se hacía remisión a las reglas generales de la competencia. Así, carece de competencia para conocer de la reclamación en comento el Tribunal Ambiental. La conclusión expuesta no se ve alterada por el hecho que el Tribunal Ambiental haya entrado en funcionamiento antes que el tribunal civil ante el cual se presentó con anterioridad la reclamación se declarara incompetente, puesto que ello ocurrió una vez fijada la competencia de los tribunales ordinarios. Tanto es así que la misma resolución reclamada indica que ella puede ser impugnada conforme al artículo 20 de la Ley Nº 19.300 ante el juez de letras en lo civil en el plazo de treinta días contados desde su notificación, el que comenzó a correr y venció antes que los tribunales ambientales entraran en funcionamiento (considerandos 7º y 8º).

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 7634-2012, de 27 de agosto de 2013 Partes: Hrvoj Ostojic Peric y otro con Servicio de Impuestos Internos Ministros: Sr. Milton Juica Arancibia, Sr. Hugo Dolmestch Urra, Sr. Carlos Künsemüller Loebenfelder, Sr. Haroldo Brito Cruz y Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta Valenzuela Doctrina Se trata, de gratificaciones o participaciones voluntarias, respecto de las cuales no puede aplicarse el Código del Trabajo, desde que este texto legal sólo regula las gratificaciones legales y las contractuales. Así, para determinar si se cumplen o no los requisitos para estimar los pagos en comento como un gasto deducible de la renta bruta, hay que atender al artículo 31 Nº 6 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que establece tres requisitos para la deducción de las gratificaciones voluntarias: a) que se paguen o abonen en cuenta; b) que sean repartidas a cada empleado y obrero; y c) que se paguen en proporción a los sueldos y salarios pagados durante el ejercicio, así como en relación a la antigüedad, cargas de familia u otras normas de carácter general y uniforme aplicables a todos los empleados o a todos los obreros de la empresa. Precisamente, la exigencia en orden a que las gratificaciones voluntarias sean pagadas a cada empleado justifica su deducción como gasto; por el contrario, el pago voluntario que no se hace a la totalidad de los trabajadores no puede ser estimado como un gasto necesario para producir la renta, porque el sólo hecho que sea discrecional implica que no existe obligación legal ni contractual de efectuarlo, por lo que no es una contraprestación al trabajo de los dependientes (considerandos 8º y 9º).

Cita online: CL/JUR/1910/2013

Cita online: CL/JUR/1899/2013

Normativa relevante citada Arts. 134 del COT; 20 de la Ley Nº 19.300; 10 transitorio de la Ley Nº 20.417.

Normativa relevante citada Arts. 2º del CTRIB; 41, 42, 46 y siguientes del CTRAB; 31 Nº 6 y 33 Nº 1 del DL Nº 824.

DERECHO COMERCIAL

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Incumplimiento del deber de lealtad y del deber de reserva. Hechos Accionistas minoritarios de una sociedad accionan de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra del Director de la sociedad, persiguiendo la reparación de los perjuicios patrimoniales que les habría ocasionado el incumplimiento de los deberes de lealtad y reserva que pesaban sobre el demandado. Los jueces del fondo, si bien tienen por establecida la existencia de un hecho ilícito ejecutado por el demandado, rechazan la demanda toda vez que entre aquél y el daño reclamado no media relación de causalidad. Los actores recurren de casación en el fondo, pero su arbitrio procesal será desestimado por el Máximo Tribunal. Antecedentes del fallo Tipo: Casación en el fondo (rechazado) Rol: 599-2012, de 28 de agosto de 2013 Partes: Misael Fernández Guajardo y otros con Félix Bacigalupo Vicuña y otra Ministros: Sres. Ricardo Blanco, Rosa Egnem, Fiscal Judicial Mónica Maldonado y Abogados Integrantes Jorge Baraona y Ricardo Peralta Doctrina Los jueces del fondo sentaron que el hecho que el demandado, como director de dos sociedades anónimas, haya preferido negociar para su grupo vendiendo todas sus acciones a una empresa extranjera, no significa necesariamente que de no haber actuado así, ésta hubiera comprado a todos los accionistas de la sociedad de la que eran socios los actores, en igual proporción, hasta completar el 51% de participación en esta compañía. Además, al vender el demandado sus acciones a la empresa extranjera, estaba haciendo ejercicio legítimo de su derecho de dominio, el que por el principio de reserva legal sólo puede ser sujeto a restricciones por el legislador, cosa que ocurrió con posterioridad a los hechos, cuando se dictó la Ley Nº 19.705 que reguló la Oferta Pública de Adquisición de Acciones, disponiendo la necesidad de ajustarse a dicho procedimiento para tomar el control de una sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones. La venta de las acciones del grupo al que pertenecía el demandado a la empresa extranjera en términos igualitarios con el resto de los accionistas de la sociedad a la que pertenecían los actores, quedaba entregada a la conciencia ética del primero, salvo que se hubiera podido acreditar que toda la operación fue realizada con intención dolosa, lo que no resultó acreditado (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema). Cita online: CL/JUR/1917/2013 Normativa relevante citada Arts. 2314 del CC; 39 inciso 3º, 41, 43 inciso 1º, 44 y 133 de la Ley Nº 18.046; 198 y 199 de la Ley Nº 18.045.

Jurisprudencia AL día

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO SANITARIO

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA Prohibición de sembrar, plantar, cultivar o cosechar cannabis para procesar y extraer productos con fines medicinales. Hechos Una sociedad deduce reclamación en contra del SAG, puesto que dictó una resolución anulando otra anterior a través de la cual la facultaba para sembrar, plantar, cultivar y cosechar cannabis. El tribunal a quo acoge la reclamación, pero la Corte de Apelaciones, revocando, la rechaza, puesto que la autoridad administrativa procede conforme a derecho al invalidar la resolución que había dictado contraviniendo el ordenamiento jurídico. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de apelación (revocada) Rol: 1733-2012, de 23 de agosto de 2013 Partes: Sociedad Agrofuturo Limitada con Servicio Agrícola y Ganadero de la Región del Biobío Ministros: Sres. Eliseo Araya Araya, Claudio Gutiérrez Garrido y Vivian Toloza Fernández Doctrina El SAG no puede conceder una autorización para sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies vegetales del género cannabis, si la solicitante del mismo pretende dar como destino final al producto de la planta la producción, fabricación y comercialización de un fitofármaco o medicamento cuyo principio activo sería precisamente el estupefaciente proveniente de la cannabis. Si bien los artículos 8º y 9º de la Ley de Drogas permiten al SAG autorizar la siembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales del género cannabis, ello sólo puede entenderse en el sentido que la autorización se confiere para fines de investigación científica y no para producir fitofármacos o medicamentos. Por otro lado, el artículo 5º del Reglamento de Estupefacientes prohíbe en todo el territorio nacional la importación, exportación, tránsito, extracción, producción, fabricación, fraccionamiento, preparación, distribución, transporte, transferencia a cualquier título, expendio, posesión y tenencia de cannabis, su resina y otras sustancias; sin embargo, en casos calificados y para fines de investigación faculta al ISP para autorizar el uso de estas sustancias, de lo que se infiere que la solicitante debió someter previamente la viabilidad de su proyecto ante el ISP, antes de hacerlo al SAG para obtener la materia prima (considerando 11º). Por consiguiente, la resolución del SAG que anulaba la resolución que autorizaba la siembra, plantación, cultivo y cosecha de especies vegetales del género cannabis, se ajusta al artículo 53 de la Ley Nº 19.880 (considerando 9°) Cita online: CL/JUR/1886/2013 Normativa relevante citada Arts. 53 de la Ley Nº 19.880; 1º, 8º y 9º de la Ley Nº 20.000; 5º del DS Nº 404, de 1983, del Ministerio de Salud; 6º del DS Nº 405, de 1983, del Ministerio de Salud.

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de inc. 4º de artículo 8º de Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Hechos Requirente solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inc. 4º de artículo 8º de Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. El requerimiento se enmarca en un reclamo de ilegalidad establecido en el artículo 9º de la Ley Nº 20.285, en tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dirigido en contra del Ministerio Público, por su negativa a entregar información sobre auditorías internas relativas a incautaciones de dinero y bienes las que por reglamento interno se califican como reservadas. El Tribunal acogió el requerimiento sólo en cuanto excluyó la aplicación de la expresión “o reglamentarias” contenida en el inciso cuarto del artículo 8º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Antecedentes del fallo Tipo: Requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Rol: 2341-2012, de 14 de agosto de 2013 Partes: Alejandro Fainé Maturana con Ministerio Público Ministros: Sres. Eliseo Araya Araya, Claudio Gutiérrez Garrido y Abogado Integrante Carlos Céspedes Muñoz Ministros: Raúl Bertelsen R., Marisol Peña T., Francisco Fernández F., Carlos Carmona S., Iván Aróstica M., Gonzalo García P., Domingo Hernández E., Juan José Romero G. y María Luisa Brahm B. Doctrina La línea argumental que, en términos generales, permite sostener la inconstitucionalidad de la norma impugnada, se basa en que el artículo 8º de la Constitución no establece un mero principio general, sino que establece reglas que desarrollan la materia, y en que, como consecuencia, la libertad de configuración normativa del legislador está limitada tanto respecto de su contenido como de su forma. En consideración al artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, sólo el legislador, y en virtud de una ley aprobada con un quórum de votación más exigente que el común, puede establecer reservas, las cuales no pueden ir más allá de las causales que la misma Constitución ha establecido. Contrariando la especial legitimidad democrática dispuesta por el constituyente, el precepto legal impugnado autoriza que un reglamento interno del servicio, como ocurre en este caso concreto, también establezca, sin ningún tipo de directriz, la reserva o secreto de documentos o antecedentes (considerandos 11 a 14). Cita online: CL/JUR/1858/2013 Normativa relevante citada: Artículo 8º y 93 de Constitución Política de la República; Ley Nº 17.997; artículo 8º de Ley Nº 19.640.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

CONTRATOS PÚBLICOS Contrato de prestación de servicios entre organismo público y corporación de derecho privado. Término anticipado. Hechos Una persona consulta a Contraloría General de la República si organismo de la administración del Estado está facultado para poner término anticipado a un contrato de prestación de servicios suscrito con una corporación de derecho privado por la causal de mutuo acuerdo. Contraloría señala que no está facultado para calificar en forma previa la pertinencia del término anticipado del contrato. Doctrina Dictamen Nº 54.511, 26 de agosto de 2012 Según lo previsto en el artículo 13 de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, los acuerdos de voluntades regulados por esa ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente, entre otras causales, por mutuo acuerdo de las partes, agregando, que las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundados. De lo expuesto, es dable concluir que de concurrir hechos que puedan servir de fundamento para la modificación o terminación anticipada de esos convenios, corresponde a la respectiva autoridad administrativa ponderarlos y dictar los actos administrativos atingentes, sin que la Contraloría General pueda calificar su pertinencia en forma previa. Al respecto, las circunstancias que hagan procedente las citadas medidas deben acaecer al momento de dictarse los actos administrativos aprobatorios, correspondiendo a la Contraloría analizar su procedencia en el control preventivo de legalidad de estos últimos, en el evento que estuvieren sometidos al trámite de toma de razón o, en los controles de reemplazo, en conformidad a las normas pertinentes, contenidas en el Título VI de la resolución Nº 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República. Finalmente, es dable considerar que en la referida ponderación de hechos el servicio aludido deberá observar los principios que rigen el actuar de los Órganos de la Administración del Estado en sus contrataciones, entre ellos, los de estricta sujeción a las bases y buena fe. Cita online: CL/JADM/936/2013 Normativa relevante citada: Artículo 13 de ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios; Título VI de Resolución Nº 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República. 5

tribuna

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

DESAFÍOS DE IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE CUMPLIMIENTO Y SANCIÓN AMBIENTAL: INTERVENCIÓN PÚBLICA Y EL RECONOCIMIENTO DE LA AUTORrEGULACIÓN EN EL MODELO CUMPLIMIENTO

Cecilia Urbina

Socia de Vergara Galindo Correa Abogados Abogada de la Universidad Chile Master en regulación y políticas públicas, LSE,UK El diseño y puesta en marcha de políticas públicas para lograr el cumplimiento, más allá del diseño institucional ambiental, aparece en la implementación del modelo de cumplimiento y sanción ambiental instaurado por la Ley 20.417 como una de las materias de ineludible discusión y tratamiento. En este escenario, el modelo cumplimiento y sanción está enfrentando desafíos de implementación derivados tanto de su propio diseño institucional como de la diversidad y cantidad de sujetos regulados e instrumentos bajo su competencia. Estos desafíos, que escapan del ámbito regulado de la Ley 20.417, requieren dar respuestas a una serie de interrogantes, que pueden resumirse en por qué, cuándo, dónde y cómo la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, SMA) actuará para cumplir las funciones que le fueron encomendadas; y cómo los sujetos regulados se insertan en este modelo de cumplimiento. De este modo, la visualización y definición de estas respuestas, aún no del todo claras en los primeros ocho meses de funcionamiento pleno, permitirán al mencionado organismo fiscalizador plantear acertadamente algunas cuestiones fundamentales sobre la manera de emplear recursos muy limitados en las diversas situaciones de infracciones ambientales que son previsibles. En Chile, la discusión sobre imposición de sanciones y de otros instrumentos de respuesta, como los mecanismos de incentivo al cumplimiento y su efectividad para el logro de fines públicos, ha sido limitada, estando relegada a la discrecionalidad administrativa y su control, y solo recientemente ha habido un incipiente tratamiento en el ámbito general de derecho administrativo. En dicho contexto, el principal objetivo de esta columna es explorar algunos de estos desafíos, centrándonos, en cómo los sujetos regulados se insertan y ajustan al modelo de cumplimiento. La Ley N° 20.417 modificó sustancialmente el régimen de fiscalización y sanción ambiental, en particular, y en lo que se refiere al modelo de cumplimiento, la Ley Orgánica de la SMA supera el esquema de respuesta ante el incumplimiento enfocado exclusivamente en la sanción, entregando a dicho organismo atribuciones tanto para asistir como para incentivar cambios en el comportamiento ambiental de los sujetos regulados. En materia de incentivo al cumplimiento, aparecen novedosas figuras, como la autodenuncia, el programa de cumplimiento y el plan de reparación. En los tres casos, se trata de instrumentos que se ponen a disposición del infractor que está dispuesto a corregir su infracción y los efectos derivados del incumplimiento, otorgándole un beneficio, sea la exención o rebaja de la multa; el término del procedimiento sancionatorio, o bien, la extinción de la 6

acción por daño ambiental, según sea el caso, bajo ciertas condiciones. Ahora bien, desde el punto de vista del sujeto regulado, todos tenemos el deber de actuar conforme a derecho y, en general, el regulador funciona bajo el supuesto que se quiere cumplir la ley; sin embargo, es un hecho que el cumplimiento implica costos y que existen barreras al cumplimiento. Este nuevo modelo, con claros incentivos al cumplimiento, debiese promover la incorporación en la cultura corporativa conceptos de manejo de riesgo y una estructura corporativa en función del cumplimiento, temas que estaban muy alejados de la discusión de política y regulación ambiental hasta antes de la reforma. En esta intersección de desafíos tanto públicos como privados, es de preguntarse cuánto espacio dejó la ley para que los sujetos regulados puedan ordenar por sí mismos su actividad hacia el cumplimiento en respuesta a las señales que pueda dar el regulador. El modelo de cumplimiento de la LO-SMA permite y tiene el potencial de reconocer la autorregulación, intervención que incentiva a los sujetos regulados a que adopten determinadas normas de conducta y organización, destinadas a complementar, en este caso, tanto la función de control y sancionadora del Estado. Se identifican áreas de claro potencial, ya sea bajo el amparo de (i) un modelo de fiscalización basado en riesgo; (ii) en el ejercicio de las facultades de promoción de cumplimiento a la SMA, como (iii) en la implementación de los instrumentos de incentivo al cumplimiento. El primero de estos ámbitos corresponde al modelo de fiscalización, que tiene el potencial de reconocer la autorregulación mediante el diseño de un modelo basado en el riesgo, que reconozca las prácticas y administración interna para efectos de evaluar el riesgo de las actividades fiscalizadas y determinar con ello, las prioridades de fiscalización. Modelos comparados en materia ambiental, y nacionales, en el ámbito de valores y seguros, debiesen ser referentes en la materia. En segundo término, el diseño de instrumentos y acciones de promoción del cumplimiento, que permitan reconocer buenas prácticas y generen incentivos para mantenerlas y extenderlas se plantean como uno de los principales desafíos de implementación del modelo de cumplimiento de la LO-SMA. De este modo, cumplir con este desafío implica desarrollar instrumentos enfocados a orientar la conducta los sujetos regulados hacia mayores niveles de cumplimiento a través de mecanismos o acciones que permitan reconocer las buenas prácticas en materia de cumplimiento ambiental y generar incentivos para mantenerlas y extenderlas. A través

de este tipo de instrumentos se pretende generar incentivos orientados particularmente a aquellos sujetos regulados cuyo comportamiento es sensible a su imagen pública en materia ambiental. Finalmente, en la promoción del cumplimiento, los instrumentos de incentivo al cumplimiento de la Ley Orgánica de la SMA juegan un rol clave. Estos instrumentos de incentivo son: el “´Programa de cumplimiento”, la “Autodenuncia” y el “Plan de reparación del daño ambiental”. ¿Por qué un modelo de intervención administrativo con reconocimiento de la autorregulación debiese ser de interés para el desarrollo de estos instrumentos? Se visualiza una forma de potencial de reconocimiento de este modelo de intervención administrativa el desarrollo de estándares de presentación y/o aprobación de los programas de cumplimiento, en particular, en los criterios que tiendan a evaluar la efectividad del instrumento. La Ley Orgánica de la SMA, en su artículo 42, entregó a la potestad reglamentaria la regulación de los criterios de aprobación de los programas de cumplimiento. Cumpliendo este mandato, la propuesta de reglamento de la LO-SMA estableció criterios que deberán considerarse por la Superintendencia al pronunciarse respecto de un programa de cumplimiento. Uno de estos criterios definidos es el de efectividad del mismo que, bajo su definición normativa, determina que la SMA deberá evaluar si las acciones y metas del programa aseguran el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción. A diferencia de los impedimentos establecidos para la procedencia, que constituyen circunstancias objetivas que son verificables al momento de la presentación del programa revisando el historial del sujeto regulado, los criterios de aprobación, incluyendo el de efectividad, suponen la ponderación de los antecedentes suministrados por el sujeto regulado y de la información que se encuentra a disposición de la SMA. Los criterios y las metodologías reconocidos para evaluar programas de cumplimiento en el ámbito ambiental comparado y en otros ámbitos normativos a nivel nacional, como es el de la Libre Competencia, se basan en el reconocimiento y control de sistemas de autorregulación caracterizados, principalmente, por los siguientes elementos: (i) políticas corporativas internas que den cuenta del compromiso de cumplir; (ii) evaluación de riesgos de cumplimiento; (iii) sistemas de control para evitar o minimizar riesgos; (iv) participación de gerencia de alto nivel. La aprobación de programas de cumplimiento no debiese alejarse de esta tendencia, que reconoce la autorregulación en la evaluación de la efectividad de estos instrumentos. Este reconocimiento permitiría una evaluación preventiva y constante de los riesgos de cumplimiento con el fin de detectar posibles deficiencias o nuevos riesgos de cumplimiento asociados a la o las infracciones sujetas a un programa de cumplimiento. En resumen, tanto la SMA como sus sujetos regulados enfrentarán el desafío de conceder un mayor protagonismo a la autorregulación en el derecho administrativo tanto en el ámbito de la fiscalización y la promoción del cumplimiento, buscando el necesario balance entre el necesario control público, pero dando flexibilidad a sus sujetos regulados para obtener el cumplimiento.

tribuna

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO DE LIBRE COMPETENCIA:

UNA OPORTUNIDAD PARA LAS EMPRESAS Y PARA LA SOCIEDAD .....................................................................................................................................................................................................................

MARÍA PAZ CANALES LOEBEL Asociada Senior Estudio Jurídico FerradaNehme

De un tiempo a esta parte, de la mano de la creciente actividad de las autoridades de la Libre Competencia nacionales –Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– se ha generado una fuerte motivación en las empresas que operan en los más diversos mercados a nivel nacional por conocer la normativa de libre competencia y hacerla parte de su toma de decisiones diaria. Adicionalmente, la notoriedad alcanzada por algunos casos de colusión ha permeado a la sociedad completa –con expresivas protestas de parte de los consumidores por el actuar de algunas empresas en rubros de productos sensibles– y ha promovido en las empresas una postura frente a atentados contra la libre competencia, ya no solo orientada al control de daños en la materia, si no que preponderantemente preventiva. Ningún Directorio o Gerencia General en estos días desea verse sometido al escrutinio jurídico y comunicacional que implica, ya no sólo la condena, si no que a veces la sola imputación de ilícitos contra la competencia. El desarrollo de programas de cumplimiento, entendidos éstos –según los ha definido la Fiscalía Nacional Económica– como aquellas políticas, procedimientos, directrices y mecanismos adoptados por un agente económico para dar cumplimiento a la normativa vigente en materia de libre competencia, provee una oportunidad a los agentes económicos de precaver riesgos de ilícitos de libre competencia, en dos sentidos: primero, permitiendo una determinación preventiva de las áreas que, dada la actividad desarrollada por la empresa, resultan más propicias para el desarrollo de conductas contrarias a la competencia por parte de los miembros de la organización; y segundo, posibilitando a través de la detección temprana de conductas alejadas del cumplimiento de la normativa de libre competencia, un control efectivo de daños, a través de actividades concretas de autorregulación para la erradicación de las conductas detectadas, así como la adopción de las medidas de reparación que resulten pertinentes, todo ello previo a cualquier cuestionamiento de la autoridad o de terceros respecto de las conductas constatadas. En cuanto a las características que debe reunir un Programa de Cumplimiento de Libre Competencia para resultar efectivo, la OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) señala que un programa de este tipo, para ser genuino, debe ser tomado seriamente en cada nivel de la empresa y envolver actividades constantes de entrenamiento, auditoría, revisiones y actualizaciones. No basta con un conjunto de guías, manuales y capacitaciones generales que prueben una actividad en la materia. La Fiscalía Nacional Económica, en su Material de Promoción “Programa de Cumplimiento de la normativa de Libre Competencia” lanzado en 2012, recoge el punto al señalar que “la entrega de información a los miembros de un agente económico con miras a educarlos en mate-

ria de competencia no resulta suficiente para prevenir los riesgos que el programa de cumplimiento pretende aminorar. En este sentido, la entrega de información debe necesariamente complementarse con un programa activo de prevención y con la adopción de políticas comerciales alineadas con un comportamiento competitivo”. Agregando que “todo Programa de Cumplimiento debe ser elaborado en atención a las necesidades y características propias de cada empresa, en base a su situación y desenvolvimiento en el mercado”. La experiencia en la implementación de este tipo de programas me ha enseñado que el nivel de compromiso a nivel directivo y gerencial con el desarrollo de una cultura de respeto a la libre competencia resulta crucial para su éxito. Un diagnóstico certero del nivel de cumplimiento con la normativa de competencia en cada una de las actividades de la empresa, y la posterior mejora de las prácticas consecuencia del diagnóstico, sólo es posible cuando cada trabajador de la empresa está genuinamente comprometido con dicho cumplimiento y sus incentivos económicos se encuentran alineados en tal sentido. Es esencial que el programa de cumplimiento de libre competencia sea entendido como un ejercicio activo, flexible y en constante perfeccionamiento que se impregna en la cultura corporativa en cada uno de sus niveles, como un imperativo no sólo legal, sino que también ético. Una interrogante que resulta de interés plantear es en qué medida pueden los programas de cumplimiento de libre competencia servir como eximentes o atenuantes de responsabilidad para quienes los implementan frente a la constatación por la autoridad de conductas contrarias a la competencia. De acuerdo a datos de la OECD, en el Reino Unido, por ejemplo, las multas de los imputados pueden resultar reducidas hasta en un 10% si se acredita la adopción de buena fe de un programa de cumplimiento, mientras que en Francia y Canadá también se otorgan beneficios de reducción de multas a empresas que demuestren la existencia de un programa de cumplimiento genuino. En nuestro país, con ocasión de su Sentencia N° 115/2011, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizó la implementación de un programa de cumplimiento como medida preventiva contra la comisión de ilícitos al interior de una empresa que había sido previamente condenada en dicha sede. Condenada por abusos de posición dominante, dirigidos a impedir, restringir o limitar la comercialización de los productos de sus competidores, la empresa acreditó el desarrollo posterior a su condena de programas de entrenamiento de su fuerza de ventas y otras medidas destinadas a facilitar la exhibición de productos de la competencia y entrega de información a sus clientes respecto de su libertad para exhibir y comercializar productos de su competencia. En su decisión el Tribunal estimó que en el periodo inmediatamente siguiente a la condena, la empresa “no actuó con

Libro destacado .......................................................................................

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL Autores: Álvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda ISBN: 978-956-346-325-5 Siguiendo el camino trazado por el libro “Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación” (2011), los profesores Pérez Ragone y Núñez Ojeda presentan el libro “Manual de Derecho Procesal Civil. Parte general”, el cual forma parte de una obra mayor proyectada en cuatro volúmenes. En efecto, la obra de los profesores Núñez Ojeda y Pérez Ragone presenta una visión renovada del Derecho Procesal Civil nacional que toma por base las nuevas orientaciones dogmáticas de la ciencia procesal civil de Europa y de los Estado Unidos de América del Norte. El primer volumen que se presenta al público recoge la parte general del Derecho Procesal Civil, a saber: jurisdicción, acción, proceso, bases constitucionales de la jurisdicción y sujetos auxiliares, competencia, sistemas alternativos de resolución de conflictos, las partes y los terceros, y, la teoría de los actos procesales.

toda la diligencia debida en materia de una pronta implementación de un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo” tendiente a evitar los abusos constatados; sin embargo, al mismo tiempo constató que con posterioridad la empresa adoptó las medidas que no habían sido ordenadas por el Tribunal, las cuales consideró útiles para mejorar las condiciones de competencia en el mercado respectivo, absteniéndose en definitiva de imponer una multa en el caso (decisión que sin embargo fue revertida por la Corte Suprema). El estándar jurisprudencial en esta materia, entonces, es aún un aspecto pendiente de definirse. Si se miran desde la perspectiva de la consecución del bienestar social, debemos celebrar que los programas de cumplimiento de libre competencia hayan llegado para quedarse. En efecto, no resulta de extrañar que tanto a nivel internacional como nacional, se promueva por las autoridades la implementación de este tipo de programas al interior de las empresas, pues ellos llevan insertos un germen de responsabilidad social en el cual los agentes económicos están atentos a elevar el estándar de sus prácticas para ajustarse a las reglas de una férrea competencia que posibilite que los consumidores reciban los beneficios de ésta en la forma de más y mejores productos y servicios a los mejores precios. 7

actualidad

semana del 2 al 6 de septiembre de 2013

PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER Y OTROS GARANTES EN LA EMPRESA*

Jacobo Dopico Gómez-Aller Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid

1. Responsables de cumplimiento y otros obligados El deber de prevenir y evitar ciertos delitos en la empresa (deber cuyos perfiles y consecuencias jurídicas han sido siempre objeto de gran debate) ha sido reforzado recientemente con la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la introducción de un nuevo término: el deber de control para la prevención de delitos. En efecto: una de las vías de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica recogidas en el nuevo art. 31 bis 1 CP es la infracción del deber de control sobre las personas subordinadas a los administradores y representantes, cuando dicha infracción haya posibilitado la comisión de un delito en provecho de la empresa. Hay cierto debate sobre si los obligados a ejercer ese control son los administradores y representantes o la persona jurídica como tal. Sin embargo, lo que no puede ser puesto en duda es que la coordinación y ejecución de esas tareas de supervisión, vigilancia o control necesariamente tendrá que ser encomendada a concretas personas físicas . En relación con esas tareas, en los ordenamientos de nuestro entorno han surgido distintas figuras. La más conocida es el Chief Compliance Officer, que sería el directivo responsable de diseñar, establecer y seguir los controles y procedimientos internos para la prevención y evitación de delitos. Procedente del ámbito norteamericano, es una figura que comienza a generalizarse entre las grandes empresas a raíz de la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley (2002), y que las multinacionales implantadas en España ya contemplan en su organigrama. Otros ordenamientos, como el italiano, atribuyen esa función de coordinación a un órgano pluripersonal (art. 6 Decr. Leg. 231/2001). Nuestro Derecho, salvo en casos muy concretos (art. 28 RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; art. 26 Ley 10/2010 de prevención del blanqueo), no regula con detalle el contenido de estos deberes ni sus destinatarios. Por ello, y sobre todo en este momento en que muchas empresas adoptan cambios internos para asegurar el cumplimiento del “deber de control” del art. 31 bis CP, surgen multitud de preguntas. La más importante de ellas es: ¿puede surgir responsabilidad penal para la persona física que, habiendo asumido la ejecución o coordinación de esos deberes de control interno, los incumple? 2. ¿Garante de control de la conducta de otros? Para hablar de comisión por omisión de un delito es necesario que el omitente estuviese previamente en posición de garante: en una situación en la que el ordenamiento le confíe la gestión de un foco de peligro o de los medios de protección de un bien jurídico . La visión tradicional ha negado que alguien pueda responder penalmente por omitir controlar, vigilar o impedir la conducta de un subordinado, pues consideraba que la libertad y autorresponsabilidad del subordinado impide la atribución de responsabilidad al superior. La objeción, así construida, es incorrecta: en puridad, lo único que se podría objetar apelando a esos argumentos es que el superior omitente pudiese ser responsable a título de autor, pero no se podría objetar nada a su punición como partícipe. *

Texto publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 843/2012 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. CITA WESTLAW: BIB 2012\972.

Pero ni siquiera esa objeción más limitada puede sostenerse en todo caso. Nuestro Derecho conoce distintos supuestos en que se atribuye expresamente responsabilidad a título de autor al superior jerárquico (arts. 318 , 615 CP) o incluso a un compañero (art. 176 CP) por la no evitación de ciertos delitos. Así, hoy no cabe negar que existen deberes de control y coordinación de la conducta de otros, cuya omisión tiene relevancia penal. El argumento de la autorresponsabilidad del subordinado sólo puede afectar al título por el que deba responder el omitente (de autoría o de participación). Aunque esa es una cuestión que debe ser analizada con gran detalle, sí puede apuntarse que el Derecho positivo español recoge expresamente supuestos en que se imputa al superior que omite impedir el delito del inferior responsabilidad penal por un título no de participación sino de autoría . 3. Presupuestos para la imputación de responsabilidad penal a una persona física por omisión del deber de control Afirmada en el plano teórico la posibilidad de imputar responsabilidad penal a una persona física por omisión de tareas correspondientes a la prevención o evitación de delitos en el seno de la empresa, debe analizarse cuáles son los requisitos mínimos a tal efecto, pues no cualquier incumplimiento de esos deberes puede acarrear una sanción penal. En términos muy sintéticos, esos presupuestos son los siguientes. a) Omisión ante un delito que se podía impedir. La mera omisión de denuncia de delitos consumados es atípica en el Derecho penal moderno. Por ello, si el “responsable de cumplimiento” tiene noticia de que en el pasado se ha cometido un delito y no cumple con sus tareas de investigación, reporte o reacción, en principio no cabría hablar de responsabilidad penal por omisión. En efecto, el garante aquí sólo puede ser responsable si su omisión determina que se tolere o favorezca la comisión presente o futura de un delito. Y ello es posible en dos supuestos básicos: - Si se omite impedir o denunciar un delito que se va a cometer o se está cometiendo (delito aún no consumado), teniendo el omitente posibilidad de impedir su consumación, ya sea de modo directo o indirecto . - Si se omite impedir o denunciar un delito que, pese a estar consumado, es indicio de que existe una continuidad delictiva que debe ser interrumpida. El riesgo de “continuidad delictiva” debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, como una situación en la que hay peligro de que se sigan cometiendo delitos cuya evitación es competencia del garante. b) Omisión de una conducta debida que habría obstaculizado el delito, ya sea ésta abrir una investigación para obtener toda la información necesaria o directamente remitir la información al órgano responsable de intervenir en esta clase de supuestos. Cuando la empresa organiza la prevención de delitos centralizando la recepción de denuncias sobre indicios de delito en un órgano (unipersonal o colectivo), si el receptor de esta información la bloquea, y no investiga los indicios ni los remite al órgano competente por su investigación, actúa ocultando la huella del delito y, por ello, favoreciendo mediante su omisión la conducta del autor del delito. c) Que el delito sea de aquellos cuya prevención compete al garante. Ello se concreta en dos exigencias distintas:

- Que el delito sea de aquellos por cuya prevención es garante el empresario (pues directivos y demás empleados sólo pueden ser garantes en la medida en que la empresa les asigne un deber de garante que ésta ostentase previamente). La doctrina habla de delitos relacionados con la actividad de la empresa (“betriebsbezogene Straftaten”). Se trata de un término que requiere concreción en el caso concreto, pues los deberes que competen al empresario varían de ámbito a ámbito. - Que el delito sea de aquellos cuya prevención le es asignada al concreto directivo o empleado. En el caso del superior jerárquico, el rango de delitos que debe evitar está determinado por su ámbito de competencia. No obstante, las cosas son más complejas en relación con la figura del compliance officer. Habitualmente estas personas están encargadas de la prevención de delitos relativos al fraude o la corrupción, pero no de otros directamente relacionados con los riesgos operativos, como los delitos medioambientales o contra la seguridad de los trabajadores, cuyo control y prevención suelen estar asignados a departamentos técnicos (Calidad y Medio Ambiente, Prevención de Riesgos Laborales, etc.). Es habitual, no obstante, una competencia concurrente de distintos tipos de responsables en materias como los pagos ilícitos (el propio compliance officer en algunos aspectos y áreas de Tesorería o Contabilidad, en otros). d) Requisitos de tipicidad subjetiva. La mayoría de los tipos penales que cabe relacionar con el deber de control para la prevención de delitos sólo contemplan modalidad dolosa (cohecho y otros pagos ilícitos, delitos contra el mercado y los consumidores, delitos urbanísticos, etc.). En estos casos, la omisión del garante sólo puede generar responsabilidad penal si es dolosa: la mera tolerancia por imprudencia resultaría atípica. Si por el contrario nos refiriésemos a tipos penales que sí pueden ser cometidos por imprudencia (delitos contra el medio ambiente, blanqueo de capitales, etc.), la negligencia grave del omitente podría determinar responsabilidad penal si su falta de cuidado hubiese permitido la comisión de un delito imprudente de un subordinado (en el caso de un delito doloso de un subordinado, en virtud de la llamada prohibición de regreso no cabría imputarle responsabilidad penal al superior). 4. Primeras conclusiones a) El principal foco de riesgo penal para las personas físicas al cargo de las tareas de prevención y control se encuentra en la tolerancia dolosa de concretos delitos. Un ejemplo claro puede ser el bloqueo de unas denuncias verosímiles que revelan la existencia de una continuidad delictiva en el seno de la empresa. b) La falta de diligencia en el impedimento de concretos delitos (omisión gravemente imprudente de medidas de prevención, investigación, control, etc. que habrían impedido un concreto delito) sólo puede determinar responsabilidad en un número reducido de delitos: los que contemplan un tipo imprudente. Las medidas de prevención de estos delitos (conductas imprudentes contra el medio ambiente, la seguridad de los trabajadores…) suelen estar asignadas a departamentos técnicos. c) En muchos de los casos, el sujeto sobre el que recaigan tareas de vigilancia o control no tendrá funciones ejecutivas, de modo que lo que deberá hacer será reportar los hechos a un órgano que sí esté dotado de dichas funciones para que pueda intervenir. d) Este deber exigirá en ocasiones denunciar unos hechos a la empresa. No obstante, no existe un deber de denunciar los hechos a las autoridades. Los sujetos sobre quienes la empresa delega deberes de evitación o prevención de delitos están obligados ante la empresa: no ostentan deberes policiales jurídico-públicos. Ante el Estado, un compliance officer sólo está obligado a la denuncia impeditiva en los términos del art. 450 CP, como cualquier otra persona. Por ello, si una vez reportada a las más altas instancias de la empresa la noticia de que existe una continuidad delictiva en curso éstas no hacen nada para impedirlo, el garante no está obligado a adoptar ulteriores medidas, ni cabe exigirle responsabilidad penal por no hacerlo. Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “RESP-PJ” (CG10-UC3M/HUM5349, Comunidad de Madrid - Univ. Carlos III de Madrid) .

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