N° 12 - Medidas alternativas a las penas privativas de libertad

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nº 12

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD SOBRE LAS EXTERNALIDADES POSITIVAS Y NEGATIVAS REFORMA A LA LEY Nº 18.216 ..........................................................................

LEY N° 20.603

JEAN PIERRE MATUS ACUÑA

TATIANA VARGAS

NUEVAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD ..........................................................................

Doctora en Derecho

Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Chile

como es conocido, la ley nº 20.603, de 27 de junio recién pasado, modificó sustancialmente la ley nº 18.216, transformando las antiguas medidas alternativas a las penas privativas de libertad en penas sustitutivas, exportando al derecho penal de adultos un mecanismo que ya opera en el de adolescentes, según la ley nº 20.084. las similitudes no se reducen al proceso de sustitución de penas, sino también a las penas sustitutas que se proponen, incorporándose una libertad vigilada intensiva, la reclusión parcial domiciliaria (que reemplaza a la actual reclusión nocturna), la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y la posibilidad de sustituir penas en cumplimiento, a través de la pena mixta que se propone. Además, como en el régimen de adolescentes, se establece un complejo mecanismo de incumplimientos de gravedad creciente, con el expreso objetivo de que no se imponga la pena privativa de libertad original, salvo en casos de reiterados y muy graves incumplimientos, y se amplían las posibilidades de que condenados reincidentes se beneficien con algunas de estas penas sustitutas, especialmente las de reclusión parcial y prestación de servicios en beneficio de la comunidad. con todo, se conserva de la anterior ley nº 18.216 la remisión condicional de la pena para condenados a menos de 3 años de prisión que no hayan sido anteriormente condenados. (ver p. 7)

Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes

el 27 de junio de este año se publicó finalmente la ley conocida por la introducción del llamado “brazalete electrónico”. nadie debiera ya identificar las disposiciones de esta ley con tal medida, aunque no deja de llamar la atención positivamente el uso de tecnología para el control del cumplimiento efectivo de las penas. si tomamos la ley vemos que únicamente se alude en forma general a “medios tecnológicos” de supervisión como “monitoreo telemático” para determinadas “penas”. en principio aparece para la nueva “reclusión parcial” (art. 7º), pero luego se considera para la también incorporada “libertad vigilada intensiva” (art. 23 bis). se establece, o pretende establecer, más que un monitoreo. desde la modificación del encabezado de la ley que sustituye las “medidas alternativas” a las penas privativas o restrictivas de libertad por “penas sustitutivas”, parece tener por fin cambiar todo el régimen o crear uno nuevo. las penas sustitutivas son aquellas sanciones de naturaleza distinta de las privativas y restrictivas de libertad que se imponen antes de que se inicie su cumplimiento, en reemplazo. la sustitución se explica específicamente para la privación de libertad, a pesar de su necesidad, por el hacinamiento carcelario y, en general, las consecuencias desocializadoras que genera el contacto con otros delincuentes y el alejamiento social. la preocupación por evitar los efectos nocivos de la cárcel tiene sentido ante penas de corta duración, donde se dan las condiciones señaladas, sin tiempo suficiente para la reinserción del condenado (en definitiva, problema de proporcionalidad) y sin merma para la seguridad por la gravedad del delito. (ver p. 6)

REGISTRO DE LA HUELLA GENéTICA

APLICACIÓN EN EL RéGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE ..........................................................................

FRANCISCO MALDONADO Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal, Universidad de Talca

con fecha 31 de julio, la 2ª sala de la corte suprema ha acogido un recurso de nulidad interpuesto en contra de una sentencia en la que se condena al adolescente K. V. c. a 541 días de libertad asistida especial por delito de robo con intimidación, y se ordena además incorporar su huella genética al registro respectivo, conforme al texto de la ley nº 19.970. en concreto, se afirma que resulta improcedente la aplicación de esta última consecuencia, pues se trata de una reacción incompatible con la responsabilidad penal de adolescentes y por considerar que dicha consecuencia debió haber sido expresamente solicitada por el órgano persecutor en la oportunidad correspondiente, vulnerándose así, el debido proceso al haberla impuesto sin contar con dicho antecedente, atendido que se trata de una sanción penal. en lo sustantivo, el fallo confirma el criterio que viene sosteniendo la sala penal en relación con la incidencia que tiene el carácter especial de la responsabilidad consagrada en la ley nº 20.084, respecto de la aplicación subsidiaria que tiene la ley penal general en dicho régimen, rechazando, en síntesis, que esta última deba ser aplicada en forma automática cuando se trate de una materia que no haya sido tratada en forma expresa en dicho subsistema especial. se trata de una aspiración demandada por la doctrina especializada desde el inicio de la vigencia de dicho cuerpo legal, basado en la idea de que la particular condición y características del sujeto adolescente motiva un régimen penal cuyas finalidades, consecuencias y presupuestos operan de forma diversa a como lo hacen en el régimen de adultos. (ver p. 3) ...........................................................................

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EDITORIAL

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

boletÍn nº: 6925-07 Fecha de inGreso: 5.05.2010 proYecto: tipifica el delito de hostigamiento.

editorial .........................................................................................

con la dictación de la ley nº 20.603, que estableció nuevas medidas alternativas a las penas privativas de libertad, modificando la conocida ley nº 18.216, se ha promovido como propósito el establecimiento de un sistema que permita un ejercicio adecuado de la cárcel como medio de reacción punitiva frente a la comisión de delitos. como se sabe, los argumentos en materia de derecho penal y seguridad, han estado fuertemente atravesados sobre la base de dos tensiones, que a ratos parecieran contradictorias. Por un lado, la demanda por un aumento de las penas frente a la comisión de determinados delitos violentos de acuerdo a la connotación social y, por la otra, la necesidad de reducir la cárcel como medio de castigo, a consecuencia de que este es un conocido espacio de contaminación criminógena, pero además porque las actuales condiciones de los establecimientos penitenciarios no cumplen el propósito para los cuales fueron creados y afectan seriamente la dignidad de las personas.

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PROYECTOS DE LEY

materia: el hostigamiento se lleva a cabo acosando a la persona (sin amenazas), pudiendo producirse en presencia física de ésta o a través de medios de comunicación (telefonía o Internet). su objeto es castigar a quienes molestan a otros, acosándolos ilegítimamente y no amparados en el derecho, para hacerlos ceder en algo a lo que se niegan o para utilizar la presencia de terceras personas, menoscabando la honra y moral de la víctima. estado: Primer trámite constitucional (c. diputados).

Primer informe de comisión de constitución, legislación y Justicia.

boletÍn nº: 7743-07 Fecha de inGreso: 21.06.2011 proYecto: sanciona trato degradante con menoscabo grave a integridad moral de la persona. materia: Pretende tutelar la integridad moral de las personas, en especial la situación de los menores y discapacitados. sanciona con presidio menor en su grado mínimo (entre 61 y 540 días) a quienes ejerzan trato degradante a un menor de edad. Aumenta en un grado (entre 541 días a 3 años) si el afectado es discapacitado, o si el infractor es autoridad pública, ministro de culto religioso, maestro, o quien esté al cuidado del discapacitado. estado: Primer trámite constitucional (senado) Boletín de Indicaciones

LEGISLACIÓN AL DíA

LEYES

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no obstante lo anterior, lo que pareciera más novedoso para muchos es el establecimiento como medida de este tipo del denominado “brazalete electrónico”, como un medio de control efectivo de penas sustitutivas. la utilización de esta tecnología apuesta por la efectividad de la misma, la reducción de costos para el estado, la menor afectación de derechos del condenado y la posibilidad de control real de su cumplimiento.

la obra se financiará con erogaciones populares, obtenidas mediante colectas públicas, donaciones y otros aportes privados. Asimismo, se creará un fondo destinado a las erogaciones, donaciones y demás aportes señalados precedentemente.

Pero para que un sistema de este tipo funcione adecuadamente requiere de un sistema de implementación administrativa sofisticado en su diseño y ejecución. la razón es extremadamente simple, la oferta de efectividad de un sistema como éste para evitar delitos posteriores por personas que cumplan penas sustitutivas se lesionaría sensiblemente si, aún con el establecimiento del “brazalete”, esto sucediera en alguna oportunidad. lo anterior, es especialmente complejo en materias vinculadas a violencia doméstica o delitos sexuales. en estas condiciones el diseño institucional del modelo, la forma en que Gendarmería lo administrará, así como el sistema de instalación o retiro serán fundamentales para decidir el destino masivo del uso de este instrumento. la experiencia comparada resulta interesante en este sentido, pero también demuestra que la gestión institucional asociada a su cumplimiento es determinante. en este número de La Semana Jurídica podremos analizar los efectos de esta ley con distintos ojos y la manera en que los especialistas juzgarán su implementación.

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la ley aprobada establece un sistema de penas sustitutivas que se habían aprobado en el caso de la ley Penal Adolescente. existen quienes afirman que la decisión adoptada por el congreso es una sensata política pública, porque se orienta a una reducción efectiva del número de presos; sin embargo, hay quienes afirman también, que la aprobación de ella deja en evidencia la desprotección de los delitos contra la propiedad por los efectos que genera esta ley en la comisión de ese tipo de delitos.

norma: ley nº 20.615 Fecha publicaciÓn do: 4.09.2012 orGanismo: Ministerio del Interior y seguridad Pública. materia: Autoriza erigir un monumento, en chillán, en memoria de José tohá González.

la publicación de esta ley obedece a la necesidad de reconocer la labor del ex Ministro de estado y destacado servidor público, don José tohá. las obras destinadas a crear este monumento se financiarán mediante la realización de colectas públicas en la provincia de Ñuble. su producto se depositará en una cuenta especial que se abrirá en el Bancoestado. se creará un fondo especial con el mismo objeto, que estará constituido por erogaciones, donaciones y aportes privados.

Asimismo, se creará una comisión especial, compuesta de once integrantes ad-honorem, encargada de ejecutar los objetivos de esta ley.

norma: ley nº 20.619 Fecha publicaciÓn do: 4.09.2012 orGanismo: Ministerio del Interior y seguridad Pública. materia: Autoriza erigir un monumento en memoria del poeta Gonzalo Rojas Pizarro

A la vez, debe crearse una comisión especial encargada de ejecutar los objetivos de la ley. la obra deberá ejecutarse en el plazo de 10 años, contado desde la publicación de esta norma. Vencido dicho plazo sin que se hubiere ejecutado, los recursos obtenidos hasta esa fecha por concepto de erogaciones serán aplicados a los objetivos de beneficencia que la comisión establezca.

JURISPRUDENCIA COMENTADA

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTES .................................................................................................

PROCESO PREVIO LEGALMENTE TRAMITADO. IGUALDAD DE POSICIONES. TRIBUNAL IMPOSIBILITADO PARA SUPLIR ACTIVIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO. APLICACIÓN LEY Nº 20.084.

Hechos Se inicia persecución penal por robo con intimidación. Imputado es formalizado, y posteriormente condenado como autor del ilícito por sentencia dictada en procedimiento simplificado por Juez de Garantía. Contra esta resolución, la defensa interpuso recurso de nulidad por infracción de la garantía constitucional del debido proceso, dado a que en la misma sentencia se ordena tomar muestra biológica al adolescente para ser incluida en el registro de condenados. Corte Suprema acoge la nulidad.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Nulidad (Acogido) Rol: 4.760-2012, de 31 de julio de 2012, Corte Suprema Partes: Ministerio Público con K.R.V.C Ministros: Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L, Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. Doctrina I. Constituye un derecho asegurado por la Constitución, el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y el art. 19, Nº 3, en su actual inciso sexto, a partir de la reforma constitucional introducida a dicho numeral por la ley Nº 20.516, de 11 de julio de 2011, le confiere al legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo.

Debe destacarse que a partir del principio de “igualdad de posiciones” en el juicio, que integra la noción de “racional y justo procedimiento”, es una garantía que debe proyectarse al interior del proceso penal, traduciéndose en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, por lo que estamos ante una infracción de esta naturaleza cuando se sitúa a las partes a un estado de desigualdad o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción (considerandos 7º y 8º).

II. La Ley Nº 20.084 Sobre Responsabilidad Penal Adolescente, inequívocamente estableció un subsistema penal especial en favor de los adolescentes infractores de ley completamente distinto del régimen normativo anterior, el que como único elemento distintivo del estatuto de los adultos preveía un castigo de prisión disminuido. Lo anterior es consecuencia del art. 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño que dispone que los niños infractores deberán ser tratados de acuerdo con su particular dignidad, cuidando fortalecer valores y su reintegración a la sociedad (considerando 12º).

Cita online: CL/JUR/1542/2012 Normativa relevante citada Art. 19 Nº 3 de la CPR; ley N° 20.084.

REGISTRO DE LA HUELLA GENÉTICA: APLICACIÓN EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE ..........................................................................................................................................................................................................................

FRANCISCO MALDONADO Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal, Universidad de Talca COMENTARIO Con fecha 31 de julio, la 2ª sala de la Corte Suprema ha acogido un recurso de nulidad interpuesto en contra de una sentencia en la que se condena al adolescente K. V. C. a 541 días de libertad asistida especial por delito de robo con intimidación, y se ordena además incorporar su huella genética al registro respectivo, conforme al texto de la ley Nº 19.970. En concreto, se afirma que resulta improcedente la aplicación de esta última consecuencia, pues se trata de una reacción incompatible con la responsabilidad penal de adolescentes y por considerar que dicha consecuencia debió haber sido expresamente solicitada por el órgano persecutor en la oportunidad correspondiente, vulnerándose así, el debido proceso al haberla impuesto sin contar con dicho antecedente, atendido que se trata de una sanción penal.

En lo sustantivo, el fallo confirma el criterio que viene sosteniendo la sala penal en relación con la incidencia que tiene el carácter especial de la responsabilidad consagrada en la ley Nº 20.084, respecto de la aplicación subsidiaria que tiene la ley penal general en dicho régimen, rechazando, en síntesis, que esta última deba ser aplicada en forma automática cuando se trate de una materia que no haya sido tratada en forma expresa en dicho subsistema especial.

Se trata de una aspiración demandada por la doctrina especializada desde el inicio de la vigencia de dicho cuerpo legal, basado en la idea de que la particular condición y características del sujeto adolescente motiva un régimen penal cuyas finalidades, consecuencias y presupuestos operan de forma diversa a como lo hacen en el régimen de adultos.

Dichos presupuestos obligan a que siempre se deba revisar, en forma particular y pormenorizada, la aplicabilidad y efectos de las normas penales generales en aquellos ámbitos donde la ley Nº 20.084 carece de regla especial, sea que se trate de disposiciones referidas a la teoría del delito, a la tipificación penal, o a la modificación y extinción de la responsabilidad penal.

Dicha evaluación permite advertir una contradicción en este caso en particular, toda vez que la incorporación de su huella genética en el registro correspondiente produce efectos en toda la vida futura del condenado adolescente, lo que resulta incompatible con la afirmación de que su responsabilidad deba estar orientada a la reintegración social, conforme al modelo legal vigente. Si bien no se señala expresamente, se trata de un fundamento idéntico al que sostiene la prohibición consignada en las Reglas de Beijing (21.2) que impide apreciar la reiteración o reincidencia de un infractor adulto en base a las condenas que hubiere recibido como menor de edad.

A este respecto la Corte deja además constancia de que la gravedad de dicha consecuencia lleva razonablemente a exigir que su aplicación provenga de una decisión expresa del legislador, lo que le permite a contrario sensu atribuir al silencio un efecto excluyente.

Por su parte, la resolución rechaza la posibilidad de que el tribunal incorpore “sanciones que ni siquiera han sido pedidas por alguno de los intervinientes ni sometidas a escrutinio para justificar su procedencia” pues ello implicaría colocar al imputado “en una situación desfavorable o desventajosa” desde el punto de vista de los derechos de la defensa. En dicho caso, el tribunal dejaría de ser un órgano imparcial, pues estaría supliendo una actuación propia del Ministerio Público a quien corresponde en exclusiva la representación de los intereses asociados a la persecución penal. Concluye a partir de ello una infracción al debido proceso, concurrente en la especie.

Esta cuestión procesal tiene como fundamento una definición sustantiva en cuanto asume que la incorporación de la huella genética al registro respectivo (ley Nº 19.970) constituye una sanción penal en propiedad, cuyo contenido punitivo estaría asociado a la producción de efectos restrictivos

permanentes en la vida (futura) del condenado, adicionales y diversos a los que produce la pena principal. En concreto la Corte tiene en cuenta que su aplicación coloca al condenado en forma perpetua en una condición o estatus particular (“se l[o] mantiene entre infractores”) asociada a estigmas o etiquetas. Se trataría por ello de una verdadera pena accesoria cuya imposición se fundaría en la sola dictación de la condena, y cuyos efectos (perpetuos) resultan más gravosos que la propia apertura del prontuario penal.

Favorece el razonamiento de la Corte, el hecho que el estatus de quien se encuentra adscrito al registro genera una condición desfavorable respecto a la que detenta la ciudadanía en general, toda vez que la fiscalía contará con una herramienta adicional para acreditar su responsabilidad si se le imputa un nuevo delito. En los demás casos deberá desplegar toda su capacidad investigativa para alcanzar este mismo resultado, diferencia que da forma a un efecto restrictivo y aflictivo cuya fuente radica en la inclusión en el registro. Si bien resulta claro que el legislador se apoya en un pronóstico de peligrosidad criminal (extraída de la sola constatación de la condena) el hecho de que haya sido el propio condenado quien a fin de cuentas se coloca en dicha condición refuerza su calificación como sanción penal, en cuanto se presenta como una reacción aflictiva plenamente merecida (basada en un juicio de culpabilidad).

Finalmente, también avala esta decisión el hecho de que el registro incrementa el riesgo de que un reiterante llegue a ser “descubierto” y condenado, pues dicho dato incorpora una traba (material) frente a la opción de una recaída y ejerce adicionalmente un incentivo disuasivo particular sobre el propio infractor (a partir de la mayor certeza que adquiere la amenaza de una pena), efectos, ambos, que pueden advertirse en forma análoga en las penas de interdicción (inhabilitaciones y suspensiones), cuya naturaleza parece indiscutida.

Hay que tener en cuenta además que la mayor coincidencia de dichos presupuestos con los que son propios de una medida de seguridad no altera en modo alguno lo resuelto por la Corte. Ello, pues si se estima legítimo aplicar a un individuo culpable de delito penas y medidas copulativamente (alternativa que en nuestro medio suele ser desechada) se debe concluir que estas últimas quedan sujetas el mismo régimen de exigencias que el de las penas.

En nuestra opinión, sin embargo, estamos frente a una reacción que presenta una caracterización particular, diversa a la que es propia de la pena y de la medida de seguridad.

Las consecuencias propiamente accesorias (correctamente calificada por la Corte en este caso en particular lo que supone) constituyen efectos que no buscan sancionar el delito, sino que son aplicados en atención a la condición (y estigma) que adquiere el condenado a partir de la sentencia. En el mismo ámbito se encuentran las inhabilitaciones impuestas en forma accesoria, el registro de anotaciones prontuariales, el comiso (parcialmente), y los efectos asociados al ejercicio de derechos civiles, entre otras consecuencias de la responsabilidad penal. Se trata de un ámbito que hasta el momento pareciera no haber gozado de la debida atención por parte de la doctrina, y la nuestra no constituye una excepción.

Finalmente, resulta evidente que estas apreciaciones exceden con creces el ámbito de la responsabilidad penal adolescente. La conceptualización del registro de la huella genética como una condena accesoria se afirma a partir de contenidos y efectos que concurren con total independencia de la edad del afectado, constituyendo un razonamiento de carácter general, plenamente aplicable en el sistema general de adultos. Es más, en cuanto la Corte sostiene que dicha consecuencia no procede en el ámbito de la responsabilidad penal adolescente parece evidente que el régimen penal general constituye el campo de aplicación propio para dicho razonamiento.

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Jurisprudencia AL día

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO PÚBLICO

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO I. Responsabilidad de las Fuerzas Armadas. Falta de servicio y falta personal.

II. Voto de prevención. Responsabilidad del Estado es de carácter objetivo.

Hechos La actora, que sufrió quemaduras en su zona genital luego que una matrona derramara agua caliente sobre ella, en los momentos previos a una cirugía a la que debía someterse en un hospital naval, deduce acción de indemnización de perjuicios contra el Estado. La demanda fue rechazada en primera instancia, pero acogida en segunda, otorgándole 25 millones de pesos por concepto de daño moral.

El Fisco impugna la sentencia mediante recursos de casación en la forma y en el fondo, pero ambos serán rechazados por el Máximo Tribunal.

Antecedentes del fallo Tipo: Recursos de casación en la forma y en el fondo (rechazados) Rol: 8.044-2010, de 4 de septiembre de 2012 Partes: Cecilia Llanca Viguera con Fisco de Chile Ministros: Sr. Sergio Muñoz Gajardo, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. María Eugenia Sandoval Gouet y Sr. Juan Escobar Zepeda Doctrina I. Las Fuerzas Armadas y de Orden se encuentran excluidas de la aplicación del artículo 42 de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que debe aplicárseles el Título XXXV del Código Civil; el artículo 2314, que establece la responsabilidad por el hecho propio, en caso que exista falta de servicio, y los artículos 2320 y 2322, que establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, si se trata de una falta personal del o de los funcionarios.

La falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma (considerandos 16º y 18º de la sentencia de la Corte Suprema).

II. (Voto de prevención) La responsabilidad del Estado claramente es de carácter objetivo. Atiende no a un elemento subjetivo como el dolo o la culpa, sino a un elemento objetivo, que es la falta de servicio. Ésta se presenta cuando los servicios no funcionan debiendo hacerlo, lo hacen en forma deficiente o funcionan correcta, pero tardíamente. Basta acreditar estas circunstancias para que se pueda exigir indemnización de parte del Estado. Que el legislador haya optado por la falta de servicio como factor de imputación excluye toda posibilidad, por un lado, de reconducción al Código Civil y, por otro, de exigir la individualización del funcionario, bastando acreditar la conducta del servicio.

Cita online: CL/JUR/1978/2012 Normativa relevante citada Arts. 38 de la CPR; 2314, 2320 y 2322 del CC; 4º, 21 y 42 del DFL Nº 1–19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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DERECHO DE FAMILIA BIENES FAMILIARES

Fundamento y características de los bienes familiares. Régimen matrimonial primario. Bienes susceptibles de ser declarados familiares.

Hechos El demandado deduce casación en el fondo contra la decisión de los jueces del fondo, quienes han acogido la demanda de declaración de bien familiar interpuesta por su cónyuge, en relación con un inmueble de propiedad de ambos. El recurrente sostiene la improcedencia de la declaración de bien familiar cuando el bien es de los dos cónyuges, pero el Máximo Tribunal desecha su postulado, toda vez que la referida declaración procede tanto cuando el bien es de uno solo de ellos, como cuando es de ambos.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 3.322–2012, de 3 de septiembre de 2012 Partes: Paula Vergara Soto con Carlos Rivera Padilla Ministros: Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sra. Gabriela Pérez Paredes, Sra. Rosa Egnem Saldías y Abogados Integrantes Sra. Virginia Cecily Halpern Montecino y Sr. Raúl Lecaros Zegers Doctrina I. El fundamento de la institución de los bienes familiares se encuentra en el denominado “régimen matrimonial primario”, esto es, el conjunto de normas imperativas de carácter patrimonial que buscan la protección de la familia y que, por lo tanto, se impone a los cónyuges, en razón del deber general de éstos de satisfacer las necesidades de la familia (considerandos 4º y 6º de la sentencia de la Corte Suprema).

II. Los bienes que pueden ser declarados familiares corresponden al inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que la guarnecen y los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. El instituto en estudio exige que el inmueble sirva de residencia principal de la familia y que éste sea de propiedad de cualquiera de los cónyuges. En consecuencia, si la ley no efectúa distingo alguno, no resulta lícito al intérprete hacerlo reduciendo el campo de aplicación de la norma, debiendo entenderse entonces comprendidos en la hipótesis discutida tanto los inmuebles que pertenecen a cualquiera de los cónyuges como los que son comunes de éstos. La doctrina y la historia fidedigna de la ley avalan esta conclusión (considerandos 7º a 9º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1962/2012 Normativa relevante citada Arts. 141 y 146 del CC.

DERECHO PROCESAL PENAL ROBO CON FUERZA

Obligación del Ministerio Público de consignar las declaraciones de los testigos. Derecho del imputado a imponerse del contenido de la investigación.

Hechos Uno de los imputados por el delito de robo con fuerza recurre de nulidad contra el veredicto condenatorio, reclamando la vulneración de garantías constitucionales debido a que la declaración de uno de los testigos, que sirvió a los jueces para arribar a tal decisión, no fue consignada en la carpeta de investigación. El Máximo Tribunal acoge el recurso y anula la sentencia y el juicio, ordenando la realización de uno nuevo, tras comprobar que el referido testigo no prestó declaración durante la etapa de investigación.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de nulidad (acogido) Rol: 5.116-2012, de 5 de septiembre de 2012 Partes: Manuel Antonio Arancibia Olivares y otro Ministros: Sr. Milton Juica Arancibia, Sr. Hugo Dolmestch Urra, Sr. Carlos Künsemüller Loebenfelder, Sr. Haroldo Brito Cruz y Sr. Juan Escobar Zepeda.

Doctrina La obligación que pesa sobre el Ministerio Público de consignar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identidad de los partícipes en la comisión de un hecho punible, tiene correlato en la consecuente obligación que la ley impone al persecutor no sólo de individualizar a los testigos de cargo, sino de indicar aquellos puntos sobre los cuales recaerán sus declaraciones, junto con poner a disposición de la defensa todos los antecedentes acumulados durante la investigación (considerando 8º).

Establecido que uno de los testigos no prestó declaración alguna durante la investigación –ni aún en sede policial–, resulta que se ha incumplido con la obligación que pesa sobre el Ministerio Público de identificar a los testigos del hecho investigado y de consignar sus declaraciones; y habiendo tenido los sentenciadores en consideración aquella declaración para tener por acreditada la participación de los imputados, en conjunto con los dichos de otros testigos, sin que sea posible determinar la mayor o menor entidad de su aporte, desde que ello corresponde a un proceso de valoración propio de los jueces del tribunal oral, siendo relevante sólo establecer que su versión fue considerada por el tribunal para arribar a la decisión condenatoria, se colige que la infracción cometida a la garantía del debido proceso y al derecho de defensa del imputado ha resultado sustancial (considerandos 12º y 13º).

Cita online: CL/JUR/1987/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 3 incisos 2º y 6º de la CPR; 93, 181, 227, 228, 259 letra f), 260, 276, 336 y 373 letra a) del CPP; 8º Nº 2 de la Convención Interamericana sobre DDHH; 14 Nº 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Jurisprudencia AL día

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

CORTE de Apelaciones

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

DERECHO PÚBLICO

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Facultad de fiscalización del Servicio de Impuestos Internos

RECURSO DE PROTECCIÓN ART. 19 Nº 1 DE LA CPR Negativa de madre a permitir que hija sea vacunada. Obligación de servicios de salud de velar por la salud y la vida.

Carácter obligatorio de vacunación.

Hechos Un Servicio de Salud acciona de protección contra la madre de una menor, que se niega a que ésta sea vacunada contra la tuberculosis, poliomielitis, difteria, hepatitis y otras enfermedades, alegando que su bebé es sana. El recurso será acogido por la Corte de Apelaciones, atendiendo a que el ordenamiento jurídico obliga a la vacunación, que la negativa es arbitraria y que se amenaza la vida de la niña.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (acogido) Rol: 1.608-2012, de 3 de septiembre de 2012 Partes: Servicio de Salud Talcahuano con Francisca Becerra Toledo Ministros: Sr. Renato Campos González, Sra. Vivian Toloza Fernández y Abogado Integrante Sr. Luis Ubilla Grandi Doctrina Resulta imperativo para los servicios públicos de salud, en concordancia con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, velar por la salud y la vida de las personas que conforman la sociedad, aun contrariando la voluntad de éstas y/o la de su entorno familiar (considerando 2º de la sentencia de la Corte Suprema).

Por consiguiente, la conducta de la madre de la menor consistente en negarse a que ésta sea vacunada conforme al calendario de vacunas que ha establecido el Ministerio de Salud, constituye un acto ilegal, pues contraría el decreto exento Nº 6, de 2010, del organismo precitado, que dispone la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades inmunoprevenibles que indica, en las oportunidades y efectuada por los establecimientos que señala, y arbitrario, por cuanto dicha negativa ha sido sólo por la voluntad o capricho de la recurrida, proceder que vulnera el derecho a la vida e integridad física de la menor. Efectivamente, al no ser vacunada, ésta se encuentra expuesta a contraer enfermedades inmunoprevenibles que podrían acarrearle discapacidades, e incluso la muerte. En estas condiciones, la Corte ordena que la menor sea inoculada con todas las vacunas pendientes (considerandos 7º y 9º a 11º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/1989/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 1 de la CPR; 1º del DTO Nº 6, de 2010, del Ministerio de Salud.

Proyecto de ley que modifica ley Nº 19.327. Violencia en recintos deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol. Atribuciones del Ministerio Público.

Hechos Por oficio Nº 10309 de 7 de agosto de 2012, la Cámara de Diputados remitió copia autenticada del proyecto de ley –aprobado por el Congreso Nacional– que modifica la ley Nº 19.327, que contiene normas para la prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol profesional, Boletín Nº 486429, con el objeto de que el Tribunal Constitucional ejerciera el control de constitucionalidad respecto del inciso final del artículo 4º, que propone incorporar a la ley Nº 19.327 el numeral 3 del artículo 1° del proyecto. El Tribunal declaró constitucional el precepto.

Antecedentes del fallo Tipo: Control de constitucionalidad Rol: 2.285-2012, de 30 de agosto de 2012 Partes: Cámara de Diputados Ministros: Sres. Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza Doctrina I. El inciso final del artículo 4º que propone incorporar a la ley Nº 19.327 el numeral 3 del artículo 1° del proyecto es propio de la ley orgánica constitucional a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 77 de la Constitución Política de la República.

El inciso final del artículo 4º que propone incorporar a la ley Nº 19.327 el numeral 3 del artículo 1º del proyecto no es contrario a la Constitución Política de la República (considerandos sexto y octavo).

II. Si bien resulta evidente que de ciertos patrones delictuales históricos se pueden deducir orientaciones preventivas, algunas de las cuales podría tener el Ministerio Público, estas informaciones se entregan a los organismos con competencias en la materia y no autorizan al Ministerio Público a actuar preventivamente frente a riesgos. Un partido de fútbol riesgoso no constituye un delito. El olor a peligro de la barra brava no es un acto preparatorio de un delito de aquellos que faculten al Ministerio Público a actuar. Esta especie de fumus periculum iuris no se investiga de la misma manera que el peligro de gol no es gol. Los espectadores y los vecinos de las inmediaciones al estadio no pueden ser calificados ex ante como “víctimas” de delitos respecto de los cuales el Ministerio Público deba “adoptar medidas para protegerlos” (voto disidente).

Cita online: CL/JUR/1974/2012 Normativa relevante citada: Ley Nº 19.327; artículo 83 de la Constitución.

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Competencia del Servicio de Impuestos Internos. Facultad de Servicio consagrada en ley Nº 18.320 que establece normas que incentivan cumplimiento tributario.

Hechos Se reclama ante Contraloría que Dirección regional del SII no ha emitido un pronunciamiento ni ha devuelto la documentación contable en una fiscalización iniciada en junio de 2011, vulnerando los plazos de la ley Nº 18.320 y, asimismo, el principio de celeridad a que se refiere el art. 7º de la ley Nº 19.880. Contraloría señala que lo solicitado por el peticionario se encuentra en el ámbito de competencia del Servicio de Impuestos internos pues se relaciona con la interpretación de la ley Nº 18.320 cuyo inciso primero señala que el Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar, dentro del término de tres años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago.

Doctrina Dictamen Nº 53.694, de 30 de agosto de 2012 En virtud de lo previsto en art. 1º del DFL Nº 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, y art. 6º del Código Tributario, es el director nacional del Servicio quien tiene la competencia privativa para interpretar, aplicar y fiscalizar las normas tributarias cuyo control no esté encomendado por ley a una autoridad.

Ahora bien, examinados los antecedentes acompañados y de acuerdo con lo manifestado en el dictamen Nº 65.128, de 2009, de este origen, procede concluir que la materia cuya legalidad reclama el peticionario (falta de pronunciamiento y de devolución de la documentación contable en una fiscalización iniciada en junio de 2011, vulnerando los plazos establecidos en el art. único de la ley Nº 18.320, que establece normas que incentivan el cumplimiento tributario y, asimismo, el principio de celeridad a que se refiere el art. 7º de la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos) se encuentra en el ámbito de competencia del Servicio de Impuestos internos, pues se relaciona con la interpretación de la ley Nº 18.320, que establece normas que incentivan el cumplimiento tributario y del art. 200 del Código Tributario, cuyo inciso primero señala que el Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar, dentro del término de tres años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago.

Cita online: CL/JADM/1114/2012 Normativa relevante citada Artículo 1º del DFL Nº 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; artículos 6º y 200 del Código Tributario; ley Nº 18.320; artículo 7º de ley Nº 19.880.

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TRIBUNA

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

LEY N° 20.603

excediere de 3 años en general y si fuere mayor de 540 días y no supere los 3 años en caso de condenas por microtráfico y por conducción de vehículos en estado de ebriedad o bajo la influencia de las drogas (art. 15).

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Esta medida procede para penas más cortas, aunque se suma la libertad vigilada intensiva para sanciones que no lo son realmente (pena impuesta mayor de 3 años y no exceda de 5 años, art. 15 bis). A pesar de que pudiera dejar de justificarse por problemas de proporcionalidad, destaca la idea de reinserción social que marca el “programa de actividades”, al igual que la intervención individualizada en la libertad vigilada simple. De otro lado, la nueva reclusión parcial es una forma de pena privativa de libertad particular, un “encierro” que puede tener lugar en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante 56 horas semanales y puede ser diurna, nocturna o de fin de semana (art. 7º). Finalmente puede decirse que la expulsión del territorio nacional también constituye una forma de pena ahora restrictiva de libertad y sólo para el caso de los extranjeros mencionados (art. 34).

NUEVAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBERTAD TATIANA VARGAS

Doctora en Derecho Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes El 27 de junio de este año se publicó finalmente la ley conocida por la introducción del llamado “brazalete electrónico”. Nadie debiera ya identificar las disposiciones de esta ley con tal medida, aunque no deja de llamar la atención positivamente el uso de tecnología para el control del cumplimiento efectivo de las penas. Si tomamos la ley vemos que únicamente se alude en forma general a “medios tecnológicos” de supervisión como “monitoreo telemático” para determinadas “penas”. En principio aparece para la nueva “reclusión parcial” (art. 7º), pero luego se considera para la también incorporada “libertad vigilada intensiva” (art. 23 bis).

Se establece, o pretende establecer, más que un monitoreo. Desde la modificación del encabezado de la ley que sustituye las “medidas alternativas” a las penas privativas o restrictivas de libertad por “penas sustitutivas”, parece tener por fin cambiar todo el régimen o crear uno nuevo. Las penas sustitutivas son aquellas sanciones de naturaleza distinta de las privativas y restrictivas de libertad que se imponen antes de que se inicie su cumplimiento, en reemplazo. La sustitución se explica específicamente para la privación de libertad, a pesar de su necesidad, por el hacinamiento carcelario y, en general, las consecuencias desocializadoras que genera el contacto con otros delincuentes y el alejamiento social.

La preocupación por evitar los efectos nocivos de la cárcel tiene sentido ante penas de corta duración, donde se dan las condiciones señaladas, sin tiempo suficiente para la reinserción del condenado (en definitiva, problema de proporcionalidad) y sin merma para la seguridad por la gravedad del delito.

Lo anterior funda no sólo la tendencia hacia la sustitución, sino también a contemplar nuevas formas de cumplimiento, como la libertad a prueba, e incluso

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nuevas formas de penas privativas de libertad, como el régimen semicerrado y aun el cerrado en caso de adolescentes (con programas de reinserción social).

Con esta idea en mente procede examinar en términos globales las modificaciones introducidas. Primero, cabe anotar que se mantienen las “medidas” de remisión condicional y libertad vigilada (art. 1º), ahora como penas sustitutivas y con algunas reglas distintas. Se reemplaza la reclusión nocturna por “reclusión parcial” y se agregan tres nuevas penas: libertad vigilada intensiva; expulsión para extranjeros sin residencia legal condenados a pena de reclusión menor en grado máximo (3 años y 1 día a 5 años) y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Si observamos cuidadosamente las penas sustitutivas señaladas vemos que en realidad sólo la prestación de servicios en beneficio de la comunidad constituye una real pena sustitutiva, pues importa una sanción de otra naturaleza, una restricción a otro derecho. La remisión condicional y la libertad vigilada no cambian su noción, sino algunas exigencias. Ambas configuran formas de cumplimiento distintas, conectadas con la libertad. La remisión condicional se define como la “sustitución” del cumplimiento de la privación de libertad por la “discreta observación y asistencia” del condenado (art. 3º). Sin embargo, no deja de ser una suspensión de cumplimiento o exclusión temporal bajo condición. La libertad vigilada, por su parte y como su nombre indica, también es una forma de cumplimiento en libertad bajo el control de un delegado. De hecho la ley habla de “libertad a prueba” que importa además una “intervención individualizada” con miras a la reinserción social (art. 14). Esta “pena” ahora procede cuando la sentencia impuesta fuere mayor de 2 años y no

Entonces, tienen especial relevancia los trabajos en beneficio de la comunidad como verdadera pena sustitutiva y por su novedad (primera inclusión en el régimen penal de adultos, aunque no sea como pena principal). Son actividades no remuneradas a favor de la colectividad o de personas en precaria situación a cargo de un delegado de Gendarmería y que procede sólo si la pena impuesta no supera los 300 días (arts. 10, 11). Gendarmería, además de establecer convenios, gestiona la actividad (art. 12 bis). A esta entidad se le suma una serie de otras funciones que van desde el control del monitoreo telemático hasta la preparación y supervisión de los programas de intervención y de actividades para la libertad vigilada. Sin perjuicio del desafío para esta entidad, se constata de esta mirada global que la ley establece mucho más que un brazalete electrónico; incluso incorpora modificaciones a otros cuerpos legales (como el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica de Gendarmería). De todas formas, no alcanza a conformar un sistema de penas sustitutivas genuino, que mantiene y precisa formas de cumplimiento y formas de penas privativas o restrictivas de libertad especiales.

TRIBUNA

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

SOBRE LAS EXTERNALIDADES POSITIVAS Y NEGATIVAS REFORMA A LA LEY Nº 18.216 ................................................................................................................................................................................................................

JEAN PIERRE MATUS ACUÑA

Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Chile Como es conocido, la ley Nº 20.603, de 27 de junio recién pasado, modificó sustancialmente la ley Nº 18.216, transformando las antiguas medidas alternativas a las penas privativas de libertad en penas sustitutivas, exportando al Derecho penal de adultos un mecanismo que ya opera en el de adolescentes, según la ley Nº 20.084. Las similitudes no se reducen al proceso de sustitución de penas, sino también a las penas sustitutas que se proponen, incorporándose una libertad vigilada intensiva, la reclusión parcial domiciliaria (que reemplaza a la actual reclusión nocturna), la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y la posibilidad de sustituir penas en cumplimiento, a través de la pena mixta que se propone. Además, como en el régimen de adolescentes, se establece un complejo mecanismo de incumplimientos de gravedad creciente, con el expreso objetivo de que no se imponga la pena privativa de libertad original, salvo en casos de reiterados y muy graves incumplimientos, y se amplían las posibilidades de que condenados reincidentes se beneficien con algunas de estas penas sustitutas, especialmente las de reclusión parcial y prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Con todo, se conserva de la anterior ley Nº 18.216 la remisión condicional de la pena para condenados a menos de 3 años de prisión que no hayan sido anteriormente condenados.

La externalidad positiva de esta reforma, según la propuesta ministerial y de la Fundación Paz Ciudadana que la patrocinó oficiosamente, es la reducción del número de presos y, principalmente, de aquellos que cumplen penas cortas de prisión. La necesidad política de esta reducción del uso de la cárcel surgió tras los aciagos sucesos que terminaron con la muerte de 81 reclusos en la Cárcel de San Miguel en diciembre de 2010, lo que puso ante la opinión pública de manifiesto el muy antiguo problema de la sobrepoblación penal en Chile (a la fecha, con una capacidad instalada de alrededor de 34.000 internos, el sistema penitenciario nacional mantiene en régimen cerrado a más de 54.000, esto es, casi un 60% de sobrepoblación).

Lamentablemente, dado que el “objetivo final” de la reforma ha derivado en convertirse en una herramienta para reducir la proporción de la cantidad de personas recluidas en relación con las que reciben alguna “pena

“Y esta es su principal externalidad negativa: la posibilidad de consolidar un sistema que favorezca la comisión habitual de delitos contra la propiedad a través de la impunidad legal o fáctica de quienes hagan de la comisión de estos delitos una forma de vida”.

sustitutiva” en el medio libre, pasando de la actual paridad (casi un 50% de los condenados a penas privativas recibe algún beneficio de esta naturaleza) a una proporción en que los presos representen sólo un tercio de los condenados, se ha dejado de lado uno de los problemas que presenta nuestra Reforma Procesal Penal desde sus inicios: la dificultad que tiene el sistema para hacerse cargo de la delincuencia común habitual, que comete mayormente delitos contra la propiedad y otros considerados como de mayor connotación social, por el temor que provocan en la comunidad.

Y esta es su principal externalidad negativa: la posibilidad de consolidar un sistema que favorezca la comisión habitual de delitos contra la propiedad a través de la impunidad legal o fáctica de quienes hagan de la comisión de estos delitos una forma de vida.

En efecto, las modificaciones de la ley Nº 18.216 no ofrecen restricciones que apunten a hacer efectivo el encarcelamiento de los reiterantes y reincidentes en los delitos contra la propiedad, sino al contrario, se pretende que a través de la liberación o no encarcelamiento de sus responsables, los principales “clientes” del sistema penitenciario nacional (entre hurtos y robos, representan más del 70% de todos los condenados presos), se pueda resolver la “crisis penitenciaria nacional”.

Esto explica, entre otras cosas, el relajamiento en los requisitos para conceder estos beneficios en el nuevo proyecto, incluyendo una suerte de “prescripción específica” de la reincidencia (considerar como “primerizo” al que ha sido condenado diez o más años antes); permitir la imposición de la “reclusión parcial” y de la “prestación de servicios en beneficio de la comunidad” a reincidentes; no exigir para su concesión el pago de las indemnizaciones y multas decretadas (lo que, en la discusión de la Comisión fue criticado por el profesor Tavolari, pues con ello se desampara a las víctimas); no exigir por regla general un informe técnico objetivo (el hoy denominado “informe presentencial”) para determinar si el beneficiado ofrece garantías de no volver a delinquir, reemplazándolo por los “antecedentes” aportados por las partes; y establecer un complicado sistema de calificaciones de incumplimiento de las sanciones sustitutas, y de “intensificación” y “prolongación” de las mismas para que sólo en casos extraordinarios ello suponga su terminación con el consiguiente ingreso del condenado a prisión (lo que, además, en palabras del profesor Bofill ante la Comisión, significa que, “en el fondo, no se promueve un cumplimiento efectivo de las condiciones”). Además, se establece la “novedad” de interrumpir las penas privativas de libertad efectivamente impuestas para casos realmente graves y de reincidentes (penas de hasta 5 años y un día, presidio mayor en su grado mínimo; los primerizos no son condenados), reemplazándola por el régimen de “libertad asistida especial”, al cumplirse un tercio de la condena efectivamente impuesta (en el caso más grave, ¡al año y medio de condena!).

Las únicas limitaciones objetivas, aparte de la duración de la pena y la no reincidencia reciente (reincidencia, en el sentido de “falta de condenadas”, no de falta de reiteración efectiva en la actividad criminal), son las que establece su artículo 1º, la cual no pasa de ser una concesión nominal a quienes estiman que ciertos delitos, por su propia naturaleza, merecerían siempre pe-

Libro destacado .......................................................................................

Estudios de derecho internacional Libro homenaje al Profesor Hugo Llanos Mansilla Eduardo Picand Albónico, Hugo Ignacio Llanos Mardones

La presente obra reúne 47 artículos de distinguidos especialistas latinoamericanos y europeos abordando cuestiones que durante más de cuatro décadas han concentrado la atención académica y profesional del Profesor Hugo Llanos Mansilla. Los temas tratados se inscriben en grandes áreas del Derecho Internacional, como Teoría general del Derecho internacional; Derecho del Mar; Derecho Internacional del Medio Ambiente; Derecho de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y Problemas contemporáneos del Derecho Internacional Público, configurando un todo armónico que da cuenta de temas y desafíos contemporáneos del Derecho Internacional.

nas corporales, con independencia de la peligrosidad del responsable. Esta aparente concesión no afecta realmente a los delitos contra la propiedad, pues todos los condenados por esta clase de delitos pueden recibir los beneficios de la sustitución de penas, salvo los autores de delito consumado de robo con violencia o intimidación, reincidentes, un caso criminológicamente muy raro, dado que en esta clase de delitos, cuando se detiene a sus autores, lo es generalmente durante su comisión, es decir, en grados previos a la consumación (y de allí la regla del art. 450, inc. 1º, que castiga esos hechos como consumados, desde que se encuentran en grado de tentativa).

Luego, no existen muchas razones para no esperar que, en su aplicación práctica, se haga realidad el reparo más relevante formulado a esta ley durante su tramitación, el cual fue planteado por la Senadora Alvear quien veía la posibilidad de que, con la amplitud que se conceden las sustituciones previstas, personas beneficiadas reincidan, “con el consecuente desprestigio para estas nuevas sanciones”, citando el caso “de la aplicación de la ley penal adolescente, en la cual persiste la falta de medios y la escasez de espacios para que los jóvenes cumplan sus sanciones, con el consecuente desprestigio que de ello deriva para el sistema de justicia juvenil”.

Si se tiene en cuenta que, según explicó en un seminario el Fiscal Regional de la zona Centro-Norte, Andrés Montes, la “aplicación” de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente importa que, por ejemplo, un menor pueda tener más de veinticinco (sí, ¡25!) “pasadas” por el sistema, sin recibir sanción efectiva ni tratamiento alguno, ya se puede tener una idea de lo que ocurrirá con la aplicación de estas modificaciones a la ley Nº 18.216.

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ACTUALIDAD

semana del 10 al 14 de septiembre de 2012

Estados Unidos: éxito de las leyes contra la pedofilia a través de sistemas de vigilancia electrónica* .....................................................................................................................................................................................................................

Faustino Gudín Rodríguez-Magariños Doctor en Derecho

Las leyes contra la pedofilia: La Vigilancia electrónica acompañadA de medidas terapéuticas Después de las muertes de Jessica Lunsford y Sarah Lunde, a manos de un violador quien las asesinó, el Estado de Florida aprobó una ley que exigía que los delincuentes condenados por pedofilia debían estar sujetos a vigilancia por dispositivos de control telemático para el resto de sus vidas.

Igualmente, Alabama y New Jersey han aprobado leyes que exigían que los condenados por pedofilia estuvieran sujetos a medidas de vigilancia telemática de los delincuentes con elevado riesgo de cometer delitos relacionados con la pedofilia. Seguidamente otros tres Estados –Missouri, Ohio y Oklahoma– se inclinaron por adoptar medidas de control electrónico sobre los que hubieran cometido hechos que revelaran tendencias potenciales a cometer este tipo de delitos, en la actualidad Dakota del Norte, Georgia y Nueva York están considerando medidas similares.

Finalmente, el gobierno de Arnold Schwarzenegger de California, mediante la denominada “Ley Jessica” de 7 de noviembre de 2006 (fruto de la Proposición 83) ha adoptado los dispositivos satélite que siguen el curso de la vida para los internos condenados por delitos de pedofilia que se hallan en situación de libertad condicional. Su oferta hace frente a un futuro incierto, se tiende a marginalizar los supuestos de libertad condicional en aras de poder garantizar un seguimiento telemático efectivo de los delincuentes con un alto porcentaje de riesgo de reincidencia. Las sofisticadas medidas de seguimiento dotan a los programas de libertad condicional de un más alto nivel de intromisión en la vida del ciudadano afectado.

Esta draconiana norma, aprobada con más de un 70% de los votos, recibe el nombre en honor a Jessica Lunsford, una niña de nueve años que fue secuestrada y asesinada en Florida en el 2005 por su violador. La ley impone sanciones más severas a ofensores sexuales e incluye condenas de mayor duración, así como la vigilancia electrónica de por vida. También prohíbe a los ofensores sexuales registrados vivir a menos de 2.000 pies de distancia de una escuela o un parque.

Sin embargo, en la actualidad, un juez de San Francisco ha suspendido la aplicación de las restricciones de vivienda a agresores sexuales registrados que aún no estuvieran en régimen de libertad condicional, así como la posibilidad de que sean desahuciados de sus viviendas.

Sobre el coste del programa de la denominada “Ley Jessica”, se sitúa en 30,4 millones de dólares en el ejercicio 2006-2007 y 75,6 millones para los años 2007-2008, y en curso. Se establece un sistema de localización global donde los internos pueden ser seguidos en una pantalla. Se establece una clasificación previa de la intensidad del seguimiento dependiendo del grado de violencia que hayan manifestado.

Extracto del documento publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi Nº 732/2007 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona.

2007. Cita Westlaw España: BIB 2007\1007.

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En el estado de Iowa, se impuso, a más de 500 delincuentes condenados por delitos sexuales, la obligación de usar la supervisión electrónica de vendas en el tobillo. La ley aparece relacionada con los lamentables hechos padecidos por la menor Jetseta de diez años, quien sufrió un secuestro y asesinato tras una violación.

En Nueva York se impone a los delincuentes de riesgo moderado y alto de cometer delitos relacionados con la pedofilia, la prohibición de vivir o de entrar en un área dentro de un radio de un cuarto de milla de cualquier escuela, centro infantil, guardería, patio o parque. Medidas similares de alejamiento se han adoptado en Miami, New Yersey y Florida.

Pese a la dureza y la incertidumbre sobre la constitucionalidad de las medidas de supervisión electrónica, sus defensores (Walsh) argumentan que han incidido determinantemente en rebajar el número de crímenes sexuales contra niños. Otros estados también están alargando las sanciones de prisión para los delincuentes sexuales. El estudio de John Lafond, autor de Preventing Sexual Violence, llega a la conclusión que las medidas de seguimiento y control sobre los potenciales delincuentes sobre menores han sido determinantes a la hora de rebajar de un modo tan significativo las estadísticas en relación a este tipo de delincuencia.

De todas formas pese al aparente éxito, las leyes están sufriendo algunas críticas desde los sectores liberales, pues entienden que comprometen ciertos derechos fundamentales y que adolecen de cierta falta de garantías. Pero las críticas más duras provienen fundamentalmente de movimientos como el de la ley y el orden que, pese a reconocer su efectividad, apuesta por respuestas más duras y alegan que todo gasto económico que genere un pedófilo es un despilfarro.

Paralelamente, Teresa Jacobs, en su estudio para la fundación de Jacob Wetterling, recalca que las medidas de conciencia y educación sobre los menores han influido igualmente como medida preventiva para prevenir futuros abusos.

Conclusiones El avance logrado en la sociedad norteamericana en materia de erradicación de los delitos relacionados con la pedofilia debe ser reputado como altamente significativo. En mi opinión, el Derecho penal no puede ser considerado como un conjunto aséptico de normas que funcione al margen de la Criminología, ambas ciencias son convergentes, pues una y otra son instrumentos de control social frente a conductas desviadas que dañan la pacífica y armónica convivencia del grupo.

Del mismo modo, se advierte que la Criminología se va empapando progresivamente de los avances de las ciencias empíricas y los resultados positivos de esta colaboración científica empiezan a ser perceptibles.

La erradicación parcial de los crímenes derivados de la pedofilia es un elemento de reflexión sobre este proceso. Dichos avances no deben ser reputados como consecuencia de un proceso aleatorio o casual.

Muy por el contrario, a mi juicio, tras el notabilísimo

descenso estadístico se esconde un serio y decidido trabajo de un grupo de profesionales (penalistas, legisladores, criminólogos, psicólogos y criminalistas, etc.) en torno a erradicar un tipo de conductas abominables. Si partimos del dato que la pedofilia aparece como un componente biológico del individuo que no admite cura y de la dificultad que comporta su lucha, sólo medidas de tratamiento, el éxito aparece como más loable.

En España queda mucho por avanzar en este sentido, aunque en la actualidad el problema de la pedofilia no aparezca tan recurrente como lo ha sido en la sociedad norteamericana. No obstante, sí se advierte cierta desidia o despreocupación hacia este tipo de delincuencia. Pues aunque nuestro Ordenamiento penal prevé, con gran acierto, un catálogo de delitos contra la indemnidad sexual (dentro del Título VIII del Libro II del CP), no se adoptan medidas concretas preventivas en esta materia.

El éxito de estas leyes contra los crímenes relacionados con la pedofilia ha comportado una tendencia a reconsiderar la confianza en estos mecanismos de vigilancia electrónica como un sistema, hecho que, dado el caos penitenciario estadounidense existente, parecía haberse desdibujado en los últimos años. En todo caso, para que la vigilancia electrónica cuente con unos mínimos visos de éxito (atendiendo principalmente a las experiencias de Suecia, Canadá y Australia) deberá reunir los siguientes postulados: 1.- La vigilancia electrónica sirve como marco adecuado para realizar técnicas de reinserción, pero de por sí no comporta ninguna técnica de reinserción pues se limita a colocar al delincuente en su anterior medio y con sus anteriores circunstancias (aunque erradicándolos del ambiente corruptor de las prisiones).

2.- Si se enfoca como un mero instrumento de reducir los costes penitenciarios, como últimamente se ha hecho en el Reino Unido, alejado de programas formativos, laborales, pedagógicos y psiquiátricos, se desprestigia el sistema, pues el único afán del delincuente es engañar a la máquina en aras de volver a su antiguo rol.

3.- Sin embargo, cuando la vigilancia electrónica se combina adecuadamente con programas tratamentales, no sólo de seguimiento y control, se obtienen resultados muy beneficiosos como en el difícil problema de la pedofilia. Es más fácil tratar a un individuo dentro de la sociedad que desde el entorno corruptor de las prisiones.

Finalmente, uno de los problemas más graves y difíciles con los que se enfrenta el Derecho penal continental y el principio de legalidad en la ejecución de las penas es cómo compatibilizar las exigencias de este principio y la existencia de un grupo de seres humanos con unas tendencias incurables a cometer determinado género de delitos. Obviar el problema supone dejar a otro grupo de seres humanos indefensos frente a su excarcelación, mas solucionarlo de una forma simplista pudiera hacernos incurrir en el odioso Derecho penal de autor a la par de que se puede incurrir en el riesgo de soslayar los fundamentos más sólidos sobre los que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico.

Se admite que la duración de las penas y de la medida de seguridad o de las penas no se corresponde con el potencial lesivo inherente a determinados grupos de agresores. En consecuencia, se crean vacíos jurídicos donde se deja a grupos de potenciales víctimas a merced de conductas violentas, con la plena convicción de que los excarcelados sobre los que no pueda adoptar medidas pospenitenciarias volverán a reincidir. En todo caso, es un tema muy complejo que excede de suyo los propósitos de este trabajo.

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