N° 18 - Derechos del Consumidor by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 18

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

derechos del consumidor Un tema pendiente: el sistema de cobranzas en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores .......................................................................... Francisca Barrientos Camus Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego Portales Fundación Fueyo

La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, en adelante ley o LPDC, original no contempló un procedimiento especial para realizar las cobranzas. Fue la ley Nº 19.659 de 1999 la que estableció sanciones a los procedimientos de cobranzas ilegales al introducir una serie de modificaciones al artículo 37 y que, además, incorporó los artículos 39 A y 39 B. Con esta modificación se unió el crédito con las cobranzas. Si bien estas instituciones tienen una conexión especial, no siempre las cobranzas se generan por mutuos (o créditos) impagos, por ejemplo de los servicios básicos. De este modo, las reglas de cobro quedaron unidas a las que rigen las tasas de interés, la adición de seguros, los gastos notariales, impuestos y todas las reglas de información crediticias que provienen del artículo 37 LPDC. Para evitar que las empresas externas que no tienen vínculos contractuales con el consumidor o que las deudas que se generan de créditos impagos no se rijan por estas normas, dos años más tarde, la ley Nº 19.761 de 2001 extendió su ámbito de aplicación a todas las operaciones de consumo regidas por esta ley, aun cuando no involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor (artículo 39 C). (ver p. 3)

Desafíos en Derecho del Consumidor ..........................................................................

Los Derechos Implícitos de los Consumidores ..........................................................................

Rodrigo Momberg URIBE

Jaime Lorenzini BARRÍA

Profesor de Derecho Civil

Profesor de Derecho del Consumidor

Universidad Austral de Chile

Universidad de Chile

Es curioso que la ley Nº 19.496 se defina a sí misma como aquella que “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”. Desde su origen, la ley, más que establecer un marco amplio de protección a los consumidores, buscó restringir su ámbito de aplicación. Hay que recordar que el texto original imponía el principio de subsidiariedad de la ley, es decir que sus normas sólo se aplicarían a falta de otra regulación especial; y además, siempre que se tratase de un acto mixto, esto es, mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. A ello hay que agregar que la ley no incluía en su regulación el derecho de retracto, ni una norma general en materia de cláusulas abusivas, como tampoco a las acciones colectivas. Por último, revelando más bien un espíritu sancionatorio hacia el proveedor, y no protector hacia el consumidor, la competencia para conocer de las acciones emanadas de la ley fue entregada a los jueces de Policía Local. En suma, no podía decirse que el espíritu del legislador estuviese especialmente dirigido hacia la protección de los derechos de los consumidores, sino más bien a limitar dicha protección, tomando en especial consideración los intereses de los proveedores.

Tradicionalmente en la búsqueda de los derechos de los consumidores se llega rápidamente al catálogo de derechos básicos que contempla expresamente la Ley de Protección al Consumidor (LPC). En el artículo 3° de este cuerpo legal se reconoce el derecho a la libre elección, a la información veraz y oportuna, a la seguridad, a la reparación, y a la educación. Es posible identificar algunos otros derechos que están también ubicados en diferentes reglas en este marco legal, como ocurre con el derecho a retracto, el derecho a la garantía, el derecho a que no se le niegue injustificadamente la venta y algunos otros derechos semejantes.

Con posterioridad, la ley Nº 19.496 ha sido objeto de una serie de reformas, las más importantes, a mi juicio, las introducidas por la ley Nº 19.955 del año 2004 y, recientemente, por la ley Nº 20.555, de mayo de 2012, sobre productos y servicios financieros. (ver p. 6)

Pero la LPC esconde otros derechos que no aparecen con la visibilidad que tienen estos otros derechos antes mencionados, pero cuya importancia resulta fundamental para asegurar una debida tutela al consumidor. Se trata de los derechos implícitos de los consumidores (siendo su contrapartida los deberes implícitos de los proveedores, esto es deberes de conducta que emanan de la naturaleza propia del vínculo contractual en una relación de consumo). Son aspectos que siempre han estado presente, pero que no han recibido la suficiente atención ni interés ni por la doctrina, la práctica ni la jurisprudencia. Se trata de derechos que son inherentes a la utilidad o finalidad esencial que deben procurar los bienes y servicios contratados por cualquier consumidor. (ver p. 7) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Modifica ley Nº 20.256, que establece normas sobre pesca recreativa, respecto del valor de las licencias y otras materias. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CONSTITUCIONAL RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 24 CPR) DERECHO DEL TRABAJO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ACCIDENTE DEL TRABAJO DERECHO ECONÓMICO APLICACIÓN DE MULTA POR LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES

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CORTE DE APELACIONES DERECHO DEL TRABAJO NULIDAD DE CLÁUSULAS DE CONTRATO DE TRABAJO (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

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Las leyes de protección a los consumidores nunca han sido instrumentos de fácil discusión e implementación. La razón es muy simple, estas son dictadas en contextos en que los remedios tradicionales elaborados en el derecho común –privado habitualmente– para resolver las posiciones y controversias entre proveedores y consumidores han resultado insuficientes. Las razones son obvias: asimetrías de información, poder de influencia, determinación unilateral, formulismo contractual, costos de la litigación, distribución de riesgos, entre las más conocidas. Por estas razones las leyes de protección a los consumidores tratan de igualar las condiciones en la cancha para corregir las que parecieran son las asimetrías de posición que genera la relación contractual asociada al consumo. Las críticas habituales a estas leyes se traducen en el supuesto incentivo al litigio, sobre todo por el efecto de las denominadas acciones colectivas. Por eso, estas leyes enfrentan el dilema de cuánto incentivo de mercado y cuánta regulación pública son necesarios para llevar a cabo los propósitos perseguidos en ellas. Este debate se traduce en si los instrumentos deben operar sobre la base de efectos reputacionales, si es necesario disponer de un régimen sancionatorio estricto, si el Estado debe tener una institucionalidad instrusiva, si es más eficiente usar medios voluntarios o coercitivos en los proveedores, entre las discusiones más comunes. La Ley del Consumidor chilena dictada en 1997 tuvo en su origen buena parte de estos debates, lo que permitió a muchos sostener de que incluso era innecesaria. Los años han pasado y las relaciones entre consumidores y proveedores han variado, entre otras cosas por el tipo de información que poseen en la actualidad los primeros para adoptar sus decisiones. Lo que pareciera evidente es que, con las innumerables restricciones que tiene nuestro sistema normativo en materia de consumidores, su aplicación ha tenido algunos efectos a lo menos de autodisciplina en determinados sectores. Sin embargo, esos efectos son nulos en algunas áreas en donde las compañías tienen posiciones prevalentes de mercado. A ellas, estos efectos en materia de consumidores son de consecuencias muy limitadas para esa autodisciplina. Es inevitable discutir sobre los temas centrales de regulación de nuestra Ley del Consumidor. Nos hemos quedado en debates procesales o adjetivos de determinados sectores, pero parece razonable buscar debates para la promoción de reformas materiales a la regulación del derecho del consumo. En este número de La Semana Jurídica encontrará algunos de esos debates.

BOLETÍN Nº: 8623-06 FECHA DE INGRESO: 11.10.2012 PROYECTO: Modifica Ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, consagrando la obligación de candidatos a cargos de elección popular, a realizarse exámenes de droga.

MATERIA: Establece obligación de cualquier aspirante a un cargo público de someterse al test de pelo para demostrar que no está bajo la dependencia de sustancias ilícitas. La incompatibilidad de las autoridades con el consumo de sustancias ilícitas es un argumento potente del proyecto, porque existiría un doble discurso moral y político, hecho indeseable en la vida pública. ESTADO: Primer trámite constitucional.

BOLETÍN Nº: 8091-21 FECHA DE INGRESO: 14.12.2011 PROYECTO: Modifica en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización, la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la ley N° 18.892 y sus modificaciones. MATERIA: Cámara Alta inició debate de proyecto de ley de pesca larga, que cumple su segundo trámite. En esta jornada, junto con despejar temas de presuntas inhabilidades, los legisladores expresaron distintas visiones sobre una política de sustentabilidad de los recursos pesqueros. ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado).

Legislación al día

Leyes

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editorial

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Proyectos de ley

NORMA: Ley Nº 20.631 FECHA PUBLICACIÓN DO: 12.10.2012 ORGANISMO: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. MATERIA: Modifica ley Nº 20.256, que establece normas sobre pesca recreativa, respecto del valor de las licencias y otras materias.

NORMA: Ley Nº 20.632 FECHA PUBLICACIÓN DO: 12.10.2012 ORGANISMO: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. MATERIA: Sobre asociación de pescadores artesanales, inscripción de recursos marinos y extensión de área de operación artesanal.

Establece un nuevo valor a las licencias de pesca recreativa, de acuerdo a criterios expresados en la misma ley. A la vez, se califica como infracción menos grave el realizar actividades de pesca recreativa y pesca submarina sin portar la licencia de pesca recreativa obtenida de acuerdo con el artículo 6º del mismo cuerpo normativo.

El nuevo artículo 50 C de la Ley de Pesca establece que 2 o más pescadores artesanales de la Región XI, podrán constituir una organización de pescadores artesanales pudiendo aportar hasta dos embarcaciones artesanales de las que sean titular.

Finalmente, determina que el Subsecretario de Pesca será la autoridad competente en el ejercicio de todas las competencias que la ley confiere a los directores zonales de Pesca respectivos cuando ellas se refieran a la Región Metropolitana.

Para todos los efectos legales la organización será continuadora del o los armadores artesanales que efectúen el respectivo aporte. Regula la inscripción de pescadores artesanales y sus embarcaciones, autorizando la captura de ciertas especies para las regiones VIII, X, XV, XI y XII cumpliendo los requisitos correspondientes.

TRIBUNA

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

Un tema pendiente: el sistema de cobranzas en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores

Francisca Barrientos Camus

Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego Portales Fundación Fueyo La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, en adelante ley o LPDC, original no contempló un procedimiento especial para realizar las cobranzas. Fue la ley Nº 19.659 de 1999 la que estableció sanciones a los procedimientos de cobranzas ilegales al introducir una serie de modificaciones al artículo 37 y que, además, incorporó los artículos 39 A y 39 B. Con esta modificación se unió el crédito con las cobranzas. Si bien estas instituciones tienen una conexión especial, no siempre las cobranzas se generan por mutuos (o créditos) impagos, por ejemplo de los servicios básicos. De este modo, las reglas de cobro quedaron unidas a las que rigen las tasas de interés, la adición de seguros, los gastos notariales, impuestos y todas las reglas de información crediticias que provienen del artículo 37 LPDC. Para evitar que las empresas externas que no tienen vínculos contractuales con el consumidor o que las deudas que se generan de créditos impagos no se rijan por estas normas, dos años más tarde, la ley Nº 19.761 de 2001 extendió su ámbito de aplicación a todas las operaciones de consumo regidas por esta ley, aun cuando no involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor (artículo 39 C). De lege lata no parece conveniente tratarlas en el mismo título, se corre el riesgo –y así ha sucedido–

“Tal como se sugiere en el título, me parece que es un tema pendiente. Antes de la entrada en vigencia de la reforma del Sernac financiero, un estudio arrojó que uno de cada cuatro reclamos que recibía este organismo correspondía al mercado financiero; y dentro de ellos, uno de los temas más invocados era cobranzas extrajudiciales. Y, en otro informe de este año se anunció un aumento de 139% (casi 15.000) en las reclamaciones de cobranzas en un año”.

de confundirlas. De lege ferenda cada una de las instituciones debería contar con una regulación propia en la ley. Así, al menos guardarían sintonía con las que amparan el crédito regulado por el Sernac financiero que, en términos generales, trata las mismas obligaciones de información financiera. Como sea, cuando hay un procedimiento de cobranza de cualquier naturaleza se aplican las normas de consumo. Se configura una relación de consumo entre el proveedor y el cliente consumidor que se rige por las disposiciones de la ley. Se aplica estas disposiciones a las empresas acreedoras que tienen sus propios sistemas de cobranzas como aquellos que la externalizan. Aquí el mandante y los mandatarios asumen obligaciones de información en la ley. Las reglas son infraccionales. Se trata de normas que amparan la información del consumidor precontractual y durante la ejecución del contrato, que debe respetar los principios de veracidad y oportunidad (artículos 3º letra b y 4º). De su infracción podría perseguirse la responsabilidad civil. Sólo se norma las cobranzas extrajudiciales, que pueden ser preventivas (antes que se genere el cobro), o propiamente tal siempre. El sistema de cobro judicial no se rige por la ley. El cobro extrajudicial cuenta con límites máximos de cobro que van desde 3 al 9% según los montos adeudados. Las empresas no cobran menos del máximo fijado por la ley. No importan los días de atraso, la causa de la mora, cuáles y cuántas son las acciones de cobro, quién lo realiza, siempre se cobran los porcentajes establecidos en la ley. De lege ferenda podría pensarse otra fórmula de cálculo más flexible que presente incentivos para evitar los cobros máximos. Luego, se regula algunos procedimientos y se describe conductas prohibitivas en conexión con la ley de datos personales, como el envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales, comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad, visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas inhábiles y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor. Tal como se sugiere en el título, me parece que es un tema pendiente. Antes de la entrada en vigencia de la reforma del Sernac financiero, un estudio arrojó que uno de cada cuatro reclamos que recibía este organismo correspondía al mercado financiero; y dentro de ellos, uno de los temas más invocados era cobranzas extrajudiciales. Y, en otro informe de este año se anunció un aumento de

Libro destacado .......................................................................................

TEXTOS LEGALES Este libro contiene toda la normativa tributaria con el respaldo y actualidad del Servicio de Impuestos Internos. Incluye las modificaciones de la reciente Reforma Tributaria. Contiene la versión actualizada del Código Tributario, Ley Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros, Ley de IVA, Reglamento de IVA, Ley de Impuesto a la Renta, Ley de Timbres y Estampillas, entre otras.

139% (casi 15.000) en las reclamaciones de cobranzas en un año. ¿Qué quiere decir esto? Es sabido que hoy el mercado de las cobranzas se encuentra altamente especializado. Cada día se ha vuelto más sofisticado al realizar sus servicios vía mensaje de texto, e-mail, llamadas telefónicas programadas, call center, entre otras. Por su parte, la regulación es de mínimos. Es cierto que hay pocas reglas que rigen las cobranzas. Y al parecer, las sanciones infraccionales no han logrado disuadir estas conductas. Si bien el legislador se ha preocupado de reformar este ámbito y se tiene noticia de proyectos de ley, cuando se analizan no se ven las reformas estructurales que tanto se necesitan. Así las llamadas no podrían exceder 4 veces por semana (boletín Nº 8253-03), se pretende rebajar los gastos establecidos en la ley a 6, 3 y 1% (boletín Nº 772203), se quiere cambiar los horarios para hacer los cobros de lunes a viernes desde las 9:00 hasta las 13:00 y continúa a las 14:00 hasta las 18:00 horas (boletín Nº 8254-03). Asimismo, en la ley que pretende modificar el interés máximo convencional, se ha contemplado una modificación en la LPDC, mediante la Indicación Nº 13 (boletín Nº 7932-03), que sigue esta misma línea en el sentido de aumentar de 15 días a 20 días de atraso, y se debe realizar al menos una gestión que garantice el debido y oportuno conocimiento del deudor sobre la mora o retraso, si no lo hace, la cantidad máxima que podrá cobrar se reducirá en 0,2 UF. Estos proyectos no hacen más que demostrar la preocupación del legislador frente a este tema específico, que si bien avanzan en la protección del consumidor, se reflejan como reacciones particulares. En definitiva, las cobranzas es un tema pendiente. Se espera que en el futuro nuestros legisladores realicen un tratamiento sistemático. Esto sería un avance en la protección de los consumidores. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CONSTITUCIONAL

RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 24 CPR) Cobro de arancel de carrera universitaria. Calificación de conducta como voluntaria. Retiro de estudios por motivos de salud no puede calificarse como acción voluntaria. Vulneración del derecho de propiedad. Hechos Se recurre de protección contra una universidad, que ha procedido a cobrar el arancel de la carrera pese a que la alumna, hija del recurrente, se retiró de ella por motivos de salud. Sostiene que no se ha tratado de un acto voluntario, presupuesto que habilita al establecimiento educacional para dicho cobro. La Corte Suprema, revocando la decisión de la Corte de Apelaciones, acoge el recurso y ordena a la recurrida cesar en el intento de cobro. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de protección (acogido) Rol: 6.007–2012, de 16 de octubre de 2012 Partes: Juan Pascual Beas con Universidad del Pacífico Ministros: Sr. Sergio Muñoz Gajardo, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr. Carlos Cerda Fernández y Abogados Integrantes Sr. Guillermo Piedrabuena Richard y Sr. Arturo Prado Puga Doctrina Una acción voluntaria es aquella que importa la facultad de decidir y ordenar una actuación propia, es decir, se trata de un acto que admite o rehúye una cosa o situación adoptada ella libre de toda coacción. Por consiguiente, la decisión de un alumno consistente en retirarse de la carrera que cursaba en un establecimiento de educación superior, luego de constatársele una condición de salud mental por un facultativo especialista que requería interrupción de sus estudios, no puede ser calificada de voluntaria, pues al momento de adoptarla su libertad se ha visto compelida por la prescripción médica y sus particulares condiciones de salud. De esta manera, la conducta de la universidad recurrida consistente en cobrar todo el arancel del año en que el alumno –hijo del recurrente– se retiró de la carrera, asilándose en una cláusula contractual que permitía proceder así cuando el retiro fuera de carácter voluntario, constituye un acto arbitrario y contrario a sus propios actos, en vista que la condición de salud no era desconocida para el establecimiento educacional, que vulnera la garantía constitucional del derecho de propiedad, toda vez que dándose los supuestos para la no aplicación de la referida cláusula, se ha instado por la cobranza de una obligación que se encontraba suspendida. En efecto, lo correcto es suspender el cobro de las cuotas y, como contrapartida, que el alumno no reciba los servicios a los que se había obligado la universidad, pero subsistiendo la relación entre las partes hasta que las mismas la reanuden o le pongan fin conforme a la legislación común. Cita online: CL/JUR/2298/2012 Normativa relevante citada Artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. 4

DERECHO DEL TRABAJO

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ACCIDENTE DEL TRABAJO Forma de fijar indemnización por lucro cesante. Necesidad de demostrar falta de producción del ingreso y la determinación del quantum de ganancia. Sola existencia del perjuicio no determina existencia de lucro cesante. Hechos Un trabajador deduce acción de indemnización de perjuicios contra su empleador, buscando la reparación del daño moral y del lucro cesante que sufrió como consecuencia de accidente laboral. El Juzgado del Trabajo acoge la demanda, decisión impugnada mediante nulidad por el demandado, pero que la Corte de Apelaciones desecha. Este fallo será objeto de recurso de unificación de jurisprudencia por el demandado, el que será acogido por el máximo tribunal, quien dictará sentencias de reemplazo mediante las cuales acoge el recurso de nulidad y determina el rechazo de la demanda en lo tocante a la indemnización del lucro cesante. (Con voto disidente). Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de unificación de jurisprudencia (acogido) Rol: 11.675–2011, de 16 de octubre de 2012 Partes: Andrés Sandoval Opazo con Administradora de Campos del Aconcagua Limitada Ministros: Sr. Patricio Valdés A., Sra. Gabriela Pérez P., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Escobar Z. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Doctrina El Máximo Tribunal ordena tener por unificada la jurisprudencia en el sentido que para fijar la indemnización por lucro cesante se requiere necesariamente de la demostración de la falta de producción del ingreso o la mantención del pasivo y la determinación del quantum de la ganancia, sin que baste para ello la sola perpetración o acaecimiento del hecho dañoso, no pudiendo determinarse o cuantificarse este rubro exclusivamente en base a un juicio de probabilidades. Se llega a esta conclusión atendiendo, en primer lugar, a la definición de lucro cesante como la pérdida efectiva de la ganancia cierta, esto es, aquel que impide un efecto patrimonial favorable, sea porque no se produjo un ingreso o no se disminuyó un pasivo, en segundo lugar, a la clasificación del daño que contiene el art. 1556 del CC y, en tercer lugar, a todas las normas que regulan el perjuicio como requisito esencial para dar nacimiento a la obligación de indemnizar, toda vez que ese resultado pernicioso, indudablemente, necesita de certidumbre tanto en su existencia como en su extensión, por lo que no es dable pretender que quede entregado a un juicio de probabilidades, porque entonces la cantidad que se estableciera como indemnización estaría resarciendo el daño eventual, tal vez probable, pero en caso alguno de naturaleza cierta. Cita online: CL/JUR/2297/2012 Normativa relevante citada Artículo 1556 de Código Civil.

DERECHO ECONÓMICO

APLICACIÓN DE MULTA POR LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES Obligaciones de concesionario de distribución de energía eléctrica. Alza de voltaje traspasada a las instalaciones de los usuarios. Hechos Una empresa concesionaria de distribución de energía eléctrica deduce reclamación contra la resolución de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles que le aplicó una multa de 100 UTA, con motivo de una falla eléctrica ocurrida en una de sus subestaciones, que provocó daños a las instalaciones de los clientes. La Corte Suprema confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones, que había rechazado la reclamación. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de reclamación (rechazado) Rol: 7.241–2012, de 17 de octubre de 2012 Partes: Chilectra S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles Ministros: Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Carlos Cerda F. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Doctrina La Ley General de Servicios Eléctricos impone a los concesionarios la obligación de cumplir determinados deberes en atención a la naturaleza de servicio público que tiene la concesión que detentan, entre ellos, la mantención y operación de sus instalaciones que, en cuanto dicen relación con el servicio prestado a los usuarios finales, tendrán por objeto, entre otros, evitar sobretensiones o, si éstas se producen por causas no atribuibles a la empresa, impedir la propagación de sus efectos a los destinatarios del suministro eléctrico. En otros términos, es una obligación de la empresa dotar a sus instalaciones de sistemas de protección eficaces y actuar de manera preventiva. El desarrollo tecnológico del campo eléctrico permite exigir a las concesionarias respuestas técnicas apropiadas para las distintas situaciones de riesgo, empresas que se hallan obligadas por la normativa que las rige a implementar e ir adoptando permanentemente las medidas que garanticen la calidad del servicio eléctrico que deben prestar. En consecuencia, acaecida una alza de voltaje que se traspasó a las instalaciones interiores de sus clientes, dañando artefactos eléctricos y electrónicos, correspondía a la concesionaria demostrar que disponía de los aparatos tecnológicos adecuados para prevenir, en lo posible, las sobretensiones peligrosas, lo que, en la especie, no hizo y, por tanto, resulta responsable al no haber llevado a cabo una adecuada mantención de sus instalaciones y al no emplear aparatos convenientemente elegidos. Cita online: CL/JUR/2310/2012 Normativa relevante citada Artículos 139 y 224 de DFL Nº 4, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

Jurisprudencia AL día

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO DEL TRABAJO

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

NULIDAD DE CLÁUSULAS DE CONTRATO DE TRABAJO

Máximas de la experiencia. Remuneración variable que no carece de certeza ni es indeterminada. Facultad del empleador para fijar las metas de venta. Hechos Sindicato demanda a empresa de la que forma parte, reclamando el cobro de prestaciones laborales y la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la forma de cálculo de las remuneraciones variables. Juzgado del trabajo acoge la acción, pero la Corte de Apelaciones, conociendo el recurso de nulidad planteado por la empresa, anula la sentencia y dicta una de reemplazo en que rechaza la demanda. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de nulidad (acogido) Rol: 1226-2012, de 12 de octubre de 2012 Partes: Sindicato Nacional Empresa Rabié S.A. con Jorge Rabié y Compañía S.A. Ministros: Sres. Juan Cristóbal Mera Muñoz, Omar Astudillo Contreras y Abogado Integrante María Cristina Gajardo Harboe Doctrina El sentenciador acogió la demanda de declaración de nulidad de las estipulaciones contractuales sobre la forma de cálculo de las remuneraciones variables acordadas, por estimar que eran indeterminadas y carentes de certeza. Sin embargo, para llegar a esa conclusión desatendió las máximas de la experiencia que enseñan la variabilidad de las comisiones por ventas y la consideración de factores no susceptibles de anticipar, configurándose la causal de nulidad del art. 478 letra b) del Código del Trabajo, esta es, la infracción de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. En efecto, la remuneración de los trabajadores no carece de certeza ni es indeterminada, precisamente porque es susceptible de determinación. El devengo de las comisiones por venta que integra su remuneración está asociado a una meta anual que importa una proyección para el período siguiente, puesto que queda sujeta a una revisión mensual que obedece al hecho que para definir las metas anuales deben tomarse en cuenta factores diversos de carácter esencialmente variable, informándose oportunamente la respectiva meta mensual una vez que ha sido fijada y existiendo un término prudente para la revisión de los criterios. Las metas de venta que fija el empleador forman parte de la facultad que tiene en la dirección y administración de la empresa y se determinan utilizando parámetros objetivos y no la mera discrecionalidad. Por lo demás, resulta inherente a las comisiones su carácter esencialmente variable, pues de otro modo se estaría ante una remuneración asegurada, garantizada y fija, que no fue lo contratado entre las partes. La demanda, entonces, no puede sino ser rechazada (considerandos 5º, 6º y 8º de la sentencia de nulidad y 1º y 2º de la sentencia de reemplazo).

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de artículos 2º, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 26 y 28 del decreto ley N° 2695, de 1979. Hechos Con fecha 28 de agosto del año 2012, la requirente solicitó al Tribunal Constitucional, la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de norma del decreto ley Nº 2.695, de 1979, en el marco del juicio ordinario de nulidad de derecho público del 27º Juzgado Civil, que se encuentra pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, para conocer de los recursos de casación en la forma y apelación, deducidos en contra de la sentencia de primer grado. El Tribunal declaró inadmisible el requerimiento. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Rol: 2297-2012, de 5 de octubre de 2012 Partes: Agrícola La Reserva S.A. Ministros: Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y el Suplente de Ministro Ricardo Israel Zipper Doctrina El que la aplicación de un precepto legal haya de resultar decisiva en la resolución de un asunto supone que el Tribunal Constitucional debe efectuar “un análisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la norma legal que se impugna, para decidir la gestión”. De los antecedentes acompañados en estos autos se desprende que en la causa invocada como gestión pendiente no fue materia de discusión la aplicación de los preceptos impugnados, por lo que no resultan decisorios en la resolución de dicho asunto litigioso. Por otra parte, la exigencia de fundamento plausible para declarar la admisibilidad, supone una condición que implica –como exigencia básica– la aptitud del o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente, motivo por el cual la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la base indispensable de la acción ejercitada. En la especie, el requerimiento carece de fundamento plausible, toda vez que no explicita la forma cómo la aplicación de cada uno de los preceptos objetados produce la infracción constitucional que se denuncia, apareciendo más bien como una impugnación genérica y abstracta al sistema de regularización de la pequeña propiedad raíz contenido en el DL Nº 2.695, lo que resulta aún más claro en la fundamentación comparada que se hace entre el régimen establecido en la normativa impugnada y el contemplado en el Código Civil.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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Municipalidad. Rentas municipales Patente comercial. Exigibilidad de cobro. Realización de actividad gravada origina deuda con municipio con independencia de si negocio cuenta o no con autorización municipal. Hechos Sociedad comercial consulta si corresponde que municipalidad le cobre patente comercial por el período comprendido entre el segundo semestre de 2008 y el primer semestre de 2012, durante el cual mantuvo en la respectiva comuna una bodega de materiales y su domicilio postal y tributario, en circunstancias que nunca les llegó el giro para efectuar esos pagos. Contraloría señala que la realización de actividades gravadas con esta clase de contribución origina una deuda para con el municipio, con independencia de si el negocio respectivo cuenta o no con la autorización municipal para funcionar en la comuna, por cuanto dicha autorización no forma parte del hecho gravado. Doctrina Dictamen Nº 63.041, 10 de octubre de 2012 De acuerdo con el artículo 23 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal. El artículo 24 del mismo ordenamiento precisa que dicha patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, quiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. A su vez, el inciso primero del artículo 26 del citado decreto ley Nº 3.063, de 1979, establece que toda persona que inicie un giro o actividad gravada con patente municipal, debe presentar la solicitud de autorización para funcionar en un local o lugar determinado. Para que resulte exigible el cobro de patente comercial se requiere que el contribuyente ejerza una actividad gravada en un espacio físico susceptible de requerir autorización municipal y que en este lugar laboren permanentemente una o más personas de la empresa de que se trate. La efectividad de dicho ejercicio constituye una cuestión de hecho que debe dilucidar el municipio, a través de los antecedentes que la sociedad le proporcione y los mecanismos de inspección de que disponga. Además y en cuanto a la inexistencia de los correspondientes cobros, la realización de actividades gravadas con esta clase de contribución origina una deuda para con el municipio, con independencia de si el negocio respectivo cuenta o no con la autorización municipal para funcionar en la comuna, por cuanto dicha autorización no forma parte del hecho gravado.

Cita online: CL/JUR/2284/2012

Cita online: CL/JUR/2294/2012

Cita online: CL/JADM/1202/2012

Normativa relevante citada Arts. 10 Nº 4, 42 letra c), 456 y 478 letra b) del CTRAB.

Normativa relevante citada: Artículos 2º, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 26 y 28 de decreto ley Nº 2.695, de 1979.

Normativa relevante citada Artículos 23, 24 y 26 de decreto ley Nº 3.063, de 1979. 5

triBuna

semana deL 22 aL 26 de Octubre de 2012

desaFÍos en derecho deL consUmidor

rodrigo momBerg uriBe profesor de derecho civil universidad austral de chile

es curioso que la ley Nº 19.496 se defina a sí misma como aquella que “establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”. desde su origen, la ley, más que establecer un marco amplio de protección a los consumidores, buscó restringir su ámbito de aplicación. Hay que recordar que el texto original imponía el principio de subsidiariedad de la ley, es decir que sus normas sólo se aplicarían a falta de otra regulación especial; y además, siempre que se tratase de un acto mixto, esto es, mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. A ello hay que agregar que la ley no incluía en su regulación el derecho de retracto, ni una norma general en materia de cláusulas abusivas, como tampoco a las acciones colectivas. por último, revelando más bien un espíritu sancionatorio hacia el proveedor, y no protector hacia el consumidor, la competencia para conocer de las acciones emanadas de la ley fue entregada a los jueces de policía local. en suma, no podía decirse que el espíritu del legislador estuviese especialmente dirigido hacia la protección de los derechos de los consumidores, sino más bien a limitar dicha protección, tomando en especial consideración los intereses de los proveedores. con posterioridad, la ley Nº 19.496 ha sido objeto de una serie de reformas, las más importantes, a mi juicio, las introducidas por la ley Nº 19.955 del año 2004 y, recientemente, por la ley Nº 20.555, de mayo de 2012, sobre productos y servicios financieros. la pregunta es: ¿qué tan relevantes han sido esas reformas en la protección efectiva del consumidor? Al efecto, no se puede negar que dichas reformas han sido positivas, pero al mismo tiempo insuficientes. el espíritu restrictivo de la ley ha seguido pesando al momento de legislar. No se puede desconocer que la incipiente doctrina nacional y la jurisprudencia han tratado de subsanar tal situación, interpretando de manera amplia y a favor del consumidor la

normativa legal. Así ha sucedido, notablemente, por ejemplo, en cuanto al ámbito de aplicación de la ley y al concepto de consumidor, que han sido interpretados de manera extensiva con el fin de ampliar los supuestos de aplicación de la ley. Sin embargo, las deudas legislativas siguen siendo importantes. Se mantienen enquistados formalmente en la normativa los requisitos del acto mixto y de la falta de normativa especial, aun cuando ya existe acuerdo mayoritario a nivel doctrinal de su pérdida de valor como requisitos generales para la aplicación de la ley. del mismo modo, la exigencia del acto jurídico oneroso en la relación consumidorproveedor, ha hecho que en algunas sentencias se requiera la concurrencia de una relación contractual para hacer aplicables las disposiciones de la ley, lo que ha producido la indefensión de aquellos consumidores que en derecho comparado y doctrina se denominan usuarios. Asimismo, en materia de derecho de retracto, la protección es más aparente que real, ya que para el caso de la contratación a distancia, se permite al proveedor excluir esta facultad del consumidor. por otra parte, la normativa legal tampoco incluye en general a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, sino tan sólo a un caso particular, cual es el de la contratación en reuniones convocadas por el proveedor. en lo relativo a la responsabilidad por productos, la normativa vigente es confusa y poco sistemática. No hay distinción entre productos inidóneos, defectuosos y peligrosos. ello ha traído como resultado interpretaciones divergentes en cuanto a los sujetos activos y pasivos de las acciones respectivas, y sobre el estatuto de responsabilidad que debiera aplicarse a cada caso. en materia de cláusulas abusivas, sin perjuicio del significativo avance que significó la inclusión de la

norma general de la letra g) del artículo 16, destacada doctrina ha sostenido que el sistema de control ex-post de las cláusulas previsto en la ley ha sido ineficaz para proteger a los consumidores, proponiéndose en cambio un sistema de control preventivo a través de órganos administrativos de carácter participativo. por cierto, estas son sólo algunas de las materias en las cuales la ley presenta vacíos o falencias. Un examen general del texto legal revela además su falta de sistematicidad y coherencia conceptual, lo cual puede explicarse por estar sujeta constantemente a reformas poco reflexivas y derivadas muchas veces de situaciones contingentes. baste el ejemplo del nuevo artículo 17e, que faculta al consumidor a solicitar la nulidad de las cláusulas que infrinjan el artículo 17b, que a su vez impone a los proveedores de productos financieros la obligación de incluir una serie de menciones en los contratos, con el objeto de informar adecuadamente al consumidor de las condiciones de aquéllos. Si la infracción al artículo 17b se produce cuando se omiten dichas menciones, ¿cómo podría solicitarse la nulidad de una omisión, en otras palabras, de una cláusula que no existe porque no fue incorporada al contrato? la conclusión necesaria que se sigue de estas consideraciones, es la necesidad de una reforma integral de la ley, alejada de la contingencia, sistemática y coherente, y que se haga cargo de los problemas mencionados (y otros), de manera de configurar una normativa legal que efectivamente proteja los derechos de los consumidores. Una reflexión final. Si entendemos que el código civil debe ser el derecho común o ley general del sistema de derecho privado, su normativa debiese incluir la regulación general de aquellos contratos en que una de las partes se encuentre en una situación de desventaja o vulnerabilidad frente a la otra. ello incluye no sólo a los consumidores sino también a quienes se encuentren, en el caso particular, en una situación asimilable. No se trata por cierto de insertar formalmente nuevas normas al código, sino que debe efectuarse una integración orgánica en un sistema conceptual coherente, de modo que las nuevas instituciones no se constituyan en meros elementos irritantes al sistema, que terminen finalmente siendo ignorados en la práctica por abogados y tribunales. Sin duda son desafíos importantes, pero no por ello imposibles de cumplir.

TRIBUNA

semana del 22 al 26 de octubre de 2012

Los Derechos Implícitos de los Consumidores

Jaime Lorenzini BARRÍA*

Profesor de Derecho del Consumidor Universidad de Chile Tradicionalmente en la búsqueda de los derechos de los consumidores se llega rápidamente al catálogo de derechos básicos que contempla expresamente la Ley de Protección al Consumidor (LPC). En el artículo 3° de este cuerpo legal se reconoce el derecho a la libre elección, a la información veraz y oportuna, a la seguridad, a la reparación, y a la educación. Es posible identificar algunos otros derechos que están también ubicados en diferentes reglas en este marco legal, como ocurre con el derecho a retracto, el derecho a la garantía, el derecho a que no se le niegue injustificadamente la venta y algunos otros derechos semejantes. Pero la LPC esconde otros derechos que no aparecen con la visibilidad que tienen estos otros derechos antes mencionados, pero cuya importancia resulta fundamental para asegurar una debida tutela al consumidor. Se trata de los derechos implícitos de los consumidores (siendo su contrapartida los deberes implícitos de los proveedores, esto es deberes de conducta que emanan de la naturaleza propia del vínculo contractual en una relación de consumo). Son aspectos que siempre han estado presente, pero que no han recibido la suficiente atención ni interés ni por la doctrina, la práctica ni la jurisprudencia. Se trata de derechos que son inherentes a la utilidad o finalidad esencial que deben procurar los bienes y servicios contratados por cualquier consumidor. La noción de no-experto del consumidor y la aplicación del principio de la buena fe en las relaciones de consumo (principio de aplicación transversal en todas las reglas de comportamiento entre sujetos entre los cuales se generan intercambios) fundamentan la existencia de estos deberes implícitos de los proveedores. Se trata de estándares que emanan de distintas reglas de la LPC, y los consumidores se encuentran legitimados para exigir su ejercicio en las relaciones de consumo que mantienen con los proveedores de toda clase de bienes y servicios. Algunos de los más importantes derechos implícitos son los siguientes: 1) Derecho a un Servicio de Atención de posventa. La LPC no tiene una norma que especialmente establezca la obligación de los proveedores de tener servicios de atención al cliente. Sin embargo, la infracción genérica en dicho cuerpo legal relativa a la mala calidad en la venta de un bien o prestación de servicio establece un estándar que hace obligatorio que los proveedores aseguren una adecuada calidad en una etapa precontractual, contractual y pos contractual. En virtud de esta norma (artículo 23 de la LPC), no basta que el producto vendido o el servicio prestado sea apto y no exhiba defectos. La noción de calidad alude a la aptitud del bien para satisfacer la finalidad a la que se le destina. En estos términos, forma parte integrante de la relación de consumo la razonable necesidad de contacto que tiene el consumidor con el proveedor para hacer consultas sobre el uso del producto o aspectos Profesor de Magíster en Universidad de de Chile y en la Universidad de Valparaíso. Consultor legal especialista en Derecho del Consumidor.

relacionados a la garantía que ofrece el fabricante, o necesidad de información sobre atributos del producto (especialmente importante en el caso de alimentos o medicamentos) o aspectos prácticos de la relación contractual con el prestador de servicios (consultas sobre horarios o lugares para efectuar pagos periódicos), o para poner en conocimiento del proveedor defectos o accidentes de consumo sufridos por el uso o consumo del producto. Por su parte, la noción de proveedor en la LPC alude no sólo al vendedor, sino que también incluye al fabricante, importador, comercializador, constructor o distribuidor del producto o servicio (artículo 1º número 2 de la ley). De esta forma, todos estos sujetos que califican como proveedor deben disponer de medios o plataformas que aseguren y faciliten el contacto con los consumidores y presten el servicio de atención al cliente. El estándar de calidad exige que este servicio de atención al cliente tenga a lo menos niveles mínimos de aptitud, en términos del adecuado funcionamiento de los medios de contacto y tiempos de respuesta razonables. En otros países se han establecido tiempos máximos de espera telefónica del consumidor que llama al call center de una empresa, y su incumplimiento constituye infracción. En virtud de lo anterior, cualquier proveedor de bienes y servicios, ya sea que se trate del vendedor final o fabricante o productor (supermercado, tienda por departamentos, hotel, aerolínea, laboratorio, restaurante, embotelladora, fabricante de alimentos, etc.), debe mantener a disposición de los consumidores, en forma gratuita, canales de contacto que faciliten prestar el servicio de atención a consumidores. 2) Derecho de acceder a servicios técnicos. El consumidor que adquiere cualquier producto, cualquiera sea su funcionalidad y valor, está expuesto a que dicho bien experimente fallas o defectos por su condición de producto fabricado en serie. Existe una tasa de falla en todas las industrias y ello evidencia la posibilidad que cualquier producto está expuesto a defectos. Una vez aparecida la falla el consumidor buscará asistencia técnica especializada para asegurarse que el producto procure recuperar las funciones que le permitan prestar su funcionalidad propia. En este contexto, no es dable asumir que para dicho producto sencillamente podría no existir ningún servicio técnico habilitado y con conocimientos técnicos apropiados que permitan abordar profesionalmente la tarea de reparación técnica. No se trata ya de obtener un cambio de producto o devolución de lo pagado, en virtud de las posibilidades que ofrece la garantía legal. Al consumidor le asiste el derecho de acceder en el lugar donde ha adquirido el producto a un servicio técnico que se haga cargo de los defectos del producto. Esto cobra especial importancia en consideración a los limitados plazos que ofrece la garantía legal en nuestro país: tres meses desde la entrega del producto al consumidor. Por consiguiente, en aquellos casos en que el producto falla a los 5 meses, o al año de uso, habrá expirado la garantía legal, y sólo en los ca-

Libro destacado .......................................................................................

Revista de Derecho Procesal Departamento Derecho Procesal- Universidad de Chile

Este número de la revista trata sobre la Reforma Procesal Civil, que está siendo tramitada en nuestro Congreso, se analizan todos los puntos que han sido discutidos en el proyecto de ley, ya que los autores han participado en la tramitación del proyecto de ley, se trata de destacados profesores de derecho procesal, por ejemplo: Cristian Maturana, Raúl Tavolari, Raúl Montero, entre otros.

sos que el proveedor haya voluntariamente ofrecido una garantía de reparación existirá la posibilidad cierta de servicio técnico para dicho producto. Esta regla de acceso a un servicio de asistencia técnica para todo tipo de productos emana de la noción de calidad en el proceso de venta: la aptitud del propio proceso de venta debe hacerse cargo de una condición propia de todos los productos consistente en la tasa de falla de la que participan todos los bienes que se ofrecen en el mercado. La propia regla de la garantía legal considera la reparación gratuita (en el plazo antes mencionado) como un derecho básico e irrenunciable de los consumidores. El adecuado entendimiento de esta regla debe ser el siguiente: sólo en el plazo de la garantía legal el consumidor puede exigir el servicio técnico en forma gratuita. Transcurrido dicho plazo desaparece la obligación del proveedor de ofrecer sin costo para el consumidor la asistencia técnica, pero no desaparece el deber de mantener y asegurar servicios técnicos que se hagan cargo –a costa del consumidor– de las fallas o defectos en los productos. Este derecho le asiste al consumidor respecto de toda clase de productos. En conclusión, la LPC mantiene bajo su superficie legal una serie de estándares y que derivan en derechos implícitos para los consumidores, y consecuentes deberes implícitos de los proveedores. La circunstancia de tratarse de estándares no explícitos no afecta su identificación por el intérprete ni su obligatoriedad. El Derecho Común ofrece una regla similar y que refuerza esta aproximación: los contratos obligan a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenezcan a ella. La interacción de los actores en el ámbito de la protección al consumidor (consumidores, proveedores, Sernac, tribunales) se encargará de ir descubriendo y exigiendo estos y numerosos otros estándares que integran la noción de derechos implícitos de los consumidores. 7

actualidad

semana deL 22 aL 26 de Octubre de 2012

Las cLÁUsULas abUsiVas se eLiminan, sin mÁs: no cabe redUcirLas, moderarLas ni modiFicarLas* .....................................................................................................................................................................................................................

Ángel carrasco perera

catedrático de derecho civil universidad castilla – la mancha (toledo) Se trataba de un juicio monitorio en el que se reclamaba del consumidor el pago de un crédito impagado más intereses moratorios al 29%, que el juez a quo había considerado abusivos, y reducido de oficio a la cifra del 19%. la Audiencia provincial suscita cuestión prejudicial sobre dos cuestiones, y sólo la segunda es objeto de esta nota. la StJUe 14.6.2012 (as. 618/2010) ha sostenido que el art. 6.1 de la directiva 93/13, de cláusulas abusivas (“no vincularán al consumidor… las cláusulas abusivas que figuren en un contrato” y éste seguirá “siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”) habilita a los jueces nacionales únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no están facultados para modificar el contenido de la misma ni integrarla ni sustituirla. el contrato en cuestión debe subsistir sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. esta doctrina (sorprendente) está fundada en una consideración de política legislativa de prevención general de conductas abusivas, pues si la cláusula se suprime, y no se sustituye, modera, ni se “reconduce” a lo justo, el empresario que utiliza cláusulas abusivas

publicación: Actualidad Jurídica Aranzadi num. 846/2012 parte tribuna. editorial Aranzadi, SA, pamplona. 2012. bIb 2012\1251.

sufre un impacto in terrorem que de otra forma se ahorraría, perdiendo con ello incentivos para acomodar sus contratos a las exigencias de lo justo. por tanto, el juez no puede “integrar” ni “moderar”, como imponía el art. 83.2 del tR de la ley de consumidores. la doctrina sólo es incontestable cuando se trata de cláusulas cuantitativas susceptibles de reducción parcial, como ocurre con las cláusulas de intereses y las cláusulas penales; por cierto, el art. 1154 cc dejaría de aplicarse entonces a las relaciones de consumo, y el juez carecería de facultad de moderación de la pena cuando la cláusula penal se hubiera pactado en condiciones generales, no en otro caso (¡). Sirve también la doctrina para las cláusulas que atribuyen al empresario derechos potestativos de configurar a su voluntad el contrato –de hecho, éstas nunca se moderaban por los tribunales–, y para las cláusulas “privativas” de derechos de los consumidores, que se anulan sin más labor de “integración” que la de remitir al derecho dispositivo aplicable en defecto de pacto. pero no sirve para las que son abusivas por conceder al predisponente o al consumidor un plazo “muy largo” o “muy corto” para tomar una decisión sobre el contrato o su continuidad, o para desistir, cuando no existe (la mayoría de las veces) un derecho dispositivo residual. No sirve tampoco en aquellos casos en los que la estrategia correcta sería la de extender recíprocamente al consumidor el efecto de una cláusula que el predisponente dispuso en su exclusivo beneficio.

Hay más, la doctrina del tJUe crea espacios, inexistentes hasta ahora en la práctica judicial, para que el contrato en su conjunto, y no sólo la cláusula nula, no pueda subsistir, con perjuicio del consumidor. Según el art. 6.1 de la directiva, ello se determinará conforme al derecho español, y éste impone que el contrato se anule en su totalidad si las cláusulas subsistentes “determinan una situación no equitativa” en la posición de las partes. No es equitativo para una entidad financiera que el deudor impague sin costes moratorios. Afortunadamente, el art. 1108 cc es una norma de derecho dispositivo aplicable una vez que se ha creado la laguna contractual. pero no siempre se encuentra un remedio tan a la mano. piénsese qué ocurriría si la cláusula excesiva fuera la relativa a los intereses remuneratorios y no a los moratorios; se trataría al banco “abusador” peor que trata a los usureros la vieja ley Azcárate de 1908, los cuales podían atenerse a la nulidad total. piénsese también en aquellas cláusulas que conceden a los consumidores un remedio favorable no previsto en el derecho dispositivo (por ejemplo, un derecho de salida o desistimiento) sometido a una condición muy gravosa; no sería de recibo anular el gravamen y dejar al consumidor con toda la ventaja totalmente regalada, que nunca le hubiera correspondido si la totalidad de la cláusula (lo favorable y lo adverso) desapareciera. porque lo que el art. 6.1 de la directiva no permitiría (¿o sí?) sería anular partes de cláusulas, dejando lo bueno y eliminando lo malo. finalmente, preocupan los efectos perversos que pueda producir esta dicotomía todo/nada, incluso cuando exista un “colchón” de derecho supletorio, como es el caso del art. 1108 cc. el art. 1108 cc no crea desincentivos suficientes a la morosidad. Ante una opción tan draconiana, más de un juez, que antes moderaba la tasa como por costumbre, se verá impelido a, por no caer en una “barra libre de la morosidad”, dar por buenos intereses moratorios que ayer mismo condenaba de abusivos.

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