Revista Construdata Ed. 137 by Legis SA

E C C I Ă&#x201C;

Informe nforme Especial

Contratos Civiles

CONTENIDO

Contratos Civiles Continuando con la serie de te-

contractual y extracontractual y

durante 2005, en esta edición se es-

Obligaciones legales de la empresa

tudian en detalle los Contratos Civiles

constructora.

entre particulares. En una próxima edición se ana-

nales de precio y plazo fijos, precios unitarios, administración delegada y otros, Maria Fernanda agregó

que tienen su propia legislación y

nuevos instrumentos contractuales

particularidades.

como la Aceptación de Oferta Mer-

Etapa de Desarrollo Contractual

Contratos de Obra

Contrato a precio y plazo fijos

Contrato de Obra a Precios Fijos Unitarios

Contratos de Obra —Administración Delegada

Contrato de prestación de servicios profesionales

Contrato de Suministro

Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles, Maquinaria y Equipo

Oferta Mercantil aceptada mediante orden de servicio

Aspectos generales de los contratos

Mecanismos para la Resolución de Conflictos

Modificación de los Contratos

Desarrollo o Ejecución del Contrato

El Interventor

Etapa Post contractual — Liquidación de Contratos

cantil, diversos mecanismos para

mendó a Maria Fernanda Torres Izu-

resolución de conflictos y una inte-

rieta, abogada de amplia experiencia

resante sección sobre supervisión e

en el asunto cuya hoja de vida podrá

interventoría de contratos.

consultar el lector al inicio del Infor-

Además de los contratos tradicio-

lizarán los Contratos con el estado,

El desarrollo del tema se enco-

Etapa Pre contractual — Selección del Contratista

pública, Riesgos y responsabilidad

mas gerenciales que la revista abordó

de obra, que regulan las relaciones

Estamos seguros que esta

me Especial, y quien estará a cargo

edición sobre contratos será un

de los nuevos temas gerenciales

importante aporte a su Biblioteca

que iremos desarrollando sobre

Gerencial de temas de construcción.

Asuntos tributarios, Contratación

Disfrútela!

Contratos Civiles

Contratos Civiles M a r i a F e r n a n d a To r r e s I z u r i e t a Abogada

Contratar es un arte, sin duda. Todos nos hemos quejado alguna vez porque no nos han cumplido a tiempo; porque pagado el anticipo el Contratista desapareció; porque lo que nos hicieron no sirve y tocó contratar a otro, pagando un sobre-costo.

Maria Fernanda Torres Izurieta Abogada egresada de la Universidad de los Andes, con maestría en Derecho de la Escuela de Leyes de Harvard. Catedrática universitaria y abogada e n d i ve r s a s e n t i d a d e s públicas y privadas, dentro de las cuales merecen destacarse la Alcaldía Mayor de Bogotá, Planeación Distrital, la Bolsa de Bogotá, la Superintendencia Bancaria y Legis S.A. Actualmente gerente d e O u ts o u rc i n g Le g a l, atiende exclusivamente en Contratos, Sociedades y Derechos de Autor.

n esta oportunidad buscamos

conforme al cual los particulares, res-

aproximarnos al tema de los Con-

petando las normas de orden público y

tratos Civiles de Obra, de particular

el derecho de los demás, pueden, entre

interés para el gremio de los Constructores

otros, celebrar contratos con sujeción a

y Contratistas, y dar respuesta a inquietu-

lo previsto legalmente.

des como éstas: • ¿Será mejor no hacer contrato escrito? ¿Por qué?

entre dos o más partes, como dice nues-

• ¿Qué pólizas pido?

tro Código de Comercio1 “para constituir,

• ¿Le incluyo cláusula penal al contrato?

regular o extinguir entre ellas una relación

• ¿Un cronograma de trabajo ayuda ó de

jurídica patrimonial ” 2, y en el caso que

todas maneras van a incumplir?

EDICIÓN 137

Un contrato no es nada distinto a un acuerdo de voluntades, que se suscribe

nos ocupa, dicha relación hace referencia

Para empezar, la ley consagra el prin-

a las actividades propias de Constructo-

cipio de la autonomía de la voluntad,

res y Contratistas de obra.

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Recordemos lo que muchas veces hemos oído: “el contrato es ley para las partes” y que significa que una vez suscrito legalmente, produce efectos jurídicos y obliga a las partes celebrantes. Un buen contrato es: • El que se suscribe con el Contratista o Subcontratista que cumple con los requisitos de idoneidad, seriedad y experiencia. • El que constituye un buen acuerdo para las partes y en

Etapa Pre contractual Selección del Contratista Para seleccionar al Contratista es conveniente contar con un número plural de cotizaciones o propuestas, que permitan tener un amplio conocimiento de la oferta del servicio que se contrata en el mercado. Después de estudiar y evaluar cada una de las propuestas, se deberá seleccionar al Contratista

sus cláusulas prevé las circunstancias que pueden even-

que cumpla con los requisitos de idoneidad, seriedad y expe-

tualmente presentarse en el desarrollo de la obra.

riencia y que satisfaga mejor los requerimientos, en cada caso.

• El que contempla soluciones para eventuales conflictos y prevé su propia terminación por diferentes causas.

Cuando se trata de obras de cierta importancia, cuantía o complejidad, se puede acudir al mecanismo que comunmen-

Iremos sobre cada uno de estos temas a lo largo del presente

te se denomina Concurso Cerrado o Licitación Privada. En

escrito, a la vez que haremos algunas recomendaciones para

estos casos, previa la elaboración de un documento técnico

cada una de las etapas de contratación, a saber:

de condiciones ó de unos términos de referencia, tan preci-

• Etapa Pre contractual – Selección del Contratista

sos como sea posible, se invita a un número plural de firmas

• Etapa de Desarrollo Contractual – Suscripción de Contratos

o compañías especializadas para que participen en el proce-

• Etapa Post Contractual – Liquidación de Contratos

so de selección del Contratista o Subcontratista.

1. En términos generales nos referiremos a las normas del Código de Comercio, que a su vez invocan las normas del Código Civil en materia de obligaciones y contratos. Suponemos que los constructores, en términos generales, han constituido sociedades para ejercer su actividad profesional, las cuales se rigen por el Código de Comercio. 2. Código de Comercio, artículo 864.

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Una invitación a contratar podría incluir, dependiendo de la complejidad de la obra, algunos de los elementos siguientes: • Descripción de la obra objeto de la invitación y especificaciones técnicas, que podrán incorporar lo relacionado con señalización; manejo de desechos, uso de vías y espacio

“Artículo 860. —En todo género delicitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.

público; etc. • Presupuesto estimado y cantidades de obra;

Con esto, lo que queremos precisar es que la apertura de un

• Experiencia mínima exigida a los proponentes;

concurso ó licitación privada implica responsabilidades para

• Contenido de las propuestas, ojalá en formatos que facili-

los Constructores que las formulen, que se refieren a la suscrip-

ten la comparación de las mismas (precio, forma de pago

ción del contrato ofrecido, si hubiera una propuesta que diera

y plazo de ejecución);

cumplimiento a los términos y condiciones de la invitación.

• Lugar, fecha y hora de la entrega de las propuestas;

Es decir, si un Constructor formula una invitación a un gru-

• Lugar, fecha y hora de la adjudicación del contrato;

po de Contratistas, y éstos presentan propuestas que cumplen

• Podrían incluirse también otros elementos como la

los términos y condiciones exigidos, el Constructor está en

exigencia de pólizas; los criterios de evaluación ó

la obligación de contratar con quien haya presentado la pro-

calificación; las causales de rechazo o de declara-

puesta que resulte con el puntaje más alto de calificación en la

ción “desierta” del concurso o licitación; la minuta del

evaluación.

contrato que se suscribirá con quien resulte seleccionado, etc.

La oferta comunicada es irrevocable, según el artículo 846 “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.”

Etapa de Desarrollo Contractual Un buen contrato es ante todo aquel que contempla un buen acuerdo entre las partes y para cada una de las partes. Sugerimos aprovechar la oportunidad para conversar con el Contratista o subcontratista sobre los intereses y preocupaciones de cada uno en relación al contrato y abrir una comu-

No olvidemos que en Colombia el Código de Comercio,

nicación buena y activa de doble vía. Por ejemplo, si el cons-

en su artículo 863, prevé que durante la etapa precontractual las

tructor desea que la obra sea realizada en el menor tiempo

partes deben proceder de buena fe, so pena de indemnizar los

posible, deberá hacerlo saber al Contratista o subcontratista.

perjuicios que causen.

Si su preocupación fuera no tanto el tiempo sino el costo de la

En particular, en el evento de licitaciones privadas o con-

obra, también es importante conversar sobre este tema. A su

cursos cerrados, cada invitación que se formule a un Con-

vez, si existe un interés respecto a la forma de pago del compo-

tratista o Subcontratista por parte del Constructor constituye

nente administración de la obra, éste debe ser discutido entre

una oferta irrevocable de contrato, es decir, un proyecto de

las partes previamente. El objetivo es lograr un compromiso realizable y duradero.

negocio. Una oferta es una propuesta de negocio que una parte for-

De nada sirve plasmar por escrito en un contrato un término de

mula a otra, y al tenor del artículo 845 del Código de Comercio

realización de la obra muy breve, si éste no se cumple, o contra-

“deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser

tar por un precio tan bajo que el Contratista termine perdiendo el

comunicada al destinatario”. A su vez cada una de las propues-

compromiso y “cuadrándose” de alguna otra forma.

tas, como respuesta a esa oferta, implica la celebración de un

El acuerdo que suscribamos debe ser una buena opción

contrato, condicionado a que no haya una mejor postura. El texto

para cada una de las partes. Todos hemos oído hablar de

del artículo 860 así lo prevé:

la fórmula Gana – Gana. Es verdad, un buen acuerdo para

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las partes genera confianza, tiene mayor estabilidad, es más

Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idio-

susceptible de cumplirse a tiempo, según lo planeado; gene-

mas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan

ra lealtades y eventualmente se prorroga o se repite en otras

en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se es-

circunstancias.

tará a la versión española que más se acerque al significado

En el camino, vamos construyendo una relación de trabajo, profesional, entre Contratistas y Contratantes, donde haya conocimiento de las circunstancias de la otra parte y respeto mutuo. Los contratos pueden ser verbales o por escrito, tal como

del texto original. Adicionalmente, nuestra recomendación es la de convenir, de común acuerdo con la otra parte, el texto del contrato, sus términos. Es importante que cada una de las partes ten-

lo establece el Código de Comercio, en su artículo 824. Sin

ga la oportunidad de discutir el clausulado, las expresiones

embargo, para facilitar la prueba de sus términos y condiciones

escritas del mismo, en desarrollo de la autonomía privada.

se sugiere que exista algún documento escrito, particularmente

Si alguna de las partes tuviera la facultad o el poder de

cuando la labor contratada es de cierto nivel de complejidad,

configurar el contrato, dicha potestad debe ejercerla respe-

magnitud, importancia o cuantía.

tando la libertad de empresa y la autonomía de las partes. En no pocas ocasiones, la llamada parte fuerte en el contrato, establece las condiciones del negocio y con ello crea a su

“Artículo 824. —Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.postura mejor.

favor una posición de dominio que atenta contra el equilibrio económico de la contratación y puede dar origen a pronunciamientos judiciales enderezados a impedir que se persista con el abuso o el ejercicio disfuncional del derecho. Si se diera la circunstancia en que una de las partes impusiera a la otra un texto determinado, y además dicho texto no fuera claro, éste se interpretaría a favor de aquella parte que no participó en la redacción del texto, así lo prevé la ley buscando equilibrar la relación entre las partes, buscando evitar

Nuestra recomendación es que los términos del contrato sean claros y precisos, en un lenguaje conocido y aceptado por las partes. El Código de Comercio, en su artículo 823,

abusos del derecho por parte de quien ostenta mayor poder de negociación, de la llamada “parte fuerte”. Este principio está previsto legalmente en el Código Civil,

dice que los términos técnicos o usuales que se emplean

y es aplicable por remisión expresa del artículo 822 del Có-

en documentos destinados a probar contratos u obligacio-

digo de Comercio3. Su fundamento legal se consagra en el

nes mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos

artículo 830 del Código de Comercio:

contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. El mismo Código precisa que este sentido o significado es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la

“Artículo 830 —El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cau-

ciencia o arte a que pertenezca o, finalmente, el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda. Adicionalmente

Es decir, las cláusulas ambiguas se interpretarán con-

el artículo 5º del Código de Comercio, nos indica que las

tra la parte que las haya extendido o dictado, como en un

costumbres mercantiles servirán para determinar el sentido

contrato de adhesión, o favor del deudor. Se deberá estar

de las palabras o frases técnicas del comercio, así como para

más a la intención de el Contratante que a lo literal de las

interpretar los actos o convenios mercantiles.

palabras del texto y cuando hubiere cláusulas incompati-

3 ART. 822.—Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

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Contratos Civiles

bles, se escogerá aquella que exprese mejor la intención

aplican si se presentan esas circunstancias no previstas, reglas

del adherente.

llamadas a suplir el vacío contractual. Estas directrices, normas

La normativa vigente en materia comercial, artículo 871, pre-

o reglas de conducta se aplican válidamente por disposición de

vé que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena

la ley, porque corresponde a la naturaleza misma de los contra-

fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresa-

tos suscritos entre las partes, que deben celebrarse y ejecutarse

mente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de

de buena fe.

los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. En muchas oportunidades se suscriben contratos que con-

Son muchos los contratos que pueden suscribir los constructores en el ejercicio de las actividades que les son propias.

sagran lo fundamental únicamente, sin detenerse a prever todas

En esta oportunidad nos referiremos fundamentalmente a los

y cada una de las circunstancias que podrían eventualmente

contratos de obra, prestación de servicios, suministro y arren-

presentarse. Si se trata de un contrato de aquellos que se en-

damiento o alquiler de maquinaria y equipo (bienes muebles)

cuentran tipificados o regulados legalmente, nuestro Código

Dejamos para otra edición de la revista los contratos de leasing

de Comercio contiene normas para complementar o suplir la

y fiducia que tienen características que los hacen de particular

voluntad de las partes, normas supletivas, directrices que se

importancia e interés para los constructores y Contratistas.

Contratos de Obra El contrato de obra es un acuerdo para que una de las partes, el Contratista, realice una obra material determinada y la otra, el Contratante, pague la remuneración convenida. El Contratista se compromete a realizar una obra con sus propios medios y bajo su responsabilidad, de manera independiente, sin mediar subordinación laboral, propia del contrato de trabajo. El Contratante paga por un resultado: la obra contratada, y podrá hacer anticipos en función del avance de obra. La obra o resultado del trabajo puede ser de cualquier naturaleza, como la construcción de un edificio o la fabricación de un mueble. El Contratista deberá ejecutar la obra tal y como se describe detalladamente en el contrato, ciñéndose a las especificaciones

Este tipo de contrato está regulado por la normatividad

técnicas previamente acordadas, las cuales deberán constar

civil, pues no existe regulación particular en nuestro Código

también en el contrato, al cual se anexarán los planos, si los

de Comercio.

hubiera. El Contratante podrá reservarse el derecho a rechazar

Los contratos de construcción, que incluyen no solo casas

cualquier parte de la obra que no cumpla las especificaciones

de habitación sino todo tipo de construcciones como muelles,

del contrato.

puentes, canales, locales comerciales, industriales ó de oficinas,

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Contrato a precio y plazo fijos

etc., se presentan en varias modalidades, ya sea que se contrate únicamente la dirección de la obra, suministrando los materiales y mano de obra, o se contrate la obra completa por un precio fijo o a precios unitarios.

Bajo esta modalidad contractual, se espera que el Con-

En los contratos de construcción es necesario establecer

tratista o Subcontratista presente una propuesta por un valor

quién asume el riesgo, durante la obra, de un incremento en sala-

y con un plazo determinado. El precio único incluye tanto los

rios, una variación del valor de los materiales o mayores cantida-

honorarios como los materiales y mano de obra, más una

des de obra resultantes. Por ejemplo, si se trata de un contrato de

garantía de duración de la obra. Esta modalidad de contrato

obra a precio fijo, ó a precio único, según nuestro código civil, el

aplica para obras que no son complejas y de cuantías relati-

Contratista “no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de ha-

vamente menores. El artículo 2060 del Código Civil, regula la

ber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho

ejecución de la obra a precio único, en los siguientes términos:

agregaciones o modificaciones en el plan primitivo (…)”. No obs-

tante lo anterior, las partes pueden hacer su propio acuerdo, fijan-

“Art. 2060. —Los contratos para construcción de edificios,

do una reglas que se ajusten a la modalidad de contrato seleccio-

celebrados con un empresario que se encarga de toda la

nado y a las particulares circunstancias de la obra contratada.

obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las

A continuación citamos una cláusula que relaciona algunas

reglas siguientes:

de las obligaciones del Contratista y que precisa el procedimiento para la aprobación de planos y especificaciones por parte del Contratante:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el

Obligaciones del Contratista a) Presentar a la aprobación del Contratante todos los planos y las especificaciones generales del proyecto objeto del presente contrato, a más tardar 10 días después de la fecha de su firma b) Efectuar las correcciones que le indique el Contratante a los planos y a las especificaciones dentro de un plazo razonable, propocional a la magnitud de dichas correcciones;

plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá acudir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

c) Presentar nuevamente a la aprobación del Contratante los planos y las especificaciones corregidas, hasta obtener su aprobación final; d) Presentar todos los diseños, planos y especificaciones detalladas del proyecto con una anticipación no menor de 15 días respecto a las fechas de iniciación de los diferentes trabajos, de acuerdo con el programa de la obra; f) Las demás obligaciones que el presente contrato le impone.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario. Si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041 (2057), inciso final.

PAR. —Los cálculos de elementos estructurales de concreto reforzado se harán de acuerdo con las últimas normas del ACI, y los cálculos de elementos estructurales de acero se harán de acuerdo con las últimas normas de AISC.”

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso

En las paginas siguientes aparecen distintas modalidades de Contratos de Obra: 20

precedente se le impone. 5. (…)” CONSTRUDATA

Contratos Civiles

Contrato de Obra a Precios Fijos Unitarios Esta modalidad de contratación consiste en que el Contratista o subcontratista hace una propuesta en la que van discriminadas las actividades de la obra y a cada una de ellas se le asigna un valor unitario, por ejemplo medidas en metros cúbicos de concreto y si se requiere excavación para relleno de pisos ó levantar muros de contención para relleno, cada una de estas actividades se cotiza por metro cuadrado o lineal o cúbico, según el caso. El valor total de la propuesta es el resultante de multiplicar los precios fijos unitarios por las cantidades estimadas de obra. Es importante que las partes establezcan cuál de ellas asume el riesgo de mayores cantidades de obra, por ejemplo, si como consecuencia de la revisión de planos o diseños, tales cantidades debieran ser aumentadas para garantizar la estabilidad de la obra o el cumplimiento de las especificaciones técnicas o de diseño. EDICIÓN 137

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La cláusula del objeto de un contrato de obra a precios fijos

previsto, implican un reajuste en los precios unitarios acor-

unitarios puede ser del siguiente tenor:

dados por las partes.

Objeto del contrato. —El Contratista se obliga a

Así, por ejemplo, puede pactarse un reajuste en función

realizar, por el sistema de precios fijos unitarios, bajo

del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del DANE, de tal

su dirección y responsabilidad y a entera satisfacción

manera que el valor del contrato en un momento dado sea

del Contratante, el proyecto y los trabajos indicados

igual a

en esta misma cláusula, en un lote de propiedad del Contratante localizado en ..., según un programa de

Una fórmula más precisa puede expresarse como

trabajo que se ha convenido entre el Contratista y el

Vr. Actual = Vr. Inicial x IPC Actual / IPC inicial

Contratante, y que se anexa al presente contrato y forma parte de él. El proyecto incluye … Las obras materia de este contrato son las siguientes: … (describir detallada-

Existen reajustes que se pactan en función de rela-

mente por su nombre, especificación y cantidad de obra).

Parágrafo Primero. —El Contratista garantiza que las

Vr. Actual = (Vr. Inicial – Anticipo – Abonos)x IPC Actual / IPC inicial

anteriores cantidades de obra son las necesarias para llevar a cabo su proyecto. Si como consecuencia de la revisión de los planos y diseños que hará el Contratista di-

ciones más complejas, que reflejan la composición del

chas cantidades deben ser aumentadas para garantizar la

presupuesto, y se calculan en función de índices indi-

estabilidad de las obras, o el cumplimiento de las especi-

viduales para los componentes que intervengan en la

ficaciones de diseño, dichos aumentos se harán sin costo

fórmula.

alguno para el Contratante.

Parágrafo Segundo. —Los plazos para la ejecución de

Remuneración del Contratista

las obras enumeradas en esta cláusula serán los siguien-

Es importante que en el contrato de obra a precios fijos uni-

tes:..

tarios se aclare cuál es el contenido de cada uno de ellos y

Parágrafo Tercero. —El valor del presente contrato es la

se fije el valor de la remuneración del Contratista. La cláusula

suma fija de ($......).

podría expresarlo de la siguiente manera:

Este texto modelo de la cláusula del objeto evidencia lo que usualmente sucede en esta modalidad contractual,

“Remuneración del Contratista.—El Contratista de-

con respecto al riesgo de cualquier fluctuación de pre-

clara que el valor total del presente contrato incluye el

cio tanto en los materiales como en los costos de mano

valor de todos los materiales, la mano de obra con sus

de obra, que son asumidas por el Contratista, como lo

prestaciones y subsidios, los equipos y servicios, los

indica la modalidad del contrato de obra a “precios fijos

gastos directos, los gastos generales, los gastos de di-

unitarios”.

rección y administración, los imprevistos, las primas de garantía, los intereses y otros gastos financieros, la uti-

Fórmulas de reajuste

lidad y en general todos los gastos que deberá hacer el

Sin embargo, para evitar que el constructor se vea obliga-

Contratista en el desarrollo del presente contrato hasta

do a calcular sus costos con márgenes que contemplen

la entrega de todas las obras contratadas a satisfacción

alzas eventuales que encarezcan las obras, y buscando

del Contratante, y que en estas sumas está incluida la

fórmulas que consulten una mayor equidad entre las par-

totalidad de su remuneración por concepto de la ejecu-

tes, se acostumbra pactar una cláusula de reajuste, que

ción de estas obras.”

contempla que los aumentos superiores a un porcentaje 4. Todas las cláusulas que se transcriben han sido tomadas de la Guía Lec para la Construcción, de Legis,y de los contratos Formas Minerva, de la misma casa editorial.

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Contratos de Obra Administración Delegada El elemento característico de este contrato es, sin duda, el concepto de la administración, gerencia o dirección de la obra, que conlleva no sólo la administración de recursos y fondos sino, además, las labores propias de los contratos de obra que hemos analizado previamente. La cláusula del objeto de un contrato por administración delegada puede ser del siguiente tenor:

Objeto.—El Contratista se obliga para con el Contratante a la construcción, por el sistema de Administración Delegada y prestación de servicios profesionales, de acuerdo al reglamento de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, copia del cual se anexa y que forma parte en su totalidad del presente contrato, de .................... situado en …………..... La construcción comprende la realización de todos los trabajos necesarios para la ejecución de la obra

los contratos contemplan la figura de un fondo rotatorio y pre-

o parte de ella, como también las obras accesorias provi-

vén anticipos para facilitar esta gestión, con cláusulas como

sionales o definitivas que sea necesario ejecutar. Los pla-

la siguiente:

nos arquitectónicos, los cálculos y planos estructurales,

Anticipo. —A la legalización del presente contrato el Con-

las especificaciones de construcción y los planos de las

tratista recibirá como fondo rotatorio para manejo de la

instalaciones eléctricas y sanitarias, cuya copia se anexa,

obra, el ….. % del presupuesto inicial y provisional de las

hacen parte integrante del presente contrato.”

obras, o sea la suma de $.............., previa la presentación

El valor del contrato de administración delegada corres-

de la garantía de manejo, estipulada más adelante. Los

ponde al valor de los honorarios que se paguen al Contratista.

reembolsos al citado fondo rotatorio se harán previa la

El costo de la administración se incluye en el rubro AIU, que

presentación de cuentas de cobro por triplicado, visadas

comprende Administración, Imprevistos y Utilidades, y que se

por el Interventor, que llevarán como anexo la relación de

calcula como un porcentaje del costo directo de la obra. La

inversiones mensuales.

cláusula de valor del contrato podría ser del siguiente tenor:

De igual manera, es de especial importancia en este tipo de

Valor del contrato. —El valor del presente contrato se

contratos, para la ejecución de la obra y su desarrollo opera-

estima para los efectos fiscales en la suma aproximada de

tivo, definir un presupuesto y un plan de obra y de inversión.

$......, en la que se estiman los honorarios del Contratista,

Esta documentación le permite al Contratante supervisar el

los cuales se pagarán o liquidarán de acuerdo con la rela-

avance de la obra. Se sugiere incorporar una cláusula como

ción de inversiones mensuales que presente el Contratista.

la siguiente:

El valor definitivo será el que resulte de liquidar a favor del

Programación de la obra y plan de inversión. —Junto

Contratista sus honorarios de acuerdo con el costo conta-

con el presupuesto total de las obras, el Contratista debe

bilizado de las obras.

presentar un programa de construcción para vigilar el avan-

En los contratos de obra por administración delegada es de

ce de la obra y coordinar en forma efectiva el desarrollo de

la esencia el suministro, por parte del Contratante, de los re-

las diversas actividades de ella. Igualmente debe presentar el

cursos necesarios para que se adelante la obra. Muchos de

correspondiente plan de inversiones.

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Los Contratistas o Subcontratistas que asumen esta modalidad de contratos se comprometen, entre otros, a llevar a cabo estas obras, siendo su responsabilidad no sólo la correcta realización de planos y el cumplimiento de las especificaciones técnicas sino también la programación de la obra y el plan de inversión; la compra, almacenamiento y control de materiales; la contratación y pago del personal, así como su capacitación con respecto a planos y especificaciones; en general la vigilancia técnica y administrativa e incluso la contabilidad del proyecto. Una cláusula modelo relaciona todas las obligaciones del Contratista por administración delegada así:

Obligaciones del Contratista. —El Contratista se obliga a lo siguiente: a) a ejercer la supervigilancia técnica y administrativa de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de los planos y el cumplimiento de las especificaciones; b) a designar y mantener durante el tiempo que a juicio del Contratante sea necesario, en el sitio del trabajo, a un Ingeniero o Arquitecto graduado y matriculado, con suficiente autorización para representarlo y actuar en su nombre; c) a comprar todos los materiales, elementos y equipos para la construcción, en las condiciones más favorables para el Contratante en lo referente a la calidad y precio, cediendo a éste el beneficio de todas las rebajas, comisiones y descuentos que pudiera obtener

por cualquier causa; d) a explicar los planos y especifica-

Civil; j) a proveer para los trabajadores el seguro de vida,

ciones al personal técnico y a los operarios y Contratistas;

el seguro contra accidentes, y las indemnizaciones a que

e) a contratar el personal de trabajadores que a juicio del

haya lugar, así como velar porque los subcontratistas

Contratante sea necesario para la buena marcha del tra-

cumplan las obligaciones laborales que les incumban; k) a

bajo y a retirarlo cuando éste no se considere conveniente

responder ante terceros por los daños que se ocasionen,

para la marcha normal de las obras; f) a pagar los salarios

cuando provengan de causas imputables al Contratista,

y prestaciones sociales del personal que emplee en la

de conformidad con la ley; l) a presentar para su aproba-

construcción, con los fondos que el Contratante le sumi-

ción, dentro del mes siguiente de su inversión, las cuentas

nistre; g) a celebrar por cuenta del Contratante todos los

de gastos efectuadas en el mismo mes, acompañadas de

subcontratos a que hubiere lugar, de conformidad con lo

los respectivos comprobantes debidamente cancelados y

estipulado en la cláusula ………… del presente contrato;

con indicaciones del número del cheque con que fueron

h) a llevar en forma clara, correcta y precisa la contabili-

cubiertos. En caso de que se presenten glosas u obser-

dad y estadística de la obra, y a suministrar mensualmen-

vaciones, el Contratista las contestará a más tardar dentro

te al Contratante un estudio de la misma, acompañado de

de los diez (10) días siguientes a su recibo y sin perjuicio

todos los comprobantes que la justifiquen o sean necesa-

de que puedan ser rechazadas; m) a enviar oportuna-

rios; i) a responder por la calidad de la obra y las obliga-

mente los pedidos, subcontratos y demás documentos

ciones con los subcontratistas, al tenor de lo dispuesto en

necesarios para su debida aprobación, y duplicado de

los artículos 2060, numerales 3º a 5º y 2061 del Código

toda la correspondencia que se haga en relación con la CONSTRUDATA

Contratos Civiles

obra; n) a atender al almacenamiento adecuado y a la

Precios no previstos y reajustes de precios. —Las va-

conservación de todos los materiales, herramientas, etc.,

riaciones en el presupuesto que sea necesario introducir por

que se adquieran con destino a la obra, nombrando para

aumento en las cantidades de obra debido a cambios en los

tal efecto un almacenista, el cual tomará previamente una

planos o por cambios de especificaciones, se harán constar

póliza de manejo, previo acuerdo con el Contratante sobre

en actas. En los precios unitarios de subcontratos celebra-

la escogencia de la persona; ñ) a someter a la aprobación

dos por el Contratista, podrá haber reajuste cuando se pre-

los avalúos que se hagan para la venta de herramientas,

senten variaciones de más del diez por ciento (10%) con res-

materiales y demás elementos sobrantes de la construc-

pecto de los precios que se hayan tomado como base para

ción, lo mismo que la lista de tales elementos cuando

la propuesta respectiva, siempre y cuando el subcontratista

deban darse de baja por inservibles; o) a solicitar autoriza-

haya cumplido las demás obligaciones, especialmente el

ción previa y por escrito de toda salida de materiales, he-

plazo. Estos reajustes se consignarán en actas.

rramientas y demás sobrantes de la construcción; p) si en algún momento se encontrare personal de otros Contra-

obra libre de cualquier acumulación de desperdicios o de

Contrato de prestación de servicios profesionales

escombros causados por los empleados u obreros o por

Este contrato consiste en que una parte, el Contratista, reali-

el trabajo mismo y, a la terminación de la obra, retirar de

za una gestión con independencia profesional, encomendada

ella y de sus dependencias y entregar a quien ordene el

por la otra, Contratante, a cambio de una contraprestación

Contratante, todos los residuos, herramientas, andamios,

dada. Se trata de un típico contrato de los denominados de

sobrantes, etc., dejando la obra completamente aseada;

“tracto sucesivo” porque, tal y como su nombre lo indica,

r) a suministrar informes sobre cualquier aspecto de la

las obligaciones se van cumpliendo “sucesivamente” con el

obra; s) a ejecutar todos los trabajos, obras y labores que

transcurso del tiempo. En ocasiones, tratándose de ciertas

tistas trabajando simultáneamente, el Contratista deberá prestar su total cooperación para la mejor realización del conjunto de la obra; q) a mantener en todo momento la

sean necesarios para completar la construcción descrita en la cláusula primera, sus accesorios y zonas circundantes; t) a cumplir con todas las obligaciones que se desprendan de la naturaleza de este contrato, así como con todas las normas y disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes o que se expidan, contemplen respecto de la ejecución de obras como la que es objeto de este contrato. El contrato por administración delegada se regula por las disposiciones vigentes para la confección de una obra material, contenidas en el Código Civil, en cuanto a la construcción de la obra. Con respecto al componente de administración de los fondos suministrados para la ejecución de la obra, se rige por las normas del mandato. Por último, es importante mencionar que si hubiere variaciones por aumento de cantidad de obra, deben preverse reajustes a favor del Constructor y a favor de los eventuales subcontratistas, si los hubiere. El contrato podría incorporar una cláusula como la siguiente: EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

InformeEspecial

ocasionen, y su cobro será efectuado descontando el valor de las mismas en los pagos parciales y/o final, según sea del caso. En el evento en que no puedan ser descontadas oportunamente o no sean pagadas dentro del mes siguiente a su tasación por parte del Contratista, se incluirán en la liquidación efectuada, la cual prestará mérito ejecutivo, y su cobro podrá efectuarse con cargo a la garantía de cumplimiento. De las multas tasadas, impuestas y cobradas, se pondrá en conocimiento a la Cámara de Comercio. Esta modalidad de contratación es conveniente para reparaciones u obras menores, en las que se cuenta con la asesoría adecuada, se suministran los materiales necesarios y se contrata profesiones, existen tarifas que regulan la prestación de de-

la mano de obra de las actividades a ejecutar. El contrato de prestación de servicios puede confundirse

terminados servicios. La cláusula del objeto de un contrato de este tipo puede ser

con el contrato laboral, cuando se trata de un Contratista -

del siguiente tenor:

persona natural.

Objeto. —El Contratista, en su calidad de …….., se obliga

Por una parte, el contrato de prestación de servicios, reitera-

para con el Contratante a ejecutar los trabajos y demás

mos, es un contrato mediante el cual una persona con indepen-

actividades propias del servicio contratado, el cual debe

dencia profesional, es decir, por su cuenta y riesgo, sin relación

realizar de conformidad con las condiciones y cláusulas

de subordinación ni representación, realiza la gestión contratada.

del presente documento..

Este aspecto de la independencia profesional del Contratista debe

Este tipo de contrato no cuenta con una regulación propia

incorporarse al contrato de prestación de servicios. El texto a con-

de carácter mercantil, razón por la cual debe también acudir-

tinuación ilustra sobre el contenido de la correspondiente cláusula:

se a la legislación civil, como en el contrato de obra.

Independencia del Contratista. —El Contratista actuará

Recomendamos determinar con claridad y precisión la

por su propia cuenta, con absoluta autonomía, comprome-

gestión objeto del contrato, así como el término en el cual se

tiéndose a realizar la labor contratada por sus propios me-

espera que la misma se desarrolle. Una última porción del

dios y bajo su propia responsabilidad. El presente contrato

pago se deberá cancelar previo cumplimiento y ejecución de

no genera relación laboral con el Contratista (si fuere persona

la gestión por parte del Contratista, pudiéndose prever multas

natural) ni con sus dependientes ni funcionarios, y en conse-

si hubiera mora o incumplimiento, y bonificaciones si el Con-

cuencia, tampoco genera el pago de prestaciones sociales

tratista cumpliera con antelación a la fecha pactada.

y de ningún tipo de emolumentos distintos al valor acordado

Se transcribe a continuación un modelo tipo de cláusula

como forma de pago.

de multas:

Cabe recordar aquí que en el contrato laboral hay varios ele-

Multas. —En caso de mora o de incumplimiento parcial

mentos distintivos:

de las obligaciones contractuales a cargo del Contratista,

• Subordinación del empleado, que se materializa por ejem-

éste autoriza expresamente al Contratante, mediante el

plo, en la dirección permanente de la gestión por parte del

presente documento, para efectuar la tasación y cobro,

patrono, en sus instrucciones continuas, en la fijación de un

previo requerimiento, de multas diarias sucesivas del uno

horario y sitio de trabajo.

por ciento (1%) del valor total del contrato, sin que éstas sobrepasen del 10% del valor total del mismo. La liquidación de estas multas será efectuada por el supervisor

• Pago de remuneración ó salario, que suele ser de periodicidad quincenal o mensual. • En la prestación de un servicio personal.

en las actas parciales de recibo y en el acta final y/o de

Las partes deben definir con suma claridad si se trata de

recibo de los bienes, según sea el momento en que se

un contrato laboral o de un contrato de obra ó de prestación CONSTRUDATA

Contratos Civiles

de servicios de naturaleza independiente. Si el contrato fuera

siempre se causará el pago de las prestaciones sociales que co-

de carácter laboral, podrá hacerse por el término o duración

rresponda, según lo establece nuestra legislación laboral, además

de la obra o labor determinada, para ejecutar un trabajo oca-

de la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria

sional accidental o transitorio, por un tiempo fijo o determina-

por enfermedad no profesional que ocurra durante la ejecución del

do o por un término indefinido.

contrato de trabajo, a la que tienen derecho los trabajadores de

La modalidad del contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada es muy utilizada en las empresas que se dedican a la construcción y que, por la gestión que desarrollan requieren personal en función de las obras que ejecutan. El artículo 309 del Código Sustantivo del Trabajo define la

obra o actividad de construcción, hasta por tres (3) meses, además del auxilio monetario correspondiente. Si el contrato fuere de obra ó de prestación de servicios, por tratarse de una persona natural, el Contratante deberá constatar que la misma está afiliada a una EPS y

expresión “obras o actividades de construcción” como aque-

que realiza sus aportes en función del pago que recibe por

llas que tienen por objeto construir cualquier clase de casa o

concepto del contrato suscrito. El decreto 1703 de 2002

edificios y las inherentes a esta construcción, excepto su con-

reglamenta el tema de las cotizaciones en contrataciones

servación o reparación. El Código Sustantivo del Trabajo consagra un régimen laboral

no laborales. En su artículo 23 establece que en los contra-

especial para los trabajadores de la construcción, en razón a la rela-

por una persona natural, tales como los contratos de obra,

tiva inestabilidad en el empleo a que están sujetos sus trabajadores

prestación de servicios, consultoría, etc., cuya duración sea

y al mediocre rendimiento de sus ingresos, según lo ha reconocido

superior a tres meses, la parte Contratante deberá verificar

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En consecuen-

la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguri-

cia, cuando se produzcan relaciones de trabajo de carácter laboral,

dad social en salud.

EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

tos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio

InformeEspecial

….. en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural, tales como en los contratos de obra, prestación de servicios, consultoría, etc., cuya duración sea superior a tres meses, la parte Contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud

Recordemos también que a los pagos de salario se les hace una retención regulada por el Código Laboral, mientras que a los demás pagos a personas naturales se les debe hacer una retención del 10% si corresponde a honorarios por servicios profesionales, incluidos los honorarios en los contratos de construcción de obra material de bien inmueble por el sistema de administración delegada y del 2% cuando se trata de contratos de consultoría en obras públicas.

Contrato de Suministro El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en

así como para “congelar” precios si se prevé un eventual incre-

forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de

mento de los mismos.

cosas o servicios (C. Co., art. 968). La parte que se obliga a la

En los contratos de suministro, cobran particular impor-

prestación periódica o continuada de cosas o servicios se llama

tancia el acuerdo sobre fecha, hora y lugar de entrega de los

“suministrante”, más comúnmente proveedor y la que lo recibe

bienes. Debe existir un acuerdo claro sobre estos aspectos

“suministrado”, beneficiario o simplemente cliente.

para que concurran las personas idóneas para verificar que los

Podríamos pensar que se trata de compraventas repetidas

materiales entregados lo han sido de manera oportuna y en

en el tiempo, con la periodicidad que las partes acuerden. Ju-

cumplimiento de las especificaciones acordadas. Las entregas

rídicamente el contrato de suministro es otro típico contrato de

pueden corresponder a pedidos con fechas de entrega pacta-

“tracto sucesivo”, dado que el cumplimiento de las obligacio-

das desde la suscripción del contrato ó a pedidos que se for-

nes se produce, como su nombre lo indica, “sucesivamente”

mulen con un período de antelación determinado previamente

en el tiempo durante el término de vigencia del contrato, tal

por las partes.

y como lo expusimos atrás para el contrato de prestación de servicios. El proveedor entrega las cosas objeto del contrato, cum-

El valor debe ser calculado teniendo en cuenta el valor del suministro, sus fletes y el IVA. El pago se hará según lo acordado, usualmente la porción final del pago se efectúa previo

pliendo las especificaciones que las partes han acordado pre-

recibo a satisfacción de los bienes. El término de duración del

viamente, en particular cuando se trata de materiales de cons-

contrato corresponde al período de tiempo durante el cual el

trucción. El Constructor que las recibe las paga en los términos

proveedor se compromete a entregar los bienes objeto del

y condiciones acordados. La suscripción de un contrato de su-

suministro y en contraprestación, el cliente se compromete a

ministro puede ser una herramienta interesante para garantizar

hacer el pago, tal y como lo pactaron.

que se contará con un material en un momento determinado, 28

CONSTRUDATA

Contratos Civiles

Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles, Maquinaria y Equipo El objeto de este contrato es el de conceder el goce de

• A responder de todo daño o desperfecto que llegare a causar en los bienes objeto del contrato, para lo cual debe especificarse su valor de reposición. Es claro que el arrendatario es el único y exclusivo responsable del cuidado y conservación de todos y cada uno

unos bienes muebles a quien los alquila o arrienda. Es fun-

de los bienes y/o elementos que le fueren suministrados por

damental hacer una descripción minuciosa de los bienes,

el arrendador. De igual manera será responsable exclusivo de

maquinaria o equipo y su estado al momento de recibirlos y/o

sus actos y/o hechos de sus funcionarios y/o dependientes y/o

entregarlos. Usualmente los bienes alquilados se relacionan

Contratistas que llegaren a causar daño a las personas y/o bie-

en el anverso del documento que suscriben las partes y a

nes. Ninguna responsabilidad, por ende, le correspondería al

cada uno se le establece un valor de reposición para el even-

arrendador por ninguno de los hechos y/o actos mencionados,

to en el cual pereciera en manos del arrendatario.

en ningún evento, ni tampoco en relación con los contratos ce-

También se exige que los elementos alquilados permanezcan en un lugar definido por las partes, cuya determinación

lebrados por el arrendatario con terceros. Usualmente se pacta una cláusula que exonera al arren-

hace parte del contrato. Estos contratos contemplan cláusu-

dador de responsabilidad por daños, mermas, pérdidas o

las de duración, que en ocasiones y dependiendo de la ma-

cualquier otro evento que llegare a ocurrir a los bienes y/o al

quinaria y equipo alquilado, puede ser incluso de horas, de

arrendatario y/o a su personal, derivado de cualquier causa

tal forma que el término de duración se fija como un período

y, en especial, por incendio, inundación, sustracción con o

comprendido entre una determinada hora de un día y otra de-

sin violencia. Es obligación del arrendatario contratar y man-

terminada hora del mismo día o de un día siguiente a aquel.

tener vigentes durante todo el término de la duración del

El valor total del canon debe precisarse con claridad y

contrato un seguro contra incendio, daño derivado de inun-

usualmente el no pago de alguna porción del canon conve-

daciones y hechos de la naturaleza, sustracción o robo, y

nido en los términos y condiciones indicados, dará lugar a la

responsabilidad civil extra contractual por eventuales daños

terminación del contrato, pudiendo el arrendador proceder,

causados a terceros.

sin trámite o requerimiento alguno, a retirar los bienes objeto del contrato o a demorar su entrega, si aún no han sido entregados. En este último caso, se generará para el arrendatario la pérdida de las sumas de dinero que hubiere entregado hasta la fecha, a título de pena, si así se hubiera previsto. Las obligaciones del arrendatario se circunscriben a: • Pagar el valor del canon convenido y cualquier otro pago que le correspondiera asumir por estipulación contractual, tal como parqueadero o combustible • A restituir los bienes objeto del contrato cuando venza el término del mismo, y en el estado en el que le fueron entregados (en el contrato debe dejarse constancia de la condición en que fueron entregados) EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

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Oferta Mercantil aceptada mediante orden de servicio

La ley 6ª de 1992 modificó el régimen del impuesto de timbre nacional y, entre otros artículos, modificó el 519 del estatuto tributario, en él incluyó este inciso: “también se causará el impuesto de timbre en el caso de la oferta mercantil aceptada,

Una modalidad de contratación que se está utilizando cada vez con mayor frecuencia es la Oferta Mercantil aceptada me-

aunque la aceptación se haga en documento separado”.

La ley 223 de 1995 adicionó al artículo 530 del estatuto

diante Orden de Servicio, un mecanismo de contratación muy

tributario, que contiene una relación de actuaciones y

ágil que tiene, además, una importante ventaja fiscal porque

documentos exentos del impuesto de timbre, entre los

está exento del impuesto de timbre.

cuales se cuentan los descritos en el numeral 52, así:

Una oferta, como lo expusimos al inicio de este escrito, es un proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra y que contiene todos los elementos esenciales del nego-

“las órdenes de compra o venta de bienes o servicios, y las ofertas mercantiles que se aceptan con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta”.

cio. Cuando es aceptada oportunamente por el destinatario,

La DIAN, en su concepto 52758 de junio 2 de 2000, precisó

por cualquier medio, incluido un mensaje electrónico de datos,

que queda exenta del impuesto de timbre nacional la oferta

se conforma un acuerdo o contrato entre las partes.

cuya aceptación se concreta en la orden de compra subsi-

Cuando la aceptación se realiza mediante la expedición de una orden de servicio, distinta a la oferta mercantil inicial, el

guiente. Las conclusiones de este concepto son las siguientes: “1. La oferta mercantil es un documento sujeto al impuesto de

contrato que surge no causará el impuesto de timbre por ex-

timbre nacional cuando es aceptada, aunque dicha acepta-

presa disposición de la ley.

ción se haga en documento separado de la oferta misma.

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Contratos Civiles

2. Si la oferta mercantil es aceptada, pero genera un contrato que se celebra posteriormente, el impuesto de timbre recae sobre el contrato y ya no sobre la oferta aceptada. Para hacer efectiva la regla que dice non bis in idem, en efecto, resultaría una duplicación injustificada del impuesto si se causara primero sobre la oferta aceptada y luego sobre el contrato originado en aquélla. 3. Queda exenta del impuesto de timbre nacional la oferta cuya aceptación se concreta en la orden de compra subsiguiente.

Por lo expuesto, este despacho reiteradamente ha conceptuado que la oferta mercantil está gravada con el impuesto de timbre sólo cuando es aceptada por el destinatario, momento en el cual se da por perfeccionado un contrato entre las partes con las obligaciones correspondientes; aquel momento ocurre cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación de su oferta mercantil, como se desprende del artículo 864 del Código de Comercio. Igualmente, se ha conceptuado que la exención consagrada en el numeral 52 del artículo 530 del estatuto tributario está atada a su aceptación con ocasión de la expedición de la orden de compra (…).”

La doctrina vigente de la DIAN en este tema, en particular con respecto a ofertas de servicios de construcción es la consagrada en el concepto 60105 de junio 30 de 1999, cuyo texto es del siguiente tenor:

“El artículo 530 —del estatuto tributario, en su numeral 52 establece de manera expresa que las órdenes de compra o venta de bienes o servicios y las ofertas mercantiles aceptadas con ocasión de la expedición de las órdenes de compra o venta están exentas del impuesto de timbre. En el caso materia de consulta, resulta claro que la aceptación de la oferta mercantil para la construcción de obra coincide o se dio con ocasión de la expedición de la orden de compra, por lo cual la misma no se encuentra sujeta al impuesto de timbre nacional, en razón a que las ofertas mercantiles que se acepten con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta de bienes o servicios se encuentran exentas del tributo aludido. (…)”

EDICIÓN 137

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Aspectos generales de los contratos

Habiéndonos referido puntualmente a los contratos de

de dicha sociedad contemple la obra o labor contratada. Es

obra, prestación de servicios, suministro y arrendamiento o

también prudente verificar las facultades del representante legal,

alquiler de maquinaria y equipo (bienes muebles), procede-

y en particular, el monto hasta el cual puede válidamente obligar

remos a analizar algunos aspectos que de manera general

a la compañía.

pueden aplicar a todos ellos.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 del Código de Comercio, la existencia de una sociedad se probará con certi-

Verificación de la personería jurídica y del objeto social

ficación de la Cámara de Comercio del domicilio principal. De

En el contrato debe indicarse el nombre de quien lo suscribe en

citado, que para probar la representación de una sociedad

calidad de representante legal del Contratista o Contratante, si

bastará la certificación de la Cámara respectiva, con indicación

se tratase de personas jurídicas. En este caso se recomienda

del nombre de los representantes, de las facultades conferidas

verificar la representación legal contra un certificado de existen-

a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acorda-

cia y representación reciente, así como confirmar que el objeto

das a dichas facultades, en su caso.

igual manera, establece el segundo inciso del artículo antes

CONSTRUDATA

Contratos Civiles Explicitar el motivo que induce al contrato Se recomiendan las llamadas “consideraciones” ó “considerandos” que se consignan en la parte inicial de los contratos y que explicitan las circunstancias en las que se suscriben. Los abogados dicen que un contrato es válido cuando hay capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto lícito y causa lícita. La causa es precisamente el motivo que induce al contrato y no puede haber obligación sin una causa real. Aunque no es obligatorio expresar la causa, cuando ésta es conocida de las partes al tiempo de celebrarse el negocio y es determinante para la celebración del mismo (por eso es importante explicitarla), deberá ser respetada, so pena de que se invalide el contrato. Por ejemplo, a un Contratante le interesa de manera particular que un profesional determinado realice unos diseños de obra y contrata con la Compañía en la cual trabaja dicho profesional, pero no explicita su interés. Puede suceder que después de suscrito el contrato dicho profesional sea desvinculado de la compañía Contratista, sin que el Contratante pueda exigir que se respete la causa real del contrato

Referencia a los cronogramas y a los planos Se recomienda incorporar al contrato, como anexo, un programa o cronograma detallado de la obra, el cual podrá ajustarse por escrito, de común acuerdo. De igual manera se sugiere anexar al contrato, si los hubiere, todos los planos correspondientes, arquitectónicos, estructurales y de instalación y desagües cuyo conocimiento obligue al Contratista.

El Código de Comercio consagra en los siguientes términos la posibilidad de pactar una cláusula penal, la cual no podrá ex-

Cláusula penal

ceder el monto de la prestación principal:

Se sugiere tener en cuenta como mecanismo de presión, para servir de apremio al Contratista y buscar la ejecución oportuna

Artículo 867. —Cuando se estipule el pago de una prestación

de las obras, así como para asegurar el cumplimiento de las

determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se

obligaciones, la posibilidad de pactar una pena por día equiva-

entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la

lente a una cifra no superior al 1% del valor del contrato y hasta

prestación principal esté determinada o sea determinable en

por un tope del 10% del valor del contrato.

una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al

Se trata conceptualmente de una sanción pecuniaria para

monto de aquélla.

quien incumpla por mora y ésta se tasa desde el momento mismo de la suscripción del contrato, sin perjuicio del cumplimiento

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea de-

de las obligaciones contractuales y del pago de las indemni-

terminable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir

zaciones que produzca un eventual incumplimiento, si así se

equitativamente la pena, si la considera manifiestamente exce-

ha previsto contractualmente. En caso contrario, se entendería

siva, habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se

como la estimación anticipada de perjuicios, evitando dificulta-

cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación prin-

des prácticas para su prueba.

cipal se haya cumplido en parte.

EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

InformeEspecial

mos a terceras personas, compañías de seguros legalmente constituidas en el país, con el objeto de que garanticen el cumplimiento y pago de las obligaciones del Contratista, con la idea de facilitar el cobro y hacerlo más expedito. El Contratista podrá constituir a favor del Contratante cualquiera de las pólizas que describiremos muy brevemente a continuación, en compañías de seguros legalmente constituidas en el país. La Revista Construdata, en su número 136, correspondiente a la edición septiembre - noviembre 2005 tiene un análisis detallado de cada una de las pólizas y además incluye, entre otros, un glosario básico de seguros, su marco jurídico, un análisis de coberturas y exclusiones, estadísticas actualizadas para Colombia, el tema de los siniestros y anécdotas interesantes que recomendamos revisar. • Garantía de buen manejo del anticipo. Esta póliza respalda, como su nombre lo indica, el buen manejo de lo que se ha pagado como anticipo, es decir, una suma por la cual no se ha recibido en contraprestación ninguna obra. Esta póliza debe garantizar el 100% del valor del anticipo y expedirse por el término de la obra y dos o tres meses más. Si no se paga anticipo, mal pudiera obligarse al Contratista a constituir una póliza para el efecto. Sin

Garantías

embargo, conocemos casos en los cuales se pretende

En este aspecto, se sugiere evaluar cuidadosamente los riesgos

que el primer pago parcial se garantice con una póliza, a

de cada obra que se contrate, reflexionando sobre todas las

pesar de haberse dado cumplimiento proporcional en tér-

eventualidades que pudieran ocurrir, tales como:

minos de ejecución de obra.

• Que el Contratista desaparezca después del pago del

• Garantía de cumplimiento. Su finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato, debe constituirse por un valor

anticipo;

no mayor al veinte por ciento (20%) del mismo y debe es-

• Que suceda un accidente que afecte a algún empleado du-

tar vigente durante el término de su duración.

rante la ejecución de la obra; • Que el Contratista no pague salarios y prestaciones a sus

empleados;

Con relación a los beneficiarios y cobros de estas garantías, se sugiere incluir una cláusula que regule su aplica-

• Que la obra quede mal hecha;

ción así: “La garantía de manejo de anticipo y cumplimien-

• Que el Contratista no cumpla oportunamente.

to podrá hacerse efectiva por el Contratante tan pronto

En todos estos casos un buen contrato permite reclamar

verifique que ha habido incumplimiento del Contratista, sin

del Contratista el cumplimiento de lo convenido, contra su

necesidad del proceso civil o reclamación previa, a lo cual

propio patrimonio. Los abogados saben que “el patrimonio es

renuncia el Contratista.”

prenda general de los acreedores”. Si conociéramos con cer-

• Garantía de estabilidad. Tiene como finalidad garanti-

teza la situación financiera y económica en la que va a encon-

zar la calidad de la obra y usualmente se otorga por valor

trarse un Contratista en el momento de una reclamación y si

no mayor al veinte por ciento (20%) del contrato, por un

tuviéramos un sistema judicial muy expedito, probablemente

término equivalente al de duración de la obra y tres (3) a

no necesitaríamos que se constituyeran garantías que enca-

cinco (5) años más.

recen la prestación de los servicios. Como no es así, acudi34

No será exigible al Contratista la garantía de estabilidad CONSTRUDATA

Contratos Civiles

si el Contratante da a la obra o a sus partes destinación

en consecuencia, éste está obligado a atender con los

inadecuada, o permite que personas diferentes al Contra-

fondos que el Contratante le suministre el pago de sala-

tista o a sus técnicos, ejecuten modificaciones o repara-

rios, prestaciones y demás obligaciones que le impone la

ciones en ellas.

legislación laboral, así como las de carácter civil con los

• Garantía de pago de salarios Esta póliza cubre el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizacio-

para amparar a todo el personal, tanto de nómina como

la ejecución del contrato. Usualmente se constituye con

de jornal, para cubrir el seguro de vida ordinario y contra

una vigencia equivalente a la duración del contrato y tres

accidentes.

El origen de esta garantía está precisamente en la disneficiario del trabajo y el dueño de la obra por el valor

te al servicio del Contratante. • Garantía de responsabilidad civil extra contractual.Esta

de los salarios, prestaciones e indemnizaciones al que

póliza cubre posibles daños a terceros en razón a las activi-

tengan derecho los trabajadores.

dades de la obra contratada. Usualmente se constituye por

Todas las prestaciones sociales que señale la ley corres-

un valor equivalente al 10% del valor del contrato y por un

pdientes a trabajadores empleados en la obra, serán pa-

término de duración igual a la duración del contrato y tres años más.

gadas por el Contratista, quien responderá ante el Contra-

El Contratista no tendrá derecho a ninguna clase de prestaciones sociales, por cuanto no es trabajador dependien-

posición legal que establece la solidaridad entre el be-

El Contratista también debe tomar una póliza de seguros

nes laborales del personal que preste sus servicios en

años más y por un valor del 5% del valor del mismo.

subcontratistas.

tante por los perjuicios que le ocasione el incumplimiento

Impuesto de Timbre

de esta obligación.

En el evento de tratarse de un contrato por escrito, deberá

Las partes Contratantes deben dejar expresa constancia

pagarse el impuesto de timbre que por su naturaleza es un

de que los obreros, subcontratistas y demás trabaja-

impuesto documental y se causa cuando la cuantía del do-

dores empleados en la obra no tienen relación jurídica

cumento supera, según lo previsto para el año 2005, la suma

directa con el Contratante sino con el Contratista y que,

de $60´142.000.

MODELOS DE CLÁUSULAS PARA EL PAGO DEL IMPUESTO DE TIMBRE TIPO DE CONTRATO

MODELO DE CLÁUSULA

Contrato de cuantía determinada que supera la base para el impuesto

Del Impuesto de Timbre. El presente documento causa impuesto de timbre a la tarifa del ….. %, sobre el valor del contrato, declarado por las partes en la cláusula …., el cual se pagará así:

Contrato de cuantía determinada inferior a la base para el impuesto

Del Impuesto de Timbre. El presente documento no causa impuesto de timbre, dado su valor declarado por las partes.

Contrato de cuantía indeterminada, estimada por las partes en un valor que supera la base para el impuesto

Del Impuesto de Timbre. Las partes estiman que los pagos previstos en el presente contrato, de cuantía indeterminada, superarán la base para el impuesto de timbre, por lo cual se causará el impuesto a la tarifa del …. %, sobre cada pago o abono en cuenta, indepen-

Contrato de cuantía indeterminada, estimada por las partes en un valor inferior a la base para el pago del

Del Impuesto de Timbre. Las partes estiman que el presente contrato, de cuantía indeterminada, no causa impuesto de Timbre, por cuanto los pagos no superarán el valor de base para la determinación de dicho Impuesto.

EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

InformeEspecial

El contrato debe prever si por su cuantía se causa o no el

Mecanismos para la Resolución de Conflictos

impuesto de timbre y quien asume su pago. De igual manera,

No dejemos de lado la instancia de solución de conflictos que

cuando el valor del contrato sea una cuantía indeterminada

necesariamente hace parte de un buen acuerdo. Las partes

pero se define por las partes que sobrepasará la base para el

deberán prever algún mecanismo alternativo para la resolu-

impuesto, así deberá dejarse consignado en el contrato, adi-

ción de conflictos, de los varios previstos legalmente, como lo

cionando que sobre cada pago o abono en cuenta al Contra-

son el peritaje técnico, la mediación, la conciliación, la amiga-

tista se hará efectivo el pago del impuesto de timbre corres-

ble composición y el arbitraje.

pondiente y en ese caso operaría un descuento al Contratista por éste concepto, según lo convenido por las partes. Cuando las partes estimen que no se supera el monto de la base del impuesto, pero en su ejecución se termine superan-

Los conflictos más frecuentes se presentan por falta de claridad en los pliegos de contratación; por mayores cantidades de obra; por mayor permanencia en obra y/o con respecto a las especificaciones.

do dicho monto, deberán corregirse las declaraciones corres-

La Cámara de Comercio de Bogotá y la Sociedad Co-

pondientes a los períodos en los cuales hubo pagos o abonos

lombiana de Ingenieros identificaron algunos de los conflictos

en cuenta, pagando intereses por lo no declarado y pagado

que pueden presentarse, entre otros:

oportunamente, desde el momento en que ha debido liquidarse

• Deficiencias en los estudios y diseños;

el impuesto hasta la fecha en la que efectivamente se declare y

• Deficiencias en los pliegos de condiciones;

pague. De igual manera, deberá pagarse la sanción por corregir

• Incumplimiento en los términos y plazos de adjudicación;

la declaración, que corresponde al 10% del menor valor pagado

• Problemas de transparencia en la adjudicación;

ó la sanción mínima establecida por la DIAN.

• Deficiencias en los planos suministrados; • Presupuestos mal elaborados o incongruentes; • Ajustes de precios global o unitario; • Desequilibrio económico; • Retraso en pagos; • Diferencias en cantidades de obra; • Precios unitarios no previstos. Veamos brevemente de qué se trata cada mecanismo alternativo de resolución de conflictos: Peritaje Técnico. Cuando el desacuerdo o conflicto entre las partes es de orden técnico, éste podrá someterse al dictamen de expertos profesionales en el tema objeto de la controversia, quienes emitirán un concepto. Podrá haber peritajes de orden contable, caso en el cual los expertos necesariamente serán contadores públicos titulados. Un modelo de cláusula podría ser del siguiente tenor:5

Instancia de peritaje. - Si los más altos ejecutivos de las partes no llegaren a un acuerdo o decisión, o si no suscribieren el acuerdo o decisión adoptada, cualquiera de las partes podrá acudir a los mecanismos aquí previstos.

Peritaje técnico. - Si se trata de un desacuerdo de orden técnico, será sometido al dictamen de expertos designados así: uno por cada parte, y el tercero por los dos principales

5. Los modelos de las cláusulas de mecanismos alternativos para la resolución de disputas han sido tomados de la obra Minutas y Modelos, de la casa editorial Legis.

CONSTRUDATA

Contratos Civiles Manodeobra

expertos y, a falta de acuerdo entre estos y a petición de cualquiera de las partes, dicho tercero será nombrado por la sociedad de profesionales del tema objeto de la controversia o afín a este, que sea cuerpo técnico consultivo del Gobierno Nacional y con sede en Bogotá.

Una vez los expertos hayan sido nombrados: a) Emitirán su concepto en un plazo ............. a partir de su nombramiento. A solicitud de los expertos, las partes pueden conceder una ampliación del plazo inicial. b) Indicarán el sitio y plazo para recibir información de las partes. c) Las partes entregarán toda la información pertinente que los expertos puedan considerar necesaria. d) Las partes enfocarán y delimitarán las materias que sean tema de la experticia. e) Los costos y gastos de los expertos técnicos serán pagados por partes iguales por las partes. f) El concepto se emitirá por mayoría y será obligatorio para las partes con los efectos de una transacción.

Peritaje contable. Si se trata de un desacuerdo de orden contable, se someterá al dictamen de expertos, quienes el deberán contadores públicos titulados y se efectivo tiemposer disponible para designarán así: uno por cada parte, y el tercero por los el cumplimiento de sus funciones.

dos expertos y, a falta de acuerdo entre estos Los principales Copasos buscan contribuir y a petición de cualquiera de las partes, dicho tercero –mediante una gestión eficiente y resserá nombrado por la de Junta ponsableal desarrollo unaCentral culturade Contadores de ...... vezOcupacional nombrados que los expertos, se procederá de conde Una Salud permita el formidad a lo para el experticio técnico. mejoramiento deprevisto las condiciones de trabajo Controversia en talento cuanto humano a la naturaleza. En el caso de y salud del de desacuerdo entre las partes sobre la calidad técnica, contable la organización. oPara legaleldeefecto, la controversia, esta se considerará de orden legal. es indispensable una participación decidida y con-

Mediación Conciliación vencida de losytrabajadores y de

En esta etapade interviene un tercero la dirección la empresa. No esque apoya a las partes para quepromover de comúnelacuerdo encuentren una solución al conposible valor de la saflicto, que constituirá un contrato de transacción que lud y acuerdo la seguridad si las condiciones obliga a las partes y hace tránsito a cosa juzgada, tal y como de trabajo, los estilos de liderazgo siy hubiera intervenido un juez de la República la carencia de políticas y normas de desempeño demuestran que no

Amigable Composición existe un verdadero compromiso, o Aexigir diferencia de los mecanismos anteriores, el amigable comresponsabilidad y autogestión ponedor ha coarta recibidolapor delegación de las partes la facultad cuando se libertad para que de con fuerza vinculante, estado, las partes y la losprecisar, interesados puedan intervenirel sus forma de situaciones cumplimientodedel negocio particular. propias riesgo. EDICIÓN EDICIÓN 137 135

DICIEMBRE 2005 -2005 FEBRERO 2006 JUNIO - AGOSTO

37 43

InformeEspecial

Sistema de resolución de conflictos SCI La Cámara de Comercio de Bogotá y la Sociedad Colombiana de Ingenieros han diseñado una línea especializada para la solución de conflictos de obra y consultoría, que ofrece todos los mecanismos de resolución de conflictos antes identificados con una ventaja adicional, y es la posibilidad de que el mismo sistema defina cuál de los mecanismos sería el aplicable, en función de las características de la controversia. Ellos sugieren que se pacte una cláusula que nos permitimos transcribir: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se sujetará al Reglamento del Sistema de Resolución de Conflictos en Contratos de Obra, adoptado en desarrollo del Convenio de Colaboración celebrado entre el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de acuerdo con las siguientes reglas: a). El método aplicable para la resolución de la controversia será peritaje/conciliación/mediación/ arbitraje/amigable composición. En caso de no indicarse ninguno, la controversia se resolverá por amigable composición, conforme a las reglas seña-

Arbitraje

ladas en el reglamento citado, el cual estará integrado por

En el arbitraje las partes delegan en un tercero, investido de la

un solo amigable componedor designado por el Centro de

facultad de administrar justicia, como si se tratase de un juez,

Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bo-

la facultad de fallar sobre el objeto de litigio entre las partes. La

gotá o por el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable

cláusula que se pacte puede ser del siguiente tenor:

Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros,

según el Centro en donde se presente la solicitud.

Arbitraje. Cualquier desacuerdo o controversia derivado de o relacionado con el presente contrato, que no sea un desacuerdo de orden técnico o contable, se resolverá por medio de arbitraje. El tribunal de arbitraje estará compuesto por uno ó tres árbitros, (según la cuantía del

el mencionado reglamento. c). En el evento en que la opción acordada para resolver la controversia sea el arbitraje, las partes resuelven:

asunto en conflicto) nombrados de común acuerdo por

c.1). Que la controversia será resuelta por ……. ( ) árbitro.

las partes. Si estas no llegaren a un acuerdo en el nom-

c.2). Que los árbitros serán designados por las partes de común

bramiento de los árbitros, estos serán designados por el

acuerdo y, en caso de no lograrlo, delegan dicha función en

Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil que las partes

el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Co-

escojan. El tribunal funcionará en …………….y deberá

mercio de Bogotá o por el Centro de Arbitraje, Conciliación y

aplicar la legislación sustancial colombiana vigente y su

Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Inge-

decisión será en derecho. El arbitraje será legal y se con-

nieros, según el Centro al que se presente la solicitud.

ducirá en idioma castellano. 38

b). Los costos para el manejo del caso serán los establecidos en

c.3). El fallo será en derecho/equidad/técnico. “ CONSTRUDATA

Contratos Civiles

Modificación de los contratos Las partes pueden en cualquier momento modificar el

Sugerimos una cláusula en este sentido:

contrato suscrito, porque, como dice un aforismo legal: “El

“Cuando surjan graves e imprevisibles alteraciones de

que puede lo más puede lo menos”, de tal forma que si

la normalidad económica que rompan el equilibrio de

las partes pudieron acordar suscribir un contrato de obra

este contrato, las partes podrán modificarlo de común

particular, por supuesto que podrán modificarlo, de común

acuerdo, previa comprobación de la gravedad de di-

acuerdo. No obstante, buscando mayor seguridad y es-

chas alteraciones. Sin embargo, cualquier modificación

tabilidad jurídica, es importante que se produzcan modifi-

deberá hacerse por escrito con las firmas de las dos

caciones cuando haya circunstancias que así lo ameriten.

partes”.

Desarrollo o Ejecución del Contrato En principio el desarrollo o ejecución de la obra contratada le corresponde al Contratista, con la colaboración del Contratante, por supuesto. El Contratista es quien debe verificar todas las especificaciones y medidas de la obra y será responsable de cualquier error en la ejecución de los contratos. Al Contratista le corresponde llevar a buen término la obra contratada. No obstante lo anterior, el Contratante podrá vigilar que el Contratista cumpla, con el objeto de verificar que todas las especificaciones y calidades corresponden a lo acordado y en esa medida proceder con los pagos previstos y el recibo de las obras realizadas. En consecuencia, el Contratante debe estar pendiente del desarrollo de la obra. La labor de control y vigilancia de la obra es dispendiosa, necesariamente conlleva el acompañamiento en todas las actividades y puede llegar a ser muy especializada, como puede verse en la relación de actividades que aparece enseguida: EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

InformeEspecial

Actividades previas a la iniciación de la obra • Revisión de los planos arquitectónicos; • Coordinación de planos de estudios especializados; • Revisión de los presupuestos de la obra.

control del programa de trabajo convenido con el Contratista; • Colaboración para resolver problemas que puedan afectar las obras en construcción; • Control de personal que se contrate para trabajar en la obra en cuanto se refiere a eficiencia y puntualidad; • Análisis de eventuales cambios en las especificaciones técnicas;

Actividades de supervisión o control técnico • Vigilancia de la ejecución del contrato de construcción, a fin de que se cumpla lo dispuesto en planos, memorias, cálculos y demás especificaciones técnicas, que la obra

• Revisión y aprobación o rechazo, de las Actas de Trabajo y cuentas presentadas por el Contratista; • Recibir la construcción cuando esté concluida y firmar el acta respectiva.

se localice correctamente y que las dimensiones correspondan con exactitud a las previstas; • Control sobre los materiales y sistemas de construcción a fin de que se empleen los pactados en el contrato respec-

Actividades de supervisión o control administrativo y contable • Revisar las inversiones efectuadas por el Constructor con los

tivo y se cumplan las condiciones de calidad, seguridad y

fondos suministrados por el Contratante para verificar que se

economía adecuadas, según las normas técnicas de la in-

destinen exclusivamente al objeto del contrato de obra cele-

geniería y la arquitectura y las demás que específicamente establezca el aludido contrato; • Medición de la cantidad de obra ejecutada en cada período y

brado con el Constructor, y de manera eficiente y económica; • Comprobar si la obra ejecutada guarda la debida proporción con los fondos aportados por el Contratante; • Vigilar para que se pague a los subcontratistas el valor de los subcontratos cabalmente cumplidos; • Revisar y aprobar u objetar las cuentas del Contratista; • Exigir el cumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios en lo que concierne a la obra, así como la constitución de las garantías estipuladas con el Constructor; • Cuidar de que se corrijan las anomalías anotadas en el acta de entrega de la obra, antes de aprobar el pago de los saldos pendientes a favor del Constructor; • Estudiar la organización del almacén y recomendar al Constructor las medidas de seguridad y de control que estime convenientes.; • Estudiar y comprobar las bases de las solicitudes de reajuste de precios, si éstas procedieran, formuladas por el Constructor y rendir concepto sobre el particular; • Tomar todas las medidas o formular todas las recomendaciones que tiendan a ejercer el control y a verificar la calidad, solidez y buen terminado de la construcción y de los materiales empleados en ella; • Informar al Contratante con regularidad y, en todo caso, una vez al mes por los menos, sobre los gastos e inversiones efectuadas y sobre la marcha de los trabajos en el respectivo período.

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Contratos Civiles

El Interventor Las labores de supervisión y control usualmente se delegan en un supervisor del contrato, que es a su vez el coordinador del mismo y en los contratos que por su cuantía, magnitud o dimensión lo ameritan. El Contratante puede delegar en una compañía consultora especializada, en una firma de arquitectos o ingenieros ó en una persona natural de altas calidades, idoneidad y trayectoria, la supervisión, control y vigilancia de la obra en su etapa de ejecución o desarrollo. Esa compañía o persona natural es el Interventor, que puede contratarse mediante una cláusula similar a la siguiente: Objeto del contrato. —El Interventor se obliga para con el Contratante a efectuar la interventoría técnica, administrativa y contable, según las Tarifas y Reglamentos de la Sociedad Co-

• Aprobar o rechazar las propuestas que presente el Con-

lombiana de ......, que se anexan a este contrato y hacen parte

tratista para compras, gastos o subcontratos que han de

de él, interventoría que se ejercerá respecto de ………………

realizarse, estando facultado para solicitar o exigir nuevas

(indicar aquí la clase de obra, su descripción general y ubica-

cotizaciones, las cuales se presentarán junto con un cuadro

ción, de acuerdo con los planos, especificaciones y presupues-

comparativo para facilitar su estudio.

tos aceptados por el Contratante). “ El interventor acompaña permanentemente la obra y vela por los intereses del Contratante en los temas contratados, que pueden ser de diverso orden: técnico, administrativo, financiero. Su función primordial se relaciona con el control de las especificaciones técnicas de la obra contratada, para lo cual deberá

• Aprobar o rechazar los planes de trabajo que debe ejecutar el Contratista y autorizar las modificaciones del mismo, si fuere necesario. • Aprobar o rechazar las propuestas para el alquiler del equipo y herramientas que sean necesarias. • Por medio de la interventoría se presentará un estudio y re-

cerciorarse de que se cumplan los planos recibidos y aprobará

solución de la tabla de salarios y sueldos para el personal de

cualquier modificación a los mismos. No podrá recibir la obra si

la obra, lo mismo que las modificaciones que puedan surgir

ésta no cumpliere con todos los requisitos técnicos acordados. Otra de sus funciones es la de verificar la calidad de los

durante la ejecución de la misma. • El interventor podrá solicitar el retiro o cambio del personal,

materiales de construcción, pudiendo hacer análisis mediante la

cuando a su juicio lo considere inconveniente para la buena

toma de muestras para laboratorio.

marcha de las obras.

Usualmente el interventor tiene funciones administrativas en relación con los pagos al contratista o subcontratista; en relación con la verificación del cumplimiento de la normativa legal en la

• Autorizar previamente el nombramiento del personal técnico especializado. • Hacer recibo parcial y total de la obra mediante actas de

contratación de personal para la obra y en temas de señaliza-

entrega y recibo, que para su validez requieren el visto bueno

ción y seguridad.

del Contratante.

Algunas otras funciones que comúnmente aparecen en las minutas que circulan en el mercado —obras por administración delegada— son las siguientes: • Aprobar o rechazar las cuentas que presente el Contratista, advirtiendo que sin su aceptación el Contratante no podrá ordenar el pago de las mismas. EDICIÓN 137

DICIEMBRE 2005 - FEBRERO 2006

• Proponer al Contratante la destinación de los elementos de la obra. • El interventor o el auxiliar y sus ayudantes tendrán libre acceso a la obra en todo tiempo y el Contratista está obligado a suministrarles todas las informaciones que le soliciten. • Comunicar sus órdenes por escrito y confirmar también por 41

InformeEspecial

escrito las instrucciones verbales que dé al Contratista.

al Contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la

• Las decisiones que el interventor comunique al Contratista

garantía del contrato para avalar las obligaciones que deba

serán definitivas e irrevocables. • Resolver las consultas que le presente el Contratista en el desarrollo de los trabajos. • Convenir las obras adicionales que se requieran y aprobar

cumplir con posterioridad a la extinción del mismo; • Es importante que el Contratista devuelva los planos y la información que le hubiere sido entregada por el Contratante para la ejecución de la obra. En el caso en el cual hubiere

los precios que deban pagarse por las mismas, todo lo cual

sido responsabilidad del Contratista levantar planos y ela-

se someterá a la aceptación final del Contratante.

borar diseños, según lo que hubieran pactado las partes, el

• Autorizar los trabajos en horas extras diurnas o nocturnas con el fin de lograr una mayor intensificación de los mismos.

Etapa Post contractual — Liquidación de Contratos

Contratista deberá transferir los derechos patrimoniales de autor de dichos documentos, aunque conservará sus derechos morales sobre los mismos. • En ocasiones, y con respecto a información de importancia sobre aspectos que involucran la seguridad de ciertos edificios, las partes acuerdan y se obligan a mantener la confi-

Dice un aforismo, bien conocido de los abogados, que las cosas

dencialidad de cierta información suministrada por el Contra-

se deshacen como se hacen. Es decir, así como se suscribió

tante. De esta circunstancia deberá dejarse constancia en el

un documento inicial para consagrar todas las obligaciones de las partes en relación con el desarrollo o ejecución del contrato,

acta de liquidación del contrato. • Tal y como lo vimos a lo largo de este escrito, el pago del

de igual manera deberá preverse que el mismo se liquidará de

personal que realiza la obra es de cargo exclusivo del Con-

común acuerdo entre las partes y para tal efecto se suscribirá un

tratista, pero si éste no cumple satisfactoriamente con tales

acta final de liquidación. También en esta etapa las partes acorda-

obligaciones, el Contratante podrá retener, de los pagos par-

rán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

ciales o de la liquidación final, las sumas necesarias para ello.

Estas son algunas recomendaciones en relación con la liquida-

El Contratista deberá exhibir, a solicitud del Contratante y sin

ción del contrato:

requerimiento judicial, las planillas y demás documentos que acrediten el cumplimiento de las obligaciones laborales.

• Se sugiere suscribir un acta entre las partes en la que se manifieste que se declaran mutuamente en paz y salvo por todo concepto derivado del contrato suscrito entre ellas. Se podrá incorporar a este documento el recibo de las obras, si éstas cumplieren todos los requisitos técnicos acordados, o este aspecto podrá hacerse constar en documento separado. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. A ese documento deberá otorgársele el efecto de cosa juzgada y podrá prestar mérito ejecutivo, ante los jueces, como si se tratara de un acuerdo transaccional que diera fin o evitara un conflicto; • Debe también hacerse una referencia expresa en dicho documento de liquidación, a las obligaciones y garantías que subsisten a favor del Contratante, como lo serían la obligación de mantenimiento, si fuera el caso, ó la garantía de estabilidad, por ejemplo. Para la liquidación se podrá exigir 42

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