N° 3 - Ley de Antenas

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 3

semana del 9 al 13 de Julio de 2012

ley de antenas NUEVA LEY DE ANTENAS: PRINCIPALES EJES DE LA DISCUSIÓN ..........................................................................

Francisca Moya Marchi Investigadora del Centro de Regulación y Competencia Facultad de Derecho - Universidad de Chile

Hace ya casi tres semanas, se aprobó la ley Nº 20.599 que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, una regulación largamente esperada, discutida y resistida. En razón de lo anterior, me aventuraré a hacer un comentario que permita identificar algunos de los cambios que experimentará este sector, a partir de su nueva regulación.

Para eso, miraremos a través de los que son, a mi entender, los tres ejes principales de la discusión de antenas: i) el problema urbano, ii) la discusión a propósito de riesgos y iii) el emplazamiento conjunto o colocalización de las antenas y su injerencia en las condiciones de competencia del mercado de las telecomunicaciones.

Para comenzar, diremos que respecto de las antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, es posible distinguir al menos dos mundos en los que el ciudadano común se ubica a consecuencia de su intuición o aversión al riesgo (aparte dejaremos a quienes puedan tener conocimientos de primera fuente sobre la peligrosidad de la radiación electromagnética): un mundo en que se asume que no hacen daño alguno y son inocuas, y un mundo en que se asume que las ondas de las antenas de transmisión y recepción, son dañinas para la salud de las personas. (Ver p. 6)

INSTALACIÓN DE ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL. el ESTADO PREVIO EN LA JURISPRUDENCIA ..........................................................................

JURISPRUDENCIA AMBIENTAL DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ..........................................................................

Equipo Editorial

LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER

La ley recientemente publicada, tiene su origen en un mensaje del Ejecutivo que recogió alrededor de 12 mociones parlamentarias que, presentadas en distintas épocas, trataban de abordar desde distintos puntos de vista la regulación de este tipo de antenas.

Como se sabe, el explosivo aumento de la telefonía móvil obligó al emplazamiento habitual de este tipo de antenas.

La objeción inicial de las comunidades fue que estas instalaciones podían afectar la salud de las personas por la radiación que generaban. Esta objeción no sólo se dio en el derecho nacional, sino también en el comparado.

Como lo demuestran las sentencias que el equipo editorial ha seleccionado, la regla general fue que las Cortes rechazaron los recursos de protección por ese motivo, lo mismo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La tesis común de esas decisiones fue que no existían antecedentes que justificaran siquiera la sospecha de ese daño, para hacer plausible la aplicación de un principio preventivo en su instalación.

Por tal motivo, la instalación de estas antenas ha quedado reducida a la regulación urbana y esa fue la opción de la ley recientemente dictada, para lo cual modificó las reglas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

(Ver p. 3)

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid

Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, interesa sobremanera dejar constancia de lo que podría ser el núcleo del razonamiento del Tribunal de Derechos Humanos, claramente deducible de los dos supuestos que se acaban de referir y que acaso podría pensarse en proyectar a eventuales supuestos similares o parecidos que puedan ir apareciendo, a modo de test que sirviera de contraste, y que podría expresarse en los tres puntos siguientes: a. Quien apoya la violación de un derecho fundamental en un peligro o incidencia negativa, ya sea para su persona ya sea para sus intereses, debe dejar cumplida prueba. b. El “ruido” de peligros o inconvenientes, o las sospechas que hayan podido aparecer, suele conducir a los Estados, al margen de buscar apoyo en los resultados de la Ciencia, a la hora de la concreta regulación jurídica, a establecer procedimientos de cierta complejidad, con algunas exigencias técnicas, determinadas precauciones y una forma de decidir abierta y participativa, en la que es normal que se dé voz a los posibles afectados. Al respecto, el Tribunal es minucioso a la hora de verificar si se han respetado los pasos referidos. c. Aun sin prueba de los efectos nocivos y con un procedimiento cumplido, el Tribunal suele utilizar una nueva válvula de seguridad, la del “umbral mínimo” de inconvenientes o molestias sufridos. (Ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad.

(Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO ADMINISTRATIVO LÍmites a la actuación de la Contraloría General de la República DERECHO CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERECHO PENAL VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

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Tribunal constitucional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (Págs. 4 y 5)

editorial

semana del 9 al 13 de Julio de 2012

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En junio recién pasado se dictó una ley largamente esperada por algunos. La ley Nº 20.599, que regula la localización de antenas de telefonía móvil. Esta revela de un modo diáfano la manera en que a veces el Congreso trata de resolver problemas públicos de muchísima sensibilidad local.

La instalación de antenas involucra algunos aspectos comunes a la conflictividad local: localización en centros poblados, omisión de consulta a los interesados, temor de las comunidades sobre riesgos de distinto orden, internalización de beneficios particulares y limitada regulación urbana. Estos elementos, curiosamente se repiten en una buena cantidad de conflictos entre actividades económicas y vecinos.

Como se podrá apreciar en este número de La Semana Jurídica buena parte de las oposiciones a la instalación de esas antenas se realizó mediante acciones destinadas a proteger la salud de las personas. La tesis de los tribunales chilenos e internacionales fue que en general no se acreditaba siquiera la sospecha para fundar medidas justificadas en el principio de prevención.

La ley, que se explica en este número, trata de resolver estos problemas por la vía de exigencias propias de la regulación urbana, lo que se traduce en atribuciones para las Direcciones de Obras Municipales, así como las exigencias propias de la regulación en telecomunicaciones.

Pero, además, la ley abrirá dos debates adicionales. El primero, es a consecuencia de las relaciones entre las empresas concesionarias de telefonía, en relación al uso de antenas comunes (co-localización). Lo que aún tiene aspectos pendientes en relación a la manera en cómo afectará la competencia en un sector en donde la mejora tecnológica produce beneficios a los consumidores.

El segundo, puede derivar de la declaración de inconstitucionalidad de la norma que disponía reglas de arbitraje para resolver el conflicto entre empresas, por tanto, esos conflictos se someterán a las reglas comunes aumentando el costo de la litigación en un sector muy sensible, que era precisamente lo que se deseaba evitar.

Como se ve, la ley trata de dar solución a inquietudes locales, pero abre otra serie de interrogantes desde la manera de administrar los peligros desconocidos de la radiación no ionizante –presente en estas tecnologías–, hasta los vínculos entre empresas en un sector competitivo y clave para los consumidores.

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BOLETÍN Nº: 7975-25 FECHA DE INGRESO: 4.10.2011 PROYECTO: Fortalece el resguardo del orden público

BOLETÍN Nº: 6253-11 FECHA DE INGRESO: 13.05.2009 PROYECTO: Modifica el Código Sanitario en materia de regulación a las farmacias

MATERIA: El mensaje buscar fortalecer el resguardo del orden público, para ello se pide: I. Una modificación del tipo penal de desórdenes públicos.

MATERIA: La moción modifica el Código Sanitario y propone prohibir todo incentivo en la venta de determinados medicamentos, con lo que se pone término a todo el sistema de remuneraciones actualmente aplicado por estas empresas.

II. Agravación de las penas por delitos de desórdenes públicos cuando se actúa encapuchado o con otro elemento que impida, dificulte o retarde la identificación del hechor.

III. Fortalecimiento de la protección de la autoridad, incluyendo a las Fuerzas de Orden y Seguridad cuando actúan en el ejercicio del resguardo del orden público.

ESTADO: Primer trámite constitucional, suma urgencia (Cámara de Diputados).

Además, y a modo de impedir burlar la competencia, se establece la obligación de contar con mecanismos reales de comparación de precios refrendando la legislación de defensa de los derechos del consumidor.

ESTADO: Aprobada discusión particular.

Pasa a segundo trámite constitucional (Cámara de Diputados).

Legislación al día

Leyes

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NORMA: Decreto Supremo Nº 702 FECHA PUBLICACIÓN DO: 6.07.2012 ORGANISMO: Ministerio de Hacienda MATERIA: Aprueba nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas.

NORMA: Ley Nº 20.606 FECHA PUBLICACIÓN DO: 6.07.2012 ORGANISMO: Subsecretaría Salud Pública MATERIA: Sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad.

Se ha introducido reformas sustanciales al mercado de capitales y a los gobiernos corporativos de las sociedades anónimas, reformas que obligan a actualizar el Reglamento de Sociedades Anónimas.

Será responsabilidad del fabricante, importador o productor que la información disponible en el rótulo de los productos sea íntegra y veraz. Asimismo, deben asegurarse que en la cadena productiva, el proceso de elaboración de los alimentos cumpla con buenas prácticas de manufacturación que garanticen la inocuidad de los alimentos.

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editorial

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Proyectos de ley

La jurisprudencia administrativa emitida por la Superintendencia de Valores y Seguros ha interpretado administrativamente la normativa sobre la materia, razón por la que se la ha tenido en consideración en la elaboración del presente decreto.

El presente reglamento entrará en vigencia transcurridos 90 días desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y a contar de esa fecha quedará derogado el Decreto Supremo Nº 587, del Ministerio de Hacienda.

Además, deberán informar en sus envases o etiquetas los ingredientes que contienen, incluyendo todos sus aditivos expresados en orden decreciente de proporciones, y su información nutricional, expresada en composición porcentual, unidad de peso o bajo la nomenclatura que indiquen los reglamentos vigentes.

análisis

Semana del 9 al 13 de Julio de 2012

INSTALACIÓN DE ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL. EL ESTADO PREVIO EN LA JURISPRUDENCIA ................................................................................................................................................................................................................

Equipo editorial Con la dictación de la ley Nº 20.599, que regula la instalación de antenas de telefonía móvil, se estableció un conjunto de regulaciones para su emplazamiento a consecuencia de los inconvenientes que estaban generando en los entornos vecinales próximos.

motivo, lo mismo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La tesis común de esas decisiones fue que no existían antecedentes que justificaran siquiera la sospecha de ese daño, para hacer plausible la aplicación de un principio preventivo en su instalación.

La ley recientemente publicada tiene su origen en un mensaje del Ejecutivo que recogió alrededor de 12 mociones parlamentarias que, presentadas en distintas épocas, trataban de abordar desde distintos puntos de vista la regulación de este tipo de antenas.

Por tal motivo, la instalación de estas antenas ha quedado reducida a la regulación urbana y esa fue la opción de la ley recientemente dictada, para lo cual modificó las reglas de la Ley general de Urbanismo y Construcciones.

Como se sabe, el explosivo aumento de la telefonía móvil obligó al emplazamiento habitual de este tipo de antenas. La objeción inicial de las comunidades fue que estas instalaciones podían afectar la salud de las personas por la radiación que generaban. Esta objeción no sólo se dio en el derecho nacional, sino también en el comparado.

La ley descansa sobre la base de que éstas se pueden instalar en zonas urbanas y rurales; establece las reglas de autorización urbana de manos del Director de Obras Municipales; el tipo de restricciones en zonificaciones determinadas para su ubicación, el establecimiento de normas técnicas desde la perspectiva de telecomunicaciones y la consideración de las comunidades próximas a su instalación.

Como lo demuestran las sentencias que el equipo editorial ha seleccionado, la regla general fue que las Cortes rechazaron los recursos de protección por ese

El equipo editorial de La Semana Jurídica ha seleccionado los casos más relevantes que resolvieron nuestros tribunales en esta materia previos a la dictación

“Selección de los casos más relevantes, de los últimos años, que resolvieron nuestros tribunales en esta materia previos a la dictación de la ley” de la ley y desde que se hicieron masivas sus instalaciones. En ellos, el lector podrá apreciar que la mayoría de los casos fue rechazada, fundamentalmente porque no estaba acreditado el daño a la integridad física que se invocaba, porque se validó las exigencias impuestas en Ordenanzas Municipales, e indicó que las antenas no estaban sujetas a exigencias ambientales propias de la evaluación ambiental.

Fue esta jurisprudencia, así como los reclamos públicos sucesivos los que dieron origen a la resolución Nº 505, de 2000, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que estableció las reglas técnicas para la instalación de las antenas.

Este es el marco jurisprudencial básico a partir del cual se iniciará la aplicación de la ley Nº 20.599, que refleja en parte los problemas que se buscaba solucionar. Ahora sabremos si el remedio funcionará.

Jurisprudencia Destacada de la Corte Suprema 1) Instalación de antena para la transmisión de ondas electromagnéticas de teléfonos celulares. Garantía del derecho a la integridad síquica. Rol: 7207-2010, de 13 de diciembre de 2010. Cita online: CL/JUR/16646/2010

10) Telefonía celular. Instalación de antena. Procedimiento Impugnación Instalación antena celular. Rol: 57852004, de 30 de diciembre de 2004. Cita online: CL/ JUR/2526/2004

2) Instalación de antena de telefonía móvil de conformidad a la ley hace improcedente la acción de protección.

Rol: 9464-2009, de 24 de mayo de 2010. Cita online: CL/ JUR/9367/2010

11) No corresponde al municipio fiscalizar existencia de autorización para construir antena telefónica. Rol: 40722003, de 30 de diciembre de 2003. Cita online: CL/ JUR/354/2003

3) Acción u omisión ilegal o arbitraria. Instalación de antena telefónica. Plano Regulador. Rol: 7724-2009, de 10 de noviembre de 2009. Cita online: CL/JUR/8072/2009

12) Instalación de antena de telefonía celular. Requisito de prueba de perturbación a Garantía Constitucional. Requisito de prueba de amenaza a Garantía Constitucional.

Rol: 317-2003, de 27 de enero de 2003. Cita online: CL/ JUR/2034/2003

4) Instalación de antena de telefonía no es ilegal ni arbitraria si cumple con requisitos legales. Rol: 2786-2009, de 25 de mayo de 2009. Cita online: CL/JUR/835/2009 5) Orden demolición. Antena de telefonía celular. Falta de permiso municipal. Rol: 4152-2006, de 30 de agosto de 2006. Cita online: CL/JUR/8047/2006 6) Antena de telecomunicaciones. Estudio impacto ambiental. Cumplimiento de normativa ambiental. Rol: 2167-2006, de 8 de junio de 2006. Cita online: CL/ JUR/7747/2006 7) Instalación antena de comunicaciones. Paralización por Dirección de Obras. Ordenanza Municipal. Rol: 711-2006, de 2° de marzo de 2006. Cita online: CL/JUR/7301/2006

13) Instalación de una antena de telefonía celular en el radio urbano de la ciudad. Improcedencia por posibles Daños a las personas en general. Rol: 3927-2002, de 19 de noviembre de 2002. Cita online: CL/JUR/2347/2002 14) Instalación de antena de telefonía. Ejercicio legítimo de actividad económica regulada por el Estado. Irrelevancia de falta de Estudio de Impacto Ambiental. Rol: 428-2002, de 14 de febrero de 2002. Cita online: CL/JUR/3118/2002 15) Recurso de reclamación. Multa por infracción al artículo 24 A de la Ley de Telecomunicaciones. Requisitos para operar estación y antena de telefonía móvil. Normas de orden público. Rol: 4636-2001, de 18 de diciembre de 2001.

Cita online: CL/JUR/4834/2001

18) Instalación de antenas de telefonía móvil. Requisitos.

Conculcación al artículo 19 Nº 1. Rol: 3629-2001, de 18 de octubre de 2001. Cita online: CL/JUR/4558/2001 19) Reclamo de Ilegalidad contra Municipalidad. Torres Telefonía celular. Necesidad del Permiso de Construcción.

Rol: 3682-2001, de 2° de octubre de 2001. Cita online: CL/ JUR/793/2001 20) No es ilegal ni arbitraria la instalación de antena de telefonía móvil por empresa del rubro efectuada en virtud de concesión y contando con permisos municipales pertinentes. Rol: 3517-2001, de 17 de septiembre de 2001. Cita online: CL/JUR/350/2001 21) Instalación de antena. Actos permanentes. Compatibilidad con otras acciones. Procedimientos judiciales pendientes. Rol: 3519-2001, de 13 de septiembre de 2001. Cita Online: CL/JUR/4403/2001 22) Exigencia de juicio de lato conocimiento. Derecho de Propiedad, Instalación de antena de telefonía celular en predio ajeno. Discusión sobre dominio del terreno. Rol: 2305-2001, de 31 de julio de 2001. Cita online: CL/JUR/2991/2001 23) Instalación de antena telefónica no es ilegal en la medida que no está probado que provoque problemas de salud. Rol: 2010-2001, de 17 de julio de 2001. Cita online: CL/ JUR/263/2001

8) Antena de comunicaciones en zona histórica. Autorización. Estilo arquitectónico. Regulación legal. Rol: 3033-2005, de 28 de diciembre de 2005. Cita online: CL/ JUR/3360/2005

16) Antena telefónica. Recepción Conforme de Obras. Omisión Autorizaciones Legales. Rol: 4265-2001, de 21 de noviembre de 2001. Cita online: CL/JUR/857/2001

24) Derecho a la vida e integridad física y psíquica de las Personas. No Afectación por antenas de telefonía móvil.

Incompatibilidad de causales con el motivo jurídico para acoger el Recurso. Acto ilegal o arbitrario, Improcedencia.

Rol: 2010-2001, de 17 de julio de 2001. Cita online: CL/ JUR/4071/2001

9) Antena celular, Límite de la regulación por municipalidad. Regulación de Municipalidad en predio privado. Exigencia de Permiso de Edificación. Rol: 5241-2005, de 26 de octubre de 2005. Cita online: CL/JUR/6677/2005

17) Recurso de Protección. Extemporaneidad. Instalación de antena de telefonía celular Rol: 3748-2001, de 23 de octubre de 2001. Cita online: CL/ JUR/4569/2001

25) Derecho de Propiedad. Instalación de antena en azotea.

Servidumbre. Copropiedad inmobiliaria. Constitución de gravámen sobre edificio. Rol: 593-2001, de 1° de marzo de 2001. Cita online: CL/JUR/2018/2001

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Jurisprudencia AL día

semana del 9 al 13 de Julio de 2012

CORTE SUPREMA .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Derecho público

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Contrato administrativo debe ser ejecutado de buena fe, sin que sea posible eximirse de dicho cumplimiento, salvo las causales previstas en el mismo contrato o en la ley.

Hechos Municipalidad demandada interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado, que acogió la demanda por concepto de aumento de obras y obras extraordinarias ejecutadas en marco de contrato administrativo. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad sustancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 9110-2009, de 3 de julio de 2012 Partes: Municipalidad de Putaendo con Constructora Honorato y Ruiz Tagle S.A. Ministros: Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. Doctrina En doctrina se ha expuesto: “A la luz de lo establecido en el artículo 1545 del Código Civil, debe afirmarse que al igual que un contrato entre privados, también el contrato administrativo, celebrado o perfeccionado previo procedimiento de formación de la voluntad contractual, es una ley para los contratantes”. Se agrega: “el contrato se rige por las normas legales y reglamentarias que lo tipifican o regulan, por las normas y cláusulas de las bases de licitación, por la oferta adjudicada y por las demás concernientes prescripciones técnicas, generales y particulares. Con el perfeccionamiento del contrato, ambas partes –Administración Pública y contratante particular– asumen la obligación de ejecutar de buena fe dicho contrato y cumplir las obligaciones que se imponen para cada una de ellas. En otras palabras, cada parte deberá cumplir sus obligaciones en la forma contraída y deberá estarse a lo pactado, sin que le sea posible eximirse de dicho cumplimiento, sino en las circunstancias especialmente previstas en el mismo contrato o en la ley”, “La ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista es una regla que explica que los eventos que empeoren su situación no debieran constituirse en un obstáculo para dar cumplimiento a lo pactado, puesto que de aceptarse ello sin una causa justificada y reconocida por el marco jurídico que le rija, se facilita muy seguramente una probable suspensión del servicio o bien público ínsito en el contrato, con evidente perjuicio para el usuario o administrado en general”. (“Contratación administrativa”; páginas 201, 202 y 204. Claudio Moraga Klener) (considerando 7º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1253/2012 Normativa relevante citada Art. 1545 Código Civil.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍmites a la actuación de la Contraloría General de la República Contraloría General de la República debe inclinarse frente a la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, ya que es fuente del Derecho Administrativo.

Hechos Contraloría General de la República se alza contra la sentencia que acogió recurso de protección impetrado por Municipalidad contra oficio emitido y mediante el cual se dictaminó que sociedad de inversiones no se encontraba afecta al pago de patente municipal. La Corte Suprema rechaza el recurso deducido y confirma la resolución impugnada, con voto de prevención.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (rechazado) Rol: 2791-2012, de 3 de julio de 2012 Partes: Regional de Valparaíso con Municipalidad de Zapallar Ministros: Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. Doctrina La Contraloría General de la República en su actuación debe respetar la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad, correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de sus actos a través de las acciones contencioso administrativas que se interpongan. Siendo la materia a que se refiere el presente recurso de protección un tema de derecho tributario, esto es de derecho administrativo especial, en el análisis de la legalidad deben considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al respecto, debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo, por lo que si ella establece –interpretando la ley– que las sociedades de inversión deben pagar patente municipal, este criterio jurisprudencial constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad, siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictámenes de la Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la jurisprudencia administrativa” (considerando 7º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1254/2012 Normativa relevante citada Art. 23 del DL Nº 3063; art. 6º LOC Contraloría Gral. de la República.

DERECHO CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Responsabilidad del empleador por hecho de su dependiente no se configura si ilícito cometido no guarda relación con su actividad laboral.

Hechos Sociedad demandada interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado y acogió la demanda impetrada en su contra, como tercero civilmente responsable, condenándolo al pago de indemnización de perjuicios. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad sustancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el Fondo (acogido) Rol: 1059-2010, de 4 de julio de 2012 Partes: Viña Concha y Toro S.A. con Albertini Artigas, Aldo Alfredo y otro Ministros: Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., señor Juan Fuentes B., el Ministro Suplente señor Juan Escobar Z., y el Abogado Integrante señor Ricardo Peralta V. Doctrina Los demandantes han invocado la responsabilidad consagrada en el artículo 2320 del Código Civil, específicamente la responsabilidad del empresario o empleador por el hecho de su dependiente. Tal disposición establece: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Se trata de una responsabilidad personal del empresario, por la falta de diligencia en el cuidado del dependiente o en la elección de éste. En consecuencia, para que ella tenga lugar, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que exista un vínculo de subordinación y dependencia entre dos personas b) que este vínculo de subordinación y dependencia sea de derecho privado c) que ambas personas sean capaces de delito o cuasidelito d) que el subordinado o dependiente haya cometido un hecho ilícito y e) que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente (considerando 6°, sentencia de la Corte Suprema).

De acuerdo con los antecedentes de hecho establecidos por los jueces de la instancia, el ilícito cometido como autor por el demandado no guarda relación con su actividad laboral de administrador del fundo de propiedad de la sociedad demandada, ámbito en el que se sitúa el deber de supervisión, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le compete a la sociedad (empleador demandado) en su calidad de empleadora de quien causó el daño. En consecuencia, no ha habido subordinación respecto del hecho ejecutado por el dependiente (considerando 8º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1259/2012 Normativa relevante citada Arts. 2314 y 2320 Código Civil.

Jurisprudencia AL día

Semana del 9 al 13 de Julio de 2012

CORTE DE APELACIONES

tribunal constitucional

DERECHO PENAL

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

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VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Con el solo mérito de la denuncia por violencia intrafamiliar, el tribunal debe tomar las medidas de protección o cautelares que correspondan.

Hechos Se dicta sentencia condenatoria por el delito consumado de desacato respecto salida alternativa decretada en procedimiento sobre violencia intrafamiliar. Defensa de condenado recurre de nulidad, la Corte de Apelaciones rechaza el recurso deducido.

Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de nulidad (rechazado) Rol: 695-2012, de 4 de julio de 2012 Partes: Del Río Guzmán, Rodrigo con Ministerio Público Ministros: Sra. Irma Meurer Montalva y la sra. María Stella Elgarrista Álvarez y el Abogado Integrante señor Jorge Schenke Reyes Doctrina I.- En cualquier etapa de la investigación o del procedimiento sobre delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, y aun antes de la formalización, el tribunal con competencia en lo penal podrá decretar las medidas cautelares que sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna, tales como las que establece el artículo 92 de la ley Nº 19.968 y las aludidas en el artículo 7° de este Ley de Violencia Intrafamiliar, en el que se preceptúa que, cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el Tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá tomar las medidas de protección o cautelares que correspondan y para ello el artículo 9° establece las medidas accesorias que en la sentencia el Juez debe adoptar, entre ellas la obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima y la prohibición de acercarse a ésta o a su domicilio, lugar de trabajo o de estudio y fijar prudencialmente el tiempo de duración, que en ningún caso puede ser inferior a seis meses, autorizándose su prorrogación (considerando 9°, sentencia Corte de Apelaciones).

II.- La Ley de Violencia Intrafamiliar no exige la concurrencia, de acuerdo con la Historia de la ley Nº 20.066, de ningún otro elemento sino sólo la decisión de un Juez de Garantía de aceptar el pedido de los intervinientes, Ministerio Público y un imputado a través de su defensa de acceder a conceder como salida alternativa en un proceso penal iniciado por el delito de amenazas en un escenario de violencia intrafamiliar, fijándose para ello condiciones que se debían cumplir, pero que dentro del plazo fijado son quebrantadas (considerando 13º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).

Cita online: CL/JUR/1263/2012 Normativa relevante citada Arts. 7º y 15 ley Nº 20.066; art. 92 ley Nº 19.968.

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Proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación Hechos Por oficio de 15 de mayo de 2012, la Cámara de Diputados remitió copia autenticada del proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que establece medidas contra la discriminación (Boletín Nº 3815-07), con el objeto de que el Tribunal Constitucional, ejerciera el control de constitucionalidad respecto del inciso segundo de su artículo 1º y de sus artículos 3º, 6º y 13.

El Tribunal no se pronunció respecto de las disposiciones contenidas en las letras b), c), d) y e) del artículo 6º y en el artículo 13 del proyecto de ley sometido a control, por no ser propios de ley orgánica constitucional, y declaró constitucionales las disposiciones contenidas en el inciso segundo del artículo 1º, en el artículo 3º y en la letra a) y el inciso final del artículo 6º.

Antecedentes del fallo Tipo: Control de constitucionalidad de proyecto de ley Rol: 2231-2012, de 28 de junio de 2012 Partes: Cámara de Diputados Ministros: Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino Doctrina El inciso tercero del artículo 2º del proyecto no se ajusta al artículo 19 Nº 2º de la Constitución al establecer, en forma genérica, una autorización para realizar cualquier tipo de acciones que pudieren implicar discriminaciones arbitrarias cuando se funden en el ejercicio legítimo de determinados derechos fundamentales o en otra causa constitucionalmente legítima.

Cuando el legislador pondera la forma más adecuada de armonizar varios derechos fundamentales en conflicto, debe hacerlo en forma específica para la situación que la ley regula, procurando respetar la esencia de los derechos involucrados; puede, en casos calificados particularmente graves, apelando a un principio jurídico legítimo, hacer primar uno de los derechos en juego. Lo que le está vedado es contemplar una norma que en los hechos habilita para discriminar arbitrariamente apelando a una vaga justificación que guarda relación con el ejercicio de algún derecho fundamental u otra causa constitucionalmente legítima, como señala el inciso en comento.

(Voto particular de Hernán Vodanovic Schnake y José Antonio Viera-Gallo Quesney) Cita online: CL/JUR/1249/2012 Normativa relevante citada: Artículos 38 inciso primero, 66 inciso segundo, 77, 93 inciso primero Nº 1 e inciso segundo de la Constitución Política de la República; 48 a 51 de la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

contraloría general de la república

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Autonomía presupuestaria de universidad estatal Bono por retiro voluntario de autoridad universitaria con cargo directivo debe pagarse en plazo establecido en ley, época que no puede ser alterada por universidad.

Hechos Se consulta si bonificación por retiro voluntario puede pagarse en fecha distinta a la establecida en ley en caso de autoridades universitarias electas para ejercer cargos directivos en virtud de la autonomía presupuestaria de que gozan las universidades estatales. Contraloría señala que considerando que ley Nº 20.374 indica plazos y condiciones para acogerse a dicho beneficio, la Universidad de Chile no puede modificarlos.

Doctrina Dictamen N° 38.766, 29 de junio de 2012 El artículo 9º de ley Nº 20.374 faculta a las universidades estatales para que puedan instaurar un beneficio compensatorio equivalente a un mes de remuneraciones imponibles por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un máximo de once meses, respecto del personal no académico, profesional, directivo y académico, sea que sirvan sus cargos en calidad de planta o a contrata, siempre que presenten su renuncia voluntaria como funcionarios de la universidad, respecto del total de horas que sirvan en virtud de sus nombramientos o contratos dentro de los 180 días siguientes al cumplimiento de los 65 años de edad. La ley ha fijado un período dentro del cual el interesado debe presentar su renuncia y cesar en funciones, época que no puede ser alterada por Universidad mediante reglamento.

En lo que concierne a la autonomía invocada por la Universidad, el artículo 7º del decreto con fuerza de ley Nº 3, de 2006, dispone que la Universidad de Chile está facultada para determinar la forma en que distribuye su presupuesto para satisfacer los fines propios, en tanto que el artículo 54 le permite administrar los recursos que integran su patrimonio con plena autonomía. La autonomía universitaria es el derecho de cada establecimiento de educación superior a regirse por sí mismo, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, en todo lo concerniente al cumplimiento de sus finalidades, comprendiendo la autonomía económica, la que les permite disponer de sus recursos para satisfacer los fines propios, sin perjuicio, que deban sujetarse a normas legales que les sean aplicables. En tal sentido, las universidades estatales deben someterse a las leyes que se refieran a ellas, tal como ocurre con el ordenamiento por el cual se consulta.

Considerando que la ley Nº 20.374 indica los plazos y condiciones para acogerse al beneficio, esa Casa de Estudios se encuentra impedida de modificarlos.

Cita online: CL/JADM/758/2012 Normativa relevante citada Artículos 9º de ley Nº 20.374; 7º y 54 de DFL Nº 3, de 2006.

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TRIBUNA

SEMANA DEL 9 AL 13 DE JULIO DE 2012

NUEVA LEY DE ANTENAS: PRINCIPALES EJES DE LA DISCUSIÓN ................................................................................................................................................................................................................

FRANCISCA MOYA MARCHI

Centro de Regulación y Competencia, RegCom Facultad de Derecho - Universidad de Chile Los tres ejes principales de la discusión de antenas son: i) el problema urbano, ii) la discusión a propósito de riesgos y iii) el emplazamiento conjunto o colocalización de las antenas y su injerencia en las condiciones de competencia del mercado de las telecomunicaciones.

Hace ya casi tres semanas, se aprobó la ley Nº 20.599 que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, una regulación largamente esperada, discutida y resistida. En razón de lo anterior, me aventuraré a hacer un comentario que permita identificar algunos de los cambios que experimentará este sector, a partir de su nueva regulación. Para eso, miraremos a través de los que son, a mi entender, los tres ejes principales de la discusión de antenas: i) el problema urbano, ii) la discusión a propósito de riesgos y iii) el emplazamiento conjunto o colocalización de las

“La nueva ley ajusta la regulación de las antenas con un enfoque precautorio, procurando evitar la saturación, adoptando normas más estrictas (deberemos estar entre las cinco normas más estrictas de OCDE) y estableciendo zonas de saturación y zonas protegidas”.

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antenas y su injerencia en las condiciones de competencia del mercado de las telecomunicaciones.

Para comenzar, diremos que respecto de las antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, es posible distinguir al menos dos mundos en los que el ciudadano común se ubica a consecuencia de su intuición o aversión al riesgo (aparte dejaremos a quienes puedan tener conocimientos de primera fuente sobre la peligrosidad de la radiación electromagnética): un mundo en que se asume que no hacen daño alguno y son inocuas, y un mundo en que se asume que las ondas de las antenas de transmisión y recepción, son dañinas para la salud de las personas.

En el primero de estos mundos, podemos reconocer que si no son dañinas para la salud de la población, al menos son feas; y, por lo mismo, algún tipo de perjuicio provoca a las personas en el valor de sus propiedades y en la belleza del paisaje con el que diariamente conviven (“externalidades” en un lenguaje económicamente más pulcro).

En este panorama, ¿qué podían hacer los vecinos cuando se les instalaba una antena soportada por una torre? La verdad es que bastante poco, digamos nada, porque la autorización para levantar una antena se obtenía gracias al Decreto Exento del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que otorgaba la concesión de servicio público de telefonía móvil (y que, de paso, autorizaba a la empresa para instalar y explotar una “Estación Base de Bandas de Frecuencia”). Así, no se requería ningún tipo de venia o autorización por parte de la comunidad o

la autoridad municipal, ni se incluía procedimiento alguno de consulta o audiencia pública.

Lo señalado fue también la opinión de los tribunales en casi la totalidad de los casos que se judicializaron, sin importar la sede ni la instancia judicial. La posible vulneración de derechos que implicaba la cercanía de una antena, fue considerada insuficiente para invalidar procedimientos administrativos, tramitados en cumplimiento de la legalidad y, por lo mismo, fue entendido como un caso de “costos del desarrollo” que debemos soportar los miembros de la comunidad, aunque, a veces, las cargas administrativas, materiales y legales, las soporten unos más que otros.

En el segundo mundo; donde además del perjuicio estético se considera un riesgo para la salud; parece lógico que otro debería haber sido el escenario para los posibles afectados. Sin embargo, bajo este argumento los vecinos tampoco podían impedir que se les instalara una de estas antenas. ¿Por qué?

Diversas fueron las respuestas adoptadas por los tribunales ante los abundantes recursos de protección interpuestos y fallados, pero en casi la totalidad de los casos, las cortes fueron enfáticas en señalar: 1. “no había riesgo que temer”, realizando una evaluación de carácter técnico que no les competía; 2. “el riesgo no había sido suficientemente acreditado por los requirentes”: para este argumento vale la pena preguntarse si es correcto depositar la carga de la prueba de la incertidumbre científica, en agrupaciones de vecinos que difícilmente cuentan con medios idóneos para hacerlo; 3. “el riesgo es de una entidad menor, y ante la posibilidad del riesgo, es mejor autorizar”; ¿Por qué?, podría preguntarse cualquiera que hubiera escuchado aquella afirmación basada en el sentido común, según la cual “prevenir es mejor que curar”. Sucede que, por conservadurismo o por captura, y siguiendo una profunda tradición del derecho continental –apego estricto a la legalidad–, nuestros tribunales prefirieron hacer un análisis formal y no uno de fondo, y dar más espacio a la seguridad jurídica que a la protección de la salud de la población.

No obstante, mención honrosa tiene, como excepción, la sentencia Rol 708-2009 de la Corte de Ape-

TRIBUNA

Semana del 9 al 13 de Julio de 2012

laciones de Rancagua (03.12.2009) por adoptar visionariamente una suerte de principio de precaución al señalar, “que si existe la menor posibilidad –como no puede dejar de reconocerse– de daño en la salud humana, es arbitrario y contrario a derecho que la autoridad pública justifique y declare “aceptable” ciertos rangos de exposición de la salud humana, para autorizar la instalación –justo en medio de grupos humanos asentados, a despecho de la posibilidad de hacerlo en otros lugares en que se descarte todo tipo de riesgo– fundada en la posición asumida por otras autoridades o países, puesto que su deber constitucional es servir a sus ciudadanos y cuidar de sus derechos, sobre todo de aquellos de rango superior, como los que se encuentran aquí involucrados. {…} En cualquier caso, de existir la colisión que denunciaba, existe una jerarquía constitucional, ampliamente tratada por la doctrina, en que el derecho a la vida y a la salud prima sobre el resto” (Considerando 3º).

De este modo, y en razón de lo señalado, ¿es la nueva ley un avance?: Sí, principalmente por los siguientes motivos: Por un lado, la nueva regulación permite en cierta forma respetar la planificación urbana (muy alicaída por estos días) de los municipios, entregando al Director de Obras la facultad de autorizar la instalación de antenas. Conjuntamente, se incorpora a la comunidad, obligando a comunicar de la instalación a los propietarios aledaños, abriendo un espacio para su participación en el procedimiento decisorio, y permitiéndoles elegir entre posibles medidas de mitigación. Con esto la norma suma uno de los aspectos que caracteriza los sistemas de gestión de riesgo de la Comunidad Europea, donde la participación ciudadana ha sido erigida como uno de los pilares fundamentales al momento de decidir en contextos de incerteza sobre riesgos. Además, la norma

“La competencia y el mercado, deberán echar mano a sus hilos invisibles para regular precios y tarifas, y armarse de paciencia cuando no haya cómo conciliar. Hemos de esperar que no sea en perjuicio del consumidor.”. establece que cuando un propietario considere que la instalación de una antena afecta el avalúo de su propiedad, podrá solicitar una retasación del avalúo fiscal, siempre y cuando su propiedad se ubique en el radio de dos veces la altura de la antena en cuestión.

Por otro lado, la nueva ley ajusta la regulación de las antenas con un enfoque precautorio, procurando evitar la saturación, adoptando normas más estrictas (deberemos estar entre las cinco normas más estrictas de OCDE) y estableciendo zonas de saturación y zonas protegidas (las de Perogrullo: establecimientos educacionales, salas cuna, jardines infantiles, hospitales, clínicas o consultorios, predios urbanos donde existan torres de alta tensión, hogares de ancianos y, adicionalmente, otras áreas sensibles que defina la Subsecretaría del ramo).

Un tercer tema no tratado todavía, se refiere a la colocalización de las antenas, es decir, la posibilidad de que dos o más empresas instalen sus antenas en una

misma torre. Esta oportunidad es relevante, primero por razones de competencia relacionadas con zonas saturadas de infraestructura, y segundo por razones de racionalidad urbanística. Estas últimas debieran resultar autoevidentes: a nivel urbanístico menos torres es mejor que muchas.

A raíz de lo anterior, la nueva ley, en su artículo 19 bis, regula del siguiente modo el uso de torres por más de un concesionario: 1. Todo concesionario deberá, antes de proceder a la instalación de sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, verificar si existe infraestructura de más de doce metros de altura, emplazada conforme a la nueva ley, y que pertenezca a otro concesionario, en la que sea factible emplazar sus antenas; 2. Además, tratándose de ciertas zonas de saturación y protección, dicho concesionario deberá pretender la colocalización en una antena de las características ya descritas, cualquiera fuera la época de su emplazamiento; 3. El concesionario tiene, en principio, una obligación de aceptar por una vez la solicitud de colocalización de otro oferente, de la que puede eximirse por variadas razones enunciadas en la ley.1 Como puede suponerse, estos reforzamientos son necesarios porque la generosidad de las inversiones realizadas (burocráticas y materiales), no necesariamente se da de manera espontánea y la necesidad de una torre para instalar las antenas opera como barrera a la entrada en este mercado, pues la instalación radiante es, en este caso, un bien esencial. De ahí que sea menester obligar a los concesionarios a la cooperación.

Se abre así una arista que ha dejado un tanto coja esta mesa de tres patas: se trata del proceso de fijación del precio a cobrar por el espacio compartido, cuando no exista acuerdo entre los operadores.

El proyecto discutido consideraba que estos casos deberían ser materia de arbitraje forzoso por un árbitro arbitrador, lo que permitiría evitar la congestión de los tribunales ordinarios y resolver estas disputas por un sustanciador técnicamente especializado. Lamentablemente, y en lo que parece un descuido asimilable al dolo, la tramitación no cumplió con uno de los trámites necesarios para aquellas materias que de alguna manera modifiquen la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales: el solicitar informe a la Corte Suprema.

Por esto, (véase fallo Rol N° 2191-2012 del Tribunal Constitucional), la disposición que contenía esta norma (incisos sexto y séptimo del artículo 19 bis que se introducían en la Ley General de Telecomunicaciones) fue declarada inconstitucional y eliminada de la ley, abandonando a su destino las controversias por los precios de colocalización. La amenaza si se yace sobre los entrantes, pues la falta de un mecanismo que solucione rápidamente estos litigios, sólo aumenta el poder de las compañías más grandes o antiguas que tienen mayor capacidad instalada, en directo perjuicio de las más nuevas.

Así bien podrá negarse la autorización cuando la torre no hubiera sido instalada bajo la presente ley, cuando ya hubiere cumplido con la obligación de colocalización de conformidad a la ley, cuando la solicitud diga relación con torres armonizadas con el entorno urbano y no estén sujetas a condiciones de colocalización, cuando se tratare de aquellas constitutivas de un objeto de arte para la ciudad o, cuando existan razones técnicas que demuestren que la instalación de otras antenas y sistemas radiantes afecta gravemente el normal funcionamiento de los servicios que utilizan la respectiva infraestructura de soporte o aquellos que se encuentran pendientes de autorización y que se instalarían sobre la misma estructura, a la fecha del requerimiento. Tampoco podrá hacerlo cuando el titular de la torre sea una empresa no concesionaria de servicios de telecomunicaciones, no podrá negar la autorización, sino sólo por causa de ya haber cedido el uso de la torre, conforme con su capacidad estructural declarada.

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Libro destacado .........................................................................................

Anuario De Derecho Público Económico Director: Luis Cordero Vega

Esta obra es consecuencia del trabajo del Observatorio de Jurisprudencia del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde su fundación, en noviembre de 2009.

Desde entonces todos los meses, un grupo de investigadores realiza un seguimiento a las decisiones de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, el Tribunal de Libre Competencia y el Consejo para la Transparencia, y selecciona las que en nuestra opinión constituyen las más destacadas por el razonamiento aplicado o el precedente que implican en las instituciones de Derecho Público, explicando los motivos de la selección.

El trabajo del Observatorio se enmarca en la necesidad de explicar cómo los hechos que sustentan a las decisiones son determinantes y en muchas ocasiones cambian la manera de entender las reglas de nuestro sistema legal, que en materia de Derecho Público ha sido construido mayoritariamente, durante los últimos 30 años, sobre la base de principios más que de reglas positivas.

Para finalizar, debemos reconocer la existencia de expectativas pero también la posibilidad del fracaso.

Las antenas habrán de seguirse instalando en nuestras ciudades y, a menos de que nos decidamos a renunciar a esta tecnología, sólo podemos esperar que se ubiquen en los lugares más apropiados y menos peligrosos. Para evitar la arbitrariedad, la norma entrega una importante herramienta a la comunidad.

Contener la seducción y cooptación de la autoridad municipal, será entonces uno de los grandes desafíos. Por su parte, la salud de los conciudadanos ha quedado entregada a estándares más estrictos que antes, y a menos de que lo anuncien nuevos experimentos y malos resultados, pareciéramos estar a salvo. Por último, la competencia y el mercado deberán echar mano a sus hilos invisibles para regular precios y tarifas, y armarse de paciencia cuando no haya cómo conciliar. Hemos de esperar que no sea en perjuicio del consumidor. De este modo, los desafíos nuevamente estarán en la deliberación pública y en el sentido y alcance que le den los tribunales a la regulación sectorial de antenas. No nos habrá de extrañar, que al poco tiempo, se escriba una columna que identifique los criterios surgidos de la hermenéutica judicial, para llenar los espacios dejados por las negligencias del legislador y la astucia de los regulados.

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ACTUALIDAD

Semana del 9 al 13 de Julio de 2012

Jurisprudencia Ambiental reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Transformadores eléctricos y antenas telefónicas* ................................................................................................................................................................................................................

LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid

1. Un fenómeno que ha calado hondo en nuestra sociedad ha sido el de los teléfonos portátiles, tan útil y salvador, como hipotéticamente molesto para los demás si los manejan personas desaprensivas o descuidadas (que pueden hacerle la pascua a uno, por ejemplo, amargándole un viaje en tren, que, por otro lado, sería una delicia). Como sucede con cada una de las innovaciones que arraigan y se incorporan, hoy nos parece inimaginable que se pudiera vivir sin ellos. Pero así como el ciclo de la luna tiene por fuerza varias fases, la vertiente útil y cómoda de las invenciones supone, con no poca frecuencia, la vertiente de las incomodidades, molestias o, acaso, peligros, si no se actúa debidamente. El dato es que, para que funcionen los teléfonos portátiles se requiere, como cualquiera sabe, que “haya cobertura”. Para lo cual, por lo general –al margen de otros sistemas, por el momento minoritarios, y al margen de cómo pueda evolucionar el futuro– se necesita una red, bastante espesa, de antenas. ¡Ahí viene el problema!

Los miedos y recelos tradicionales no han dejado de hacer su aparición también en relación con las antenas para la telefonía. De modo que a las dudas en torno a la inocuidad de los propios aparatos, que tantas personas llevan en su bolsillo –las sospechas en cuanto a posibles radiaciones nocivas–, se ha unido la incertidumbre en torno a las antenas que transmiten la información1. Situación de falta de claridad que puede ser aprovechada por cualquiera2. Lo que ha ocasionado, paralelamente, que, para curarse en salud, cualquier instalación haya de respetar un largo listado de requisitos que prescribe la Administración o que vienen incluso del propio Parlamento.

2. El tema se plantea a las claras en la Decisión “Luginbühl c. Suiza”, de 17 de enero de 2006. Pero pocos meses antes se había suscitado un problema similar en relación, en concreto, con un transformador eléctrico situado en el tejido urbano de una ciudad, por lo que será 1

DOMENECH PASCUAL ha reflexionado acertadamente entre nosotros sobre esta problemática, muy atento a los problemas jurídicos inherentes. Valga por todos, la referencia a su reciente trabajo, El control municipal de la contaminación electromagnética, DOMENECH PASCUAL (2006, pp. 619 y ss.). Por cierto que su juicio no resulta muy optimista al valorar la respuesta que han dado nuestros Poderes Públicos. Bien expresiva resulta su reflexión final: “El rotundo suspenso cosechado por las administraciones españolas, muy especialmente por las municipales, en sus intentos de resolver los problema aquí planteados evidencia la necesidad de modificar algunas de sus pautas de actuación a fin de responder cabalmente a los nuevos retos de la sociedad del riesgo. Muy difícilmente pueden los poderes públicos controlar los riesgos socialmente explosivos típicos de nuestros días, conciliando óptimamente todos los intereses legítimos implicados, si actúan a trompicones, de manera irreflexiva y descoordinada, poco transparente, sin respetar las exigencias democráticas de la reserva de ley ni implicar sinceramente a todos los afectados en los procedimientos de decisión, sin llevar a cabo un seguimiento constante de las medidas adoptadas, sin procurarse a través de mecanismos adecuados los mejores conocimientos científicos, sin adoptar una amplia perspectiva global, que tenga en cuenta los costes y beneficios de todas las alternativas posibles y que permita adoptar decisiones coherentes acerca del nivel de riesgo que ha de permitirse” (p. 642).

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Está en la memoria de todos la situación de tensión que se produjo hace unos años en Valladolid al imaginar que había relación entre una grave enfermedad que afectó a varios niños de una escuela y la reciente instalación de ciertas antenas. Véase sobre este incidente DOMÉNECH PASCUAL (2006, p. 620).

conveniente aludir antes a este otro supuesto. Un caso referente a España, la decisión de inadmisión “Ruano c. España”, de 6 de septiembre de 2005: doña María Isabel Ruano Morcuenda tiene una casa en Cáceres y, lindando con ella, el Ayuntamiento ha aprobado la instalación de un transformador de energía eléctrica. A lo que pretende oponerse, alegando que las vibraciones y las ondas electromagnéticas podrían atentar gravemente contra su salud, para lo que se embarca en una azarosa batalla legal, que le va a hacer superar tres etapas jurisdiccionales antes de poder arribar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo denegó su petición, cosa que hizo luego en apelación, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Interpuso después recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, utilizando como argumentos la discriminación (artículo 14 de la Constitución española), el derecho a la vida y a la integridad física (artículo 15), así como el derecho a un proceso justo (artículo 24), pero la vía de amparo tampoco le fue favorable, al resolverse que el recurso carecía de contenido constitucional.

Se llega así ante el Tribunal Europeo, con el fundamento de que han sido agraviados el derecho a la vida (artículo 2.1 del Convenio Europeo), la prohibición de malos tratos (artículo 3), así como el derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8).

El Tribunal constata que se alega la “contaminación electromagnética” pero que no se ofrece el más mínimo atisbo de prueba. Aprecia, asimismo, que en el procedimiento que se cuestiona se ha respetado la legalidad con todo cuidado y que la recurrente ha tenido amplias oportunidades de defensa, con opciones para alegar y practicar pruebas. Tras la ponderación del caso en su conjunto, se alcanza la conclusión de que, de una parte, se ha respetado minuciosamente la legalidad, que es bastante rigurosa, pero, de otra, sobre todo, que los perjuicios alegados no alcanzan el umbral mínimo de gravedad exigible. Lo que lleva a concluir que la medida cuestionada no constituye una injerencia desproporcionada. Por lo que, por unanimidad, se declara inadmisible el recurso.

En definitiva, que no bastan temores imaginarios o suposiciones, sino que, ante algo tan decisivo para la convivencia ciudadana, como es el funcionamiento de la red eléctrica en el interior de la ciudad, habría que aportar algún elemento de prueba creíble. A falta de ello, ante la ausencia de secuelas consistentes, se estaría ante un nivel que no queda más remedio que soportar. De ahí la afirmación –insisto– de que los perjuicios no alcanzan un umbral de gravedad que haya que tomar en consideración y de que la injerencia alegada no es desproporcionada. Casos como éste a uno le dejan una clara sensación de desazón por la osadía de algunos abogados, tan poco informados del sistema y de la Jurisprudencia del Tribunal al que se dirigen: correcto el argumento del artículo 8 y la protección de la vida privada y familiar y del domicilio, pero acudir al derecho

a la vida y a la alegación de los malos tratos, ¡parece un poco fuerte!

3. Unos cuatro meses después, se aborda el problema de las antenas de telefonía móvil, de los campos electromagnéticos o de lo que se ha llamado el fenómeno del “electrosmog”. Da pie a ello la reclamación interpuesta contra Suiza por la señora Catarina Luginbühl, de que antes se hablaba.

El Tribunal Europeo aprecia que las jurisdicciones internas han llevado a cabo un análisis minucioso de la situación fáctica sobre que versa el conflicto, lo que permite deducir que el contenido de la legislación reguladora refleja la preocupación y la vigilancia permanente que lleva a cabo el Gobierno suizo en torno a los límites permitidos. La ponderación de conjunto lleva al Tribunal a constatar que no hay ninguna investigación científica que demuestre los efectos directos que pudieran producir las antenas para la telefonía móvil. A falta de mayores concreciones o pruebas, el Tribunal opta por dar por bueno el margen de discrecionalidad que se le puede reconocer al Estado, contando con que no se aprecia que tenga fuerza suficiente la alegación de la recurrente de que se habría infringido su derecho a la defensa (artículo 6 del Convenio), o su derecho al respeto de la vida privada y del domicilio, lo que conducirá a que se pronuncie la inadmisión del recurso.

4. Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, interesa sobremanera dejar constancia de lo que podría ser el núcleo del razonamiento del Tribunal de Derechos Humanos, claramente deducible de los dos supuestos que se acaban de referir y que acaso podría pensarse en proyectar a eventuales supuestos similares o parecidos que puedan ir apareciendo, a modo de test que sirviera de contraste, y que podría expresarse en los tres puntos siguientes: a. Quien apoya la violación de un derecho fundamental en un peligro o incidencia negativa, ya sea para su persona ya sea para sus intereses, debe dejar cumplida prueba. Es decir, no bastarían miedos hipotéticos, reflejos seudo científicos o meras elucubraciones de periodistas. Se asume el planteamiento procesal tradicional de que quien alega debe probar. b. El “ruido” de peligros o inconvenientes, o las sospechas que hayan podido aparecer, suele conducir a los Estados, al margen de buscar apoyo en los resultados de la Ciencia, a la hora de la concreta regulación jurídica, a establecer procedimientos de cierta complejidad, con algunas exigencias técnicas, determinadas precauciones y una forma de decidir abierta y participativa, en la que es normal que se dé voz a los posibles afectados. Al respecto, el Tribunal es minucioso a la hora de verificar si se han respetado los pasos referidos. De modo que la constatación de su efectivo cumplimiento –siempre en ausencia de la prueba determinante y a falta de un “consenso” europeo al respecto–, suele inclinar la balanza a favor de reconocer al Estado un cierto margen de decisión. Es decir, que si se ha respetado el procedimiento, resulta normal que no se condene al Estado. c. Aun sin prueba de los efectos nocivos y con un procedimiento cumplido, el Tribunal suele utilizar una nueva válvula de seguridad, la del “umbral mínimo” de inconvenientes o molestias sufridos. Si hubiere constancia de unos efectos “aparatosos”, de lo que podría ser un buen ejemplo la conocida sentencia “Moreno Gómez c.

España”, de 11 de noviembre de 2004, o la “Fadeya c.

Rusia”, de 30 de noviembre de 2005, el Tribunal resulta sensible a la violación del derecho alegada. Pero no, en caso contrario. * Extracto de artículo publicado en la Revista española de Derecho Administrativo num. 140/2008 parte Jurisprudencia. Editorial Civitas, SA, Madrid. 2008. Cita Westlaw España BIB 2008\2571.

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