N° 4 - Ley Antidiscriminación by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 4

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

LEY ANTIDISCRIMINACIÓN LA LEY antiDISCRIMINACIÓN Y SU POSIBLE PROYECCIÓN EN MATERIA LABORAL. UNA CORTINA DE HUMO ..........................................................................

Prof. Dr. Eduardo Caamaño Rojo Escuela de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

EL CONTRABANDO DE LA LEY QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA ANTIDISCRIMINACIÓN .......................................................................... Ignacio Covarrubias Cuevas Centro Justicia Constitucional Universidad del Desarrollo

A primera vista, llama la atención que el texto aprobado difiere sustancialmente del proyecto original, quedando la impresión de que ha sido ostensiblemente suavizado, lo cual plantea una serie de aprensiones iniciales acerca de las posibilidades de que esta ley pueda convertirse en un mecanismo efectivo de protección frente a los actos de discriminación, sobre todo, por algunas deficiencias en el procedimiento judicial y por los medios reconocidos a los jueces para garantizar una tutela plena e integral del derecho fundamental a la no discriminación. (Ver p. 3)

En materia de igualdad, el legislador incurre en falacias de analogía al asimilar forzosamente situaciones de semejanzas no relevantes o extender la elasticidad de ciertas categorías, ignorando la exigencia de semejanzas relevantes. Ello es evidente al erigir en un mismo plano categorías como la “raza” u “opinión política” con aquellas referidas a la “edad” o “sexo”. Los criterios que se establecen para impedir una distinción o diferencia están construidos bajo una lógica de uniformidad (no es lícito diferenciar por “edad”) lo que pugna con el juicio de igualdad. (Ver p. 6)

SIMBOLISMO Y DERECHO EN LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN .......................................................................... Jorge Contesse Singh Profesor de Derecho Universidad Diego Portales

SUMARIO Legislación al día Modifica la Ley N° 18.290, de Tránsito, estableciendo requisitos alternativos para obtener licencia profesional. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CIVIL CONTRATO DE DEPÓSITO DERECHO COMERCIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIO

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DERECHO DEL TRABAJO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (Págs. 4 y 5)

editorial

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

BOLETÍN Nº: 5345-04 FECHA DE INGRESO: 12.09.2007 PROYECTO: Modifica la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con el fin de imponer a los establecimientos educacionales el deber de impartir cursos para prevenir el consumo de drogas prohibidas

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La ley antidiscriminación, recientemente promulgada, es reflejo de la manera en como hemos visto los temas de igualdad y no discriminación en nuestro país en los últimos años. Como se sabe, el año 2005 el Ejecutivo ingresó un proyecto de ley que tenía como propósito otorgar, sin necesidad de modificar la Constitución, “un tratamiento integral y más efectivo a la no discriminación”. Esto implicó que se estableciera una definición de “discriminación arbitraria”, sobre la base de la afectación de otros derechos fundamentales, que se funden en motivos tales como “la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”. Durante su tramitación, un grupo de parlamentarios recurrió al Tribunal Constitucional, sosteniendo que al legislador le está imposibilitado definir una cláusula constitucional como la “discriminación arbitraria”, pues por esa vía se modifica implícitamente la Constitución, así como se limita supuestamente la regla de igualdad. Esa impugnación fue finalmente rechazada, pero dejó pendiente el debate. Los acontecimientos de la muerte de Daniel Zamudio llevaron al Ejecutivo y Congreso ha acelerar su aprobación. Finalmente, el proyecto ha terminado por establecer un mecanismo judicial para impugnar actos de discriminación, delimitando la discriminación arbitraria, pero permitiendo discriminaciones justificadas en otros derechos fundamentales como la vida privada, la libertad de conciencia, la libertad de enseñanza y de opinión, entre otras, lo que inevitablemente abrirá una gran cantidad de discusiones, entre otros asuntos, sobre la legitimidad de las denominadas empresas de tendencias. Sin embargo la dictación de la ley ha dejado abierta muchas interrogantes, entre quienes consideran que esta es insuficiente y para quienes seguirán afirmando la inconstitucionalidad de las definiciones legales de discriminación arbitraria. En este número de La Semana Jurídica resultan evidentes las distintas visiones que sobre la aprobación y aplicación de la ley seguirán existiendo. 2

MATERIA: Busca establecer la obligación para los establecimientos educacionales de incluir dentro de sus planes de estudios materias enfocadas a la prevención del consumo de drogas y al buen uso del tiempo libre de sus estudiantes.

BOLETÍN Nº: 3407-07 FECHA DE INGRESO: 5.11.2012 PROYECTO: Regula el lobby MATERIA: Regula la actividad que, ejercida por personas naturales o jurídicas, consista en promover, defender o representar los intereses legítimos de las personas, entidades u organizaciones privadas o públicas, tendiente a influir en las decisiones que deba adoptar el Congreso Nacional y los órganos de la Administración del Estado.

ESTADO: Primer trámite constitucional (Senado)

Propone que todos los interesados y la opinión pública puedan juzgar en forma informada sobre la imparcialidad, y conveniencia de las actuaciones de los funcionarios públicos y los legisladores.

Nuevo segundo informe de Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

ESTADO: Discusión veto en Cámara Revisora (Senado)

Legislación al día

Leyes

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NORMA: Ley Nº 20.604 FECHA PUBLICACIÓN DO: 11.07.2012 ORGANISMO: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones MATERIA: Modifica la Ley N° 18.290, de Tránsito, estableciendo requisitos alternativos para obtener licencia profesional.

Agrega nuevas exigencias a los postulantes a licencia de conductor.

NORMA: Decreto Nº 99 FECHA PUBLICACIÓN DO: 12.07.2012 ORGANISMO: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones MATERIA: Reglamento que establece requisitos para obtener, instalar, operar y explotar concesiones de servicios intermedios de telecomunicaciones que únicamente provean infraestructura física para telecomunicaciones.

En el caso de las licencias profesionales clases A-3 y A-5, se requiere haber aprobado un curso especial impartido por una Escuela de Conductores Profesionales reconocida por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Las características y especificaciones técnicas del curso estarán establecidas en un reglamento dictado por el mencionado ministerio. Por otra parte, se requiere aprobar en la municipalidad respectiva el examen teórico correspondiente a la clase de licencia a la que se postula.

Los operadores de infraestructura podrán acceder a los beneficios que supone ser concesionario de telecomunicaciones, en cuanto a los derechos a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas, adquiriendo concesión de servicios, es decir, los prestados por terceros a través de instalaciones y redes destinados a satisfacer necesidades de los concesionarios de telecomunicaciones en general, con la particularidad de que únicamente provean infraestructura física.

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editorial

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Proyectos de ley

TRIBUNA

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

LA LEY antiDISCRIMINACIÓN Y SU POSIBLE PROYECCIÓN EN MATERIA LABORAL. UNA CORTINA DE HUMO

Prof. Dr. Eduardo Caamaño Rojo Escuela de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Luego de una larga y azarosa tramitación legislativa iniciada en marzo de 2005, ha visto la luz la ley que establece medidas en contra de la discriminación, lo que ha resultado especialmente significativo en un contexto en que se generó una gran sensibilidad social ante actos de gran violencia, como aquel que le costó la vida al joven Daniel Zamudio. A primera vista, llama la atención que el texto aprobado difiere sustancialmente del proyecto original, quedando la impresión de que ha sido ostensiblemente suavizado, lo cual plantea una serie de aprensiones iniciales acerca de las posibilidades de que esta ley pueda convertirse en un mecanismo efectivo de protección frente a los actos de discriminación, sobre todo, por algunas deficiencias en el procedimiento judicial y por los medios reconocidos a los jueces para garantizar una tutela plena e integral del derecho fundamental a la no discriminación. Por el carácter amplio del objetivo de la ley (art. 1-1): “…instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”, pareciera que esta normativa pudiera llegar a tener también una incidencia para el ámbito laboral, en concreto, para enfrentar los actos de discriminación que puedan presentarse durante los procesos de selección de personal, vale decir, antes de que se formalice una relación jurídica de trabajo subordinado, en atención a que la reforma procesal laboral excluyó la competencia de los tribunales laborales para conocer de acciones de tutela de derechos fundamentales por comportamientos lesivos en esa etapa. En efecto, en la actualidad, una persona discriminada en un proceso de selección, por ejemplo, por sexo u orientación sexual, no tiene ningún mecanismo eficaz de tutela, lo que explica la pervivencia de estas prácticas y la absoluta indefensión en que se encuentran las víctimas de selecciones arbitrarias o de entrevistas psicológicas que vulneran abiertamente su intimidad. A su vez, se debe considerar que la discriminación golpea a un colectivo importante de personas, como lo ponía de manifiesto el mensaje de este proyecto al señalar que: “Según las cifras del censo del año 2002, somos una sociedad donde la mayoría son niños(as), adolescentes y mujeres. Ellos representan el 83,25% de la población. Los adultos mayores constituyen el 11,4%. Sumando estos grupos, tenemos que el 94% de la población nacional está conformado por sectores considerados, paradojalmente, como ‘minoritarios’, pues se encuentran en mayor riesgo de ser objetos de alguna forma de violencia o discriminación”. Este dato no deja de ser ilustrativo del grave problema de índole cultural que subyace en Chile frente a la discriminación y de un serio déficit de tolerancia y respeto frente a la diversidad en

“¿Algo bueno para concluir? En mi opinión no, para el caso de los trabajadores del sector privado. Con todo, puede transformarse en una herramienta poderosa para los trabajadores del sector público con el objeto de resguardar sus derechos fundamentales, pues tanto la Contraloría como los tribunales les han negado hasta ahora una vía de tutela conforme al Código del Trabajo”. sus múltiples dimensiones, todo lo cual genera una situación algo desquiciada, pues nos hemos acostumbrado a convivir con estos comportamientos, a tal punto que muchas personas ni siquiera se dan cuenta de que las están discriminando, cuando les piden, por ejemplo, que presenten su CV con foto o que deben contar con buena presencia para postular a ciertos empleos. Ahora bien, ¿sirve de algo esta ley en materia laboral? La respuesta merece algunas precisiones preliminares. Si se trata de actos de discriminación que puedan afectar a un trabajador o trabajadora durante la relación laboral o al momento del despido, la respuesta es clara: la nueva ley no sirve de nada, pues el Código del Trabajo ha establecido luego de la reforma procesal laboral un mecanismo mucho más completo y efectivo, como es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, a cargo de los Tribunales del Trabajo. Por el contrario, frente a la discriminación en los procesos de selección, ya se ha dicho que la ley laboral no da ninguna respuesta tutelar efectiva, por lo que esta nueva ley ofrece algunas esperanzas, pero luego de su examen pormenorizado, estas ilusiones se desvanecen rápidamente. Aun así, la vía que propone es mejor que la del recurso de protección, condenado al fracaso desde un comienzo por su estructura y neutralidad frente a la vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral. La ley en comento establece un procedimiento especial que se desarrolla ante un juez de letras con el reconocimiento de una amplia legitimación acti-

Libro destacado .........................................................................................

Incumplimiento Recíproco y Remedios Contractuales Tarek Yúsari Khaliliyeh

La doctrina y la jurisprudencia se han visto enfrentadas al fenómeno del incumplimiento recíproco del contrato y la operación de los remedios contractuales ante dicho supuesto. Esta obra pretende profundizar sobre dicha materia, otorgando algo de la claridad y consistencia necesaria para su tratamiento sistemático en el derecho nacional. El texto consta de dos partes, en la primera parte se elaboran algunas bases conceptuales necesarias para determinar el objeto de estudio y aclarar ciertas confusiones que rodean a nociones e instituciones fundamentales en la materia. La segunda, analiza la interacción o articulación de los remedios contractuales frente a un incumplimiento recíproco del contrato. Básicamente, la cuestión consiste en determinar si operan y de qué manera y bajo cuáles premisas lo hacen. Los remedios que se tratan son la indemnización de perjuicios, el cumplimiento forzado y la resolución del contrato.

va (art. 4º), pero que proyectado a la situación de un postulante a un trabajo discriminado arbitrariamente (art. 19 Nº 16 CPR – arts. 2º-4º CdT), da cuenta de las siguientes dificultades para el posible éxito de su pretensión: el tribunal carece de especialización en temas laborales; no se reconoce una prueba indiciaria a la manera del art. 493 del CdT lo que obra claramente en desmedro del demandante, además, si bien se reconoce al juez amplias atribuciones para establecer medidas de resguardo durante el juicio y con ocasión de la sentencia, se le priva de la facultad de establecer una indemnización reparatoria a favor de la víctima –como sí lo establecía el proyecto original enviado al Congreso– lo que implica un grave retroceso, pues la tutela frente a la discriminación nació coja, al desconocer el principio de la reparación integral. Queda así en evidencia la enorme influencia que tuvo el “lado oscuro de la fuerza” en la discusión parlamentaria, ante lo cual el avance que podría representar esta ley termina siendo meramente nominal (una cortina de humo), pues discriminar no tendrá más consecuencias que una multa o la asunción de medidas de escaso valor económico. ¿Algo bueno para concluir? En mi opinión no, para el caso de los trabajadores del sector privado. Con todo, puede transformarse en una herramienta poderosa para los trabajadores del sector público con el objeto de resguardar sus derechos fundamentales, pues tanto la Contraloría como los tribunales les han negado hasta ahora una vía de tutela conforme al Código del Trabajo. 3

Jurisprudencia AL día

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

CORTE SUPREMA .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CIVIL

CONTRATO DE DEPÓSITO I. Ponderación de la prueba. Estimación general no satisface fundamento de la sentencia. II. Obligaciones del depositario. Custodia y conservación del depósito. Hechos Los actores deducen demanda solicitando el pago de indemnización de perjuicios debido a que sus creaciones fueron sustraídas de las dependencias de la recurrida, donde se realizaría una exposición de las mismas. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. Los actores interpusieron recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema, quien invalidó de oficio el fallo impugnado al advertir vicios formales en el mismo, dictando la consecuente sentencia de reemplazo. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (casación de oficio) Rol: 3518-2011, de 6 de julio de 2012 Partes: Hernández y otro con Transportes Metro S.A. Ministros: Adalis Oyarzún M., Guillermo Silva G., Carlos Cerda F., Alfredo Pfeiffer R. y Maricruz Gómez de la Torre Doctrina I. Los jueces han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de la prueba exigida en los artículos 6º y 7º del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 así lo impone. En consecuencia, es nula por no cumplir con el precepto del Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que hace una estimación general de la prueba, deduce una conclusión que también es general referente a la materia debatida y que, sin analizar detalladamente las probanzas, se limita a expresar si ellas acreditan o no un hecho dado, o las declara ilegales o impertinentes o, por último, considera inoficioso pronunciarse acerca de ellas (considerando 7º de la sentencia de casación).

DERECHO COMERCIAL SOCIEDAD ANÓNIMA

Responsabilidad del director de sociedad anónima. Diligencia y cuidado en el ejercicio de sus facultades de supervisión. Hechos El actor interpone reclamación en juicio sumario contra multa impuesta por el recurrido en calidad de ente fiscalizador. La sentencia de primer grado rechazó la reclamación deducida, no obstante acogió la petición subsidiaria de rebajar el monto de la multa impuesta. El actor dedujo recurso de apelación ante tribunal de alzada, quien revocó la sentencia impugnada en la parte en que rebajaba el monto de la multa. Contra esta resolución se interpusieron recursos de casación en la forma y fondo, siendo ambos rechazados por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en la forma y fondo (rechazados) Rol: 785-2012, de 10 de julio de 2012 Partes: Hernán Lobo Pizarro con Superintendencia de Valores y Seguros Ministros: Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B. y María Eugenia Sandoval G. Doctrina La imputación de responsabilidad administrativa que le atribuyen los jueces del fondo al reclamante se funda precisamente en un comportamiento desatento, que se refleja en la falta de rigurosidad en el ejercicio de las facultades de supervisión a que se encontraba obligado como director de una operadora del mercado de valores.

DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIO

Negativa del Registro Civil a celebrar matrimonio. Dudas sobre impedimento. Nulidad de adopción en que contrayentes figuran como adoptante y adoptado. Hechos La demandante acusa la existencia de falta de servicio de parte del órgano público, debido a que éste no habría cumplido con su obligación de celebrar e inscribir el matrimonio entre ella y quien figuró como su adoptante y marido de su madre, en circunstancias que la adopción y el matrimonio previo habían sido declarados nulos. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. La actora interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, siendo ambos rechazados por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en la forma y fondo (rechazados) Rol: 1008-2012, de 11 de julio de 2012 Partes: No consigna con Registro Civil Ministros: Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B.,. María Eugenia Sandoval G. y Carlos Cerda F.

El depositario es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa el depósito, cualquiera que sea el objeto con que se haya entregado, y debe indemnizar cumplidamente al depositante por todos los daños y perjuicios que le sobrevengan por hecho o culpa suya (considerando 4º de sentencia de reemplazo)

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, en ningún momento se ha alterado el régimen jurídico que rige la responsabilidad del actor como director de una sociedad anónima, quien ha acusado que se le ha imputado responsabilidad pese a su falta de participación en los hechos constitutivos de las infracciones sancionadas. Tal reparo no aparece ajustado al mérito del proceso, toda vez que de los hechos descritos sólo puede concluirse que hubo un abandono de los deberes de administración y una prescindencia de los principios que deben orientar el desempeño de un gobierno corporativo. De esta forma, se evidencia la impertinencia de las excusas del actor, al declarar su total desinformación de lo que acontecía en la sociedad (considerandos 13, 14 y 15 de la sentencia de la Corte Suprema)

Doctrina La negativa del Oficial del Registro Civil a celebrar el matrimonio en la fecha reservada resulta plenamente ajustada a las normas legales que lo rigen, desde que aparecía una duda razonable acerca de si era posible proceder a su celebración, situación que fue resuelta luego por la Subdirectora Jurídica del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien concluyó que no existía impedimento para la celebración del matrimonio, para lo que debió hacer un exhaustivo análisis acerca de los efectos del matrimonio nulo, la diferencia entre los efectos del matrimonio simplemente nulo y el putativo, y si en el caso del novio y la madre de la demandante había existido un matrimonio simplemente nulo o putativo. Es decir se trató de un asunto de interpretación, que requería un análisis jurídico de la situación exacta de los contrayentes y sus circunstancias para determinar si existía a su respecto el impedimento señalado, debiendo considerarse además que nuestra legislación, específicamente el artículo 388 del Código Penal, sanciona al Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley. De manera entonces que la medida adoptada por el Oficial Civil al constatar la posible existencia de un impedimento para contraer el matrimonio no constituye una falta de servicio como lo alega la demandante, sino una actuación necesaria mientras se determinaba por el ente especializado, la Subdirección Jurídica, si tal impedimento se configuraba en el caso de autos ( considerando 7º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1272/2012

Cita online: CL/JUR/1305/2012

Cita online: CL/JUR/1318/2012

Normativa relevante citada Art. 170 Nº 4 del C.P.C. y arts. 2211 y 1547 del C.C.

Normativa relevante citada Arts. 31 y 39 inc. 2° ley Nº 18.046.

Normativa relevante citada Art. 27 ley Nº 7.613 y art. 388 del C.P.

II. La conducta de la demandada no se adecuó al estándar mínimo de conducta exigible a las personas de poca prudencia y cuidado, pues el depositario no siguió un protocolo mínimo de seguridad después de haberse efectuado el robo de los celulares. Por tanto, se infringió el deber de cuidado que las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios, configurándose de esta forma la culpa grave de la demandante.

Se precisa en el fallo de primera instancia, mantenido por el de alzada, que la normativa que regula la responsabilidad del demandante, en su calidad de director de una sociedad anónima, no ha consagrado una responsabilidad objetiva, sino que la censura que se dirige en su contra se basa en la omisión de aquellas actuaciones que con la debida diligencia o cuidado hubieran podido evitar o descubrir las conductas dolosas o culposas de quienes estaban a sus órdenes.

Jurisprudencia AL día

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

CORTE SUPREMA ....................................................................................................

DERECHO DEL TRABAJO

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

La Inspección del Trabajo no puede arrogarse facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes. Hechos La actora interpone recurso de protección por vulneración del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, debido a que el recurrido habría asumido facultades jurisdiccionales al aplicar e interpretar las disposiciones de contrato individual de trabajo, aplicando una multa al recurrente por modificación unilateral de dicho contrato. La Corte de Apelaciones rechazó la acción deducida. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante la Corte Suprema, quien revocó la sentencia impugnada y, en consecuencia, acogió el recurso deducido en autos. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (acogido) Rol: 3706-2012, de 11 de julio de 2012 Partes: Sociedad Traverso S.A con Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Ministros: Héctor Carreño S., Juan Escobar Z., Carlos Cerda F., Alfredo Prieto B. y Ricardo Peralta V. Doctrina La Inspección del Trabajo recurrida procedió a decidir respecto de una situación controvertida, estableciendo la inexistencia de la estipulación contractual consistente en la facultad del empleador que se viene discutiendo y, por el contrario, que éste ha modificado unilateralmente el contrato de trabajo. Lo anterior constituye una materia que se encuentra al margen de las facultades conferidas a la Inspección del Trabajo por los artículos 505 y siguientes del Código de esta especialidad, y que –en su caso– debe ser resuelta por la judicatura especial que conoce de estos asuntos, dentro del proceso judicial correspondiente. La recurrida se arrogó facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los Juzgados del Trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código del Trabajo corresponde a éstos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales y colectivos del trabajo. De lo reflexionado precedentemente aparece de manifiesto que la recurrida incurrió en una actuación ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la C.P.R, esto es, que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, desde que la Inspección recurrida asumió, en la práctica, la función de juzgar que pertenece a los tribunales de justicia (considerandos 5º, 6º y 7º de la sentencia de la Corte Suprema). Cita online: CL/JUR/1316/2012 Normativa relevante citada Art. 19 N°3 de la C.P.R. y arts. 420 y 505 del C. T.

Tribunal Constitucional

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Publicidad de correos electrónicos institucionales

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Distinción entre el derecho a la impugnación de las sentencias (“derecho al recurso”), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto derecho a un recurso en concreto.

Correos electrónicos enviados o recibidos desde casilla institucional del Ministerio de Transportes son públicos por tratarse de información elaborada con presupuesto de la nación.

Hechos Con fecha 12 de julio de 2011, el requirente solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 768 inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil, en el marco de sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, sustanciados ante la Corte Suprema. Habiéndose producido empate de votos, el Tribunal tuvo por desechado el requerimiento por no haberse alcanzado el quórum constitucional necesario para ser acogido.

Hechos Se solicita amparo a derecho de accesos a la información contra Ministerio de Transportes por denegar copia de correos electrónicos relacionados al proceso de modificación de contratos de Transantiago, argumentando la inviolabilidad de comunicación privada, la vulneración al art. 19 Nº 5 de la Constitución y la causal de secreto del art. 21 Nº 1, letra c), de la LT. Consejo acoge amparo, declara la publicidad de lo solicitado y ordena su entrega (con voto parcialmente disidente).

Antecedentes del fallo Tipo: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2034-2011, de 5 de julio de 2012 Partes: ORPI S.A. (antes Calaf S.A.) y SII Ministros: Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, y Gonzalo García Pino y los Suplentes de Ministro señores Christian Suárez Crothers y Ricardo Israel Zipper

Doctrina Decisión amparo Rol C1482-11, 29 de junio de 2012

Doctrina Es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias (“derecho al recurso”), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto derecho a un recurso en concreto, tal como la casación, como pretende el requirente. Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla. Así lo ha declarado esta Magistratura: “dentro de los principios informadores del proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la misma” (STC Rol 986/2007). Así el legislador tiene discrecionalidad para establecer procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto (STC roles 576/2006; 519/2006; 821/2007) (Punto 12 de las Consideraciones para rechazar el requerimiento).

El derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 5º de la Ley de Transparencia (LT), se extiende a la información elaborada con presupuesto público y toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, salvo las excepciones legales. Esta norma desarrolla el art. 8º de la Constitución, el inc. 2º de su art. 5º (en relación con el art. 13.1 de la Convención Americana Sobre DDHH) y su art. 19 N° 12. Siendo así los correos electrónicos de funcionarios y autoridades enviados en el ejercicio de funciones públicas son información potencialmente pública, conforme al art. 5º de la LT, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el art. 21 del mismo cuerpo legal... (…) Los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas “esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal”, son públicos sino se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva, debiendo tenerse presente que si exponen algún antecedente acerca de la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas debe aplicarse el principio de la divisibilidad consagrado en la LT, conforme al cual cuando un documento contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda.

Cita online: CL/JUR/1302/2012

Cita online: CL/JADM/865/2012

Normativa relevante citada: Artículos 5º, 6º, 19 Nºs 2 y 3 de la Constitución Política de la República; Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Normativa relevante citada Artículos 5º y 21 de Ley de Transparencia; Artículos 5º, 8º y 19 Nº 12 de Constitución Política y Artículo 13.1 de Convención Americana Sobre DDHH. 5

TRIBUNA

SEMANA DEL 16 AL 20 DE JULIO DE 2012

EL CONTRABANDO DE LA LEY QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA ANTIDISCRIMINACIÓN

IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS1 Centro Justicia Constitucional Universidad del Desarrollo

Como es probable que en esta instancia otros comentarios a la referida normativa (pronta a ser promulgada) subrayen algunos aspectos positivos contenidos en ella, la presente columna se centrará en aquellos que se han estimado negativos, algunos tan nefastos al punto de creer que terminarán por desfigurar o al menos poner en entredicho los aspectos rescatables del mismo. En materia de igualdad, el legislador incurre en falacias de analogía al asimilar forzosamente situaciones de semejanzas no relevantes o extender la elasticidad de ciertas categorías ignorando la exigencia de semejanzas relevantes. Ello es evidente al erigir en un mismo plano categorías como la “raza” u “opinión política” con aquellas referidas a la “edad” o “sexo”.

“La técnica de la legislación antidiscriminación es deficiente, en la medida en que intenta identificar y especificar con pretensiones de validez universal ciertas categorías prohibidas de discriminación en razón de atribuirle ex ante el carácter de arbitrario a la distinción fundada en ellas, a menos que se evidencie lo contrario”

Los criterios que se establecen para impedir una distinción o diferencia están construidos bajo una lógica de uniformidad (no es lícito diferenciar por “edad”) lo que pugna con el juicio de igualdad. En línea con lo dicho, la técnica de la legislación antidiscriminación es deficiente, en la medida en que intenta identificar y especificar con pretensiones de validez universal ciertas categorías prohibidas de discriminación en razón de atribuirle ex ante el carácter de arbitrario a la distinción fundada en ellas, a menos que se evidencie lo contrario. Esta pretensión produce asimismo efectos paradójicos, que cuestionan su conveniencia: En primer lugar, al identificar y especificar legislativamente determinadas categorías, de manera apriorística, se acota innecesariamente el campo de atención prudencial con que ha de aplicarse el principio, esencialmente abierto a situaciones imposibles de prever en abstracto. En segundo término, esta pretensión de validez universal de las categorías prohibidas resulta absurda y normalmente debe ser cohibida por límites o excepciones establecidos por la misma ley, en términos tan amplios como amplia es, asimismo, la posibilidad de aplicación de la categoría. En general, se puede decir que todas las categorías de prohibición, en cuanto pretenden ser expresiones del derecho a la igualdad, suponen el límite de la concurrencia de otros derechos fundamentales así como su modulación al interior de los estatutos legales que regulan las actividades específicas, v. gr, las relaciones laborales. Así, el derecho a la igualdad en razón de una categoría determinada (“orientación sexual”) entrará fácilmente en tensión con otro derecho a la igualdad amparado en otra categoría determinada (“sexo” o “religión”). Sentado lo anterior, habrá que recurrir al

odioso y ridículo expediente interpretativo de preferir unas categorías de igualdad sobre otras, lo que equivale a suponer que, a la postre, unos serán más iguales que otros, como ha ocurrido en algunas experiencias comparadas donde algunos estándares como la “orientación sexual” ha preterido, una a una, las restantes categorías. En esta lógica de exclusión de algunas categorías y de preferencia de otras, el resultado es suma cero: siempre junto al beneficiario de la acción corresponde, uno a uno, un perdedor. La gran novedad sustantiva está en la protección de la “orientación sexual” y en “la identidad de género”. Si bien se trata de un texto que formalmente persigue “instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”, en realidad la futura ley introduce cierta terminología (v. gr. “identidad de género”) y establece determinados deberes (v. gr. para el Estado) que, entre líneas y en concordancia con la historia fidedigna del establecimiento de este Proyecto, se develan como las verdaderas innovaciones sustantivas del texto aprobado. ¿Qué pretensión sustantiva diversa de la “orientación sexual” o “la identidad de género” habría en incorporar categorías que ya se encuentran protegidas por el ordenamiento jurídico o en las que buena parte estaría de acuerdo en estimarlas como criterios según los cuales es legítimo efectuar distinciones o diferencias justificadamente razonables? La historia fidedigna del proyecto entrega un derrotero que se refiere al alcance de los principios contenidos en la Declaración de Yokyakarta sobre la aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género, categorías que, según quienes las suscriben, desean transformarlos en instrumentos al servicio de la denominada “ideología del género”, que postula ya no únicamente en proteger dichas concepciones sino en erigirlas en categorías preferidas y preferentes, con el sustento que brinda el mismo texto legal para que aquéllas sean promovidas, desde el Estado, como políticas públicas con pretensión de imponerse a todos. 1

El presente comentario es una síntesis de algunos aspectos expuestos en el artículo titulado “Hecha la Ley, hecha la trampa: un análisis de los errores de la legislación antidiscriminación” publicado junto con el profesor Julio Alvear Téllez en la Revista Actualidad Jurídica Nº 26, de julio de 2012, de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.

TRIBUNA

semana del 16 al 20 de Julio de 2012

Simbolismo y derecho en la ley antidiscriminación ................................................................................................................................................................................................................

Jorge Contesse Singh Profesor de derecho Universidad Diego Portales

Tras años de discusión parlamentaria, finalmente se ha convertido en ley de la República la denominada “ley antidiscriminación”. Tuvo que ocurrir un horrible homicidio para que el Congreso y el Ejecutivo reactivaran sus fuerzas a fin de dotar a Chile de una legislación que intente contener la aún persistente discriminación que existe entre nosotros. En este breve espacio sostengo que, si bien la entrada en vigencia de esta ley tiene una dimensión simbólica que no puede ser despreciada, desde una perspectiva jurídica la ley genera preguntas y es posible que no alcance a cumplir plenamente el fin que dice perseguir. Así, la interpretación que de ella hagan los jueces resultará clave para que la intención política de poner atajo a la violencia –física y moral– que significa la discriminación pueda efectivamente desterrarse. Lo primero que llama la atención es la forma desconectada en que aparece el cuerpo de la ley que aprobó el Congreso Nacional con el título de la misma: “ley que establece medidas contra la discriminación”. Cuando se inició la tramitación parlamentaria, efectivamente el proyecto era de una complejidad que suponía el establecimiento de medidas de diverso alcance, dirigidas a distintos órganos públicos, para el combate de la discriminación y la promoción del principio constitucional de la igualdad. Pero el texto de la ley en realidad se circunscribe a una sola medida: la posibilidad de interponer una acción judicial ante los tribunales de letras. No existen otras medidas concretas que permitan sostener el título que lleva la ley. Sólo en el inciso 2º del artículo 1º hay una cláusula genérica y extremadamente vaga que señala: “[c]orresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado […] elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades…”. Pero no hay allí, como debiera ser en una ley que “establece medidas contra la discriminación”, metas, mandatos de coordinación entre agencias gubernamentales u obligaciones de rendición de cuentas; tan sólo una declaración abierta a la Administración del Estado y una acción judicial híbrida. Veamos. El grueso de la ley lo componen las normas que establecen una nueva acción judicial de antidiscriminación y su correlativo procedimiento, en el cual se mezclan elementos de diversos procedimientos ya existentes en el derecho chileno. En tanto la ley puede reconstruirse como un intento de especificar el contenido normativo del derecho fundamental de igualdad ante la ley, la acción judicial tiene similitudes con el recurso de protección contemplado en la Constitución.

“El grueso de la ley lo componen las normas que establecen una nueva acción judicial de antidiscriminación y su correlativo procedimiento, en el cual se mezclan elementos de diversos procedimientos ya existentes en el derecho chileno”.

El artículo 1º de la ley, donde se establece dicha acción, señala que su propósito es “restablecer eficazmente el imperio del derecho”, en sintonía con la fórmula utilizada por el artículo 20 de la Constitución. Como puede observarse, falta, eso sí, en esa norma, aquella parte que da derecho “al afectado” a que se asegure su “debida protección”. Sin embargo, en el artículo 12, la ley faculta al tribunal que hace lugar a la acción para “adoptar las demás providencias que juzgue necesarias” no sólo para el restablecimiento del imperio del derecho, sino también la protección del afectado, por lo cual, a pesar de la omisión legislativa, debe entenderse que el objetivo de la acción no se limita al restablecimiento del imperio del derecho.1 También se asemeja a la acción constitucional de protección en tanto contempla una legitimación activa amplia, si bien no tanto como la del recurso de protección. Así, la posibilidad de interponer la acción por parte de un tercero está condicionada a que el titular del derecho afectado no pueda hacerlo (él o sus representantes), limitando el amplísimo campo de legitimación activa del recurso de protección (y que, tal como lo ha mostrado la doctrina, genera problemas dogmáticos serios).2 Se diferencia de la principal acción de tutela constitucional en el plazo de interposición (90 días), en el tribunal que conoce de ella (juzgado de letras) y en el procedimiento que contempla la posibilidad de recibir la causa a prueba. Aquí, se distancia del procedimiento civil y se emparenta con el proceso penal en que se establece que no hay testigos inhábiles (art. 10). Otro aspecto de la ley que cuesta entender es la relación con las demás acciones protectoras de derechos fundamentales. Por una parte, se dispone que en caso de haberse recurrido de amparo o protección, el juez de letras debe inadmitir la acción de antidiscriminación (lo mismo en el caso de la tutela laboral), lo que parece estar en tensión con la norma del artículo 20 de la Constitución que deja abierta la posibilidad de deducir otras acciones en el marco del recurso de protección. Esta tensión, de hecho, fue advertida por el ministro del Tribunal Constitucional, Hernán Vodanovic.3 Por otra parte, no se entiende que el recurso de amparo genere la inadmisibilidad de la acción de antidiscriminación toda vez que se refieren a materias completamente separadas (no así el recurso de protección o incluso la tutela laboral): mientras el primero dice relación con el

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SALUD Ulises Nancuante Almonacid, Andrés Romero Celedón, Roberto Sotomayor Klapp

La obra que ahora presentamos, actualiza el libro “Derecho de la Salud” publicado por la Editorial LexisNexis en el año 2001, incorporando todo lo relacionado con la Reforma de la Salud, la exención de cotizaciones de algunos pensionados, el postnatal parental, la Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes y las nuevas normas sobre otorgamiento y uso de licencias médicas.

derecho a la libertad personal y la seguridad individual, la segunda se refiere al derecho a la igualdad ante la ley. Un campo en el que será especialmente relevante la labor de interpretación que hagan los jueces es el de ponderar en aquellos casos en que se alegue por parte del denunciado el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, como justificante de una discriminación (que la ley cataloga como “no arbitraria”) (art. 2º, inc. 3º). Se trata de una norma de dudosa constitucionalidad, puesto que autoriza a que particulares y órganos del Estado en los hechos discriminen, argumentando que no hay ilicitud en razón de esta causal.4 Aquí, pues, se verá el alcance que realmente puede tener la legislación para sancionar los actos de discriminación (arbitraria), tornando la labor de ponderación de los jueces en crucial dado que las posibilidades de actos de discriminación superan la capacidad de imaginación del legislador.5 La nueva “ley antidiscriminación” sirve un propósito simbólico importante, consistente en dejar testimonio que es una decisión política de Chile sancionar los actos de discriminación que niegan a las personas su igual dignidad. En tal sentido, destaca su génesis en el trabajo de la sociedad civil que promueve la igual consideración y respeto de las personas, y que encontró en el Congreso Nacional y el Ejecutivo la voluntad para marcar un hito socialmente muy importante. Queda ahora ver la forma como los jueces responden a este entendimiento social que no tolera los actos de violencia física o moral que supone el desprecio por las opiniones, orientación sexual, raza, etnia u otras cualidades adscritas de las personas y que, siguiendo las cláusulas del derecho constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ordena corregir las odiosas fracturas sociales que supone la negación del otro. Los ministros H. Vodanovic y J.A. Viera-Gallo, de hecho, estuvieron por declarar este precepto inconstitucional por introducir “una autorización inespecífica para el establecimiento de diferencias arbitrarias, sin que con ello se ponderen situaciones concretas, específicas o determinadas, contraviniendo de ese modo el artículo 19 Nº 26 de la Constitución” (Voto de los señores Vodanovic y Viera-Gallo, 6). 5 Sobre la ponderación como mecanismo de interpretación constitucional, ver Jorge Contesse Singh, “Reglas y principios: ¿jerarquía entre los derechos constitucionales?”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Edeval, 2002, p. 53. 4

En este mismo artículo, la ley se equivoca al denominar al actor (o “denunciante”) “recurrente”, en un error que sugiere que el legislador tenía demasiado presente la acción de protección cuando reguló esta nueva acción judicial. 2 Ver Eduardo Aldunate, Derechos Fundamentales, 2008, p. 160. 3 Voto particular del ministro Sr. Hernán Vodanovic Schnake, en sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2231-1012, de 28 de junio de 2012. 1

ACTUALIDAD

Semana del 16 al 20 de Julio de 2012

El derecho a la identidad de las personas no heterosexuales* ................................................................................................................................................................................................................

Elena A. Liberatori

Jueza de Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la Ciudad de Buenos Aires La identidad de género es, desde un punto de vista jurídico, el alma de las personas. Y como tal, alrededor de ella —como en un sistema planetario—, se hallan todos los derechos fundamentales. El nombre acompaña a los seres humanos desde su nacimiento e incluso antes, cuando los padres y la familia piensan los nombres de los hijos que algún día vendrán. Por eso, es un tema que plantea, por una parte, los límites de la injerencia estatal en el ámbito privado de las personas (lo que protege precisamente el artículo 19 de la CN), y por el otro, el interés general a cargo del Estado en cuanto a la necesidad de una identificación de cada una de las personas. El sistema actual de identificación de las personas reposa exclusivamente en aspectos morfológicos del cuerpo, tal como lo explicara la Diputada María Rachid en el Encuentro de Embalse. Concretamente, a partir de la medida del pene del niño recién nacido y responde a un sistema estrictamente “binario” sin tener en cuenta ningún otro aspecto, dejando afuera así desde el comienzo de la vida, al resto de las personas que no entran en las “categorías sociales” de hombre o mujer. Al respecto en la Comisión de Género del Centro de los Estudiantes de la Universidad Nacional de Córdoba “insistiendo en la importancia de comprender las palabras que usamos y con el fin de despejar dudas usuales…” afirman que Sexo es una “clasificación cultural binaria (macho-hembra/hombre-mujer) de las personas y otros seres vivos de acuerdo a criterios genéticos, biológicos, físicos y fisiológicos. Debe observarse, sin embargo, que los cromosomas, las hormonas, las gónadas, las estructuras sexuales internas y los genitales externos, presentan una diversidad mucho mayor de lo que se cree, lo que pone en duda la división estricta en dos sexos”1 El Derecho a la Identidad que la reciente ley del Congreso de la Nación incorpora es el de las personas cuya orientación sexual es la “no heterosexual”, personas a las que se denomina “diversas” con relación al colectivo dominante de hombres y mujeres aunque lógicamente pertenezcan a la “categoría social” de seres humanos que es la que viene a superar la distinción discriminadora.2 Es oportuno advertir en este punto que las “categorías sociales” tienden a ser naturalizadas, se anclan en el sentido común.3 Por lo que si no resguardamos atentamente la aptitud de desnaturalizarlas, de sa Ver en el Glosario de la publicación “Guía para Comunicadores y Comunicadoras - Derecho a la Identidad”, mayo 2012. Creemos también importante poner en tensión algunos de los elementos que construyen, desde cada especificidad, una visión dominante de la construcción de los géneros, en general ahistórica y naturalizante de la desigualdad…”, “Guía....”. Centro de Estudiantes de la Universidad Nacional de Córdoba. 3 Conforme lo explica la Lic. Lucía Guaimas, integrante de la Secretaría judicial a cargo de los Derechos Sociales en Barrios Vulnerables (Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 4 a mi cargo), en su trabajo titulado “Acercamiento a una visión antropológica sobre la construcción de categorías sociales”, mayo 2012. 1

carlas del ámbito cotidiano al cual se incorporan, sucede como en este caso, que esas categorías de hombre y mujer han dejado afuera de lo cotidiano y del mundo jurídico a otras personas (homosexuales, transgéneros, travestis, lesbianas, gays, bisexuales, queers, etc.). Personas que por no estar incluidas en las categorías dominantes de hombre o mujer son discriminadas por otros miembros de la sociedad instalados en la comodidad de las categorías aceptadas de ser hombre o mujer. Esta aceptación sin cuestionamientos éticos se sustenta en creer que ser hombre o ser mujer son categorías “naturales”, “homogéneas” y “estáticas” siendo que, al contrario, cualquier categoría social como explica la Lic. Guaimas es inherentemente dinámica, heterogénea y cambiante de acuerdo al contexto social que las ha producido. Eva Giberti4 explica cómo las discusiones generadas a propósito de las personas que reclamaban por ser reconocidas tenían como protagonistas principales a psiquiatras, psicólogos, jueces y obispos. Y mientras las discusiones de quienes pertenecen al mundo de los “satisfacción” se sucedían, la otra realidad mostraba como dice Giberti, a personas viviendo en un mundo de silencio, persecución o convertidos en “seres míticos” (el andrógino Primordial o Tiresias que habría sido sucesivamente hombre y mujer). Cabe señalar aquí que a nivel jurídico, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 11, reconoce y garantiza el derecho a ser diferente y que la ley 3062 en su artículo 2 establece que, “…deberá respetarse la identidad de género adoptada y que sea distinto al consignado en el documento, y a su solo requerimiento, el nombre adoptado deberá ser el utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión administrativa tanto en la Legislatura, como en las dependencias de la Administración pública, centralizada y descentralizada y todo otro tipo de organización de la que la Ciudad tenga participación”. Por eso cabe celebrar la nueva ley para terminar con la burocracia de los discriminadores, la que según Giberti “…organiza el bien y el mal, lo normal y lo no normal, el cielo y el infierno”. En efecto, la exclusión y la discriminación, el permanecer ajeno a lo que le sucede a los otros tiene como base la mirada de la autosatisfacción. Esa mirada de quien se halla en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y a quien no parece y en muchos casos no le importa que muchas otras personas deban llevar adelante sus vidas en un contexto de judicialización, estigmatización, criminalización y patologización sólo en razón de no pertenecer a una de las dos categorías de preferencia sexual dominantes.

“Identidad de Género” publicado en el diario Página 12 del día 8 de mayo.

Con esos paradigmas “normalizadores” imperantes se venía ejerciendo —sin solución de continuidad— de parte de esta sociedad argentina una verdadera violencia institucional en los derechos a ser de personas que sienten y quieren ser de otro modo. Los derechos clásicos fueron diseñados sin tener que abordar la exclusión social y jurídica5 , destinados para personas que “están instaladas en el bien”. El remedio es por parte del Estado la organización de instituciones más inclusivas, pero ello no sucede con la frecuencia deseable6 por lo que evidentemente se advierte que la ley de Derecho a la Identidad de Género vino a remediar una situación de injusticia absoluta. A principios de los 90s, Galbraith7 creó el concepto de la cultura de la satisfacción en la cual “es más que evidente que los afortunados y los favorecidos no contemplan su propio bienestar a largo plazo… reaccionan, y vigorosamente, a la satisfacción y la comodidad inmediatas. Este es el talante predominante… el resultado es un gobierno que se ajusta no a la realidad o a la necesidad común sino a las creencias de los que están satisfechos”, perspectiva —la del satisfecho— que condiciona los paradigmas sociales imperantes. Y del funcionamiento de la Justicia también, por lo que la “judicialización” no es ni ha sido garantía inexorable de la reparación. Habrá entonces que también estar atentos porque –como bien lo señala Mariana Ripa8 – “…se han generado grandes avances en el reconocimiento desde el discurso jurídico de los derechos de la mujer, no obstante esto, ha tenido un limitado reflejo en la reducción real de la violencia y discriminación de género”9. Aún así todo el camino ha valido la pena y dependerá de cada uno de nosotros honrar el espíritu de las normas fundamentales en aras de la igualdad y no discriminación entre personas. (A) Sobre la base de la disertación brindada en el 1° Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho organizado por las Agrupaciones Estudiantiles “MPE Camilo Cienfuegos - Movimiento de Participación Estudiantil”, “La Revuelta en La Bisagra” de Córdoba, “Espacio Independiente” de Río IV, “De Frente Independiente” de Villa Mercedes, “PUA - Participación Universitaria Abierta” de Azul, “IURE de Buenos Aires” y “EPA - Estudiantes por una Alternativa en Derecho” de Mendoza, realizado en la Ciudad de Embalse, Córdoba, 11, 12 y 13 de mayo de 2012.

LORENZETTI, Ricardo Luis, “Éste es uno de los problemas fundamentales de la conformación económica actual: se producen riqueza y bienes pero una gran parte de la población no puede gozar de ellos. El sobreconsumo convive con la pobreza más ominosa, las tecnologías más asombrosas no logran oscurecer expresiones de un primitivismo que se creía abandonado. Tanto a escala mundial como en las sociedades nacionales y en las ciudades, el problema de la fractura, de la existencia de dos mundos disímiles, de la exclusión y del acceso, se hace presente”, en Teoría de la Decisión Judicial- Fundamentos de Derecho-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 278. 6 “El primer paso fue poner de manifiesto la ausencia real de disfrute. Con ironía, puede decirse que el Derecho es como un hotel cinco estrellas: está abierto para todos, pero sólo algunos entran en él; los que pueden pagar la habitación. Existe un umbral de entrada al Derecho que importa la exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes, trabajadores o actores en un proceso. El segundo paso, es mostrar que el umbral fáctico era también epistemológico. Estas exclusiones permanecieron ocultas bajo nuestros esquemas mentales, ya que el modo de ver es el que impide ver, y cuando cambia aparecen otras evidencias” (LORENZETTI, Ricardo, Teoría de la Decisión Judicial, p. 280). 7 GALBRAITH, John Kenneth, “La Cultura de la Satisfacción”, Emecé Editores, 1992. 8 Abogada especializada en la temática de género. Ha sido Diputada provincial y Ministra de Gobierno en la Provincia del Chubut. 9 “Humanas con Derecho”, Dunken, Buenos Aires, 2011, p. 38. * Publicado en: Sup. Esp. Identidad de género - Muerte digna 2012 (mayo), 42. 5

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