N° 27 - Derecho de Familia Desafíos Año 2013 by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 27

semana del 24 al 28 de diciembre de 2012

derecho de familia: desafíos año 2013 Derecho de Familia. Desafíos año 2013 ..........................................................................

Derecho de Familia Desafíos año 2013 ..........................................................................

DERECHO DE FAMILIA CHILENO: DESAFÍOS PARA EL AÑO 2013 ..........................................................................

Prof. Cristián LepÍn Molina

Rodrigo Barcia Lehmann

María José Arancibia Obrador

I. INTRODUCCIÓN

Desde que el año 1989 se iniciara un proceso de actualización del Derecho de Familia, con la igualación de los cónyuges, el antiguo edificio construido por Andrés Bello ha ido dando lugar a una nueva forma de concebir las relaciones familiares, que acorde con el influjo de los derechos fundamentales y el propio cambio en las valoraciones sociales, reconoce su sustento en la igualdad entre sus miembros, quienes se deben mutuo respeto y protección, en la solidaridad familiar, y en el interés superior de los niños. De esta forma, la familia ha pasado de ser considerada una institución fundada exclusivamente en la existencia de un vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo personal.

Subdirector Escuela de Postgrado Facultad de Derecho - Universidad de Chile

El Derecho de Familia es una de las materias en que existen mayores modificaciones desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil. Dichas reformas van orientadas a otorgar mayor libertad, autonomía e igualdad a los integrantes del grupo familiar, manteniendo como piedra angular las tradicionales fuentes de las relaciones familiares: el matrimonio y la filiación. El moderno Derecho de Familia, se presenta como un derecho regido fundamentalmente por principios y no por normas o reglas. Así, sus nuevos principios rectores son a nuestro juicio: la protección de la familia, la protección del matrimonio, la igualdad de los integrantes del grupo familiar (cónyuges e hijos), la protección del más débil (interés superior del hijo y protección del cónyuge más débil), la autonomía de la voluntad y el principio de intervención mínima del Estado. Se ha señalado que presenta el problema de la denominada “tensión” entre igualdad y la protección de los integrantes de la familia, como ocurre en la discusión del proyecto de reforma a la sociedad conyugal (Boletín Nº 7567-07). No comparto dicha postura, me parece más bien que los principios señalados deben complementarse, para que de esta manera la igualdad formal coexista con la igualdad material. (ver p. 3)

Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid Profesor de la Universidad Finis Terrae

No es un secreto que este año se está discutiendo una gran cantidad de modificaciones al Derecho de Familia y de la Infancia. Así, por señalar sólo algunos casos, están los proyectos de reforma de la sociedad conyugal, de cuidado personal, declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales y otras tantas. A continuación sólo me detendré en los dos primeros proyectos de reformas, las que considero de suma importancia. II. PLANTEAMIENTO GENERAL RESPECTO DEL PROYECTO DE REFORMA A LA SOCIEDAD CONYUGAL: UNA REGULACIÓN CENTRADA EN LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA A FAVOR DE LA CÓNYUGE El proyecto se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional, en primer trámite en la Cámara de Diputados. Fue aprobado en Comisión de Familia y se encuentra pendiente en Comisión de Constitución. El proyecto, aunque está fundado claramente en el principio de igualdad, al consagrar un sistema de administración conjunta como regla general, y un sistema convencional por el cual los esposos o cónyuges pueden elegir a uno de ellos como administrador, es un proyecto al cual se le pueden hacer muchas objeciones. (ver p. 6)

Universidad Gabriela Mistral – Universidad de Talca Pablo Cornejo Aguilera Universidad de Chile – Universidad Adolfo Ibáñez

Sin embargo, y pese a las modificaciones introducidas por las leyes Nºs. 18.802, 19.335, 19.585 y 19.947, esta tarea de actualización del Derecho de Familia parece todavía inconclusa: prueba de ello son las demandas de reconocimiento y protección de diversas realidades que hoy no dudaríamos en calificar de familiares, a lo cual se suma la necesidad de eliminar los últimos vestigios de una legislación fundada sobre una distribución de roles... (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Crea asignación asociada al mejoramiento de la calidad de trato al usuario, para los funcionarios regidos por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO ADMINISTRATIVO RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 21 CPR) DERECHO PENAL CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIMULADO EN PERJUICIO DE TERCEROS DERECHO ECONÓMICO NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

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CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Inmueble histórico. Sistema de evaluación de impacto ambiental (Págs. 4 y 5)

ediTorial

semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012

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ProYecTos de leY bOLeTín nº: 8613-02 fecHa de ingresO: 9.10.2012 prOyecTO: establece mecanismo de cálculo de sueldo base para personal a jornal de fuerzas Armadas. maTeria: pretende terminar la desigualdad y nivelar sus remuneraciones.

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en época de recuentos y expectativas para lo que viene el año 2013, este número de La Semana Jurídica lo hemos dedicado al derecho de familia, una disciplina ampliamente activa desde hace un par de décadas y que ha sufrido profundas transformaciones, quedando algunas sustanciales pendientes. para eso hemos invitado a escribir en este número a cuatro distinguidos profesores y profesoras de derecho Civil. en efecto, existe algún acuerdo entre los especialistas que desde 1989 se inició un proceso de readecuación normativa en el derecho Civil chileno en materia de familia, que se había construido desde la lógica inicial de Andrés Bello. las reformas legales implementadas hasta la fecha han estado atravesadas por dos grandes propósitos: igualdad y acceso a la justicia. desde entonces hasta hoy, el derecho de familia ha complejizado algunos debates, ha dado origen a nuevas demandas de soluciones y ha enfrentado la aceptación colectiva por parte del sistema legal de nuevas dimensiones en torno a la familia. en ese escenario, entonces, ¿cómo aproximarse a los desafíos del año 2013? Como sostienen los columnistas de este número existen algunas demandas de igualdad que se refieren a la modificación de la sociedad conyugal y el establecimiento de un régimen de responsabilidad corresponsabilidad parental. las reformas en materia de pensiones alimenticias y su régimen de cumplimiento, así como las demandas de mejoramiento en asuntos de violencia intrafamiliar no sólo desde la perspectiva sustantiva, sino que también desde la procesal, constituyen demandas desde la perspectiva de acceso a la justicia. pero el año 2013 es uno de campaña presidencial y como se sabe, el debate sobre matrimonio igualitario y acuerdo de vida en pareja, concentrarán algunos de los aspectos clave de la discusión pública y que tendrán incidencia lateralmente en cuestiones clásicas del derecho de familia. este escenario de debate tendrá como protagonista principal de iniciativas a los parlamentarios –dado que el derecho de familia en general no es de iniciativa del ejecutivo–, de modo que no nos debería sorprender un año prolífico en promesas y limitado en decisiones públicas efectivas.

el reglamento de personal a jornal y obrero a trato de las ff.AA., señala que los rige un contrato individual de trabajo, en el que en sus labores predomina el esfuerzo físico.

Reciben una remuneración inferior al ingreso mínimo mensual, dado que su sueldo base se calcula sobre la base del salario mínimo y no sobre el ingreso mínimo mensual vigente para los demás trabajadores del país. esTadO: Segundo trámite constitucional (Senado).

maTeria: Mantiene hasta 31.12.2013 la vigencia de avalúos de bienes raíces con destino no habitacional, que se harán cada 4 años y no cada 5 como sucede hoy. posterga reevalúo citado, y los de bodegas y estacionamientos de conjuntos habitacionales acogidos a ley de Copropiedad Inmobiliaria hasta 01.01.2014, y mantiene hasta 31.12.2013 la vigencia de avalúos actuales. esTadO: trámite de aprobación presidencial (C. diputados).

leGislaciÓN al día

leYes

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ediTOriaL

bOLeTín nº: 8725-05 fecHa de ingresO: 12.12.2012 prOyecTO: posterga reevalúo y prorroga actuales avalúos de bienes raíces no agrícolas con destino habitacional y reduce periodicidad del reevalúo de bienes raíces de distintas series.

nOrma: ley nº 20.645 fecHa pubLicación d.O.: 15.12.2012 OrganismO: Ministerio de Salud. maTeria: Crea asignación asociada al mejoramiento de la calidad de trato al usuario, para los funcionarios regidos por el estatuto de Atención primaria de Salud Municipal

nOrma: ley nº 20.644 fecHa pubLicación d.O.: 15.12.2012 OrganismO: Ministerio del Interior y Seguridad pública. maTeria: Reforma Constitucional que establece un mecanismo transitorio para la elección de consejeros regionales

establece para el personal regido por el estatuto de Atención primaria que se desempeñe en los establecimientos municipales de atención primaria de salud y entidades administradoras de salud municipal, contratado a plazo fijo o indefinido, una asignación anual según los resultados obtenidos en el proceso de evaluación del mejoramiento en la calidad de trato al usuario.

Se incorpora a nuestra Carta fundamental la disposición vigesimosexta transitoria, que prorroga el mandato de los consejeros regionales en ejercicio a la fecha de publicación de esta reforma y el de sus respectivos suplentes, hasta el 11.03.2014. la 1a elección por sufragio universal en votación directa de los consejeros regionales a que se refiere el inc. 2º del art. 113 se realizará en conjunto con las elecciones presidenciales y parlamentarias, el día 17.11.2013.

la asignación corresponde al personal a la fecha de su pago, si ha prestado servicios para una o más de las entidades o establecimientos de salud, durante los once meses anteriores a su pago.

para este efecto, las adecuaciones a la ley orgánica constitucional respectiva deberán entrar en vigencia antes del 20.07.2013.

tribuna

semana del 24 al 28 de diciembre de 2012

Derecho de Familia. Desafíos año 2013

Prof. Cristián LepÍn Molina

Subdirector Escuela de Postgrado Facultad de Derecho - Universidad de Chile El Derecho de Familia es una de las materias en que existen mayores modificaciones desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil. Dichas reformas van orientadas a otorgar mayor libertad, autonomía e igualdad a los integrantes del grupo familiar, manteniendo como piedra angular las tradicionales fuentes de las relaciones familiares: el matrimonio y la filiación. El moderno Derecho de Familia, se presenta como un derecho regido fundamentalmente por principios y no por normas o reglas. Así, sus nuevos principios rectores son a nuestro juicio: la protección de la familia, la protección del matrimonio, la igualdad de los integrantes del grupo familiar (cónyuges e hijos), la protección del más débil (interés superior del hijo y protección del cónyuge más débil), la autonomía de la voluntad y el principio de intervención mínima del Estado. Se ha señalado que presenta el problema de la denominada “tensión” entre igualdad y la protección de los integrantes de la familia, como ocurre en la discusión del proyecto de reforma a la sociedad conyugal (Boletín Nº 7567-07). No comparto dicha postura, me parece más bien que los principios señalados deben complementarse, para que de esta manera la igualdad formal coexista con la igualdad material. De acuerdo a lo señalado, los principales desafíos que presenta el 2013 para el Derecho de Familia, es dar una tutela efectiva a la protección de los derechos de quienes se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, me refiero específicamente a la situación que afecta a las pensiones de alimentos y a los actos de violencia intrafamiliar. Con respecto a las pensiones de alimentos, nuevamente la ley Nº 14.908 está siendo sometida a

“En materia de violencia intrafamiliar existen 15 proyectos de ley en tramitación en el Congreso Nacional, con distintos objetivos, como regular la competencia de los tribunales, ampliar la tipificación del delito de violencia intrafamiliar, establecer inhabilidades, incorporar la violencia como causal de indignidad, etc.”.

una modificación, el proyecto de ley respecto de comunicación de órdenes de apremio en juicios de alimentos (Boletín Nº 7.765-07), que sólo perfecciona la legislación vigente, sin incorporar reformas significativas. Situación que advertimos en esta tribuna el año 2007, al comentar la última reforma a esta ley1. Así, las principales medidas en dicha oportunidad fueron incorporar dos nuevos apremios (artículo 16 ley Nº 14.908): la retención de la devolución anual de impuestos a la renta y la suspensión de la licencia de conducir. No obstante, podemos señalar que del número total de resoluciones sobre apremios dictadas por los tribunales de familia el año 2011, es decir 82.696 resoluciones, sólo se dictaron 809 resoluciones sobre retención de devolución anual de impuestos y 2.266 resoluciones sobre suspensión de licencia. En cambio, se dictaron 21.411 órdenes de arresto nocturno, lo que significa que la última modificación no cambió sustancialmente el escenario2 . Por ello, hemos propuesto la incorporación de un Registro de Deudores Alimentarios, considerando la experiencia Argentina, específicamente la ley Nº 269 de la ciudad de Buenos Aires, archivo que a nuestro juicio debería estar a cargo del Registro Civil. Lo interesante de esta medida, es su alcance, ya que el ingreso al Registro y la consiguiente anotación en el certificado de antecedentes, puede ir aparejada a otras consecuencias, como por ejemplo, restricciones al otorgamiento de créditos, de actividades comerciales o laborales, a la transferencia de bienes, la renovación u otorgamiento de permisos o licencias por parte de instituciones u organismos públicos, o la restricción para ocupar cargos públicos, etc. En materia de violencia intrafamiliar existen 15 proyectos3 de ley en tramitación en el Congreso Nacional, con distintos objetivos, como regular la competencia de los tribunales, ampliar la tipificación del delito de violencia intrafamiliar, establecer inhabilidades, incorporar la violencia como causal de indignidad, etc. Sin embargo, estimamos que es necesario un enfoque global del tema, entregando el conocimiento de esta materia a los tribunales de familia (con competencia exclusiva en materia de violencia intrafamiliar y medidas de protección) para evitar las constantes declaraciones de incompetencia. Es importante, además, que el sistema considere al autor del acto de violencia intrafamiliar, pero Lepín Molina, Cristián. “Incumplimiento de la obligación alimenticia”, La Semana Jurídica N° 341, 21 al 27 de mayo de 2007, pp. 6 y 7. 2 Considera sólo tribunales con sistema, es decir, excluye tribunales de letras mientras no tuvieron sistema (actualmente todos tienen). Fuente Centro de Cumplimiento de los Tribunales de Familia de Santiago. 3 Disponible en: www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php# 1

Libro destacado .......................................................................................

Régimen jurídico de las personas y la familia Autor: Javier Barrientos Grandón

Esta obra reúne sistemáticamente el actual Derecho de las personas y de Familia chileno, pues contiene, de manera ordenada y coordinada, la pluralidad de sus fuentes, debidamente actualizadas. De este modo se presenta como un cuerpo formado por las fuentes constitucionales, tratados y convenciones internacionales, legislación, autos acordados y normas reglamentarias, todas ellas concordadas, y a las que se une la jurisprudencia, tanto de carácter constitucional como la emanada de los tribunales ordinarios de justicia, estructurada por temas y, en muchos casos, expuesta y comentada críticamente.

con fines de rehabilitación y no sólo con fines punitivos, dado que el objetivo es poner fin a la violencia, y eso necesariamente pasa por cambiar las conductas de quienes tienen a la violencia como forma de relacionarse. También es fundamental implementar redes y centros de ayuda a víctimas y victimarios en un enfoque principalmente familiar. En ambos casos se requiere de modificaciones a la legislación vigente que, de un modo disperso, regula las distintas materias de familia. Será fundamental considerar no sólo la etapa declarativa de los procedimientos, sino también la etapa de cumplimiento, que por la naturaleza del conflicto familiar se refiere a aspectos personales y patrimoniales. Quizá a mediano plazo establecer tribunales de familia especiales para el conocimiento de estos asuntos. Estas materias de gran trascendencia social, normalmente son olvidadas por quienes nos dedicamos al Derecho de Familia, prefiriendo otras, que parecen jurídicamente más relevantes o que pueden responder a intereses de grupos, que aunque minoritarios tienen mayor presencia en los medios, pero que no cumplen necesariamente con el rol social del derecho. Existen en la actualidad reformas en materia de cuidado personal y sociedad conyugal, que están bastante avanzadas, es de esperar que se concreten observando la realidad de nuestro país, sin dejarse llevar por modas pasajeras. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 24 al 28 de diciembre de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO PENAL RECURSO DE PROTECCIÓN (ARTÍCULO 19 Nº 21 CPR)

Comisión Nacional encargada de investigar existencia de distorsiones en precio de mercaderías importadas. Vulneración del derecho a ejercer una actividad económica lícita. Hechos La Corte Suprema, revocando, acoge el recurso de protección interpuesto en contra de la Comisión Nacional creada por el art. 9º de la Ley sobre Importación de Mercancías al País, ya que la negativa de este órgano a iniciar la investigación solicitada por los recurrentes, además de transgredir la normativa que la regula, vulnera la garantía del art. 19 Nº 21 de la Constitución. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de protección (acogido) Rol: 5591-2012, de 19 de diciembre de 2012 Partes: Sociedad Nacional de Agricultura con Comisión Nacional creada por el artículo 9º de la Ley sobre Importación de Mercancías al País Ministros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, Héctor Carreño Seaman, Carlos Cerda Fernández y Abogados Integrantes Guillermo Piedrabuena Richard y Arturo Prado Puga Doctrina La Comisión Nacional encargada de investigar la existencia de distorsiones en el precio de las mercaderías importadas fue concebida como una institución de protección de las reglas que rigen la libre y correcta comercialización de bienes importados, en lo que a sus precios de transacción se refiere. Se trata de un poder deber de la institución en comento el iniciar investigaciones cuando los interesados así lo soliciten, por lo cual, y tal como lo plantea el art. 11 inciso 2º de la Ley sobre Importación de Mercancías al País, frente a cada denuncia formulada y que diga relación con distorsiones en los precios de las mercaderías que se transan en los mercados internacionales, dicha Comisión deberá iniciar la investigación destinada a conocer de la misma, ello pues el ejercicio de la facultad no le resulta potestativa (considerandos 5º y 6º). De lo expuesto se desprende que la conducta de la recurrida –Comisión Nacional encargada de investigar la existencia de distorsiones en el precio de las mercaderías importadas–, consistente en desestimar la solicitud de apertura de investigación planteada por la recurrente en una etapa previa y sin desarrollar la tarea y función que la ley le impone, constituye un acto ilegal que vulnera la garantía del art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, toda vez que sólo a partir del resultado de una investigación será posible constatar la efectividad de los hechos denunciados y frente a ello surge la posibilidad de que el Presidente de la República, previo informe favorable de la Comisión, disponga la aplicación de sobretasas arancelarias ad valórem, medida que resulta imposible de ser adoptada si es que no se desarrolla la pertinente investigación (considerando 7º). Cita online: CL/JUR/2908/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 21 de la CPR; 9º y 11 del DFL Nº 31, de 2004, del Ministerio de Hacienda 4

CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIMULADO EN PERJUICIO DE TERCEROS Apariencia de un negocio jurídico que no existe o distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Sustracción de un bien con la finalidad de eludir el embargo. Hechos Los condenados como autores de simulación de contrato en perjuicio de terceros recurren de casación en el fondo contra el fallo de la Corte de Apelaciones que revocó la sentencia del juzgado del crimen que los había absuelto por el mismo ilícito. Sin embargo, el máximo tribunal mantiene la decisión del tribunal de segunda instancia, rechazando el recurso.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 2025-2012, de 14 de diciembre de 2012 Partes: con Eduardo Monasterio Lara y otras. Ministros: Sres. Milton Juica Arancibia, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Haroldo Brito Cruz y Abogados Integrantes Guillermo Piedrabuena Richard y Ricardo Peralta Valenzuela. Doctrina El art. 471 Nº 2 del Código Penal sanciona el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de otro. Este tipo criminal se define como la declaración de voluntad no real, emitida concientemente y de acuerdo entre dos o más personas, para provocar con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es diferente de aquel que realmente se ha llevado a cabo, para lo cual, precisamente, es necesario que el contrato fingido se otorgue con los requisitos y solemnidades propios de la naturaleza del acto que se simula celebrar (considerando 12º). Establecida en autos, por una parte, la simulación mediante la suscripción de un contrato de compraventa en que se observaron las formalidades legales a que debe sujetarse su celebración, pero en el que no se daba cuenta de la verdadera intención de las partes, cual era desprenderse los vendedores del bien a fin de sustraerlo del derecho de prenda general de la querellante y, por otra, el perjuicio de terceros, por cuanto la conducta defraudatoria de los enjuiciados lesionó un derecho con valor económico específico al que el ordenamiento jurídico otorga protección y que alcanzó certeza con la resolución judicial que ordenó el embargo y que precedió al otorgamiento de la compraventa cuestionada, existiendo una relación causal entre la simulación y el perjuicio, debe tenerse por configurado el delito del art. 471 Nº 2 del Código Penal. En efecto, la intención de las partes fue sustraer la propiedad del patrimonio de uno de los encausados no con la voluntad de venderlo, sino eludir el embargo decretado sobre sus bienes, afectando a la querellante, la que se vio inhibida de ejercer su derecho de embargo (considerandos 15º y 16º). Cita online: CL/JUR/2833/2012 Normativa relevante citada Art. 471 Nº 2 del CP.

DERECHO ECONÓMICO

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Régimen telefónico en el país. Cobro de llamadas de larga distancia inexistentes. Responsabilidad del concesionario de servicio público telefónico. Hechos Un concesionario de servicio público telefónico acciona de nulidad de derecho público en contra de la resolución de la Subtel que deja sin efecto los cobros efectuados a usuarios por llamadas de larga distancia, que éstos niegan haber efectuado. Los jueces del fondo rechazan la demanda, decisión que será mantenida por la Corte Suprema, que rechaza el recurso de casación interpuesto por el actor. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado) Rol: 1165-2011, de 18 de diciembre de 2012 Partes: Compañía de Telecomunicaciones de Chile con Fisco de Chile y otro Ministros: Sres. Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Carlos Cerda Fernández y Abogados Integrantes Alfredo Prieto Bafalluy y Ricardo Peralta Valenzuela Doctrina En el esquema del régimen telefónico imperante en Chile, el centro neurálgico es el usuario, que se asocia a una línea mediante la suscripción de un contrato con una servidora local. La naturaleza de los servicios es plural, según las gestiones que cada empresa despliegue, pero lo vital es el suscriptor y la línea. La relevancia que adquiere el cliente redunda en la responsabilidad para con él de la servidora local, que no puede desentenderse de ello so pretexto de proceder mandatada por un portador para el cobro de lo que le señale, pretendiéndose un mero buzón. En la especie, los reclamantes contra la telefónica local –demandante de nulidad de derecho público, en autos– niegan haber efectuado las llamadas de larga distancia que ésta incluyó en sus facturas, sin que se probara la efectividad de tales comunicaciones, lo que impide saber, a ciencia cierta, que los cobros se corresponden con llamadas efectuadas por el suscriptor al que la telefónica local se las cobra, pues no parece desde ningún punto de vista aceptable que ésta se preste para cobranzas ilegítimas por falta de causa. Si el cliente reclama a su servidora directa por débitos de conexiones internacionales inexistentes, mientras la reclamada no acredite lo contrario, no puede tenerse por establecido cuál haya sido el presunto o hipotético portador, a la postre y al menos para efectos jurídicos, igualmente inexistente. Tampoco que la telefónica local se haya limitado a hacer de intermediaria, pues para ello se requiere de dos extremos ciertos, a vincular, lo que se echa de menos (considerandos 8º y 9º). Cita online: CL/JUR/2888/2012 Normativa relevante citada Arts. 19 Nº 24 de la CPR; 1448 y 2116 del CC; 2º del DFL Nº 1, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia; 24 bis de la ley Nº 18.168.

Jurisprudencia AL día

semana del 24 al 28 de diciembre de 2012

CORTE DE APELACIONES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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DERECHO CONSTITUCIONAL

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

ACCESO A LA INFORMACIÓN Solicitud de remisión de correos electrónicos envíados entre autoridades. Datos privados del usuario. Deliberaciones que pueden estar protegidas por el secreto profesional. Hechos La Subsecretaría del Interior interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia que ordenaba entregar una serie de correos electrónicos de autoridades de aquel organismo. La Corte de Apelaciones acoge el reclamo, negando lugar a la entrega de la información. Antecedentes del fallo Tipo: Reclamo de ilegalidad (acogido) Rol: 6704-2011, de 17 de diciembre de 2012 Partes: Subsecretaría del Interior con Consejo para la Transparencia Ministros: Sres. Juan Manuel Muñoz Pardo, Alejandro Madrid Croharé y Abogado Integrante Bernardo Lara Berrios Doctrina El art. 5º inciso 2º de la ley Nº 20.285 excede el art. 8º de la Constitución, razón por la cual el Tribunal Constitucional lo declaró inaplicable en el caso de autos. Como el requirente de la información ha solicitado la remisión de todos los correos electrónicos intercambiados entre las autoridades en cuestión, sin que se haya demostrado su pertinencia y cuál sería su contenido preciso, resulta que dicho modo de comunicación puede contener datos privados del usuario, cuyo texto se enmarca dentro del ámbito personal, por lo que al ser conocido por terceros se produciría una vulneración a la esfera privada del funcionario, lo que está amparado por el art. 19 Nºs. 4 y 5 de la CPR. La garantía constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia se encuentra, constituida a favor de los ciudadanos para cautelar sus derechos individuales frente al poder del Estado y, precisamente, en la especie se pretendería emplear dicho poder en desmedro del derecho de algunas autoridades, que no por el hecho de ser tales carecerían de los derechos que les corresponden como ciudadanos individualmente considerados. Por lo demás, una eventual limitación de la protección de la vida privada sólo será admisible en el caso que un precepto legal específico así lo permita, a través de un procedimiento fijado por el legislador al efecto, requisito que no satisface por sí misma la ley Nº 20.285, atendido su carácter general y la ausencia de un proceso formal idóneo para tal fin (considerandos 5º y 6º). La ley Nº 20.285 reprodujo lo que establece la CPR, pero no innova en el concepto de acto administrativo definido en la ley Nº 19.880, consignándose expresamente que las deliberaciones –que también pueden ser parte de los correos electrónicos requeridos– no se consideran actos administrativos. Asimismo, ello podría implicar la comunicación de deliberaciones que pudieran estar cubiertas por el secreto profesional y su entrega podrá negarse en virtud de las causales de secreto o reserva previstas en el art. 21 de la ley Nº 20.285. Cita online: CL/JUR/2887/2012 Normativa relevante citada Arts. 8º y 19 Nºs. 4 y 5 de la CPR; 5º y 21 de la ley Nº 20.285.

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 111 inciso primero del Código Procesal Penal. Hechos Requirentes solicitaron al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 111, inciso primero, del Código Procesal Penal, en aquella parte que establece la calidad de heredero testamentario para los efectos de interponer querella criminal, para que surta efectos en un proceso penal por delito de homicidio. El Tribunal acogió el requerimiento y declaró inaplicable en la causa pendiente el término “testamentario” mencionado en el inciso primero del artículo 111 del Código Procesal Penal. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2203-2012, de 11 de diciembre de 2012 Partes: Álvaro Izquierdo Wachholtz y otros Ministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas P., Hernán Vodanovic S., Marisol Peña T., Francisco Fernández F., Carlos Carmona S., José Antonio VieraGallo Q., Iván Aróstica M., Gonzalo García P. y Domingo Hernández E. Doctrina Decisión Amparo Rol C700-12, de 23 de noviembre de 2012 Debe distinguirse, conceptualmente, entre la acepción amplia de ofendido por el delito y la circunscrita de víctima. La primera, es utilizada –en relación a las causales que hacen procedente la aplicación de la prisión preventiva– por el artículo 19 N° 7, letra e), y también por el artículo 83 inciso segundo de la Constitución, con el fin de garantizar el ejercicio de la acción penal a los titulares del bien jurídico afectado por el delito. En cambio, la segunda se asocia a las medidas de protección a las víctimas y al mandato al legislador para regular la asesoría y defensa jurídica gratuitas de las personas naturales víctimas de delitos, situaciones contempladas respectivamente en los artículos 83, inciso primero, y 19 N° 3, inciso tercero, del texto fundamental. En consecuencia, el ofendido por el delito a quien se reconoce el ejercicio de la acción criminal, no debe necesariamente restringirse a la víctima directa del hecho delictivo, máxime si ésta –por efecto de la acción antijurídica, homicidio en este caso no existe físicamente. La subrogan en su situación jurídica, moral y social sus parientes más próximos, que también son afectados personalmente por el agravio o daño moral causado por el ilícito. Así lo ha entendido el legislador, que en el artículo 108 del Código Procesal Penal ha declarado que, en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima al cónyuge, demás parientes que indica y al adoptado o adoptante (considerandos 7º y 8º). Cita online: CL/JUR/2897/2012 Normativa relevante citada: Artículos 19 Nºs. 2, 3 y 26, 83, 93 de Constitución; Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ......................................................................................................

Inmueble histórico. Sistema de evaluación de impacto ambiental Obras de reparación en inmuebles de conservación histórica no están obligadas a someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental Hechos Se solicita a Contraloría un pronunciamiento acerca de si las obras de reparación de bodega declarada inmueble de conservación histórica, debe someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Entidad contralora señala que los inmuebles de conservación histórica están excluidos del artículo 10, letra p), de la ley Nº 19.300, de modo que las obras de reparación, rehabilitación y apertura al uso público de bodega, que tiene esa calidad, no están obligadas a someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Doctrina Dictamen N° 78.394, 18 de diciembre de 2012 El art. 10 de ley Nº 19.300 previene que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental son los indicados desde las letras a) a la r), ambas inclusive. La letra p) dispone que debe ingresar a ese procedimiento administrativo, la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Como se aprecia, las zonas a las cuales se refiere ese precepto legal son las áreas protegidas de valor natural, esto es, conforme al artículo 2º del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental –aprobado por el artículo 2º del decreto Nº 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia–, las porciones de territorio delimitadas geográficamente y establecidas mediante acto de autoridad pública, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar, en este caso, el patrimonio ambiental natural. Por lo tanto, la frase “cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial” del antedicho artículo 10, letra p), sólo comprende las zonas protegidas de valor natural. La declaración de un inmueble como de conservación histórica, tiene que ver con sus características arquitectónicas, históricas, de valor cultural y urbanísticas, y no con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental natural de determinadas zonas. En consecuencia, los inmuebles de conservación histórica están excluidos del artículo 10, letra p), de la ley Nº 19.300, de modo que las obras de reparación, rehabilitación y apertura al uso público de bodega, que tiene esa calidad, no están obligadas a someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Cita online: CL/JADM/1453/2012 Normativa relevante citada: Artículo 10 de ley Nº 19.300. 5

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Derecho De Familia DesaFíos año 2013

rodriGo barcia lehmaNN

doctor en derecho civil por la Universidad complutense de madrid Profesor de la Universidad finis Terrae i. iNTrodUcciÓN no es un secreto que este año se está discutiendo una gran cantidad de modificaciones al derecho de familia y de la Infancia. Así, por señalar sólo algunos casos, están los proyectos de reforma de la sociedad conyugal, de cuidado personal, declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales1 y otras tantas. A continuación sólo me detendré en los dos primeros proyectos de reformas, las que considero de suma importancia. ii. PlaNTeamieNTo GeNeral resPecTo del ProYecTo de reforma a la sociedad coNYUGal: UNa reGUlaciÓN ceNTrada eN la discrimiNaciÓN PosiTiVa a faVor de la cÓNYUGe el proyecto se encuentra en tramitación en el Congreso nacional, en primer trámite en la Cámara de diputados2. fue aprobado en Comisión de familia y se encuentra pendiente en Comisión de Constitución. el proyecto, aunque 1

esta reforma ha sido propuesta por una moción de un grupo de diputados, y se discute en la actualidad en el Congreso. la Reforma está inspirada en el principio de igualdad de los hijos, y extiende la declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales. este proyecto de Reforma está en el primer trámite constitucional, en la Cámara de diputados, y pretende incorporar un artículo 141 bis al Código Civil, que establecería lo siguiente: “[l]o indicado en el artículo precedente y en general la regulación establecida en este Código respecto de los bienes declarados familiares, se aplicará también respecto de los del padre o madre no dueño del inmueble que sirve de residencia principal de los hijos menores de edad comunes con el dueño del inmueble cuya declaración de bien familiar se solicita. el ejercicio de este derecho lo hará el padre o madre no dueño, en representación e interés de los hijos comunes menores. dicha declaración cesará de pleno derecho al cumplir todos los hijos la mayoría de edad, salvo el caso de ser estimado necesario por el juez competente su mantención, atendida la situación en que se encuentren los hijos al verificarse este hecho. Será considerado especialmente el hecho de encontrarse los hijos cursando estudios tendientes a la obtención de una carrera técnica o profesional. en ningún caso, la declaración de bien familiar se mantendrá una vez que los hijos hayan cumplido veintiocho años. Aquel que maliciosamente hiciere uso de este derecho, será responsable de los perjuicios que causare al dueño del inmueble, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren corresponderle”. Ver Boletín n° 8456-18, en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php [revisado el día 7 de diciembre del 2012]. Ver: http://www.sernam.cl/descargas/Minuta_proyecto_de_Sociedad_ Conyugal_Constitucion.pdf

está fundado claramente en el principio de igualdad, al consagrar un sistema de administración conjunta como regla general, y un sistema convencional por el cual los esposos o cónyuges pueden elegir a uno de ellos como administrador, es un proyecto al cual se le pueden hacer muchas objeciones. 1. el sisTema de admiNisTraciÓN coNJUNTo debiÓ abordarse deNTro de UNa reforma GeNeral al sisTema de los reGímeNes PaTrimoNiales del maTrimoNio la tramitación del proyecto era un buen momento para abordar la regulación de lo que ha denominado como “regímenes primarios del matrimonio”. este régimen se ordena conforme a los siguientes dos principios contrapuestos: [a] una mayor libertad en la regulación de los regímenes patrimoniales del matrimonio y [b] el establecimiento de reglas de orden público que protejan al cónyuge débil. Habría sido altamente deseable haber establecido un primer apartado que regule las normas comunes a todos los regímenes patrimoniales del matrimonio. Así, debería consignarse en el proyecto un párrafo previo que establezca las reglas generales de regímenes patrimoniales convencionales [normas de aplicación común a los regímenes económicos del matrimonio], que contemplen las limitaciones generales a los regímenes matrimoniales y la regulación de los bienes familiares3. Éste es el lugar dónde se debe proteger al cónyuge débil, mejorando la regulación de la declaración de bien familiar. también habría sido muy positivo discutir sobre la importancia del principio de la autonomía privada. Así, el establecimiento de un régimen patrimonial de libertad absoluta exige que se establezcan limitaciones de orden público, como la protección de tercero [regulación de la publicidad del régimen convencional y sus modificaciones]4, el respeto de los deberes de alimen3

Así, por ejemplo en españa, el art. 1320 del CCe establece el consentimiento de ambos esposos para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia como régimen primario. “Artículo 1317 del CCe. la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso

tos y cargas del matrimonio, reglas inmodificables en torno a la educación de los hijos y régimen de comunicación, la igualdad en derechos de los cónyuges, declaración de un bien como familiar, etc. también, en esta parte, se pudo haber discutido la real conveniencia del establecimiento de un régimen legal supletorio o uno de adscripción convencional obligatorio [en que los esposos al momento del matrimonio deban optar por un régimen patrimonial legal o realmente convencional]5. esta posición hubiese permitido que los esposos discutiesen de forma responsable, que es lo que quieren en su matrimonio, y no confíen en lo que la ley depara para ellos. también hubiese sido beneficioso discutir cuál es la consecuencia de la nulidad de un régimen patrimonial (estableciendo una supletoriedad de primera o de segunda clase, según el caso)6. ello se debe no sólo a la protección de los terceros, sino a lo engorroso que sería el aplicar retroactivamente el régimen de sociedad conyugal de considerarse nulo un régimen patrimonial de forma convencional. por ello sería conveniente el establecer una norma similar al 1317 del CCe. Un apartado segundo debería regular las capitulaciones y convenciones matrimoniales. 2. discUsiÓN eN TorNo al modelo de sociedad coNYUGal PlaNTeado eN el ProYecTo el régimen legal y supletorio adoptado por el proyecto es adecuado, aunque requiere de modificaciones, pero el régimen de administración unilateral, a lo menos como está planteado, debe desecharse.

los derechos ya adquiridos por terceros”. los regímenes matrimoniales pueden ser legales o convencionales en torno a su adscripción (como lo son los establecidos en la regulación actual y la propuesta), pero también pueden ser convencionales en torno a su contenido. en este sentido, la ley española nº 11/1981 acoge en sus lineamientos generales la misma regulación que estableciera el CCe de 1885, en los siguiente términos: “Artículo 1315. el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código. Artículo 1316. A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”. en el sistema español, como destaca MOnje, se establece además un sistema supletorio de segundo grado en el artículo 1435.2° y 3° en caso que en las capitulaciones matrimoniales los contrayentes se limiten a establecer que entre ellos no habrá sociedad de gananciales o régimen de participación y se extinga la sociedad de gananciales o el régimen de participación. “Artículo 1435 del CCe. existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1. Cuando así lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto”.

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A. EL MODELO DE RÉGIMEN LEGAL Y SUPLETORIO DE SOCIEDAD CONYUGAL DEL PROYECTO ES DE ADMINISTRACIÓN CONJUNTA PARA LOS BIENES RELEVANTES, E INDISTINTA PARA SITUACIONES EXCEPCIONALES Y MENOS RELEVANTES Las dos grandes tendencias para la regulación de sistemas de sociedad de gananciales o conyugal, en el Derecho comparado, son de administración conjunta, como regla general [España] e indistinta como excepción y de administración indistinta como regla general y conjunta para los casos importantes [es el que se ha adoptado en Francia y Portugal]. Esta última podría haber sido una buena opción por cuanto deja espacio para que los cónyuges, dentro de un régimen comunitario, tengan una cierta autonomía7. El sistema de administración planteado en el Proyecto de Reforma –tanto conjunto como unilateral–, con matices menores, es de administración conjunta de los bienes que configuraban el antiguo haber absoluto e indistinta respecto de los bienes que ingresaban a los haberes propios y relativos en el régimen que se quiere modificar. B. GRAVES OBJECIONES AL SISTEMA PROPUESTO DE ADMINISTRACIÓN UNILATERAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES i. ¿ES, EN REALIDAD, LA ADMINISTRACIÓN UNILATERAL, UNILATERAL? Antes de responder negativamente esta pregunta, nos debemos hacer la siguiente interrogante: ¿por qué permitir un régimen de administración unilateral de la sociedad conyugal? Fíjense que acá un esposo o cónyuge confía en el otro y le otorga la administración plena de todo su patrimonio. Se trata de un régimen muy invasivo de los derechos de la persona y en cierta forma inhabilitante que no existe, a lo menos como régimen legal, en el Derecho Comparado. Tal vez una justificación de este régimen sería el permitir que ambos cónyuges, si están de acuerdo con dividirse las funciones del trabajo de la familia, puedan dejar la administración en el que consideran está mejor capacitado para ello. Sin perjuicio de lo cual, de acuerdo al artículo 1749 bis del proyecto, el cónyuge administrador tiene prácticamente las mismas limitaciones que tenía el marido en la administración de los bienes de la sociedad conyugal8. Por tanto esta administración unilateral es en verdad una administración conjunta; en los actos relevantes el cónyuge administrador requiere de la autorización del no administrador. Nótese que las limitaciones al cónyuge administrador, en el actual régimen de sociedad conyugal, obedecen a que la ley designa al marido como administrador, pero ¿qué sentido tiene establecer estas limitaciones si es que un esposo o cónyuge confía en la administración del otro? En este supuesto bastan las limitaciones generales o primarias a los regímenes patrimoniales del matrimonio.

Por otra parte, es discutible que el régimen general sea de administración conjunta por cuanto es de “numerus apertus”, es decir, todos los actos que no caen dentro de las hipótesis del artículo 1725 del proyecto son de administración indistinta. “Artículo 1725 del proyecto: Si ambos cónyuges co-administraren la sociedad conyugal, el haber de ésta se compone: 1º De todos los bienes a título oneroso que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio; 2º De los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio; 3º De los frutos, rentas, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio”.

“Artículo 1749.2º del proyecto. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido o la mujer, según quien hubiere sido designado para ello, ejercerá los derechos del otro cónyuge, que siendo socio de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El cónyuge administrador no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, sin autorización del otro. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces o sociales urbanos por más de dos años, ni los rústicos por más de cuatro, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el cónyuge administrador. Si el cónyuge administrador se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior, para obligar los bienes sociales necesitará la autorización del otro cónyuge”. 8

ii. CRÍTICA A LOS REGÍMENES DE ADMINISTRACIÓN CONJUNTA Y UNILATERAL, ESTABLECIDOS EN EL PROYECTO DE REFORMA Como vimos en realidad ambos regímenes son de administración conjunta, pero no se establecen en el proyecto normas que permitan una cierta independencia de los cónyuges9. De esta forma, no se permite que cualquiera de los cónyuges pueda tomar las medidas conservativas, que sean necesarias sobre los bienes comunes [de este modo por ejemplo en el artículo 1385 del CCE se establece que “[l]os derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”], o que uno de ellos pueda disponer de ciertos bienes bajo determinadas circunstancias [de este modo, por ejemplo, el art. 1384 del CCE establece que “[s]erán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”]. iii. EL PATRIMONIO RESERVADO En el Boletín Nº 7727-18 se establecía un patrimonio reservado para el cónyuge no administrador, y distinguía según si éste procedía respecto de la mujer o el marido. El marido, de acuerdo a esta regulación, podía administrar su patrimonio reservado, pero no disponer de él, salvo autorización de su mujer. Además, el marido podía renunciar a los gananciales, salvo que la mujer administradora se dedica al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, y por ello no hubieran podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hubiere hecho en menor medida de lo que podía y quería, y el patrimonio reservado del marido tuviere mas bienes que obligaciones; en cuyo caso se aplica la normativa general de partir la masa común por mitades con al aporte de ambos cónyuges (ex artículos 150.3º y 1749 bis del proyecto). Las razones de estas limitaciones estaban basadas en criterios de igualdad de género, es decir, políticamente correctas, pero no que no lograrán su objetivo. Por otra parte, en la Comisión de Familia modificó el proyecto, estableciendo que sólo la mujer podía tener patrimonio reservado, considerando que de esta forma se protegía aún más a la mujer casada en sociedad conyugal. iv. CRÍTICAS A LA ADMINISTRACIÓN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La derogación del patrimonio reservado del marido, independientemente que el régimen de administración unilateral es un complicado régimen de administración conjunta, constituye una verdadera “capitis diminutio” de la capacidad de ejercicio y consecuencialmente de goce del marido. Así, se consagra una suerte de incapacidad de ejercicio moderna por cuanto el marido no puede trabajar independientemente de su mujer10. El marido no puede disponer de lo obtenido de su trabajo, ya que se lo administra su mujer (art. 1725 bis, Nº 1 a 3 del Proyecto)11. Tal vez podría administrar parte de sus Es verdad que el cónyuge no administrador mantiene la administración de lo que es en la actualidad el patrimonio propio y el haber relativo; pero si consideramos que la principal fuente de recursos de la familia es el trabajo tendremos que concluir que la administración separada, en ambos regímenes (conjunto y unilateral), es excepcional. 10 A la regulación que se establecía del patrimonio reservado del marido se le podía hacer la misma crítica. Así, de ser el esposo o marido comerciante no podría disponer de los bienes que ingresan al patrimonio reservado, lo cual generaba el absurdo que cada vez que requiriese la disponer de los bienes de su comercio, por ejemplo de los bienes muebles, requiriese para cada acto la autorización de su mujer. A este respecto el proyecto es francamente una violación flagrante de derechos fundamentales y una rareza inexistente en el Derecho comparado. Fíjense que este pobre sujeto es un incapaz, prácticamente sólo puede disponer del patrimonio reservado sujeto a las limitaciones de la administración de la sociedad conyugal y el Título VI del Libro I del Código Civil (obligaciones y derechos entre cónyuges), es decir, este incapaz que no puede prácticamente adquirir bienes de relevancia en la seguridad que de ellos no puede disponer ¡tiene obligaciones! La exclusión del patrimonio reservado, adoptado en la Comisión de Familia, empeora la posición del marido. La situación del marido, casado en este régimen, es dramática si ocurre algo tan simple como que los cónyuges peleen. ¡Los bienes que adquiera de su trabajo los administra su mujer!, de tal suerte que no es impertinente preguntarnos si la empresa que contrate con el marido deberá pagarle a su mujer. No olvidemos que el artículo 1725, bis, Nº 2 del proyecto establece que: “[s]i uno de los cónyuges administrare la sociedad conyugal, el haber de ésta se compone: 2° De los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio”. 11 “Art 1725 bis. Del Proyecto. Si uno de los cónyuges administrare la sociedad conyugal, el haber de ésta se compone: 1° De todos los bienes a título oneroso que cualquiera de los cónyuges 9

bienes –si es comerciante– mediante un poder general de administración, que le conceda su mujer (poder que difícilmente un banco aceptaría, por cuanto podría ser declarado nulo). De este modo, la Comisión de Familia ha establecido de forma indirecta una nueva forma de incapacidad absoluta y en gran medida de goce respecto “del marido casado en sociedad conyugal, que administra unilateralmente la mujer”, que afecta a casi todo su patrimonio. Ello sin considerar que en definitiva, dadas las consideraciones precedentes, sería imposible recomendar a un esposo casarse bajo este régimen. Por lo que en los hechos, como muchas leyes, este proyecto será sumamente discriminatorio contra la mujer. Además, hay un cierto machismo escondido en el proyecto desde que lo que realmente se fomenta es que sea el marido el administrador unilateral de la sociedad conyugal y la mujer pueda seguir administrando su patrimonio reservado. Esta situación sí protege a la mujer por cuanto establece una coadministración de lo obtenido por el trabajo del marido –que entraría al haber social– y ella seguiría administrando su patrimonio reservado. Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que este no es un régimen de comunidad de bienes, desde que si a la mujer no le conviene la administración del marido –es decir, si le va mejor en la administración de su patrimonio reservado–, siempre podría renunciar a los gananciales y quedarse con los bienes que haya obtenido producto de su patrimonio reservado (art. 1719 del Proyecto). C. EL PROYECTO AÚN MANTIENE PROBLEMAS CON RELACIÓN A LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE TERCERO Nos parece atinente traer a colación la opinión de Galván, planteada en el Congreso, en torno a que la posibilidad de renunciar a los gananciales para los efectos de determinar que un bien ingrese al patrimonio del cónyuge no administrador –la mujer de acuerdo al Proyecto de Reforma introducida por la Comisión de Familia– puede llevar a demandar, después de la renuncia, la nulidad de la autorización dada en su momento respecto de la hipoteca constituida sobre dicho bien raíz, lo que podría afectar el acceso de la familia al crédito. Seguramente se impondrá una solución judicial, pero el problema es delicado, por cuanto en el intertanto los bancos podrían prestar a un interés acorde al riesgo regulatorio o simplemente negarse a prestar dinero. III. CONCLUSIONES a. Este proyecto en alguna parte del camino perdió el norte, sobre todo respecto a la administración unilateral, y presenta las siguientes contradicciones: i. Establece un sistema de administración conjunta, que descansa en la solución judicial para los casos difíciles, pero no consagra supuestos de administración unilateral especial y excepcional. ii. El sistema de administración unilateral de bienes es, en realidad, conjunto. iii. El sistema de administración unilateral, con o sin patrimonio reservado para el marido, no tiene precedente alguno y es francamente atentatorio de los derechos fundamentales del marido. b. El problema del proyecto de reforma no es que parte de la base de consideraciones de igualdad de género, sino que establece un sistema de discriminación positiva a favor de la mujer en la regulación de la sociedad conyugal, cuando lo debió haber establecido en los regímenes primarios (aplicable a todo régimen patrimonial), y con un alcance limitado a las necesidades de la familia. Lo contrario supone un paternalismo, que aunque políticamente correcto, no genera una mejor sociedad. adquiera durante el matrimonio; 2° De los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio; 3° De los frutos, rentas, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; 4° De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; 5° Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.

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Derecho De Familia chileNo: DesaFíos Para el año 2013

maría José araNcibia obrador

Universidad Gabriela mistral – Universidad de Talca

Pablo corNeJo aGUilera

Universidad de chile – Universidad adolfo ibáñez desde que el año 1989 se iniciara un proceso de actualización del derecho de familia, con la igualación de los cónyuges, el antiguo edificio construido por Andrés Bello ha ido dando lugar a una nueva forma de concebir las relaciones familiares, que acorde con el influjo de los derechos fundamentales y el propio cambio en las valoraciones sociales, reconoce su sustento en la igualdad entre sus miembros, quienes se deben mutuo respeto y protección, en la solidaridad familiar, y en el interés superior de los niños. de esta forma, la familia ha pasado de ser considerada una institución fundada exclusivamente en la existencia de un vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo personal. Sin embargo, y pese a las modificaciones introducidas por las leyes nºs. 18.802, 19.335, 19.585 y 19.947, esta tarea de actualización del derecho de familia parece todavía inconclusa: prueba de ello son las demandas de reconocimiento y protección de diversas realidades que hoy no dudaríamos en calificar de familiares, a lo cual se suma la necesidad de eliminar los últimos vestigios de una legislación fundada sobre una distribución de roles hoy considerada obsoleta (padre proveedor, madre encargada de los hijos) y contraria a la igualdad. Así, mientras la primera demanda ha sido recogida en el proyecto de acuerdo de vida en pareja (Boletín nº 7873-07), las segundas se han reflejado en los proyectos de reforma de la sociedad conyugal (Boletines nº 7567-07 y 7718-18) y en el que busca establecer una efectiva corresponsabilidad parental (Boletines 5917-18 y 7007-18).

la demanda de reconocimiento se ha visto parcialmente satisfecha con la presentación del proyecto que crea el acuerdo de vida en pareja, siendo esperable que durante el año 2013 se apruebe, por ser una de las promesas de campaña del presidente piñera. el acuerdo de vida en pareja se presenta como una nueva institución en el derecho de familia, que permita proteger a las personas que desarrollan una vida de pareja en común, sean del mismo o de distinto sexo, en lo que constituye un verdadero hito en lo que concierne a la protección de todas las familias por la ley. Según declara el proyecto, el acuerdo de vida en pareja tiene por objeto regular las consecuencias jurídicas que se derivan de la vida afectiva en común, entendiéndose por tales, de acuerdo a su desarrollo, aquellas referidas al ámbito patrimonial de la pareja. de esta forma, el acuerdo aparece como un estatuto marcadamente contractual, cuestión que resulta coherente con sus causales de término (mutuo disenso, declaración unilateral) y que permite dotarlo de una individualidad propia y claramente distinguible del matrimonio, institución que incorpora derechos y deberes de carácter ético (no coercibles e indisponibles) y cuyo régimen de terminación se encuentra sometido a control jurisdiccional (divorcio). Sin embargo, más allá de los méritos que presenta el proyecto, creemos importante que durante la discusión parlamentaria se considere la inclusión de una regla a la manera del art. 515-8 del Code, a fin de validar los desarrollos jurisprudenciales realizados con la finalidad de proteger a los miembros de las uniones de hecho e, idealmente, incorporar ciertas reglas mínimas que se encarguen de regular la situación en que quedan una vez producida la ruptura. la primera demanda de igualdad se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, donde no obstante la reforma de 1989, la mujer está todavía en

una posición desmedrada, atendido el hecho que no puede ser la administradora de la sociedad y que pierde incluso la administración de sus bienes propios, verdaderas incapacidades encubiertas. Sobre este punto, resulta sumamente criticable la lentitud de nuestro legislador para remediar la situación, sobre todo si consideramos que desde el año 2007 asumió internacionalmente este compromiso. las actuales propuestas se centran en la libre designación de aquel de los cónyuges que tendrá la calidad de administrador de la sociedad; la administración por cada cónyuge de los bienes que integran su haber propio; la eliminación del haber relativo, a fin de simplificar su funcionamiento; y en la modificación de las reglas que determinan la formación del haber social y del haber propio de cada cónyuge. Sin perjuicio de las buenas intenciones que inspiran el proyecto, éste insiste en mantener instituciones cuestionables frente a las exigencias impuestas por la solidaridad familiar y la efectiva comunidad entre los cónyuges, como es el patrimonio reservado, situación que además puede tener un efecto pernicioso por las incertidumbres que genera frente a los acreedores. finalmente, es de esperar que el año que viene sea resuelta una segunda demanda de igualdad, la referida al establecimiento de un efectivo régimen de corresponsabilidad parental, que elimine la regla supletoria de atribución preferente del cuidado personal establecida en el art. 225, cuya justificación actual, el evitar la judicialización, parece débil frente a los imperativos que se derivan del reconocimiento de una efectiva igualdad entre los padres, no construida sobre una visión estereotipada de los roles de género, y del interés superior del niño. no podemos terminar esta breve columna sin hacer referencia a dos modificaciones legales, particulares, que se han presentado con ocasión de este último proyecto: la posibilidad de establecer un régimen de relación directa y regular entre los nietos y sus abuelos, y la derogación del artículo 228, que refleja simbólicamente la desconfianza que por siglos ha tenido el legislador frente a la familia ensamblada. posiblemente sea en estas sedes donde se desarrollen las futuras discusiones del derecho de familia chileno, más allá del 2013.

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