N° 9 - Acoso Laboral by LegalPublishing

LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl

AÑO I

Nº 9

semana del 20 al 24 de agosto de 2012

ACOSO LABORAL LEY DE ACOSO LABORAL .......................................................................... Sergio Gamonal Contreras Profesor Derecho del Trabajo Universidad Adolfo Ibáñez

Análisis de la nueva ley De Acoso Laboral .......................................................................... Gabriela Lanata Fuenzalida Profesora de Derecho del Trabajo Universidad de Concepción

El análisis de una nueva legislación puede ser efectuado desde un punto de vista de conveniencia social, pero también, en un país como el nuestro, se hace necesario mirarla con un criterio positivista, lo que lleva a desentrañar ciertos problemas de congruencia que puede presentar con el resto de la legislación. Este análisis reviste bastante importancia, pues las leyes, obviamente, se dictan para ser aplicadas. El primer punto de vista, sin duda constituye un interesante mensaje al empleador, al aclararle, si es que ello era necesario, que toda forma de acoso atenta contra la dignidad del trabajador. El acoso laboral o psicológico se presenta como un proceso de paulatino desarrollo que, solapadamente y en forma permanente, va socavando la fortaleza, especialmente síquica, del trabajador afectado. En general, busca el alejamiento del trabajador de la organización empresarial. Este fenómeno, como tal, no se encontraba reconocido en nuestra legislación, lo cual no significaba que fuera legítimo, aceptable o que haya carecido de sanción; es más, ha sido bastante habitual que el fundamento de los juicios en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales sean, precisamente, actos que pueden considerarse como constitutivos de acoso laboral. Cabe preguntarse, entonces, cómo se armonizan las nuevas normas con el ejercicio de las acciones de tutela. (ver p. 3)

La delimitación jurídica entre el acoso moral y las tensiones Laborales .......................................................................... Luciano Cordero Saavedra Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Extremadura

Constituye una realidad de los momentos actuales que se esté dando respuesta jurídica a un tipo de violencia psicológica que se produce contra un trabajador por parte de superiores e incluso de sus propios compañeros, que viene denominándose como “acoso moral”, y que representa un fenómeno de agresión hacia la persona que convive de alguna manera a la par de uno. Como con claridad se ha dicho, el acoso moral consiste en “el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente y de que abandone la organización” (MORÁN ASTORGA, C.: El mobbing: persecución o psicoterror en el trabajo. Capital Humano, Cisspraxis, 2002). Esta situación hostil se representa con comportamientos diversos, tales como propiciando acciones contra la reputación o dignidad personal del afectado, contra el ejercicio de su trabajo, manipulando la comunicación o la información con la persona afectada que incluye una amplia variedad de situaciones, u otras acciones que muestran como característica la de tratarse de situaciones con falta de equidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, como posibles situaciones coyunturales que no exclusivas. (ver p. 8) ...........................................................................

SUMARIO Legislación al día

Modifica decreto Nº 15, reglamento del sistema de acreditación para los prestadores institucionales de salud (Pág. 2) Jurisprudencia al día DERECHO PÚBLICO RECURSO DE PROTECCIÓN. ART. 19 Nº 3 CPR DERECHO CIVIL RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DERECHO COMERCIAL PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Ley de transparencia. Datos personales sensibles (Págs. 4 y 5)

EDITORIAL

SEMANA DEL 20 AL 24 DE AGOSTO DE 2012

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Desde la implementación de la reforma laboral en 2008, el Derecho del Trabajo ha logrado una gran diversidad de matices, algunos de ellos atribuidos a la manera en que se ha insertado la lógica de amparo de los derechos fundamentales al interior de las relaciones laborales, siguiendo la tradicional tendencia de la constitucionalización del derecho, y que los jueces han utilizado en la resolución de los asuntos. Es un efecto de lo anterior, la reciente dictación de la ley Nº 20.607, que establece regulaciones sobre acoso laboral y que tiene por propósito considerar que éste, en su dimensión vertical (relaciones empleador), horizontal (entre iguales) o mixto, constituye un atentado contra la dignidad de la persona humana, considerando que su actividad deriva en una afectación a los derechos que son de la esencia de la relación laboral o que otorga derecho a la indemnización al afectado o se configura como una causal de terminación de la relación laboral sin derecho a indemnización. Estas infracciones, el legislador también las trasladó al empleo público. Como se podrá analizar en este número de La Semana Jurídica, el acoso laboral es una forma de violencia permanente y consistente que afecta la dignidad o reputación de los trabajadores, teniendo consecuencias en la salud y desempeño del afectado, que tiene efectos sobre el cumplimiento en su contrato de trabajo. Hasta antes de la dictación de la ley, los tribunales protegieron a los afectados utilizando el razonamiento de derechos fundamentales, especialmente los de integridad física o psíquica, así como la privacidad. Ellos fueron los medios utilizados por los jueces para resolver este tipo de casos. En el caso de la jurisprudencia administrativa, esta fundó sus decisiones en la dignidad de la persona y la función pública que se desempeñaba, obligando a los organismos administrativos a abrir siempre investigaciones disciplinarias cada vez que existieran este tipo de denuncias. Las interrogantes que se abrirán con su dictación, seguirán siendo los presupuestos sobre los cuales se debe construir el acoso, esta vez sobre la base de la definición legal (agresión, reiteración, medios utilizados, menoscabo, perjuicio laboral y pérdida de chance), así como la compatibilidad de esta nueva causal de terminación de la relación laboral o del derecho a la indemnización, con las normas propias de la tutela laboral. En este número analizamos el lugar desde donde comenzaremos a aplicar esta ley y respecto del cual debemos discutir sus efectos.

BOLETÍN Nº: 7914 - 11 FECHA DE INGRESO: 6.09.2011 PROYECTO: Modifica ley N° 19.419 en materia de ambientes libres de humo de tabaco.

BOLETÍN Nº: 8488 - 05 FECHA DE INGRESO: 2.08.2012 PROYECTO: Perfecciona legislación tributaria y financia la reforma educacional.

MATERIA: Termina con los ambientes segregados y prohíbe fumar en espacios públicos cerrados y en recintos donde se realicen actividades deportivas, estén o no al aire libre.

MATERIA: El proyecto propone medidas que apuntan a incrementar los recursos públicos, con el objeto de financiar los nuevos desafíos en materia de educación.

Aumenta las penas a infractores que sean dueños o administren establecimientos donde se prohíba fumar, y al fumador incumplidor.

Hoy se discuten ciertas indicaciones, que incluyen la prohibición del placement o publicidad encubierta, en producciones audiovisuales.

La nueva propuesta se basa en cuatro ejes fundamentales: aumento en la recaudación, alivios económicos para la clase media, incentivos al crecimiento y perfeccionamiento al sistema tributario (eliminación de exenciones injustificadas y cierre de vacíos que permiten el arbitraje tributario).

ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado). Segundo Informe de Comisión de Salud.

ESTADO: Segundo trámite constitucional (Senado). Primer Informe de Hacienda

LEGISLACIÓN AL DÍA

LEYES

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EDITORIAL

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PROYECTOS DE LEY

NORMA: Decreto Nº 12 FECHA PUBLICACIÓN DO: 16.08.2012 ORGANISMO: Ministerio de Salud. MATERIA: Modifica decreto Nº 15, reglamento del sistema de acreditación para los prestadores institucionales de salud. En relación a las entidades acreditadoras, se agrega requisitos para desempeñarse como director técnico, quien deberá contar con capacitación comprobada en el sistema de acreditación.

Para llevar a cabo las evaluaciones que correspondan, se debe contar con un cuerpo de evaluadores, constituido a lo menos por ocho profesionales universitarios idóneos, que sólo podrán desempeñar la función en una entidad acreditadora a la vez, lo que será función de la entidad controlar. Deben contar con formación universitaria en calidad en salud y capacitación comprobada acerca del sistema de acreditación.

NORMA: Decreto Nº 154 FECHA PUBLICACIÓN DO: 11.08.2012 ORGANISMO: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. MATERIA: Modifica decreto Nº 181, reglamento de la Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y la certificación de dicha firma El desarrollo tecnológico experimentado por la firma electrónica avanzada, ha producido que muchas de las normas técnicas establecidas reglamentariamente, se encuentren obsoletas. La Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño podrá fijar, modificar o derogar las normas técnicas aplicables a los prestadores de servicios de certificación, para cumplir los objetivos de la ley, entre otros: otorgar altos niveles de seguridad y eficiencia al sistema, y eliminar las barreras que impiden la masificación de la firma electrónica avanzada.

TRIBUNA

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

Análisis de la nueva ley De Acoso Laboral

Gabriela Lanata Fuenzalida Profesora de Derecho del Trabajo Universidad de Concepción

“En mi opinión, la nueva ley no implica desconocer la posibilidad de aplicar el procedimiento de tutela frente a estas situaciones, sino que debe ser entendida como un aumento a la protección del trabajador frente a las mismas. Lo que ocurre ahora es que se trata de una causal específica de terminación del contrato de trabajo, que tal vez puede conferir mayores facilidades al empleador para despedir al acosador.”. El acoso laboral o psicológico se presenta como un proceso de paulatino desarrollo que, solapadamente y en forma permanente, va socavando la fortaleza, especialmente síquica, del trabajador afectado. En general, busca el alejamiento del trabajador de la organización empresarial. Este fenómeno, como tal, no se encontraba reconocido en nuestra legislación, lo cual no significaba que fuera legítimo, aceptable o que haya carecido de sanción; es más, ha sido bastante habitual que el fundamento de los juicios en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales sean, precisamente, actos que pueden considerarse como constitutivos de acoso laboral. Cabe preguntarse, entonces, cómo se armonizan las nuevas normas con el ejercicio de las acciones de tutela. En efecto, entre las garantías amparadas por el procedimiento de tutela laboral se encuentra aquella contemplada en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, en la me-

dida que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos a causa o con ocasión de la relación laboral. Este procedimiento especial, que busca no sólo la indemnización del trabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo, tiene lugar cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Lo señalado no significa, como podría creerse de una primera lectura, que la situación del acoso laboral no estaba protegida cuando no proviene de manera directa del empleador sino de otro trabajador. Por el contrario, el empleador es el responsable de que la relación laboral se desarrolle de manera respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores y, por ende, de su integridad física y síquica, por lo tanto, no puede menos que precaver y sancionar estas conductas. En mi opinión, la nueva ley no implica desconocer la posibilidad de aplicar el procedimiento de tutela frente a estas situaciones, sino que debe ser entendida como un aumento a la protección del trabajador frente a las mismas. Lo que ocurre ahora es que se trata de una causal específica de terminación del contrato de trabajo, que tal vez puede conferir mayores facilidades al empleador para despedir al acosador. Antes de la dictación de la ley, ello también podía realizarse, ya sea invocando la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato (art. 160 Nº 7) o, incluso, la del Nº 5 del artículo 160, pues se trata, al fin y al cabo de una omisión temeraria que afecta la salud de un trabajador. Hoy las posibilidades son más amplias, pues basta que se acredite que se ha desarrollado conductas que la ley define como constitutivas del acoso para entender debidamente aplicada la causal de terminación del contrato, esto es, la existencia de agresión u hostigamiento reiterados, ejercida en contra de uno o más de los trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, es decir, no exige la norma que se afecte la salud del trabajador, a lo menos en el sentido que ello se ha entendido habitualmente, pudiendo, alternativamente, ser suficiente que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Constituye, entonces, un avance, pero debe tenerse presente que las conductas que considera contrarias a la dignidad del trabajador lo son no porque esta definición las contemple; lo han sido antes y lo seguirán siendo, independientemente de lo que indique determinada norma. Lo que sí, cuando se establezca su veracidad, podrá considerarse que se ha configurado una causal de despido respecto del trabajador acosador, lo que aparece como un claro mensaje para el empleador, quien debe asumir un rol activo al respecto.

Libro destacado .......................................................................................

LA VERDAD COMO FINALIDAD DEL PROCESO PENAL Martina Cociña Cholaky

La presente obra analiza la finalidad de averiguación de la verdad en el proceso penal y cómo se establece ésta en el ámbito punitivo nacional. Específicamente aborda el tema de la verdad, las principales teorías que se han construido al respecto, la noción de verdad que se acoge como la correcta en el proceso penal, y cómo se debe concebir ésta dentro del contexto punitivo. De esta manera abarca no sólo el proceso criminal y cómo juega éste con el objetivo de indagar la verdad, sino también la relación existente entre el proceso y las ideologías. Asimismo examina el fin último que involucra el sistema penal nacional, si se consideran tanto las limitaciones presentes en el proceso, como los equilibrios que deben erigirse entre los demás intereses vigentes. De este modo estudia la dinámica que se genera entre prueba y verdad, y la interrelación que tiene esta última con la motivación de la sentencia.

De dudosa conveniencia resulta el tratamiento que otorga al despido indirecto; si se efectúa un análisis de corte positivista, se entiende que ha conferido al trabajador acosado la posibilidad adicional de obtener una indemnización por el daño moral causado al constituirse como víctima del acoso, en la medida que invoque la causal del artículo 160 Nº 1 letra f), lo que significa que el sujeto activo del acoso debe haber sido el empleador. Esta situación viene desde que se incorporó al acoso sexual como causal de terminación y ahora se acentúa. Ello lleva a preguntarse qué ocurre cuando se trata de otro trabajador y la omisión del empleador está constituida por la omisión en su actuar. O aun más, puede llevar a pensar que se excluye toda posibilidad de indemnizar el daño moral cuando la causal de terminación es una diferente a las indicadas en la norma. Por otro lado, se ha acentuado la imposibilidad de aplicar en el caso del autodespido el procedimiento contemplado en el artículo 489, pues ha sido el legislador el que ha regulado de forma expresa lo que ocurre en estos casos. En todo caso, e independientemente de esas incongruencias, entendemos que el mensaje es que estas conductas no constituyen sólo un incumplimiento contractual más, sino una violación a los derechos fundamentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva. 3

Jurisprudencia AL día

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

CORTE SUPREMA ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO PÚBLICO

RECURSO DE PROTECCIÓN. ART. 19 Nº 3 CPR I. Vulneración de igualdad ante la ley. Sanción impuesta no obedece a procedimiento previamente establecido II. Falta grave. Estándar de debido proceso Hechos Los actores interponen recurso de protección fundado en la vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, debido a que el recurrido procedió a la cancelación de su matrícula de una forma que califican de ilegal y arbitraria, ya que no habría obedecido al procedimiento previamente establecido por el establecimiento educacional para la aplicación de esta medida. La Corte de Apelaciones rechazó la acción deducida. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante la Corte Suprema, quien revocó la sentencia impugnada. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Protección (acogido) Rol: 3.179-2012, de 14 de agosto de 2012 Partes: Diego Hurtado Romero, Michelle Vera Aranda y Rodolfo Rojas Núñez con Alejandro Antúnez Achondo Ministros: Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Juan Escobar Z. y Jorge Baraona G. Doctrina I. La medida que afecta a los recurrentes se vuelve arbitraria, pues no obedece en forma indubitada al procedimiento instaurado por el propio establecimiento educacional para este tipo de casos, ya que sólo la mitad de los participantes del Consejo de Profesores ha podido ratificar, después de sucesivos trámites dispuestos por esta Corte, que la medida sí fue acordada por ellos, circunstancia que se estima insuficiente dado lo gravoso de la sanción. De esta forma, se afecta la garantía constitucional de igualdad ante la ley de aquellos por quienes se recurre, por cuanto, frente a la imputación de una falta grave, no se ha seguido el procedimiento que para todos los estudiantes del Liceo se prevé, a saber, la aprobación del consejo de profesores, la que debe estar exenta de toda duda, lo que aquí no ha ocurrido. Además, tampoco se ha dado un trato igualitario con los otros partícipes de los hechos que si bien cursaban cuarto año medio, por lo que la cancelación de matrícula no era una sanción idónea, se pretendió negarles la posibilidad de licenciarse; sin embargo, ello no ocurrió tal como afirma un alumno y una docente (considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema).

DERECHO CIVIL

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Imposibilidad de configurar presupuestos de responsabilidad extracontractual. Incumplimiento. Relación de causalidad. Hechos Los actores interponen demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad médica, fundada en la muerte de una paciente por una enfermedad cuyo diagnóstico no se habría efectuado a tiempo. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. Los demandantes interpusieron recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. Contra esta resolución se dedujo casación en el fondo ante la Corte Suprema, quien rechazó el recurso interpuesto. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (rechazado) Rol: 582-2011, de 13 de agosto de 2012 Partes: Julia Haydée Delgado Romero y otros con Pontificia Universidad Católica de Chile Ministros: Nibaldo Segura P., Adalis Oyarzún M., Jaime Rodríguez E., Juan Araya E. y Carlos Cerda F. Doctrina El fallo impugnado ratificó lo aseverado por la jueza de primera instancia, que dejó sentado que la leucemia que sufría la víctima fue una “enfermedad preexistente a los hechos que dieron origen a este juicio”. Los demandantes reconocen el éxito del tratamiento del mal leucémico, que es precisamente el que, como también admiten, los demandados se encargaron de revertir, punto de vista que queda claramente explicitado, entre otros, en el escrito de apelación de la misma parte contra el fallo del juzgado, donde se pregunta sobre la causa del fallecimiento, que se produce luego de hallarse la leucemia en remisión, respondiéndose que “es una pancreatitis aguda”.

DERECHO CIVIL JUICIO EJECUTIVO

Autorización de firma en instrumento privado. Declaración notarial. Fe de conocimiento e identidad de los firmantes. Hechos El actor interpone demanda ejecutiva de cobro de pagaré. El ejecutado opuso excepción de falta de alguno de los requisitos de validez para que el título tenga fuerza ejecutiva. La sentencia de primer grado acogió la pretensión deducida, rechazando la excepción opuesta. El ejecutante interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien revocó la sentencia impugnada, dando lugar a la excepción deducida. Contra esta resolución se dedujo casación en el fondo ante la Corte Suprema, quien acogió el recurso interpuesto. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Casación en el fondo (acogido) Rol: 3752-2012, de 13 de agosto 2012 Partes: Scotiabank Chile con Ellwanger Grollmus, Gerardo Ministros: Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B. y Jorge Baraona G. Doctrina Es útil tener en consideración que respecto a la función a que hace referencia el numeral 10º del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste, es menester reflexionar que lo pretendido por el legislador al efecto, al otorgar dicha facultad a estos funcionarios, ha sido sin lugar a dudas el procurar otorgar a este tipo de instrumentos la Fe del Conocimiento, esto es, la verdad que ofrece el notario, o en otras palabras, certeza, manifestada mediante su certificación de que el compareciente o comparecientes suscribieron el documento en su presencia o teniendo la completa convicción de que el suscriptor es él, porque fue identificado sin lugar a dudas.

II. Los hechos en los que participaron los alumnos recurrentes se encuadran en faltas graves al Reglamento del Establecimiento para cuya comisión se prevé la sanción de cancelación de matrícula. Además, para esta clase de procedimientos es suficiente con el acta para demostrar por el recurrido que se cumplió con el procedimiento de rigor (considerando del voto disidente).

Al no haberse establecido una asociación entre el tratamiento de la leucemia y la pancreatitis, que en criterio de quienes se alzan fue la causante del deceso, no es posible tener por concurrentes dos presupuestos de la responsabilidad contractual, como lo son, en primer término, el incumplimiento total, parcial o tardío de la obligación asumida por los galenos y el centro médico en que laboraban y, en segundo lugar, que ese eventual incumplimiento haya sido la causa directa y necesaria de la muerte de la menor, factores ambos que, al no explicarse por los recurrentes la manera como se habría conculcado la regla del artículo 1698 antes citado, no es posible en esta sede considerar concurrentes, lo que implica el aborto del intento anulatorio, haciéndose innecesario otros análisis puesto que, conforme analizado, ninguna influencia en lo dispositivo podrían llegar a tener las inexplicadas violaciones de ley (considerandos 7º y 8º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1722/2012

Cita online: CL/JUR/1698/2012

Cita online: CL/JUR/1699/2012

Normativa relevante citada Art. 19 Nº 3 de la CPR.

Normativa relevante citada Arts. 1698 y 1547 del CC.

Normativa relevante citada Art. 425 COT.

Según el art. 425 del COT, el notario público es un ministro de fe que, al autorizar una firma puesta en un instrumento privado, da fe de conocer la firma del autorizante. En razón de ello, la ley permite al ejecutante considerar como título ejecutivo el instrumento que se presenta a cobro. Por lo mismo, no tiene sentido exigir, que el notario dé cuenta en la misma autorización de cómo le consta la autenticidad de la firma, si ya se ha identificado al suscriptor. En efecto, del pagaré se desprende inequívocamente que el Notario, al autorizar la firma, identificó al suscriptor con su nombre completo y con su RUT, para luego dar fe que la firma puesta en el documento era la suya. La propia autorización que hace el notario autorizante, bajo estas circunstancias es suficiente para dar por cumplido el art. 425 del COT (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema).

Jurisprudencia AL día

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

CORTE de Apelaciones ......................................................................................................

DERECHO COMERCIAL

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Sistemas de seguridad en establecimientos comerciales. Limitaciones. Dignidad de las personas. Indemnización por daño moral. Hechos Los actores interponen querella infraccional y demanda civil fundada en que mientras se encontraban al interior de un establecimiento comercial fueron interceptados por un guardia de seguridad que allí laboraba, reteniéndolos contra su voluntad en un lugar cercano a las cajas, y solicitando a uno de los demandantes que mostrara su cartera. La sentencia de primer grado rechazó las pretensiones deducidas. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien revocó la sentencia impugnada, acogiendo la querella y demanda deducidas en autos. Antecedentes del fallo Tipo: Recurso de Apelación (acogido) Rol: 152-2012, de 13 de agosto de 2012, Corte de Apelaciones Partes: Valentina Fiamengo Baldovinos y otros con Supermercados del Sur Limitada Ministros: Vivian Toloza Fernández, Renato Campos González, Hadolff Gabriel Ascencio Molina Doctrina El hecho fundante de la acción en estudio se encuentra establecido con el mérito de la prueba rendida de la querellante y demandante civil, que, apreciada conforme con las reglas de la sana crítica, resulta suficiente para demostrar el trato indigno que recibieron los querellantes por parte de los guardias de seguridad de la empresa denunciada que, sin asegurarse previamente que una de las especies que había sacado la denunciante había sido abandonada antes de llegar a la caja, procedieron a interceptarlos y a retenerlos ilegalmente. La querellada y demandada civil infringió la obligación que le impone el artículo 15 de la ley Nº 19.496 y debe ser sancionada a la luz del artículo 24 de dicha ley. No parece aceptable, dada la gran envergadura comercial y económica de la empresa denunciada, que no haya tomado las providencias necesarias o la implementación técnica requerida para que las especies que finalmente no se compran por el consumidor, puedan dar lugar a situaciones como la sub judice, en que el personal de seguridad de la empresa no se percató oportunamente que el comprador había dejado o abandonado un artículo que primitivamente iba a comprar. No parece justo ni equitativo para los consumidores que dependan, en estos casos, de la acuciosidad del sistema de vigilancia, ni menos razonable, que no se adopten las medidas para controlar la posible sustracción de sus productos de una forma más adecuada y prudente (considerandos 12º y 13º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Cita online: CL/JUR/1700/2012 Normativa relevante citada Arts. 15 y 24 de la ley Nº 19.496.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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Presidente de la República. Tribunales de justicia Artículo 32 Nº 13 de la Constitución Política. Atribución especial de Presidente sobre tribunales no puede extenderse a actuaciones ejecutadas en desempeño de labores jurisdiccionales. Hechos Se consulta por la procedencia de que Presidente de la República haya denegado solicitud de requerir a Corte Suprema la declaración del mal comportamiento de Ministro de Fuero, por haber condenado al ocurrente ya que en proceso en su contra no se habrían observado las reglas de un justo y racional procedimiento. Contraloría declara que atribución de Primer Mandatario sobre Tribunales de Justicia se vincula a velar por conducta funcionaria de los jueces no extendiéndose a sus actuaciones jurisdiccionales. Doctrina Dictamen Nº 49.433, de 13 de agosto de 2012 La facultad del Primer Mandatario (de declarar mal comportamiento del Ministro de Fuero) se vincula con la conducta funcionaria de los jueces y no se extiende a sus actuaciones jurisdiccionales. Sobre el particular, el Nº 13 del artículo 32 de la Constitución Política establece que es atribución especial del Presidente de la República velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir con tal objeto a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento. A su vez, el inciso primero del artículo 76 de la Carta Fundamental dispone que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, agregando que ni el Presidente de la República, ni el Congreso Nacional, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Por su parte, el inciso tercero de su artículo 80 prevé que dicho Tribunal Superior de Justicia, a requerimiento del Presidente de la República o a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido un buen comportamiento y, previos los informes que indica, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. De este modo, la atribución que el Nº 13 del artículo 32 de la Constitución Política de la República confiere al Primer Mandatario no puede entenderse extensiva a actuaciones ejecutadas por los respectivos tribunales en el desempeño de sus labores jurisdiccionales, como lo es la emisión de resoluciones y sentencias, puesto que ello contravendría lo prescrito en el citado artículo 76 de la Ley Fundamental. Cita online: CL/JADM/1035/2012 Normativa relevante citada: Normativa relevante citada: Artículos 32 Nº 13, 76 y 80 de Constitución Política de la República.

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

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Ley de transparencia. Datos personales sensibles Aplicación de Ley de transparencia. Información remitida a organismo público desde colegio particular subvencionado. Publicidad de información psicopedagógica de menor. Hechos Se deduce amparo contra Seremi de educación por no dar respuesta a solicitud de información relativa a informes y evaluación psicopedagógico de menor. Consejo para la Transparencia acoge amparo y señala que aun cuando la solicitud trate de datos personales sensibles procede su entrega a requirente al ser represente legal del titular de dichos datos. Doctrina Decisión Nº 45.717, de 30 de julio de 2012 I. (Sobre) evaluación psicopedagógica requerida, consistente en pruebas aplicadas al menor, él ha confirmado que se realizaron a su respecto el “test de la persona bajo la lluvia” y el “test de la familia”, por tanto, los mismos deberían existir en poder del centro educacional, ya que fue un funcionario de su dependencia quien los realizó. Sin embargo, atendida la calidad de colegio particular subvencionado de ese establecimiento, no es posible requerir directamente a éste la entrega de dichas evaluaciones, toda vez que conforme a su art. 2º la Ley de Transparencia no es aplicable a ese tipo de entidades. Ya que Directora de dicho colegio, a través de carta, habría remitido al órgano administrativo antecedentes relativos a la evaluación psicológica del menor, pero el organismo no se pronunció sobre el particular, el Consejo ordenará a la Seremi de Educación entregar dicha información a los solicitantes, o bien, comunicar su inexistencia en dependencias de dicho servicio. II. Si bien el acceso a diagnóstico psicológico de persona importa acceso por parte de reclamantes a datos personales sensibles de un tercero, en el presente caso no resulta aplicable el régimen de resguardo de dichos datos reglado por art. 10º de Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, toda vez que reclamante ha acreditado representación legal del titular de dichos datos y, además, habiendo sido oído el titular, éste ha consentido en entrega. En efecto, el Consejo comunicó al menor la solicitud y amparo deducidos por sus padres a fin de atender a la opinión que él pudiera manifestar a este respecto, pues de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño, los niños son sujetos de derecho distintos de los padres y éstos deben oírlos como sujetos de opiniones propias, cuando están en condiciones de formarse un juicio. En particular, su art. 12 dispone “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Cita online: CL/JADM/1031/2012 Normativa relevante citada Normativa relevante citada: Artículo 2º de la Ley de Transparencia; artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 5

TRIBUNA

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

LEY DE ACOSO LABORAL

Sergio Gamonal Contreras Profesor Derecho del Trabajo Universidad Adolfo Ibáñez

El Congreso Nacional ha finalizado y aprobado un proyecto de ley sobre acoso laboral que será publicado en los próximos días. En los acápites siguientes haremos un breve análisis de esta enmienda legal. 1. El proyecto define el acoso laboral, en el art. 2° del Código del Trabajo, a continuación de la definición de acoso sexual. Cabe destacar que se tipifica el acoso laboral como un atentado a la dignidad de la persona, constitutivo por conductas agresivas u hostigamientos reiterados, ejercidos por el empleador o uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio y que provoque menoscabo, maltrato o humillación, o bien amenace o perjudique la situación laboral o las oportunidades de empleo de la víctima. Esta definición legal de acoso es bastante amplia y general, de forma de cubrir toda la tipología que este tipo de hostigamiento puede adoptar en el ámbito laboral. 2. El proyecto contempla en forma expresa que el trabajador afectado recurra de despido indirecto (art. 171 inc. segundo), solicitando, además de las indemnizaciones de esta figura, las otras que procedan. De esta forma, al igual que en el acoso sexual, la víctima podrá demandar en sede laboral el daño moral. 3. Al igual que en el acoso sexual, se faculta al empleador para despedir al acosador, en virtud de la nueva letra f del art. 160 del Código del Trabajo y se sancionan las acusaciones temerarias invocadas falsamente o con el propósito de lesionar. 4. Siguiendo la línea de la defensa de los derechos fundamentales de las personas (tutela de la maternidad y acoso sexual), el proyecto cubre también el sector público. Lamentablemente, esta tendencia no se siguió en el caso del procedimiento de tutela de derechos, donde no se contempló expresamente su aplicabilidad al ámbito público. 5. Si en nuestro país no existiera el procedimiento de tutela de derechos o no tuviéramos jurisprudencia en

materia de acoso quizás este proyecto hubiera sido un gran avance. Por el contrario, considerando que el acoso laboral estaba siendo sancionado por vía del procedimiento de tutela cabe preguntarse por la oportunidad de esta iniciativa. 6. En efecto, desde la implementación del nuevo procedimiento de tutela encontramos varios fallos que han sancionado el acoso laboral. El primero y paradigmático en la materia, fue el de Carvajal con Clínica Río Blanco (RIT T-26-2009, Los Andes), en el cual se demanda tutela de derechos y despido indirecto por actos persistentes y reiterados de acoso en el trabajo, conformándose un trato vejatorio por parte de una colega en contra de la trabajadora afectada, con miras a deteriorar su imagen y calidad profesional, dañando de esta forma su autoestima en forma grave. Esta situación de acoso estaba en conocimiento de sus superiores jerárquicos, los cuales no fueron diligentes para adoptar medidas que protegieran a la víctima. Por todo lo anterior, la trabajadora sufrió un estrés laboral severo. En su sentencia, el tribunal constató la violación de la integridad psíquica de la trabajadora, siendo la clínica culpable por su negligencia frente a este acoso laboral. El fallo determina que el empleador no cumplió con su obligación de tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la salud de la demandante, precisando la sentencia que: “estos hechos claramente constituyen además lo que se conoce como acoso laboral, psicológico o mobbing el que se presenta como un proceso del paulatino desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la fortaleza especialmente psíquica del trabajador afectado”. La demanda fue acogida y se condenó a la clínica al pago de las indemnizaciones propias del despido indirecto, más 8 remuneraciones íntegras en virtud del procedimiento de tutela de derechos. 7. Otras sentencias de tutela han seguido idéntico camino sancionando el acoso laboral. Por ello, lo que se podría esperar de una enmienda legal es una de-

“Siguiendo la línea de la defensa de los derechos fundamentales de las personas (tutela de la maternidad y acoso sexual), el proyecto cubre también el sector público. Lamentablemente, esta tendencia no se siguió en el caso del procedimiento de tutela de derechos, donde no se contempló expresamente su aplicabilidad al ámbito público.”. finición amplia (como bien postula el proyecto) y una referencia expresa al procedimiento de tutela. Por el contrario, se ha seguido la técnica legislativa ocupada con el acoso sexual, consagrado cuando la tutela laboral no existía. Es así como en el acoso laboral, al igual que en el acoso sexual, la víctima podrá ir por vía del despido indirecto, por vía de tutela o por ambas (despido indirecto y tutela del art. 489). Esta última opción es la más lógica, demandar despido indirecto en conjunto con el despido atentatorio de derechos fundamentales del art. 489. 8. Lamentablemente se perdió una buena oportunidad de vincular en forma expresa el art. 171 con el 489, lo cual ha sido ya realizado por la jurisprudencia dado que el responsable del despido indirecto es el empleador y no el trabajador, es un despido implícito y, por ende, cabe plenamente en el contexto del art. 489. Precisarlo permitiría reforzar la procedencia de ambas figuras. Asimismo, quizás hubiera sido una buena oportunidad de aplicar el procedimiento de tutela al sector público o, al menos, abrir legislativamente este debate, pero el legislador ha legislado en forma mucho más modesta sobre este tema.

ANÁLISIS

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

ACOSO LABORAL. EL ESTADO PREVIO EN LA JURISPRUDENCIA

EQUIPO EDITORIAL La reciente aprobación por parte del Congreso de la ley que regula el acoso laboral, exige conocer el estado de la jurisprudencia previo a la dictación de la ley. Si se revisan las sentencias emitidas por los tribunales de justicia, en particular, por los Juzgados de Letras del Trabajo, resulta fácil constatar que desde la entrada en vigencia del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en 2008, ha existido un reconocimiento tácito a la figura del acoso laboral o mobbing. Lo anterior, es consecuencia de las denuncias por afectación al derecho a la vida, a la integridad física y psíquica o a la honra o privacidad donde el denunciante, en la mayoría de los casos, el trabajador, reclama que la vulneración es resultado del actuar del empleador o de sus compañeros de trabajo. JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO No constituye acoso laboral de trabajador el traslado de lugar de trabajo ni el hacerlo esperar para reunión si éstos no son actos reiterados que afecten su situación personal al interior de empresa en forma dolosa e injustificada Rol: T-360-2011, de 27/12/2011 Cita online: CL/JUR/9493/2011 Vulneración de sus derechos fundamentales a la integridad síquica, la vida privada, la honra propia y de la familia y a la no discriminación por razones de sexo. Actos de hostigamiento en contra de trabajador. Rol: T-108-2011, de 08/08/2011 Cita online: CL/JUR/8635/2011 Tutela laboral, rechazada. Vulneración de derechos fundamentales. Derecho a la integridad física y psíquica. Prácticas antisindicales. Permisos sindicales. Dirigentes sindicales. Acoso laboral. Exigencia de aportar indicios suficientes. Rol: T-354-2010, de 16/02/2011 Cita online: CL/JUR/7093/2011 Tutela laboral, rechazada. Mobbing laboral. Demanda de tutela debe contener una enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración alegada. Despido injustificado en subsidio, acogido. Necesidades de la empresa. Indemnización por años de servicios. Tope de 90 UF. Rol: T-361-2010, de 04/02/2011 Cita online: CL/JUR/7044/2011 Procedimiento de tutela laboral, acogido. Vulneración de derechos fundamentales. Derecho a la integridad física y psíquica. Dignidad del trabajador. Daño moral. Rol: T-306-2010, de 14/01/2011 Cita online: CL/JUR/6964/2011 Indeterminación de los hechos alegados por los trabajadores no permite concluir existencia de acoso u hostigamiento del empleador que vulnere sus derechos fundamentales. Rol: T-70-2009, de 13/07/2010 Cita online: CL/JUR/15147/2010 Procedimiento de tutela laboral. Derecho a la integridad psíquica. Derecho al respecto y protección a la honra. Derecho a la no discriminación por religión. Hechos constatados por los inspectores del trabajo. Rol: T-38-2010, de 26/04/2010 Cita online: CL/JUR/16144/2010 Tutela rechazada. Acoso laboral o mobbing inexistente. Atentado contra integridad psíquica inexistente. Vocablos utilizados en contra de trabajadora de poca entidad. Rol: T-98-2009, de 13/04/2010 Cita online: CL/JUR/16092/2010

En todos esos casos, cuando existen indicios suficientes del menoscabo sufrido, se acoge la demanda y en la sentencia se ordena la reparación del mal causado haciendo referencia al concepto de mobbing y a los elementos que lo configuran Nuevamente, los jueces del trabajo nos demuestran que no es necesario tener una norma que tipifique una conducta en particular, como sería la Ley de Acoso Laboral, para sancionarla. Utilizan el sistema normativo general y especialmente el constitucional para justificar la decisión de tutela requerida. A continuación, lo invitamos a revisar las principales decisiones de la jurisprudencia, hasta ahora en esta materia. Tutela rechazada. Existencia de sahumerio no afecta la dignidad del trabajador. Cambio de funciones no implican en sí mismo mobbing o acoso laboral. Rol: T-15-2010, de 14/03/2010 Cita online: CL/JUR/16024/2010 Tutela acogida. Mobbing o Acoso Laboral acreditado. Insultos de un superior a subordinado de manera permanente. Definición de Mobbing. Elementos del Mobbing. Rol: T-63-2009, de 12/02/2010 Cita online: CL/JUR/15977/2010 Procedimiento especial de tutela laboral. Despido injustificado. Vulneración de derechos fundamentales. Derecho a la integridad física y psíquica. Dignidad del trabajador. Derecho a la honra. Acoso laboral. Excepción de compensación, rechazada. Rol: T-49-2009, de 18/01/2010 Cita online: CL/JUR/15924/2010 Tutela laboral rechazada. Caducidad de la acción. Cómputo del plazo. Acoso laboral o mobbing. Rol: T-5-2009, de 17/09/2009 Cita online: CL/JUR/9297/2009

Libro destacado .......................................................................................

INVALIDACIÓN SOBREVINIENTE EL CASO DE LA RESOLUCIÓN DE CALIFICACIÓN AMBIENTAL Doris Sepúlveda Solar

El presente libro define las bases conceptuales que sirven para caracterizar a la Resolución de Calificación Ambiental como una autorización de funcionamiento, así como también analiza las consecuencias que aquello acarrea en la posición jurídica del titular del proyecto o actividad. El análisis en cuestión se complementa con una completa revisión del presupuesto de hecho que motiva el otorgamiento del acto autorizatorio en cuestión, la exigencia de su permanencia durante la vigencia de este último y la hipótesis de su modificación y pérdida. Lo anterior, con el propósito de evidenciar que tratándose de autorizaciones de dicha naturaleza jurídica, el principio de legalidad no opera en forma estática, sino que también la validez podrá ser enjuiciada con posterioridad a la dictación del acto administrativo, cuando los hechos que le servían de fundamento ya no subsistan.

CORTE DE APELACIONES

Despido indirecto. Mobbing. Acoso laboral. Renuncia del trabajador Rol: 7553-2008, de 26 de agosto de 2009 Cita online: CL/JUR/560/2009

Empleador debe explicar fundamentos respecto de medida de traslado adoptada y de su proporcionalidad Rol: 1323-2010, de 24 de octubre de 2011 Cita online: CL/JUR/8375/2011

Demanda de despido indirecto debe desestimarse si no se acredita acoso laboral que lo motiva Rol: 2-2009, de 13 de marzo de 2009 Cita online: CL/JUR/6510/2009

Acoso. Tanto el sexual como el laboral están relacionados y no son excluyentes Rol: 141-2011, de 17 de junio de 2011 Cita online: CL/JUR/4970/2011

Despido indirecto. Causal de incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. Indemnización del daño moral. Juzgados laborales son competentes para conocer demanda por daño moral. Acoso moral o mobbing. Causal no reconocida por la legislación. Inclusión dentro de la obligación de seguridad de cargo del empleador. Afección psíquica debe ser profesional para que proceda indemnización. Despido indirecto no excluye indemnización del daño moral. Rol: 375-2007, de 8 de enero de 2008 Cita online: CL/JUR/7128/2008

Trabajador tiene derecho a ser indemnizado por los daños sufridos a raíz de acoso laboral Rol: 11553-2009, de 28 de septiembre de 2010 Cita online: CL/JUR/7808/2010 Acoso laboral. Obligación de empleador del debido resguardo de la vida y de la salud del trabajador. Competencia juez laboral. Carga de la prueba Rol: 640-2008, de 2 de septiembre de 2010 Cita online: CL/JUR/6577/2010 Es procedente despido por necesidad de empresa si licencia médica se otorgó con posterioridad. Acoso moral laboral Rol: 12-2010, de 23 de agosto de 2010 Cita online: CL/JUR/5255/2010

Acoso laboral o mobbing. Violencia psicológica injustificada. Atentado contra la integridad física y salud del trabajador. Responsabilidad contractual del empleador. Indemnización del daño moral. Deber del empleador de respetar garantías constitucionales del trabajador. Obligación general de seguridad. Obligación específica de mantener ambiente libre de acoso psíquico en el lugar de trabajo. Determinación de la indemnización. Rol: 224-2007, de 22 de noviembre de 2007 Cita online: CL/JUR/6900/2007

Despido injustificado. Indemnización de perjuicios. Daño moral por acoso laboral o mobbing Rol: 9791-2008, de 6 de octubre de 2009 Cita online: CL/JUR/8637/2009

Título: Indemnización por daño moral ocasionada por mobbing debe ser demandada en sede laboral Rol: 3583-2006, de 20 de agosto de 2007 Cita online: CL/JUR/1711/200

ACTUALIDAD

Semana del 20 al 24 de agosto de 2012

La delimitación jurídica entre el acoso moral y las tensiones laborales* .....................................................................................................................................................................................................................

Luciano Cordero Saavedra

Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Extremadura Constituye una realidad de los momentos actuales que se esté dando respuesta jurídica a un tipo de violencia psicológica que se produce contra un trabajador por parte de superiores e incluso de sus propios compañeros, que viene denominándose como “acoso moral”, y que representa un fenómeno de agresión hacia la persona que convive de alguna manera a la par de uno. Como con claridad se ha dicho, el acoso moral consiste en “el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente y de que abandone la organización” (MORÁN ASTORGA, C.: El mobbing: persecución o psicoterror en el trabajo. Capital Humano, Cisspraxis, 2002). Esta situación hostil se representa con comportamientos diversos, tales como propiciando acciones contra la reputación o dignidad personal del afectado, contra el ejercicio de su trabajo, manipulando la comunicación o la información con la persona afectada que incluye una amplia variedad de situaciones, u otras acciones que muestran como característica la de tratarse de situaciones con falta de equidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, como posibles situaciones coyunturales que no exclusivas (sumamente descriptivo es, al respecto, LEYMAN, H.: Mobbing. La persécution au travais. Edit. Du Seuil, París, 1996, al que habría que añadir importantes trabajos científicos ultimados con posterioridad, PIÑUEL, I.: Mobbing: cómo sobrevivir al psicoterror laboral. Sal Térrea, Cantabria, 2001). Todo ello concita al creciente interés para los agentes sociales y también para las Mutuales de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y Administración de la Seguridad Social, en atención a las responsabilidades derivadas de la cobertura de contingencias profesionales, sobre la base de la dirección mostrada por los Juzgados y Tribunales del orden social hacia la consideración como accidente de trabajo de las lesiones psíquicas producidas como consecuencia del hostigamiento al que se haya visto sometido el trabajador afectado, en aplicación todo ello de la presunción recogida en el artículo 115.3 de la LGSS (RCL 1994, 1825) cuando concurra una relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento (son exponentes pioneros de esta dirección las SSTSJ de Navarra de 18 de mayo de 2001 [AS 2001, 1821] y 15 de junio de 2001 [JUR 2001, 230916]). Pero llegados a este punto de inflexión se nos presenta un nuevo paso en la trayectoria jurídica de esta reprochable actuación hostil, ante la acuciante necesidad de delimitar lo que es el acoso y las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener. Debe tenerse claro que postular unas relaciones profesionales impolutas sería tanto como Extracto del artículo publicado en Aranzadi Social paraf. 22 parte Presentación. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003. BIB 2003\781.

demandar quimeras; el conflicto entre personas nace y se resuelve en organizaciones multipersonales como parte del aprendizaje del hombre en su dimensión social. Es, en esta línea, donde proyecta su intensidad la sentencia objeto del presente comentario, incidiendo en la línea divisoria entre tensión laboral y la presión envilecedora de la dignidad del trabajador, en la permanente ósmosis en que se desenvuelve todo el régimen que atiende a esta figura.

currencia de una situación de acoso moral que pretenda autoeliminar a un trabajador mediante su denigración laboral, y que se concretan en tres: a) Presión. Es necesario, en primer lugar, que se ejerza una presión y que la víctima sienta esa presión. Al efecto, se entiende por presión toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque, lo que obliga a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad no pueden ser aquí incardinados. La presión, por tanto, requiere un comportamiento severo, con peso específico propio. Con arreglo a ello, el Juzgador aclara que no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente.

La situación fáctica de la que se parte en el pronunciamiento atiende al convenio colectivo del sector de Grandes Almacenes para los años 2001 a 2005 ( RCL 2001, 2087, 2911) , cuyo artículo 32.13 alude, con carácter general, a la jornada de trabajo de lunes a domingo, pudiendo mantener como libre este último día los trabajadores que viniesen contando con tal condición de trabajo. Con todo, el convenio prevé en su disposición transitoria primera que los trabajadores con contrato anterior a la firma del convenio que, como condición más beneficiosa, no tienen la obligación de trabajar los domingos en los centros comerciales puedan, mediante pacto o acuerdo con la empresa, novar el derecho adquirido y, en su consecuencia, incorporarse al sistema general de jornada previsto en la norma paccionada.

Tampoco se consideran incluidos los supuestos de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario, por los motivos que sean, no llega a sentir la misma. El acoso moral exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe lo único que habrá será un comportamiento malintencionado por parte del sujeto activo, pero no una presión, lo que lleva a la cuestión del perjuicio causado al trabajador.

Desde esta premisa convencional, en el centro comercial de la empresa demandada, en la ciudad de Murcia, los directivos mantuvieron entrevista con distintos trabajadores conminándoles para que aceptasen tal novación, siendo objeto de denuncia por parte de un sindicato por considerar que la pretensión empresarial iba acompañada de amenazas y que, a resultas de las mismas, se podía entender que había acoso moral hacia los trabajadores afectados. La denuncia motivó que la Inspección de Trabajo levantara acta de infracción el 26 de julio de 2002, tipificando los hechos como muy graves y proponiendo sanción en su grado mínimo para la empresa.

b) Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en un lugar de trabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.

La Dirección General de Trabajo de la Comunidad, el 15 de enero de 2003, propició la suspensión del procedimiento sancionador, sometiendo la cuestión a la jurisdicción social por medio de la correspondiente demanda de oficio, que determinó como resultado absolver a la empresa de la pretensión deducida en su contra y, en su consecuencia, desautorizar el acta de infracción por no recoger en ella hechos concretos y circunstanciados sino, tan sólo, opiniones personales, impresiones ambientales y otros datos subjetivos similares. El pronunciamiento, pues, diluye el asunto en cuestión por cuanto se observan vicios sustanciales en el acta de infracción levantada, pero lo cierto es que el Juzgador no se limita a esta exclusiva apreciación, que sería motivo suficiente para no entrar en otras cuestiones de fondo, sino que, por el contrario, admite, aunque sea a los meros efectos dialécticos, que ante la posible existencia de presiones, amenazas y coacciones que pudieran haber ejercido los mandos intermedios en las entrevistas mantenidas con los trabajadores afectados, ello no debe merecer la calificación de acoso moral. Efectivamente, el sustento de esta concluyente determinación se acoge atendiendo a los elementos que jurídicamente han de tenerse en cuenta para apreciar la con-

En suma, para que exista acoso moral ha de probarse que al trabajador se le han causado daños psíquicos, lo cual hace, en principio, imprescindible una pericial médica que acredite que el estado mental del trabajador es resultado directo del hostigamiento laboral al que ha sido sometido.

El lugar de trabajo supone un límite geográfico para su comisión, y ello en razón de que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción como para su efusión; pero también porque fuera del ámbito de organización y dirección la capacidad de supervisión empresarial y reacción disminuye drásticamente. c) Tendenciosa. Lo que significa que la presión laboral debe responder a un plan, explícito o implícito. Si ese plan preconcebido no existe es difícil que pueda hablarse de persecución o acoso moral, siendo más bien defectos de comunicación o de diferencias personales que no revelan sino la compleja psicología del ser humano. El plan supone que exista una permanencia en el tiempo, esto es, que el comportamiento se repita a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de acoso moral. La diferencia entre un simple conflicto laboral y el acoso moral es que el primero es puntual y el segundo reiterado. Por ello, la esencia del acoso moral, la tendenciosidad del comportamiento, es la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del trabajador (abandono o en su defecto la baja médica). De esta forma, mientras en los supuestos de ejercicio arbitrario del poder empresarial lo que el empresario puede buscar a través de medios inadecuados es, por ejemplo, el mantenimiento de la empresa o la mejora de su competitividad en el mercado, en el acoso moral la finalidad o plan de la conducta empresarial es causar un daño, socavando la personalidad del trabajador: perjudicar su integridad psíquica, si el empresario es el sujeto activo del acoso, o desentenderse de su deber de protección si el acoso lo provoca un compañero de trabajo.

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