N° 21 - Nulidad de Derecho Público by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

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Nº 21

SeMaNa del 12 al 16 de NovieMBre de 2012

nULidad de derecHo PÚBLico nULidad de derecHo PÚBLico estado actUaL .......................................................................... gaBrieL BocKsang HoLa

Profesor de derecho administrativo Pontificia Universidad católica de chile

¿Sabe usted en qué país del mundo es la Constitución la que establece el régimen normativo –y no meramente político– del Estado de Derecho? Acertó: se trata de Chile. No parece fútil repasar una vez más el célebre artículo 7º de la Carta Fundamental, una de las glorias de nuestro constitucionalismo; y, en épocas de pobreza lingüística, apreciar la riqueza de cada una de sus fórmulas y la austera elegancia de sus expresiones. El inciso primero, propuesto por el profesor Silva Bascuñán, el más grande de nuestros constitucionalistas contemporáneos; los dos últimos incisos, engendrados esencialmente en la cuarta década del siglo XIX por la pluma de Mariano Egaña. ¡Cuántas veces nos quejamos de la falta de continuidad histórica en la República! Pues bien, la edad de ésta casi corresponde a la del núcleo del artículo séptimo de la Constitución. No es desconocido para nadie, sin embargo, que el alto rango de esta norma no se ha correspondido históricamente con la intensidad de su aplicación, debiendo haber sido impulsada periódicamente por la doctrina. De todos modos, el régimen actual de la nulidad de derecho público se ha construido sobre la base del comentado precepto constitucional, y merece ser examinado en sus líneas generales. (ver p. 6)

La nULidad de derecHo PÚBLico:

Una sanción de ineficacia y Un Proceso de controL de Los actos administrativos de contenido imPreciso, confUso y en constrUcción .......................................................................... JUan carLos ferrada BórQUez Profesor de derecho administrativo Universidad de valparaíso

La nulidad de derecho público es un tema que ha concitado la atención y reflexión de la doctrina administrativa desde hace más de tres décadas, aunque ha sido en las dos últimas donde la discusión se ha profundizado, producto de la utilización intensa que se ha hecho de ella por los abogados para impugnar ciertos actos de la Administración del Estado. En efecto, la impugnación judicial de los actos administrativos dictados por la dictadura militar en la década de los 70, por los que se requisó bienes de personas y organizaciones vinculadas a los partidos políticos de la Unidad Popular, haciendo aplicación del decreto ley Nº 77 de 1973, fue el ámbito más prolífico de la nulidad de derecho público, sin perjuicio de la utilización de este arbitrio judicial para otras materias de menor impacto público. Durante todo este período la discusión en la doctrina ha sido constante, primero en relación a las características de esta nulidad de derecho público (operatividad, saneabilidad y prescriptibilidad), para en una etapa posterior entrar ya de lleno a cuestiones jurídicas más finas, como la legitimación activa, las causales y los efectos de las sentencias que se dictan en esta materia. (ver p. 7)

nULidad de derecHo PÚBLico .......................................................................... raÚL LeteLier WartenBerg

doctor en derecho, Profesor de derecho administrativo Universidad alberto Hurtado

Ya asentada en nuestro país la usualmente llamada “acción de nulidad de derecho público” vale la pena realizar un pequeño racconto y mirar cómo se ha producido la consolidación de esta garantía en nuestro sistema jurídico. En primer lugar, ha sido la necesidad de tener una acción ordinaria de impugnación de actos administrativos el elemento cardinal que ha posibilitado la instalación en nuestro medio de una acción de este tipo. Luego de una etapa en que el recurso de protección fuese sobre utilizado como herramienta de control contencioso-administrativo y conscientes los principales operadores jurídicos que esta acción cautelar no cumplía los requisitos procesales mínimos para casos de mayor complejidad, aparece la necesidad de consolidar una acción de lato conocimiento mediante la cual se impugnen los referidos actos administrativos. Si bien es cierto es posible encontrar algunos casos aislados en que se utilizó esta acción incluso antes de la vigencia de nuestra actual Constitución, dicho uso resultaba claramente excepcional. Así, es sólo a partir de los años 90 cuando la acción de nulidad de derecho público comienza a ser utilizada como un verdadero contencioso-administrativo general. Por otro lado, es un hecho bastante claro que esta acción se ha instalado en nuestro sistema sin un soporte normativo y bajo una verdadera abulia legislativa en lo que se refiere a su regulación. (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO leGiSlaCiÓN al dÍa

MODIFICA DECRETO Nº 594, DE 1999, REGLAMENTO SOBRE CONDICIONES SANITARIAS Y AMBIENTALES BÁSICAS EN LOS LUGARES DE TRABAJO. (Pág. 2) JUriSPrUdeNCia al dÍa DERECHO ADMINISTRATIVO RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 NºS. 2 Y 24 CPR) DERECHO DEL CONSUMIDOR INFRACCIÓN A LA LEY Nº 19.496 DERECHO CIVIL SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE TÍTULO

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONSEJOS COMUNALES DE ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL (Págs. 4 y 5)

Editorial

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

BOLETÍN Nº: 8644-06 FECHA DE INGRESO: 30.10.2012 PROYECTO: Modifica Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, estableciendo la facultad de excusarse de la obligación de ser vocal de mesa para las mujeres en estado de embarazo y puerperio.

La nulidad de Derecho Público tiene su origen en un argumento doctrinario desarrollado ampliamente bajo la Constitución de 1980 y que durante muchos años tuvo influencia en la doctrina y la jurisprudencia. Esta concepción asume que la nulidad de derecho público es una de carácter constitucional (por regulación y contenido, negando la aplicación del Derecho Civil), de pleno derecho, insubsanable e imprescriptible. Esto suponía, como se sabe, que dado el contenido y redacción del inciso final del art. 7º de la Constitución la violación al principio de juridicidad equivalía a la entera ausencia de validez jurídica y, por tal razón, operaba ab initio, sin admitirse validez provisoria; por otro lado suponía que era insubsanable en la medida que el acto viciado no podía adquirir validez posterior, es decir, no podía ser mejorado, empeorado, ratificado ni convalidado; que fuese imprescriptible era consecuencia de que operaba ipso iure, actuando de manera perpetua e imprescriptible. En consecuencia, la tesis de la nulidad de Derecho Público, bajo la Constitución de 1980, fue construida sin considerar y distinguir la entidad de los vicios que podían afectar a los actos de la Administración, de manera tal que no fue desarrollada como parte de un instituto progresivo para afectar la validez de los actos. Por esta razón, los mismos autores cerraban otra posibilidad de solución como era el ejercicio de las competencias invalidatorias por parte de la Administración. Lo cierto es que estos argumentos fueron tempranamente criticados por considerar que las normas constitucionales citadas eran insuficientes para regular una institución compleja como ésta, porque al aceptar la operación ipso iure se afecta un principio básico del Estado de Derecho, en el que se basa la seguridad jurídica, implicaría violar el principio de jerarquía dejando a consideración de los funcionarios la legalidad del acto y lo sometería a un régimen semejante a la inexistencia. Existe bastante consenso hoy entre nosotros que la teoría de nulidad de derecho público, insubsanable e imprescriptible tiene una serie de limitaciones jurídicas, pues es insuficiente para hacerse cargo de diversas hipótesis tras la irregularidad del acto administrativo. Desde el 2000, la jurisprudencia de la Corte Suprema también ha cambiado en relación a las hipótesis de nulidad, la prescripción de la acción, la improcedencia de que opere de pleno derecho y la legitimación para interponerla. En este número de La Semana Jurídica, tres destacados profesores de Derecho Administrativo plantean las cuestiones actuales relevantes en materia de nulidad de Derecho Público. Una institución que seguirá concentrando el debate de nuestra doctrina y jurisprudencia.

BOLETÍN Nº: 8624-06 FECHA DE INGRESO: 2.05.2012 PROYECTO: Otorga a los funcionarios municipales que indica una bonificación por retiro voluntario y una bonificación adicional.

MATERIA: La moción permite que las mujeres en avanzado estado de embarazo, y hasta 24 semanas después del parto, se excusen de la obligación de desempeñarse como vocal de mesa y además, sean eximidas de la sanción por el incumplimiento de esta obligación, en caso de no haberla podido hacer valer oportunamente.

MATERIA: La iniciativa contempla una bonificación adicional para el incentivo voluntario de los trabajadores municipales que se concederá a quienes tienen una antigüedad mínima de 10 años en la administración municipal, y podrán acceder un total de 2.550 beneficiarios del sector público: Proyecto quedó en condiciones de ser remitido al Presidente de la República para su firma y promulgación como ley.

ESTADO: Aprobado en general primer trámite Constitucional (C. Diputados).

ESTADO: Aprobado en general y particular sin modificaciones por el Senado.

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Legislación al día

Leyes

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editorial

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Proyectos de ley

NORMA: Decreto Nº 28 FECHA PUBLICACIÓN DO: 8.11.2012 ORGANISMO: Ministerio de Salud. MATERIA: Modifica Decreto N° 594, de 1999, Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

NORMA: Decreto Nº 200 FECHA PUBLICACIÓN DO: 5.11.2012 ORGANISMO: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. MATERIA: Reglamenta resaltos reductores de velocidad.

La norma viene a regular la necesidad de establecer medidas de prevención y protección de la salud para los trabajadores que laboran expuestos a hipobaria intermitente crónica por gran altitud con vivienda a baja altitud. Dentro de las novedades se establece que: “Toda faena o lugar de trabajo situado a más de 3.000 msnm que emplee más de 50 trabajadores en total, cualquiera sea su empleador o calidad de contratación, debe contar con un policlínico con disponibilidad de atención diurna y nocturna”.

La norma en comento señala que se ha demostrado que el decreto Nº 228/96, que reglamenta los comúnmente denominados “lomos de toro”, requiere ser actualizado, considerando la existencia de otros elementos reductores de velocidad con deflexión vertical. Es por ello que se determina que la instalación y mantención en las calzadas de las vías públicas de resaltos reductores de velocidad, deberá cumplir con las características de diseño, requisitos y estándares establecidos en el presente decreto, destacando los resaltos.

El presente decreto entrará en vigencia un año después de su publicación en el D.O.

El presente decreto entrará en vigencia transcurridos 120 días corridos, contados desde su publicación en el D.O.

análisis

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

Tendencias jurisprudenciales en nulidad de derecho público

EQUIPO EDITORIAL En materia de nulidad de Derecho Público, durante bastante tiempo, la jurisprudencia fue errática al respecto. Sin embargo, desde principios de 2000, la Corte Suprema ha mantenido una regularidad a través de una serie de sentencias que en resumen afirman que: (a) el texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de pronunciamiento expreso por parte del juez; (b) la nulidad no es la única sanción que puede afectar al acto; (c) no constituye un juicio de constitucionalidad sobre el acto; (d) por lo tanto no procede contra cualquier vicio; (e) que esos vicios se traducen en ausencia de investidura, competencia, Corte Suprema Nulidad de derecho público, rechazada. Obligación de compensar a los usuarios por las interrupciones del suministro de energía eléctrica. Obligación de pago de las generadoras a los clientes finales. Distribuidora es intermediaria de las compensaciones, no beneficiaria de ellas. Compensación de carácter legal, no contractual Rol: 8495-2009, de 8 de octubre de 2012 Cita online: CL/JUR/2240/2012 Nulidad de derecho Público corresponde a la sanción que puede acarrear la existencia de vicios en los elementos del acto administrativo Rol: 7188-2009, de 16 de enero de 2012 Cita online: CL/JUR/120/2012 Acción de nulidad absoluta de acto administrativo y acción de petición de herencia no son incompatibles Rol: 6298-2009, de 8 de noviembre de 2011 Cita online: CL/JUR/8605/2011 Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio Rol: 1419-2009, de 17 de mayo de 2011 Cita online: CL/JUR/4227/2011 Acto afectado por vicio denominado “desviación de poder” hace procedente acción de protección Rol: 9210-2010, de 24 de enero de 2011 Cita online: CL/JUR/874/2011 Procedimiento especial sumario de la ley Nº 19.300 no es procedente para conocer acción de nulidad de derecho público Rol: 5854-2008, de 1 de septiembre de 2010 Cita online: CL/JUR/6406/2010 Nulidad del derecho público es procedente en caso que vicio recaiga en requisito esencial de acto administrativo Rol: 1082-2010, de 24 de septiembre de 2010 Cita online: CL/JUR/7673/2010 Nulidad de derecho público. Procedencia y finalidad Rol: 2192-2010, de 21 de septiembre de 2010 Cita Online: CL/JUR/7447/2010 Carece de valor jurídico el acto de la Administración que no se ha sujetado a la forma prescrita por la ley para su otorgamiento Rol: 2698-2008, de 10 de marzo de 2010 Cita online: CL/JUR/1695/2010 Nulidad de derecho público, rechazada. Acciones que persiguen la nulidad de un acto administrativo. Indem-

vicios de procedimiento, desviación de fin y legalidad interna del acto; (f) que es prescriptible de conformidad a las reglas generales en materia de consecuencias patrimoniales, pues la seguridad jurídica así lo exige, y (g) que requiere de legitimación subjetiva concreta para la interposición de la acción.

Libro destacado .......................................................................................

La Falta de Servicio Coordinador: Raúl Letelier Wartenberg Próximamente

El libro reúne los trabajos, corregidos y actualizados, que fueron presentados en el seminario “La Falta de Servicio”, desarrollado a fines del año 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.

La jurisprudencia que se destaca a continuación señala con especial detención los aspectos que en la actualidad la Corte Suprema está utilizando para analizar los casos de nulidad de derecho público de los actos de la Administración. A continuación, un resumen de esas decisiones.

Se trata de una obra que reflexiona de manera orgánica y sistemática acerca del principal título de imputación de la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado.

nización de perjuicios, rechazada. Acciones que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular. Aplicación de las reglas generales de prescripción. Rol: 3237-2007, de 27 de enero de 2009 Cita online: CL/JUR/9391/2009

Nulidad de derecho público declarada sobre un acto administrativo municipal, efectos. Recepción definitiva de obras nula. Nulidad por objeto ilícito Rol: 108-2006, de 6 de septiembre de 2007 Cita online: CL/JUR/4805/2007

Nulidad de Derecho Público de la Inscripción Conservatoria. Teorías de aplicación de la nulidad de derecho público en los órganos del Estado. Teoría Relativa. Funciones Conservador de Bienes Raíces Rol: 2599-2008, de 25 de noviembre de 2008 Cita online: CL/JUR/5923/2008 Nulidad de derecho público. Actuación procesal de un Tribunal de la República. Excepción de incompetencia del Tribunal. Escritura pública de adjudicación de derechos sociales. Remates de bienes embargados constituyen verdaderos contratos civiles. Validez de venta forzada puede atacarse a través de la nulidad. Remate no deja de ser una compraventa aunque sean contra la voluntad del deudor. Características procesales y civiles del remate. Rol: 3086-2007, de 13 de noviembre de 2008 Cita online: CL/JUR/6906/2008

Naturaleza jurídica privada de contrato de compraventa entre municipio y un particular. Nulidad de derecho público Rol: 1720-2006, de 30 de julio de 2007 Cita online: CL/JUR/1506/2007 Nulidad de derecho público. Interpretación de autoridad acerca del alcance de un vocablo usado por la ley no amerita invalidar el acto Rol: 3132-2005, de 28 de junio de 2006 Cita Online: CL/JUR/1958/2006

Nulidad de derecho público, rechazada. Titularidad activa de la acción. Personas directamente afectadas por el acto administrativo. Necesidad que exista interés legítimo, personal y directo. Examen sobre la titularidad activa. Aspecto que el tribunal siempre debe revisar Rol: 1428-2007, de 16 de octubre de 2008 Cita online: CL/JUR/6870/2008 Acción de nulidad de derecho público. Facultades del Director de Obras Municipales. Sujeto pasivo de la acción de nulidad. Permiso de obras no ajustado a la normativa vigente. Indemnización de perjuicios, rechazada. Improcedencia de demandar perjuicios al Director de Obras Municipales. Excepción de cosa juzgada, rechazada. Recurso de protección y cosa juzgada formal Rol: 561-2007, de 12 de agosto de 2008 Cita online: CL/JUR/6825/2008 Declaración de nulidad de derecho público es independiente de acciones de naturaleza patrimonial que puedan interponerse Rol: 667-2007, de 31 de marzo de 2008 Cita online: CL/JUR/864/2008 Declaración de camino público por presunción. Procedencia de la acción de nulidad de derecho público. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público Rol: 4014-2006, de 24 de enero de 2008 Cita online: CL/JUR/5063/2008

Aprovechamiento de aguas. Derecho patrimonial y renunciable. Cesión de derecho. Nulidad de derecho público Rol: 3965-2005, de 31 de mayo de 2006 Cita online: CL/JUR/1076/2006 Afectado por resolución administrativa que no impugnó oportunamente no puede deducir después nulidad de derecho público Rol: 3745-2005, de 25 de abril de 2006 Cita online: CL/JUR/4081/2006 Se debe de denunciar infracción de disposiciones decisoria litis para que proceda nulidad de derecho público Rol: 278-2006, de 28 de marzo de 2006 Cita online: CL/JUR/1262/2006 Acción de nulidad de derecho público. Venta del fármaco Postinor-2 Rol: 1039-2005, de 28 de noviembre de 2005 Cita online: CL/JUR/2468/2005 Nulidad de derecho público. Árbitro arbitrador en partición de comunidad agrícola. Impugnación de procedimiento arbitral Rol: 581-2005, de 18 de octubre de 2005 Cita online: CL/JUR/3087/2005 Clases de nulidad. Nulidad de Derecho Público. Nulidad Civil. Nulidad Procesal. Derechos de aprovechamiento de aguas Rol: 1967-2004, de 4 de julio de 2005 Cita online: CL/JUR/4228/2005 Nulidad de Derecho Público. Confiscación de Inmueble. Indemnización de Perjuicios. Cumplimiento Incidental. Daño Moral Rol: 2097-2004, de 22 de diciembre de 2004 Cita online: CL/JUR/1866/2004 3

Jurisprudencia AL día

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO DEL CONSUMIDOR RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 NºS. 2 Y 24 CPR)

Término anticipado de cargo a contrata. Transitoriedad en la permanencia en las funciones. Utilización de la fórmula “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”. Hechos Empleada recurre de protección contra la autoridad que dispuso el término anticipado de su contrata. La Corte de Apelaciones acoge la acción constitucional, pero el Máximo Tribunal, en fallo dividido –3 a 2– revoca aquel veredicto, rechazando el recurso de protección, pues considera que la Administración se encontraba autorizada para finalizar, antes del 31 de diciembre, la contrata de la actora. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de protección (rechazado) Rol: 6326-2012, de 7 de noviembre de 2012 Partes: Karem Waghorn González con Gobernación Provincial de Valparaíso Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor Carreño Seaman, María Eugenia Sandoval Gouet, Carlos Cerda Fernández y Abogado Integrante Emilio Pfeffer Urquiaga Doctrina La conducta de la autoridad recurrida –Ministro del Interior y Seguridad– consistente en poner término anticipado a la contrata de la recurrente, en cuya designación se incorporó la frase “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”, no constituye un acto ilegal ni arbitrario, por cuanto aquélla se encontraba facultada para cesar los servicios de ésta, servicios cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora. Efectivamente, tal cláusula está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata o a honorarios, y ha sido usada para permitir en esta clase de nombramientos la existencia de un período de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para finalizar el año en que los servicios recaigan. En las condiciones referidas, la autoridad no requería formular una mayor fundamentación de su decisión (considerandos 1º a 6º). (Voto disidente Ministro Muñoz) La decisión de la autoridad, poner término a la contrata de la recurrente, es ilegal porque transgrede el artículo 11 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, desde que ni siquiera invoca la causal de no ser necesarios los servicios de la actora. Por consiguiente, la resolución impugnada afecta la garantía de la igualdad ante la ley al ser la recurrente discriminada arbitrariamente en comparación a otros empleados que permanecen en sus cargos a contrata hasta el término legal o hasta que sus servicios dejen de ser efectivamente necesarios por razones que han de expresarse (considerandos 1º a 3º de la disidencia del Ministro Muñoz). Cita online: CL/JUR/2542/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nºs. 2 y 24 de la CPR; 3º letra c), 10, 89, 119, 121 y 146 del DFL Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda; 11 de la ley Nº 19.880. 4

infracción A LA LEY Nº 19.496 Legitimación activa de las asociaciones de consumidores. Posibilidades de actuación procesal de éstas. Hechos Asociación de consumidores demanda a un banco, imputándole infracción a la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que hace consistir en que la entidad financiera ha cobrado a sus clientes cantidades de dinero por concepto de costos de abogados, aranceles y derechos de notarías y de Conservador de Bienes Raíces, sumas que superan los costos reales de cada operación, sin restituir a los afectados los saldos. Los tribunales de primera y segunda instancia declaran inadmisible la demanda, decisión que el demandante ataca mediante recurso de casación en el fondo, el que será acogido por el Máximo Tribunal, que declara admisible la demanda en su sentencia de reemplazo. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 5724-2010, de 31 de octubre de 2012 Partes: Organización de Consumidores y Usuarios de Chile con Banco de Crédito e Inversiones Ministros: Sres. Nibaldo Segura Peña, Juan Araya Elizalde, Guillermo Silva Gundelach, Juan Fuentes Belmar y Abogado Integrante Raúl Lecaros Zegers Doctrina El procedimiento para la protección del interés colectivo o difuso tiene una primera fase o procedimiento declarativo que se puede iniciar sólo por demanda y se reconoce legitimación activa al Sernac, a las Asociaciones de Consumidores y a un grupo de consumidores afectados, y establece un trámite previo de admisibilidad de la demanda, sujetándose el procedimiento a las reglas del juicio sumario con ciertas particularidades y apreciándose la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. En cuanto al requisito de la legitimación activa, como en todo proceso, el previsto en la Ley Nº 19.496 tiene como supuesto ineludible la necesaria instancia de la parte interesada para iniciar el procedimiento. Para la protección de los intereses supraindividuales de los consumidores, al existir un interés preponderante, el ordenamiento jurídico concede legitimación a quien no afirma titularidad del derecho, sin privar de la misma a su titular. Las asociaciones de consumidores son titulares de acciones fundadas en intereses colectivos y difusos, y tienen varias posibilidades de actuación procesal: a) como representante de sus asociados; b) en nombre y en cuenta propia, afirmando derechos subjetivos que le corresponden a la asociación como persona jurídica, y c) en representación tanto del interés individual, como del interés colectivo y difuso de los consumidores. La existencia de estas entidades importa la apertura de un cauce procesal para la actuación colectiva de los consumidores, siendo su razón de ser la defensa de los consumidores y usuarios, y es en atención a dicha finalidad social que se les atribuye por el legislador legitimación (considerando 3º de la sentencia de casación). Cita online: CL/JUR/2413/2012 Normativa relevante citada Arts. 5º, 50, 51 y 52 de la ley Nº 19.496.

DERECHO CIVIL

SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE TÍTULO Estipulación a favor de otro. Teoría de la creación directa del derecho. Aceptación del beneficio como requisito de exigibilidad. Terceros beneficiarios deben comparecer para que el conservador inscriba la resciliación. Hechos En gestión voluntaria se solicita que se ordene al Conservador realizar las inscripciones que se ha negado a efectuar. El tribunal de primera instancia rechaza la solicitud, veredicto confirmado por la Corte de Apelaciones. La interesada interpone recurso de casación en el fondo, el que será rechazado por la Corte Suprema, por defectos en su formalización, manteniendo la decisión de los jueces del fondo. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 2317-2011, de 31 de octubre de 2012 Partes: CNancy Meza Tapia Ministros: Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sra. Gabriela Pérez Paredes, Sra. Rosa Egnem Saldías y Abogados Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia Balbi y Sra. Virginia Cecily Halpern Montecino Doctrina Para los jueces de la instancia la teoría que mejor explica la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro es la creación directa del derecho a favor del beneficiario, en virtud de la cual el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el patrimonio de éste. Esto trae como consecuencia que la aceptación es un requisito de exigibilidad, esto es, mientras no se presta, el derecho no es exigible por el beneficiario, pero de todos modos ha nacido y se ha radicado en su patrimonio desde que se realiza la estipulación, lo que se traduce en la posibilidad de exigir a los promitentes la inscripción en el respectivo Conservador de Bienes Raíces. De lo expuesto se desprende que, para que el Conservador inscriba la resciliación, efectivamente deben comparecer los terceros beneficiarios y, al no haber acontecido así, la solicitud de inscripción de título efectuada por la interesada no puede prosperar y debe ser rechazada. A mayor abundamiento, incluso adhiriendo a la teoría de la aceptación, esta es, que el derecho no se radica en el patrimonio del beneficiario sino hasta que lo acepta, la prueba acompañada por la interesada no demuestra que los terceros beneficiarios no aceptaron, expresa o tácitamente el derecho que se les concedió (considerandos 3º y 4º de la sentencia de la Corte Suprema). Cita online: CL/JUR/2414/2012 Normativa relevante citada Arts. 1449 del CC; 13 y 18 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Jurisprudencia AL día

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Contravención al principio de juridicidad. Causales de nulidad de derecho público. Proceso sancionatorio en que no se abrió término probatorio. Hechos Una empresa solicita la declaración de nulidad de derecho público de una Resolución Exenta de la Corema, que en el marco de un proceso sancionatorio, negó la posibilidad de abrir un período de prueba. En primera instancia la demanda es acogida y, junto con ello, la pretensión indemnizatoria del actor. La Corte de Apelaciones, conociendo la apelación del demandado, confirma la sentencia en lo tocante a la nulidad de derecho público, pero la revoca en lo relativo al derecho del demandante a ser indemnizado. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de apelación (acogido) Rol: 1820-2011, de 6 de noviembre de 2012 Partes: Vertedero Los Maitenes Limitada con Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío Ministros: Sres. Renato Campos González, Vivian Toloza Fernández y Fiscal Judicial Miriam Barlaro Lagos

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. único de Ley Nº 20.510, que Modifica el Código del Trabajo en Materia de Personal de Notarías y Conservadores. Hechos Dentro de causa relativa a recurso de unificación de jurisprudencia, referido a la determinación del estatuto legal aplicable a trabajadores de Notaría, se solicita declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. único de Ley Nº 20.510, que Modifica el Código del Trabajo en Materia de Personal de Notarías y Conservadores, introduciendo un inciso final al art. 4º de Código del Trabajo. Tribunal rechaza el recurso (con voto disidente). Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2101-2011, de 30 de octubre de 2012 Partes: Araya con Del Real Ministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas P., Marisol Peña T., Francisco Fernández F., Carlos Carmona S., José Antonio Viera-Gallo Q., Iván Aróstica M. y Gonzalo García P.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

Consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil Ley Nº 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública. Incidencia en contenido de reglamentos municipales. Hechos Municipalidad consulta sobre diversas materias relacionadas con Ley Nº 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, y que inciden en contenido de los reglamentos municipales de consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil. Doctrina Dictamen N° 68.401, 31 de octubre de 2012 I. La Ley Nº 20.500 introdujo modificaciones en Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, vinculadas con la participación ciudadana y con la existencia en cada municipio de un consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil. Se estableció en el actual art. 94, inciso quinto, de Ley Nº 18.695, que “Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación del concejo, determinará la integración, organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, como también la forma en que podrá autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes. Dicho reglamento podrá ser modificado por los dos tercios de los miembros del Concejo, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil”. El reglamento tipo elaborado por la Subsecretaría tiene por objeto servir de apoyo para la dictación de los reglamentos que deben aprobar los distintos municipios del país para regular los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, de manera que los reglamentos locales que se dicten pueden introducir modificaciones, en la medida que éstas no se contrapongan al marco normativo general que rige la materia.

La autoridad negó en el proceso investigativo que culminó con la resolución sancionatoria impugnada, abrir un período de prueba en los términos claros y categóricos que establece el artículo 35 inciso 2º de la ley Nº 19.880. Ni la ley Nº 19.300 ni su Reglamento establecen el procedimiento que rige la tramitación de un expediente sancionatorio que se inicie por infracción a dicha ley, por lo que debe recurrirse a las normas de la ley Nº 19.880. La omisión señalada en el proceso investigativo constituye un vicio que incide en la nulidad del acto al tenor del artículo 13 inciso 2º de la ley Nº 19.880, puesto que recae en un requisito que, por su naturaleza, es esencial al procedimiento sancionatorio, en razón que la posibilidad de rendir pruebas por la defensa es un requisito indispensable del debido proceso. En los procesos sancionatorios es obligatorio decretar un período formal de prueba que permita al inculpado acreditar los hechos en que asienta su defensa. El acto impugnado es, en consecuencia, nulo (considerandos 8º a 10º, 12º y 17º a 18º).

Doctrina (Análisis voto disidente) El Nº 16 del art. 19 (de Constitución), junto con consagrar la libertad de trabajo y su protección, asegura a toda persona el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Estando asegurado el derecho a la libre contratación, incumbe tanto a trabajadores como a empleadores. A los primeros, para asegurarles que no serán obligados a servir un trabajo contra su voluntad, sino el que libremente elijan y en las condiciones que acuerden. A los segundos, para asegurarles que no serán obligados a contratar un trabajador contra su voluntad, sino a los que autónomamente seleccionen y en condiciones que acuerden. La señalada garantía junto con implicar la libertad de elegir un trabajo, “implica, además, el derecho a la libre contratación. Para el empleador, ello le asegura un amplio poder de contratación de su personal; para el trabajador, le permite vincularse autónomamente, acordando las condiciones en que deba ejecutarse la tarea y optando por las modalidades que al respecto establezca el ordenamiento laboral...”. Sobre su contenido esencial, se ha precisado que “el contenido esencial de esta garantía asegura que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador...”. (…) Formando parte del derecho asegurado en el Nº 16 del art. 19, el derecho a la libre contratación que, como se ha dicho, al empleador le asegura un amplio poder de contratación de su personal, cuyo núcleo o contenido esencial está configurado, como también se dijo, por la seguridad de que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador, fuerza es concluir que, con el mérito de los antecedentes expuestos en el caso de autos, de aplicarse al requirente el precepto legal cuestionado, en cuanto ello implicaría imponerle obligaciones provenientes del despido de trabajadores que no ha contratado, no ha querido contratar y jamás le prestaron efectivamente servicios de ninguna clase, se vulneraría la esencia de su derecho a la libre contratación, con infracción del Nº 26 del art. 19 de Carta Fundamental.

Cita online: CL/JUR/2530/2012

Cita online: CL/JUR/2433/2012

Cita online: CL/JADM/1225/2012

Normativa relevante citada Arts. 6º, 7º y 38 inciso 2º de la CPR; 1º, 2º, 13 y 35 de la ley Nº 19.880; 64 de la ley Nº 19.300.

Normativa relevante citada Artículo 4º de Código Laboral; ley Nº 20.510; artículo 19 Nº 16 de la Constitución.

Normativa relevante citada: Ley Nº 20.500; artículo 94 de ley Nº 18.695; artículo 4º de ley Nº 19.418.

Doctrina La nulidad de derecho público es un mecanismo jurídico sancionador fundamental del Derecho Público, y consiste en la ineficacia de los actos estatales dictados en contravención al principio de juridicidad contemplado en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental. Esta acción se justifica cuando un acto ha sido dictado con omisión de la investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad administrativa, o cuando ésta, aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador (considerandos 6º y 7º).

II. Los inc. 1º y 2º del art. 94 de Ley Nº 18.695 disponen que en cada municipalidad existirá un consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, el cual será elegido, entre otras, por las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional de la comuna. El art. 11 del reglamento tipo redactado por la Subsecretaría, señala que para efectos de la elección de los miembros del aludido consejo, la Secretaría Municipal, con treinta días de anticipación a la fecha de ésta, publicará un listado con las organizaciones comunitarias territoriales con derecho a participar en el proceso electoral. Para la elaboración de este listado, esa secretaría considerará las organizaciones que se encuentren vigentes dicho día en el registro municipal pertinente.

triBUna

SeMaNa del 12 al 16 de NovieMBre de 2012

nuLidad de derecho púbLico esTado acTuaL

gaBrieL BocKsang HoLa

Profesor de derecho administrativo Pontificia Universidad católica de chile ¿Sabe usted en qué país del mundo es la Constitución la que establece el régimen normativo –y no meramente político– del Estado de Derecho? Acertó: se trata de Chile. No parece fútil repasar una vez más el célebre artículo 7º de la Carta Fundamental, una de las glorias de nuestro constitucionalismo; y, en épocas de pobreza lingüística, apreciar la riqueza de cada una de sus fórmulas y la austera elegancia de sus expresiones. El inciso primero, propuesto por el profesor Silva Bascuñán, el más grande de nuestros constitucionalistas contemporáneos; los dos últimos incisos, engendrados esencialmente en la cuarta década del siglo XIX por la pluma de Mariano Egaña. ¡Cuántas veces nos quejamos de la falta de continuidad histórica en la República! Pues bien, la edad de ésta casi corresponde a la del núcleo del artículo séptimo de la Constitución. No es desconocido para nadie, sin embargo, que el alto rango de esta norma no se ha correspondido históricamente con la intensidad de su aplicación, debiendo haber sido impulsada periódicamente por la doctrina. De todos modos, el régimen actual de la nulidad de derecho público se ha construido sobre la base del comentado precepto constitucional, y merece ser examinado en sus líneas generales. En cuanto al régimen sustantivo de la nulidad de derecho público, cabe destacar su imprescriptibilidad, proclamada por la principal de las sentencias de nulidad (CS, Pérsico Paris, 1997); y la imposibilidad de validación (CS, Bellolio, 1998). Estas sentencias no hacen más que reiterar caracteres presentes desde el nacimiento de la disposición en 1833. Respecto a su régimen procesal, cabe subrayar los siguientes elementos: la existencia de una acción de nulidad de derecho público (coronada por

CS, Pérsico Paris, 1997); la distinción de acciones, entre (1) la que tiene por objeto la validez del acto y (2) la que se refiere los efectos del acto que ha sido declarado inválido (CS, Aedo Alarcón, 2000); y la exigencia de un interés para ejercer la acción de nulidad de derecho público (CS, Centro Juvenil Ages, 2005). En lo concerniente a las causales por las cuales la nulidad ha sido abordada, mientras una mina de oro yace apenas explotada en relación a los vicios de fondo o de contenido (v. gr., CS, Centro Juvenil AGES, 2005) y a la desviación de poder (v. gr., C. Ap. Stgo., Charme Schulz, 1998), sí han sido considerables los casos de incompetencia (v. gr., CS, Pesquera Loa Norte S.A., 2001), y los de vicios de forma (v. gr., CS, INP con Cuello Yáñez, 2007). En esta última categoría, debieran producirse avances en el corto plazo, sea porque hay disposiciones legales que no han sido suficientemente exploradas (artículos 13 y 15 de la ley Nº 19.880), sea porque la Corte Suprema debería revertir una cierta reticencia a invocar la nulidad en casos de evidentes infracciones de procedimiento (v. gr., CS, Compañía Eléctrica del Litoral S.A., 2010, que invoca el concepto de decaimiento en su lugar). Resulta preocupante el hecho de que dos de las cuatro categorías fundamentales de vicios del acto administrativo se hallen casi inertes: es un deber de la doctrina y de la jurisprudencia concretarlas a todas. Y no hay excusa normativa que justifique esta carencia, pues los dos primeros incisos de la mentada disposición constitucional contiene expresiones que permiten obrar en tal sentido. Este esfuerzo es indispensable, pues sin una sujeción plena de los órganos del Estado a la legalidad, no hay pleno Estado de Derecho. Así de simple.

De todas formas, la relativa escasez de litigios y sentencias concernientes a la acción de nulidad de derecho público debe ser contextualizada. Una cantidad considerable de causas de esta naturaleza es examinada por la vía de otras acciones o recursos; el ejemplo más sobresaliente de ello es la acción de protección, cuya celeridad ha permitido enmendar eficazmente un gran repertorio de agravios concernientes a la juridicidad de los actos administrativos. Por ello es que aducir que el alcance del artículo 7º de la Constitución se restringe a las causas en que se ejerce la acción constitucional de nulidad significaría padecer de un cándido simplismo: su vitalidad se extiende muy allende ese margen, y refleja la fructuosa alianza entre constitucionalismo y administrativismo que hoy nos rige. Hay más aspectos en los que el alcance del artículo 7º es mucho mayor al que parece tener a primera vista. Uno que merece un comentario es el referido a su ámbito de aplicación. Si se revisa el tenor literal de dicho precepto, en ninguna parte se establece que él sólo regiría a los actos administrativos unilaterales. En consecuencia, la nulidad de derecho público es aplicable sobre los otros tipos de actos jurídicos públicos. En primer lugar, a los actos legislativos, siendo la acción de inconstitucionalidad –imprescriptible– un espejo de lo dispuesto por el artículo 7º. En segundo lugar, respecto de los actos jurisdiccionales, pues si bien la existencia de la cosa juzgada exige que la especie de invalidez preponderante sea la anulabilidad prescriptible –tal como usualmente se ha entendido–, la nulidad también tiene un rol que jugar en los casos en que un vicio sea tan grave que la cosa juzgada no llegue a formarse. Finalmente, cabe señalar que en el área del derecho administrativo hay todo un flanco de aplicación del precepto de marras cuyas perspectivas apenas han empezado a ser sondeadas: el de los contratos y convenios de la Administración. En síntesis, aunque los rasgos principales de esta pieza capital de nuestra institucionalidad ya se encuentran bien caracterizados, es mucho lo que aún queda por construir. Más que una descripción, esta conclusión es una exhortación, dirigida a todo aquél a quien le quepa una participación en el mundo del Derecho, pues el perfeccionamiento del régimen de juridicidad es un deber que ha de consagrarse en beneficio de la más cumplida actividad de los órganos estatales y –ante todo– por la defensa de los derechos de las personas.

TRIBUNA

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

la Nulidad de Derecho Público:

una sanción de ineficacia y un proceso de control de los actos administrativos de contenido impreciso, confuso y en construcción .....................................................................................................................................................................................................................

juan carlos ferrada bórquez

Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Valparaíso

do algunas cuestiones esenciales, lo que no se ha producido, dando lugar a una creación normativa de la doctrina y la jurisprudencia que complementa las disposiciones constitucionales. Así, a partir de algunas normas dispersas en la misma Constitución Política de la República (artículos 19 numerales 3º y 14, 38 y 76), el Código de Procedimiento Civil (artículos 3º, 253 y ss.) y el Código Orgánico de Tribunales (artículos 5º y 134 y siguientes), entre otras normas, la doctrina ha construido un proceso administrativo general de impugnación de los actos administrativos, afirmando el derecho de los particulares de accionar ante los tribunales ordinarios para solicitar la declaración de nulidad del acto administrativo y estableciendo el deber correlativo de los tribunales de pronunciarse en esta materia.

Durante todo este período la discusión en la doctrina ha sido constante, primero en relación a las características de esta nulidad de derecho público (operatividad, saneabilidad y prescriptibilidad)2, para en una etapa posterior entrar ya de lleno a cuestiones jurídicas más finas, como la legitimación activa3, las causales4 y los efectos de las sentencias que se dictan en esta materia. Este debate está sin duda marcado por la distinta concepción que tienen los autores del Derecho Administrativo y de la posición de los intereses públicos y los derechos de los particulares en el ordenamiento jurídico, pero contribuyendo también a esta disparidad de criterios la escasa densidad normativa de las normas que regulan esta materia en nuestro derecho.

En este contexto, en nuestra doctrina y jurisprudencia se ha consolidado ya la nulidad de derecho público como una acción –o en términos procesales más rigurosos, un proceso– general de impugnación de los actos administrativos, que convive con los otros procedimientos judiciales especiales o reclamos de ilegalidad contemplados en el mismo ordenamiento jurídico y el recurso de protección. Hasta ahora dicha convivencia se ha dado en términos de complementariedad, permitiendo la utilización alternativa de la nulidad de derecho público a los otros procedimientos judiciales, sin embargo un mejor estudio de la materia debería llevarnos a la definición más precisa de los campos de actuación de unos y otros, sobre la base de los criterios de identidad del objeto pedido y la especialidad de la materia. Esto evitaría el desgaste excesivo del aparato judicial por el uso de vías paralelas de impugnación judicial del mismo acto, definiendo asimismo los alcances de la cosa juzgada de las sentencias que se dictan en cada caso.

En efecto, la única norma que aborda el tema de la nulidad de derecho público es el artículo 7º de la Constitución de la República –afirmación muy dudosa por cierto, ya que su antecedente más remoto se puede encontrar en el artículo 160 de la Constitución de 1833, norma que aparentemente estaba concebida más como una prohibición de la sedición y revuelta militar, que como una regla de validez de la actuación estatal5–, artículo que establece, como se sabe, la sanción de nulidad para los actos estatales que contravengan las reglas que señala el mismo artículo. Así, la nulidad de derecho público opera como una sanción de ineficacia para los actos estatales irregulares, particularmente si ellos se dictan con infracción a las formas prescritas por la ley, se dictan por un órgano incompetente o sin previa investidura regular del órgano o funcionario del que emana el acto. Como fácilmente se puede advertir, esta regulación es muy escueta, dejando muchos vacíos en la configuración jurídica de la materia. Aún más, los términos que utiliza la disposición constitucional antes citada son muy vagos y generales, lo que requeriría evidentemente de una intervención del legislador precisan La referencia más completa entre nosotros puede verse en Jara, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004. 2 Por todos, Soto, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Revista de Derecho Público, Nºs 47-48, 1990, pp. 11-25 y Pierrry, Pedro, “Nulidad en el Derecho Administrativo”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XV, 1993-1994, pp. 79-100. 3 Ver, Ferrada, Juan Carlos, “Nuevas restricciones a la nulidad de derecho público como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, 2010, pp. 189-203. 4 Ver, Bermúdez, Jorge, “El principio de legalidad y la nulidad de derecho público en la Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una solución de Derecho Común”, en Revista de Derecho Público, Vol. 79, 2008, pp. 273-285. 5 Ver, en este sentido, Carrasco, Manuel, Comentarios. La Constitución Política de 1833, Imprenta de la Librería del Mercurio, Santiago, 1874, p. 194. 1

Ahora bien, desde una perspectiva sustancial, sin duda la discusión más relevante que se ha planteado en la doctrina, y que marcó el desarrollo de esta materia durante la última década del siglo XX y la primera del presente, es la prescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público. En este punto la doctrina más tradicional6 sostuvo la imprescriptibilidad de esta acción, fundada en una concepción ideológica de la posición del Estado en el ordenamiento jurídico y en la completa separación y exclusión de las normas de derecho público y privado en el mismo ordenamiento. Esta última afirmación, que parece reactualizar la concepción decimonónica francesa de separación estricta de ordenamientos y jurisdicciones, lleva a la exclusión del Código Civil de los asuntos administrativos –y por extensión, de las normas de prescripción extintiva de las acciones–, lo que no tiene fundamento en nuestro derecho, no opera en la práctica jurídica en otra materia y supone una aplicación excesiva y no actualizada de la teoría gala ya enunciada. La Corte Suprema, inicialmente, en la década de los 90 del siglo XX acogió dicha tesis, declarando la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público y de las acciones asociadas7. Este criterio lo modificó radicalmente la Excma. Corte a principios de este siglo, en el famoso caso “Aedo con Fisco”8 –nuestro leading case en esta materia–, declarando la Soto, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo II El principio de juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 176-177. 7 Por todas, ver Sentencia de la Corte Suprema, causa “Texier con Fisco”, rol Nº 2478-1996, 20 de noviembre de 1997. 8 Ver, Sentencia de la Corte Suprema, causa “Aedo con Fisco”, rol Nº 8522000, 7 de noviembre de 2000. 6

imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, pero la prescriptibilidad de las acciones patrimoniales asociadas, como acciones regidas por el Código Civil. La verdad es que esta solución no parece muy consistente, ya que separa los regímenes jurídicos de ambas acciones, pareciendo más coherente, a mi juicio, aplicar las reglas de prescripción del Código Civil a todas las acciones, por ser estas normas de derecho común, fundadas en la necesidad de preservar la paz social y la seguridad jurídica, lo que es perfectamente aplicable al ámbito administrativo. Una cuestión que ha sido replanteado por un sector doctrinal en el último tiempo9, es la aplicación de la nulidad de derecho público a ámbitos distintos al administrativo, extendiendo su utilización, como mecanismo de impugnación de validez de actos estatales. En este sentido, se sostiene que podrían anularse, a través de esta acción de nulidad de derecho público, actos emanados del Poder Judicial (sentencias judiciales). Este planteamiento, desde mi perspectiva, no es consistente con la regulación constitucional y legislativa, donde se han establecido mecanismos especiales de impugnación, con plazos y requisitos especiales, que hacen incompatible su existencia con una nulidad de derecho público de amplia operatividad10. En este sentido, una cosa es formular una teoría general de las nulidades de los actos estatales a partir del artículo 7° de la Constitución, reconociendo luego las regulaciones especiales en ciertas materias, y otra muy distinta es sobreponer aquella nulidad a éstas, generando la incerteza jurídica y el caos normativo. Por último, debe mencionarse la controversia jurídica que se ha generado en el último tiempo en materia de legitimación activa para incoar una demanda de nulidad de derecho público. En este punto, la doctrina ha sido muy mezquina todavía en la formulación de criterios claros que contribuyan a la materia. Los trabajos hasta ahora sólo han planteado algunas referencias generales, siguiendo en ello a la doctrina española e italiana, sobre la base de la titularidad de derechos subjetivos e intereses legítimos11. Precisamente este último concepto –los “intereses legítimos”–, es el que ha generado mayor controversia, ya que si bien la doctrina y jurisprudencia lo utilizan para establecer la legitimación activa en la nulidad de derecho público, su concepción restringida, vinculada a la titularidad de derechos, ha impedido una ampliación de la legitimación. La Excma. Corte Suprema12 en el último tiempo ha complejizado más el asunto en esta materia, incorporando a la discusión sobre la legitimación activa en la nulidad de derecho público, la clasificación de las acciones del derecho francés13, lo que ya había sido acogido por un sector de la doctrina nacional14. Ello ha dado lugar a una distinción en la legitimación activa, dependiendo del objetivo de la acción en concreto, lo que supone la incorporación de un criterio extra normativo, sin base en el ordenamiento jurídico chileno, en la definición de esta materia, operando ello al interior de la nulidad de derecho público. Como se puede observar, la nulidad de derecho público es una materia que despierta fuerte controversia en nuestra doctrina, siendo la Corte Suprema la que ha contribuido en el último tiempo a definir algunas de sus características esenciales. Claro en este proceso no todo ha sido “miel sobre hojuelas”, pero creo que al menos hemos ido saliendo del espinoso camino de la incertidumbre y la paranoia que nos había llevado la jurisprudencia en la última parte del siglo XX. Ver, en este sentido, Otero. Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 267 y ss. 10 En el mismo sentido, Romero, Alejandro, “La improcedencia de la acción de nulidad de derecho público para revisar resoluciones judiciales, como precedente judicial”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 2, 2003, pp. 381-385. 11 Ver, Ferrada, Juan Carlos, “Nuevas restricciones a la nulidad de derecho público como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente”, ob. cit. pp. 189 y ss. 12 Por todas, ver Sentencia de la Corte Suprema, causa “Eyzaguirre con Fisco”, rol Nº 1203-2006, de 28 de junio de 2007. 13 Laferriere, Édouard, Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levraut et Cie, 1888, pp. 5 y ss. 14 En este sentido, Pierry, Pedro, “Control del acto administrativo. Recurso administrativo. Recurso contencioso-administrativo”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Nº 4, pp. 259 y ss. 9

actualidad

semana del 12 al 16 de noviembre de 2012

nulidad de derecho público

Raúl Letelier Wartenberg*

Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo Universidad Alberto Hurtado Ya asentada en nuestro país la usualmente llamada “acción de nulidad de derecho público” vale la pena realizar un pequeño racconto y mirar cómo se ha producido la consolidación de esta garantía en nuestro sistema jurídico.

las intenciones del constituyente y la inexistencia de una jurisprudencia consistente en todo el siglo XX imposibilita encontrar en las constituciones chilenas una intención marcada de tener una determinada acción de nulidad administrativa.

En primer lugar, ha sido la necesidad de tener una acción ordinaria de impugnación de actos administrativos el elemento cardinal que ha posibilitado la instalación en nuestro medio de una acción de este tipo. Luego de una etapa en que el recurso de protección fuese sobre utilizado como herramienta de control contencioso-administrativo y conscientes los principales operadores jurídicos que esta acción cautelar no cumplía los requisitos procesales mínimos para casos de mayor complejidad, aparece la necesidad de consolidar una acción de lato conocimiento mediante la cual se impugnen los referidos actos administrativos. Si bien es cierto es posible encontrar algunos casos aislados en que se utilizó esta acción incluso antes de la vigencia de nuestra actual Constitución, dicho uso resultaba claramente excepcional. Así, es sólo a partir de los años 90 cuando la acción de nulidad de derecho público comienza a ser utilizada como un verdadero contencioso-administrativo general.

Así las cosas, todo parece indicar que tanto el art. 7º CPR como sus antecedentes inmediatos –art. 160 de la Constitución de 1833 y 4º de la Constitución de 1925– simplemente constituyen la portada de la idea de supremacía constitucional –idea que por lo demás no requería una norma expresa para ser vinculante– dejando a las leyes el desarrollo de los mecanismos necesarios para impugnar los diversos actos potestativos de nuestro sistema jurídico.

Por otro lado, es un hecho bastante claro que esta acción se ha instalado en nuestro sistema sin un soporte normativo y bajo una verdadera abulia legislativa en lo que se refiere a su regulación. El soporte usualmente utilizado por toda la literatura ha sido el art. 7º CPR en la parte que indica que todo acto en contravención a esa misma norma “es nulo” y que originará las responsabilidades y sanciones que establece la ley. Dicho soporte, sin embargo, es a todas luces insuficiente y más parece ser un argumento retórico para justificar lo que simplemente ha sido un invento jurídico para hacer frente a la referida necesidad de tener una forma genérica de impugnación de actos administrativos. Insuficiente pues aquella norma se refiere sin más a la obligación de respetar la Constitución y las leyes que pesa en toda institución, persona o grupo. Actos potestativos y privados tienen esa obligación. No obstante, de ello no se deduce en ningún caso el tipo de regulación de las acciones tendientes a hacer cumplir ese mandato. Así, nulidades civiles, nulidades y recursos procesales, inaplicabilidades e inconstitucionalidades son algunos de los procedimientos –debidamente regulados jurídicamente– que hacen cumplir aquel mandato de supremacía. Insuficiente también porque ni su explicación histórica ni el uso del antecedente jurídico de nuestro actual art. 7º dan pie para construir una “regulación constitucional” de la acción de nulidad de derecho público. La falta de densidad normativa del precepto, la inexistencia de una historia clara sobre

Email: rletelier@uahurtado.cl.

Finalmente cabe indicar que en su evolución regulatoria ha pasado de una etapa prehistórica a una donde comienza a definirse de una forma más compleja e ilustrada los contornos de la acción. En efecto, en su fase germinal, coincidente de manera preferente con las tesis sostenidas por el profesor Eduardo Soto Kloss, el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público fue caracterizado como operante ipso iure, esto es de pleno derecho, carente de una sentencia judicial que la declare; insanable, esto es, que cualquier tipo de vicio origina nulidad imposibilitándose su reparación; e imprescriptible, es decir, que puede ser reclamada en cualquier tiempo. El contacto con más tipos de casos de ilegalidades administrativas ha ido mostrando lo simplistas e inaplicables de esas características. La inestabilidad de las relaciones patrimoniales ha sido reconocida para considerar prescritas las acciones patrimoniales derivadas de la nulidad (CS, Aedo Alarcón con Fisco de Chile, 2001, Rol 852-00). La imposibilidad de una nulidad ipso iure ha sido reafirmada en diversas oportunidades por la Corte Suprema (CS, Henry Ríos con Universidad de Atacama, 2003, Rol 2650-02) y, en verdad, ella nunca fue sostenida por la jurisprudencia. Y la idea de la insanabilidad ha sido legislativamente desmentida mediante el art. 13 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. Por su parte, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ha sido la característica más permanentemente sostenida por la jurisprudencia. Tanto así que hoy puede afirmarse que es la doctrina del fallo Aedo con Fisco de Chile, recientemente citado, la que cumple hoy con los elementos de una verdadera jurisprudencia dominante. Sin embargo, día a día, la continua afirmación de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público comienza a atenuarse. Lo hace cuando alguna jurisprudencia de Cortes de Apelaciones derechamente la considera prescriptible por el absurdo que se genera con la interpretación contraria (CAStgo, Letelier con Concesionaria y MOP, 2009, Rol 6422-07). Y se atenúa aún más cuando, en una

serie de sentencias, se sostiene que existiendo una acción contencioso-administrativa especial dispuesta para la impugnación de actos administrativos ya no puede intentarse con posterioridad la acción ordinaria de nulidad (CS, Martínez con Fisco, 2011, Rol 5376; CS, Díaz con Fisco, 2011, Rol 7750; CS, CMET con Ministerio de Transporte, 2012, Rol 7530). Como puede verse, en estos casos, la posibilidad de impugnación prescribe (o caduca) en un plazo de 15 días, o 30, o en el plazo específico que se disponga al efecto en el respectivo contencioso. Una vez que se asienta esta jurisprudencia ya no tiene mucho sentido seguir sosteniendo, por ejemplo, que la acción de impugnación de los actos de la Superintendencia de Seguridad Social (que no posee a un contencioso especial) es imprescriptible mientras que la acción referida a los actos de la Superintendencia de Valores y Seguros prescribe en 10 días según lo establece el art. 46 de su ley orgánica. Nada podría explicar esta diferencia. Por otra parte, que la doctrina Aedo se siga manteniendo (esto es, nulidad imprescriptible y acciones patrimoniales prescriptibles) sólo puede explicarse debido a que sus efectos son idénticos a que si la acción de nulidad fuese prescriptible. Esto viene a mostrar lo inconsistente de esta doctrina. Que la acción patrimonial para pedir la restitución de una cosa requisada mediante un acto administrativo esté prescribiendo extintivamente aunque todavía no se declare su nulidad es bastante difícil de sostener. Lo más razonable es entender –al igual que en materia civil– que las acciones restitutorias comienzan a prescribir extintivamente desde que la nulidad es declarada y no antes. Sin embargo, de ser esto así, y entendiendo la nulidad como imprescriptible sí que produciríamos un atentado grave a la seguridad jurídica, pues en cualquier momento podría ejercerse nulidad y restitución. De esta situación es de la que escapa la Corte Suprema con la doctrina Aedo. Con la jurisprudencia antes indicada y con lo insostenible jurídicamente de la doctrina Aedo todo hace presagiar que la idea de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público tiene sus días contados. La historia de la regulación de la nulidad de derecho público no ha sido diversa a la historia de su instalación. De espaldas al Congreso, se ha ido creando por la vía jurisprudencial las reglas de su legitimación (CS, Sky Service S.A. con Fisco de Chile, 2009, Rol 5553-07 y CS, Sociedad Visal Ltda con Empresa Portuaria de Arica, 2008, Rol 1428-07), los tipos de causales que conducen a la nulidad (CS, Camacho con Fisco de Chile, 2006, Rol 3132-05; y CS, González con ESBIO, 2011, Rol 2217-09) y otros elementos de ella. Es este un ejemplo de cómo la simple necesidad de un artefacto jurídico que soluciona un problema específico es razón suficiente para crearlo aunque sea sin ley. Los problemas de esta técnica de adopción de respuestas jurídicas son manifiestos, pues ella se debate entre la necesidad de un derecho que dé respuestas efectivas a los ciudadanos y la simple usurpación del poder de dar esas respuestas. “Necessitas caret lege” dice un adagio latino que de manera bastante acertada para nuestro caso se suele traducir como “la necesidad tiene cara de hereje”.

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