La Legislatura de la Provincia de Tucumán, sanciona con fuerza de LEY: Artículo 1°- La presente ley establece el Régimen de Licencia Prenatal y por Maternidad, Adopción, Licencia por Paternidad o Licencia Familiar por Nacimiento y Franquicias por Lactancia que regirá en el ámbito de la Administración Pública provincial. Art. 2°- El Régimen establecido por la presente norma alcanza a todo el personal de las diferentes jerarquías, independientemente de su situación de revista, de los tres poderes del Estado provincial, sus reparticiones u organismos centralizados, descentralizados, entes autárquicos y empresas del Estado provincial. Art. 3°- Todas las agentes de la Administración Pública provincial tienen derecho a usufructuar la licencia prenatal desde treinta (30) días corridos previos a la fecha estimada de parto. Las agentes podrán optar por reducir ese lapso anterior al parto por un período máximo de quince (15) días corridos, en cuyo caso el resto del período total de licencia se acumulará a la licencia prevista con posterioridad al parto. Art. 4°- En caso de nacimiento pre término, el lapso de licencia prenatal que no se haya gozado se acumulará al descanso posterior al parto. Art. 5°- Producido el nacimiento, todas las agentes gozarán de licencia por nacimiento por un lapso de ciento cincuenta (150) días corridos posteriores al mismo los que podrán ser usufructuados por la madre o, que por propia opción de la titular de la licencia, podrá derivar a su cónyuge, conviviente o progenitor, si éste es agente del Estado. Tal opción deberá ser informada por notificación fehaciente al área de recursos humanos. En caso de parto múltiple, el período de licencia se ampliará a treinta (30) días corridos por cada nacimiento posterior al primero. En el caso de que el hijo naciera discapacitado, la licencia por maternidad se extenderá por seis (6) meses más, contados a partir del período mayor que se establece en los párrafos precedentes. La verificación y certificación de dicha circunstancia se efectuará en la forma que disponga la Reglamentación.
Art. 6°- En caso de nacimiento de prematuro de alto riesgo la licencia por maternidad será de seis (6) meses a partir del alta hospitalaria del bebé. En caso de nacimiento a término pero considerado de alto riesgo la licencia por maternidad será equivalente al de nacimiento de los bebés prematuros de alto riesgo. Considérase prematuro de alto riesgo a aquél que hubiere pesado al nacer mil cuatrocientos noventa y nueve (1.499) gramos o menos, y/o que tuviere entre veinticuatro y treinta y seis semanas de gestación.
Art. 7°- En caso de interrupción de embarazo por causas naturales o terapéuticas transcurridos seis (6) meses de comenzado el mismo o si se produjere el alumbramiento sin vida, la madre tendrá derecho a gozar de una licencia de cuarenta y cinco (45) días corridos a partir de la fecha
del parto o interrupción del embarazo, circunstancia que deberá acreditarse mediante certificado médico con expresión de fecha y causa determinante. Art. 8°- En caso de fallecimiento de la madre durante el período de licencia por nacimiento y si el cónyuge, conviviente o progenitor, o en caso de no tenerlo, el familiar que quedará a cargo del recién nacido tuviera encuadramiento laboral como el indicado en el artículo 2° de la presente, tendrá derecho a usufructuar el resto de la licencia que le correspondería a la madre. La licencia a que se refiere el párrafo anterior, es acumulativa con las que le correspondan al agente por nacimiento de hijo y por fallecimiento de cónyuge o familiar. Art. 9°- Por el término de un (1) año luego de producido el nacimiento, las madres de lactantes que cumplan más de cuatro (4) horas de jornada laboral, gozarán de una franquicia por lactancia que consiste en la reducción de su horario laboral, el que podrá usufructuarse según las siguientes opciones: a) disponer de dos (2) descansos de media hora cada uno en el transcurso de la jornada de trabajo; b) disminuir en una (1) hora diaria su jornada de trabajo, modificando horario de ingreso o egreso; o c) disponer de una (1) hora de descanso durante la jornada de trabajo. La titular de la franquicia podrá optar si la utiliza o la deriva a su cónyuge, conviviente o progenitor. Tal opción deberá ser notificada de modo fehaciente al área de recursos humanos. Igual criterio se adoptará para el agente que quede viudo durante el transcurso del período previsto. Art. 10°- Para el agente que acredite que se le ha otorgado la tenencia de un niño menor de 12 años o discapacitado de cualquier edad con fines de adopción, se establece una licencia de ciento cincuenta (150) días corridos, que se ampliará en treinta (30) días corridos por la tenencia con fines de adopción de más de un niño. Si el niño fuese mayor a 12 años gozara de una licencia de sesenta (60) días corridos. Art. 11°- Para el cónyuge, conviviente o progenitor de la agente que ha sido madre, se establece una licencia de quince (15) días corridos posteriores al parto o tenencia con fines de adopción de un niño. En el caso de embarazo o parto de alto riesgo, el cónyuge, conviviente o progenitor podrá fraccionar dicha licencia usufructuando cinco (5) días corridos previos a la fecha del parto. En caso de parto múltiple o tenencia con fines de adopción de más de un niño, la licencia se ampliará en diez (10) días corridos.
Art. 12°- El agente, que previo diagnóstico ameritara la intervención terapéutica relacionada con la fertilización asistida o técnicas concordantes, podrá gozar de la licencia con goce íntegro de haberes por los días continuos o discontinuos que certifique el médico actuante de acuerdo al protocolo vigente específico. Art. 13°- El presente Régimen es de aplicación para aquellos agentes que actualmente se encuentren usufructuando licencia por maternidad, nacimiento lactancia y adopción.
Art. 14°- Todas las licencias y franquicias reconocidas por la presente norma legal se otorgarán con goce íntegro de haberes y sujeto a aportes y contribuciones. Art. 15°- La presente ley deberá ser reglamentada dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada. Art. 16°- Invítase a las municipalidades a adherir a la presente ley. Art. 15°- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS PROYECTO DE LEY ACTUALIZACION DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD Y PATERNIDAD EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA PROVINCIAL
Constituye el espíritu del presente proyecto de ley el de tratar una sensible modificación al régimen de licencias por maternidad, previendo la interrupción del embarazo; el embarazo de alto riesgo; el parto múltiple; el fallecimiento de la madre o del hijo recién nacido; equiparar la licencia por embarazo y parto biológico a la adopción; la importancia que posee la lactancia materna; jerarquizar la presencia paterna en tan crucial etapa de la vida familiar. La licencia por maternidad, es la que tiene por finalidad proteger la salud de la mujer empleada en virtud de una relación de trabajo y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior. Según un reciente informe de la OIT desde la adopción en 1952 del Convenio Nº 103 sobre la protección de la maternidad de los Estados miembros de la OIT han logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras. Sin embargo, todavía no está asegurada una cobertura universal a todas las trabajadoras y la distancia entre la ley y la realidad sigue siendo enorme. Los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están total o parcialmente desprotegidas. Debemos promover, en forma prioritaria y vigorosa, el acorde desarrollo de los hijos de nuestros agentes públicos bregando, para ello, por la efectiva protección de la maternidad y paternidad como indudable pilar fundamental de la propia existencia de la familia, preservando, con ello, el disfrute pleno de los derechos humanos individuales fundamentales en la igualdad, dentro del contexto familiar y su rol fundamental que desempeña en la sociedad, único punto de partida viable para un acercamiento a la realidad multiforme que constituye hoy la familia. En el recién nacido debemos considerar que la maternidad y/o paternidad, sean biológicas o funcionales, son roles sustanciales en la constitución de los infantes humanos en tanto tales. Durante los primeros días, en las primeras semanas, en los primeros meses de su vida, el ser humano tiene un desarrollo cognitivo que nunca podrá ser igualado, repetido o subsanado en el resto de la misma. Para ello debemos justipreciar la importancia de los primeros cuidados y aprendizajes que adquirirá el niño/a de ambos progenitores naturales y/o adoptantes, donde aprenderá a ser una persona
distinta del demás y progresivamente capaz de hacer más cosas por sí mismo. No soslayemos que desde su nacimiento y en sus primeros años el niño estará sometido a etapas de prontos desarrollos, en la que las adquisiciones, los cambios que se producen en este tiempo y el modo en que la familia reaccione frente a éstos, definirá el sentimiento que el nuevo integrante familiar tiene con respecto a sí mismo y con respecto a los otros. El presente proyecto se enmarca en la profundización de la protección de la paternidad, de la maternidad y del niño, derechos cobijados al abrigo de los Tratados Internacionales de derechos humanos que han recibido expresa jerarquía constitucional en el art. 75 inciso 22 de la Ley Fundamental como así en la propia Constitución de la provincial, donde se han incorporado un denso cúmulo de nuevos derechos, principios y valores que corresponde al Estado tutelar y en este caso en particular sustento en diversos instrumentos que encuentran origen en la Organización Internacional del Trabajo como: El Convenio C103 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 - Convenio C156 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 – Recomendación R095 sobre la protección de la maternidad, 1952 – C183 Suplemento al Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 - Suplemento R191 Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 – Revisión C103 Convenio que revisa el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1952 – Revisión C003 convenio que revisa el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 - Revisión C183 convenio que ha sido revisado por el Convenio nº. 183 – Artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, normas internacionales que concretamente aluden sobre la protección a la maternidad, paternidad y de los niños; las responsabilidades familiares y que, concretamente, propician un tratamiento no discriminatorio entre varones y mujeres. Específicamente, el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional señala que “corresponde al Congreso...Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. La norma constitucional utiliza dos veces el concepto “embarazo”; lo emplea tanto para determinar el alcance de protección al niño como, luego, para precisar esa misma protección respecto de la madre. Es entonces que nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia la protección de ambos: niño por nacer y madre. Así lo establece el precepto introducido por la Reforma Constitucional de 1994” (Dardo José Pérez Hualde, “Derechos Sociales En La Constitución Argentina, En Instituto Argentino De Estudios Constitucionales Y Políticos, Derecho Constitucional De La Reforma De 1994”, tomo I, distribuye Depalma, Buenos Aires, p. 249 y 252).
No cabe duda que Argentina con este texto fundamental ha pasado de una Constitución de neto corte liberal e individualista, notable exponente del constitucionalismo clásico en la que el Estado cumple una función meramente contemplativa, a una Constitución con perfil social, que a más de reconocer a los ciudadanos derechos, deberes y garantías, hace asumir al Estado una responsabilidad supletoria en lo referente a la familia cuando ésta por contingencias de la realidad no puede asumir el rol que como institución le corresponde dentro del sistema. Se ha dicho que la maternidad es “un hecho biológico que afecta sólo a la mujer. Es un privilegio del que sólo ésta puede gozar; sin embargo, por otro lado, constituye una carga, un coste adicional, económico y también laboral, coste que pone a la mujer en situación de diferente punto de partida respecto del hombre”. Por otro lado, la decisión de ser madre -o padre- forma parte del libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y social. Por eso, la protección constitucional de la maternidad implica la protección de la propia personalidad (Marrades Puig, Ana, Luces y sombras del derecho a la maternidad, Valencia, ed. Universitat de Valencia, 2002, pág. 69). La jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires ha tenido oportunidad de expedirse sobre la temática, en los casos ¨Vazquez, Ana María Marta c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo¨, Juzgado C.A. y T. N° 4; ¨Dardanelli, Carolina María c/ GCBA s/ amparo¨, Juzgado C.A. y T. N° 3. Al respecto se ha establecido que: ¨En el caso, puede advertirse en principio un conflicto de derechos y deberes de la amparista. Por un lado, ésta se encuentra en la obligación de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (...) Por otra parte tiene la obligación de brindar asistencia y cuidados necesarios a sus hijos, máxime si se trata de personas menores de edad. Es claro que el deber como agente de la Administración de prestar servicios puede en cierta medida incidir indirectamente sobre los derechos de los hijos, en tanto personas se encuentran en situación vulnerable, por ser de corta edad. Esta situación los hace acreedores a una especial protección por parte del Estado. Por todo lo expuesto, corresponde (...) reconocer a la actora el derecho a que se le otorgue la licencia por maternidad por el plazo de ciento veinte días (120) posteriores al parto...¨ (Juzgado C.A. y T. N° 3 autos ¨Dardanelli, Carolina María c/ GCBA s/ amparo¨).” En 1919 la OIT propuso la primera norma de carácter universal que es la de protección de la maternidad y que fue revisada en 1952 y prevé una licencia mínima de 12 semanas, aunque se recomiendan 14. En realidad, en esencia, lo que trata de protegerse es que las mujeres embarazadas y las madres jóvenes no perderán su empleo por causa de embarazo, o ausencia del trabajo en licencia de maternidad o parto. Esta garantía es indispensable para evitar que la maternidad se convierta en un motivo de discriminación y es por ello también que el este proyecto contempla y da
su real dimensión e importancia la función del progenitor varón al reconocerle y otorgarle su derecho a una licencia razonable, en cuanto al tiempo para estar, no solo presente durante el parto, sino también en los días posteriores cuya complejidad y cuidado del niño/a recién nacido, son aún mayores. Esta necesidad se hace más acuciante cuando el niño recién nacido o recibido en guarda por adopción, padece de incapacidad o enfermedad crónica. Debe observarse que no se trata sólo de consagrar con justicia iguales derechos a las trabajadoras, sino de respetar las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño, adecuando la legislación interna, ya que la licencia es, primordialmente, en interés del niño. La incorporación de un nuevo miembro a la familia genera una reorganización de los vínculos que la unen: y hay que construir uno nuevo. Este proceso abarca desde aspectos concretos como la adaptación al espacio físico, la modificación de horarios, una diferente distribución del dinero, entre otros; la adaptación afectiva de ambos padres. Para lograrlo es fundamental contar con un tiempo real en el momento oportuno: los adoptantes tienen el derecho a acceder a la licencia al mismo tiempo que se les otorga la guarda provisoria con miras a la adopción, equiparando, en materia de contacto, la adopción a la maternidad/paternidad biológica. Como se ha visto de la parte dispositiva se ha previsto en el presente proyecto la guarda y adopción, con la finalidad obviamente, de dotar a los padres adoptivos de un tiempo de adaptación al nuevo estado familiar y por consiguiente, asegurar al niño los cuidados necesarios. La adopción es una elección que puede obedecer a diversas razones y, en la mayoría de los casos, a impedimentos biológicos para concebir o llevar un embarazo a término. Sirve para dar cobijo a un niño que, también por diversas circunstancias, se encuentra sin familia o en situación de desamparo moral o material. No es menor señalar la importancia determinante que tiene para ese niño el primer tiempo que pasará en compañía de sus padres adoptivos -aunque se trate de un adoptante único, cuando se establece el vínculo afectivo, determinante de la posterior estabilidad emocional. No es menos importante considerar los momentos vitales para la estabilidad emocional del niño y de los padres adoptivos. El vínculo debe crearse a diario y para eso se necesita tiempo y espacio, no sólo el deseo y la voluntad humana. Claro antecedente y parámetro que viabiliza el presente, se observa el régimen español. En "Normas fundamentales", "Real decreto legislativo 1/1995, del 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto de los Trabajadores", publicado en el Boletín Oficial Español el 29 de marzo de 1995, se puede leer el art. 48 referido a la Suspensión con reserva de puesto de trabajo, el cual en su apartado cuarto establece ..."En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá
una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados...". Este trato diferente a la trabajadora madre biológica respecto a la trabajadora que adopta, resulta discriminatorio, y por ello inconstitucional. Es así que he introducido los supuestos de adopción y guarda con fines adoptivos, similares mismas variables que en las diversas categorías contempladas para la licencia por maternidad biológica porque, insisto, se trata de situaciones homologables y que, por tanto, forman parte del cuerpo de derechos a impulsar y proteger En relación con la protección de la paternidad que también propongo su incorporación, la presencia del padre junto a su hijo o hija y acompañando a su pareja es también de vital importancia. Esto no se debe subestimar ya que el rol del padre no es y no debe nunca ser la mera función de realizar tramites como algunas leyes consideran, lo que “muestra claramente que su primer propósito no es permitir la presencia del padre en la familia sino facilitarle la realización de trámites administrativos relacionados con el nacimiento” (Ackerman, Mario; La Discriminación Laboral De La Mujer En Las Normas Legales Y Convencionales Y En La Jurisprudencia Argentina; en Birgin, Haydée (comp.); Ley, Mercado y Discriminación. El Género del Trabajo; Editorial Biblos; 2000) Asimismo, señala Ackerman, “esta exclusión del padre, tanto de la licencia por nacimiento como del beneficio de excedencia, permiten también advertir que, para el supuesto caso de que tanto él como la madre se desempeñaran en relación de dependencia y el ingreso de la mujer fuera superior o ella tuviera la necesidad de permanecer en el empleo por una conveniencia propia, una preferencia del grupo familiar o un requerimiento del empleador, o si fuera necesario que el padre asistiera al hijo enfermo, la ley no ofrece ninguna respuesta aceptable ya que todos sus
instrumentos se apoyan en el receso laboral de la trabajadora” (Ackerman; Op. Cit.; Pág. 31) La transformación de las relaciones familiares tiene sus repercusiones en la redefinición de los roles paterno y materno, en una mayor conciencia sobre la importancia de la figura masculina en el desarrollo de los niños y las niñas a partir de una perspectiva psicoanalítica y educativa. Este proyecto justamente apunta a ese cambio, proponiendo la creación de las licencias parentales, por la importancia de la figura paterna en la crianza de los hijos menores, por la necesidad de poner acento en el interés social, por la protección del embarazo, la familia y la primera infancia, y en evitar los mecanismos que aun indirectamente someten a la mujer a un trato diferente y perjudicial en sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo, cuando la ideología le impone en exclusiva la responsabilidad del cuidado de los hijos, y ello la sitúa de modo dispar frente al varón cuando el empleador debe optar por el ingreso de uno u otro; ampliar las licencias en caso de maternidad y paternidad múltiples biológicas o por adopción; y garantizar a los padres biológicos y adoptivos los mismos derechos. Asimismo el proyecto prevé la situación de vulnerabilidad familiar y del niño o de la niña recién nacidos en el caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en los días subsiguientes. Estoy convencida que la ausencia de la madre en estos momentos sólo puede ser aliviada en parte con la completa disponibilidad del padre. Y este, sólo puede encontrar la calma emocional pasando mayor tiempo en su ámbito familiar. Por ello, propicio incluir la regulación expresa de este caso, estableciendo que el padre podrá hacer uso de la licencia laboral que le hubieren correspondido a aquella. La protección de la familia, de la maternidad/paternidad, del niño y del trabajo, así como la garantía de no discriminación -en el caso, entre hijos biológicos y adoptivos- se funda, como mínimo en nuestra Carta Magna, en los arts. 14 bis, protección del trabajo; Protección Integral de la Familia y Art. 16: igualdad ante la ley; así como en los diversos Tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). La protección reconocida ya por la legislación laboral a la mujer trabajadora en el período que precede y sucede al parto resultó una de las más importantes conquistas del siglo pasado. Se reconoció también un breve período de licencia al padre trabajador sobre la base de considerar que la salud de la mujer estaba ligada al porvenir de la población de forma más íntima que la del hombre; que la maternidad exige una protección especial; por la extraordinaria importancia que tiene en el hogar la obra educacional de la mujer y finalmente, por la necesidad de evitar el peligro de la pérdida de los principios morales. (Napoli, Rodolfo Aníbal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1971).
Todas las madres tienen el derecho a amamantar a sus hijos e hijas, y éste debe ser reconocido por el Estado y la sociedad como un derecho humano propio de las mujeres. El Estado tiene la obligación precisa de protegerlo, promoverlo y apoyarlo. Son evidentes las ventajas de la lactancia materna sobre cualquier otro tipo de alimentación en ese periodo de la vida, no solo en cuanto a los aspectos nutritivos, permitiendo el aprovechamiento de todo el potencial de crecimiento del niño/a, sino también en otros relacionados con la prevención de infecciones, anemia, muerte súbita del lactante, y trastornos de aprendizaje. Se ha comprobado científicamente que la lactancia materna, durante los primeros seis meses de vida, es una de las principales estrategias para mejorar la salud infantil en forma integral, propiciando en consecuencia, tanto la O.M.S., U.N.I.C.E.F. y el Ministerio de Salud de Nación, dicho tipo de alimentación. Asimismo está demostrado el afianzamiento del vínculo entre la madre y el niño que se establece durante la infancia temprana gracias a estas pausas de lactancia, no solo es importante para el niño, sino también para el núcleo familiar y por consecuencia para la sociedad toda. En ese sentido vale resaltar que la República Argentina como la mayoría de los estados del mundo respeta y protege el derecho a la lactancia. Para ello, incorporó en su sistema normativo determinados instrumentos jurídicos que lo garantizan. El derecho a amamantar a sus hijos goza de protección constitucional, y se encuentra establecido en: a) El artículo 24º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en tanto se reconoce el derecho de todo niño o niña a gozar del más alto grado de salud alcanzable, se establece que los gobiernos deben asegurar las provisiones de alimentos nutritivos y que las familias y la niñez deben ser informadas sobre la nutrición y las ventajas de leche materna; b) La Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en el sentido de que todas las mujeres deben tener servicios apropiados con relación al embarazo y la lactancia materna; c) El artículo 11º del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto enfatiza el derecho a la alimentación y la salud; d) El artículo 75º inciso 23 y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto establece que la lactancia materna será protegida a través de disposiciones de seguridad social. La Convención sobre los Derechos del Niño -Ley 23.849-: al brindar protección de la familia, también reconoce el sistema de adopción, respetando el interés superior del niño en la misma -art. 21-. Los derechos reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño, estableciéndose para ello que las políticas públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán encaminadas al fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes;
Se ha sostenido que en el marco de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho interno -art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional la protección de la maternidad se relaciona con un conjunto de libertades derecho de formar una familia, libertades reproductivas, derecho al trato igualitario, derecho a la intimidad- que los Estados están obligados a proteger y respetar. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 32)” El art. 25 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos sienta el derecho de las madres e hijos/as a gozar de cuidados y asistencia especial. También el art. VII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre enuncia que todas las mujeres durante el embarazo y puerperio tienen derecho a protección, cuidados y asistencia especiales. En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el art. 24 (d) el deber de los Estados de asegurar a las mujeres cuidados pre y postnatales apropiados. Protección que debe ser efectiva desde el momento de la concepción, asegurándose la protección y cuidados necesarios al niño -C.D.N. art. 3 inc. 2-, respetando las responsabilidades, los derechos y deberes de sus padres C.D.N. art. 5-, adoptando todas las medidas necesarias en el orden legislativo, administrativo, social y educativo -C.D.N. art. 19 inc. 1- que se traduzcan en el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar asistencia necesaria -C.D.N. art. 19 inc. 2-. La protección de la maternidad es reconocida por el art. 10 de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contempla el deber de brindar resguardo especial durante un período razonable antes y después del nacimiento y adecuado beneficios sociales. En similares términos, se incluye el deber estatal, en el Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 15-. Por otro lado, el derecho a formar una familia se aplica en un amplio espectro de situaciones vinculadas con el concepto de maternidad segura y genera obligaciones correlativas a cargo de los Estados. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 37) Este derecho se encuentra contemplado por convenciones que sientan el deber de protección de la familia por parte de la sociedad y el Estado -art. 23 de la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos; arts. 17.1. y 17.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-. Uno de los principales documentos internacionales que rige en la materia es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en el art. 16.1 inc. e) dispone que los Estados partes asegurarán en condiciones de igualdad entre varones y mujeres "...los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y
a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos"; y en el art. 5 (b) se establece que los Estados parte adoptarán las medidas para asegurar que la educación familiar incluya el apropiado entendimiento de la maternidad como una función social. Con la ratificación por nuestro país de tales acuerdos, especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, incluidos expresamente por el Constituyente de 1994, en la enumeración que da cuenta el precepto referido, sus disposiciones han devenido complementarias de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. En ese marco, el principio de protección de la familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad y de los niños es obligación inexcusable de la sociedad y el Estado. Así, el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula que "a los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños". El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. El art. VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre: “Toda mujer en estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial”. El art. 10 inc 2 del Pacto Internacional de Derechos Económico Sociales y Culturales: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remutación o con prestaciones adecuadas de seguridad social” El art. 15 del protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “…..3. Los Estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial …..a) A conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso razonable después del parto…..”. El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales -Adla, XLVI-B, 1107-, que prevé, entre otros, el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales -art. 3-, al más alto nivel posible de salud física y mental -art. 12-; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) -
Adla, XLV-B, 1088-, con jerarquía constitucional en nuestro país -art. 75 inc. 22 CN-, y el Protocolo Facultativo recientemente aprobado por el Congreso Nacional. Sin perjuicio de esta enunciación, abundantes son otros preceptos que indican, en el orden internacional, la protección de la familia, la maternidad y del niño/a, lo cual se pretende a través de este proyecto de ley. En relación con las medidas tendientes al trato igualitario, es pertinente recordar la interpretación asignada al art. 26 de la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos. A tenor de esta norma se entiende que los Estados parte tienen el deber de eliminar las normas, políticas y prácticas que suponen tratos discriminatorios sobre bases especificadas o no. La redacción del texto sugiere que se encuentran incluidas entre las prácticas y regulaciones a eliminar, aquellas que basadas en cualquier condición, afecten la capacidad de las mujeres de ejercer los derechos relacionados con la maternidad libre y segura. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 49). Específicamente en el ámbito laboral, sucede que muchas veces las exigencias asociadas a la función materna no son contempladas apropiadamente por los ordenamientos legales al momento de equiparar las condiciones de trabajo formal, consolidándose situaciones de inequidad. (Cook, R. Human Rights Law and Safe Motherhood. European Journal of Health Law. 1998, 5:357-375).” La reformulación de las políticas de empleo de modo tal que incorporen la dimensión de género supone garantizar la igualdad de oportunidades y la vigencia del principio de no discriminación en el empleo. Situaciones como la que se analiza, exigen medidas de acción positivas tendientes a equiparar las oportunidades de inserción laboral de las mujeres multíparas con hijos menores. En el ámbito interamericano rige la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Parà) (Adla, LVI-B, 1722). A su turno y en el marco de la CEDAW el Estado argentino se comprometió a: • Adecuar la legislación asegurando la igualdad entre hombres y mujeres • Otorgar protección jurídica sobre la base de la igualdad • Asegurar el desarrollo y goce de derechos en igualdad en: educación, empleo, y participación política • Adoptar medidas para suprimir la explotación sexual y la trata de mujeres. Por su parte, la Convención de Belém do Pará establece el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia e incluye, entre otros: • El derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y
El derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. De acuerdo a lo establecido por el art. 4 inc. C de la CEDAW, los Estados deben adoptar medidas positivas para impedir la violencia y proteger a la mujer, castigar a los autores de actos violentos e indemnizar a las víctimas de violencia. Algunas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las que ha analizado y aplicado la normativa comunitaria relativa a la protección de la trabajadora en el período de maternidad, especialmente, la directiva 92/85 relativa a la “aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia” (Ver, especialmente, Manual Sobre Igualdad De Trato Entre Mujeres Y Hombres En La Unión Europea, ed. de la Comisión Europea, 1998; Arce, Juan C., El trabajo de las mujeres en el derecho comunitario, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1999). Es deber del Estado, en total coherencia con los tratados internacionales de los que nuestro país forma parte, reconocer el derecho de la infancia al disfrute del nivel más alto posible de salud, debiendo asegurar la plena aplicación de este derecho y, en particular, debiendo adoptar las medidas apropiadas para, entre otras cuestiones, reducir la morbimortalidad materno-infantil; asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres de los/as niños/as conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, y las ventajas de la lactancia materna, en el marco de la igualdad de oportunidades y el respeto por los derechos humanos. Al respecto, se ha dicho que "Los derechos sociales son también derechos humanos porque son derechos del hombre al igual que los denominados derechos civiles, o políticos y que se diferencian por las distintas etapas o generaciones en que fueron reconocidos en normas escritas. Tienen por tanto, un significado y contenido propio que se vincula a la relación del hombre con el Estado en diferentes momentos históricos, (...) y persiguen el progreso económico del hombre, el desarrollo de su persona y su inserción en la sociedad". Cfr. Ugolini, Daniela, "Los Derechos Sociales Y La Emergencia", Revista La Ley, suplemento de Derecho Administrativo, mayo 2004, p. 11 y ss. En todo ello, y en consonancia con los compromisos internacionales que asumió la Argentina con distintos organismos supranacionales, se debe considerar y otorgar licencia a aquellos padres que debido a razones de salud o de proyección familiar deben someterse a un tratamiento de fertilización asistida. De acuerdo al fallo de la CIDH “Artavia Murillo y otros…” el uso y aprovechamiento de las técnicas de reproducción asistida y de los avances de la ciencia es también un •
derecho amparado por las convecciones de derechos humanos y los estados tienen el deber de garantizar que estos derechos se protejan. Esto fue reconocido por el estado Argentino incluyendo en el PMO de obras sociales y prepagas la prestación de las técnicas de reproducción asistida consagrada por ley N° 26.862. Sobre la influencia de los derechos humanos en el derecho de familia puede consultarse Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Derechos Humanos y Familia", en Arnaud André-Jean y otros, Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 57 y ss.; Bidart Campos, Germán, "Familia y Derechos Humanos", En Las Transformaciones Constitucionales En La Postmodernidad" del mismo autor, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 85 y ss. y Minyersky, Nelly, "Derecho De Familia Y Aplicación De Las Convenciones Internacionales Sobre Niños Y Mujeres", en Eleonor Faur y Alicia Lamas-compiladoras-, Derechos Universales. Realidades Particulares, UNICEF, Buenos Aires, 2003, p. 96 y ss., etc. Por todo ello se pone a consideración de los señores legisladores el presente proyecto de Ley.