N° 16 - Reforma Tributaria by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 16

semana del 8 al 12 de octubre de 2012

REFORMA TRIBUTARIA ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA TRIBUTARIA ..........................................................................

Análisis de la Reforma Tributaria ..........................................................................

JAIME GARCÍA ESCOBAR

Christian Aste Mejías

Abogado tributarista

Abogado

Alliende Villarroel Contreras y Eguiguren | Lecaros y Aste

Con fecha 27 de septiembre del corriente, se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.630 que introdujo una serie de modificaciones a la normativa tributaria. A continuación, y desde una perspectiva estrictamente técnica, analizaremos los principales cambios normativos, y sus efectos en el planeamiento tributario, colocando acento en aquella parte que, por razones de redacción, hará necesaria una interpretación administrativa, la que en todo caso, como cualquier interpretación no legal, será susceptible de controvertir en tribunales. El primer punto a dilucidar se relaciona con la vigencia, por cuanto, no obstante que el artículo 8º de la ley establece que ésta rige a partir del día 1 de enero del año 2013, existen algunos cambios que por el tenor utilizado en la redacción, podrían entenderse, equivocadamente en mi opinión, que aplican retroactivamente. En efecto, aunque no existe duda que a las empresas, que tributan en la Primera Categoría, se les eleva de manera permanente la tasa de dicho impuesto a un 20% a contar del año tributario 2013, y esto significa que los impuestos que deben pagarse a contar de esa fecha, que son las rentas percibidas o devengadas durante el año comercial 2012, se afectan con esa tasa, no existe la misma claridad para otros cambios. (ver p. 6)

La necesidad de UNA jurisprudencia vinculante .......................................................................... Juan Gonzalo Martínez Micó Magistrado del Tribunal Supremo Español

SUMARIO Legislación al día

Modifica el Código Orgánico de Tribunales y la ley Nº 19.665. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO MARCARIO SOLICITUD DE REGISTRO DE MARCA DERECHO DEL TRABAJO RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 3 INCISO 5º CPR)

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DERECHO ADMINISTRATIVO ACCESO A LA INFORMACIÓN CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Medio ambiente (Págs. 4 y 5)

EdITORIAl

semana deL 8 aL 12 de Octubre de 2012

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Tras una intensa negociación se dictó la ley nº 20.630. que “perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional”, conocida públicamente como “reforma tributaria”. como han señalado algunos, ésta constituye un ajuste tributario que tiene como propósito obtener recursos para gastos en educación. esta fórmula utilizada en chile, pese a la regla de no afectación de tributos en la constitución, se ha transformado en un medio consensuado para la obtención de recursos para políticas sociales, tal como sucedió a finales de los 90 y mediados de 2000 para la obtención de recursos para realizar gastos en previsión social. en lo fundamental, la aprobada considera un alza del impuesto de primera categoría a las empresas a 20%; la disminución del impuesto a las personas concentrado en los tramos con ingresos entre $535 mil y $2.779.000; la reducción del tributo de timbres y estampillas y la reliquidación de los impuestos de segunda categoría; el crédito contra el impuesto global complementario, segunda categoría, por gastos presuntos en educación de hasta $100.000 por hijo para familias con tope de ingreso de 66 Uf mensuales, sin distinción de establecimiento. considera, además, el aumento del impuesto al tabaco, y la entrega en una cuota de un bono a propietarios de taxis y colectivos para mitigar el impacto de las alzas en los precios de los combustibles. Para muchos la reforma es insuficiente. las razones tienen que ver con los propósitos perseguidos en ella para obtener recursos limitados para educación. Sin embargo, para los especialistas, la ley aprobada deja espacios a discusión, como es en el caso de la homologación entre acciones y derechos sociales, cuestiones que tendrán efectos en la programación tributaria de las empresas y los particulares a partir del 1 de septiembre de 2012. como se verá en este número de La Semana Jurídica, las complejidades técnicas de la reforma, implican necesariamente abordar las nuevas iniciativas de ajustes tributarios que se podrían realizar en el futuro, considerando especialmente las PyMeS y el aumento de la carga tributaria de los altos patrimonios.

bOLetín nº: 8222-11 FecHa de ingresO: 4.04.2012 prOYectO: Adecua el decreto con fuerza de ley nº 1 de Salud de 2005, a la ley nº 20.575 que establece el Principio de finalidad en el Tratamiento de datos Personales.

bOLetín nº: 8535-07 FecHa de ingresO: 29.08.2012 prOYectO: Modifica ley 18.695, Orgánica constitucional de Municipalidades, en lo concerniente a reelección de alcaldes, concejales y consejeros regionales.

materia: la iniciativa busca prohibir a los prestadores privados de salud, consultar la información comercial de un paciente para restringir una atención de urgencia.

materia: los alcaldes, concejales y consejeros regionales, no tienen limitación en relación a las reelecciones y pueden ser reelectos infinitas veces.

establece que los prestadores de salud no podrán consultar sistemas de información comercial de ningún tipo, ni aún con el consentimiento del paciente, para efectos de condicionar o restringir una atención de urgencia

estadO: Tercer trámite constitucional (c. diputados).

el proyecto establece que a partir de las elecciones municipales y de consejeros regionales correspondientes al año 2012, podrán repostular sólo dos veces consecutivas a su cargo. la iniciativa permite una mezcla perfecta entre experiencia y renovación. . estadO: Segundo trámite constitucional (Senado).

lEGIslACIón Al díA

LEYES

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editOriaL

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pROYECTOs dE lEY

nOrma: ley nº 20.625 FecHa pubLicación dO: 29.09.2012 OrganismO: Ministerio de economía. materia: define el descarte de especies hidrobiológicas y establece medidas de control y sanciones para quienes lo realicen en las faenas de pesca.

Se realizó una de serie modificaciones a la ley general de Pesca, entre ellas se ordenó a la Subsecretaría, realizar un programa de investigación destinado a recopilar antecedentes técnicos que permitan elaborar un plan de reducción del descarte (que es la acción de devolver al mar especies hidrobiológicas capturadas) tanto de la especie objetivo como de la fauna acompañante y de la captura de la pesca incidental. el programa tendrá una duración no inferior a dos años y deberá incluir una propuesta de las medidas orientadas a la disminución del descarte.

nOrma: ley nº 20.628 FecHa pubLicación dO: 28.09.2012 OrganismO: Ministerio de Justicia. materia: Modifica el código Orgánico de Tribunales y la ley nº 19.665 Se modificó el art. 101 del cOT permitiendo, cuando existieren desequilibrios entre las dotaciones de los jueces y la carga de trabajo entre tribunales de una misma jurisdicción, a la corte Suprema –a solicitud de la corte de Apelaciones respectiva– destinar transitoriamente y de manera rotativa a uno o más jueces integrantes de los Tribunales de garantía, Trib. de Juicio Oral en lo Penal, Trib. de familia, Trib. laborales, y Juzgados con competencia común, a desempeñar sus funciones preferentemente en otro tribunal de su misma especialidad. la corte Suprema dará preferencia a aquellos que manifiesten su interés en ser destinados.

TRIBUNA

semana del 8 al 12 de octubre de 2012

ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA TRIBUTARIA

JAIME GARCÍA ESCOBAR Abogado tributarista

Con fecha 27 de septiembre del presente año, se dictó la ley Nº 20.630, denominada de la “Reforma Tributaria”. Dicha normativa vio la luz después de una larga discusión, misma que dio para pensar que quedaría definitivamente entrampada en una serie de discusiones, muchas de ellas más ideológicas que técnicas. Pero en definitiva, el Gobierno y la oposición se pusieron de acuerdo, pensando en que los recursos que se obtengan, debieran ser utilizados en el financiamiento de la Reforma Educacional. En primer lugar, sigo pensando que ésta no es más que un conjunto de adecuaciones y modificaciones (unas más acertadas que otras) a la ley tributaria, pero en modo alguno estamos en presencia de una reforma al sistema tributario como tal, misma que debiera hacerse cargo de lo confuso y contradictorio de éste, velando por el cumplimiento de principios básicos, tales como: El de certeza jurídica, el de legalidad, el de igualdad, el de tributación de acuerdo a la capacidad contributiva, etc. Como segundo aspecto, no debe olvidarse que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del numeral vigésimo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en Chile rige el principio de la No Afectación, consistente en que los tributos no pueden tener un destino específico (como podría ser, la utilización de los mismos en la… Reforma Educacional), ellos ingresan a los fondos generales de la nación. Por lo tanto, nada asegura que este Ejecutivo, o el que venga en el futuro, efectivamente utilice dichos dineros en tan noble y necesaria finalidad, toda vez que ello resulta ser inconstitucional. Teniendo presente las precisiones anteriores, analizaremos algunas de las normas que establece la ley en comento, evidentemente, en atención a la extensión y complejidad de la normativa en estudio, resulta imposible analizar todas las modificaciones y agregados que se efectúan a la ley tributaria, por lo que sólo nos detendremos en las que, a juicio del suscrito, pudieren tener más importancia o interés, ellas son las siguientes: 1.- A contar del año tributario 2013, se eleva de manera permanente la tasa al 20% para las empresas que tributan con Impuesto de Primera Categoría, esto es, afectará a las rentas devengadas durante el año comercial 2012. Para los casos de impuesto de Primera Categoría que se grava como único impuesto, la tasa del 20% se aplicará a contar desde el 1° de septiembre del año 2012. 2.- Tanto en la determinación del costo de los derechos sociales, como en el tratamiento tributario del mayor valor obtenido en su enajenación, se aplican las normas que la ley establece para las acciones de las sociedades anónimas. Esto es, el costo de los derechos sociales será el costo de adquisición corregido por variación del Índice de Precios al Consumidor. Se establece que el valor de aporte o adquisición deberá incrementarse o disminuirse, según el caso, por los aumentos o disminuciones de capital posteriores, efectuados por el enajenante. En cuanto al tratamiento tributario del mayor valor obtenido en la enajenación de derechos sociales, se aplican las normas existentes en el artículo 17 N° 8 de la Ley de la Renta, para las acciones de las sociedades anónimas, esto es, si entre la adquisición y la enajenación transcurre menos de un año, se trata de una renta ordinaria (tributa con Impuesto de Primera Categoría e Impuesto Personal); si entre la fecha de adquisición transcurre más de un año, habrá que distinguir si el enajenante es habitual en

la compra venta de derechos sociales o no lo es: Si lo es, el mayor valor tributa como renta ordinaria; si no lo es, tributará en Primer Categoría, como único impuesto. Sorprende que el legislador no haya definido, de una buena vez, y aprovechando que se estaba legislando al respecto, sobre las normas de habitualidad. De esta forma, como el legislador no reguló esta trascendental materia, seguirán aplicándose los criterios que al respecto ha fijado el Servicio de Impuestos Internos a través de la circular Nº 158, del año 1976. Muchos han criticado ácidamente que se homologara el tratamiento tributario entre acciones y derechos sociales, sosteniendo que se trata de realidades distintas, por ejemplo, en cuanto a su cesibilidad: Fácilmente enajenables en el caso de las acciones y requiriendo de modificaciones estatutarias otorgadas por escritura pública en el caso de las acciones. Reconociendo que dicha diferencia es cierta, sin perjuicio que pudiéramos encontrar incluso otras al efecto, parte de la doctrina estima que la homologación igualmente se justifica, a fin de hacer más neutra la aplicación de la ley de la renta, y que, en definitiva, se vayan terminando las muchas diferencias existentes entre la normativa aplicable a las sociedades anónimas y sus accionistas, versus aquella propia de las sociedades de personas y sus socios. Dichas diferencias sólo hacen que la Ley de la Renta sea cada vez más críptica, lo que, en último término, perjudica a los contribuyentes. 3.- En términos muy generales, la modificación al artículo 21 de la Ley de la Renta consiste en que se homologa el tratamiento tributario a las sociedades anónimas del resto de los tipos sociales. A contar del 1º de enero de 2013, se les aplicará un impuesto único del 35% cuando estos gastos no se puedan atribuir o identificar a un socio o accionista como retiro encubierto; si los gastos rechazados pueden atribuirse a un socio o accionista, quedarán afectos a impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional, más una multa del 10%. 4.- A contar del 1º de enero de 2013, se reducen las tasas marginales de cada tramo del impuesto único de segunda categoría y del impuesto global complementario. El tramo de las rentas más altas (la parte que exceda de 150 unidades tributarias mensuales o 150 unidades tributarias anuales, según corresponda) se mantiene en un 40%. 5.- La norma anterior establecía la reliquidación anual del impuesto único de segunda categoría cuando un trabajador tenía más de un empleador. La modificación en estudio permite realizar esta reliquidción anual para trabajadores dependientes cuyas remuneraciones varían durante el año, lo que les permitirá bajar su tramo en la escala de tasas que para cada caso establece la ley. 6.- Se permite imputar anualmente como crédito en contra del impuesto único de segunda categoría o impuesto global complementario, la cantidad de 4,4 unidades de fomento, por cada hijo. Este crédito se otorga en atención a los pagos a instituciones de enseñanza pre escolar, básica, diferencial y media, reconocidas por el Estado, por concepto de matrícula y colegiatura de sus hijos y, asimismo, por los pagos de cuotas de centros de padres, transporte escolar particular y todo otro gasto de similar naturaleza. La suma anual de las rentas totales del padre y de la madre, no podrá exceder de 792 UF, según su valor al término del ejercicio. La aplicación de esta norma se puede complicar si los padres se encuentran separados.

III JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL Los días 10 y 11 de octubre de 2012, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se realizarán las “Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Comercial” En esta oportunidad, la organización recae en el Departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, con la colaboración de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, de la Universidad de Talca, de la Universidad Diego Portales, de la Universidad de los Andes y de la Universidad Adolfo Ibáñez. Esta actividad, de carácter gratuito, tiene por objeto reflexionar y analizar desde el punto de vista académico-profesional las siguientes temáticas: Propiedad Industrial e Intelectual; Derecho del Consumidor y Competencia Desleal; Derecho de Quiebras; Derecho Societario; Mercado de Valores; Títulos de Crédito; Derecho Marítimo y Arbitraje. Para mayor información e inscripciones, le sugerimos ingresar al sitio web www.tercerasjornadasdederechocomercial.cl y completar el formulario de inscripción que se encuentra en el apartado “Asistentes”.

7.- Se amplía hasta un máximo de 36 meses, el plazo que puede otorgar el Servicio de Tesorerías para dar facilidades para el pago de impuestos adeudados, respecto de impuestos girados hasta el 30 de junio de 2012 y que se encuentren en cobranza administrativa o judicial. 8.- No puedo terminar estas ideas señalando que entre las diversas (muchas) iniciativas que pudieron haberse adoptado, me parece que para las Pymes podría haberse hecho algo más, especialmente a la luz del sistema de tributación que establece el artículo 14 quáter de la Ley de la Renta. Como sabemos, éste consiste en contribuyentes que tributen con renta efectiva según contabilidad completa, cumpliendo determinados requisitos, se encuentran exentos de tributar con Impuesto de Primera Categoría. De entre los requisitos que más nos interesan para estos efectos, está el de que sus ingresos totales del giro no superen, en cada año calendario, a 28.000 unidades tributarias mensuales. Pues bien, esta cantidad no guarda relación con la exigencia que establece el estatuto de las Pymes, (artículo 2º ley Nº 20.416) para tener la calidad de tal, esto es, ingresos hasta 56.000 unidades tributarias mensuales. Si la Ley de la Renta se hubiere adecuado con la citada norma, el 14 quáter podría ser utilizado por más contribuyentes, aliviándoles su tributación. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 8 al 12 de octubre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CONSTITUCIONAL

RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 24 CPR) Reconocimiento del derecho de propiedad y posesión de los indígenas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Vulneración del derecho de propiedad. Hechos El dueño de un inmueble ocupado por miembros de la etnia mapuche recurre de protección contra éstos, alegando la vulneración de su derecho de propiedad. Los recurridos argumentan que están autorizados por el ordenamiento jurídico para efectuar dicha ocupación. Corte de Apelaciones rechaza el recurso, pero el Máximo Tribunal revoca aquel veredicto y acoge la acción constitucional, descartando la supuesta autorización legal para proceder como hicieron los recurridos. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de protección (acogido) Rol: 5860-2012, de 2 de octubre de 2012 Partes: José Salazar Romero con Ramón Pilquimán Ñeguey y otros Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Pedro Pierry Arrau, Rosa Egnem Saldías, Juan Escobar Zepeda y Abogado Integrante Jorge Baraona González Doctrina El Convenio Nº 169 de la OIT dispone, en su art. 14, que debe reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, y tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales de subsistencia (considerando 5°). El derecho de propiedad, asegurado en el art. 19 Nº 24 de CPR, comprende la propiedad indígena, la cual tiene características específicas que han llevado al legislador a regularlas, actualmente a través de la ley Nº 19.253. Para otorgar la calidad de tierra indígena a un determinado territorio es necesario el cumplimiento de requisitos copulativos jurídicos y de hecho, entre ellos, que sea ocupado por personas o comunidades indígenas en propiedad o posesión proveniente de ciertos títulos (considerandos 6º y 7º). En la especie, la ocupación del terreno de propiedad del recurrente, que no tiene la calidad de tierra indígena, desplegada por los miembros de la etnia mapuche recurridos no encuentra reconocimiento en el ordenamiento jurídico, constituyendo un acto ilegal y arbitrario de autotutela que altera y lesiona una situación preexistente sin que exista habilitación legal o judicial para ello, vulnerando el derecho de propiedad del recurrente. En efecto, la legislación contempla las acciones y procedimiento adecuados para obtener judicialmente el reconocimiento de tierra indígena del inmueble en cuestión, y mientras ellos no sean ejercidos no resulta lícito proceder como se ha hecho (considerandos 7º a 9º). Cita online: CL/JUR/2163/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 24 de la CPR; 5º, 8º y 14 del Convenio Nº 169 de la OIT; 12 de la ley Nº 19.253. 4

DERECHO MARCARIO

SOLICITUD DE REGISTRO DE MARCA

Ámbito del examen de los signos en pugna. Coexistencia de los signos produciría confusión y error entre los consumidores. Causales de irregistrabilidad. Hechos El Tribunal de Propiedad Industrial rechaza la oposición y acoge la solicitud de registro interpuesta, confirmando el veredicto del Instituto de Propiedad Industrial. Contra esta decisión el oponente recurre de casación en el fondo, arbitrio que será acogido por el Máximo Tribunal, anulando la sentencia y dictando una de reemplazo en que rechaza la solicitud de registro. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 8161-2011, de 1 de octubre de 2012 Partes: Fernando Barraza Salinero con Rendic Hermanos S.A. Ministros: Sr. Milton Juica Arancibia, Sr. Hugo Dolmestch Urra, Sr. Carlos Künsemüller Loebenfelder, Sr. Haroldo Brito Cruz y Juan Escobar Zepeda Doctrina No se ajusta a derecho que el examen efectuado por el Instituto de Propiedad Industrial y por el Tribunal de Propiedad Industrial se limite a un aspecto puramente formal, referido al ámbito de protección que comprenden los signos en pugna, pues corresponde efectuar un estudio de las coberturas, de sus relaciones y de los signos en sí mismos, en razón de sus diferentes caracteres y composición o naturaleza (considerando 5º de la sentencia de casación). Si el signo pedido para productos se encuentra relacionado con el signo previamente registrado para establecimiento comercial de toda clase de productos, desde que presentan una evidente identidad gráfica y fonética, amén que si bien protegen ámbitos diferentes, éstos se encuentran relacionados en la misma clase, vinculación que no obedece a una extensión de la protección marcaria del establecimiento a los productos que expende, sino se origina a partir de la evidente ligazón que existe entre ellos y a la dinámica que actualmente presentan los mercados, se presume necesariamente que en este escenario se producirá toda suerte de confusión y error entre los consumidores, configurándose las causales de prohibición del artículo 20 letras f) y h) de la Ley de Propiedad Industrial, que impiden se acepte el registro impetrado (considerandos 6º y 7º de la sentencia de casación y 1º y 2º de la sentencia de reemplazo). Cita online: CL/JUR/2149/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 y 20 letras f) y h) del DFL Nº 3, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

DERECHO DEL TRABAJO

RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 3 INCISO 5º CPR) Multa administrativa impuesta por la Inspección del Trabajo. Autoridad administrativa está facultada para calificar jurídicamente los hechos. Hechos Empresa recurre de protección contra la Inspección del Trabajo, pues considera que la multa que le fuera impuesta por este órgano vulnera las garantías del art. 19 Nºs. 5, 21 y 24 de la Constitución. Corte de Apelaciones acoge el recurso por transgresión del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, pero la Corte Suprema revoca tal decisión, rechazándolo, desde que la calificación jurídica de los hechos no constituye por sí sola una ilegalidad. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de protección (rechazado) Rol: 6463-2012, de 3 de octubre de 2012 Partes: Recaudadora S.A. con Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y Abogado Integrante Emilio Pfeffer Urquiaga Doctrina El solo hecho que la autoridad administrativa realice una calificación jurídica de los hechos dados por acreditados, no autoriza se acoja el recurso de protección en su contra. En efecto, la autoridad administrativa está facultada para calificar jurídicamente los hechos, siendo esta actividad parte de la función administrativa. Dicha calificación jurídica es indispensable para el ejercicio de esa labor, en particular, para la aplicación de una sanción administrativa, lo que determina que la actuación de la Inspección del Trabajo no fue ilegal ni arbitraria, sino dentro de sus facultades legales. La calificación jurídica de los hechos ocurre cada vez que en el procedimiento destinado a la dictación de un acto administrativo la autoridad administrativa aplica a un hecho una norma que le sirve de fundamento y que justifica su dictación, o un concepto jurídico indeterminado, por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función (considerandos 1º, 3º y 4º). El control de legalidad de los actos administrativos por parte del juez consiste en examinar los distintos elementos que lo integran: forma, competencia, motivos, objeto y fin del acto. El control en relación con los motivos se refiere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo, tanto en lo referente a su existencia como a la pertinencia de los fundamentos invocados. Así, el juez revisa existencia de los motivos del acto para, luego, determinar que la calificación jurídica de los hechos realizada por la autoridad está amparada y guarda directa vinculación con la disposición que autoriza o regula el proceder administrativo (considerando 2º). Cita online: CL/JUR/2175/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 3 inciso 5º de la CPR, 2º del CTRAB.

Jurisprudencia AL día

semana del 8 al 12 de octubre de 2012

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO ADMINISTRATIVO

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

ACCESO A LA INFORMACIÓN Tarifa y morosidad por derechos de aseo domiciliario. Datos que tienen el carácter de información pública. Información que no afecta a los derechos de las personas. Hechos Municipalidad interpone reclamo de ilegalidad en contra de decisión del Consejo de Transparencia, mediante la cual se acogió el amparo por denegación de acceso a la información deducido por un particular. Sin embargo, revistiendo la información solicitada el carácter de público, la Corte de Apelaciones rechaza el reclamo. Antecedentes del fallo Tipo: Reclamo de ilegalidad (rechazado) Rol: 710-2012, de 1 de octubre de 2012 Partes: Municipalidad de La Florida con Consejo para la Transparencia Ministros: Sres. Adelita Ravanales Arriagada, María Eugenia Campo Alcayaga y Abogado Integrante Rodrigo Asenjo Zegers Doctrina Los datos relativos a un inmueble consistentes en su dirección y rol y monto de avalúo, la tarifa a pagar por los servicios de aseo y extracción de residuos sólidos y la deuda por ese concepto correspondiente a cada propiedad, constituyen información pública. Así, la dirección y rol y monto de avalúo de un inmueble no se encuentran comprendidos en la causal de secreto o reserva del art. 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, esta es, que la publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, toda vez que la entrega de tales antecedentes no produce este efecto y, más aún, ellos figuran en la base catastral del SII, pudiendo ser conocidos incluso por medio de internet, consultando su página web. A su vez, como la tarifa a pagar por derechos de aseo domiciliario debe fijarse mediante una ordenanza local aprobada por la mayoría absoluta del Concejo Municipal, se trata de una resolución municipal de carácter general y obligatorio que tiene que estar a disposición de todo quien quiera conocerla, debiendo incluso incorporarse en los sistemas informáticos del municipio. Y, finalmente, en lo tocante a las deudas por concepto de derechos de aseo, el art. 9º inciso 6º de la Ley de Rentas Municipales dispone que las municipalidades estarán obligadas a certificar, a petición de cualquier persona que lo solicite, el monto del derecho de aseo que corresponde a una propiedad determinada y la circunstancia de la morosidad en el pago de los derechos de aseo que corresponda. Cita online: CL/JUR/2151/2012 Normativa relevante citada Arts. 5º, 10 y 21 Nº 2 de la ley Nº 20.285; 3º letra f) y 12 incisos 2º y final del DFL Nº 1, de 2006, del Ministerio del Interior; 2º letra g) de la ley Nº 19.628; 6º, 7º inciso 2º y 9º inciso 6º del DS Nº 2.385, de 1996, del Ministerio del Interior.

Inconstitucionalidad de art. 66 de ley Nº 19.947 y art. 14 de ley Nº 14.908. Legitimidad de arresto por no pago de compensación económica. Hechos Requirente solicita la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 66 de la ley Nº 19.947 –que Establece la Nueva Ley de Matrimonio Civil– y del artículo 14 de la ley Nº 14.908 –sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias–, para que surta en el proceso sobre cumplimiento de acuerdo de compensación económica, en el que tiene la calidad de parte demandada. Tribunal rechaza el requerimiento (con voto disidente).

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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Medio ambiente Incumplimiento de resolución de calificación ambiental. Procedimiento sancionatorio. Organismos competentes. Hechos Si procedimiento sancionatorio se inicia por denuncia, ésta se remitirá a organismos públicos que no han tenido conocimiento de ella, para que fiscalicen la respectiva resolución de calificación ambiental y verifiquen los hechos denunciados. Doctrina Dictamen N° 60.556, 28 de septiembre 2012

Doctrina El arresto por vía de apremio no es per se constitucional o no, pero podría llegar a ser anticonstitucional en un caso concreto, en la medida que no cumpla con todos y cada uno de los requisitos constitucionales y legales (Rol Nº 576-2006, sentencia de 24 de abril de 2007, considerando decimonoveno). El punto es que uno de esos requisitos, de carácter valorativo, es que la medida adoptada dentro del marco legal, pueda ser considerada legítima en cuanto mecanismo de apremio o coacción estatal. Tal legitimidad radica en la proporcionalidad o adecuación axiológica de la conexión de medio a fin que se da entre el arresto como medida de apremio, por una parte, y la finalidad perseguida con éste, por otra. Es decir, tal como ha resuelto la justicia constitucional, no basta la adecuación formal de la medida pues “... el actual pronunciamiento de inaplicabilidad obliga al Tribunal Constitucional a examinar cuidadosamente las circunstancias precisas de la gestión en que el precepto legal impugnado ha de recibir aplicación, a fin de decidir su conformidad con la Ley Suprema” (Rol Nº 1.145-08, sentencia de 17 de marzo de 2009, considerando trigesimoquinto). Ello, por cuanto una medida de apremio legítima en su origen, puede devenir ilegítima cuando no se manifieste proporcionada a la consecución de un fin de interés social relacionado con la decisión de autoridad competente, en el marco de un proceso justo, en tanto cuanto se aplique o se mantenga vigente más allá de su real supuesto legal habilitante, es decir, con una cobertura legal meramente formal o con intensidad exagerada.

Art. único de ley N° 20.473, previene que durante el tiempo entre la supresión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y la entrada en vigencia de normas que indica, relativas a las facultades fiscalizadoras y sancionatorias de la Superintendencia del Medio Ambiente, corresponderá a órganos del Estado que participan en sistema de evaluación de impacto ambiental, fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó el estudio o se aceptó la declaración de impacto ambiental, añadiendo que en caso de incumplimiento, dichas autoridades deberán solicitar a la Comisión de Evaluación o al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental las sanciones que indica. La aplicación de sanciones por parte de autoridades requiere un procedimiento administrativo, el cual, de acuerdo a arts. 28 y 29 de ley N° 19.880, puede iniciarse de oficio –sea por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia–, o a solicitud de parte interesada. De la normativa, aparece que procedimiento sancionatorio por incumplimiento de normas o condiciones sobre la base de las cuales se aprobó un estudio o se aceptó una declaración de impacto ambiental, puede iniciarse por cualquiera de las vías establecidas en los aludidos arts. 28 y 29, entre las cuales se encuentran el requerimiento efectuado por un órgano del Estado que participó en el respectivo procedimiento de evaluación, o la denuncia de un particular, quedando facultada la Comisión de Evaluación o el indicado Director Ejecutivo, para efectuar actos de instrucción procedentes. De esta forma, si el procedimiento sancionatorio se inicia por denuncia, ésta se remitirá a los organismos públicos que no han tenido conocimiento de ella, para que fiscalicen la respectiva resolución de calificación ambiental y verifiquen los hechos denunciados. Por lo tanto, una vez recepcionada la respectiva denuncia por la Comisión o el Director Ejecutivo, éstos deben darle la tramitación indicada, y no enviarla a Secretarías Regionales Ministeriales del Medio Ambiente para que tales entidades soliciten a los órganos competentes las respectivas fiscalizaciones, ya que éstas no tienen potestades en esas materias.

Cita online: CL/JUR/2160/2012

Cita online: CL/JADM/1150/2012

Normativa relevante citada: Artículo 66 de ley Nº 19.947; artículo 14 de ley Nº 14.908.

Normativa relevante citada Artículo único de ley Nº 20.473; artículos 18 y 29 de ley Nº 19.880.

Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2102-2011, de 27 de septiembre de 2012 Partes: Stolzembach con Marchessi Ministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas P., Hernán Vodanovic S., Marisol Peña, Francisco Fernández F., Carlos Carmona S., José Antonio VieraGallo Q., Iván Aróstica M., Gonzalo García P. y Domingo Hernández E.

TRIBUnA

semana deL 8 aL 12 de Octubre de 2012

ANÁLISIS DE LA REFORMA TRIBUTARIA

la proporción que represente el valor corriente en plaza de cada uno de dichos bienes sobre el total de ellos, disminuyéndose el valor tributario de éstos hasta concurrencia de su valor corriente en plaza o de los que normalmente se cobren o cobrarían en convenciones de similar naturaleza.

ChRIsTIAn AsTE MEjíAs

Se indica que de subsistir la diferencia o una parte de ella, ésta debe considerarse como un ingreso diferido e imputarse por el contribuyente dentro de sus ingresos brutos en un lapso de hasta diez ejercicios comerciales consecutivos, contados desde aquel en que éste se generó, incorporando como mínimo un décimo de dicho ingreso en cada ejercicio, hasta su total imputación.

Abogado Alliende Villarroel Contreras y Eguiguren | lecaros y Aste con fecha 27 de septiembre del corriente, se publicó en el Diario Oficial la ley nº 20.630 que introdujo una serie de modificaciones a la normativa tributaria. A continuación, y desde una perspectiva estrictamente técnica, analizaremos los principales cambios normativos, y sus efectos en el planeamiento tributario, colocando acento en aquella parte que, por razones de redacción, hará necesaria una interpretación administrativa, la que en todo caso, como cualquier interpretación no legal, será susceptible de controvertir en tribunales. el primer punto a dilucidar se relaciona con la vigencia, por cuanto, no obstante que el artículo 8º de la ley establece que ésta rige a partir del día 1 de enero del año 2013, existen algunos cambios que por el tenor utilizado en la redacción, podrían entenderse, equivocadamente en mi opinión, que aplican retroactivamente. en efecto, aunque no existe duda que a las empresas, que tributan en la Primera categoría, se les ele-

“Se regula el tratamiento tributario que debe aplicarse a los efectos de las fusiones, en los casos que el valor de la inversión total realizada, resulte menor al valor total o proporcional, según corresponda, que tenga el capital propio de la sociedad absorbida”.

va de manera permanente la tasa de dicho impuesto a un 20% a contar del año tributario 2013, y esto significa que los impuestos que deben pagarse a contar de esa fecha, que son las rentas percibidas o devengadas durante el año comercial 2012, se afectan con esa tasa, no existe la misma claridad para otros cambios. Podemos citar, a modo de ejemplo, lo que ocurre con la venta de derechos sociales, producida con posterioridad al 1 de septiembre del año 2012, ya que por mandato de la letra c) del artículo 1) de la ley, la tasa que debe aplicarse al mayor valor obtenido en la enajenación, cuando éste se afecta con el Impuesto de Primera categoría en carácter de único, es de un 20 y no de un 17%. Vislumbramos aquí un eventual conflicto, porque la autoridad podría entender, erróneamente, que para aplicar esta modificación resulta necesario aplicar desde la misma fecha el cambio que la misma ley introduce a la base imponible. Indicamos en esta parte que este cambio sería equivocado, porque la aplicación retroactiva de la norma está restringida a la tasa del Impuesto y no a la base imponible. explicado el tema de la vigencia, corresponde que nos centremos ahora en los principales cambios introducidos por la ley nº 20.630. 1) Se regula el tratamiento tributario que debe aplicarse a los efectos de las fusiones, en los casos que el valor de la inversión total realizada resulte menor al valor total o proporcional, según corresponda, que tenga el capital propio de la sociedad absorbida. Se establece que la diferencia referida debe, en primer término, distribuirse entre todos los activos no monetarios que se reciben con motivo de la fusión cuyo valor tributario sea superior al corriente en plaza. Se agrega que la distribución debe efectuarse en

en otras palabras, si pagó 100 por una sociedad que tiene un activo de 1.000, la diferencia entre lo que pague y lo que existe como activo debe distribuirse entre los activos subyacentes, disminuyendo su valor hasta completar el valor de mercado. de esta forma, si se vende el activo, a un mayor precio, se generará una diferencia que estará afecta a impuesto. Si no puede hacerse la distribución, o hecha ésta no puede avanzarse con la disminución, la empresa debe reconocer en cada año un décimo de esa diferencia, salvo que haga término de giro, pues, en ese caso, aquella parte del ingreso diferido cuyo reconocimiento se encuentre pendiente, debe agregarse a los ingresos del ejercicio del término de giro. 2) Se somete a régimen general la enajenación de bienes raíces situados en chile: 1) cuando quien vende es una sociedad de personas integrada por una persona jurídica; 2) cuando quien vende es una persona natural o una sociedad de personas formadas exclusivamente por personas naturales, en el caso que el bien raíz que se vende forme parte del activo de empresas que declaren cualquier clase de rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa; 3) cuando quien vende es una sociedad de personas, que haya estado obligada, en el ejercicio inmediatamente precedente a la enajenación, a determinar sus rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa;

TRIBUNA

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4) Cuando quien vende sea una sociedad de personas que resulte de la división de una sociedad que debía declarar tales rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa, en el ejercicio en que haya tenido lugar la enajenación; 5) Cuando quien vende sea una sociedad de personas que resulte de la división de una sociedad que debía declarar tales rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa, en el ejercicio inmediatamente anterior al de la enajenación. 6) Cuando la sociedad que resulte de la división haya estado acogida a un régimen de presunción o de declaración de rentas efectivas según contrato o contabilidad simplificada, respecto de tales bienes, pero hubiere celebrado un contrato de promesa de venta o de arriendo con opción de compra sobre el bien raíz respectivo, dentro de los dos años calendarios en que debía estar acogido a los citados regímenes para dichos efectos. En consecuencia, el beneficio anterior que favorecía la enajenación de los bienes raíces sigue aplicándose cuando quien vende sea una persona natural o una sociedad de personas integrada por personas naturales, bajo condición de que concurran los siguientes requisitos copulativos: 1.1.- Que el bien raíz que vendan no forme parte de su activo; 1.2.- Que no declaren cualquier clase de rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa; 1.3.- Que no hayan estado obligados, en el ejercicio inmediatamente precedente a la enajenación, a determinar sus rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa. Las sociedades de personas integradas por personas naturales, además de los requisitos anteriores, no deben resultar de la división de una sociedad que debía declarar tales rentas efectivas de la primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa, en el ejercicio en que haya tenido lugar la enajenación, o en el ejercicio inmediatamente anterior al de la enajenación. La exigencia anterior se extiende a dos años calendarios, cuando la sociedad que resulte de la división haya estado acogida a un régimen de presunción o de declaración de rentas efectivas según contrato o contabilidad simplificada, respecto de tales bienes, pero hubiere celebrado un contrato de promesa de venta o de arriendo con opción de compra sobre el bien raíz respectivo, dentro de los dos años calendarios en que debía estar acogido a los citados regímenes para dichos efectos. Aunque entendemos la lógica que subyace en esta modificación, que es colocar barreras temporales a los denominados arbitrajes tributarios, no concordamos con su implementación, puesto que en los hechos, lo que se logrará será un diferimiento en la circulación de estos bienes. Este diferimiento, en mi opinión, se traducirá en una menor oferta y en un aumento en sus precios. 3) Se homologa el tratamiento actualmente vigente en las sociedades anónimas al resto de las empresas. Esto es, en todo tipo de empresas, los gastos referidos en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta se restan de la renta imponible, y desde enero de 2013: i) se les aplicará un impuesto único de 35% cuando éstos no puedan ser atribuibles a un socio como retiro encubierto, y ii) si estos gastos pueden atribuirse a un socio o accionista, quedan afectos al impuesto Global Complementario o Adicional según corresponda, más una multa de 10%.

“Se rebaja a contar del 1 de enero del año 2013, las tasas marginales de cada tramo del impuesto global complementario y del impuesto único de segunda categoría para los primeros siete tramos de renta”. Esta norma está muy mal redactada, pues no queda claro si el 10% de incremento es al impuesto, cuya base debe integrarse por estas rentas o si es a la base que se conforma por estas cantidades. Urge una precisión, porque los efectos podrían ser muy complicados. Si bien en los antecedentes del proyecto se indica que esta multa es sobre el valor del gasto, en la norma que se aprobó se indica: “Los contribuyentes de los Impuestos Global Complementario o Adicional, que sean accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, los contribuyentes del número 1, del artículo 58, los empresarios individuales y los socios de sociedades de personas, sea que la empresa o sociedad respectiva se encuentre obligada a declarar sus rentas efectivas de acuerdo a un balance general según contabilidad completa, o se encuentre acogida al artículo 14 bis, deberán declarar y pagar los impuestos señalados, según corresponda, sobre las cantidades que se señalan a continuación en los literales i) al iv) de este inciso, impuestos cuyo importe se incrementará en un monto equivalente al 10% de las citadas cantidades”. 4) Se homologa la determinación del costo de los derechos sociales y el tratamiento tributario del mayor valor obtenido en su enajenación con lo que se establece para las acciones. En concreto, plantea que el costo de enajenación de derechos y acciones sea el que actualmente se aplica a estas últimas, esto es, el costo de adquisición corregido, con la salvedad de que se establece que dicho valor (de aporte o de adquisición) debe incrementarse o disminuirse, según el caso, por los aumentos o disminuciones de capital posteriores efectuados por el enajenante. Discrepamos de este cambio, tanto porque las acciones y los derechos no son equiparables, como porque esta modificación afecta a los socios, que tienen la calidad de industriales. En efecto, mientras las acciones son títulos mobiliarios que pueden fácilmente enajenarse, y los derechos no pueden venderse, si no concurre la voluntad unánime de los socios, en estas últimas sociedades, denominadas de personas, es posible que un socio industrial aporte su idea, valorice la inversión y venda, considerando como costo, el capital propio tributario, que incluye las utilidades acumuladas. Ahora y luego de la modificación, el socio industrial tendrá un costo menor, porque sólo podrá deducir el costo de adquisición. Se ha estimado que esta modificación afecta a los dueños de la idea, y no a los titulares del capital, por cuanto éstos, a diferencia de los primeros, podrán incrementar el costo, aumentándolo o disminuyéndolo, por los aportes o retiros de capital, según el caso, efectuados antes de la enajenación. Se homologa también el tratamiento tributario del mayor valor obtenido en la enajenación de los derechos sociales con el de las acciones, adoptando el régimen que aplica a estas últimas.

5) Se incorporan normas de Acuerdos Anticipados de Precios (APAs) que permiten fijar, con el Servicio de Impuestos Internos, los precios de transferencia de forma anticipada e introduce la obligación para los contribuyentes de presentar una Declaración Jurada de Precios de Transferencia. 6) Se establece que cuando el valor de la inversión total realizada en los derechos o acciones de la sociedad fusionada, resulta mayor al que tenga el capital propio de la sociedad absorbida, esta diferencia debe en primer término distribuirse entre todos los activos no monetarios que se reciben con motivo de la fusión y cuyo valor tributario sea inferior al corriente en plaza. Se indica que de subsistir alguna diferencia, ésta debe considerarse como un gasto diferido y deducirse en partes iguales en un lapso de diez ejercicios comerciales consecutivos, contados el primero, desde aquel en que ésta se generó. Es decir, y en otras palabras, si por una sociedad se pagan 100 y los activos de dicha sociedad son 10, lo que corresponde es que esa diferencia se distribuya en los activos no monetarios, hasta llegar a su valor de mercado, por lo que si en el ejemplo, ese activo vale 20, lo que corresponde es incrementar su valor a ese monto, y la diferencia llevarla a resultado como gasto, en 10 ejercicios comerciales consecutivos. Se indica que si el contribuyente pone término al giro de sus actividades, aquella parte del gasto diferido cuya deducción se encuentre pendiente, debe deducirse totalmente en el ejercicio del término de giro. El valor de adquisición de los derechos o acciones, debe reajustarse según el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior al de la adquisición de los mismos y el mes anterior al del balance correspondiente al ejercicio anterior a aquel en que se produce la fusión. Para los efectos de su deducción, el gasto diferido producido, debe reajustarse de acuerdo con el porcentaje de variación experimentado por el Índice de Precios al Consumidor, en el período comprendido entre el mes anterior a aquel en que se produjo la fusión de la respectiva sociedad y el último día del mes anterior al del balance. 7) Se establece que no procede la devolución de los pagos provisionales por utilidades absorbidas cuando dicho impuesto haya ingresado al FUT sin haber sido enterado de manera efectiva en las arcas fiscales, por haber sido cubierto por un crédito por impuestos pagados en el exterior, ya sea que este crédito haya sido generado por el mismo contribuyente o lo haya recibido desde alguna empresa relacionada. 8) Se establece que las rentas percibidas por chilenos no residentes ni domiciliados en Chile dejarán de estar gravadas con el 35% y quedarán sujetas a las mismas normas vigentes para los no residentes, eliminándose con ello, la asimetría que había con los extranjeros. 9) Se modifican las reglas aplicables a la renta presunta de las actividades agrícola, transporte de pasajeros y transporte de carga, estableciendo que el límite de ventas incorpora proporcionalmente las ventas provenientes de las participaciones del contribuyente sobre las ventas de sus empresas relacionadas. 10) Se elimina la exención de IVA respecto de los ingresos afectos a impuesto adicional, estableciéndose que en caso que por algún motivo los ingresos no hayan sido gravados con el impuesto adicional, igual van a resultar gravados con IVA. 11) Se rebajan a contar del 1 de enero del año 2013, las tasas marginales de cada tramo del impuesto global complementario y del impuesto único de segunda categoría para los primeros siete tramos de renta. 12) Se permite la reliquidación del impuesto único de segunda categoría a partir de la operación renta correspondiente a abril de 2013. 7

ACTUALIDAD

semana del 8 al 12 de octubre de 2012

La necesidad de una jurisprudencia vinculante* .....................................................................................................................................................................................................................

Juan Gonzalo Martínez Micó Magistrado del Tribunal Supremo Español

Según datos del Consejo General del Poder Judicial, los procesos tributarios pendientes ante el orden contencioso-administrativo, a 31-12-2010, eran 376.892, de los cuales, en el Tribunal Supremo, de un total de 14.070, la Sección 2ª (que sustancia casi todo el Tributario del TS) despachó 3.274 asuntos. La Audiencia Nacional, de un total de 10.663, conoció de 2.127 asuntos de Derecho Tributario. En los Tribunales Superiores de Justicia, de un total de 155.594 asuntos, 34.203 eran de Derecho Tributario. En los Juzgados de lo Contencioso, incluidos Centrales, de un total de 196.565 asuntos, 8.185 eran de Derecho Tributario. Un análisis empírico de los recursos interpuestos señala como principales causas de la conflictividad tributaria la complejidad y constante cambio del ordenamiento jurídico tributario; las deficiencias de la actuación administrativa; lo rentable que resulta para los operadores la impugnación de actos tributarios, dada la diferencia existente entre su reducido coste y su hipotética ganancia y la deficiente calidad de las resoluciones. Estas causas de conflictividad se unen a una característica general, común a todo el ordenamiento jurídico administrativo, consistente en la reciente conciencia que los administrados tienen de sus derechos y del ejercicio de éstos mediante los oportunos recursos. De las causas de litigiosidad señaladas merece hacer un especial hincapié en la incidencia que tiene la complejidad normativa e incorrecta interpretación de las normas en la litigiosidad. Las normas tributarias son cada vez más complejas y además son objeto de continuas modificaciones, y, pese a ello, sigue produciéndose una traslación de los deberes de liquidar a los contribuyentes (circunstancia cada vez más criticada, dado el desarrollo de la informática y la dotación de recursos materiales y humanos de la Agencia Tributaria). En ese contexto, es comprensible que se produzcan continuas discrepancias en la interpretación normativa por parte de la Administración y los administrados. Los ciudadanos disconformes con la actuación de los poderes públicos sienten cada vez más nítidamente la necesidad de demandar tutela judicial en el ejercicio de lo que consideran sus derechos sociales. Sin duda, esa transformación de la conciencia social ha sido conscientemente impulsada por los poderes públicos, que han contribuido decisivamente al cambio social mediante el fortalecimiento y divulgación del catálogo de derechos de los contribuyentes y deberes de la Administración. Pues bien, en el marco de esa conflictividad tributaria, una queja que se escucha a menudo entre quienes tienen que acudir a los Tribunales es la gran incertidumbre que sufren cuando son parte en un procedimiento. Se argumenta que casos muy similares son resueltos de manera diferente y, lo que es aún más llamativo, a partir de interpretaciones muy diversas de un mismo precepto legal. En nuestro país, se dice, las resoluciones y sentencias son impredecibles, entendiendo por tal el que casos similares se fallan de manera diferente. Esa percepción de imprevisibilidad de las resoluciones administrativas y judiciales provoca en el sector económico una cierta sensación de inseguridad que resulta claramente nociva para su actividad.

Comentario publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 835/2012 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. Cita Westlaw España: BIB 2012\307.

Una de las debilidades que se señalan internacionalmente de manera insistente respecto al sistema tributario español es su inestabilidad normativa e interpretativa (Cruz Amorós). Esa circunstancia es importante, aunque no decisoria, para los inversores extranjeros, por lo que sería muy positivo producir una normativa clara e inequívoca y dotar de mayor estabilidad al sistema tributario, cuidando mucho su gradualidad para evitar que actúe como incentivo a la deslocalización o desincentivo a la inversión. En general, la inestabilidad normativa es fuente de inseguridad jurídica, lo que contribuye a crear un clima desfavorable en el desarrollo de las actividades empresariales. La ausencia de confiabilidad judicial le cuesta caro a un país en términos de crecimiento económico. Toharia (Opinión pública y justicia. Consejo General del Poder Judicial, año 2001, pág. 31) expresaba que: “la literatura y la investigación sobre las consecuencias que posibles inadecuaciones del sistema judicial pudieran tener sobre la actividad económica y comercial ha conocido un florecimiento espectacular en los últimos años”. Y añade que no toda ella “se refiere, como quizá en principio podría pensarse, a países en vía de desarrollo. El tema afecta también a países del primer mundo. Por supuesto con matices diferenciadores importantes: en el caso de los países en vía de desarrollo la conclusión general que emerge de la investigación disponible es la necesidad perentoria de promover sistemas jurídicos judiciales modernos como paso previo e imprescindible para el desarrollo económico. En el caso de países desarrollados la cuestión es otra: la investigación se centra especialmente en la detección de posibles zonas de disfunción en sistemas legales ya asentados y que, justamente por contar con una trayectoria larga de legitimación, consolidación y enraizamiento, pueden haber generado rigideces, anquilosamiento o desacoplamientos con respecto a otras dimensiones de la vida social, como por ejemplo la actividad económica”. La inseguridad con respecto a la solución de un caso es también un factor incentivante para el aumento de la litigiosidad. El papel del Tribunal Supremo y, en su caso, de los Tribunales Superiores y de la Audiencia Nacional, cuando no haya jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso, resulta fundamental en ello. El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia , suscrito por los principales partidos políticos de nuestro país el 28 de mayo de 2001, fijaba entre sus objetivos que la justicia cumpliese satisfactoriamente su función constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. Por eso las distintas propuestas de mejora de la justicia se detienen sin excepción en las necesidades de incrementar la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y, en suma, la previsibilidad de las resoluciones, junto a la imparcialidad, la independencia o la ausencia de corrupción. (Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho. Discurso pronunciado por el Presidente del Tribunal Supremo en el Acto de Apertura de Tribunales el 13 de septiembre de 2005, pág. 18) También parece aconsejable profundizar en la reflexión acerca de las tasas de revocación de las resoluciones administrativas y judiciales cuando, con ocasión de recurso, son corregidas por los órganos superiores. Son

resoluciones que durante un lapso de tiempo, a veces considerable, mantienen declarada una situación jurídica que luego es rectificada. Resulta singularmente llamativo el contraste de las tasas de revocación en el orden civil y penal con las tasas de revocación en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sensiblemente inferiores a pesar de que la Jurisdicción contenciosa es una de aquellas en las que la integración normativa, por la propia amplitud del ordenamiento aplicable y por su volatilidad, resulta más compleja y, por tanto, sería más propicia para el disparo de las tasas de revocación. La falta de una deseable homogeneidad en las resoluciones judiciales hace ineludible proclamar el valor vinculante de la jurisprudencia en tanto constituye garantía fundamental de la unidad del ordenamiento jurídico y manifestación de la función constitucional que al Tribunal Supremo atribuye el art. 153 de la Constitución (RCL 1978, 2836) . La superioridad del Tribunal Supremo se satisface atribuyendo a éste el conocimiento de aquellos recursos extraordinarios por medio de los cuales realice, siempre que ello sea legalmente preciso, una interpretación única, a la que deban someterse todos los tribunales inferiores, judiciales y administrativos. En esa línea debe recordarse el mandato de vinculación a la jurisprudencia que se contiene en el art. 100 de LJCA (RCL 1998, 1741) cuando del recurso de casación en interés de la ley deba conocer el Tribunal Supremo. Lo mismo sucede con el art. 101.4 de esta misma ley, cuando del recurso de casación en interés de la ley deban conocer los Tribunales Superiores de Justicia. A través de tales mecanismos se garantiza la unidad de interpretación y, con ella, la igualdad en la aplicación del derecho y de la seguridad jurídica. El legislador camina últimamente en esa dirección. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (RCL 2003, 3008) , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 (RCL 1985, 1578, 2635) , del Poder Judicial, va por ese mismo camino. El anteproyecto de Ley Orgánica elaborado en la etapa de LÓPEZ AGUILAR, al frente del Ministerio de Justicia para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial pretendió intensificar los efectos vinculantes de la jurisprudencia, añadiendo un párrafo segundo al artículo 5.1 de esta Ley Orgánica con el tenor siguiente: “Los Jueces y Tribunales aplicarán las leyes y reglamentos de acuerdo con la interpretación uniforme y reiterada que de los mismos haya realizado el Tribunal Supremo”. En la nueva regulación de las reclamaciones económico-administrativas llevada a cabo por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) , General Tributaria, no se ha desconocido la inquietud manifestada y, así, el primero de los objetivos enunciados en el Preámbulo de la Ley está referido a la “pretensión” de “reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica”. A ese objetivo se quiere atender con una de las principales novedades de la reforma en el ámbito de las reclamaciones: el dotar a la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal EconómicoAdministrativo Central de carácter vinculante respecto de los Tribunales Regionales y Locales y del resto de la Administración Tributaria. Si se ha reconocido el carácter vinculante de la doctrina que establezca el Tribunal Económico-Administrativo Central no parece impertinente apremiar al legislador a proclamar la obligación de los Jueces y Tribunales, también de los Tribunales Económico-Administrativos, de aplicar el ordenamiento jurídico de acuerdo con la interpretación que del mismo haga el Tribunal Supremo y, en su defecto, los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. Sin duda que la recientemente aprobada Ley de Medidas de Agilización Procesal hubiera sido una buena ocasión para el reconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La ausencia de confiabilidad judicial le cuesta caro a un país en términos de crecimiento económico.

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