N° 6 - Sernac Financiero by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 6

semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

SERNAC FINANCIERO MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR PRODUCTOS O SERVICIOS FINANCIEROS

MODIFICACIONES AL SERNAC FINANCIERO ..........................................................................

Stella Muñoz SCHIATTINO

.......................................................................... Académica de Derecho del Consumidor Universidad Adolfo Ibañez

Los proveedores de productos o servicios financieros que deseen que sus contratos de adhesión cuenten con el “Sello Sernac”, deberán, entre otros, “permitir al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos (…)”. Para ello, deberán adjuntar a la solicitud de obtención del Sello, una declaración jurada en la que expresen “su compromiso de permitir al consumidor recurrir a un Mediador a Árbitro Financiero”. Así, el Servicio de Atención a Clientes (SAC) deberá indicar al consumidor que puede (en caso de disconformidad con la respuesta), “presentar por intermedio de la SAC una controversia, queja o reclamación para que sea conocida por un Mediador a Árbitro Financiero, según la cuantía del reclamo o, alternativamente, al juez de policía local competente, así como su derecho a requerir la intervención del Sernac (…)”. (ver p. 7)

José Roa RAMÍREZ Profesor de Derecho del Consumidor Universidad de Chile

De acuerdo al anuncio hecho por la autoridad, este proyecto debiera (a) modificar la regla sobre alzamiento de las hipotecas para permitir que el deudor tenga la posibilidad de mantener la hipoteca una vez extinguidas totalmente las obligaciones; (b) modificar la regla de validez del Sello Sernac para establecer un plazo máximo de 2 años de validez; (c) incorporar la regla que prohíbe la venta directa de productos financieros en la vía pública y en espacios o recintos educacionales y/o de concurrencia habitual de adultos mayores, y (d) modificar la regla de casos que se resuelven a través de mediación y arbitraje financiero para que aquellas contiendas de 50 UF o menos se resuelvan por medio de mediación, y aquellas contiendas de más de 50 UF se resuelvan por medio de arbitraje financiero. Adicionalmente, a mi juicio, dicho proyecto debiera incluir otros contenidos necesarios para la adecuada protección de los consumidores. (ver p. 3)

Los consumidores o usuarios financieros:

una nueva clase introducida por la reforma de la ley del Sernac financiero .......................................................................... Francisca Barrientos Camus Profesora de Derecho Civil Fundación Fernando Fueyo Laneri Universidad Diego Portales

La ley Nº 20.555 de 2011 que modifica la Ley Nº 19.496 de 1997 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores cambió por completo el régimen del consumidor en los aspectos financieros e incluso fue más allá. En principio, esta reforma nace por una inquietud del Sernac producto de los reclamos que existieron en la banca y el comercio minorista para entregarle más facultades al Servicio para requerir información a las empresas del sector financiero, telecomunicaciones y transporte público. Luego, se introdujeron nuevas indicaciones que ampliaron los derechos de los consumidores en el ámbito financiero, e incluso, gracias a la colaboración de los Jueces de Policía Local, se modificaron las reglas que cambian el cómputo de la prescripción de la acción infraccional del artículo 26 LPDC, a través de la “suspensión” cuando está conociendo el Sernac. Este nuevo régimen incide de forma directa en el sistema general de la LPDC, establece nuevos derechos irrenunciables en favor de ciertos consumidores, altera las reglas generales de equidad, modificando en parte el control de las cláusulas abusivas (al menos las financieras), cambia algunas normas sobre publicidad, entre otras. (ver p. 6) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día Establece medidas Contra la discriminación. (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CIVIL PERSONA JURÍDICA. DERECHO PENAL LEY DE DROGAS. DERECHO COMERCIAL LIBRE COMPETENCIA.

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Contraloría General de la República Asociaciones y fundaciones de derecho privado (Págs. 4 y 5)

Editorial

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

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Las leyes de protección de los consumidores nunca han sido instrumentos de fácil discusión e implementación. La razón es muy simple, éstas son dictadas en contextos en que los remedios tradicionales elaborados en el derecho común para resolver las posiciones y controversias entre proveedores y consumidores han resultado insuficientes. Las razones son obvias: asimetrías de información, poder de influencia, determinación unilateral, formulismo contractual, costos de la litigación, distribución de riesgos, entre las más conocidas. Por esta razón, las leyes de consumidores tratan de igualar las condiciones en la cancha para corregir las que parecieran son las asimetrías de posición que genera la relación contractual asociada al consumo. Las críticas habituales a estas leyes se traducen en el supuesto incentivo al litigio, sobre todo por el efecto de las denominadas acciones colectivas. Por eso estas leyes enfrentan el dilema de cuanto incentivo de mercado y cuanta regulación pública es necesaria para llevar a cabo los propósitos perseguidos en ellas. Este debate se traduce en si los instrumentos deben operar sobre la base de efectos reputacionales, si es necesario disponer de un régimen sancionatorio estricto, si el Estado debe tener una institucionalidad intrusiva, si es más eficiente usar medios voluntarios o coercitivos en los proveedores, entre las discusiones más comunes. La Ley del Consumidor chilena, dictada en 1997, tuvo en su origen buena parte de estos debates, lo que permitió a muchos sostener de que, incluso, era innecesaria. Los años han pasado y las relaciones entre consumidores y proveedores han variado, entre otras cosas por el tipo de información que poseen en la actualidad los primeros para adoptar sus decisiones. En ese contexto las reformas a la ley del consumidor se han transformado en urgentes. La dictación reciente de la Ley Nº 20.555, denominada Sernac Financiero y que es objeto de comentarios en este número de La Semana Jurídica, significó discutir de un modo intensivo la necesidad de adecuaciones generales a la ley, pero además obligó a debatir nuevamente sobre cuales deberían ser las mejores prácticas e instrumentos para la protección de los consumidores. ¿Es adecuado hacer una reforma parcial de la ley?, ¿es suficiente el modelo de solución de controversias arbitrales?, ¿es necesario volver a modificar esta ley recién dictada para abarcar aspectos no cubiertos e inmediatamente demandados?, son algunas de las cuestiones que se discuten en este número.

BOLETÍN Nº: 8410-07 FECHA DE INGRESO: 4.07.2012 PROYECTO: Modifica el artículo 111 del Código Procesal Penal, facultando a los establecimientos educacionales para querellarse frente a delitos de abuso sexual en que sus alumnos sean víctimas. MATERIA: Permite a los colegios o liceos, interponer una querella en representación de su comunidad educativa, por delitos de abusos sexuales contra menores cometidos al interior del establecimiento. Esto porque además de la gravedad de los delitos, los establecimientos ven dañada su imagen frente a actos delictuales cometidos en sus dependencias. ESTADO: Primer trámite constitucional (Cámara de Diputados).

BOLETÍN Nº: 7914 - 11 FECHA DE INGRESO: 6.09.2011 PROYECTO: Modifica Ley N° 19.419, en materia de ambientes libres de humo de tabaco. MATERIA: Prohíbe fumar en espacios cerrados, restringe la publicidad de los cigarrillos y deja en manos de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud la fiscalización en estos casos, imponiéndose mayores multas por infracción a la ley de ambientes libres de humo de tabaco y lugares de venta. No se aplica esta norma en cárceles u hospitales psiquiátricos, y en aquellos locales que cuentan con espacios abiertos o terrazas. ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado). Segundo Informe de Comisión de Salud.

Legislación al día

Leyes

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editorial

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Proyectos de ley

NORMA: Ley Nº 20.609 FECHA PUBLICACIÓN DO: 24.07.2012 ORGANISMO: Ministerio Secretaría General de Gobierno. MATERIA: Establece medidas contra la discriminación.

NORMA: Resolución Nº 1.751 FECHA PUBLICACIÓN DO: 25.07.2012 ORGANISMO: Ministerio de Salud. MATERIA: Aprueba instructivo para el Registro Sanitario de medicamentos huérfanos.

Su objetivo es instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho cuando se cometa un acto de discriminación arbitraria. Esto implica que ahora existe una definición de discriminación en la ley, y que las penas por delitos motivados por el rechazo a una raza, religión, apariencia o sexo, contarán con un agravante.

Obedece a la existencia de pacientes aquejados de enfermedades de baja prevalencia con carácter severo, que presentan una amenaza inminente para la vida. Se necesitan medicamentos útiles en el tratamiento de estas enfermedades, así como reducir los plazos de evaluación de las solicitudes de registro, con el fin de garantizar un rápido acceso a estos medicamentos.

Permite que cualquier persona que se sienta discriminada, pueda deducir una acción hasta 90 días contados desde que ocurrió el hecho. Modifica el DFL Nº 29, sobre Estatuto Administrativo; la Ley 18.883, Sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y el Código Penal.

Enfermedad poco frecuente es aquélla con peligro de muerte o de invalidez superior a 2/3, y producto farmacéutico huérfano, el medicamento destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de una enfermedad poco frecuente, oportunamente declarada como tal.

TRIBUNA

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

MODIFICACIONES AL SERNAC FINANCIERO

JOSÉ ROA RAMÍREZ

Profesor de Derecho del Consumidor Universidad de Chile El Ministerio de Economía anunció un proyecto modificatorio del Sernac financiero, el que debiera incluir un conjunto de otras modificaciones necesarias para una adecuada protección de los consumidores. Asimismo se requieren ciertos ajustes de los reglamentos del Sernac financiero recientemente publicados.

El Ministro de Economía, junto con la aprobación de las reformas introducidas por la ley Nº 20.555, conocida como “Sernacfinanciero”, anunció un proyecto modificatorio del Sernac financiero del cual no se han tenido mayores novedades a la fecha. De acuerdo al anuncio hecho por la autoridad, este proyecto debiera (a) modificar la regla sobre alzamiento de las hipotecas para permitir que el deudor tenga la posibilidad de mantener la hipoteca una vez extinguidas totalmente las obligaciones; (b) modificar la regla de validez del Sello Sernac para establecer un plazo máximo de 2 años de validez; (c) incorporar la regla que prohíbe la venta directa de productos financieros en la vía pública y en espacios o recintos educacionales y/o de concurrencia habitual de adultos mayores, y (d) modificar la regla de casos que se resuelven a través de mediación y arbitraje financiero para que aquellas contiendas de 50 UF o menos se resuelvan por medio de mediación; y aquellas contiendas de más de 50 UF se resuelvan por medio de arbitraje financiero.

“la autoridad debiera evaluar la implementación práctica de las normas del Sernac financiero y sus reglamentos, para asegurar que su aplicación práctica obtenga los resultados esperados”. Adicionalmente, a mi juicio, dicho proyecto debiera incluir otros contenidos necesarios para la adecuada protección de los consumidores, tales como: (1) Definir qué debe entenderse por “producto o servicio financiero”, dado que no existe una definición legal, lo que anticipa incertidumbre para los actores del mercado, por ejemplo, en el caso del leasing, fondos mutuos, factoring, saldos de compraventas a plazo, suscripción de pagaré, su aplicabilidad en el mercado de los seguros, entre otros. (2) Ampliar un conjunto de reglas del Sernac financiero, tales como las cotizaciones, hoja resumen de los contratos de adhesión, regulación de los mandatos y reajustes de precio, entre otras, a otros servicios masivos cuyas reglas constan en contratos de adhesión, tales como transporte y telecomunicaciones, en el mismo sentido de lo señalado en el proyecto de ley enviado por el ejecutivo que proponía las reglas del Sernac financiero.

(3) Incorporar reglas específicas para poner fin a los cobros abusivos y las cobranzas extrajudiciales ilegales, malas prácticas que explican la mayoría de los reclamos recibidos por el Sernac en el mercado financiero. Por ejemplo, retomando la moción parlamentaria que establece reparaciones frente a suspensión de servicios contratados y cobros indebidos; regula las suspensiones de servicios contratados, los errores de facturación y los cobros indebidos; y establece procedimientos automáticos de reparación masiva de los consumidores (Boletín 3817-03). (4) Incorporar reglas que faciliten el reclamo del consumidor e incentiven el ajuste del comportamiento de las empresas, en la línea del proyecto presentado por la ex Presidenta Bachelet que establece que toda empresa condenada debe, además de pagar la multa, cesar la conducta, pagar las costas del juicio, y reparar el daño causado; y también regula la facultad de mediaciones colectivas del Sernac (Boletín 7256-03). Además, la autoridad debiera evaluar la implementación práctica de las normas del Sernac financiero y sus reglamentos, para asegurar que su aplicación práctica obtenga los resultados esperados. Por ejemplo, herramientas informacionales tales como la cotización, la hoja resumen del contrato de adhesión, o la CAE, suponen que el ciudadano de a pie está en condiciones de entenderlas y utilizarlas adecuadamente, supuesto que debe ser verificado en la realidad para asegurar que lo que se ve bien en el papel funciona en la realidad. Para los efectos de la evaluación de la implementación práctica de las reglas de protección al consumidor, a mi juicio, debiera establecerse una instancia de coordinación al interior del Estado que facilite los deberes de coordinación y consulta previa que deben informar la relación existente entre el Sernac, las Superintendencias, Subsecretarías y órganos de libre competencia en aquellas materias que afectan los derechos de los consumidores; y una instancia tripartita permanente que facilite la interlocución entre los diversos actores del sistema de protección al consumidor. Por otra parte, respecto de los reglamentos del Sernac financiero recientemente publicados, la autoridad debiera evaluar su implementación práctica, ajustar la redacción de ciertas disposiciones que producto de su amplitud permitirían amparar aplicaciones abusivas del mercado financiero, y revisar ciertas disposiciones cuya interpretación implicaría ir más allá de la mera ejecución de los contenidos legales del Sernac financiero e incluirían aspectos no previstos.

Libro destacado .........................................................................................

Reorganización Empresarial, Derecho Tributario y Tributación Interna Antonio Faúndez Ugalde

La obra presenta un profundo estudio de los efectos en la tributación que pueden derivar de un proceso de reorganización de una empresa. Las dificultades que plantea el tema de las reorganizaciones empresariales frente a la tributación de las empresas, cuyos alcances resultan ilimitados ante la multiplicidad de casos prácticos que pueden surgir, justifican el método elegido para su desarrollo, el que se estructura a partir de diversos tópicos respecto de los cuales se entrega información necesaria. Incluye el análisis de doctrina relacionada, la posición del órgano fiscalizador y la jurisprudencia de los tribunales, para concluir en cada situación, con el estado de la cuestión y la correcta aplicación de la ley tributaria en los procesos de reorganización empresarial.

Por ejemplo, (a) respecto de las cotizaciones, pese a que la ley establece que la vigencia mínima de la cotización es de 7 días, no obstante, el reglamento permitiría cotizaciones con una vigencia menor; (b) respecto de las condiciones objetivas para denegar el crédito, vinculadas con las condiciones objetivas para acceder al crédito, el reglamento establece ciertas causales que, producto de su amplitud, pueden amparar actos de discriminación arbitraria; (c) respecto de los mandatos, la ley establece como principio su revocabilidad, no obstante, el reglamento establece, en ciertos casos, como requisito para la revocación que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del proveedor o del tercero, lo que puede dejar sin efecto la norma, entre otras. Finalmente, debemos recordar que quedó pendiente en el Congreso la discusión sobre la institucionalidad del Sernac, tanto respecto de las facultades necesarias que debe contar el Sernac para asegurar el cumplimiento de las reglas del juego en materia de protección al consumidor –como por ejemplo, la facultad de imponer sanciones administrativamente sujetas al control de los tribunales de justicia–, como respecto de las condiciones institucionales necesarias para asegurar una adecuada independencia de la autoridad técnica a la hora de aplicar las normas de protección al consumidor.

Jurisprudencia AL día

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

CORTE SUPREMA .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CIVIL

PERSONA JURÍDICA Cambio de socieda sostenedora. Calidad de continuadora del establecimiento educacional. Cumplimientos de obligaciones previamente adquiridas. Hechos La recurrente deduce oposición contra cumplimiento de sentencia que ordena el pago de una suma de dinero por responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de cuidado respecto de un menor estudiante del colegio del cual actualmente es sostenedora. Funda su oposición en que la sentencia no le empece desde que se dictó contra personas distintas respecto de las cuales no es continuadora legal. La sentencia de primer grado rechazó la oposición. La actora interpone recurso de apelación ante tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo casación en el fondo, el cual fue rechazado por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (rechazado) Rol: 12456-2011, de 20 de julio de 2012 Partes: Ríos con Colegio Inglés George Chaytor Ministros: Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Víctor Vial del Río y Raúl Lecaros Z. Doctrina La recurrente ha incurrido en un error al calificar el problema sub lite como una transferencia o transmisión de la calidad de sostenedor. Efectivamente, la ley prohíbe cualquier acto que tenga por objeto la transferencia o transmisión de una calidad jurídica específica que es, en este caso, la de sostenedor de un establecimiento educacional. Sin embargo, no existe en la especie un acto de esta naturaleza, sino que simplemente se trata de que una deuda, que había sido contraída por un colegio que habría cesado su funcionamiento a fines del año 2007, y continuado ininterrumpidamente y en el mismo lugar e instalaciones sus actividades con un nombre distinto debe ser asumida por este último, que para los efectos del pago de la obligación tiene la calidad de continuador del primero.

DERECHO PÚBLICO

RECLAMO DE ILEGALIDAD Plazo para interponer reclamo en cálculo de patentes municipales. Hechos La actora interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del recurrido mediante la cual negó lugar a su petición relativa a recalcular las patentes comerciales de un determinado periodo de tiempo. La Corte de Apelaciones rechazó el reclamo de ilegalidad deducido. Contra esta resolución se interpuso recurso de casación en el fondo, el cual fue acogido por la Corte Suprema, quien declaró improcedente el rechazo del reclamo deducido, sin pronunciarse sobre el fondo del mismo. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de casación en el fondo (acogido) Rol: 2.859-2010, de 23 de julio de 2012 Partes: Ever Chile S.A con Municipalidad de Las Condes Ministros: Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B. y Alfredo Pfeiffer R. Doctrina La ilegalidad planteada lo es en contra de la decisión de la recurrida de desestimar la petición del reclamado en orden a recalcular las patentes comerciales, decisión que se adoptó teniendo en consideración el informe 299 emitido por el Director Jurídico de la recurrida, el que fue comunicado a la recurrente a través del Ordinario Municipal Nº 56, de manera entonces que el reclamo comprende tanto el informe en cuestión como el Ordinario Nº 56, por lo que incurren en error de derecho los jueces del grado al desestimarlo por entender que debió reclamarse de aquél y no del informe antes mencionado.

DERECHO PENAL LEY DE DROGAS

Análisis de concentración de la sustancia incautada. Efectos tóxicos. Imposibilidad de determinar su aptitud para producir daños a la salud pública. Hechos La investigación realizada por carabineros determinó la existencia transacciones de droga en un inmueble. Al encontrarse ante una situación de flagrancia, la policía ingresó y registró el lugar encontrando envoltorios de cocaína. El imputado es formalizado por el delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga, siendo finalmente condenado como autor del ilícito por sentencia del Tribunal Oral en lo Penal. Contra esta resolución se interpone recurso de nulidad fundado en errónea aplicación del derecho, el cual es acogido por la Corte Suprema, quien invalida la sentencia impugnada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Nulidad (acogido) Rol: 4215-2012, de 25 de julio 2012 Partes: Ministerio Público con Víctor Raúl Ortiz Contreras Ministros: Milton Juica A., Carlos Künsemüller L, Haroldo Brito C., Luis Bates H. y Jorge Lagos G. Doctrina Para determinar si se trata de sustancias que produzcan graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, el art. 43 de la ley Nº 20.000 estableció la obligación de elaborar un protocolo de análisis químico de la sustancia, en el que debe identificarse el producto, además de un informe sobre los componentes tóxicos y asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública. En este caso, el informe no identificó la pureza o concentración de la droga porque la sustancia incautada no amplificó pureza. Asimismo, es un hecho de la causa que la sustancia traficada tenía cocaína en estado de base, sin que se determinara su concentración sino sólo su presencia, pero además, había carbonatos que corresponden a una sustancia inorgánica en sus componentes o dañosidad.

La sentencia recurrida resolvió acertadamente la controversia, cuando señala que “es la sociedad recurrente la continuadora del referido colegio, como se ha resuelto en autos y queda demostrado con la misma documentación acompañada. Por tanto, la Sociedad Educacional, como continuadora de aquel Colegio, debe responder por las condenas que a él se impusieron”. No existen, en consecuencia, los errores de derecho denunciados, pues no se ha infringido el inciso final de la letra a) del artículo 46 de la ley Nº 20.370, como tampoco se ha vulnerado el artículo 578 del Código Civil, en relación con el artículo 1545 del mismo cuerpo legal (considerandos 12º y 13º de la sentencia de la Corte Suprema).

De acuerdo al artículo 141 letra b) de la ley Nº 18.695, vigente a la fecha del reclamo, hoy 151 letra b), dicho plazo para interponerlo ante el alcalde es de treinta días contados desde la notificación administrativa del acto recurrido. Son hechos no discutidos que la empresa recurrente fue notificada del Ordinario Nº 56 y del informe Nº 299 el 19 de marzo del año rechazado por no haber emitido pronunciamiento el alcalde dentro de los quince días que contempla la disposición citada, plazo que venció el 6 de mayo de 2009. Por ello el reclamo planteado ante la autoridad edilicia fue interpuesto dentro de plazo, y atento lo dispuesto en el artículo 141 vigente a la época, hoy 151 letra d), una vez rechazado el reclamo por el alcalde, el que se haga ante la Corte de Apelaciones debe presentarse dentro del plazo de quince días, de manera que el deducido lo fue dentro del plazo que la ley establece, por lo que al declararlo extemporáneo los jueces del fondo incurrieron en error de derecho (considerandos 5º y 6º de la sentencia de casación).

La sola determinación de encontrarse presente cocaína base en una sustancia que también está integrada por carbonatos –que corresponden a una sustancia inocua– sin que haya sido posible establecer los porcentajes o concentración de cada uno de ellos en el total de la mezcla incautada, impide establecer si ésta tiene o no la idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, en consecuencia, los hechos que se han tenido por comprobados en el proceso no pueden ser tipificados de tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1º inciso 1º de la ley Nº 20.000 (considerandos 14 y 15 de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1486/2012

Cita online: CL/JUR/1480/2012

Cita online: CL/JUR/1503/2012

Normativa relevante citada Arts. 578 C.C. y 46 de la ley Nº 20.370.

Normativa relevante citada Art. 151 letras b) y d), ley Nº 18.695.

Normativa relevante citada Arts. 1º y 4º, ley Nº 20.000

Jurisprudencia AL día

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

CORTE de Apelaciones

Tribunal Constitucional

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DERECHO COMERCIAL

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

LIBRE COMPETENCIA

Comparación en el mercado. Variedades de oferentes. Alusión a precios del competidor en publicidad respaldada por notario constituye práctica desleal. Hechos La actora interpone demanda por práctica constitutiva de competencia desleal, la cual se traduciría en la alusión directa que sufrió en una campaña publicitaria del demandado, quien afirmaría tener los precios más bajos del mercado respecto de una lista de productos. La sentencia de primer grado acogió la pretensión deducida. Contra esta resolución se interpusieron conjuntamente recursos de casación en la forma y apelación, siendo ambos rechazados por el tribunal de alzada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en la forma y apelación (rechazados) Rol: 4155-2010, de 23 de julio de 2012 Partes: Farmacias Ahumada S.A. con Cruz Verde S.A. Ministros: Manuel Antonio Valderrama Rebolledo, Humberto Provoste Bachmann y Héctor Mery Romero Doctrina La comparación, en un mercado al que concurren diversos oferentes y consumidores o adquirentes, no es ni puede ser repudiable per se, en cuanto constituye un medio a través del cual se proporciona información y manifiestan las bondades de los bienes y servicios que se ofrecen e intercambian en el mercado, presentándolos al público como la mejor opción. “Los medios ilegítimos empleados para obtener el desvío de la clientela, o los medios de distorsión o engaño que se ejercen para torcer la voluntad del consumidor medio, ... deben resultar ... contrarios al deber de corrección que establece la ley” (Contreras Blanco, pág. 105 ). Sobre la conducta de competencia desleal reglamentada en la letra e) del artículo 3º de la ley Nº 20.169, señala que “debe considerarse que la ley no condena o sanciona cualquier comparación, sino únicamente aquella que se funda en un antecedente que no sea veraz o demostrable” (Contreras Blanco, pág. 123). Aunque es razonable y comprensible que en la actividad publicitaria no se exigen a proveedores, avisadores y agencias deberes y parámetros de plena exactitud en los datos suministrados al público, sí puede entenderse que la campaña consistente en la referencia directa de un proveedor a otro con un listado de 685 medicamentos que se muestran como los más consumidos, en la que se asevera que ofrece “precios bajos sin competencia”, valiéndose también de la comparecencia de un notario que aparece dando fe de que el competidor presenta precios más altos, debe ser calificada como un acto de competencia desleal (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Cita online: CL/JUR/1486/2012 Normativa relevante citada Art. 3º letra e) de ley Nº 20.169

Concesión de Telecomunicación. Traslado de instalación concesionada. Reembolso de suma pagadas por el Fisco. Limitación a derecho de dominio. Hechos Se solicita declaración de inaplicabilidad de norma que faculta al Ministerio de Obras Públicas a solicitar reembolso de sumas pagadas por Fisco derivadas del traslado de instalaciones concesionadas. Tribunal rechaza requerimiento. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 1993-11-INA, 2043-11-INA, 2077-11-INA, 207811-INA y 2079-11-INA (acumuladas), de 10 de julio de 2012 Partes: ENTEL con MOP Ministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas P., Hernán Vodanovic S., Enrique Navarro B., Carlos Carmona S., José Antonio Viera-Gallo Q., Gonzalo García P.y Christian Suárez C. Doctrina El cambio de ubicación de instalaciones está sujeto a un procedimiento regulado por el art. 51 de D.F.L. Nº 850. Parte por la dictación de resolución que ordena el traslado, que debe notificarse por oficio y carta certificada. En ella, la Dirección de Vialidad debe señalar el motivo que hace necesario el cambio. Enseguida, la autoridad fija un plazo dentro del cual debe ejecutarse los trabajos. Pueden suceder tres posibilidades. La primera es que el afectado cumpla la medida. La segunda es que no haga nada. En ese caso, la Dirección debe ordenar hacer el presupuesto del traslado, el que sirve de título ejecutivo para cobrar su valor. Notificado el infractor y obtenidos los fondos, la obra se ejecuta con cargo a éstos. La tercera alternativa es que el afectado reclame administrativamente, interponiendo los recursos que correspondan, o ante Juez de Letras respectivo, dentro de diez. Las concesiones de servicio público de telecomunicaciones o servicios intermedios de telecomunicaciones, son otorgadas con el deber de respetar la legislación presente y los cambios que se le introduzcan. La concesión de la requirente quedó sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes o que se dicten en el futuro sobre la materia. Con ello, se materializa el que los goces y cargas de un derecho surgido en una legislación anterior, debe sujetarse a la nueva normativa en esos aspectos, como una manera de conciliar adecuadamente los cambios de legislación y su impacto en la vida jurídica. Que empresa deba asumir el costo del traslado, no afecta la esencia de los derechos del concesionario y se ubica dentro de las limitaciones legítimas a la propiedad que permite la Constitución. Cita online: CL/JUR/1501/2012 Normativa relevante citada: Artículos 41 y 51 de DFL Nº 850, de 1997, del Min de Obras Públicas, texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley Nº 15.840, Orgánica del Min de Obras Públicas y de DFL Nº 206, de 1960.

Contraloría General de la República

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Asociaciones y fundaciones de derecho privado Facultad de secretario municipal en constitución de asociaciones y fundaciones de derecho privado. Modificaciones introducidas por ley Nº 20.500 en Código Civil. Hechos Municipio consulta sobre si su secretaría puede revisar y objetar los actos constitutivos de las asociaciones y fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, de conformidad a las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.500 al Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil –relativo a las personas jurídicas–, no obstante que, hasta la fecha, no se ha dictado el reglamento ni se han aprobado por el Ministerio de Justicia los modelos de estatutos a que alude la nueva normativa. La Contraloría señala que no es impedimento para ejercer las facultades que la ley le confiere al secretario el hecho de que no se haya dictado la normativa señalada, ya que existe un marco legal suficiente para que el secretario municipal proceda a examinar los actos fundantes de esas personas jurídicas. Doctrina Dictamen Nº 43.201, de 19 de julio de 2012 I. La ley Nº 20.500 radicó en el secretario municipal la competencia para intervenir en el procedimiento de obtención de personalidad jurídica, pudiendo objetar fundadamente la constitución de la asociación o fundación si no se hubieren cumplido los requisitos que la ley o el reglamento señalen. La normativa en comento entró en vigencia el 16 de febrero de 2012, acorde con lo señalado en la segunda disposición transitoria de la ley Nº 20.500. Se aprecia que con las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.500 al Código Civil, se han regulado los requisitos que deben cumplir las asociaciones o fundaciones para constituirse, de modo que no se observa impedimento alguno para que el secretario municipal proceda a su revisión, debiendo, en consecuencia, constatar el cumplimiento de la preceptiva vigente. II. En cuanto a los modelos de estatutos que deben ser aprobados por el Ministerio de Justicia, conviene precisar que los mismos, en todo caso, tendrán el carácter de referenciales para las organizaciones en formación, de modo que su aplicación no resulta obligatoria para estas últimas y, por tanto, el hecho de que esos formatos aún no hayan sido publicados, tampoco impide que el secretario municipal se pronuncie respecto de los estatutos que conozca en cumplimiento del aludido mandato legal, con la prevención de que, en el evento que las asociaciones los utilicen, esa autoridad municipal no puede objetar las cláusulas redactadas de conformidad a esos modelos. Cita online: CL/JADM/921/2012 Normativa relevante citada Artículos 38 y segundo transitorio de ley Nº 20.500. 5

TRIBUNA

SEMANA DEL 30 DE JULIO AL 3 DE AGOSTO DE 2012

LOS CONSUMIDORES O USUARIOS FINANCIEROS:

UNA NUEVA CLASE INTRODUCIDA POR LA REFORMA DE LA LEY DEL SERNAC FINANCIERO .....................................................................................................................................................................................................................

FRANCISCA BARRIENTOS CAMUS Profesora de Derecho Civil Fundación Fernando Fueyo Laneri Universidad Diego Portales

La ley Nº 20.555 de 2011 que modifica la Ley Nº 19.496 de 1997 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores cambió por completo el régimen del consumidor en los aspectos financieros e incluso fue más allá. En principio, esta reforma nace por una inquietud del Sernac producto de los reclamos que existieron en la banca y el comercio minorista para entregarle más facultades al Servicio para requerir información a las empresas del sector financiero, telecomunicaciones y transporte público. Luego, se introdujeron nuevas indicaciones que ampliaron los derechos de los consumidores en el ámbito financiero, e incluso, gracias a la colaboración de los jueces de Policía Local, se modificaron las reglas que cambian el cómputo de la prescripción de la acción infraccional del artículo 26 LPDC, a través de la “suspensión” cuando está conociendo el Sernac. Este nuevo régimen incide de forma directa en el sistema general de la LPDC, establece nuevos derechos irrenunciables en favor de ciertos consumidores, altera las reglas generales de equidad, modificando en parte el control de las cláusulas abusivas (al menos las financieras), cambia algunas normas sobre publicidad, entre otras. Ahora con nuevas reglas crediticias y financieras que se aplican por sobre la normativa ya existente es posible sostener que hay dos clases de consumidores o usuarios en la LPDC: los financieros y los que no lo son, según si sujetos del crédito o no. Y como es posible advertir, esta nueva tipología presenta un problema para todos los consumidores o usuarios que no son financieros. Además se refleja

como una dualidad de regímenes coexistentes en la LPDC. Los artículos 17 B y 55 de la ley intentan fijar el “ámbito financiero”. En estas normas se habla de los bancos e instituciones financieras, sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito. Todos estos proveedores prestan servicios y ofrecen productos que están íntimamente relacionados con el crédito al consumidor y no hay dudas que forman parte del sector financiero. Por esto llama la atención la incorporación de las compañías de seguros. Terminan las dos normas citadas con una expresión amplia que designa a “toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos” u “…otros proveedores de servicios crediticios y, en general, de cualquier producto financiero”. Los usuarios y consumidores que no interactúan en el ámbito financiero gozan de toda la protección de la LPDC, pero no de las provisiones especiales que contiene la Ley de Sernac Financiero. Por ejemplo, si un usuario de servicios telefónicos no puede ejercer su portabilidad numérica no podrá acudir a las prescripciones del artículo 17 H de la LPDC, que regula el régimen de las ventas atadas. Esto no obsta a que pueda reconducir su acción a otros mecanismos, pero sirve para graficar exclusiones tan importantes como el mercado de telecomunicaciones. Ahora bien, para dejar sin efecto las ventas atadas se puede invocar el artículo 3º a) que reconoce la libre elección del bien o servicio. En este caso la libertad de elección no dice relación con que no pueda comprar o adquirir por cualquier medio oneroso el bien o servicio, más bien es que no se puede adquirir de otra forma que no sea con el producto atado a él, lo que genera

un perjuicio al consumidor. Asimismo, las ventas atadas encuadrarían en los supuestos del artículo 16 a) cuando el proveedor deje sin efecto o modifique a su solo arbitrio el contrato (sin consentimiento del consumidor) una parte del contrato e introduzca un bien o servicio atado. Desde ahora en adelante (y a la espera de los Reglamentos) todos aquellos que no interactúan en el mercado del crédito o que no pertenecen a lo que la ley ha fijado como “ámbito financiero” no pueden acceder a formas alternativas de resolución de conflictos (árbitros y mediadores financieros), tampoco gozan de un servicio de atención al cliente preferencial, no contemplan la posibilidad que sus contratos cuenten con el Sello Sernac, tampoco podrán exigir el cumplimiento de informaciones detalladas, el alzamiento de garantías, la prohibición de las ventas atadas, los mandatos en blanco, entre otras. De un modo más general, tampoco contienen una serie de derechos irrenunciables especialmente regulados en su favor. Me refiero a la posibilidad de exigir información total del costo del crédito ¿por qué no reguló para todos los ámbitos de la ley? y ser informado por escrito de las razones o rechazo a la contratación (art. 3º inc. 2º letra a), etc. Un poco más a fondo, si se piensa en este nuevo ámbito, podría sostenerse que se excluyen a los consumidores o usuarios materiales (aquellos que no adquieren los bienes o servicios, pero que los disfrutan o consumen) y sólo se regulan las relaciones contractuales. Desde otra perspectiva, pareciera ser que esta nueva regulación sería aplicable sólo a las personas naturales y no a las jurídicas, aun cuando la definición de consumidor ampara a las dos. La persona jurídica que requiere de crédito lucra. En este sentido no puede ser calificado como consumidor, es proveedor. Respecto de las pymes, si bien se trata de una regulación ajena a la reforma de la ley Nº 20.555, podría considerarse que estas empresas quedarían bajo el amparo de esta reforma. En definitiva, si bien la ley se presenta como una forma de protección para los consumidores y usuarios cuesta entender porqué se contempló sólo el “ámbito financiero” y no todos los mercados de bienes y servicios de consumo. Esto trajo aparejado la introducción de una nueva clase, que podría arrojar consecuencias negativas para las personas que no están presentes dentro de este ámbito.

TRIBUNA

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

Métodos alternativos de resolución de conflictos por productos o servicios financieros ...................................................................................................................................................................................................................

STELLA MUÑOZ SCHIATTINO

Académica de Derecho del Consumidor Universidad Adolfo Ibañez El Contrato de Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos

La ley Nº 20.5551 (“Ley del Sernac Financiero”) incorpora a la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (“Ley del Consumidor” o “Ley”) la mediación y el arbitraje respecto de los conflictos derivados de contratos de adhesión de productos o servicios financieros.2 Se trata de una modificación que sin duda representa un gran avance, pero que es tímida, pues se limita a los conflictos referidos, y que además podría presentar una serie de inconvenientes. Los proveedores de productos o servicios financieros que deseen que sus contratos de adhesión cuenten con el “Sello Sernac”, deberán, entre otros, “permitir al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos (…)”.3 Para ello, deberán adjuntar a la solicitud de obtención del Sello, una declaración jurada en la que expresen “su compromiso de permitir al consumidor recurrir a un Mediador a Árbitro Financiero”.4 Así, el Servicio de Atención a Clientes (SAC) deberá indicar al consumidor que puede (en caso de disconformidad con la respuesta), “presentar por intermedio de la SAC una controversia, queja o reclamación para que sea conocida por un Mediador a Árbitro Financiero, según la cuantía del reclamo o, alternativamente, al juez de policía local competente, así como su derecho a requerir la intervención del Sernac (…)”. 5 La consagración de nuevos derechos del consumidor de productos o servicios financieros requería necesariamente de medios eficaces para hacerlos valer, por lo que es correcta la incorporación de la mediación y el arbitraje, pues éstos son una alternativa eficaz a los procedimientos judiciales. Sin embargo, además de los inconvenientes que ya se han advertido respecto del procedimiento de obtención del “Sello Sernac”6, deben considerarse ciertos aspectos de la mediación y el arbitraje, que podrían hacer dudar aún más a los proveedores acerca de la conveniencia de someter sus contratos de adhesión a tal procedimiento: 1º Se dispone expresamente que el árbitro financiero podrá conocer de los conflictos referidos, “pero el Servicio Nacional del Consumidor deberá Modifica la Ley del Consumidor para Dotar de Atribuciones en Materias Financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor. 2 Referidos en el inciso segundo del artículo 55 de la ley y en el número 1) del artículo 3º del Reglamento. 3 Artículo 55, inciso primero, número 3 de la Ley del Consumidor. Salvo que se indique expresamente lo contrario, todos los artículos mencionados se refieren a esta ley. 4 Decreto Nº 41 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que Aprueba el Reglamento sobre “Sello Sernac”, publicado en el Diario Oficial el pasado viernes 13 de julio de 2012, en adelante, el “Reglamento”, artículo 7º, inciso final. 5 Reglamento, artículo 42, inciso sexto. 6 Como por ejemplo, el plazo que tiene el Sernac para pronunciarse acerca de la solicitud correspondiente: 60 días hábiles, que puede extenderse hasta 180 días hábiles adicionales. 1

Pablo Cornejo Aguilera

La obra realiza un examen pormenorizado del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, analizando desde una perspectiva eminentemente práctica, las diversas situaciones que pueden tener lugar con ocasión de esta relación contractual. Se considera la regulación contenida en la ley Nº 18.101 (modificada por ley Nº 19.866), el Código Civil y los principios que informan el Derecho de los Contratos. Se divide de la siguiente manera: Capítulo I, se describe el contrato de arrendamiento, poniendo especial énfasis en su finalidad económica. Capítulo II, se analiza la evolución de la legislación sobre la materia, destacando la orientación de mercado presente en la actual regulación. Capítulo III desarrolla propiamente la formación y los efectos de esta relación contractual, con énfasis en la identificación de las posibles problemáticas relacionadas con la aplicación de la normativa y el desarrollo de sus soluciones.

denunciar la infracción ante el juez de policía local competente, quien podrá aplicarle al proveedor la multa correspondiente según la naturaleza de la infracción”.7 Ello supondría que, por un mismo conflicto, el proveedor deberá litigar ante el árbitro, respecto del reclamo interpuesto por el consumidor, y ante el juez de policía local que conocerá de la eventual infracción denunciada por el Sernac. Pero además, un mismo conflicto podría ser objeto de una acción colectiva, y de una acción ante un árbitro, puesto que sólo se limita la intervención de este último cuando el consumidor “haya comparecido como parte” en una acción de interés colectivo o difuso.8 2º El procedimiento ante el árbitro9 no contempla expresamente la conciliación, lo que es extraño si se considera que aun en esa sede debiera promoverse un entendimiento entre las partes que ponga término rápido al conflicto. Tampoco se garantiza expresamente la posibilidad del proveedor de reconvenir,10 lo que pudo haber sido útil si se considera que, dadas las materias que pueden ser objeto de arbitraje (relativas a tarjetas de crédito, crédito hipotecario, y crédito de consumo, entre otros), podrían existir obligaciones pendientes de pago. 3º Si bien la Ley del Sernac Financiero modificó el artículo 58 bis para incorporar al “Registro de Sentencias” las resoluciones que impongan sanciones dictadas por los organismos fiscalizadores que tengan facultades sancionatorias (las que se sumarán a las sentencias definitivas pronunciadas por los jueces de policía local sobre materias propias de la Ley del Consumidor), nada se señaló acerca de las decisiones de los árbitros. Sin perjuicio de los reparos que puedan existir respecto de tal Registro, lo cierto es que es necesario contar –como una medida de transparencia– con una plataforma que dé publicidad a las sentencias de los árbitros, y permita a proveedores –y consumidores–, conocer los fundamentos o criterios empleados en la resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento, y la consistencia de sus decisiones (más aún si se considera que serán las mismas partes las que podrán 9 10 7

Artículo 56 C, inciso cuarto. Artículo 56 C, inciso segundo número 3. Artículo 71 del Reglamento. Ver por ejemplo, artículos 43 y siguientes del REAL DECRETO 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo [BOE núm. 48, de 25 de febrero].

elegir de común acuerdo al árbitro que conocerá de la controversia11). 4º Finalmente, es preocupante la regla establecida respecto de los gastos y costas del proceso ante el árbitro. El consumidor sólo “podrá” ser condenado a “pagar los honorarios del árbitro financiero” si la sentencia definitiva rechaza la controversia, queja o reclamación “por haberse acogido la excepción de cosa juzgada interpuesta por el proveedor”.12 Nada se dice acerca de las costas del juicio, si la sentencia rechaza la controversia por una excepción distinta a la indicada, si el consumidor no ha tenido “motivo plausible” para formular una controversia, o si ésta es temeraria. Se pierde así el efecto preventivo de las costas judiciales lo que podría dar lugar a un ejercicio infundado, abusivo o de mala fe del procedimiento arbitral. Así, dentro de los meses que vienen, los proveedores no sólo deberán modificar sus contratos para adecuarlos a las disposiciones de los reglamentos de la Ley del Sernac Financiero. Además deberán evaluar y ponderar detenidamente si las dificultades con las que podrían encontrarse valen o no el compromiso de permitir a los consumidores recurrir al árbitro o al mediador, y los beneficios asociados a la obtención de la distinción del Sello Sernac. Artículo 56 D, inciso primero, y artículo 56 A, inciso cuarto. A falta de acuerdo, el Sernac lo designará mediante un sistema automático. 12 Artículo 56 E, inciso cuarto. 11

ACTUALIDAD

Semana del 30 de julio al 3 de agosto de 2012

Nueva directiva sobre los derechos de los consumidores ....................................................................................................................................................................................................................

Enrique Rubio Torrano Director de la Revista Aranzadi Civil

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea están a punto de aprobar una nueva Directiva sobre los derechos de los consumidores en los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales –hasta ahora contenidos en la Directiva 85/577//CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 ( LCEur 1985, 1350)– y en los realizados a distancia –de acuerdo con la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997 ( LCEur 1997, 1493)–. A ambas Directivas viene a sustituir la nueva. La norma comunitaria de la que ahora se da noticia parte de la premisa siguiente: el importante crecimiento de las ventas a distancia nacionales durante los últimos años no se compadece con el limitado crecimiento experimentado en las ventas transfronterizas. Estas se ven constreñidas, en buena parte, por las diferentes normas nacionales de protección de los consumidores impuestas a las empresas, si hemos de hacer caso a la nueva Directiva, que ve en la plena armonización de determinada información facilitada al consumidor y del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y en los celebrados fuera de establecimiento la mejor contribución para elevar el nivel de protección de los consumidores y para mejorar el funcionamiento del mercado interior entre empresas y consumidores. La nueva Directiva sobre los derechos de los consumidores no afecta a la legislación nacional en el ámbito del derecho contractual más allá de los aspectos que la Directiva regula; así, por ejemplo, quedan fuera de la misma las disposiciones nacionales relativas a la celebración o a la validez y eficacia de los contratos. Esta Directiva se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor. A tales efectos, se entenderá por consumidor toda persona física que, en contratos regulados por la propia norma comunitaria, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; y comerciante, toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la Directiva. La Directiva está estructurada en seis capítulos. El primero establece el objeto, las definiciones y el ámbito de aplicación de la norma; el segundo, contiene preceptos relativos a la información a los consumidores en los contratos distintos de los contratos a distancia o de los contratos celebrados fuera del establecimiento; el tercero, regula la información al consumidor y derecho de desistimiento en los contratos a distancia y en los celebrados fuera de establecimiento; el cuarto, contiene otros derechos de los consumidores y en él se encuentra un artículo de particular interés –el 20– referido a la transmisión del riesgo; el quinto, bajo la rúbrica de “disposiciones generales”, comprende, entre otros artículos, uno –el 25– que establece el carácter imperativo de la Directiva; el sexto, recoge disposiciones finales, entre ellas una derogatoria de las Directivas 85/577/CEE y 97/7/CE. La figura del desistimiento constituye unos de los apartados de la norma de mayor interés. A este particular dedica una parte importante de sus considerandos. En ellos se pone de manifiesto que las actuales diferencias en los plazos de desistimiento en los diferentes Estados miembros y por lo que respecta a los contratos a distancia y a los celebrados fuera del establecimiento generan inseguridad jurídica y costes de cumplimiento.

Por ello, se ordena el mismo plazo de desistimiento de estos contratos. En los contratos de servicios, el plazo de desistimiento debe expirar a los 14 días a contar desde la celebración del contrato; en el caso de los contratos de venta, el plazo concluirá a los 14 días contados de aquel en el que el consumidor o un tercero distinto del transportista el indicado por el consumidor haya adquirido posesión material de la cosa, sin perjuicio de que el consumidor pueda ejercer tal derecho incluso antes de entrar en posesión material del bien. Si el consumidor encarga múltiples bienes en un solo pedido y éstos se entregan por separado, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días de aquel en que el consumidor adquiera la posesión material del último bien; la misma regla se aplicará en el supuesto de que la entrega se realice por lotes o partes. Los plazos previstos en esta Directiva deben entenderse en días naturales. Si el comerciante no ha facilitado al consumidor la información sobre el derecho de desistimiento antes de la celebración del contrato a distancia o del realizado fuera de establecimiento, deberá ampliarse el plazo del mismo; sin embargo, para garantizar la seguridad jurídica en lo que respecta a la duración del período de desistimiento se introduce un plazo de prescripción de 12 meses contados a partir de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial. Respecto a las diferentes modalidades de ejercicio del derecho de desistimiento existentes en los Estados miembros, la Directiva ha simplificado la cuestión introduciendo un modelo armonizado de formulario al que los Estados deberán atenerse, sin perjuicio de que el consumidor pueda desistir del contrato empleando sus propios términos, siempre que su declaración dirigida al comerciante resulte inequívoca. Como señala el considerando 44, una carta, una llamada telefónica o la devolución de los bienes acompañadas de una declaración clara podría satisfacer este requisito, si bien la carga de la prueba de haber desistido en los plazos establecidos debe recaer en el consumidor, de ahí que le resulte interesante la utilización de un soporte duradero al comunicar su desistimiento al comerciante. Éste podrá ofrecer al consumidor la posibilidad de cumplimentar y enviar electrónicamente su desistimiento a través del sitio web del comerciante. En caso de desistimiento del contrato por parte del consumidor, el comerciante reembolsará todo pago recibido, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento. Para dicho reembolso, el comerciante utilizará el mismo medio de pago empleado por el consumidor. El consumidor tiene la obligación de devolver o entregar los bienes al comerciante –salvo que éste se ofrezca a recogerlos–, sin ninguna demora indebida y, a más tardar, en el plazo de 14 días a partir de la fecha en que comunique su decisión de desistimiento al comerciante. El consumidor sólo soportará los costes directos de la devolución; en el caso de contratos celebrados fuera de establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor en el momento de celebrarse el contrato, el comerciante recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo. La Directiva lleva a cabo una enumeración de supuestos en los que no cabe el desistimiento, entre los que se

recogen los siguientes: 1. En aquellos contratos de servicios completamente ejecutados, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y conociendo sus consecuencias en orden al desistimiento. 2. En el suministro de bienes o en la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el comerciante no pueda controlar y que se producen durante el periodo de desistimiento. 3. En el suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez. 4. En el suministro de grabaciones sonoras o de video precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor después de la entrega. 5. En los contratos celebrados mediante subastas públicas. Otro aspecto relevante de la Directiva es el referido a las normas relativas a la información que es preciso facilitar en los contratos a distancia, en los contratos celebrados fuera de establecimiento y en otros distintos , completando los requisitos de información de la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre ( LCEur 2006, 3520), sobre los servicios en el mercado interior, y de la Directiva 2000/31, de 8 de junio ( LCEur 2000, 1838), referida a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. El comerciante debe proporcionar al consumidor información clara y comprensible antes de que éste se vea vinculado contractualmente. La información deberá recaer, entre otros aspectos, en los siguientes: 1. Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los propios bienes o servicios. 2. La identidad del comerciante, y su nombre comercial. 3. La dirección, números de teléfono y fax, así como dirección de correo electrónico. 4. El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos. 5. Los procedimientos de pago, entrega (con fecha) y funcionamiento. 6. La inexistencia o existencia del derecho de desistimiento, en este último caso con su procedimiento, plazo y condiciones. 7. La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. En los contratos fuera de establecimiento, el comerciante facilitará la información en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en otro soporte duradero; deberá, igualmente, proporcionarle una copia una copia del contrato firmado o la confirmación del contrato en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en un soporte duradero. Respecto de los contratos a distancia, el comerciante le facilitará dicha información al consumidor o se la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles; siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible. Reclama, finalmente, la atención una norma, el artículo 20 –dentro del capítulo IV “otros derechos de los consumidores”– que, bajo el epígrafe “transmisión del riesgo”, y aplicable a las ventas, establece: En los contratos en que el comerciante envíe los bienes al consumidor, el riesgo de pérdida o deterioro de los bienes se transmitirá al consumidor cuando él o un tercero por él indicado, distinto del transportista, haya adquirido la posesión material de los bienes. No obstante, el riesgo se transmitirá al consumidor con la entrega al transportista, en caso de que el consumidor encargara al transportista el transporte de los bienes o el transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el comerciante, sin perjuicio de los derechos del consumidor con respecto al transportista. Hasta aquí, en fin, unos apuntes apresurados de una nueva Directiva a punto de publicarse, que comporta la modificación de otras anteriores, y cuyo objetivo central es fomentar el mercado interior y ofrecer una mayor seguridad jurídica a consumidores y comerciantes, sobre la base de una detallada regulación del desistimiento y de la información contractual. Cita Westlaw España: BIB 2012\27

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