N° 22 - Reglamento de Sociedades Anónimas by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

aÑo i

nº 22

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas nUEVO REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas .......................................................................... EDUaRDO JEQUiER lEHUEDÉ

Dr. en Derecho, Universidad de Valencia, España. mg. en Derecho de la Empresa, P. U. Católica de Chile. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los andes y Universidad Católica del norte

El 6 de julio de 2012 se publicó en el D.O. el nuevo Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas –LSA– (D.S. Nº 702, Hacienda, de 27/05/2011), que trae notorios avances con respecto a su antecesor de 1982 (D.S. Nº 587, Hacienda, de 4 de agosto). Este último, concebido para su época al igual que la LSA en su texto original, terminó siendo sobrepasado por las necesidades y exigencias de unos mercados cada vez más sofisticados, complejos y en perpetua evolución, tanto en el plano interno como en el ámbito internacional, con desafíos que si bien fueron abordados en buena medida por el legislador, quedaron extramuros del ámbito material del Reglamento anterior. El contenido e inspiración de esta nueva reglamentación se inserta entonces en un contexto normativo que responde a un proceso de perfeccionamiento y puesta al día de la legislación chilena sobre sociedades anónimas, en el que incardinan precisamente las modificaciones introducidas a la LSA en la última década y que se cierra –al menos hasta aquí– con la ley Nº 20.382 (D.O. de 20/10/2009), que incrementó los estándares y la eficacia de los gobiernos corporativos de las empresas, perfeccionó los sistemas de generación, manejo y flujo de información al mercado y fortaleció los mecanismos de protección del interés minoritario, entre otros aspectos relevantes. (ver p. 6)

a PROPÓsiTO DE lOs CambiOs inTRODUCiDOs POR El nUEVO REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas, Una REFlEXiÓn En RElaCiÓn a lOs DEbEREs DEl DiRECTORiO .......................................................................... m. FERnanDa VásQUEZ Palma

Doctora en Derecho. Universidad Complutense de madrid. Profesora asociada Derecho privado Directora Departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, Universidad de Talca

Luego de 30 años de vigencia, recientemente se ha actualizado el Reglamento de las sociedades anónimas, con el objeto de introducir modificaciones que apuntan a llenar vacíos y ambigüedades aún existentes en la legislación que rige a estas sociedades (Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046 o LSA), y así contar con un marco legislativo coherente y más flexible en la materia. A grandes rasgos, los principales cambios dicen relación con otorgar mayor flexibilidad al funcionamiento de los gobiernos corporativos, regular de forma más clara los deberes del directorio y el ejercicio de los derechos de los accionistas, disminuir costos operacionales de las sociedades anónimas, y especificar y simplificar los procedimientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de la SA, brindando protección a las partes involucradas. (ver p. 7)

lOs DERECHOs DE lOs aCREEDOREs DE la sOCiEDaD anÓnima CUya insCRiPCiÓn REGisTRal Ha siDO CanCElaDa .......................................................................... anTOniO salas CaRCEllER magistrado del Tribunal supremo

SUMARIO leGislaciÓn al dÍa

APRUEBA REGLAMENTO QUE FIJA EL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE ZONAS DE INTERÉS TURÍSTICO. (Pág. 2) JUrisPrUdencia al dÍa DERECHO ADMINISTRATIVO FALTA DE SERVICIO DERECHO DE FAMILIA DIVORCIO DERECHO CIVIL INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

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LEY DE TRANSPARENCIA. DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA (Págs. 4 y 5)

EDiTORial

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

boletÍn nº: 8631-06 FecHa de inGreso: 17.10.2012

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PROyECTOs DE lEy

ProYecto: Declárese feriado el día viernes 17 de

septiembre, cada vez que 18 y 19 coincidan con sábado y domingo, respectivamente. Cuando el día

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En junio de este año se dictó, luego de 30 años, el nuevo reglamento de sociedades anónimas. Las modificaciones han sido sustantivas en diversos aspectos, pero en términos simples ha implicado el reconocimiento de prácticas promovidas por el mercado, por las regulaciones administrativas implementadas en este período por la Superintendencia de Valores y Seguros y por los ajustes legales que se han realizado en los últimos años en materia de gobiernos corporativos. Como señalan los autores que hemos invitado a escribir en este número y ha informado el Gobierno al anunciarlo, este reglamento busca diseñar un marco regulatorio coherente y más flexible, acorde con los requerimiento actuales del mercado, lo que implica que los principales cambios dicen relación con otorgar mayor flexibilidad al funcionamiento de los gobiernos corporativos, regular de forma más clara los deberes del directorio y el ejercicio de los derechos de los accionistas, disminuir costos operacionales de las sociedades anónimas, y especificar y simplificar los procedimientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de las Sociedades Anónimas, brindando protección a las partes involucradas. Como afirma uno de ellos, muchas de las regulaciones eran prácticamente inexistentes en el modelo normativo anterior. Cuestiones tales como el tratamiento de los procesos de transformación de las sociedades, la figura del candidato a director, la regulación del sistema de canjes, la incorporación de un registro de inspectores y auditores de cuenta, la emisión desmaterializada de acciones, el mejoramiento de los canales de comunicación, la entrega de información a los accionistas en el caso de entidades relacionadas y la adaptación a las nuevas exigencias de gobiernos corporativos, son sin duda aspectos que actualizan y sobre todo implican una señal de los desafíos que el Derecho Corporativo enfrenta en la actualidad.

1 de enero recaiga en un día domingo, el lunes siguiente también será feriado.

materia: Proyecto de ley se fundamenta en que el tiempo que se puede destinar a conmemorar estas fechas se ve radicalmente mermado, ya que si

sólo es un fin de semana, las posibilidades de cele-

brar, desplazarse o simplemente de descansar, se reducen de manera considerable.

estado: El proyecto es aprobado y se envía al H. Senado para su segundo trámite constitucional.

materia: Los requisitos es que el inmueble esté inscrito a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces los últimos 10 años, que la naturaleza de la acción que da origen a la ejecución, no sea de carácter hipotecaria; y que el deudor propietario no sea dueño de otro bien raíz. La iniciativa que será analizada por la Comisión de Constitución. estado: Segundo trámite constitucional (Senado).

lEGislaCiÓn al Día

lEYES

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editorial

boletÍn nº: 8128-32 FecHa de inGreso: 22.12.2011 ProYecto: Modifica el Código de Procedimiento Civil, estableciendo la inembargabilidad del bien raíz que sirva de residencia principal para el adulto mayor y su familia, siempre que concurran las circunstancias que indica.

norma: Decreto N° 172 FecHa PUblicaciÓn do: 12.11.2012 orGanismo: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. materia: Aprueba reglamento que fija el procedimiento para la declaración de zonas de interés turístico.

norma: Decreto Nº 57 FecHa PUblicaciÓn do: 16.11.2012 orGanismo: Ministerio de Salud. materia: Decreta alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias.

El presente reglamento regula la forma y condiciones para declarar Zonas de Interés Turístico conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley Nº 20.423, dicho procedimiento se efectuará mediante decreto supremo expedido por el Ministerio de Economía, por orden del Presidente de la República, previo acuerdo del Comité de Ministros, informe del Servicio e informe vinculante del o de los municipios cuyos territorios, o parte de ellos, se vean afectados por aquélla.

A pesar de las medidas tomadas, se ha registrado un aumento de los casos por serogrupo W135 incrementándose la gravedad y mortalidad de ellos, comprometiéndose especialmente los niños menores de 5 años, por lo que resulta indispensable dotar al Ministerio de Salud y algunos de los servicios públicos del sector, de facultades extraordinarias suficientes, puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva la propagación de esta enfermedad.

Desde la publicación de este reglamento deberá iniciarse un proceso de actualización de las zonas de interés turístico.

También se estima indispensable obtener de otras entidades públicas y privadas, la colaboración necesaria que el Ministerio requiera.

Probablemente el nuevo Reglamento revela una de las cuestiones centrales que nos han preocupado en el último tiempo y se asocia a las regulaciones sobre los estándares de diligencia y cuidado de los administradores, lo cual busca un impacto directo en las acciones en las cuales deban incurrir los directores. Lo que ha revelado la dictación de este nuevo reglamento es el consenso sobre la necesidad de mejorar y seguir fortaleciendo las buenas prácticas de gobiernos corporativos. Esa es quizá una de las cuestiones de mayor complejidad que hemos enfrentado en los últimos años y en donde pareciera indispensable seguir avanzando en transparencia y responsabilidad.

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análisis

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

SOCIEDADES ANÓNIMAS El estado de la jurisprudencia

EQUIPO EDITORIAL Identificar cuáles son las principales características del litigio judicial en materia de sociedades es complejo por la diversidad de asuntos en que éstas están comprometidas. Sin embargo, es posible apreciar en la última década, considerando sólo los casos de Corte Suprema, que los temas centrales en donde se ha planteado discusiones de interés se vinculan a la protección de los minoritarios, los estándares de diligencia de los directores, los aspectos que delimitan y permiten configurar los ilícitos de información privilegiada, los regímenes de rendición de cuentas y el ejercicio Corte Suprema Traspaso de acciones. Negligencia de la sociedad. Sujeto pasivo de la solicitud de nulidad. Buena fe contractual. Existencia de voto disidente Rol: 3549-2011, de 9 de marzo de 2012 Cita online: CL/JUR/542/2012 Protección rechazada. Directorio de sociedad puede negarse en virtud de pacto estatutario a registrar acciones adquiridas Rol: 5130-2009, 3 de noviembre de 2009 Cita online: CL/JUR/2894/2009 Protección rechazada. Sociedad anónima cerrada está facultada para establecer sistema de oferta preferente en transferencia de acciones Rol: 6853-2009, 3 de noviembre de 2009 Cita online: CL/JUR/2897/2009 Patente Municipal. Carácter mercantil de sociedad anónima Rol: 669-2008, de 29 de octubre de 2009 Cita online: CL/JUR/2767/2009 Sociedad anónima siempre estará afecta al pago de patente municipal Rol: 666-2008, 7 de octubre de 2009 Cita online: CL/JUR/1950/2009 Disolución de sociedad anónima puede ser sometida a conocimiento de justicia ordinaria o arbitral Rol: 316-2007, de 22 de julio de 2008 Cita online: CL/JUR/2975/2008 Acto mercantil. Sociedad anónima. Instrumento de traspaso de acciones Rol: 4509-2007, de 3 de enero de 2008 Cita online: CL/JUR/1237/2008 Nulidad de sociedad. Interés en la declaración de nulidad de un acto o contrato. Requisitos. Interés actual. Legitimidad activa. Círculo de interés. Mejoramiento de la situación patrimonial Rol: 3770-2004, de 20 de agosto de 2007 Cita online: CL/JUR/6093/2007 Pago de patente municipal. Sociedad anónima. Naturaleza jurídica mercantil. Actividad gravada.

de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros. Lo clave tras esas decisiones es la manera en que la Corte ha construido los deberes fiduciarios y el régimen de responsabilidad que es posible de exigir en la aplicación del derecho societario. Detrás de esos estándares, existe sin duda una tendencia a considerar los criterios de asignación de responsabilidad y exigencias de diligencia en los negocios, con un prisma de mayor exigibilidad por razones de protección de derechos de terceros y de la fe pública. Ejercicio del comercio Rol: 2737-2006, de 28 de junio de 2007 Cita online: CL/JUR/5950/2007 Gerente de sociedad anónima responde ante el Directorio y no ante la Junta de Accionistas Rol: 3017-2005, de 18 de junio de 2007 Cita online: CL/JUR/1138/2007 Sociedades Anónimas. Directorio. Información Privilegiada, Definición. Uso Indebido de Información Privilegiada Rol: 4930-2004, de 27 de octubre de 2005 Cita online: CL/JUR/6683/2005 Multa Superintendencia Valores y Seguros. Sociedades Anónimas. Directorio. Directores de sociedades anónimas, deber de informar operaciones en que tengan interés Rol: 4261-2004, de 7 de julio de 2005 Cita online: CL/JUR/6134/2005 Sociedad Anónima cerrada. Rendición de cuentas. Designación de árbitro. Procedencia de la designación de árbitro. Rol: 339-2003, de 3 de julio de 2003 Cita online: CL/JUR/4360/2003 Acción, Reparto de dividendo. Efecto aumento de capital sin formalidades legales. Pago Dividendo a acciones señaladas en estatuto. Rol: 2146-2001, de 9 de octubre de 2002 Cita online: CL/JUR/4262/2002 Sociedad Anónima, Disolución Anticipada por Sentencia Judicial, Causales Disolución Judicial, Disolución Judicial por Infracción Grave de Ley, Disolución Judicial por Perjuicio Accionistas, Disolución Judicial por Perjuicio Sociedad, Disolución Judicial por Falta Información Accionista Minoritario, Disolución por Falta Fiscalización de Administración, Disolución Judicial por Sueldo Excesivo Socio Gerente General, Disolución Judicial por Contrato con Sociedad Accionista Mayoritaria, Disolución por Causa Grave, Abuso de Socios mayoritarios. Rol: 904-2001, de 27 de agosto de 2002 Cita online: CL/JUR/3660/2002

Libro destacado .......................................................................................

La Falta de Servicio Coordinador: Raúl Letelier Wartenberg Próximamente

El libro reúne los trabajos, corregidos y actualizados, que fueron presentados en el seminario “La Falta de Servicio”, desarrollado a fines del año 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Se trata de una obra que reflexiona de manera orgánica y sistemática acerca del principal título de imputación de la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado.

Sociedad anónima. Derecho a la Vida e Integridad Física, Aseveraciones Falsas y Calumniosas, Rencillas Entre Socios, Procedimiento de Urgencia. Rol: 2877-2002, de 14 de agosto de 2002 Cita online: CL/JUR/3632/2002 Representación Legal de Sociedad Anónima. Inscripción en Registro de Comercio Rol: 4119-2001, de 18 de marzo de 2002 Cita online: CL/JUR/3135/2002 Sociedades. Necesidad de Agotar la Vía Civil en Conflictos sobre Utilización de los Fondos. Rol: 2678-2001, de 19 de julio de 2001 Cita online: CL/JUR/4100/2001 Reclamación de Multa Impuesta por Superintendencia de Valores y Seguros, Negativa de Pronunciamiento Respecto Esencialidad de Contrato. Omisión de Información Sobre Contrato Esencial, Sanción. Información Esencial, Obligación de Directorio de Divulgación. Contrato de Alianza Estratégica, Requerimiento de Autoridad Para Pronunciarse Respecto Esencialidad de Contrato. Actos de Mandatario Realizados Excediendo sus Atribuciones, Sanción Civil. Rol: 1422-2000, de 12 de julio de 2001 Cita online: CL/JUR/3996/2001 Sociedad Anónima. Discriminación Arbitraria por Parte de Directorio. Estatutos Sociales. Divergencias Entre los Accionistas y la Sociedad, Arbitraje Obligatorio. Rol: 3568-2000, 15 noviembre de 2000 Cita online: CL/JUR/4347/2000 3

Jurisprudencia AL día

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO DE FAMILIA FALTA DE SERVICIO

Fisco. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Responsabilidad del funcionario público. Funciones del organismo público. Fuerzas Armadas. Hechos Demandante interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado, que rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema actuando de oficio invalida el fallo impugnado y dicta sentencia de reemplazo. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (anula de oficio) Rol: 791-2010, de 9 de noviembre de 2012 Partes: Díaz Romero Paulina con Fisco de Chile Ministros: Sres. Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B., María Eugenia Sandoval G. Doctrina Ha existido falta de servicio por mal funcionamiento del organismo público, la Armada de Chile, al realizar ejercicios navales nocturnos en condiciones climáticas adversas, lo que ocasionó la muerte de dos oficiales. Aun de estimarse que la situación importa la existencia de una falta personal del comandante de la aeronave, cabe señalar que un mismo hecho puede ser producto de una falta personal y de falta de servicio. Aun cuando se excluya esta última y sólo exista una falta personal se produce un cúmulo de responsabilidad sin cúmulo de faltas, puesto que la personal se habría cometido en el ejercicio de la función o con ocasión de ésta (considerando 4° sentencia de reemplazo). Como se decidiera en los autos rol (. . .), “la noción de falta de servicio, aplicable a las FF.AA. y Carabineros a través del art. 2314 del C.C., se le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el art. 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del art. 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado (considerando 6° sentencia de reemplazo). Cita online: CL/JUR/2566/2012 Normativa relevante citada Código de Procedimiento Civil art. 170 Nº 4; arts. 2314, 2320 y 2322 del Código Civil; art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y art. 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. 4

DIVORCIO

Compensación económica. Menoscabo económico. Protección del cónyuge más débil. Ejercicio restringido en el plano profesional por la dedicación preferente a la familia. Hechos La demandada de divorcio interpone reconvención, demandando alimentos a favor de los hijos comunes y compensación económica. El tribunal de primera instancia declara el divorcio y otorga la pensión de alimentos y la compensación económica solicitadas, decisión confirmada por el tribunal de alzada. Contra este veredicto recurre de casación en el fondo la actora reconvencional, pues estima que en la fijación de la pensión de alimentos y de la compensación se han desatendido las normas sobre apreciación de la prueba y las reglas legales para su determinación. El Máximo Tribunal concuerda con este planteamiento y acoge el recurso, elevando ambos montos. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 3897-2012, de 13 de noviembre de 2012 Partes: Lorenzo Iduya Ortiz de Luzuriaga con Carolina Sánchez Acevedo Ministros: Sres. Patricio Valdés Aldunate, Rosa Egnem Saldías, Juan Escobar Zepeda y Abogados Integrantes Ricardo Peralta Valenzuela y Raúl Lecaros Zegers Doctrina Establecida la calidad de cónyuge más débil de la solicitante de compensación económica, la existencia de menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar y la consiguiente ausencia de actividad lucrativa, resulta improcedente restringir el derecho a compensación económica al período en que la cónyuge no se desempeñó laboralmente, privándola del beneficio por los años en que, si bien lo hizo, se vio afectada por haberlo hecho en menor medida de lo que podía, a causa de tener que dedicarse a los menores, atendidas las especiales necesidades de educación y salud que los mismos presentaban. Dicha determinación resulta contraria a la lógica y al mérito del proceso, desde que el menoscabo por este ejercicio limitado o restringido en el plano profesional de la demandante reconvencional, como consecuencia de su dedicación preferente a la familia común, aparece como evidente, toda vez que recibió una remuneración sustancialmente inferior a los ingresos que pudiera haber percibido de ejecutar una labor en una jornada y términos normales, como lo hizo después de haberse producido el cese de la vida en común. La ayuda que la actora pudo recibir de terceros no restringe su derecho a la compensación económica (considerandos 11º a 13º de la sentencia de casación).

DERECHO CIVIL

INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO Concepto y justificación de la accesión. Principio de proscripción del enriquecimiento sin causa. Aplicación de este principio en la accesión de mueble a inmueble. Hechos El ocupante de un inmueble demanda a la propietaria, quien recibió la indemnización por expropiación del mismo. Persigue la entrega de la parte que le corresponde en dicha indemnización, ya que en su tasación se consideraron las mejoras por él introducidas al bien raíz. Los tribunales de primera y segunda instancia acogieron la demanda, decisión que es objeto de recurso de casación en el fondo por la demandada, arbitrio procesal que será rechazado por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 2619-2011, de 14 de noviembre de 2012 Partes: Óscar Cisternas López con Emelina Loren Silva Ministros: Sres. Nibaldo Segura Peña, Guillermo Silva Gundelach, Fiscal Judicial Beatriz Pedrals García de Cortázar y Abogados Integrantes Emilio Pfeffer Urquiaga y Guillermo Piedrabuena Richard Doctrina La accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Su fundamento está situado en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se trate de una accesión discreta o continua. Además del principio anterior, cada tipo de accesión tiene una naturaleza propia. Por ejemplo, la accesión continua se justifica desde dos puntos de vista: el primero, por una consideración práctica, que es un motivo económico en cuanto se le otorga la propiedad de lo accesorio al dueño de lo principal con la carga de una compensación económica y, en segundo lugar, por una consideración de orden racional, habiéndose reunido dos cosas que pasan a formar una cosa nueva, es natural atribuirla al propietario de la cosa anterior más importante (considerando 6º). El principio del enriquecimiento injusto se relaciona con una noción predominantemente económica, rechazando el legislador que se obtenga tal ganancia, sin causa jurídica. Para que opere esta teoría es menester que no exista entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilícito o de la mera ley. Si bien no existe una norma específica que establezca en forma general el principio en comento, ello no obsta que muchas instituciones y soluciones jurídicas estén inspiradas en él. Así sucede precisamente en la accesión de mueble a inmueble prevista en los artículos 668 y 669 del Código Civil, por cuanto, de no regularse esta materia en particular, se obtendría por el dueño del suelo un enriquecimiento injustificado. Lo mismo ocurre en las prestaciones mutuas (considerando 7º).

Cita online: CL/JUR/2584/2012 Normativa relevante citada Arts. 160 y 230 del CC; 7º inciso 3º del DFL Nº 1, de 2000, del Ministerio de Justicia; 3º, 61, 62 y 66 de la ley Nº 19.947; 32 de la ley Nº 19.968.

Cita online: CL/JUR/2595/2012 Normativa relevante citada Arts. 668, 669, 909 y 910 del CC; 20 inciso 6º del DL Nº 2.186.

Jurisprudencia AL día

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

CORTE DE APELACIONES

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

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DERECHO PÚBLICO

Ley de Transparencia. Dirección de Compras y Contratación Pública

Acceso a la Información Consejo de Defensa del Estado. Consejo para la Transparencia. Ley de transparencia. Principio de transparencia. Principios de la administración pública. Ley de quórum calificado. Hechos Consejo de Defensa del Estado interpone reclamo de ilegalidad contra Consejo para la Transparencia, y solicita se deje sin efecto decisión que acogió amparo por denegación de acceso a la información. La Corte de Apelaciones acoge el reclamo de ilegalidad deducido, con voto de prevención. Antecedentes del fallo Tipo: Reclamo de Ilegalidad (acogido) Rol: 9314-2011, de 12 de noviembre de 2012 Partes: Consejo de Defensa del Estado con Consejo para la Transparencia Ministros: Sres. Mario Rojas González, Jessica González Troncoso y Abogado Integrante Carmen Domínguez Hidalgo Doctrina La primera exigencia para que el deber de reserva de la información de los órganos del Estado pueda ser invocado es que éste conste en una ley de quórum calificado. Además de lo dispuesto en el art. 1º transitorio de la ley Nº 20.285 resulta que debe entenderse que cumplen con ese requisito los preceptos legales que estaban vigentes y fueron dictados con anterioridad a la promulgación de la misma ley. Resulta entonces que el deber de reserva que establece el art. 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumple con el requisito de emanar de una ley de quórum calificado y, por tanto, su aplicación resulta legal y constitucionalmente procedente (considerando 10º). La información solicitada al Consejo de Defensa del Estado está cubierta por la causal que se invoca del art. 21 Nº 5 de la ley Nº 20.285, pues ciertamente compromete el ejercicio futuro de la defensa que a este organismo corresponde. Así, es indudable que –las actas de acuerdo del Consejo de Defensa del Estado, en que se definió la procedencia de la respectiva indemnización– que han sido solicitadas dan cuenta de los acuerdos adoptados en la defensa de las distintas causas que han sido sometidas al conocimiento del Consejo de Defensa del Estado y de ellas puede desprenderse la estrategia jurídica que no sólo ha seguido el Consejo en esas precisas causas sino, más en general, en las que seguirá en materias similares en las que le toca intervenir. Debe además tenerse presente que su lectura relacionada con toda la información que fue solicitada al Consejo de Defensa del Estado puede conducir a reconstruir toda la estrategia judicial del mismo, afectando con ello, sin lugar a dudas, la defensa futura de los intereses del Fisco y, con ello, al interés nacional. Esta última posibilidad, por su elevado riesgo, debe ser evitada y, por lo mismo, en una adecuada ponderación de eventuales daños, debe conducir a rechazar la solicitud de información planteada (considerando 15º). Cita online: CL/JUR/2588/2012 Normativa relevante citada Ley Nº 20.285 año 2008 art. 21 N° 5.

Publicidad de correos electrónicos de personas jurídicas. Información contenida en registro de proveedores de Dirección de Compras es pública. Hechos Se solicita a Dirección de Compras y Contratación Pública, los correos electrónicos de personas jurídicas inscritas en su dependencia. Posteriormente deduce amparo contra la Dirección fundado en que información entregada no corresponde a la solicitada. Consejo señala que las direcciones de correo electrónico de personas jurídicas del Registro de Proveedores no son datos personales por lo que son públicos. Doctrina Decisión amparo C1008-12, 7 de noviembre de 2012 I. La Dirección de Compras señaló que lo solicitado es un dato de carácter personal y que, siguiendo el criterio establecido en decisión de amparo Rol C351-10, en ausencia del consentimiento del titular de los datos sólo podía tratarlos en el ámbito de su competencia y con sujeción a las normas previstas en la ley Nº 19.628. Además, indica que la entrega de dicha información sin limitación alguna afectaría el derecho a la protección de los mismos. (Consejo señala que) una dirección de correo electrónico sólo es un dato de carácter personal cuando concierne a “...personas naturales, identificadas o identificables”, según el art. 2º de ley Nº 19.628. En este caso, las direcciones conciernen a personas jurídicas inscritas en registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de Dirección de Compras, no siéndoles aplicable dicha normativa ni el criterio de la decisión del amparo Rol C351-10, dado que en aquélla se requería la individualización de todos y cada uno de los cotizantes de una institución previsional de salud, esto es, de personas naturales y no jurídicas. II. Conforme el art. 81 del D.S. Nº 250/2004, del M. de Hacienda, el Registro de Proveedores tiene por objeto “...registrar y acreditar antecedentes, historial de contratación con las entidades, situación legal, financiera, idoneidad técnica, así como la existencia de las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 92 del presente reglamento, para contratar con las Entidades”. El art. 94 añade que incluirá, en una ficha, distintos antecedentes de los proveedores. Dentro de los básicos se incluye el correo electrónico. El art. 16 de Ley Nº 19.886 dispone que “Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su reglamento”, lo que desarrolla el art. 97 del Reglamento al establecer que el registro será público. Añade que sin perjuicio de ello, “...la información relativa a la situación económica, financiera y legal de los proveedores inscritos, sólo podrá ser conocida por la entidad que efectúe el respectivo proceso de compras”. Conforme con esto, sólo sobre la información referida a dichas materias existe una reserva relativa de los datos, sin perjuicio de que los propios representantes de las empresas puedan acceder a su publicación. Cita online: CL/JADM/1280/2012 Normativa relevante citada Artículos 2º y 16 de la ley Nº 19.628; artículo 81 del D.S. Nº 250/2004, del Ministerio de Hacienda.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

Municipalidad. Facultades sanitarias Improcedencia de invocar Decreto Nº 4.740/47, del Ministerio del Interior, para efectos de que municipalidades dispongan medidas respecto de perros vagos. Hechos Se consulta a Contraloría sobre si municipio ha de observar lo dispuesto en Decreto Nº 4.740, de 1947, del Ministerio del Interior –que aprobó el Reglamento sobre Normas Sanitarias Mínimas Municipales–, en su apartado relativo a las condiciones sanitarias y el número máximo de animales que pueden ser tolerados en cualquier sector del territorio municipal. Contraloría señala que resulta improcedente invocar la aludida disposición para efectos de que municipios del país dispongan medidas en relación con perros vagos, por estar derogada. Doctrina Dictamen Nº 69.317, 7 de noviembre de 2012 La regla del decreto Nº 4.740, de 1947, en cuya virtud todo perro que no cumpla con los requisitos que allí se indican “será estimado como vago y recogido por la Municipalidad”, fue establecida por el Presidente de la República, para efectos de complementar y desarrollar la atribución que correspondía ejercer a las municipalidades en el orden sanitario, en virtud de lo prescrito en Nº 13 del art. 26 del antiguo Código Sanitario, esto es, la de “establecer las condiciones sanitarias y el número máximo de animales que pueden ser tolerados en cualquier sector del territorio municipal.”. Luego, el DFL Nº 226, de 1931 –que aprobó el antiguo Código Sanitario–, fue derogado por el art. 182 del vigente en la actualidad –sancionado por el DFL Nº 725, de 1967, del Ministerio de Salud–, cuyo inciso segundo expresa que “los reglamentos preexistentes que versen sobre las materias que en este Código se tratan quedan derogados sólo en la parte que le fueren contrarios.”. En este orden de ideas, en el art. 11 del Código Sanitario en vigor, el cual contempla las atribuciones que las municipalidades tienen actualmente en el orden sanitario, no se consagra aquella de establecer las condiciones sanitarias y el número máximo de animales que pueden ser tolerados en cualquier sector del territorio municipal. En mérito de lo expuesto, y atendido el principio de juridicidad que rige el actuar de órganos administrativos, de conformidad a arts. 6º y 7º de Carta Fundamental, y 2º de ley Nº 18.575, cabe concluir que el precepto del decreto Nº 4.740, de 1947, que establece que todo perro que no cumpla con los requisitos que allí se enuncian será estimado como vago y recogido por la municipalidad, ha perdido su vigencia, comoquiera que la norma legal que complementaba y que le sirvió de fundamento ya no forma parte del ordenamiento jurídico. Por ende, debe sostenerse que resulta improcedente invocar la aludida disposición reglamentaria para efectos de que los distintos municipios del país dispongan medidas en relación con los perros vagos. Cita online: CL/JADM/1279/2012 Normativa relevante citada: Decreto Nº 4.740, de 1947; artículo 182 del Código Sanitario; DFL Nº 725, de 1967, del Ministerio de Salud; artículos 6º y 7º de Constitución; artículo 2º de ley Nº 18.575. 5

TRibUna

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

NuEVO rEGlAMENtO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

EDUaRDO JEQUiER lEHUEDÉ

Dr. en Derecho, Universidad de Valencia, España. mg. en Derecho de la Empresa, P. U. Católica de Chile. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los andes y Universidad Católica del norte El 6 de julio de 2012 se publicó en el D.O. el nuevo Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas –LSA– (D.S. Nº 702, Hacienda, de 27/05/2011), que trae notorios avances con respecto a su antecesor de 1982 (D.S. Nº 587, Hacienda, de 4 de agosto). Este último, concebido para su época al igual que la LSA en su texto original, terminó siendo sobrepasado por las necesidades y exigencias de unos mercados cada vez más sofisticados, complejos y en perpetua evolución, tanto en el plano interno como en el ámbito internacional, con desafíos que si bien fueron abordados en buena medida por el legislador, quedaron extramuros del ámbito material del Reglamento anterior. El contenido e inspiración de esta nueva reglamentación se inserta entonces en un contexto normativo que responde a un proceso de perfeccionamiento y puesta al día de la legislación chilena sobre sociedades anónimas, en el que incardinan precisamente las modificaciones introducidas a la LSA en la última década y que se cierra –al menos hasta aquí– con la ley Nº 20.382 (D.O. de 20/10/2009), que incrementó los estándares y la eficacia de los gobiernos corporativos de las empresas, perfeccionó los sistemas de generación, manejo y flujo de información al mercado y fortaleció los mecanismos de protección del interés minoritario, entre otros aspectos relevantes. En sus 174 artículos, el Reglamento aborda prácticamente todas las materias contempladas en la actual LSA, incorporando por ende materias que la anterior reglamentación simplemente no contemplaba o, si lo hacía, dejaba sin respuesta una serie de interrogantes de especial relevancia. Como ejemplos del primer caso –de reglamentación previa inexistente– pueden mencionarse (a) el extenso tratamiento de los procesos de división, transformación y fusión de sociedades (arts. 147 y ss.); (b) la nueva figura de los candidatos a director (arts. 72 y 73), desconocida para el Reglamento anterior; (c) la regulación del sistema de canje de acciones y la for-

ma de concretarlo (arts. 64 y ss.); (d) la incorporación de un nuevo Registro de Inspectores de Cuentas y Auditores de Cuentas (arts. 92 y ss.) y la obligación que recae ahora en las sociedades cerradas de sujetarse a este nuevo elenco de elegibles, a menos que el estatuto contemple un sistema distinto de fiscalización; (e) la emisión desmaterializada de acciones mediante anotaciones en cuenta (art. 14), y en fin (f) el mejoramiento de los canales de comunicación entre la sociedad y los accionistas con miras a la certeza jurídica que requieren unos y otros en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones (arts. 8 y 17). Especial relevancia se le asigna también a la producción, manejo y entrega de información social a los accionistas en un contexto de entidades relacionadas o de grupos empresariales (art. 135), lo que constituye una clara manifestación de la vocación tutelar del interés minoritario que presenta la normativa chilena sobre sociedades anónimas –de naturaleza contractualista por ende– y de la función de vigilancia que se le asigna a dichos accionistas –especialmente los más activos, como los inversionistas institucionales– respecto de los actos de la administración y los eventuales problemas de agencia. Ejemplos representativos del segundo grupo de materias –de regulación insuficiente según se dijo– se encuentran en el tratamiento de los pactos de cesión de acciones en el ámbito societario interno (art. 16), el ejercicio del derecho de opción preferente de suscripción en caso de existir series de acciones (art. 25) e incluso la regulación particular de estas últimas (arts. 57 y ss.), por mencionar algunos. Sin embargo, nos parece destacable en esta parte el fortalecimiento de las buenas prácticas en el seno de los gobiernos corporativos, materia que el Reglamento aborda desde dos vertientes distintas: A) Por una parte, se precisa el contenido y alcance del deber de lealtad de los directores en lo que concierne a los conflictos de intereses que puedan afectarles en

el ejercicio del cargo, asignándose al señalado deber una doble dimensión en cuanto tal, positiva y negativa: (a) positiva, por cuanto se le impone al director el deber de comunicar oportunamente la existencia de cualquier conflicto de interés “para su debido tratamiento conforme a la ley” y (b) negativa, toda vez que el director debe “abstenerse de votar en los casos que señala la ley”. B) Por otro lado, el Reglamento apunta a la objetivación de los estándares de diligencia y cuidado que deben observar los administradores, en el entendido que aquel “esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”, a que se refiere el art. 41 inc. 1° de la LSA, presupone una conducta proactiva de cada director en el desempeño de sus funciones. Concretamente, se trata aquí de un llamado a la iniciativa propia de cara al efectivo funcionamiento del directorio y al ejercicio del derecho a informarse plena y documentadamente sobre la marcha de la sociedad, lo que deviene en parte y manifestación esencial del deber de cuidado y diligencia antes referido. La diferencia radica entonces en que tal planteamiento conductual, aunque implícito desde antes en el art. 39 de la LSA, se encuentra expresamente plasmado ahora en el texto reglamentario a modo de lineamiento estructural en esta materia, lo que lejos de ser un ejercicio estéril de explicitación de lo obvio, constituye una precisión de la voluntad del legislador surgida por fuerza de las cosas y como reacción ante acontecimientos recientes que han impactado fuertemente al mercado interno en materia de gobiernos corporativos (vid. art. 78 del Reglamento). No compartimos, por lo mismo, algunas críticas que apuntan a una eventual exacerbación del umbral de actuación y responsabilidad de los directores, por cuanto el Reglamento no hace más que sujetarse en esta parte al marco legal que lo origina y, por esa vía, a la tendencia legislativa y jurisprudencial comparada en punto a la configuración y cumplimiento de los deberes fiduciarios. Distinto es el caso de la anunciada Norma de Carácter General que prepara actualmente la SVS, para promover prácticas de buen gobierno corporativo a las sociedades anónimas abiertas, iniciativa que si bien nos parece bien inspirada, fácilmente puede derivar –ahora sí– en una sobre-regulación que en vez de aclarar el panorama lo haga más rígido e inoperante. Todas las omisiones de la reglamentación anterior, en fin, explicables por lo dicho supra, han sido salvadas por una regulación moderna que nos parecía necesaria en muchos aspectos y que consideramos beneficiosa aunque perfectible, como toda obra humana.

TRIBUNA

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

A PROPÓSITO DE LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL NUEVO REGLAMENTO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, UNA REFLEXIÓN EN RELACIÓN A LOS DEBERES DEL DIRECTORIO

M. Fernanda Vásquez Palma

Doctora en Derecho. Universidad Complutense de Madrid. Profesora Asociada Derecho privado Directora Departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Luego de 30 años de vigencia, recientemente se ha actualizado el Reglamento de las sociedades anónimas, con el objeto de introducir modificaciones que apuntan a llenar vacíos y ambigüedades aún existentes en la legislación que rige a estas sociedades (Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046 o LSA), y así contar con un marco legislativo coherente y más flexible en la materia. A grandes rasgos, los principales cambios dicen relación con otorgar mayor flexibilidad al funcionamiento de los gobiernos corporativos, regular de forma más clara los deberes del directorio y el ejercicio de los derechos de los accionistas, disminuir costos operacionales de las sociedades anónimas, y especificar y simplificar los procedimientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de la SA, brindando protección a las partes involucradas. Dado lo acotado de estas líneas, me referiré sólo a la regulación de los deberes del directorio de la sociedad. Al respecto, lo primero que se destaca del nuevo Reglamento es lo dispuesto en su art. 78 que, al referirse sobre el deber de cuidado y diligencia de los directores, señala que éste “incluye, pero no está limitado a efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la sociedad (…)”. Tal precepto debe leerse conjuntamente con lo prescrito en los artículos 79 y 80 del Reglamento. De estas tres disposiciones es posible extraer un contenido obligacional del deber de diligencia y cuidado exigido a los directores, que plantea variados matices respecto de lo establecido sobre el particular en la Ley de Sociedades Anónimas. En concreto este contenido se conforma por los siguientes deberes: a) El deber de recabar la información suficiente, con la colaboración o asistencia que consideren conveniente. Ello se encuentra en consonancia con el derecho a ser informado, salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere sesionado de urgencia, plena y documentadamente de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces. b) Participar activamente en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el directorio se reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden del día aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo

con la ley y los estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de la sociedad de la cual es director. c) Abstenerse de proponer, acordar o realizar actos o contratos, o tomar decisiones que no tengan por fin el interés social. d) Comunicar oportunamente la existencia de posibles conflictos de interés, con el objeto de evitar su presentación y tratar el tema conforme a la ley. En caso de tener un conflicto, debe abstenerse de votar en los casos que señala la ley, sin perjuicio de poder ejercer su derecho a voz. e) Hacer constar en el acta de la junta directiva su oposición, aun en aquellos casos en que la ley lo obliga a abstenerse, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas que tenga lugar. f) Guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tenga acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la sociedad. No obstante lo anterior, y solamente para una correcta interpretación y análisis de la información recibida y dar cabal cumplimiento a su deber de diligencia, el director podrá entregar dicha información a terceros, siempre y cuando éstos tengan a su vez una obligación de confidencialidad legal o contractual para con el director. Si contrastamos los deberes antes señalado con lo dispuesto en la LSA, veremos que no se trata de una variación sustancial, toda vez que la ley ya contemplaba parte importante de aquéllos, aunque no de la misma manera, de forma tal que esta normativa complementa a la LSA y, por ende, contribuye al global entendimiento de estos deberes. Así, por ejemplo, el reglamento alude a “un deber de informarse”, y no sólo al derecho de ser informado que se prescribe en el art. 39 de la LSA. Por su parte, y en relación al deber de participación, el reglamento lo profundiza instando al director a una participación más proactiva, que no liga sólo con asistir a las reuniones de directorio (art. 39 LSA, bajo el procedimiento descrito en los artículos 47 y 48 de la aludida normativa). Adicionalmente, el art. 48 de la LSA no formula una razón para oponerse a una determinada decisión, de manera que lo señalado en el art. 79 del Reglamento, en cuanto a tener en consideración el “interés social”, colabora en la determinación de un fundamento válido, en concordancia con lo dispuesto en el art. 42 Nº 7 de la LSA.

Libro destacado .......................................................................................

Fallos del mes Puntolex

La revista Fallos del Mes, contiene una selección de fallos de la Corte Suprema, en los principales temas del derecho de nuestro país. El número 555 de la revista Fallos del mes, corresponde a la selección de la jurisprudencia más importante dictada por la Corte Suprema entre enero y julio del año 2011, contiene 83 fallos de las siguientes materias: Derecho Privado, Derecho Público, Derecho Penal y Derecho Laboral.

Bajo este mismo lineamiento, resulta también beneficioso el establecimiento de un deber de comunicación oportuna de ciertas circunstancias que pudieren comprometer conflictos de intereses, pues la ley no exige tal comunicación ni en las sociedades anónimas cerradas (art. 44), ni las abiertas (art. 148). Con todo, y pese a la importancia de esta materia, no se señala ni un plazo ni un procedimiento a estos efectos. Finalmente, en relación con el deber de guardar reserva, el reglamento complementa el artículo 43 de la LSA, en orden a entender que aquél no se infringe si se entrega información a terceros que tengan a su vez una obligación de confidencialidad legal o contractual para con el director, más allá de lo indicado en el art. 10 de la Ley de Mercado de Valores. Como se puede apreciar, el reglamento implica un avance en esta materia, pues colabora en la adecuada y necesaria delimitación del contenido obligacional que reside en los deberes de cuidado y diligencia de los directores en el ejercicio de su cargo. En este esfuerzo, se valora la inclusión de un contenido claro y positivo de obligaciones de hacer y no sólo de no hacer, como ocurre en la LSA (principalmente art. 42), con todo, y como aspecto negativo, observo que en este intento se ha brindado un marco demasiado amplio que continuará generando inconvenientes en la materia. Ello se desprende del ya citado art. 78, que aclara que este deber “no está limitado a”, lo que deja abierta una puerta de posibilidades que provocarán incertezas sobre lo que aquél comprende, lo que resulta inconveniente en estas materias sobre todo considerando los casos pasados en que justamente se ha intentado dilucidar si una determinada conducta u omisión era exigible o no (recordando el caso más reciente de “La Polar”). Habría sido preferible en mi opinión, el diseño de un contenido más exhaustivo y claro sobre cada uno de los deberes comprometidos por los directores, exigiendo un nivel de cuidado acorde con la actividad profesional desempeñada. Esta deuda se arrastra desde la propia Ley de Sociedades Anónimas, y continuará en el nuevo Reglamento. 7

actualidad

semana del 19 al 23 de noviembre de 2012

LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CUYA INSCRIPCIÓN REGISTRAL HA SIDO CANCELADA*

Antonio Salas Carceller Magistrado del Tribunal Supremo

La sociedad anónima queda extinguida mediante la cancelación en el registro mercantil de los asientos relativos a la misma. Es lógico entender que si la personalidad jurídica de la sociedad comienza en el momento de su inscripción en ese registro, la cancelación de dicha inscripción resultará necesaria para poner fin a la personalidad que la ley le confiere. Como destaca el profesor Uría, es cierto que una sociedad totalmente liquidada, que haya repartido entre los socios el patrimonio social, será una sociedad vacía y desprovista de contenido. Pero, en tanto no se cancele su inscripción en el Registro Mercantil, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente por virtud de la inscripción. Si se admitiese que el ente jurídico social pudiera desaparecer antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles derechos de terceros amparados precisamente por el Registro. Es por ello que la ley ordena a los liquidadores que promuevan, como actuación final, la cancelación de los asientos referidos a la sociedad que se extingue y que depositen en el Registro Mercantil los libros de comercio y los documentos relativos al tráfico de la sociedad. Así lo establece hoy el artículo 396 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792), según el cual: 1.- La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro Mercantil.- 2.- En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad, y 3.- Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros y documentos de la sociedad extinguida. No obstante, siguiendo también a Uría, conviene aclarar que la desaparición definitiva de la persona social en virtud de la cancelación de sus asientos registrales sólo se produce cuando la cancelación responda a la situación real de las cosas, es decir cuando la sociedad haya sido previamente liquidada en forma y no haya dejado acreedores impagados. En otro caso, dichos acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación operada en el Registro y la reapertura de la liquidación. Lo que no cabe es, sin pretender al mismo tiempo una declaración de nulidad y de reapertura, demandar a una sociedad extinguida que carece de patrimonio, cuya inscripción en el Registro Mercantil –además– ha sido cancelada, reclamándole el pago de una deuda; pues no sólo tal pretensión resulta ineficaz por razones prácticas –ya que no existe patrimonio sobre el que ejecutar una eventual condena– sino que además la sociedad demandada ha dejado de ser “persona jurídica” en los términos a que se refiere el artículo 6.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, carece de capacidad para ser parte –demandante o demandada– en un proceso al haber dejado de ser sujeto de derechos y de obligaciones. Ahora bien, si los liquidadores incumplen el artículo 391.2 de la citada Ley de Sociedades de Capital y reparten el patrimonio entre los socios sin haber satisfecho a todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos, habrá que distinguir según que la sociedad esté o no extinguida por cancelación de sus asientos en el Registro

Artículo publicado en la Revista Aranzadi Doctrinal num. 7/2012 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. Cita Westlaw: BIB 2012\3144.

Mercantil. Si no se ha producido aún la cancelación, habrá que admitir la posibilidad de que se impugnen las operaciones de reparto del activo como contrarias a la ley, dirigiendo los acreedores su acción contra la sociedad y contra los socios. Si ya se ha producido la cancelación, los acreedores no satisfechos en la liquidación tendrán derecho a pedir la nulidad de las operaciones de división del haber social aunque la sociedad se haya extinguido. Esta cuestión es la que se suscitó en relación con el recurso por infracción procesal y de casación seguido ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con el Nº 1570/2009, que dio lugar a la sentencia Nº 503/2012, de 25 julio (RJ 2012, 8372) . El objeto del proceso consistía en la reclamación efectuada por la parte demandante, Vallehermoso División Promoción S.A., a la demandada VCC S.A., de la cantidad de 601.217,27 euros percibida por ésta indebidamente al ejecutar un aval emitido por el Banco de Valencia S.A., que le había sido entregado por la demandante para garantizar el resto del pago del precio de un contrato de compraventa celebrado entre las partes, siendo así que finalmente –según sostiene la demandante– no resultaba procedente el pago de dicha cantidad. La demandada permaneció en situación procesal de rebeldía durante todo el proceso, habiendo comparecido únicamente en el mismo como interviniente –una vez finalizado el plazo concedido para contestar a la demanda– doña Pilar, que era administradora de dicha sociedad. La realidad era que la mercantil VCC S.A. había sido disuelta por acuerdo adoptado en junta general de 21 junio 2007, habiendo actuado como liquidadora la citada doña Pilar; acuerdo que fue inscrito en el Registro Mercantil con fecha 29 de agosto de 2007, produciéndose la cancelación de la inscripción de la sociedad tras el reparto del patrimonio social entre los accionistas, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda. No obstante, el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a la demandada VCC S.A., que ya no tenía existencia registral, al pago de la cantidad reclamada de 601.217,27 euros, más intereses. La administradora interviniente, doña Pilar, recurrió en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia dictada en primera instancia, dando lugar a que doña Pilar recurriera ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por infracción procesal y en casación. La Sala examina en primer lugar el recurso por infracción procesal y lo estima por entender que efectivamente ha sido infringido el artículo 6.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de personalidad o capacidad para ser parte de la mercantil demandada al haber sido cancelada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha sociedad con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda. Los razonamientos de la sentencia son, fundamentalmente, los siguientes: A) Constituye un hecho no controvertido que la inscripción registral de la sociedad demandada VCC S.A. fue cancelada en fecha 29 de agosto de 2007 al ser presentada al Registrador mercantil la documentación oportuna, habiendo sido interpuesta la demanda con posterioridad. B) Una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada no puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación, por haber sido realizada faltando los requisitos que la ley exige para ello, pues mientras no se declare así carece de capacidad para ser parte en un proceso, de

conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. C) El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquella fecha, disponía que “aprobado el balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico”. D) Es cierto que la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. E) Tales conclusiones se apoyan tanto en el anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas como en la nueva Ley de Sociedades de Capital. Esta última, tras referirse a la cancelación, dispone en su artículo 397 que “los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo” ; y en su artículo 399 que “los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación” , a lo que añade que “la responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores”, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad extinguida y cancelada. F) En igual sentido, la Disposición Transitoria Sexta.2 del anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas, tras referirse a la extinción y cancelación de las sociedades anónimas que no cumplieran determinados requisitos antes del 31 de diciembre de 1995 decía que “no obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”. Como antecedente de esta sentencia cabe citar también la de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo Nº 873/2002, de 23 septiembre (RJ 2002, 7838) , por cuanto en el caso que resolvió se planteaba un supuesto similar. Allí la Sala incluso insistió en el hecho de que la falta de capacidad para ser parte por no ser ya sujeto de derecho la sociedad –que en aquel caso era demandante– integra claramente la falta de un presupuesto procesal que resulta apreciable de oficio y que lógicamente precede al examen de la existencia de legitimación activa, que sólo podrá discutirse en relación con la presencia en el juicio de sujetos dotados de capacidad jurídica para ser parte; o sea, de sujetos susceptibles de ser titulares de derechos y de obligaciones. Por eso la Sala estimó en aquel caso el recurso de casación –se trataba de un recurso planteado bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1)– y anuló la sentencia recurrida. En el primer motivo se planteaba –según afirma la Sala– la falta de un presupuesto procesal de carácter absoluto del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, concretamente de falta de capacidad para ser parte de la sociedad anónima actora, inscrita en el registro mercantil, como sociedad ya liquidada y, por tanto, extinguida. Aun cuando se apreciaban defectos de carácter formal en la formulación del motivo, dice la sentencia que «la evidente naturaleza de orden público del tema propuesto cuya carencia determina la ausencia de un requisito indispensable para la validez del acto emanado del aparente sujeto (la demanda), según dispone el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , exige la comprobación de su concurrencia […]pues, la realidad constatada, conforme a los asientos del Registro mercantil, demuestra la extinción de la sociedad, según los términos en que se practicó la disolución, liquidación y balance final de liquidación que fue publicado con los requisitos legales…»

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