N° 8 - Derecho de Familia Daño Moral by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 8

semana del 13 al 17 de agosto de 2012

DERECHO DE FAMILIA: Daño moral El Daño Moral En materia de Familia ..........................................................................

EL DAÑO MORAL EN MATERIA DE FAMILIA ..........................................................................

Cristián Luis Lepin Molina

David G. Vargas Aravena

Coordinador Académico Escuela de Posgrado

Profesor de Derecho Civil

Adrián Pérez Mayor

Facultad de Derecho Universidad de Chile

Universidad Católica de la Santísima Concepción

Abogado del MI Colegio de Abogados de Barcelona

La aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones de familia, es un tema poco abordado por nuestra doctrina y jurisprudencia, pero que tiene un interesante desarrollo tanto en los países del Common Law, y también en Francia, España y Argentina. Para abordar el tema analizaremos la aplicación del Derecho de Daños al Derecho de Familia, las principales críticas para la reparación de los daños en materia de familia y, por último, los tipos de daños resarcibles en las relaciones de familia.

La doctrina y jurisprudencia chilena escasamente se ha preocupado por el tema de los daños que puedan ocasionarse entre sí, las personas unidas por vínculos familiares, ya sean por matrimonio o parentesco, entiéndase cónyuges, padres e hijos, hermanos, entre otros, e incluso entre personas unidas por lazos de convivencia, como es el caso de las uniones de hecho.

Hace ya un tiempo que venimos abogando, en diversas publicaciones, por el reconocimiento del daño moral y su correspondiente reparación, cuando menos, en sede de nulidad de matrimonio de concurrir las causas 4ª y 5ª del art. 73 del Código Civil (LEG 1889, 27) o los cánones 1092 y 1103 del Código de Derecho Canónico y es ahora cuando constatamos que, felizmente, se puede pretender la pertinente indemnización con muchas probabilidades de ser estimada y de forma más sencilla a como lo fuera en otros momentos.

I. Derecho de Daños y Derecho de Familia En los países del Common Law se entendía que el principal efecto del matrimonio era la fusión de personalidades del hombre y la mujer, de modo que la personalidad de la mujer se suspende durante la vigencia del matrimonio, o por lo menos se incorporaba a la del marido, se hablaba entonces de un consortium. Basado en el texto de la Biblia, Génesis 2.24 “Y vendrán a ser los dos la misma carne”, predominaba el modelo patriarcal de familia y la doctrina medieval. De esta forma, al constituir una misma persona, no era posible sostener la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a las relaciones de familia, principalmente entre cónyuges. (ver p. 3)

En efecto, cualquier estudio bibliográfico demuestra la efectividad de nuestra afirmación, debido probablemente a que el Derecho de Daños se aviene mal con el Derecho de Familia, en atención a que este último está inspirado en principios que exceden a cuestiones meramente patrimoniales, como son el principio de especialidad del Derecho de Familia que permitiría aplicar sólo los efectos expresamente previstos por el legislador, la jerarquización de la estructura familiar, el interés y bien común de la familia, la protección superior del menor, la sacralización del matrimonio, los vínculos de solidaridad y altruismo existentes al interior de la familia, el contenido ético moral de los deberes y derechos de familia, todos contrarios a la presentación de cualquier reclamación jurídica entre las partes involucradas. (ver p. 6)

Revolución en el derecho de familia indemnización por daño moral ..........................................................................

En efecto, inicialmente la Jurisprudencia se debatía entre la negación y la concesión de la indemnización por daño moral y caso de ser apreciada si era en aplicación de la doctrina de la responsabilidad contractual o extracontractual, cuestión esta de enorme trascendencia práctica por los diferentes plazos de prescripción, lo que nos inclinó a tomar postura por la vía de la responsabilidad contractual, ya que no en balde el matrimonio ha sido conceptuado como el contrato “intuitus personae” por excelencia. Eso por un lado y por otro, en cuanto justificación de la indemnización por daño moral que atenta y lesiona los derechos de la personalidad, porque el “ius nubendi” o “ius connubi” se presenta como una proyección de la persona. (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Modifica el Código del Trabajo, sancionando las prácticas de acoso laboral (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO CIVIL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERECHO DE FAMILIA CUIDADO PERSONAL DERECHO DEL TRABAJO TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO Contraloría General de la República Alcance del permiso Posnatal parental (Págs. 4 y 5)

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EDITORIAL

SEMANA DEL 13 AL 17 DE AGOSTO DE 2012

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PROYECTOS DE LEY BOLETÍN Nº: 6534 - 07 FECHA DE INGRESO: 2.06.2009 PROYECTO: Introduce en el Código Penal artículo 367 quáter, para sancionar a quien establezca comunicación con un menor para la comisión de un delito de connotación sexual. .........................................................................................

Desde hace algún tiempo la doctrina civil ha venido discutiendo si es admisible el régimen de responsabilidad extracontractual en materia de familia y, especialmente, la indemnización por el daño moral entre cónyuges. La discusión no es trivial, el viejo Derecho Civil, del cual da testimonio el Código de Bello, no sólo era refractario al daño moral, sino que sobre todo a la posibilidad de indemnizaciones al interior de la familia. En un sistema basado en la patria potestad, en donde los padres eran responsables de los actos de sus hijos, especialmente cuando éstos provenían “de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”, la hipótesis de exigencias de indemnizaciones al interior de las familias era prácticamente imposible. Parte de las razones que están detrás de esa conceptualización era que la familia constituía un espacio respecto del cual el Estado no podía involucrarse, en donde los derechos de corrección eran legítimos y, en consecuencia, en que las posibilidades de daños entre sus miembros no era admisible por la naturaleza de las relaciones que existen en su interior. Sin embargo, de un tiempo a esta parte la doctrina del Derecho de Familia ha venido sosteniendo que no existen razones jurídicas para tal exclusión. Parte de los motivos que explican esta tendencia tiene que ver con el rol que el Derecho ha adoptado en relación a los efectos del término de las relaciones de familia, especialmente de los cónyuges, las razones que explican esos quiebres y el reconocimiento de los derechos de los menores en esas situaciones. Si en ese proceso o a consecuencia de él hay daños para alguien, al margen de las compensaciones que reconoce el sistema legal a los cónyuges, entonces parecería admisible hacer extensivo el sistema de responsabilidad extracontractual para compensar sobre todo el daño moral. Esta discusión ha sido especialmente relevante hoy entre nosotros, cuando la Corte Suprema, en el mes de junio, resolvió que era admisible la indemnización de perjuicios por daño moral contra el cónyuge infiel que produjo engaño sobre la paternidad de un hijo. En este número de La Semana Jurídica se podrá apreciar el debate nacional y comparado que subyace a esta discusión, así como también se podrá revisar un resumen de la tendencia que nuestros tribunales han tenido sobre las indemnizaciones en el moderno Derecho de Familia.

MATERIA: Sanciona al que intenta atraer o seducir a menores con la intención criminal de hacerlos partícipes en actos sexuales, o a quién se reúna o viaje para reunirse con ellos, habiéndose comunicado dos o más veces con la víctima.

El viaje en que se reunirá con el menor, debe tener lugar en el territorio nacional. ESTADO: 1 er Trámite constitucional (C. Diputados) 1 er Informe de Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

MATERIA: Castiga con presidio menor en su grado medio a máximo, con suspensión de licencia de conducir (en ciertos casos), con retiro del vehículo y depósito en corrales municipales; y multa de 50 a 100 UTM, al que realice tráfico vehicular de desechos hacia vertederos ilegales. Si los desechos exponen gravemente la salud de la población, la pena aumenta en uno o dos grados, para el que mantiene o explote estos sitios. ESTADO: 1er Trámite constitucional (Senado) Nuevo 1er Informe de Comisión de Transportes y Telecomunicaciones.

LEGISLACIÓN AL DÍA

LEYES

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EDITORIAL

BOLETÍN Nº: 7908 - 15 FECHA DE INGRESO: 6.09.2011 PROYECTO: Sanciona transporte de desechos hacia vertederos clandestinos.

NORMA: Ley Nº 20.607 FECHA PUBLICACIÓN DO: 8.08.2012 ORGANISMO: Ministerio del Trabajo y Previsión Social. MATERIA: Modifica el Código del Trabajo, sancionando las prácticas de acoso laboral.

NORMA: Ley Nº 20.611 FECHA PUBLICACIÓN DO: 8.08.2012 ORGANISMO: Ministerio del Trabajo y Previsión Social. MATERIA: Modifica el Código del Trabajo en materia de protección de las remuneraciones

Incorpora sanciones a la práctica de acoso laboral, estableciendo que es contrario a la dignidad de la persona y se configura por la agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador u otros trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio. La consecuencia para el afectado debe resultar en su menoscabo, maltrato o humillación, o bien en una amenaza o perjuicio en su situación laboral o en sus oportunidades en el empleo.

Regula especialmente las condiciones de pago de las remuneraciones variables de cierto tipo de trabajadores (casos de comisionistas de productos intangibles), como la situación de desafiliación o no pago de primas por parte de los clientes, en que los trabajadores deben restituir parte o el total de las comisiones a sus empleadores.

Por otra parte, el empleador tendrá derecho a poner fin al contrato de trabajo sin indemnización, invocando la causal por conductas de acoso laboral.

La remuneración será entonces cancelada, desde el momento en que el trabajador cumple con las operaciones para las que fue contratado, y no podrá realizarse ningún tipo de reducción o deducción de sus haberes, para obtener la devolución de las remuneraciones que ha percibido.

TRIBUNA

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

El Daño Moral En materia de Familia

Cristián Luis Lepin Molina

Profesor de Derecho Civil Coordinador Académico Escuela de Posgrado Facultad de Derecho Universidad de Chile La aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones de familia, es un tema poco abordado por nuestra doctrina y jurisprudencia, pero que tiene un interesante desarrollo tanto en los países del Common Law, y también en Francia, España y Argentina. Para abordar el tema analizaremos la aplicación del Derecho de Daños al Derecho de Familia, las principales críticas para la reparación de los daños en materia de familia y, por último, los tipos de daños resarcibles en las relaciones de familia. I. Derecho de Daños y Derecho de Familia En los países del Common Law se entendía que el principal efecto del matrimonio era la fusión de personalidades del hombre y la mujer, de modo que la personalidad de la mujer se suspende durante la vigencia del matrimonio, o por lo menos se incorporaba a la del marido, se hablaba entonces de un consortium. Basado en el texto de la Biblia, Génesis 2.24 “Y vendrán a ser los dos la misma carne”, predominaba el modelo patriarcal de familia y la doctrina medieval. De esta forma, al constituir una misma persona, no era posible sostener la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a las relaciones de familia, principalmente entre cónyuges. Esta estructura se mantuvo gracias a la consolidación del modelo de familia patriarcal, de origen romano, en el que todos los integrantes de la familia, incluidos los esclavos, estaban sometidos a la autoridad del pater familias. Situación que se mantiene inalterable hasta la Revolución Francesa y el advenimiento de sus idearios de libertad, igualdad y fraternidad, que dan paso a la protección de los intereses de los individuos por sobre los de la familia. Se comienza a sostener que la familia no queda excluida el principio alterum non laedere, lo que se traduce en el deber de reparar los daños que se generen en las relaciones familiares. En este ámbito surgen acciones indemnizatorias derivadas de las causales de divorcio sanción o por culpa,

“Finalmente, a modo de conclusión, creemos absolutamente procedente la acción indemnizatoria en sede de familia, cumpliendo con los requisitos generales de la responsabilidad civil, para la reparación de todos los perjuicios tanto materiales como morales causados”.

y luego, por la negativa a reconocer un hijo extramatrimonial. Y en la actualidad, por incumplimiento de la obligación alimentaria, por actos de violencia intrafamiliar, por la ruptura de la promesa de matrimonio, o por incumplimiento del régimen comunicacional. Inclusive en Chile se discute la naturaleza indemnizatoria de la compensación económica. II. Principales críticas a la reparación de los daños en materia de familia La doctrina tradicional es contraria a la aplicación de la responsabilidad civil al Derecho de Familia, considerando principalmente los siguientes argumentos: La especialidad del Derecho de Familia excluye la aplicación de sanciones distintas a las contenidas en sus normas, no siendo aplicable las normas generales de responsabilidad civil. Relacionado con el punto anterior, se agrega la aplicación del principio non bis in idem, para impedir la doble sanción, una por parte del Derecho de Familia y otra por parte del Derecho de Daños. Las normas del Derecho de Familia tienen un predominante carácter ético, por lo que no procede pedir reparaciones económicas o patrimoniales respecto de obligaciones entregadas al comportamiento exclusivamente moral de los individuos. También se ha sostenido la existencia de la piedad familiar o inmunidad basado en la fusión de las personalidades del marido y la mujer, señalada precedentemente. Por último, se ha señalado como fundamento para el rechazo el mantenimiento de la paz y la estabilidad familiar. Algunos argumentos como la especialidad del Derecho de Familia y contenido ético de sus normas, se recogen en la sentencia de fecha 23 de marzo de 2007, del Primer Juzgado Civil de Santiago, en causa Rol 3.095-1999 (confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 10 de noviembre de 2009, y con fecha 13 de junio de 2012 la Corte Suprema rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante). No compartimos lo señalado por las doctrinas que niegan la procedencia de las acciones indemnizatorias en materia de familia, ya que los delitos o cuasidelitos civiles no pueden quedar sin sanción por el hecho que el agente y la victima del daño tengan un vínculo de parentesco. Así lo reconoce nuestra legislación en varias disposiciones, como por ejemplo en el artículo 130 del Código Civil, por la incertidumbre de paternidad en las segundas nupcias; en el artículo 197 inciso 2º del Código Civil, en las acciones de filiación; el artículo 329 del Código Civil, respecto de los alimentos; en los artículos 61 a 66 de la ley Nº 19.947 al regular la compensación económica por el menoscabo económico producto del divorcio o nulidad de matrimonio; artículo 11 de la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, por los perjuicios de carácter patrimonial producidos con ocasión

Libro destacado .........................................................................................

Derecho Procesal de Familia La primera reforma procesal civil en Chile René Núñez Ávila - Mauricio Cortés Rosso

El libro ofrece una profunda revisión y análisis doctrinal sistematizado en dicha materia, abordando la necesidad de una judicatura y un proceso especializado, señalando las falencias y aciertos de la nueva justicia de familia. Explica en detalle la estructura orgánica de los tribunales de familia, para luego analizar los principios del proceso y del procedimiento presentes en la Ley de Tribunales de Familia. Además, analiza el tema de la prueba tanto en general como en particular, así como la demanda, el procedimiento ordinario ante los tribunales de familia y los procedimientos especiales regulados en la Ley de Tribunales de Familia, la aplicación judicial de medidas de protección, el procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar, el procedimiento contravencional, el procedimiento de los actos judiciales no contenciosos y las especialidades del procedimiento ordinario cuando se conocen materias de alimentos, procesos matrimoniales y de filiación.

de actos de violencia intrafamiliar; y finalmente, por el artículo 489 del Código Penal, por la responsabilidad civil producto de los hurtos, defraudaciones o daños entre parientes o cónyuges. III. Daños resarcibles en las relaciones de familia Por regla general, son aplicables las normas de responsabilidad extracontractual en materia de familia, para obtener la reparación de los perjuicios patrimoniales causados, sin que exista norma alguna que excluya de dicha reparación a las relaciones de familia. Como consecuencia de que “todo daño”es indemnizable en la responsabilidad civil, y que ésta es aplicable a las materias de familia, es procedente la indemnización de los perjuicios morales producidos en las relaciones familiares. Incluso debemos tener presente que el principal menoscabo que se puede generar en las relaciones de familia, suele lesionar los más íntimos sentimientos de la víctima. Según Ricardo Dutto, “el daño moral es cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en un padecimiento físico, o en fin, cuando de una manera u otra se ha perturbado la tranquilidad o el ritmo normal de vida del damnificado”. Finalmente, a modo de conclusión, creemos absolutamente procedente la acción indemnizatoria en sede de familia, cumpliendo con los requisitos generales de la responsabilidad civil, para la reparación de todos los perjuicios tanto materiales como morales causados. 3

Jurisprudencia AL día

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO CIVIL

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Exposición imprudente al daño. Reducción de indemnización de perjuicios. Improcedencia en el evento que la causa del daño sea el hecho de su autor. Hechos El actor interpone demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad de los demandados, debido a que sufrió lesiones graves producto de un disparo efectuado por éstos durante una persecución policial. La sentencia de primer grado acogió la pretensión deducida, condenando a pagar a los demandados una determinada suma previa deducción por exposición imprudente al daño de la víctima. Ambas partes interpusieron recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada, con declaración de que la demanda es acogida íntegramente. Contra esta resolución se dedujo recurso de casación en el fondo, el cual fue rechazado por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 4.558-2011, de 6 de agosto de 2012 Partes: Andrés Karmy Colombo con Fisco Ministros: Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., María Eugenia Sandoval G. y Luis Bates H. Doctrina Si no ha existido exposición imprudente de la víctima al daño, no puede aplicarse reducción alguna de la responsabilidad civil del demandado. Se requiere la exposición de la víctima, esto es, la acción y efecto de exponer o exponerse, arriesgar, aventurar, poner una cosa o una persona en contingencia de perderse, dañarse o lesionarse. Y en tal exposición debe existir culpa por parte de la víctima, la que puede consistir en un actuar imprudente, negligente, con falta de pericia, inobservancia de reglamentos, deberes o procedimientos. La única causa del daño es el hecho del demandado, autor del perjuicio, no puede éste pretender exonerarse parcialmente de su responsabilidad, aun cuando la víctima hubiere desplegado previamente una actividad o conducta infraccional, como lo alega el recurso, toda vez que corresponde atenerse a una relación de causalidad y no a un contexto de culpabilidad. Y la conducción bajo la influencia del alcohol y no haber acatado un control policial no tienen relación causal con las lesiones inferidas.

DERECHO DE FAMILIA CUIDADO PERSONAL

Régimen de custodia compartida. Inexistencia de mínimo entendimiento entre los padres. Interés del menor. Ventajas del cuidado unilateral. Hechos La actora interpone demanda solicitando el cuidado personal de sus hijos, ya que estima que el régimen de custodia compartida acordado con el demandado es perjudicial para los menores. El demandado, padre de los niños, se opuso a pretensión señalando que debía respetarse el acuerdo suscrito entre ellos y reclamó reconvencionalmente el cuidado unilateral. La sentencia de primer grado acogió pretensión deducida por la actora. El demandado interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien revocó la sentencia impugnada, decretando que debía respetarse la convención sobre cuidado personal. Contra esta resolución se dedujo recurso de casación en el fondo, el cual fue acogido por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 2.022-2012, de 6 de agosto de 2012 Partes: Patricia Alejandra Madariaga De La Barra con Guillermo Rodolfo Martínez Concha Ministros: Patricio Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa Egnem S., y los Abogados Integrantes señores Jorge Baraona G. y Arturo Prado P. Doctrina La custodia alternada requiere de ciertas condiciones básicas, que de no existir y comprobarse la hacen impracticable, como lo es un acuerdo efectivo de los progenitores en tal sentido. “La custodia compartida exige un mínimo de entendimiento entre padre y madre. Las peculiaridades de este sistema de cuidado personal requieren, para su buen funcionamiento, de una permanente colaboración entre los progenitores”. (“Cuidado Personal De Los Hijos. Análisis de Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia”. Fabiola Lathrop Gómez. Editorial PuntoLex S.A. 2005). Sin embargo, en el caso sub-lite la relación entre los padres tras la crisis matrimonial, no da cuenta de un acuerdo en este sentido por parte de los progenitores.

DERECHO LABORAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO Funciones fiscalizadoras de la Inspección del Trabajo. Exceso en ejercicio de facultades. Derechos deben discutirse en procedimiento contencioso. Hechos La actora interpone reclamación por multa administrativa impuesta en su contra fundada en el no pago del beneficio de la semana corrida, pago de una remuneración inferior al ingreso mínimo mensual y en la alteración unilateral de la modalidad de registro respecto de los trabajadores. La sentencia de primer grado rechazó la reclamación deducida. La reclamante interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo recurso de casación en el fondo, el cual fue acogido por la Corte Suprema. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 9.963-2011, de 8 agosto de 2012 Partes: Servicios de Ventas Ltda con Inspección del Trabajo. Ministros: Gabriela Pérez P., Carlos Künsemüller L., Rosa Egnem S., María Eugenia Sandoval G. y Virginia Halpern M. Doctrina Según el artículo 474 del Código del ramo, a la Inspección del Trabajo le corresponde fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y sancionar en caso que sorprenda materialmente ilegalidades claras, precisas y determinadas; sin embargo, de acuerdo con los antecedentes expuestos, estas facultades fueron excedidas por la autoridad administrativa al determinar que a los agentes de venta les corresponde el pago del beneficio de semana corrida y calificar que los mismos estaban sujetos a jornada ordinaria de trabajo, pues las materias decían relación con derechos en discusión y con situaciones fácticas que era necesario analizar, probar y aquilatar en un procedimiento contencioso, que finalizara con un pronunciamiento jurisdiccional propio de los Juzgados de Letras del Trabajo, según lo preceptuado en la letra a) del artículo 420 del Código del Trabajo.

Si bien puede resultar impetuosa la actuación de la víctima en cuanto haber ejecutado acciones destinadas a evitar una fiscalización de la policía, lo cierto es que dicha conducta no se encuentra sancionada por nuestro ordenamiento jurídico. En todo caso, los tribunales, sobre la base de los bienes jurídicos en juego han privilegiado la vida al calificar la racionalidad del proceder de la policía (considerandos 5º y 8º de la sentencia de la Corte Suprema).

No puede prevalecer el acuerdo entre los padres respecto del cuidado de sus hijos por lo que y, habiéndose, además, reclamado por ambos la designación unilateral por la vía judicial, debe procederse en este sentido, dándose aplicación a lo dispuesto en el inciso primero del artículo el artículo 225 del C.C., es decir, que en caso de separación de los padres, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, no siendo procedente, su entrega al padre, al no reclamarlo así el interés de los hijos ni ser indispensable en razón de existir descuido u otra causa calificada (considerandos 9º y 10 de la sentencia de casación).

La Inspección del Trabajo, al decidir que la demandante infringió la legislación laboral al no pagar la semana corrida, pagar una remuneración inferior al ingreso mínimo mensual y no dar cumplimiento al contrato de trabajo al alterar unilateral y discrecionalmente la modalidad de registrar el ingreso a los lugares de trabajo, respecto de los trabajadores contratados como agentes de ventas y por la que le aplicó a la reclamante dos multas, las que fueron objeto de reclamo, excedió sus atribuciones de órgano administrativo de carácter fiscalizador, involucrándose en materias exclusivas de los tribunales competentes en las mismas (considerandos 8º de la sentencia casación y 2º sentencia de reemplazo).

Cita online: CL/JUR/1630/2012

Cita online: CL/JUR/1629/2012

Cita online: CL/JUR/1656/2012

Normativa relevante citada Art. 2330 del C.C.

Normativa relevante citada Art. 225 del C.C.

Normativa relevante citada Art. 474 del C de T.

Jurisprudencia AL día

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

CORTE de Apelaciones

Tribunal Constitucional

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DERECHO DEL TRABAJO

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. Preeminencia de Normas de Responsabilidad Empresarial sobre las concursales. II. Remuneraciones devengadas por no haber enterado imposiciones. Declaratoria de quiebra. Hechos Los actores interponen demanda de nulidad de despido y cobro de prestaciones laborales contra la empresa contratista, actualmente en quiebra, y subsidiaria o solidariamente contra la empresa principal. Sin perjuicio de ello, además se demanda el despido injustificado, con los recargos correspondientes. La sentencia de primer grado acogió la pretensión deducida, condenando a la empresa principal a concurrir al pago en forma subsidiaria. Contra esta resolución ambas partes dedujeron recursos de nulidad, los cuales fueron rechazados por la Corte de Apelaciones. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Nulidad (acogido) Rol: 508-2012, de 6 de agosto de 2012 Partes: Araya Pastén con Montegrande Ltda. y minera Gaby Ministros: Leopoldo Llanos Sagristá, Adelita Ravanales Arriagada y María Cristina Gajardo Harboe Doctrina I. El art. 183 letras B), C) y D), cuyo fin es resguardar los derechos de los trabajadores, tiene preferencia en su aplicación respecto de la norma general en caso de concurso de acreedores por la quiebra del deudor y que establece el art. 2472 Nº 8 del Código Civil, en cuanto señala que las indemnizaciones de origen laboral gozan de preferencia, por ser un crédito privilegiado de primera clase, hasta una cierta cantidad de ingresos con un límite de diez años. Por tanto, si la empresa principal ejerció el derecho de retención, concurre al pago sin el límite señalado, comoquiera que adoptó los resguardos para responder de las obligaciones de los trabajadores en régimen de subcontratación (considerando 8º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). II. Las disposiciones sobre nulidad del despido deben ser concordadas con lo dispuesto en la Ley de Quiebras, en especial, con lo dispuesto en su art. 66, primando este último sobre la sanción de nulidad del despido establecida en el artículo 162 del Código del Trabajo, tal como se ha resuelto en sede de unificación de jurisprudencia, en tanto una vez declarada la quiebra de la empleadora no es posible gravar la masa con mayores obligaciones que las que quedaron fijadas a dicha fecha, límite al cual debe entonces ceñirse el deber de pago de las remuneraciones y cotizaciones que se devenguen por efecto de no haber enterado la empleadora la totalidad de las imposiciones correspondientes a los períodos laborados por los trabajadores (considerando 11º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Cita online: CL/JUR/1631/2012 Normativa relevante citada Arts. 183 B), C) y D) y 162 del C. T.

Alza del precio base del plan de salud es una cuestión que corresponde a los jueces del fondo. Hechos Con fecha 4 de julio de 2012, el requirente solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, respecto del inciso tercero del artículo 38 y del artículo 38 bis, ambos de la ley Nº 18.933, en el marco de un proceso de protección, en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., en tramitación ante la Corte de Apelaciones de Santiago. No habiéndose obtenido la mayoría necesaria para pronunciarse sobre su admisibilidad, el Tribunal declaró inadmisible el requerimiento. Antecedentes del fallo Tipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol: 2.258-2012, de 1 de agosto de 2012 Partes: Julio Francisco Javier Fuenzalida Asmussen. Ministros: Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Iván Aróstica Maldonado y Domingo Hernández Emparanza Doctrina La determinación acerca de si se afectan o no derechos fundamentales aludidos por el requirente en un conflicto jurídico derivado del alza del precio base del plan de salud es una cuestión que corresponde a los jueces del fondo, en este caso en sede de protección, analizando además la legalidad y la razonabilidad del alza por la vía del control derivado de la interdicción de la arbitrariedad. (Punto 2º del Voto por la declaración de inadmisibilidad) En este sentido, como razonaran estos jueces constitucionales en el voto de rechazo de la aludida sentencia Rol Nº 2.020-11, “nada impide cuestionar y revisar en dicha sede de protección la racionalidad y justicia de la modificación del precio base, a la vez que determinar si al efectuarse la misma se actuó de manera fundada o si –por el contrario- fue resultado de una situación que importe en el hecho una diferenciación arbitraria o manifiestamente desproporcionada para la parte contratante, en atención a la naturaleza propia de contrato de adhesión que reviste el seguro de salud previsional. La propia requirente ha cuestionado el ejercicio de dicha facultad en un recurso de protección, el que constituye por lo demás la gestión pendiente que motivó esta presentación”. (Punto 3º del Voto por la declaración de inadmisibilidad) Cita online: CL/JUR/1655/2012 Normativa relevante citada: Artículos 92, 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo de la Constitución Política de la República; 8º, 9º, 83, 84 de la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Contraloría General de la República

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Alcance del permiso Posnatal parental Dirección Nacional del Servicio Civil. Procede contratación de personal de reemplazo en períodos en que funcionarios se acojan a posnatal parental. Hechos Dirección Nacional del Servicio Civil solicita un pronunciamiento sobre aplicación del permiso posnatal parental, de conformidad con art. 197 bis del Código del Trabajo y 6º de ley Nº 20.545. Contraloría señala que en virtud de la continuidad de la función pública procede la contratación de personal de reemplazo que ejerza las labores de funcionarios que se acogen a dicho permiso. Doctrina Dictamen N° 47.625, de 6 de agosto de 2012 Según el art. 8º de LOC de Dirección Nacional del Servicio Civil, el personal del organismo está afecto al Estatuto Administrativo de funcionarios públicos, referencia que debe entenderse a ley Nº 18.834. Conforme a su artículo 10, inciso tercero, “podrán existir empleos a contrata por jornada parcial y, en tal caso, la correspondiente remuneración será proporcional a dicha jornada.”. Por otra parte, el art. 10 de ley Nº 20.557, de Presupuestos del Sector Público para el año 2012, previene que los órganos y servicios públicos podrán contratar personal que reemplace a los funcionarios que se encuentren imposibilitados para desempeñar sus cargos por un período superior a 30 días corridos, dichas contrataciones no se imputarán a la respectiva dotación máxima de personal y sólo podrán efectuarse si la entidad cuenta con disponibilidad de recursos para tal efecto, lo que debe ser certificado por la autoridad superior de la institución. De esta manera, para los efectos de la continuidad de la función pública, la autoridad puede ordenar contratos de reemplazo cuando concurra el requisito que justifica dicha modalidad de contratación, como es la ausencia de quien la cumple por el lapso indicado, y siempre que ello sea posible presupuestariamente. Así, las designaciones a contrata para reemplazar a funcionario, sólo tienen de peculiar la específica necesidad del servicio que mediante ella se busca satisfacer, sin que constituyan una forma de vinculación estatutaria especial de la establecida en art. 10 de ley Nº 18.834. Dado que funcionarios (as) que se acojan a posnatal parental reincorporándose a su trabajo en la modalidad de media jornada estarán imposibilitados de desempeñar sus cargos por la otra mitad en que se encontraren gozando del referido permiso, no hay impedimento para la contratación de personal de reemplazo que ejerza sus labores durante esos períodos y mientras subsista la causa que impide al empleado retomar sus funciones en jornada ordinaria, para lo cual se debe considerar que el personal que se contrate debe cumplir con requisitos previstos para el ejercicio del cargo de que se trate. Cita online: CL/JADM/977/2012 Normativa relevante citada Artículo 8º de LOC de Dirección Nacional del Servicio Civil; 10 de ley Nº 18.834; 10 de ley Nº 20.557; 197 bis del Código del Trabajo y 6º de ley Nº 20.545. 5

TRIBUNA

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

EL DAÑO MORAL EN MATERIA DE FAMILIA

David G. Vargas Aravena*

Profesor de Derecho Civil Universidad Católica de la Santísima Concepción La doctrina y jurisprudencia chilena escasamente se ha preocupado por el tema de los daños que puedan ocasionarse entre sí, las personas unidas por vínculos familiares, ya sean por matrimonio o parentesco, entiéndase cónyuges, padres e hijos, hermanos, entre otros, e incluso entre personas unidas por lazos de convivencia, como es el caso de las uniones de hecho. En efecto, cualquier estudio bibliográfico demuestra la efectividad de nuestra afirmación, debido probablemente a que el Derecho de Daños se aviene mal con el Derecho de Familia, en atención a que este último está inspirado en principios que exceden a cuestiones meramente patrimoniales, como son el principio de especialidad del Derecho de Familia que permitiría aplicar sólo los efectos expresamente previstos por el legislador, la jerarquización de la estructura familiar, el interés y bien común de la familia, la protección superior del menor, la sacralización del matrimonio, los vínculos de solidaridad y altruismo existentes al interior de la familia, el contenido ético moral de los deberes y derechos de familia, todos contrarios a la presentación de cualquier reclamación jurídica entre las partes involucradas. La práctica en el campo de investigación nos demuestra que, por excelencia, sólo dos han sido los temas clásicos que han interesado a la doctrina y jurisprudencia, a saber, la responsabilidad civil de los padres por el hecho de sus hijos menores, y la cuestionada legitimación activa por la muerte de uno de los miembros de la familia. Es más, la limitada preocupación de los daños ocasionados a o por uno de los miembros de una familia por o a un tercero, se ha centrado sólo en sus relaciones externas, en lo Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-España, Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile.

concerniente a cómo repercute sobre los demás integrantes del grupo familiar el hecho de que uno de ellos sufra un daño a causa de un tercero, o cuando es él quien lo causa, lesionando los intereses personales o patrimoniales de alguien ajeno a la familia. En estos y otros supuestos que podrían traerse a colación, lo que se cuestiona, en el fondo, es si la familia conserva todavía cierta cohesión o unidad como para que, en unos casos, obligue a sus miembros a tener que asumir las consecuencias de la responsabilidad por el hecho ajeno, mientras que, en otros, los legitima en cambio para reclamar la correspondiente indemnización; en fin, se cuestiona cómo deben responder, quién debe responder, o quién debe o puede ejercer la respectiva acción, pero se despreocupan de aspectos tan significativos de cómo ese daño afecta en las relaciones internas de la familia, cuál es el patrimonio que en definitiva debe soportar ese coste o a quién debe favorecer, si existen o no posibilidades de que los padres puedan solicitar reembolsos a sus hijos por los daños causados por éstos a terceros, entre otros. Sin embargo, como los principios que inspiran las normas generales del Derecho de Daños, tales como alterum non laedere, de indemnidad e integridad del daño, reaccionan frente a la existencia de un perjuicio, independiente del escenario en que ello suceda, creemos que es indispensable cuestionarnos esa falsa justificación de que la familia todo lo ampara, y que ha motivado, erróneamente, a desatender su aplicación, restringiendo su esfera a unos pocos casos. Lo anterior, unido a la tendencia de realzar a la persona por sobre la familia, de priorizar la autonomía y libertad privada, de la nueva concepción de la familia, donde destaca el interés individual de sus miembros por sobre un interés superior, han llevado a una

transformación del tema en cuestión, planteándose hoy en día, la extensión del Derecho de Daños al Derecho de Familia, a través de la prolongación y desarrollo de determinados temas. Lo anterior se evidencia, al hallarnos en la doctrina comparada, con los primeros estudios sobre cuestiones tales como la paternidad responsable, la protección del nasciturus, las situaciones de injusta concepción, nacimiento y vida (wrongful conception, birth y life), la responsabilidad civil de los padres por las enfermedades o malformaciones con que nacen sus hijos en el ámbito de la procreación natural, o por el no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial, o por el incumplimiento de la relación directa y regular. Sin embargo, uno de los tópicos más controvertidos, es la incierta aplicación de las reglas de responsabilidad civil a los cónyuges por los daños causados entre sí por incumplimiento de los deberes conyugales, en especial, de los daños morales. En este punto existen posiciones totalmente contrarias, que oscilan de un extremo a otro, y que van desde el rechazo de cualquier acción de daños por incumplimiento de los deberes matrimoniales como se observa en las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de noviembre de 2009, o de Puerto Montt de 20 de diciembre de 2010, a otros que se manifiestan partidarios de admitir plenamente su aplicación conforme a las reglas generales, sin olvidar a aquellos que sostienen una postura intermedia, y que admiten la posibilidad de ejercer las acciones de responsabilidad sólo cuando estemos enfrentados a conductas que causen daño a derechos o intereses inherentes del otro cónyuge conceptualmente separables de su interés en el mantenimiento del matrimonio y en el respeto a sus reglas, como pueden ser los daños ocasionados a la integridad física y psíquica del cónyuge, a su salud, libertad, honor o intimidad, libertad sexual o patrimonio. En fin, podríamos seguir enumerando distintas situaciones, pero conforme a lo señalado, podemos colegir que la extensión del Derecho de Daños al Derecho de Familia, se encuentra en una etapa de formación; se ha escrito sucintamente sobre el particular, pero con una tendencia clara de no excluir la aplicación de las normas de responsabilidad por los daños causados entre familiares.

ANÁLISIS

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

Jurisprudencia en materia de familia

EQUIPO EDITORIAL De la jurisprudencia en materia de familia es posible advertir que la manera en que los jueces debaten sobre aspectos indemnizatorios se reducen a la aplicación de las reglas de compensación económica. El razonamiento de los jueces en tales casos está hecho sobre la base de los desequilibrios que se pudieron haber producido en el patrimonio del cónyuge más débil, a consecuencia de que éste dedicó sus esfuerzos a la familia común, de modo que hay aspectos de justicia asignativa detrás de esa decisión legal y judicial.

neral, la discusión de hipótesis de daño moral, como la infidelidad, en la justicia de familia son cuestiones debatidas en las causales de procedencia del divorcio, pero no son determinantes en la compensación económica.

En pocas ocasiones los jueces utilizan ese instrumento como un medio de reparación de daños. Por regla ge-

A continuación encontrará las principales decisiones que ha tomado la Corte Suprema en esta materia.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA 1. Quebrantamiento del deber de fidelidad entre los cónyuges. Inaplicabilidad de las normas de responsabilidad civil Rol: 263-2010, de 13 de junio de 2012 Cita online: CL/JUR/1094/2012 2. Procedencia de compensación económica en casos de convivencia. Equidad. Situación de hecho que requiere amparo judicial. Legitimación de concubina para reclamar indemnización compensatoria Rol: 337-2011, de 7 de marzo de 2012 Cita online: CL/JUR/517/2012 3. En Derecho de Familia existen normas de Derecho Público que no pueden ser suprimidas o modificadas por los interesados Rol: 778-2011, de 6 de marzo de 2012 Cita online: CL/JUR/507/2012 4. Sentenciadores que establecen exigencias adicionales a las establecidas en la ley para otorgar compensación económica yerran en interpretación de la norma Rol: 10403-2011, de 27 de febrero de 2012 Cita online: CL/JUR/462/2012 5. Compensación económica, acogida. Concepto de compensación económica. Concreción del principio de protección del cónyuge más débil. Existencia de menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar. Menoscabo en el cónyuge solicitante deja de tener causa cuando termina el vínculo matrimonial. Valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Rol: 1625-2011, de 23 de mayo de 2011 Cita online: CL/JUR/9349/2011 6. Compensación económica, acogida. Concepto de compensación económica. Concreción del principio de protección del cónyuge más débil. Existencia de menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar. Consideración de la capacidad y situación económica de los cónyuges. Compensación económica debe ser acorde con el menoscabo experimentado por el solicitante. Pago de la compensación económica en cuotas periódicas. Obligación de establecer alguna forma de reajustabilidad. Improcedencia de fijar cuotas de valor nominal. Rol: 726-2011, de 9 de mayo de 2011 Cita online: CL/JUR/9340/2011 7. Divorcio, acogido. Causal de divorcio de transgresión grave y reiterada del deber de fidelidad. Violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. Adulterio no es la única infracción al deber de fidelidad que da lugar al divorcio. No es necesario un testigo directo de los actos de infidelidad. Compensación económica, rechazada. Gravedad de la causal de divorcio que hace improcedente el otorgamiento de compensación económica. Rol: 9529-2010, de 14 de marzo de 2011 Cita online: CL/JUR/9332/2011

Sin embargo, la Corte Suprema recientemente se ha abierto a esa posibilidad, pero al margen del Derecho de Familia y aplicando las reglas propias del sistema de responsabilidad extracontractual en el caso de daño moral.

8. Compensación económica. Requisitos y naturaleza jurídica. Cónyuge demandante afectada por una enfermedad. Dedicación al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar común Rol: 6.462-2010, de 10 de enero de 2011 Cita online: CL/JUR/6109/2011 9. Divorcio, acogido. Compensación económica, acogida. Indemnización pecuniaria o en especie que debe uno de los cónyuges al otro. Requisitos de la compensación económica. Dedicación al cuidado de los hijos y del hogar. Existencia de menoscabo económico. Pacto de separación de bienes. Adjudicación de bienes a la cónyuge que indemnizan el menoscabo económico. Existencia de ayuda doméstica no impide considerar que la mujer se dedicó a los hijos y al hogar común. Rol: 8.360-2010, de 3 de enero de 2011 Cita online: CL/JUR/9318/2011 10. Compensación económica, presupuestos básicos. Comparación de los momentos inmediatamente anteriores y posteriores a la ruptura de la convivencia. Menoscabo, perjuicio o daño cuya causa inmediata es la ruptura matrimonial. Apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica por parte de los Jueces de Familia. Rol: 9427-2010, de 3 de enero de 2011 Cita online: CL/JUR/9316/2011 11. Transmisibilidad hereditaria como regla general en la materia. Herederos como continuadores de la persona del difunto. Compensación económica, concepto. Transmisibilidad de la compensación económica cuando fallece la persona en cuyo favor se había establecido. Rol: 6602-2010, de 28 de diciembre de 2010 Cita online: CL/JUR/16860/2010 12. Compensación económica, procedencia. Determinación de la existencia del menoscabo económico y de la cuantía de la compensación. Rebaja de la suma fijada como compensación económica sin causa que la justifique. Rol: 6460-2010, de 13 de diciembre de 2010 Cita online: CL/JUR/16857/2010 13. Divorcio, acogido. Compensación económica, acogida. Carácter asistencial de la compensación económica. Dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar. Desequilibro en las remuneraciones de los cónyuges. Cónyuge más débil cuya edad restringe su acceso al mercado laboral. Desigualdad para enfrentar la vida futura. Rol: 4175-2010, de 29 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16823/2010 14. Divorcio, acogido. Compensación económica, acogida. Concepto y naturaleza jurídica de la compensación económica. Desequilibrio económico entre los cónyuges. Mujer dedicada a las labores del hogar y al cuidado de

La Nulidad en la Contratación Administrativa Ricardo Concha

En la presente obra el autor aborda dos instituciones principales del Derecho: la nulidad y el contrato, dentro del contexto de la dicotomía entre lo público y lo privado. Se ocupa del problema de las reglas de nulidad del acto jurídico, orientado a los contratos públicos. La construcción dogmática que la obra establece, plantea un sólido marco teórico acerca de la nulidad, tanto de derecho público, como de derecho privado, y su relación con el concepto de validez. Concretamente se postula una formulación dogmática referida a la aplicabilidad de las reglas adecuadas a la nulidad de los contratos que celebra la Administración del Estado. Se sostiene en el texto que las regulaciones relativas a la nulidad del acto jurídico (públicas y privadas) tal como se han interpretado y aplicado, no resultan satisfactorias frente a los requerimientos que exige la contratación pública, como fenómeno heterogéneo, que contempla elementos propios del Derecho Civil y del Derecho Administrativo.

los hijos. Imposibilidad de desarrollar actividad remunerada que permita contar con protección previsión, de salud y patrimonial. Rol: 4046-2010, de 20 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16820/2010 15. Compensación económica, condiciones objetivas básicas. Situación de desequilibrio existente entre los cónyuges. Momento en que debe determinarse el desequilibrio económico. Rol: 1223-2010, de 12 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16819/2010 16. Derecho probatorio en segunda instancia. Suplantación de la primera instancia por la segunda. Compensación económica, prueba de los hechos en que se funda. Rol: 3162-2010, de 12 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16816/2010 17. Divorcio, compensación económica, concurren los requisitos y se acoge en la especie. Naturaleza jurídica de la compensación económica. Menoscabo del cónyuge que solicita compensación económica para resarcir perjuicios, en este caso procedente, se verifica menoscabo. Rol: 2018-2010, de 5 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16812/2010 18. Divorcio. Compensación económica. Reprogramación de audiencia de juicio notificada sin la debida antelación. Privar al demandado de rendir prueba y ejercer el derecho de defensa. Afectación de la ritualidad del proceso. Vulneración del debido proceso. Justo y racional procedimiento. Facultades correctoras del procedimiento. Rol: 3338-2010, de 5 de julio de 2010 Cita online: CL/JUR/16814/2010

ACTUALIDAD

Semana del 13 al 17 de agosto de 2012

Revolución en el derecho de familia indemnización por daño moral* .....................................................................................................................................................................................................................

Adrián Pérez Mayor

Abogado del MI Colegio de Abogados de Barcelona Hace ya un tiempo que venimos abogando, en diversas publicaciones, por el reconocimiento del daño moral y su correspondiente reparación, cuando menos, en sede de nulidad de matrimonio de concurrir las causas 4ª y 5ª del art. 73 del Código Civil (LEG 1889, 27) o los cánones 1092 y 1103 del Código de Derecho Canónico y es ahora cuando constatamos que, felizmente, se puede pretender la pertinente indemnización con muchas probabilidades de ser estimada y de forma más sencilla a como lo fuera en otros momentos. En efecto, inicialmente la Jurisprudencia se debatía entre la negación y la concesión de la indemnización por daño moral y caso de ser apreciada si era en aplicación de la doctrina de la responsabilidad contractual o extracontractual, cuestión esta de enorme trascendencia práctica por los diferentes plazos de prescripción, lo que nos inclinó a tomar postura por la vía de la responsabilidad contractual, ya que no en balde el matrimonio ha sido conceptuado como el contrato “intuitus personae” por excelencia. Eso por un lado y por otro, en cuanto justificación de la indemnización por daño moral que atenta y lesiona los derechos de la personalidad, porque el “ius nubendi” o “ius connubi” se presenta como una proyección de la persona. La doctrina emanada del Tribunal Supremo no era ni clara ni uniforme al respecto. Su precedente lo constituye la Sentencia de 21 de enero de 1957 (RJ 1957, 1133): indemnización de daños y perjuicios (basada en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 CC) a favor de la mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo a causa de la intimidación ocasionada al marido por su madre, condenando a ésta a su pago. En Sentencia de 26 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5901), por el contrario se basa en la responsabilidad contractual –invocando los arts. 1269 y 1270CC– al dar lugar a una indemnización por daño moral en favor de la mujer con quien contrajo matrimonio un hombre con la única finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales. Por su parte, la Sentencia de 10 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2014) más

Artículo publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 766/2008 (Derecho de Familia).Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2008. Cita Westlaw España: BIB 2008\2926.

trascendente, quizás, por la forma y manera en que conceptúa la indemnización del art. 98 CC (“equitativa reparación económica equilibradora de los amplios y variados desajustes que pueda ocasionar la nulidad de un matrimonio por la extinción de un proyecto común de vida de los esposos afectados...”) y su implicación en los casos de mala fe concurrente y coincidente o en los casos de mala fe de ambos, realiza una clara alusión a la indemnización por daño moral compatibilizándola con el art. 98: “No trata el precepto de imponer sanciones, aunque en un principio así pueda entenderse por cargar al cónyuge de mala fe la indemnización, lo que representaría volver a reconsiderar sus conductas determinativas de la nulidad decretada y, en su caso, los daños que pueda haber sufrido el otro consorte de buena fe, para cuya reparación queda abierta la vía del art. 1902 del Código Civil (S. 2611-1985)”. Al contrario, “la norma se proyecta a reducir distancias económicas sociales y derivadas entre los que en su día estuvieron unidos por legítimo vínculo matrimonial, polarizándose sobre los principios de autosuficiencia y neutralidad de costes, al faltar una adecuada institución estatal de previsión social autónoma”. A observar, como aparente contradicción, que pese a invocar la Sentencia ya reseñada y comentada que se basa en la responsabilidad contractual hace mención del art. 1902, propio de la extracontractual o aquiliana. Además de las reseñadas, el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 (RJ 1999, 5721) y 30 de julio de 1999 (RJ 1999, 5726) en supuestos distintos en cuanto no provienen de una declaración de nulidad desestima, en ambos casos, la pretensión indemnizatoria del esposo por haber procreado la esposa hijos que había tenido como suyos, no sin antes afirmar, en la primera de ellas, que lo verdaderamente determinante para que surja una indemnización por daño moral es el dolo. Por lo que hace a supuestos de esta índole y recogiendo, en parte, la antedicha argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León en Sentencia de 2 de enero de 2007 (PROV 2007, 59972), relacionando causalmente dolo y daño moral, mantiene la obligación reparadora del art. 1902 CC, regulador de la responsabilidad civil extracontractual, cifrando la indemnización en 30.000 euros. Supuesto muy similar es el que contempla la Sentencia de 16 de enero de 2007 (PROV

2007, 323682) de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona: el marido al cabo de cuatro años del nacimiento de la hija que siempre tuvo como suya se enteró de que no lo era, dulcificando el requisito del dolo o, inclusive si se prefiere, no exigiéndolo: “la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa” para concluir: “No resulta cuestionable la concurrencia del nexo causal entre la conducta negligente de la madre que no hizo en su día las comprobaciones pertinentes en cuanto a la paternidad y el resultado producido cual es la extinción de la relación paterno-filial”. Por lo que atañe a la indemnización por daño moral en supuestos de actuación dolosa determinante de la declaración de nulidad de matrimonio, la denominada “Jurisprudencia menor” simplifica aquella discusión de si procedía seguir la vía de la responsabilidad contractual o extracontractual, al basar la indemnización por daño moral en el art. 98 CC que no en balde contiene el término “indemnización”. Así lo entendió la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 5 de junio de 2006 (homosexualidad del esposo ocultada a la esposa con concurrencia de la causa 4ª del art. 73 CC) manteniendo que la indemnización del art. 98 CC es por el daño moral infligido: “no es de naturaleza alimenticia, ni tampoco se corresponde a la pensión compensatoria que refiere el art. 97” entendiendo que “la remisión que el primero de los artículos realiza al segundo ha de entenderse rectamente en el sentido de que dándose la situación prevista en el art. 98, el 97 sólo incide a efectos de cuantificar la indemnización postmatrimonial de procedencia”. La Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de diciembre de 2006 (AC 2007, 1026) se halla en la misma línea que la anterior respondiendo al supuesto del desconocimiento por parte de la esposa de un anterior matrimonio del marido (causa 4ª art. 73 CC), fundamentando igualmente la pretensión indemnizatoria en el art. 98 CC y no en la responsabilidad contractual o extracontractual cual había venido haciendo el Tribunal Supremo, no sin afirmar que “el fundamento de la indemnización de daños y perjuicios se halla en la culpa “in contrahendo” en que incurre el contratante que lesiona la confianza ajena violando las exigencias de la buena fe en la formación del acto”. Por último, no debe olvidarse, aunque no sea objeto de este comentario, la trascendencia, en sede de nulidad, de la declaración de mala fe en uno de los cónyuges a efectos de ejercitar por el otro la acción prevista en el art. 95 CC en la liquidación del régimen económico matrimonial, siendo de cita obligada la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1994 (RJ 1994, 6420).

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