Journal du Management Juridique et Reglementaire No23

interview

enquête

Interview d’Irène Luc, chef du service juridique de l’Autorité de la concurrence

Résultats de l’enquête sur l’acte d’avocat

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dossier

formation

Concurrence :

Se former aux risques de la concurrence

un droit complexe sous contrôle !

enquête

Sources documentaires

arbitrage & Médiation • L’arbitrage : l’efficacité de l’extra-judiciaire p 20 • Médiation : de l’avantage de l’informel p 23

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Guide des sources documentaires juridiques • Sites Internet p 27 • Périodiques p 27 • Cédérom p 29

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Le Journal du Management

juridique et réglementaire N° 23 - Décembre 2010

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avant - propos

marjorie rafecas - www.lawinfrance.com

Comme l’écrivait déjà Montesquieu il y a quelques siècles : « C’est la concurrence qui met un prix juste aux marchandises et qui établit les vrais rapports entre elles ». Il est donc essentiel de préserver le jeu de la concurrence pour entretenir une économie saine. Seul garant : le droit de la concurrence, une matière juridique subtile davantage fondée sur la casuistique que sur des règles légales intangibles, scrupuleusement entourée par des autorités à la fois européennes et nationales. Le droit de le concurrence demande aujourd’hui une attention très délicate de la part des entreprises car il s’agit d’un droit multiforme qui infiltre à la fois le droit social, le droit des contrats avec les clauses de prix et de non concurrence, le droit de la distribution etc. Il est essentiel de se référer à des spécialistes d’envergure, tant

les délais sont très longs pour savoir si une pratique est licite et les sanctions sont aléatoires.

En témoigne la récente affaire sur Google qui est accusé de favoriser ses propres services dans ses résultats de recherche payants et gratuits. Une enquête a été ouverte le 30 novembre 2010 par le Commission européenne pour vérifier si Google a effectivement abaissé dans ses résultats le rang de services concurrents. Il faut savoir que Google totalise 90% des recherches des internautes et des liens sponsorisés, ce qui le place en position de quasi-monopole.

Sur le plan des sanctions, il existe actuellement un certain antagonisme entre l’Autorité de la concurrence et la Cour de cassation, cette dernière estimant les sanctions bien trop lourdes et injustifiées. Il y aurait un manque de transparence

et un déficit de débat contradictoire dans la fixation de ces sanctions, qui peuvent représenter 10% du chiffre d’affaires de l’entreprise... Une analyse plus fine du préjudice économique et du périmètre de la sanction est aujourd’hui souhaitée.

Qui dit sanction, dit aussi irrémédiablement litige. Mais songez-vous suffisamment aux modes alternatifs de résolution des conflits ? Pour cela, nous vous avons également rappelé les avantages et les inconvénients de l’arbitrage et de la médiation.

Avec en prime, le résultat d’une enquête auprès des juristes d’entreprise sur l’utilité de la création de l’acte d’avocat. Un avis assez tranché, qui méritera que l’on regarde de près le recours effectif des entreprises à ce type d’acte…

Bonne lecture !

Le Journal du Management

juridique et réglementaire

Réalisation : Legiteam - 17, rue de Seine - 92100 Boulogne - Tél. : 01 70 71 53 80 - Fax : 01 46 09 13 85 - mail : legiteam@free.fr

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GESTION DES RISQUES JURIDIQUES DANS LES ENTREPRISES ? 270 directions juridiques répondent Face à la Judiciarisation de la société, aux contraintes réglementaires, aux changements de normes, Signe Distinctif et le Village de la Justice ont souhaité savoir comment les entreprises appréhendent et gèrent les risques juridiques.

Comment s’organise la gestion des risques dans les entreprises ?

Existe-t-il une démarche spécifique pour les risques juridiques ?

Quels sont les outils, les freins et les facteurs clefs de succès de la gestion des risques juridiques ?

Autant de questions auxquelles ont répondu 270 Directions Juridiques et Risques, représentant une grande diversité d’entreprises aussi bien en termes de taille que de secteur d’activité.

○○ Les principaux enseignements de l’étude Une démarche primordiale mais difficile à mettre en œuvre : Pour 87% des Directions juridiques interrogées, mettre en place une politique de gestion des risques juridiques spécifique est primordial ou très important. Les Directions juridiques souhaitent ainsi réduire le nombre de contentieux dans 86% des cas, développer la culture juridique dans l’entreprise (43%), et pour 19% des répondants la démarche leur permet de définir des indicateurs de performance. Toutefois, elles considèrent que la démarche se heurte encore à de nombreux écueils, avec en premier la difficulté d’impliquer la Direction Générale. Ainsi, 55.6% des Directions juridiques interrogées considèrent que la gestion des risques juridiques n’est pas suffisamment prise en compte au sein de leur entreprise.

D’importantes différences sectorielles : Les résultats de l’étude doivent être modulés par une analyse sectorielle plus fine. En effet, si les enseignements de l’étude montrent que certaines TPE peuvent avoir un degré de maturité similaire à des entreprises de taille bien plus importante, les différences sectorielles sont en revanche beaucoup plus tranchées.

L’étude comprend ainsi :  100 pages d’analyse complète des réponses des 270 répondants, appuyées par les citations extraites des entretiens individuels.  Les spécificités marquantes en fonction des secteurs d’activité et de la taille des entreprises  Les interviews de Directions juridiques, chercheurs, avocats et professionnels de la gestion des risques juridiques  Une annexe avec les chiffres clefs

L’ÉTUDE DE 100 PAGES EST ACTUELLEMENT AU TARIF EXCEPTIONNEL DE 350 EUROS HT. vous pouvez commander dès à présent un ou plusieurs exemplaires de l’étude en remplissant le bon de commande ci-joint et en le renvoyant avec votre règlement à Legiteam 17 rue de seine 92100 Boulogne.

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Manager juridique Interview d’Irène Luc, chef du service juridique de l’Autorité de la concurrence

 03 Entretien Après des études à l’IEP de Paris puis à l’Ecole nationale de la magistrature, Irène Luc a commencé sa carrière en Corrèze, comme juge d’instance au Tribunal d’instance de Tulle (tribunal qui vient d’être supprimé suite à la réforme de la carte judiciaire), où elle est restée 3 ans. A la suite de cette première expérience, elle a intégré à Paris la direction des affaires criminelles de la Chancellerie et plus précisément le bureau en charge de la législation pénale économique. Elle a occupé le poste de substitut à l’administration centrale (poste du parquet) pendant 4 ans et elle a croisé à cette occasion Madeleine Guidoni, ancienne rapporteure générale du Conseil de la concurrence qui lui a donné envie de travailler pour cette institution dans laquelle des postes étaient à pourvoir.

Un parcours riche en expériences C’est ainsi que fin 1996, elle est entrée au Conseil de la concurrence en qualité de rapporteur.

Les services d’instruction étaient alors essentiellement constitués de magistrats judiciaires, de magistrats administratifs et d’enquêteurs issus de la DGCCRF. Les origines professionnelles des rapporteurs étaient beaucoup moins diversifiées

qu’elles ne le sont aujourd’hui (les rapporteurs sont aujourd’hui issus de formations extrêmement variées : ingénieurs, économistes, etc.).

Après quatre années passées dans la fonction de rapporteure, elle a été chargée pendant deux ans du contentieux devant la Cour d’appel c’est-à-dire de rédiger les observations de l’Autorité qui sont déposées en réponse aux mémoires des avocats quand l’entreprise conteste la décision du Conseil de la concurrence devant la Cour d’appel.

Elle a ensuite été chargée du suivi des relations avec la Commission européenne au moment où le règlement 1/2003 était en cours de négociation et au moment où il a fallu prendre les premières mesures d’application de ce règlement.

En 2003, elle devient rapporteure générale adjointe, ce qui l’a amenée, sous l’autorité du rapporteur général, à encadrer et à contrôler le travail d’un certain nombre de rapporteurs, qui rappelons-le sont en charge de l’instruction des dossiers.

En septembre 2006, elle se voit confier la responsabilité du service juridique qui s’étoffe ensuite considérablement.

Fin 2008, la loi LME crée en effet l’Autorité de la concurrence qui a été installée en mars 2009, date à partir de laquelle le service juridique est placé sous l’autorité du Président et voit ses missions encore élargies du fait notamment du pouvoir donné à l’Autorité de défendre également ses décisions devant la Cour de cassation.

Ces changements se traduisent notamment par l’arrivée de 3 nouvelles personnes qui sont des référendaires chargés d’aider les présidents dans la rédaction des décisions suite à leurs délibérations. Le service

juridique devient donc un véritable pôle chargé de gérer tout l’aval du processus devant l’Autorité, de la séance à la prise de décision et à la défense de celle-ci devant les juridictions. Le service juridique est donc rattaché au Président et non plus au rapporteur général. Rappelons que, depuis des décisions de 1999 de la Cour d’appel et de la Cour de cassation sur le fondement de l’article 6 de la CEDH, le Conseil puis l’Autorité sont soumis à la règle de séparation des fonctions d’instruction et de décision. Depuis cette séparation a été consacrée par les textes, la loi NRE en 2001 d’abord, puis par la LME. Une répartition claire des compétences Le service juridique se compose aujourd’hui de 12 personnes : deux adjointes au chef de service, une conseillère juridique principale, 4 conseillers juridiques, 3 référendaires ainsi que deux assistantes.

Historiquement, la fonction la plus ancienne du service juridique est la rédaction des mémoires lorsqu’un appel est formé par une entreprise devant la Cour d’appel de Paris. Cette tâche s’effectue sous la direction du chef du service qui supervise tous les mémoires qui sont rédigés par les conseillers juridiques composant le service. Le rôle d’Irène Luc est donc de donner des directives générales et de relire les documents avant qu’ils ne soient transmis au Président et discutés en commission permanente. Les rédacteurs principaux de ces mémoires sont Isabelle Douillet, Laure Gauthier-Lescop, qui sont les deux adjointes d’Irène Luc, ainsi que Julien Neto et Anne-Laure Meano, tous deux conseillers juridiques. La chef du service peut également être amenée à le faire quand l’activité du service est très chargée.

Annette Tridon est chargée d’assurer le secrétariat de cette fonction particulière du service.

Une personne dédiée au réseau communautaire ECN Une conseillère juridique principale, Anne Krenzer est spécialement chargée du réseau communautaire ECN (European Competition Network) dont elle est la correspondante au sein de l’Autorité. Elle coordonne les relations avec la Commission européenne d’une part, et les autres autorités de concurrence européennes, d’autre part, que ce soit sur les affaires individuelles d’ententes ou d’abus de position dominante traitées par Bruxelles sur les projets de réglementation envisagés par la Commission (règlement sur les restrictions verticales, lignes directrices sur la transaction, etc.) . Pour cela, elle

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Manager juridique dispose d’un réseau crypté qui lui permet d’assurer la confidentialité des correspondances. Anne Krenzer travaille avec Alain Mouzon qui est l’autre conseiller juridique en charge de la gestion du réseau. Alain Mouzon répond aux questions posées par les autres autorités de concurrence, concernant la pratique décisionnelle de l’Autorité, qui sont nombreuses.

Anne Krenzer et Alain Mouzon gèrent aussi l’échange d’informations entre les autorités de concurrence communautaires. Ils participent à la majorité des comités consultatifs qui réunissent les représentants de toutes les autorités européennes autour de la Commission et qui examinent les projets de décision de la Commission européenne.

Chaque autorité émet un avis sur ce projet.

C’est une mission assez lourde du fait de la fréquence et de l’importance des affaires traitées par la Commission.

Des fonctions généralistes confiées aux conseillers juridiques Les deux adjointes du service et les quatre conseillers juridiques assurent aussi au sein du service des fonctions plus généralistes.

Ils participent à la rédaction du rapport annuel qui dresse le bilan de la jurisprudence de l’Autorité de la concurrence, de la Cour d’appel et de la Cour de cassation de l’année écoulée.

Le rapport présente la particularité de proposer deux études thématiques : une qui est rédigée par le service juridique et une autre par le service économique, sauf quand il y a une étude unique cosignée par les deux services.

Ils sont aussi chargés de la rédaction des notes juridiques qui peuvent notamment être présentées par l’Autorité à l’OCDE. Une équipe soudée qui travaille en synergie Le service juridique peut aussi réaliser des notes internes sur des sujets juridiques précis tant à la demande du collège qu’à celle des rapporteurs. Il assure aussi le suivi de la jurisprudence nationale et communautaire. Pour cela, une de ses adjointes Isabelle Douillet, est chargée lors des réunions de l’ensemble des membres de l’autorité (tous les rapporteurs et le collège) de résumer les apports principaux des arrêts de la Cour d’appel et Cour de cassation et de les commenter.

La jurisprudence communautaire fait aussi l’objet d’un suivi sous forme de notes écrites qui sont distribuées aux rapporteurs dans la lettre du service juridique diffusée tous les 3 mois. Il en va de même pour certains arrêts de la CEDH (Cour européenne des droits de l’homme).

Une autre attribution du service repose en grande partie sur une des conseillères juridiques, Anne-Laure Méano. Elle est chargée

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juridique et réglementaire

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d’étudier systématiquement toutes les décisions de l’Autorité, de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation afin de retenir les paragraphes les plus pertinents pour alimenter leur banque de données, Galiléo, qui a été constituée en interne. Il s’agit de repérer les nouveautés et les grands principes qui pourront servir de modèles dans d’autres affaires similaires. L’objectif de cette base de données est de capitaliser l’expérience acquise et d’avoir une homogénéité dans la rédaction des décisions, des avis et de tous les documents en général.

Enfin, le service juridique est chargé d’aider les rapporteurs sur des sujets généraux d’ordre juridique. Il n’intervient en revanche pas dans l’instruction des dossiers des rapporteurs.

Les référendaires Les 3 référendaires - Céline Guibé, Ellen Verdure et Anne-Laure Vendrolini - contribuent, sous l’autorité de leur chef de service et des présidents, à la préparation des projets de décisions qui posent des problèmes juridiques complexes, particuliers ou nouveaux. Elles les aident également dans leur recherche et réalisent des notes écrites sur tel ou tel sujet s’ils le demandent pour les éclairer.

Le suivi des décisions de l’Autorité Depuis la LME, c’est l’Autorité qui veille à l’exécution de ses décisions. Elle prononce souvent des sanctions, mais quand elle prononce une injonction, il faut suivre leur exécution. De même, lorsque l’Autorité accepte des engagements, que ce soit au titre de la procédure du même nom ou au titre de la non contestation des griefs, un suivi de leur respect s’impose. C’est Ghislaine Jaillon, aidée par Valérie Cohen, qui assure cette activité de suivi au jour le jour de l’exécution des engagements et injonctions, par principalement la réalisation de relances écrites aux entreprises et aux avocats.

Irène Luc ou une de ses adjointes défend oralement l’Autorité pendant les audiences devant la cour d’appel, ce qui n’était pas le cas à l’époque du Conseil de la concurrence. En revanche, elle ne plaide pas devant la Cour de cassation et le Conseil d’Etat où l’Autorité est représentée par un avocat aux Conseils avec lequel Irène Luc collabore. Elle suit aussi personnellement la jurisprudence communautaire parce qu’il est fondamental de la connaître pour appeler l’attention sur des sujets susceptibles d’intéresser l’Autorité.

Une des préoccupations actuelles du service juridique est de répondre, en lien avec l’avocat de l’Autorité, à un certain nombre de questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) et de constituer des

argumentaires. Les entreprises ont en effet fait un large usage, dans le domaine du droit de la concurrence, de la faculté de soulever devant les juridictions nationales une question de conformité à la Constitution.

A ce jour aucune des questions posées n’a été jugée sérieuse par la Cour de cassation (chambre criminelle ou chambre commerciale) et aucune d’entre elles n’a été transmise au Conseil constitutionnel. Ces questions et les réponses apportées par la Cour de cassation ont cependant contribué à éclairer certains points procéduraux, souvent avancés en défense par les entreprises.

Ces questions touchent tant à la procédure suivie devant l’Autorité qu’aux enquêtes.

C’est ainsi que la notion de réitération de pratiques prohibées figurant à l’article L.464-2 du code de commerce a été jugée par la chambre commerciale suffisamment précise au regard de l’exigence constitutionnelle de clarté de la loi. De la même façon, la faculté discrétionnaire pour l’Autorité de décider qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure dans le cas où les seuils de minimis ne sont pas atteints ne contrevient pas à l’exigence d’égalité devant la loi des justiciables.

Il était également avancé que l’article L.461-4 du code de commerce (aux termes duquel, notamment, l’Autorité dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général) serait inconstitutionnel en ce qu’il aurait pour effet d’instaurer, au sein de l’Autorité, une confusion des pouvoirs d’instruction et de décision. La chambre commerciale a jugé cette question dépourvue de caractère sérieux, cette disposition ayant au contraire pour objet et pour effet de parfaire la séparation des fonctions d’instruction et de décision au sein de l’Autorité.

Enfin, la question de la constitutionnalité de l’article L. 450-4 du code de commerce (qui régit les visites et saisies opérées par l’Autorité avec l’autorisation du juge judiciaire) dont la plupart des dispositions étaient contestées et notamment, la possibilité de commencer les opérations avant que l’avocat de l’entreprise ne soit arrivé sur les lieux ou encore la faculté de procéder à des perquisitions informatiques, n’a pas été considérée comme sérieuse par la Chambre criminelle, « les droits dont la méconnaissance est invoquée étant garantis, tout au long de la procédure, par l’intervention d’un juge judiciaire dont les décisions motivées sont soumises à un recours effectif ».

Le train de ces questions semblent s’être ralenti, mais le flot n’en est surement pas tari, tant l’inventivité n’a pas de bornes en matière de droit de la concurrence.

Portrait réalisé par Laurine Tavitian à partir de l’interview d’Irène Luc

Manager juridique

enquête

Résultats de l’enquête sur l’acte d’avocat :

l’acte d’avocat, un nouveau dispositif pour privilégier indirectement les avocats au détriment des juristes d’entreprise ?

C’est la question qui ressort en filigrane des résultats de l’enquête en ligne menée auprès des juristes d’entreprise durant cet été sur leur intention d’utiliser le futur Acte d’avocat, issu du rapport Darrois et adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 30 juin dernier. Même si les entreprises reconnaissent un certain intérêt à la création de l’acte d’avocat, elles restent néanmoins très sceptiques sur l’apport concret de ce nouvel acte, surtout lorsqu’on leur réserve un champ de «commentaires libres», qui leur permet de faire part de leurs craintes et de leurs frustrations.

L’acte d’avocat a été créé dans l’objectif de réduire l’insécurité contractuelle et les juristes d’entreprise admettent que certaines transactions sont parfois délicates. Mais, ce qui titille le plus : c’est la suprématie de l’avocat dans le contreseing de l’acte. Pourquoi ne pas également créer un acte contresigné par les autres professions réglementées comme les huissiers et les experts-comptables ?

Et surtout par les juristes d’entreprise, qui sont des professionnels du droit comme les avocats ? Cet acte réveille indéniablement des querelles interprofessionnelles et ne semble pas pour autant concurrencer le «pré carré» historique des notaires.

143 juristes d’entreprise ont participé à notre enquête en ligne, avec une majorité de responsables et de directeurs juridiques.

Notre enquête était ciblée uniquement sur la perception de l’acte d’avocat par les professionnels, et non sur celle des particuliers.

Par conséquent, le point de vue des entreprises ne peut être étendu à celui des clients particuliers.

Sur le plan «marketing», le tableau dressé sur l’acte d’avocat n’est pas si noir : 30% des juristes d’entreprise interviewés pensent que l’acte d’avocat peut être utile. Vous trouverez d’ailleurs dans notre étude les domaines dans lesquels il pourrait être éventuellement utilisé.

Mais, l’acte d’avocat est-il la réponse adaptée pour réduire l’insécurité juridique des transactions ?

Les professionnels ne semblent pas convaincus que l’acte d’avocat soit la réponse à cette insécurité juridique. Néanmoins, malgré ce scepticisme, 10% d’entre eux sont complètement conquis par l’intérêt de ce nouveau dispositif.

Néanmoins, pour une bonne partie des entreprises, l’utilité de l’acte d’avocat reste à construire.

Plan 1. L’acte d’avocat correspond-t-il à une attente des juristes d’entreprise ?

2. Ce nouvel acte va-t-il inciter les entreprises à consulter davantage les cabinets d’avocat ?

3. Les domaines pour lesquels l’acte d’avocat est jugé utile par les entreprises 4. L’acte d’avocat peut-il concurrencer les actes des notaires ?

5. L’acte d’avocat peut-il concurrencer l’activité des juristes d’entreprise ?

6. Conclusion 7. Echantillon des interviewés

Selon la taille des entreprises, on constate quelques différences de perception : les entreprises de plus de 1000 salariés, ainsi que les TPE, se montrent plutôt réfractaires concernant l’utilité de l’acte d’avocat, alors que les entreprises de taille moyenne sont moins catégoriques.

1. L’acte d’avocat correspond-t-il à une attente des juristes d’entreprise ?

Il est reconnu par les juristes d’entreprise une certaine insécurité juridique pour les contrats sous-seing privés. A la question «Avez-vous déjà constaté et regretté un manque de sécurité juridique des contrats passés ?», les «oui» l’emportent plutôt sur les «non», à l’exception des TPE.

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juridique et réglementaire

Manager juridique L’acte d’avocat est perçu de façon plus positive dans le secteur du Public et de la Banque-Assurance.

Pour ce qui est des fonctions exercées dans l’entreprise, nous n’observons pas de divergences notoires entres les responsables juridiques, les directeurs juridiques et les juristes d’entreprises, avec seulement une nuance à noter : un «non» plus affirmé sur l’utilité de l’acte d’avocat pour les directeurs et les responsables juridiques.

Selon le juriste d’une grande entreprise, «L’acte d’avocat peut être utile pour de petites structures ou pour des questions très pointues auxquelles les juristes de l’entreprise n’ont pas l’habitude d’être confrontés. Pour mon cas personnel, je reste persuadée que le juriste interne est le plus à-même de répondre de la sécurité juridique des actes de son entreprise, connaissant parfaitement le coeur de métier, l’environnement et les objectifs de son entreprise.» Néanmoins, notre enquête ne prouve pas que les petites entreprises aient plus d’appétence que les grandes entreprises quant à l’utilisation de l’acte d’avocat.

cohérence des réponses de nos sondés, les réponses apportées à cette question sont assez homogènes avec celles données sur l’utilité jugée de l’acte : plus l’acte d’avocat est jugé utile, plus les entreprises se montrent ouvertes à l’idée de recourir davantage aux avocats.

Pour ceux qui n’ont pas l’intention de recourir davantage à l’acte d’avocat, c’est aussi parce qu’ils estiment que les avocats ne répondent pas toujours au degré de spécialisation attendu : «Actuellement, ce sont les juristes d’entreprise qui rédigent les contrats concernant leur entreprise (commerciaux, techniques, licences, MOU, partenariat, etc). Les avocats n’interviennent que dans des cas spécifiques, pour des montages complexes, par exemple pour certaines fusions acquisitions. Croire que l’on s’adresse à un avocat pour un contrat est une méconnaissance des différents métiers. J’ai travaillé dans plusieurs entreprises, et n’ai jamais fait appel à un avocat pour ce type de sujet. Les 5% d’avocats travaillant réellement avec les entreprises le savent très bien.» Question alors qui peut se poser : les avocats ont-ils plus d’expérience que les juristes d’entreprise dans la rédaction des contrats ?

Les juristes d’entreprise s’estiment même plus «sécurisants» pour leur entreprise que les avocats : «La seule véritable sécurité juridique pour un contrat est le recours au juriste qui est plus à même de conseiller son entreprise car il connaît l’entreprise, le secteur d’activité, les pratiques et les lois et réglementations. L’acte d’avocat est onéreux et pas forcément plus efficace qu’un contrat rédigé par des juristes loin de là...». Et aussi moins «coûteux» : «J’ai eu maintes fois l’occasion de constater qu’un avocat n’est pas forcément plus compétent car manquant de sens pratique. A chacun son métier, le recours à un avocat est gage de coûts mais par forcément gage d’efficacité et de compétence.»

Ce nouvel acte est-il plus «sécurisant» qu’un simple acte sous-seing privé ?

L’acte d’avocat engagera-t-il plus la responsabilité de l’avocat qu’une simple consultation ?

Les réponses à cette question sont légèrement en contradiction avec les réponses apportées à la question précédente où il ressortait que l’acte d’avocat pouvait contribuer à une plus grande sécurité des contrats. Lorsque l’on compare l’acte d’avocat à l’acte sous-seing privé «pur», il y a alors moins de conviction sur le fait que l’acte d’avocat serait plus performant en termes de sécurité. Ce qui veut probablement signifier que sur les actes où interviennent déjà les avocats, «l’acte d’avocat» n’a pas en soi de valeur ajoutée. En revanche, pour les contrats où les avocats ne sont pas aujourd’hui sollicité, l’acte d’avocat peut éventuellement créer des nouveaux réflexes. L’acte d’avocat peut être considéré alors comme un outil marketing pour rappeler le rôle de l’avocat dans la sécurisation des transactions.

Plus de 50% des entreprises pensent que l’acte d’avocat peut apporter une responsabilité plus engageante qu’une simple consultation.

2. Ce nouvel acte va-t-il inciter les entreprises à consulter davantage les cabinets d’avocat ?

Les grandes entreprises se montrent plutôt moins enclines à consulter davantage les cabinets d’avocat en raison de la création de l’acte d’avocat. Pour les autres segments d’entreprise, cette possibilité de recourir plus souvent aux avocats n’est pas exclue. Concernant la

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Mais, cet avis est moins partagé par les grandes entreprises de plus de 1000 salariés, qui ne sont que 55% à partager ce point de vue. Scepticisme que l’on retrouve dans quelques commentaires libres : «Je ne comprend pas l’utilité de cette création, vu que la responsabilité professionnelle d’un avocat existe. En quoi cette création apporte-t-elle plus de sécurité pour le client ?»

Manager juridique Pour ceux qui estiment que l’acte d’avocat peut apporter plus de sécurité, voici un exemple du raisonnement qui les guide vers cette conclusion : «Il me semble que l’acte d’avocat devrait amener celui-ci à faire preuve de plus de vigilance et de rigueur dans les prestations qu’il produit. Parallèlement, il devrait donner plus de confort au client.»

3. Les domaines pour lesquels l’acte d’avocat est jugé utile par les entreprises L’acte d’avocat est majoritairement estimé utile pour des contrats de cession ou de bail. Ces catégories de transaction représentent 40% des réponses données. 26% des réponses concernent les contrats clients et fournisseurs. De façon plus étonnante, on retrouve cité à 15% les transactions en droit social. Les actes de fusion-acquisition sont quant à eux cités à 17%.

Les domaines dans lesquels pourrait être utilisé cet acte d’avocat

4. L’acte d’avocat peut-il concurrencer les actes des notaires ?

L’acte authentique, à la différence de l’acte sous-seing privé, est établi par un officier ministériel, qui est rédigé suivant des formalités exigées par la loi, de façon à le garantir en matière de régularité et de véracité, et dont on peut obtenir l’exécution forcée. Il est souvent associé à l’acte notarié. L’acte d’avocat reste par conséquent très différent de la force probante de l’acte authentique, dans la mesure où il n’est pas précisé de formalisme particulier.

Malgré cet handicap, 30% de nos sondés pensent que l’acte d’avocat peut éventuellement concurrencer l’acte authentique.

En revanche, pour une majorité des grandes entreprises, l’acte d’avocat ne peut pas concurrencer l’acte authentique. Ainsi, l’acte d’avocat doit trouver sa place entre l’acte sous-seing privé et l’acte notarié.

Malgré la création de l’acte d’avocat, force est de constater que les notaires restent incontournables en matière d’actes. Cette présence forte des notaires est même inconsciemment perçue comme un monopole : «A quand un acte d’expert-comptable, de juriste d’entreprise, d’agent immobilier etc. N’aurait il pas été plus simple de créer un acte de conseil juridique...pour tout ce qui ne relève pas du monopole des notaires. Je rêve toujours que nos gouvernants élaborent des lois où l’intérêt général primerait sur l’intérêt particulier.»

5. L’acte d’avocat peut-il concurrencer l’activité des juristes d’entreprise ?

Ce n’était pas une question posée dans notre questionnaire, mais elle ressort spontanément des nombreux commentaires libres qu’ont laissé les interviewés de l’enquête. L’acte d’avocat reviendrait-il à donner plus d’importance aux avocats qu’aux juristes d’entreprise ? Ce qui tendrait à faire reculer d’après les juristes d’entreprise le rapprochement des deux professions… «Je pense que l’acte d’avocat permet encore une fois aux avocats de s’immiscer dans la vie des entreprises et qu’ils tentent une fois de plus de prendre le pas sur les juristes.»

Avec la création de l’acte d’avocat, certains juristes d’entreprise craignent même que les entreprises changent leur méthode de recrutement et soient tentées de recruter plutôt des avocats que de juristes spécialisés : «Il est à craindre que, pour sécuriser leurs transactions, certaines entreprises décident, en cas de création de «l’avocat d’entreprise», de n’embaucher au sein des services juridiques de leurs établissements, que des avocats titulaires ayant seuls la capacité pour acter de façon sécuritaire, évitant au chef d’entreprise de payer un juriste en interne et un avocat en externe. Je pense donc dans la mesure où «l’acte d’avocat» comme la création de «l’avocat d’entreprise» sont des projets issus du «Rapport de la Commission Darrois» - qu’il sera nécessaire de protéger les intérêts de la profession de Juriste d’Entreprise et les métiers assimilés, afin d’éviter une hémorragie des compétences au profit d’habilitations, certes intéressantes, mais potentiellement nuisibles à une catégorie de travailleurs ayant opté pour une profession juridique en entreprise.»

Certains juristes d’entreprise peuvent se montrer plus véhéments.

Leurs points de vue révèlent d’ailleurs une vraie compétition entre les professions d’avocats et de juristes d’entreprise : «Vu l’incomplétude des compétences de certains avocats ; vu l’inexpérience de certains d’entre eux, vu le niveau de rémunération d’autres, vu le manque de travail de certains avocats sur leurs dossiers qui font appel aux juristes, vu le peu de rémunération des juristes…», l’acte d’avocat est presque vécu comme de la «concurrence déloyale».

Certains s’emportent : «C’est de la fumisterie ! Effet néfaste du funeste rapport Darrois. Le vrai remède est le numerus clausus. Les entreprises n’ont pas d’argent à dépenser en plus !».

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Manager juridique Un sondé va même jusqu’à dire que «de l’acte sous signature juridique initialement envisagé», les avocats «ont fini par réussir à obtenir un monopole, à l’heure où au contraire tout se détricote.

Cela sert d’avoir un président avocat».

Après une telle polémique autour de sa création, il ne reste plus qu’à attendre la sortie effective de l’acte d’avocat, pour enfin vérifier si toutes les critiques à son égard étaient fondées…

7. Echantillon des interviewés

L’acte d’avocat risquerait-il d’augmenter les coûts des entreprises et ralentir les process, tout en décrédibilisant le métier de juriste d’entreprise ? «En entreprise, l’acte d’avocat ne va servir qu’à augmenter les coûts, en particulier des directions juridiques et ralentir le process de signature des contrats, rendant moins compétitives les entreprises françaises.» Plus largement, certains craignent une surenchère des honoraires d’avocat sur les actes juridiques ; certains avocats vont être tentés d’après eux de «gonfler le prix d’un acte qu’ils n’ont pas rédigé pour toucher leur marge.»

En règle générale, la frustration qui se dégage des commentaires des juristes d’entreprise sondés est qu’ils aimeraient faire partie de la même famille juridique que les avocats, et que soit enfin consacrée la même reconnaissance pour tous les diplômés en droit. «Tous les diplômés «Droit» devront avoir droit à cet acte, pas seulement les avocats». Il existerait «trop de compétition entre les diplômés en Droit et les professions réglementées «Droit» ; pour l’exercice du droit».

Une prépondérance de très grandes entreprises…

Notre enquête a davantage mobilisé les juristes des grandes entreprises que les petites, ce qui peut déjà laisser présumer de la cible potentielle visée par l’acte d’avocat.

…Dans le secteur des services

6. Conclusion Certains avaient vu à travers la création de l’acte d’avocat un cheval de Troie des cabinets d’avocats anglo-saxons, qui n’ont pas l’habitude de passer par des notaires pour la réalisation d’actes juridiques, les notaires n’étant pas une profession qui existe dans le Common law.

Or, ce qui ressort de notre enquête, est que l’acte d’avocat ne vient pas spécialement concurrencer l’acte notarié, mais qu’en revanche, il risque de porter atteinte à la légitimité des juristes d’entreprise pour réaliser des contrats d’envergure et clés dans la vie de l’entreprise.

Aussi, l’un des arguments en faveur de la mise en place de l’acte d’avocat a été que ce nouvel acte pouvait éventuellement désengorger les tribunaux en réduisant le risque de contentieux. Or dans nos interviewés, se trouvaient 3 spécialistes du contentieux, qui ont répondu à l’unanimité qu’ils estimaient l’acte d’avocat inutile.

Bien sûr, il s’agit d’un faible échantillon, mais cela démontre que le lien de causalité entre «acte d’avocat» et «plus de sécurité» reste à prouver. «Il s’agit là d’une usine à gaz, sans intérêt, donc inutile. Le juridique et le judiciaire sont incompatibles, par nature».

Une majorité de responsables/directeurs juridiques 60% des répondants de l’enquête en ligne sont des responsables ou directeurs juridiques, ce qui peut signifier que le recours à l’acte d’avocat est plus une question qui se pose en amont, dans la mise en place de process, qu’une préoccupation des juristes plus «opérationnels».

Pourquoi avoir favorisé les avocats par rapport aux autres professions, y compris les juristes d’entreprise ? Cela reste une vraie question de fond, surtout à l’heure où l’on essaie de créer des passerelles entre toutes les professions juridiques.

En conclusion, l’acte d’avocat n’est pas jugé comme une révolution et n’est pas perçu comme un changement dans «la vie des affaires» : «Les métiers d’avocat et de juriste d’entreprise sont différents, même si avec certains avocats d’affaires, ces métiers sont complémentaires. Cette dernière profession (avocats d’affaires) le sait parfaitement, et a l’habitude de travailler dans ces conditions. On s’aperçoit en lisant le rapport Darrois que la majorité des avocats n’ont pas encore fait leur (r)évolution culturelle. «L’acte d’avocat» ne changera pas la «vie des des affaires».»

Pourtant dans le blog http://www.cercle-du-barreau.org/archive/2010 /11/04/p-berger-la-deontologie-de-l-acte-d-avocat.html, il est écrit que «l’acte d’avocat sera une révolution aussi importante que le droit attribué aux avocats d’assister les citoyens à l’audience de jugement pénal, droit accordé le 9 octobre 1789»… Peut-être que la déontologie et l’indépendance des avocats constituent un argument de poids pour réserver ce nouvel acte aux avocats, mais il reste apparemment à convaincre les juristes d’entreprise de l’importance du code déontologique des avocats dans la signature d’un acte.

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Spécialité juridique de nos interviewés : peu de spécialistes de niche Vu le nombre élevé de responsables juridiques, il est logique de comptabiliser plus de généralistes en droit des affaires ou de tout autre droit nécessaire au quotidien d’une entreprise que des spécialistes.

Marjorie Rafecas

Manager juridique

dossier

Concurrence : un droit complexe sous contrôle !

Corollaire du principe de la liberté de commerce et d’industrie, principe à valeur constitutionnelle ancré fortement en droit communautaire, le droit de la concurrence apparaît comme un droit vivant, intimement lié à l’activité économique. Il va ainsi tendre à limiter cette liberté afin d’une part, d’homogénéiser les règles du jeu concurrentielles en permettant à tous les opérateurs économiques d’être sur un pied d’égalité, et d’autre part, de déterminer le juste prix d’un bien ou d’un service.

Essentiel au bon fonctionnement et à l’équilibre des marchés, son respect est indispensable tant pour les entreprises que pour les consommateurs et ce d’autant plus, dans un monde qui tend à l’atténuation des frontières économiques et au libre échange. L’Union européenne en est un parfait exemple. C’est sous son influence que le droit français a beaucoup évolué, notamment ces dernières années, avec la volonté d’harmoniser les règles pour les rendre plus efficaces et de mieux réguler la concurrence grâce à l’existence d’autorités administratives chargées de contrôler son respect. La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 qui modifie en profondeur le droit de la concurrence s’inscrit dans ce mouvement d’harmonisation. Le passage d’une régulation de la concurrence dite dualiste à une régulation par une autorité unique s’est ainsi faîte sous l’influence de l’Europe communautaire.

Aussi, le respect du droit de la concurrence constitue un enjeu considérable pour les entreprises parce qu’il est omniprésent dans le monde des affaires quel que soit le secteur d’activité concerné et doit se concilier avec les autres droits qui touchent ce monde. Cependant, son caractère évolutif et diversifié en fait un droit complexe, rendant son application et sa compréhension parfois difficile. Des autorités de contrôle au niveau national et communautaire existent pour veiller à son respect mais la résolution des litiges relatifs au droit de la concurrence s’avère parfois contrastée par des pratiques liées à la nature même de ce droit.

I. Droit de la concurrence : quand diversité rime avec complexité C’est parce qu’il est divers que le droit de la concurrence présente une certaine complexité pour les entreprises. En effet, sa diversité se traduit tant par la diversité des fondements des atteintes au droit de la concurrence, que par la diversité des droits avec lesquels il doit « s’accorder » ou encore par la diversité des secteurs d’activités touchés par ce droit aux multiples facettes.

A. La diversité des fondements des atteintes au droit de la concurrence Les atteintes au droit de la concurrence peuvent recouvrir des formes multiples qu’il est impératif de bien appréhender afin de trouver le fondement le plus adéquate possible en cas de conflits. Nationales et/ ou communautaires, elles sont clairement définies par les textes. Cependant, la concurrence déloyale, un des fondement les plus utilisés, est une construction purement jurisprudentielle. Voici un aperçu non exhaustif des principales atteintes au droit de la concurrence.

L’entente En droit interne

En droit communautaire

Article L. 420-1 du code de commerce « Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2° F aire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

Article 101 al.1 TFUE « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, b) l imiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. »

1/ L’entente L’entente est prohibée tant en droit interne qu’en droit communautaire et peut être définie comme un accord ou action concertée entre entreprises indépendantes ayant pour objet ou pour effet d’éliminer, de

restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché. L’entente peut revêtir deux formes : l’entente horizontale qui est un accord entre des acteurs économiques d’un même niveau (plusieurs producteurs d’un même type de produit) et l’entente

verticale qui désigne un accord entre des acteurs économiques d’un niveau différent (un fournisseur et son distributeur, ou plusieurs d’entre eux). Ces deux formes d’ententes peuvent faire l’objet de sanctions très importantes, tant par la

p.9 Le Journal du Management juridique et réglementaire

Manager juridique Commission européenne que par l’Autorité de la concurrence, qu’il convient de prendre en compte très sérieusement tant leurs lourdeurs peuvent mettre à mal l’économie de l’entreprise, même si bien souvent elles concernent des grandes entreprises aux finances solides.

Par exemple, le 21 février 2007, la Commission européenne a infligé des amendes d’un montant total de 992 312 200 euros à quatre entreprises présentes sur le marché des ascenseurs (Kone, Otis, Schindler et ThyssenKrupp) pour avoir pris part notamment à une entente sur ce marché et celui des escaliers mécaniques dans divers pays européens (Belgique, Allemagne, Luxembourg et Pays­Bas).

En France, le 20 septembre 2010, l’Autorité de la concurrence a infligé à onze banques en France près de 385 millions d’euros d’amendes, pour avoir illégalement coordonné leur tarification sur le traitement des chèques. Ces banques avaient facturé des «frais indus à leurs clients», pendant cinq ans, et ainsi mis en place de janvier 2002 à juillet 2007, «de manière concertée», une commission interbancaire de 4,3 centimes d’euros sur 80% des chèques échangés en France.

2/ Les abus 

Abus de position dominante

d’une position dominante détenue sur un marché déterminé par une ou plusieurs entreprises entravant ainsi la concurrence.

Pour Anne Covillard, Clotilde BethenodForest et Caroline Rivier-Deloye, avocates du cabinet Lamy & associés1, « les PME, fréquemment victimes de comportements abusifs de la part d’entreprise en position dominante, manifestent la volonté de se défendre par la dénonciation de telles pratiques anticoncurrentielles. Dans un premier temps, la menace de dénonciation de ces pratiques à l’Autorité de la concurrence, la Commission européenne, la DGCCRF ou encore les juridictions peut être utilisée comme argument pour en demander la cessation. C’est ainsi que nous avons récemment mis fin à des litiges relatifs d’une part, à des licences non exclusives d’utilisation de brevets opposant de grands groupes pharmaceutiques, et d’autre part, à des laboratoires, nouveaux entrants, par la conclusion d’accords transactionnels.

Dans un deuxième temps, si l’entreprise en position dominante ne souhaite pas mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, nous saisissons les autorités de concurrence afin d’en obtenir la cessation et la condamnation à une sanction pécuniaire. ». 

L’abus de position dominante est prohibé tant en droit interne qu’en droit communautaire. Il consiste en l’exploitation abusive

Abus de dépendance économique

L’abus de dépendance économique n’a pas son équivalent en droit communautaire mais est défini par l’article L. 420-2

alinéa 2 du Code de commerce. Bien que sa condamnation soit plus rare en pratique, il s’applique dès lors que cette position « est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence » et que 3 conditions sont réunies : l’existence d’une situation de dépendance économique envers un partenaire commercial, l’exploitation abusive de cette situation, l’affectation réelle ou potentielle du fonctionnement ou de la structure de la concurrence sur le marché. 

La pratique de prix abusivement bas

C’est une pratique anticoncurrentielle qui n’a pas d’équivalent en droit communautaire, mais qui peut donner lieu à une action de l’Autorité de la concurrence.

Elle est définie à l’article L. 420-5 du Code de commerce : « Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits.

Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits.

Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état, à l’exception

L’abus de position dominante En droit interne

En droit communautaire

Fondement textuel

Article L. 420-2 du code de commerce « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. »

Article 102 al.1 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. »

Conditions d’application cumulatives

- L’existence d’une position dominante.

- L’exploitation abusive de cette position.

- L’objet ou l’effet restrictif de concurrence sur un marché.

- L’affectation du commerce entre Etats Membres.

- L’identification de la position dominante sur le marché commun.

- L’exploitation abusive de cette position.

1 Le département Concurrence Distribution du cabinet Lamy & Associés comporte un associé (Anne Covillard) et six collaborateurs diplômés et spécialisés dans ce domaine et maîtrisant parfaitement au moins une langue étrangère (dont une collaboratrice Senior, Clotilde Bethenod-Forest). Ils interviennent dans la France entière plus particulièrement pour de grosses PME régionales et pour une clientèle internationale : - dans la mise en place de leur réseau de distribution, leurs accords de coopération et leurs contrats, le contrôle des contrats existants et leur adéquation avec le droit de la concurrence français et européen ; - dans des audits de conformité des pratiques par rapport aux règles de concurrence ; - dans la préparation et la formation aux enquêtes concurrence et la mise en place de programmes dits de « compliance » ; - dans les audits d’acquisition, le calcul des seuils de contrôlabilité et les notifications d’opérations de concentration ; - dans des contentieux devant le Tribunal de Commerce en matière de pratiques restrictives de concurrence et de pratiques anticoncurrentielles.

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Manager juridique L’huissier de justice : un acteur incontournable pour la preuve de certaines atteintes au droit de la concurrence Dans un monde économique qui est de plus en plus concurrentiel, chaque entreprise tend à augmenter au maximum sa compétitivité au détriment de ses concurrents, même si cela doit se faire par des moyens déloyaux. Ainsi, les victimes d’agissements anti-concurrentiels sont en droit d’intenter une action en concurrence déloyale afin d’obtenir des tribunaux la cessation de ces pratiques et l’indemnisation des préjudices qui en résultent.

Pour cela, il leur faut alors rapporter la preuve des agissements reprochés.

Cependant, le plaignant a souvent peu de preuve en sa possession. C’est pourquoi, il est préférable, préalablement à toute action judiciaire de rechercher les preuves nécessaires au succès de l’action par l’intermédiaire d’un huissier de justice agissant avec l’autorisation du juge. des enregistrements sonores reproduits sur supports matériels et des vidéogrammes destinés à l’usage privé du public. » Elle suppose donc la réunion de deux conditions : d’une part, des prix abusivement bas, c’est-à-dire inférieurs au coût variable moyen de production, et d’autre part, des prix ayant pour objet ou pour effet d’éliminer la concurrence sur un marché. Elle concerne les prix pratiqués à l’égard du consommateur final et le domaine des biens ayant subit une transformation. C’est l’interdiction de la revente à perte qui encadre les biens revendus en l’état. Cependant, avec les mesures adoptées concernant le secteur de la distribution et le consommateur, la sanction de cette pratique anticoncurrentielle a-t-elle encore une raison d’être ? L’avenir nous le dira certainement.

3/ La concurrence déloyale La concurrence déloyale est un des principaux fondements des atteintes au droit de la concurrence. C’est une théorie jurisprudentielle et doctrinale qui peut trouver à

Bien que très encadrée par le droit français, une telle pratique s’avère possible.

Sur autorisation du juge, sollicité, soit dans le cadre d’une procédure en référé, soit dans le cadre d’une procédure sur requête, l’huissier pourra se rendre dans l’entreprise concurrente afin de constater ou de saisir les documents ou les objets révélant des manœuvres déloyales. Il faut noter que l’huissier devra parfois être accompagné d’un technicien ou d’un expert lors de telles constatations.

Par exemple, un expert informaticien pourra assister l’huissier en cas de saisine de certains fichiers et de courriers électroniques.

Le constat de l’huissier en entreprise est donc une preuve souvent nécessaire au succès d’une action en concurrence déloyale. s’appliquer dans de nombreuses situations mais qui est toujours basée sur l’article 1382 du Code civil.

Elle permet de sanctionner un concurrent qui userait de manœuvres commerciales déloyales par l’obtention de dommages-intérêts, quelle que soit la nature de la faute : intentionnelle, négligence et imprudence. Le TGI de Paris, dans un jugement du 4 novembre 1992, en avait donné une définition intéressante : c’est « le fait d’une personne ou d’une entreprise qui détourne ou tente de détourner la clientèle d’une autre entreprise ou encore s’efforce de nuire aux intérêts de cette entreprise par des moyens contraires aux lois ou aux usages professionnels ».

Ainsi, les outils à la disposition des entreprises pour faire cesser les atteintes qu’elles peuvent subir sont nombreux.

Néanmoins, comme le souligne Jean-Louis Fourgoux, Avocat2 « deux types de problématiques reviennent régulièrement : un conflit pour l’accès au marché ou le renforcement d’une position où le challenger cherche à faire valoir ses arguments pour renforcer sa présence alors que l’opérateur en place désire conserver son avantage

technologique, économique… De plus, le point commun quelle que soit la nature du dossier réside dans la nécessaire bonne compréhension du marché et des mécanismes de l’offre et de la demande, même pour des questions relatives aux pratiques restrictives qui ne supposent pas une atteinte au marché pour être sanctionnées, car c’est par l’analyse concrète et économique que les dossiers de concurrence peuvent être bien construits et aboutir à la satisfaction des clients. » B/ La diversité des droits touchés par le droit de la concurrence Le droit de la concurrence étant lié à l’activité économique, il a une influence sur les nombreux droits existants, qui ont un lien direct ou indirect avec l’entreprise, son environnement économique et son domaine d’activité. Ainsi, ces derniers doivent respecter les exigences posées par le droit de la concurrence notamment en ce qui concerne le droit social avec les problèmes relatifs à la clause de non-concurrence mais aussi dans le cadre plus général du droit des contrats de l’entreprise.

1/ L’influence du droit de la concurrence sur le droit social L’influence du droit de la concurrence sur le droit social s’illustre principalement par l’existence d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail. Très utilisée en pratique, cette clause a pour fonction essentielle d’interdire au salarié lors de son départ de l’entreprise et pendant une durée déterminée, d’exercer certaines activités susceptibles de nuire à son ancien employeur et à sa position sur un marché donné.

Cette clause est un outil contractuel strictement réglementé au fil du temps par la jurisprudence. Elle doit obéir à des conditions de fond et de forme qui ont notamment été définies par trois arrêts de principe de la Cour de Cassation du 10 juillet 2002. « Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans

2 Le cabinet de Jean-Louis Fourgoux intervient dans le domaine du droit de la concurrence depuis plus de 30 ans et a toujours marié le conseil et l’activité contentieuse dans cette matière. Tout le cabinet est dédié au droit de la concurrence interne et communautaire et ne se limite pas au droit antitrust. Il couvre aussi les pratiques restrictives, la distribution, la concurrence déloyale (publicité comparative, les clauses de non concurrence, …) et le droit de la consommation. Les trois associés suivent toutes les activités du cabinet, mais ils interviennent de façon plus récurrente dans certains domaines : Leyla Djavadi dans celui des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations, Véronique Jeannin ldans celui de a libre circulation des marchandises et Jeanlouis Fourgoux dans celui des pratiques restrictives de concurrence. Quatre collaborateurs confirmés et un of coucel, Vincent ROUX, qui a une longue expérience dans le domaine des médias et de la distribution, accompagnent les associés auprès des clients. La formation est une des particularités du cabinet qui assure des stages intra entreprises d’initiation ou de spécialisation au droit de la concurrence (comment réagir face à une enquête de concurrence, programme de compliance…) ainsi que de nombreuses session tant pour les juristes que les avocats spécialisés.

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Manager juridique l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ». Plusieurs décisions sont ensuite venues compléter et affiner ces conditions, tel que l’arrêt de la Chambre sociale du 31 mai 2006 qui renforce la protection du salarié à qui est imposée une clause de non concurrence en précisant que cette contrepartie financière est due, du seul fait de la cessation de la relation de travail, quel que soit le mode de rupture du contrat de travail.

Cette clause a donc pour objet de protéger l’entreprise de la concurrence, mais elle ne doit pas pour autant porter atteinte au principe du libre exercice d’une activité professionnelle.

2/ Droit de la concurrence et droit des contrats : des stratégies fines à mettre en place Dans le cadre des stratégies contractuelles de l’entreprise, le droit de la concurrence ne peut pas être éludé et les avocats vont être de précieux conseils pour aider les entreprises à mettre en place les contrats adéquats. Edith Baccichetti, avocate associée, qui dirige le département concurrence du cabinet Landwell3, nous explique qu’ils sont « consultés en amont pour vérifier la conformité des projets au droit de la concurrence, notamment au regard de la prohibition des ententes anticoncurrentielles (clauses relatives aux prix, clauses d’exclusivité ou clauses de non-concurrence,

clauses de nature à freiner les ventes par internet…). ». Néanmoins, vérifier en amont la conformité au droit de la concurrence d’un projet est une tache difficile pour l’entreprise en raison de la nature du droit de la concurrence. En effet, comme le soulignent Frédérique Chaput et Valérie Ledoux, avocates associées du cabinet Racine4, « Le droit de la concurrence ne permet pas aux entreprises de faire valider en amont les schémas contractuels qu’elles souhaitent mettre en place. Si l’on considère en outre le délai qui s’écoule entre la date de mise en œuvre des pratiques et la date à laquelle elles sont, le cas échéant, sanctionnées, les entreprises et leurs conseils doivent, sur la seule base d’une jurisprudence casuistique extrêmement complexe, et ce dans un contexte économique qui pourra évoluer très considérablement dans le temps, se forger une opinion sur la licéité des accords inter entreprises qu’elles envisagent de mettre en place et sur les effets potentiels, à court et à moyen termes, en anticipant des évolutions qu’elles ne maîtrisent pas. » Enfin, dans le cadre de ces stratégies contractuelles indispensables au bon déroulement de la vie des affaires, Anne Covillard, Clotilde Bethenod-Forest et Caroline Rivier-Deloye, avocates du cabinet Lamy & associés précisent que « les entreprises sont intéressées par les leviers de concurrence. Les risques que peuvent présenter certaines clauses et/ou contrats au regard des règles de concurrence (par exemple, les clauses anticoncurrentielles telles que les clauses directes ou indirectes

de fixation/imposition de prix, répartition de marché, échange d’informations, communication d’informations sensibles, audit, exclusivité, non-concurrence, etc.), en termes de sanction pécuniaire et de nullité, sont en effet des arguments susceptibles d’être soulevés face aux cocontractants afin de justifier d’une modification et/ou d’une résiliation d’un contrat ». Plus précisément dans le cadre des fusions acquisitions, « nos clients font appel à nous dans l’objectif d’auditer leurs contrats notamment concernant la validité des clauses d’exclusivité et/ou de non-concurrence ».

3/ Droit de la concurrence et règles professionnelles Le droit de la concurrence peut conduire à une remise en cause de certaines règles régissant les professions réglementées (avocats, médecins, pharmaciens, kinésithérapeutes, etc…). En effet, les dispositions relatives à la confraternité, à l’interdiction de s’installer dans le même immeuble que celui d’un confrère, au maillage territorial par exemple, peuvent porter atteinte à la libre concurrence. Selon Robert Apéry, avocat du cabinet APÉRY & ASSOCIÉS5, il faut toujours avoir présent à l’esprit cette dimension.

C’est ainsi qu’un client du cabinet, pharmacien, avait été poursuivi disciplinairement car il lui était, en substance, reproché de ne pas respecter le maillage territorial s’imposant aux pharmacies et d’avoir développé au-delà de sa zone habituelle de chalandise une clientèle. Cette situation s’expliquait en réalité par la qualité des prestations et une

3 Le Département Concurrence de Landwell est piloté par Edith Baccichetti, avocat associée, qui a une expertise de 20 ans dans ce domaine. La clientèle est tant nationale qu’étrangère, dans des secteurs économiques très divers (services, technologie, secteur coopératif, retail, luxe, assurances …). Les avocats du département procèdent aux notifications des opérations de concentrations réalisées par leurs clients devant les autorités de concurrence et les assistent également devant ces mêmes autorités de concurrence lors de procédures d’ententes ou autres pratiques anticoncurrentielles, ou encore lors d’enquêtes menées par ces autorités.

4 Le département Concurrence-Distribution du cabinet Racine est composé de six avocats (deux associées, Valérie Ledoux et Frédérique Chaput, un of counsel, Benoît Laurin, et trois collaborateurs, Sophie Pasquesoone, Laure Boiret et Caroline Levard), tous animés par un fort esprit d’équipe et par des valeurs communes. Ce Département a développé une expertise reconnue dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante) et des concentrations. Ses associées sont membres de la Commission « Concurrence » du Comité français de la Chambre de Commerce Internationale, de l’Association Française d’Étude de la Concurrence (AFEC) et de l’Association des avocats Pratiquant le Droit de la Concurrence (APDC).

Conseil habituel de divers groupes de sociétés, le Département Concurrence & Distribution a développé, en liaison avec le département Corporate, une grande connaissance des partenariats industriels et commerciaux, notamment, dans la mise en place de joint ventures, en France et à l’étranger.

Dans ce cadre, il met sa connaissance du droit de la concurrence au service de la conception et de la mise en forme contractuelle des accords (contrats de partenariat, contrats de représentation commerciale, contrats de licence, transfert de savoir-faire, contrats d’approvisionnement et contrats de distribution) qui structurent les activités intra ou inter groupes.

Le Département Concurrence & Distribution dispose également d’une grande expérience dans la constitution des réseaux de distribution, en France et vers l’étranger; il en maîtrise parfaitement les risques et les enjeux, tant au niveau du choix du type de réseau qu’au niveau des risques liés aux clauses sensibles (non concurrence, exclusivité, durée, prix, problématiques de dépendance économique, etc.).

Cette double compétence Concurrence – Distribution permet aux avocats du département d’analyser les partenariats mis en place par ses clients au regard de la situation des opérateurs concernés (risques éventuels d’entente et d’abus de position dominante) et au regard, le cas échéant, des règles de notification aux autorités de concurrence.

5 Le cabinet APÉRY & ASSOCIÉS intervient dans le domaine du droit de la concurrence et de la distribution depuis de très nombreuses années. Il appartient à un groupement dont l’activité est exclusivement dédiée aux entreprises et qui est implanté à PARIS, en province et outre-mer. Il bénéficie notamment du concours de Christophe ALLEAUME, associé du cabinet, professeur agrégé de droit privé.

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Manager juridique politique tarifaire très avantageuse pour le client. C’est à cette occasion que le cabinet a conseillé la saisine de l’Autorité de la concurrence qui a, dans une décision du 22 avril 2009, condamné le conseil régional de l’ordre des pharmaciens concerné au paiement d’une sanction pécuniaire à raison des pressions qu’il avait exercé pour inciter certains clients à s’adresser aux pharmacies de proximité.

concurrence a un fort impact sur le secteur de la distribution. Mais ce n’est pas le seul, d’autres parmi lesquels figurent les nouvelles technologies et Internet sont fortement touchés également.

C/ La diversité des secteurs d’activité touchés par le droit de la concurrence

Parmi les domaines particulièrement touchés par le droit de la concurrence, figure le secteur de l’informatique et des nouvelles technologies qui sous-entendent les problématiques liées à Internet. Fortement concurrentiel, ce secteur est pourtant l’objet de quasi-monopole. En effet, les positions des sociétés telles que Microsoft ou Google sont contestées comme en témoignent plusieurs procédures engagées contre elles.

S’agissant de Microsoft, une affaire avait particulièrement retenu l’attention en raison de la condamnation à laquelle elle a donné lieu. Suite à une plainte de Sun Microsystems qui reprochait à Microsoft de ne pas lui fournir la documentation nécessaire à l’interopérabilité de ses logiciels avec le système d’exploitation Windows, la Commission européenne a condamné Microsoft en mars 2004 pour abus de position dominante et entrave aux lois de la concurrence. La sanction est lourde puisque l’amende était équivalente à 497,2 millions d’euros et qu’elle était accompagnée de mesures supplémentaires visant à protéger les consommateurs et l’innovation. Cette décision a été confirmée le 17 septembre 2007 par le Tribunal de première instance des Communautés européennes qui estime que « c’est à bon droit que la Commission a conclu qu’il était nécessaire que les systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail concurrent de Microsoft soient en mesure d’interopérer avec l’architecture de domaine Windows sur un pied d’égalité avec les systèmes d’exploitation Windows pour pouvoir être commercialisés de manière viable. L’absence d’une telle interopérabilité a pour effet de renforcer la position concurrentielle de Microsoft sur le marché et risque d’éliminer la concurrence. » S’agissant de Google, la Commission européenne a ouvert le 30 novembre 2010 une enquête formelle pour abus de position dominante sur le marché de la recherche en ligne, suite à des plaintes de fournisseurs de services de recherche en ligne concurrents. Ils accusent Google de favoriser ses propres services, et de pénaliser les leurs, dans ses résultats de recherche payants et gratuits. L’enquête vise à vérifier si Google a abaissé dans ses résultats de recherche gratuits le rang de services concurrents, comme des comparateurs de prix, par rapport à ses propres services similaires. La Commission

1/ Impact considérable du droit de la concurrence sur les acteurs de la distribution pour une baisse des prix pour le consommateur Avec la loi Chatel du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs et la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, les acteurs de la distribution peuvent aujourd’hui négocier les prix librement.

Pour rappel, la loi Galland, qui fut un échec, instaurait un seuil de revente à perte (SRP) en dessous duquel il est interdit de vendre.

Elle a été modifiée par la loi Dutreil de 2005 qui permettait de réintégrer une partie des marges arrière et donc de faire baisser le prix de vente au consommateur. Pourtant, l’effet attendu n’a pas été significatif et c’est pourquoi la loi Chatel a réformé la loi Galland en permettant de réintégrer la totalité des marges arrière dans le prix de vente au consommateur. Elle introduit ainsi la notion de triple net : prix d’achat déduit de tout rabais, remises et ristournes, même celles relevant de la coopération commerciale. Cette loi a pour conséquence de permettre aux acteurs de la distribution de pratiquer des prix de revente au consommateur inférieurs au prix figurant sur les factures des fournisseurs. Mais, pour parachever l’édifice et avoir un impact direct sur les prix à la consommation, il fallait aller plus loin en autorisant la libre négociation des prix entre fournisseurs et distributeurs.

C’est chose faite avec la LME qui autorise les distributeurs à négocier avec leurs fournisseurs à partir de leurs tarifs, et qui permettra donc en principe d’enclencher une baisse des prix favorables aux consommateurs, de supprimer le système des marges arrière et de rendre les relations commerciales plus efficaces.

Cette mesure donne davantage de marges de manœuvre aux distributeurs pour ajuster leurs prix. Ces derniers se sont d’ailleurs engagés en mars 2009 à répercuter intégralement toutes les baisses de tarifs obtenues dans les négociations commerciales avec les fournisseurs et à baisser les prix en moyenne sur l’ensemble des produits alimentaires sous marques de distributeurs.

Ainsi, nous voyons que le droit de la

2/ Informatique, nouvelles technologies et Internet : des secteurs quasi-monopolistiques touchés de plein fouet par le droit de la concurrence

doit ainsi répondre à trois questions : Google se rend-il coupable d’abus de position dominante sur le marché de la recherche en ligne en diminuant le rang de services concurrents dans ses résultats de recherche gratuits ? Le placement préférentiel de ses propres services de recherche aboutit-il à l’exclusion des services de ses concurrents ?

Google dégrade-t-il le score de qualité des services de recherche concurrents dans ses résultats de recherche payants ? Dans le même sens, le 14 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence, qui avait été saisie en février par le gouvernement, a rendu un avis dans lequel elle estime que « Google dispose à ce jour d’une position fortement dominante sur le marché de la publicité liée aux moteurs de recherche ». Mais, elle « ne recommande pas la mise en œuvre d’un cadre de régulation d’ensemble » en raison des conséquences négatives qu’une nouvelle réglementation pourrait avoir sur l’innovation.

Sans s’autosaisir pour ouvrir une enquête, sachant que la Commission européenne a engagé une telle procédure, elle liste 14 préoccupations en relation avec la position dominante de Google qui, selon elle, totalise plus de 90 % des recherches des internautes et des liens sponsorisés.

Il apparaît clairement que certaines entreprises relativement nouvelles, en raison du secteur d’activité sur lequel elles se positionnent, ne laissent pas la place à leurs concurrents pour se développer. C’est la raison pour laquelle il est nécessaire que des autorités veillent au strict respect des règles édictées pour le développement de l’activité économique des entreprises et une meilleure régulation des marchés.

II/ Un droit sous contrôle à la résolution des litiges quelque peu problématique Les nombreux enjeux que revêt le droit de la concurrence justifient l’existence d’autorités de surveillance et de contrôle au niveau national et communautaire. Elles ont été créées afin de veiller au respect du droit de la concurrence et d’éviter des pratiques qui viendraient fausser les règles d’un marché. Afin de remplir pleinement leurs missions, des procédures spécifiques ont été instaurées. Elles permettent notamment de sanctionner les atteintes et ainsi de résoudre les litiges éventuels, ce qui n’est pas sans poser de problème.

A / La multiplicité des autorités de surveillance et de contrôle du respect du droit de la concurrence C’est en raison de la nature communautaire et nationale du droit de la concurrence, que le droit a prévu un système de contrôle

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Manager juridique et de surveillance à plusieurs niveaux, tant au niveau interne qu’au niveau communautaire. Voici les principales autorités en charge de cette mission.

1/ Les autorités nationales et leurs rapports institutionnels Outre la diversité des autorités existant aux niveaux interne et communautaire, le phénomène de diversité des autorités est aussi observable à un degré national avec la coexistence de l’Autorité de la concurrence, de la DGCCRF et des autorités de régulation.

La pluralité des autorités existantes implique nécessairement une organisation strictement délimitée des pouvoirs et des compétences de chacun.  L’autorité de la concurrence : une autorité aux pouvoirs renforcés L’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante, spécialisée dans le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, l’expertise du fonctionnement des marchés et le contrôle des opérations de concentration. Elle a pour objectif de veiller au respect du libre jeu de la concurrence et d’apporter son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international.

Instaurée par la loi de Modernisation de l’économie du 4 août 2008, l’Autorité de la concurrence vient remplacer le Conseil de la concurrence et se voit dotée de compétences nouvelles afin d’accroître son efficacité et ainsi réprimer ou corriger les situations de pratiques anticoncurrentielles.

Même si l’Autorité conserve les mêmes compétences que l’autorité antérieure, elle se voit, par exemple, reconnaître en plus le droit de prendre l’initiative de donner un avis sur toutes les questions concernant la concurrence, sur les propositions de lois, les projets de textes réglementant les prix ou restreignant la concurrence.

Outre les compétences consultatives et contentieuses qu’elle possède, l’Autorité a pour nouvelle mission de contrôler les opérations de concentration. Comme nous l’expliquent Elisabeth Logeais et Michel Ponsard, Avocats au sein du Cabinet UGCC & associés, «l’Autorité de la concurrence est très utile et très active depuis qu’elle est en charge aussi du contrôle des opérations de concentration auparavant attribué au Ministre de l’économie qui voit dés lors son rôle réduit à la portion congrue ».

Cependant, l’Autorité de la concurrence ne fait pas uniquement l’objet d’un bilan positif. En effet, comme Edith Baccichetti du Cabinet Landwell le fait remarquer, « l’apparition de l’Autorité de la concurrence (ADLC) et des nouvelles règles l’accompagnant entraîne un prolongement des délais

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La récente ouverture à la concurrence des jeux d’argent et des paris en ligne et l’ARJEL Après de nombreux débats relatifs à l’ouverture de la concurrence des jeux d’argent et de hasard en France, secteur sous large monopole de la Française des jeux (FDJ), du Paris Mutuel Urbain (PMU) et des Casinos, une loi a été promulguée le 13 mai 2010 afin d’ouvrir ce secteur à la concurrence. À cet égard, la loi prévoit la mise en place d’une autorité de régulation spécifique intitulée Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL). Elle a pour mission d’instruire les demandes d’agrément ainsi que d’exercer une surveillance permanente des opérations de jeux d’argent et de paris en ligne, de proposer aux ministres l’adoption d’un cahier des charges et de fixer les caractéristiques techniques de plateformes de jeux et de paris en ligne.

Outre ces multiples compétences, l’ARJEL bénéficie, par l’intermédiaire de la commission des sanctions qui la compose, d’un pouvoir de sanction des opérateurs « hors la loi » allant de l’avertissement jusqu’au retrait de l’agrément, sans oublier les sanctions pécuniaires. en matière de notification d’opération.

Cet allongement des délais est lié, d’une part, à une plus grande exigence de l’ADLC pour considérer le dossier comme complet, notamment sur la partie segmentation des marchés et, d’autre part, au fait que l’Autorité applique strictement les textes en faisant courir le délai de complétude à partir du moment où elle considère vraiment le dossier comme complet, et non plus de façon rétroactive, comme le faisait la DGCCRF à compter d’une pré-notification suffisamment complète. De plus, il faut noter que le délai de 5 jours accordé au ministre dans le cadre de son recours allonge artificiellement les délais, d’autant que ce recours ne semble pas avoir été utilisé à ce jour. ».  La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) La DGCCRF a pour mission de veiller à la régulation et au bon fonctionnement des marchés, ce qui implique l’élaboration de règles, le contrôle de leur bonne application et, le cas échéant, la mise en œuvre de mesures d’urgence ou de sanction.

La DGCCRF, grâce à la répartition territoriale de ses enquêteurs, continue d’apporter sa contribution à la détection des pratiques anticoncurrentielles en usant des pouvoirs qui lui sont conférés. En effet, grâce à son pouvoir d’injonction et de transaction, la

C’est ainsi que le collège de l’ARJEL a décidé de saisir la commission des sanctions pour la première fois le 3 décembre 2010 à propos de trois opérateurs agréés. Cette saisine fait suite à l’apparition de doutes concernant plusieurs opérateurs qui ont obtenu une licence et qui ne respecteraient pas la réglementation existante. En fonction de la gravité des manquements, la commission des sanctions prononcera, conformément aux pouvoirs qui lui sont attribués, un simple avertissement, la réduction d’une année au maximum de la durée de l’agrément, la suspension de l’agrément pour trois mois au plus, le retrait pur et simple de l’agrément ou encore, une sanction pécuniaire.

NB : Un décret récent, du 7 décembre 2010, vient d’ailleurs préciser la procédure de mise en demeure et de sanction prises par l’ARJEL.

DGCCRF peut régler les pratiques anticoncurrentielles de dimension locale mais elle a aussi un rôle très important en matière de surveillance du jeu de la concurrence notamment dans tous les domaines de la commande publique et en matière d’ouverture des marchés de l’électricité, du gaz, des transports aux particuliers.  Autorités de régulation : à chaque secteur libéralisé, son autorité Les autorités de régulation ont été créées afin d’accompagner la libéralisation des services en réseau et ainsi veiller à garantir une meilleure régulation des activités. Les autorités de régulation ont pour mission de mettre en place un marché concurrentiel sans l’abandonner à la concurrence dans un secteur précis tel que l’énergie, les télécommunications, la poste, les transports ou plus récemment le secteur des jeux en ligne (cf. encadré).

2/ La Commission européenne, principale gardienne de la politique communautaire de la concurrence La Commission européenne est responsable de la politique communautaire de la concurrence. C’est pourquoi, elle est chargée de faire respecter ces règles qui bénéficient aux consommateurs et permettent aux entreprises de rester compétitives.

Manager juridique Afin de veiller à l’application des règles de la concurrence en matières d’accords, de décisions d’association d’entreprises et de pratiques concertées ainsi que d’abus de position dominante, susceptibles de restreindre la concurrence, la Commission dispose de plusieurs pouvoirs. Elle a un pouvoir de décision, de sanction ainsi qu’un pouvoir d’investigation utilisé lorsque l’évolution des échanges entre États membres, la rigidité des prix ou d’autres circonstances font présumer que la concurrence est restreinte ou faussée à l’intérieur du marché commun.

3/ L’articulation des compétences  Coopération entre les autorités internes Le nombre important d’autorités existantes pour surveiller le respect du droit de la concurrence a pour but d’instaurer un système complet et efficace. Néanmoins, pour que cela soit effectif, il a fallu poser des règles régissant l’articulation des rapports institutionnels entre l’ADLC et la DGCCRF et ainsi la coopération entre les autorités. Par exemple, en matière de procédure d’investigation, l’Autorité est informée, avant leur déclenchement, des investigations que la DGCCRF envisage de mener pour rapporter les preuves d’une pratique anticoncurrentielle et peut en prendre la direction. L’autorité devra être informée obligatoirement des résultats et elle pourra s’en servir. Il est aussi important de souligner que dans le cadre de la procédure judiciaire d’investigation, les enquêteurs de ces deux autorités ont le pouvoir de pratiquer des visites et des saisies au sein des entreprises. Pour Mireille Dany, Avocat Associé, qui dirige le département droit de la concurrence du cabinet Proskauer6, « cette question est une problématique particulièrement intéressante et d’actualités dans la mesure où elle porte sur le respect des droits fondamentaux et de la confidentialité des correspondances entre clients et avocats.

En effet, depuis la loi LME du 4 août 2008, et suite à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le respect de la vie privée, il existe en France une procédure d’appel pour contester la validité de l’ordonnance autorisant les visites et saisies. Nous avons actuellement plusieurs dossiers en cours qui concernent le déroulement des saisies et plus

particulièrement, la saisie globale des messageries informatiques, qui est une pratique susceptible de mettre en péril la confidentialité des correspondances. »  Coopération concurrente et hiérarchisée entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres Par principe, les entreprises ne devront pas affecter la libre concurrence et enfreindre les règles communautaires dans ce domaine.

Toutefois, les autorités européennes de concurrence et les juridictions nationales doivent articuler leurs compétences afin d’éviter tout abus et de favoriser l’échange d’informations entre les différentes institutions. Pour qu’il n’y ait pas de doublon et que soit assurée une application uniforme et cohérente du droit européen de la concurrence, les autorités de concurrence des États membres sont automatiquement dessaisies lorsque la Commission intente une procédure. De plus, ces dernières peuvent demander à la Commission de leur communiquer les informations en sa possession ou un avis au sujet d’une question relative à l’application des règles communautaires de la concurrence.

Ainsi, de nombreuses règles fondées sur le principe de coopération viennent articuler les compétences de chaque autorité, nationale ou communautaire. Néanmoins, c’est grâce au Réseau européen de la concurrence (REC) que l’efficacité du partage de compétence entre la Commission et l’ADLC est assurée.  Réseau européen de la concurrence : la tendance au regroupement Le réseau européen de la concurrence est une institution dédiée à l’articulation des compétences qui réunit les autorités nationales de concurrence des vingt-sept Etats membres de l’Union européenne autour de la Commission européenne. Il a pour mission de faciliter les relations entre autorités de la concurrence et il doit ainsi s’assurer de la cohérence de la politique communautaire de la concurrence, de l’existence de travaux communs entre la Commission et les autorités nationales de la concurrence sur des sujets généraux ou sectoriels et de l’association des autorités nationales de la concurrence au processus d’adoption des décisions de la Commission européenne.

Le réseau a notamment pour fonction de réattribuer, si besoin, les affaires au sein du réseau à l’autorité dite « bien placée ».

En France, depuis l’entrée en vigueur de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, c’est l’Autorité de la concurrence qui a été désignée par le gouvernement comme seule autorité nationale de la concurrence au sens du droit communautaire, en remplacement de l’ancien système dans lequel cette fonction était partagée entre le Conseil de la concurrence et le ministère de l’économie (DGCCRF).

Il est compréhensible que devant la multiplicité des autorités de surveillance et de contrôle, une entreprise ne sache ni quelle action intentée, ni quel fondement utilisé, ni quelle juridiction saisir.

B/ Une résolution des litiges quelque peu problématique Dans la résolution des litiges relatifs au droit de la concurrence, les entreprises se trouvent souvent démunies tant les problématiques soulevées sont complexes, le choix de la procédure à engager difficile, le montant des sanctions aléatoires …

1/ La multiplicité des procédures Les multiples procédures pouvant être engagées et l’incertitude de leur issue rendent la question de la résolution des litiges difficile.

En effet, entre les autorités de la concurrence et les juridictions nationales ou communautaires, le choix n’est pas aisé et les directions juridiques vont travailler avec leurs cabinets d’avocats pour trouver la procédure la plus adéquate à engager pour obtenir la cessation des pratiques anticoncurrentielles et la réparation du préjudice. Rappelons que l’autorité de la concurrence peut prendre des décisions définitives ou provisoires, à savoir, adopter des mesures conservatoires, prononcer des décisions d’acceptation d’engagements, des sanctions pécuniaires ainsi que des astreintes afin de contraindre à l’exécution de ses décisions. La Commission européenne peut quant à elle aussi infliger aux entreprises et associations d’entreprises des amendes et des astreintes.

Tant l’Autorité de la concurrence, dont les décisions sont susceptibles de recours

6 Le département de Droit de la Concurrence du bureau de Paris, dirigé par Mireille Dany, intervient tant en matière de conseil que de contentieux, dans les domaines du droit de la concurrence, du droit des relations commerciales et de la distribution, du droit européen des affaires et du droit de la consommation et de la publicité. Intégrée dans un cabinet d’affaires à vocation internationale, notre équipe conseille une clientèle d’entreprises françaises et internationales, et collabore étroitement sur des dossiers transversaux avec les autres équipes du cabinet intervenant en fusions-acquisitions, private equity et contentieux commercial.

Le département intervient dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, du contrôle des concentrations, du droit du marché intérieur, du droit de la négociation commerciale, des réseaux de distirbution et des contrats commerciaux, de la publicité et de la consommation, dans des secteurs d’activités divers (Grande distribution, distribution spécialisée, pharmacie, agrochimie, énergie, industrie du loisir, secteur du luxe, textile, produits cosmétiques, services bancaires et financiers, équipement de la maison, construction, matériaux de construction, matériel électrique, matériel de bureau).

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Manager juridique devant la Cour d’appel de Paris, que la Commission européenne dont les décisions sont susceptibles de recours devant le Tribunal de première instance ou la Cour de justice de l’Union européenne, ont donc le pouvoir de prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre des auteurs de pratiques anticoncurrentielles.

Mais, une procédure engagée devant une de ces autorités de contrôle ne permet pas, pour l’entreprise victime de telles pratiques, d’obtenir réparation du préjudice. Il convient pour se faire d’intenter une action devant le Tribunal de commerce ou devant le Tribunal de grande instance selon l’atteinte au droit de la concurrence réalisée.

La question du règlement à l’amiable ou de l’utilisation de nouvelles procédures négociées devant les autorités de la concurrence se pose également, comme nous le fait remarquer Mireille Dany du cabinet Proskauer pour laquelle il convient de « distinguer les litiges en droit de la concurrence entre entreprises devant le Tribunal de commerce, qui peuvent se résoudre par le règlement à l’amiable, des procédures engagées devant l’Autorité de la concurrence qui suivent en principe la voie contentieuse. Mais des procédures de type transactionnelle se sont développées au cours des dernières années tant en France qu’au niveau européen. Par exemple, devant l’Autorité de la concurrence, il existe des procédures négociées, les engagements et la non-contestation des griefs, ainsi qu’une procédure de clémence. Il est donc important que les entreprises soient sensibilisées à ces procédures alternatives et soient informées des possibilités qu’elles offrent à chaque stade de la procédure. » Pour Frédérique Chaput et Valérie Ledoux du cabinet Racine, « le développement de ces nouvelles procédures (clémence et non contestation des griefs) constitue la principale évolution d’ordre législatif de ces dernières années. Le bénéfice que les entreprises peuvent tirer du recours à la non contestation des griefs reste toutefois beaucoup trop aléatoire. Dès lors qu’il est admis que la non contestation n’est pas un aveu de culpabilité mais une simple posture procédurale, il serait équitable que les entreprises sachent exactement le montant de la contrepartie financière qu’elles tireront de leur renonciation à se défendre, ce qui n’est pas le cas en l’état actuel des choses. Les parties renoncent à ce droit fondamental en aveugle, sous la pression, au surplus, de la certitude d’être lourdement condamnées si elles s’engagent dans la voie de la contestation alors que d’autres parties ont choisi la voie de la transaction. »

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La voie à prendre dans le cadre des litiges de droit de la concurrence n’est donc pas un choix facile à l’issue certaine. C’est pourquoi, dans le cas d’une procédure devant l’autorité de la concurrence, par exemple, le dialogue entre cette dernière et les professionnels du droit va être fondamental pour que le dossier soit mené à bien comme nous le fait remarquer Edith Baccichetti du cabinet Landwell. « Nos interlocuteurs sont très ouverts aux échanges, leur approche est très constructive avec le souci de traiter utilement les dossiers de notification par exemple et de les faire avancer au mieux.

Les échanges très informels préalables à la notification en sont une illustration. Le dialogue avec les rapporteurs est également très ouvert dans le cadre des procédures pour pratiques anticoncurrentielles. Cette remarque s’applique également à nos interlocuteurs de la Commission européenne. ».

Cependant, malgré la richesse de ce dialogue, la pratique des sanctions prononcées de l’Autorité de la concurrence souffre déjà de nombreuses critiques.

2/ La fixation du montant des sanctions et l’évaluation du dommage à l’économie : des problèmes en discussion Parmi les principaux problèmes qui apparaissent dans les sanctions prononcées pour atteinte au droit de la concurrence, figure la fixation du montant de la sanction, ainsi que l’évaluation du dommage à l’économie, comme en témoignent Frédérique Chaput et Valérie Ledoux : « Si l’on comprend bien que le non respect du droit de la concurrence doit être sanctionné et qu’il doit l’être de manière dissuasive, il reste qu’il est bien difficile d’admettre que, dans un état de droit, la fixation du montant de la sanction soit laissée à la libre appréciation de l’ADLC, en dehors de toute évaluation précise du dommage causé à l’économie et dans la seule limite d’un plafond démesuré. Le récent désintérêt de l’ADLC pour les engagements proposés par les entreprises en contrepartie d’une réduction d’amende démontre que cette autorité ne voit pas d’autre prophylaxie possible que celle de la sanction, ce qui est particulièrement inéquitable dans les affaires – relativement fréquentes – où l’élément intentionnel fait totalement défaut, les parties ayant seulement mal évalué la qualification et les effets potentiels de leurs pratiques. » La Cour d’appel de Paris n’a pas tardé à prendre le contre-pied de cette pratique de l’Autorité de la concurrence. En effet, « dans un arrêt du 19 janvier 2010, elle marque sa différence d’appréciation sur la méthode de calcul des sanctions en divisant par huit le montant de l’amende infligée par l’ADLC dans le cartel de l’acier. C’est

pourquoi, afin de permettre aux entreprises d’avoir plus de visibilité, des lignes directrices de l’ADLC relatives à la méthode de calcul des sanctions sont attendues », nous confie Edith Baccichetti.

Suite à ce désaveu infligé à l’ADLC par la Cour, le ministre de l’économie a demandé à M. Foltz un rapport afin de clarifier les méthodes de calcul des sanctions relatives aux décisions de concurrence. Avant même que ce rapport soit publié, « la Cour de cassation, dans un récent arrêt qui constitue une des principales évolutions jurisprudentielles en droit de la concurrence, va à rebours de cette pratique de l’Autorité de la concurrence. En effet, dans son attendu de principe en date du 7 avril rendu au visa l’article L.464-2 du Code de commerce, la Cour juge « que le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, doit être proportionné au dommage causé à l’économie » et que « ce dommage ne saurait être présumé », soulignent Frédérique Chaput et Valérie Ledoux.

Le rapport Foltz, publié en septembre 2010, va dans le même sens et pointe du doigt « un manque de transparence et un déficit de débat contradictoire dans la fixation de la sanction ». Il recommande que le plafond en vigueur de l’amende (10% du chiffre d’affaires H.T. mondial du groupe) constitue une limite à ne pas dépasser plutôt qu’un point de départ de calcul de l’amende. Il préconise aussi de ramener ce pourcentage au chiffre d’affaires concerné par la pratique en cause, ce qui conduirait à diminuer l’assiette de l’amende. Un pourcentage plus élevé pourrait alors être envisagé. L’amende serait ensuite calculée et pondérée en fonction des circonstances telles que la situation financière de l’entreprise, l’effet d’entraînement au sein du cartel, la réitération des pratiques…

Reste à savoir comment la pratique de l’Autorité va évoluer, sachant que quelques jours après la sortie de ce rapport, elle a rendu publique sa décision de sanctionner onze banques françaises pour une entente sur le traitement des chèques. Résultat : 385 millions d’euros d’amende …

Dossier réalisé par Laurine Tavitian et Johanna Leplanois

Manager juridique Manager juridique cabinets source www.lawinfrance.com avocats ALYANAKIAN AVOCATS 3, avenue Mozart 75016 Paris Tél : 01 45 25 45 78 Fax : 01 45 25 63 90 Contact : Me Jean-Vasken Alyanakian ASSOCIATION D’AVOCATS TLD LEGAL 4, rue Crévaux 75116 Paris Tél : 01 78 94 58 58 Fax : 01 78 94 58 59 Contact : Me Pascale Trager-Lewis AVOCATS CABINET MENASCE-CHICHE 35, avenue d’Eylau 75116 Paris Tél : 01 47 27 11 11 Fax : 01 47 27 12 09 Contact : Mme Véronique Menasce-Chiche

BAMBOO & BEES 8, rue d’Uzès - 75002 Paris Tél : 01 45 08 86 86 Fax : 01 45 08 86 80 Contact : Me Frédéric Bourguet BCTG & ASSOCIÉS 14, avenue Gourgaud - 75017 Paris Tél : 01 44 15 61 00 Fax : 01 44 15 91 81 Contact : Kristina Bouchama Bilalian avocats 3, rue de Monceau 75008 Paris Tél : 01 45 63 63 45 Fax : 01 45 63 63 46 Site Web : www.bilialan-avocats.com

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BUISSON & ASSOCIÉS 29, rue Pierre Butin - 95300 Pontoise Tél : 01 34 20 15 62 Fax : 01 34 20 15 60 25, boulevard Suchet - 75116 Paris Tél : 01 45 20 87 88 Fax : 01 45 20 87 97 Contact : M Philippe Buisson

B.MOREAU-AVOCATS 73, rue Broca 75013 Paris Tél : 01 44 29 33 44 Fax : 01 44 29 33 15 Contact : Me Bénédicte Bury

CABINET BALDER 63, avenue Franklin Roosevelt 75008 Paris Tél : 01 42 56 54 32 Fax : 01 42 56 54 00 Contact : M Guillaume Bluzet

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Manager juridique cabinets source www.lawinfrance.com CASTALDI MOURRE PARTNERS 73, boulevard Haussmann 75008 Paris Tél : 01 40 73 16 40 Fax : 01 40 73 16 44 Mail : paris@castaldimourre.com Site Web : www.castaldimourre.com CCK AVOCATS 19, avenue Rapp - 75007 Paris Tél : 01 45 55 72 00 Fax : 01 47 53 76 14 DELSOL AVOCATS 12, quai André Lassagne 69001 Lyon Tél : 04 72 10 20 30 Fax : 04 72 10 20 31 Contact : Amaury Nardone

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enquête sur l’impact de la crise sur les directions juridiques : l’optimisme est de mise !

Guide des sources documentaires juridiques

Agenda des formations emploi

- Sites internet p 24 - Périodiques p 26 - Cédéroms p 28

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interview

interview de

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dossier

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La montée en puissance des relations public-privé !

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L’informatique au service des marchés publics

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Le Journal du

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Quelles responsabilités sociales pour l’entreprise ?

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MS AVOCATS 28, avenue Hoche 75008 Paris Tél : 01 53 23 95 85 Fax : 01 53 23 95 86 Contact : Me Meliodon

FRANKLIN 26, avenue Kléber 75116 Paris Tél : 01 45 02 79 00 Fax : 01 45 02 79 01

> Interview de Monsieur r. Molliné page 16

LAMY & ASSOCIÉS 40, rue de Bonnel - 69003 Lyon Tél : 04 78 62 14 00 Fax : 04 78 62 14 99 Bureau de Paris : 6, square de l’Opéra Louis Jouvet - 75009 Paris Tél : 01 53 05 91 90 Fax : 01 53 05 91 99 Contact : Mme Nicole Maurin

LERINS AVOCATS 64, rue de la Boétie 75008 Paris Tél : 01 42 89 34 40 Fax : 01 42 89 34 38 Contact : Me Laurent Julienne

FIDUFRANCE 10, avenue de Messine 75008 Paris Tél : 01 44 95 97 00 Fax : 01 44 95 97 02 Contact : M Denys Angeloglou

IntervIew

RCS & ASSOCIÉS 66, rue de la Pompe 75116 Paris Tél : 01 45 04 26 26 Fax : 01 45 04 47 80 Contact : Sophie-Laurence Roy-Clémandot

LANDWELL & ASSOCIÉS 61, rue de Villiers 92208 Neuilly sur Seine Cedex Tél : 01 56 57 56 57 Fax : 01 56 57 56 58 Contact : Sophie Petitot

ERNST & YOUNG - SOCIÉTÉ D’AVOCATS 11, allée de l’arche 92400 La Défense Tél : 01 46 93 70 00 Contact : Jonathan Diebolt

Interview de Audrey Cathiard, Directrice juridique adjointe de Groupe Hersant Media et Directrice juridique de Comareg

IFL-AVOCATS 19, avenue Rapp 75007 Paris Tél. : 01 45 55 72 00 Fax : 01 47 53 76 14 Contact : M Frank Broquet

sources documentair

es

Les Élus sont-ils bien assurés ?

18

Guide des sources documentaires juridiques • Sites internet p 24 • Périodiques p 25 • Cédérom p 27

20

Management juridique et réglem

entaire n° 21 - juillet 2010

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Prochains dossiers

24

• Droit Fiscal • Contrôle Fiscal

 16 avant - propos

marjorie rafecas - www.lawinfrance.com

La crise serait-elle en train de bouleverser la culture du droit social français ? Force est de constater que le principe d’égalité de traitement a en ce moment le vent en poupe, tant sur le plan règlementaire que jurisprudentiel. Pourquoi ce revirement soudain ? Probablement par l’effet de certains chiffres persistants, qui deviennent de vrais problèmes de société. Rappelons par exemple que seulement 38% des seniors de 55-64 ans sont actifs en France, contre 70% en Suède et que l’écart de salaire entre hommes et femmes reste en moyenne de 27%.

cemment pour redéfinir les pratiques en matière d’égalité salariale (p. 6 de notre dossier). Désormais, il sera nécessaire de justifier toute inégalité de traitement par des éléments objectifs.

Même les inégalités fondées par une convention collective ou un accord de branche devront être étayées par d’autres éléments objectifs. Et autre révolution : la différence de catégorie professionnelle ne pourra plus justifier à elle-seule certaines inégalités de traitement. Cette nouvelle tendance jurisprudentielle engendre une réelle rupture avec les pratiques actuelles et donne une nouvelle tournure aux négociations collectives.

juridique, qui n’est pas forcément bienvenue, vu le contexte économique et les difficultés de certaines entreprises. D’ailleurs, n’y aurait-il pas un risque de passer d’un trop plein d’inégalités à un concept d’égalité trop rigide ? En dehors des textes juridiques, la flexisécurité peut aussi favoriser l’égalité. Comme le fait remarquer Maître Roselyn Sands sur le sujet de l’égalité Hommes-Femmes, en Inde ou aux Etats-Unis où les femmes enceintes sont encouragées à travailler aussi longtemps que possible avec un aménagement du temps de tramarjor ie rafeca s www.l awinfr vail, il y a moins de discrimination que danscelemois-ci, cap vers les ance.c om partenariats public-priv marchés publics et les système français qui conduit les femmes enceintes favoriser les investissem é. a l’heure où économiqu ents concernant « relance tructures e » doit rimer Fait nouveau sur l’égalité de traitement : la Cour à s’absenter longtemps. Ainsi, l’égalité est aussi un les infras- des de avec « rigueur charges des collectivité budgé- la recherche.transport, l’enseignement supérieur de cassation commence à apporter son grain de Cette poursuite de l’égalité peut conduire néan- savant dosage entre flexibilité et sécurité ! taire », le droit est nécessairem s, mais comme et mission européenn sur les 26 milliards ent appelé à la cousse pour apporter res- au plan sel. Plusieurs arrêts ont en effet été rendus ré- moins temporairement à une certaine insécurité e craint une surenchèrela comd’euros alloués sécurité et innovation de relance, 11.1 gique qui aurait écolocontrats établis milliards aux par l’etat. pour seule finalité entre les secteurs ainsi, les perspective seront investis jectivité des de fausser l’obprivé et public.

Les marchés publics appels d’offres, s de PPP sont aujourd’hui réelles.

Le Journal du Management sont loin d’être ces critères restent très redoutés. résultat afin de se préparer à négliger, ils représenteraient juridique et réglementaire à ce nouveau souffle de partenariat : les collectivité une manne financière éviter d’utiliser s préfèrent s économiques, PiB- 01 de 7% du vous annuel. entre 2005 l’écologie dans notre dossier invite à faire le et 2008, le montant réalisation : legiteam - 17, rue de Seine - 92100 Boulogne - tél. : 01 70 71 53 80 - Fax : 01 46 09 13 85 - mail : legiteam@free.fr leurs critères de choix ! ainsi, il point sur les règles de ces marchés global applicables est encore a grimpé de 42 actuelles nier aux marchés publics milliards à 68.5 la prudence écologique plus difficile de mamilliards d’euros. et aux PPP, et en particulier, à mieux mais, depuis 2008, que le droit public… et qui appréhender les dit se reconfigure le marché de légèrement avec contraintes particulierprudence, dit également assurance, la dématérialisation. une plus faible participation des et en a ce propos, celle des élus, qui térialisation aurait collectivités locales la doivent être bien déjà permis d’économis déma- surés pour parer à de l’etat. Les PPP et le retour astoute éventualité millions d’euros. (partenariats public-priv er 150 les atteintes , et y compris L’écologie peut quant à eux plus é) ont d’économie à leur réputation donc être source de peine à s’imposer, ! dans notre article , néanmoins elle consacré à ce sujet, 4 milliards d’euros s’élevant à autant ne semble pas vous apprendrez entre 2004 et 2008. faire des émules pour propose que la GmF plan de relance Pourtant, le depuis 2008 une Les autorités européenn dans les appels d’offres. de l’économie tend garantie « reconstitut d’image ». reste notamment à es ont en effet ion à savoir si elle rajouter des critères permis de les couvre également images en 3d… écologiques dans les cahiers Bonne lecture !

Le Journal

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Le Journal du Management

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p.18

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Manager juridique formation

Se former aux risques de la concurrence Sous l’influence des instances nationales et européennes, le droit de la concurrence a subi ces dernières années de profonds remaniements. Pour toute entreprise, si l’objectif reste de garder sa place au soleil au sein de son secteur d’activité, les méthodes et les règles pour y arriver ont évolué. Les pratiques auparavant acceptées peuvent désormais vous faire courir des risques. Le premier réflexe face à un doute doit être de contacter les autorités référentes (DGCCRF,...) et de profiter des nombreuses informations mises en ligne sur leur site. Toutefois, afin de prévenir ces problèmes et de connaître précisément ses droits face aux organismes de contrôle, de nombreux instituts publics et privés proposent des formations de longueur et d’ampleur variables de mise à niveau dans ce domaine.

Faire face aux enquêtes Les institutions du secteur de la concurrence sont nombreuses, et pour plusieurs d’entre elles, se sont vu confier récemment de nouvelles missions et des capacités renforcées. Il est souvent difficile pour un professionnel de savoir s’orienter dans un champ éclaté entre la DGCCRF, l’Autorité de la Concurrence, les institutions européennes et les juridictions civiles et pénales.

De nombreuses formations vous proposent de connaître précisément ce que les enquêteurs sont en droit de vous demander comme informations et documents dans les différents types d’enquêtes, selon qu’ils disposent ou non d’une autorisation judiciaire. Elles vous apprennent également quand et comment il est possible d’exiger la présence de votre avocat, ainsi que de faire jouer de manière opportune le « droit à se taire » et le « legal privilege » pour le secret d’affaires. Vous découvrirez également de quelle manière demander des transactions et compositions pénales, et invoquer les procédures de clémence et de reconnaissance préalable de culpabilité.

Identifier et prévenir les risques Puisque la meilleure manière de ne pas avoir à se défendre d’une enquête, c’est de ne pas avoir affaire aux enquêteurs, une grande partie des formations porte sur la prévention des cas litigieux. Apprenez à mieux connaître l’entente illicite, les abus de position dominante, les concentrations communautaires, ou encore les abus de dépendance économique. Pour chacun des cas litigieux, il existe des dérogations, des seuils, ainsi que des procédures très précises de notification. La seule manière de vous en prémunir est de les connaître précisément. Maîtrisez les pratiques concurrentielles de l’article 442-6 du Code de commerce : facturation non conforme,

conditions générales de vente, coopération commerciale et pratiques abusives.

Une fois le risque identifié, sachez modifier les comportements les plus risqués.

Défendre ses droits Parce que le droit de la concurrence est aussi là pour vous défendre contre les pratiques abusives d’autres entreprises, de nombreuses formations vous proposent de maîtriser vos droits en cas de recours à la justice. Parasitisme, contrefaçon, débauchage, publicité trompeuse, autant de situations différentes, que complique encore l’internationalisation des flux économiques. A quels cas sont adaptées les différentes procédures, aux plans national et communautaire ? Apprenez de plus à maîtriser les voies de recours contre les institutions judiciaires communautaires, souvent plus hermétiques aux profanes : le principe d’acte attaquable, les mesures d’urgence, la procédure au fond...

Les formations en universités et grandes écoles De nombreuses institutions d’enseignement supérieur proposent des formations en droit de la concurrence. Celles-ci bénéficient de la dynamique démographique et intellectuelle de ces établissements, qui se traduit par la présence de professeurs en droit souvent très talentueux.

Parmi les offres de formation continue les plus spécialisées, on note que le Master de droit des contrats et de la concurrence de l’université de Versailles-Saint Quentin propose des colloques organisés en partenariat avec le Tribunal de commerce de Paris et la prestigieuse Association Française d’Etude de la Concurrence. L’université Sophia Antipolis de Nice propose de son côté une formation mêlant droit de la Propriété Intellectuelle et droit de la concurrence.

L’université de Caen propose, elle, une formation de mise à niveau, ainsi que l’institut d’Administration Economique et Sociale de l’UMPF de Grenoble.

Les professionnels de la formation continue De nombreux organismes privés proposent des formations de bonne qualité en droit de la concurrence. Les thématiques sont plus ou moins englobantes et fouillées selon le nombre de jours choisi pour la formation.

Ces organismes ont cette qualité particulière de proposer une grande souplesse dans l’organisation du séminaire avec la possibilité de négocier de nombreuses variables. Les cours peuvent ainsi avoir lieu dans l’entreprise, et inclure autant de salariés que vous l’estimerez nécessaire. Parmi ces organismes, citons, à titre d’exemple, et dans le désordre : EFE, Juridicae, Demos, Cegos, Akena, Elegia,...

Ces programmes de formation sont régulièrement actualisés par des experts du domaine et peuvent donc être d’une grande aide si votre entreprise estime nécessaire une mise à niveau dans ce domaine.

Jordan Belgrave

p.19 Le Journal du Management juridique et réglementaire

Manager juridique professionnel

arbitrage & Médiation L’arbitrage : l’efficacité de l’extra-judiciaire L’arbitrage commercial est un mode non étatique et juridictionnel de règlement des litiges. Il existe aux niveaux international et national (on parle alors d’arbitrage interne). L’arbitrage peut être prévu a priori par une clause compromissoire incluse dans le contrat, ou choisi lorsqu’un litige apparaît. Le ou les arbitres qui sont désignés par les parties sont de véritables juges dont la décision s’impose aux plaideurs.

L’importance de l’arbitrage international L’arbitrage est, depuis bien longtemps, le mode de résolution des différends le plus usité dans le domaine du commerce international, dès lors que les montants sont importants. Ce succès est sans doute dû en partie au fait que l’arbitrage est perçu comme neutre et autonome par rapport aux ordres juridiques et aux intérêts économiques nationaux. Les parties prenantes peuvent ainsi s’accorder sur le choix du siège juridique, et de l’une ou des deux langues qui serviront aux débats. Une

étrangères (dite « Convention de New York » de 1958), aujourd’hui acceptée par quelques 145 États. Comme nous l’explique Me Bertrand Moreau du cabinet B. Moreau Avocats, « quel que soit l’endroit où elle a été prise, il suffit de quelques jours pour obtenir l’exequatur (i.e. l’application) d’une sentence arbitrale à Paris ».

Les nombreux atouts de l’arbitrage interne fois prise, la sentence arbitrale bénéficie de surcroît d’une exécution facilitée par la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

METTEZ L’ARBITRAGE DANS LA BALANCE Proche des milieux économiques, la Chambre Arbitrale Internationale de Paris est l’un des plus anciens centres d’arbitrage en France. Sa vocation est d’aider les entreprises à régler leurs litiges par la voie de l’arbitrage, de la conciliation et un pole médiation sera bientôt opérationnel. En 85 ans d’activité, elle a connu près de 40.000 litiges, dont 75% sont internationaux. Elle dispose d’un Secrétariat permanent et disponible, composé de juristes spécialisés en arbitrage garantissant le bon déroulement de la procédure. Aucune sentence n’a été annulée depuis des décennies.

Beaucoup des arbitres revêtent une dimension internationale de par leur expérience, leur fonction ou leur nationalité. Ils sont susceptibles d’être désignés ou nommés dans des arbitrages afférents à des litiges de nature très variable allant de l’agro-alimentaire à l’industrie, en passant par la franchise, le contentieux consécutif à une restructuration d’entreprise ou encore la

Le Journal du Management

juridique et réglementaire

p.20

propriété industrielle. Chaque Tribunal Arbitral est composé de professionnels d’un secteur économique et d’un juriste de renom, assurant à la sentence qualité et harmonie, entre la réalité de l’activité commerciale et le respect des règles juridiques. L’une des forces de la CAIP réside dans sa pluralité de Règlements d’arbitrages, adaptés aux domaines particuliers.

Le changement de nom de l’institution marque également la volonté de s’ouvrir d’avantage vers l’international. Un accord de partenariat a été signé entre la Chambre Arbitrale et FECOMERCIO Arbital, un centre d’arbitrage brésilien. Deux cérémonies ont été organisées à Paris et à Sao Paulo, en présence d’Eminentes Personnalités, consacrant ainsi cette coopération en Amérique Latine. Des projets sont actuellement à l’étude pour installer des antennes de la CAIP en Europe de l’Est et dans les pays du Maghreb.

Les raisons pour lesquelles les entreprises sont incitées à recourir à l’arbitrage abondent : • la liberté dans le choix du ou des arbitres ; • la confidentialité de la procédure et de la sentence ; • l’assurance de la compétence des arbitres dans un domaine particulier. Dans des conflits impliquant un haut niveau d’expertise technique, les parties peuvent choisir un ou plusieurs arbitres possédant les compétences spécialisées requises ; • les procédures sont plus rapides qu’un recours judiciaire classique, tant pour le démarrage que pour la prise de décision.

Il existe des possibilités d’appel, mais les motifs en sont très réduits ; • la souplesse de la procédure permet, si les deux parties s’en satisfont, de transiger sans recourir à la sentence arbitrale.

Les limites d’une pratique Dans les pays de tradition civiliste, comme la France, l’arbitrage commercial international est en général plus coûteux que le recours aux tribunaux judiciaires, ce qui le

« Mettez l’arbitrage dans la balance » UNE STRUCTURE INTERNATIONALE •

La Chambre Arbitrale de Paris devient la Chambre Arbitrale Internationale de Paris afin de refléter sa dimension internationale;

•

Des conventions de partenariat avec des centres d’arbitrage étrangers notamment celui de Sao Paulo;

•

Des arbitres ayant une expérience des affaires internationales;

•

Un grand nombre d’arbitres de nationalité étrangère.

UNE EXPERIENCE DE L’ARBITRAGE •

85 ans d’activité;

•

Près de 40.000 litiges résolus;

•

75% de litiges internationaux;

•

Des sentences toujours confirmées par la Cour d’Appel de Paris depuis des décennies.

UN ARBITRAGE POUR DES PROFESSIONNELS PAR DES PROFESSIONNELS •

Un Règlement d’arbitrage clair et précis;

•

Des procédures simples et variées adaptées à chaque type de litige;

•

Des arbitres spécialisés dans de multiples domaines.

Confidentialité • Compétence • Rapidité • Souplesse

59, Bourse De Commerce • 2 rue de Viarmes 75040 Paris cedex 01 • Tél: +33 1 42 36 99 65 • Fax: +33 1 42 36 99 58 • www.arbitrage.org • Email: caip@arbitrage.org p.21 Le Journal du Management juridique et réglementaire

Manager juridique rend moins intéressant lorsque les litiges sont mineurs et les montant impliqués sont faibles. Le coût global comprend en effet les frais administratifs dus aux centres d’arbitrage, les honoraires des arbitres et les honoraires d’avocats-conseils.

De plus, selon Maîtres Bevilacqua et Urzhumov du cabinet Winston & Strawn, ce coût s’alourdit encore « lorsque l’une des deux parties abuse des demandes de communication de preuves documentaires. Les arbitres, motivés par le souci du respect du contradictoire et des droits de la défense et, bien évidemment, par le désir de rendre leur future sentence irréprochable et exempte

de tout vice, sont parfois amenés à adopter une posture de laisser-faire et d’accéder aux tactiques dilatoires d’une partie ». Ce problème d’allongement des délais se pose également en raison d’une tendance forte à recourir aux mêmes arbitres. Leur popularité les rend alors moins disponibles pour la tenue des audiences et le traitement des dossiers.

Malgré tout, grâce aux nombreuses facilités qu’il offre, le recours à l’arbitrage tend à se développer au niveau international comme national.

Jordan Belgrave

Et si les personnes morales de droit public pouvaient recourir à l’arbitrage ?

C’est ce que propose la Chambre nationale pour l’arbitrage privé et public (CNAPP), association composée de magistrats, d’universitaires et d’avocats et présidée par Monsieur le Conseiller d’Etat Jerry Sainte-Rose. Une proposition semblable avait été adoptée en 2005 par le Parlement avant d’être invalidée par le Conseil Constitutionnel pour cause de «cavalier législatif».

La pertinence de la démarche demeure encore, mais ses difficultés aussi. Il suffit de penser aux litiges financiers entre des villes surendettées et les banques, ou

aux situations conflictuelles dans le cadre de partenariats public-privé, pour comprendre l’intérêt d’une telle innovation.

Toutefois, la justice administrative en France est telle qu’une personne morale de droit public ne peut actuellement renoncer à l’appel. Toutes les procédures d’arbitrage seraient donc susceptibles de se conclure devant la justice étatique.

Pour trouver des centres d’arbitrages internationaux : http://www.jurisint.org/ en/ctr/4_1_5.html

PLANET’MEDIATION Ecouter, Dialoguer, Avancer, Au coeur de l’entreprise 160, rue Saint-Charles 75015 Paris Tél : 06 20 11 99 39 Présidente : Patricia MALBOSC Mail : patriciamalbosc@planetmediation.com Site Web : www.planetmediation.com Conscients que la Médiation, par les principes sur lesquels elle se fonde, promeut une méthode apaisée de prévention, de gestion et de résolution des conflits de l’Entreprise, PLANET’MEDIATION, association Loi 1901, PLANET’MEDIATION réunit, une équipe pluridisciplinaire d’experts et de formateurs, tant nationaux qu’internationaux, de la Médiation d’Entreprise, de la négociation, de la prévention, de la gestion et de la résolution des conflits, de la relation humaine et de la communication, à l’écoute de l’Entreprise pour lui apporter des réponses efficaces et utiles, ainsi que des outils de managements appropriés et les solutions adaptées.

Elle organise des symposiums, dîners-débats… des formations, la réalisation de médiations inter et intra entreprises.

Manager juridique cabinets d’avocats source www.lawinfrance.com CABINET D’ALVERNY DEMONT & ASSOCIÉS

B.MOREAU-AVOCATS

23, rue d’Anjou 75008 Paris Tél : 01 55 35 90 00 Fax : 01 55 35 90 09 Contact : Mme Sandrine Stutz

73, rue Broca 75013 Paris Tél : 01 44 29 33 44 Fax : 01 44 29 33 15 Contact : Me Bénédicte Bury

Bureau de Paris : 6, square de l’Opéra Louis Jouvet 75009 Paris Tél : 01 53 05 91 90 Fax : 01 53 05 91 99 Contact : Mme Nicole Maurin

CABINET RSDA 38, rue Croix des Petits Champs - 75001 Paris Tél : 01 47 03 13 13 Fax : 01 47 03 13 10 Cabinet secondaire à Angers 26, boulevard Foch 49100 Angers

CABINET IDAVOCATS

NORTON ROSE

CABINET MONNOT 46, boulevard Saint-Michel - 75006 Paris Tél : 01 45 34 38 85 Port. : 06 86 93 21 83 Contact : Shabname Monnot

BERNET CASTAGNET WANTZ & ASSOCIÉS 5, avenue de l’Opéra 75001 Paris Tél : 01 42 84 84 70 Fax : 01 42 84 84 71 Contact : M Jacques Wantz

Le Journal du Management

juridique et réglementaire

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89, boulevard Haussmann 75008 Paris Tél : 01 47 42 47 42 Fax : 01 47 42 47 41 Contact : Me Sylvain Staub

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p.22

40, rue de Courcelles - 75008 Paris Washington Plazza Tél : 01 53 89 56 00 Fax : 01 53 89 56 56 Contact : Mme Ludivine Lipszic

25, avenue Marceau - 75116 Paris Tél : 01 53 64 82 82 Fax : 01 53 64 82 20 Contact : Vincent Sol

Manager Manager juridique juridique

Médiation : de l’avantage de l’informel La médiation est une voie à la fois plus rapide et plus souple vers la résolution des conflits. Elle est définie en ces termes par la Fédération Nationale des Centres de Médiation : « un processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants qui, volontairement, avec l’aide d’un tiers neutre, impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel ou consultatif, favorise par des entretiens confidentiels, l’établissement et/ou le rétablissement des liens, la prévention, le règlement des conflits ». Le recours à la médiation peut être décidé de manière ad hoc ou prévu a priori par une clause de médiation introduite dans le contrat. Celle-ci stipule que les parties signataires envisagent de faire appel à un médiateur avant tout recours à une procédure judiciaire.

Les atouts de la médiation

Les limites de la médiation

Les médiateurs sont à bon droit sollicités au moment où un conflit point entre deux acteurs, sans que le dialogue n’ait encore été complètement rompu. A cette étape, la médiation révèle toutes ses vertus. Le déroulement de la procédure peut ne nécessiter que quelques réunions, permettant une résolution rapide alors qu’un procès judiciaire ou arbitral peut parfois demander des mois ou des années.

Elle est de ce fait moins coûteuse puisque les tiers sont mobilisés moins longtemps.

La médiation, à l’instar de l’arbitrage, garantit une confidentialité des débats et des conclusions, et évite donc la publicité inhérente à la justice étatique.

Les lacunes et les risques liés à l’usage de la médiation sont les reflets des avantages décrits plus hauts. Puisque les médiateurs n’ont aucune autorité sur les parties, la médiation ne peut aboutir que dans le cas d’un accord volontaire des parties sur les termes proposés par les tiers. En tant que telle, la médiation est donc surtout une assistance fournie à des personnes ou à des institutions qui s’inscrivent réellement dans la recherche d’une solution mutuellement acceptable. Par voie de conséquence, la médiation est impuissante lorsque le conflit a dépassé un certain seuil, au-delà duquel les parties ne sont plus enclines à engager des négociations. Lorsque le comportement d’une des parties est uniquement dicté par la recherche d’un gain de temps et de renseignements sur l’autre partie, ou si la confiance est irrémédiablement rompue, il est inutile d’entamer une médiation.

Pour toutes ces raisons, la médiation a cette qualité de favoriser le maintien de bonnes relations. Comme l’écrivent Maîtres Bevilacqua et Urzhumov du cabinet Winston & Strawn, « puisque la démarche est purement

volontaire et l’application non contraignante, la médiation a cette vertu apaisante qui permet la poursuite de bonnes relations commerciales et du partenariat entre les entreprises ».

Il est d’ailleurs significatif que certaines procédures de justice arbitrale ou étatique qui se déroulent dans un esprit particulièrement collaboratif soient suspendues afin de tenter une résolution amiable par le biais de la médiation. En cas de résolution du différent de cette manière, les deux parties mettent un terme à l’action plus formelle de l’arbitrage ou du recours judiciaire pour s’entendre à l’amiable.

Cabinet d’Avocats RSDA

Droit Privé, Droit Public, Droit Fiscal, Médiation, Conseil, Contentieux et Mandataires en transactions immobilères Contact Maître Hirbod Dehghani-Azar Avocats Associé - Médiateur hda@rsda.eu

DESS Droit Public et Privé des Collectivités Locales DU de Médiation (IFOMEN) Membre de l’Association des Médiateurs Européens Membre de l’Association Nationale des Médiateurs Chargé d’enseignement à l’Université Evry Val d’Essonne

38, Rue Croix des Petits Champs - 75001 PARIS Tél. 01 47 03 13 13 - Fax 01 47 03 13 10 Email : contact@rsda.eu Site : www.rsda.eu Cabinet secondaire à ANGERS : Cabinet RSDA : 26, Boulevard Foch - 49100 ANGERS

Histoire Le Cabinet RSDA a été créé en 2008 du rapprochement de cinq Avocats inscrits au Barreau de Paris et issus de Cabinets d’Avocats d’affaires, de structures spécialisées et/ou à vocation internationale.

Soudés par des liens professionnels complémentaires et d’amitié, ils ont su développer le Cabinet sans perdre leur individualité.

Il en résulte une qualité de services et une capacité à fournir un ensemble de prestations large et cohérent.

Valeurs du Cabinet Une collaboration étroite avec le Client, une implication directe et personnelle de l’Avocat traitant, une disponibilité maximum, une transparence totale des coûts et leur contrôle ainsi qu’une réactivité immédiate constituent la philosophie du Cabinet.

Le souci de l’efficacité et l’ouverture d’esprit caractérisent les membres du Cabinet RSDA. Langues de travail Français, Anglais, Persan, Portugais et Italien.

p.23 Le Journal du Management juridique et réglementaire

Manager juridique Par ailleurs, comme le soulignent Maîtres Bevilacqua et Urzhumov du cabinet Winston & Strawn, la médiation peut avoir « parfois l’inconvénient d’aboutir à la signature de protocoles transactionnels peu clairs, élaborés au terme d’une longue journée de médiation par des parties ayant hâte de mettre par écrit leur accord oral ».

Bonnes adresses

Une structuration progressive La médiation s’inscrit peu à peu dans le paysage juridique et économique. Michel Dealberti, président de la Fédération Nationale des Centres de Médiation décrit ainsi cette évolution : « C’est un concept qui commence à rentrer dans la culture de nos concitoyens comme dans celle des avocats et des magistrats ». Mais, rajoute-t-il, « il faut encore aller plus loin ». Un rapport du Conseil d’état rendu récemment au gouvernement se propose de tracer les grandes évolutions : • le développement de formations qualifiantes dispensées par des organismes pouvant être agréés; • la création au niveau national et régional de listes de médiateurs dressées par les centres et les associations, et qui figureraient dans le cadre d’un annuaire.

• La mise en place d’un Observatoire National de la Médiation qui soit en charge de l’éthique et de la déontologie, des statistiques, des labellisations des organismes de formation et des standards de formations dispensées pour devenir médiateur et de la formation continue, et qui soit l’interface avec les pouvoirs publics pour permettre de faire la promotion de la médiation.

Jordan Belgrave

ASSOCIATION FRANCAISE D’ARBITRAGE

caren

8, avenue Bertie Albrecht 75008 Paris Tél : 01 53 77 24 31 Fax : 01 45 63 93 92 Mail : info@afa-arbitrage.com Site Web : www.afa-arbitrage.com

1, place du Théâtre 59020 Lille Tél : 03 20 31 91 42 Fax : 03 20 63 78 35 Mail : contact@caren-adr.org Site Web : www.caren-adr.org

L’AFA a pour vocation de promouvoir en France et à l’étranger, le choix de l’arbitrage pour la résolution des litiges et de concourir au bon déroulement des procédures soumises à son règlement d’arbitrage lequel vient de subir, au 1er janvier 2011, une refonte complète.

L’AFA, désireuse de sensibiliser à l’arbitrage tous les acteurs de la vie économique vient de mettre en place des formations destinées à le faire davantage connaître.

La CAREN, institution internationale d’arbitrage, ouvre aux parties le choix de juges indépendants (arbitres), spécialistes en fonction de chaque affaire, du droit ou d’une technique. Après accord, les parties fixent aussi bien l’objet précis du débat que les délais de procédures.

Aucun conflit de compétences et décision rendue exécutoire dans tous les pays !

La CAREN pratique également la médiation.

www.afa-arbitrage.com

LA CONTRIBUTION D’UN REGARD SUR LA PERTINENCE DE LA MEDIATION DANS LA REFlEXION RAISONNABLE DU MANAGEMENT JURIDiQUE LES ENJEUX & LES PERSPECTIVES DE LA RECOMMANDATION DU RECOURS A LA MEDIATION I- LE REGARD SUR LE CHAMP DE LA MEDIATION 1. La pertinence de la médiation Un principe de précaution, une inclusion pro active des droits fondamentaux, une issue du conflit en temps réel : tels sont les principaux atouts de la médiation dans l’évaluation de la performance juridique qui est au cœur d’une bonne gestion de management juridique.

Le traitement du conflit doit être géré en cohérence avec les valeurs fondamentales de l’entreprise et de l’Etat de droit.

La médiation apparaît comme un levier de la performance juridique. Elle permet en effet d’avoir une grille de lecture de mesure des risques sociaux des dommages collatéraux dans le conflit et d’accéder ainsi à une meilleure intercompréhension des enjeux respectifs.

En ayant recours à la médiation, dans un dispositif de management juridique, le responsable juridique aura nécessairement la lisibilité et l’intercompréhension des enjeux du conflit

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juridique et réglementaire

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et des conséquences dommageables à court, moyen et long terme.

La médiation apparaît comme un mode de gestion permettant de mesurer en toute confidentialité les risques juridiques, les aléas des procédures judiciaires et les conséquences financières et systémiques dans un conflit.

La médiation est un dispositif légal accessible et intelligible qui se met en œuvre à partir de la présence des parties assistées de leurs avocats-conseils et du médiateur qualifié tiers impartial et neutre.

Le médiateur est gardien responsable du cadre afin de permettre un dialogue sécurisé et confidentiel entre des parties en conflit.

Le processus méthodologique a pour objet d’accompagner les parties à s’exprimer sur toutes les dimensions de l’iceberg du conflit afin d’élaborer ensemble des accords mutuellement satisfaisants ou le cas échéant de constater les points de désaccords sur lesquels le juge impartial devra trancher.

L’intérêt du recours à la médiation repose également sur son délai raisonnable de trois à

six mois : le dispositif permet aux parties de mesurer le coût d’une procédure par définition aléatoire aux enjeux réels du conflit.

La médiation a des limites. Elle ne peut intervenir que dans des domaines où les parties ont la libre disposition de leurs droits, elle ne peut intervenir qu’avec l’accord express des deux parties.

La pertinence de la médiation est effective lorsque les conflits portent sur les relations de droit du travail : le dispositif d’information mis en place à la Cour d’appel de Paris démontre que la médiation a permis aux parties de s’expliquer sur la réalité vécue du conflit, notamment sur les ressentis et trouver les solutions appropriées permettant de mettre un terme au conflit en droit du travail après de longues années de procédure.

Mais il peut y avoir un décalage sur les attentes et les demandes de réparation. L’écart final entre les attentes constitue une limite à la médiation qui se termine sur le constat d’accord sur les points de désaccord que le juge aura à trancher.

Manager juridique 2. Le dispositif légal de la médiation

3. Le statut légal du médiateur

L’article 21 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Le juge peut, après avoir obtenu l’accord des parties, désigner une tierce personne remplissant les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat pour procéder : 1- Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps; 2- Soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties.

Le médiateur est un tiers dont le statut légal est défini par les Articles 131-1 et suivants inséré par Décret nº 96-652 du 22 juillet 1996, art. 2 Journal Officiel du 23 juillet 1996.

L’Article 28 du Décret n°2005-215 du 4 mars 2005 relatif à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité réglemente le statut légal du médiateur.

II- LE REGARD SUR LE CHAMP DE LA MEDIATION FAMILIALE

Son champ d’intervention recouvre toutes les modalités de l’union et notamment le mariage, le concubinage, le pacte civil de solidarité, la situation des liens inter générationnels dans leur diversité, le contexte de la protection de l’enfance et de l’adolescence, les situations de rupture telles que les deuils, les séparations, les questions patrimoniales et l’incommunication et les situations familiales à dimension internationale.»

La médiation est un «espace-temps « de gestion et de restauration progressive du dialogue dans des conflits familiaux par le processus pédagogique de médiation familiale.

1. La pertinence de la médiation familiale L’article 7 de la Loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

La haute autorité peut procéder ou faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation.

Le cadre conceptuel de la médiation que le médiateur met en place avec les parties est un espace confidentiel d’explication et de compréhension des définitions de la discrimination constitutive d’une inégalité de traitement, afin que les parties puissent trouver ensemble les mesures appropriées en vue d’intégrer la norme de non discrimination mutuellement acceptée.

Le secteur public et le secteur privé sont tenus à l’intégration et à l’application effectives des principes de non discrimination. La médiation est un espace de dialogue équitable et compréhensif : • de l’analyse de la situation discriminatoire, • de l’identification des solutions et des aménagements raisonnables mutuellement acceptés pouvant être mis en œuvre en temps réel.

La Haute Autorité de Lutte contre les discriminations, la Halde, Autorité indépendante, a le pouvoir de mettre en place des médiations. La médiation a du sens. Elle peut permettre à une personne victime de discrimination dans le travail, par exemple, d’être restaurée dans sa dignité et de co-construire les aménagements raisonnables, s’il s’agit du handicap, en temps réel afin de préserver son maintien dans l’emploi sur le fondement de l’un des 18 critères. Dans ce cas, le médiateur peut également faire appel à des tiers qualifiés dans la mise en place des aménagements raisonnables et de leur financement.

La médiation constitue un vecteur de mise en place de la nouvelle norme de non discrimination, librement acceptée par les deux parties.

C’est l’espace pédagogique le mieux adapté pour prendre conscience de la réalité discriminatoire et agir sur les effets négatifs de la discrimination. La dynamique du processus de médiation permet à la personne «en situation de victime» de devenir acteur de sa résolution.

Elle est un espace de restauration de la dignité humaine pour l’ensemble des parties.

La médiation apprend à gérer et à réguler le principe de non discrimination, dans une vision interactive, respectueuse des droits fondamentaux. Elle permet de comprendre la dynamique vertueuse à l’œuvre dans le principe de l’égalité des chances pour tous.

Elle favorise l’intégration de la diversité des talents et des compétences dans le secteur public et privé.

Comment restaurer un minimum de dialogue parental dans les ruptures conjugales ? Comment permettre à l’enfant d’avoir des relations avec ses deux parents dans une séparation qui s’est terminée dans les griefs réciproques et les malentendus ? Comment réussir à préserver les liens familiaux lors d’une séparation, d’un deuil ou d’une succession ? Comment prévenir les répercussions d’une rupture au sein d’une famille quand le conflit persiste depuis des années ?

2. Le dispositif légal de médiation familiale A. La plate forme d’information à la médiation familiale près le TGI de Paris et la Cour d’appel de Paris, près des Maisons de justice et du droit, sur le fondement de : La loi 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale consacre la médiation : «Art. 373-2-10. - En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.»

L’article 255 du Code civil, modifié par la loi 2004-439 2004-05-26 art.10I, art. 12I, III JORF 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005, le juge peut notamment : 1- Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder; 2- Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation; B. La mise en œuvre de mission de médiation familiale en vertu d’un mandat de médiation judiciaire du juge aux affaires familiales près le TGI ou de la chambre de Cour d’appel de Paris au médiateur qualifié ayant obtenu le DEMF : D’après la définition légale, la médiation familiale est «un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.

Le processus de médiation permet aux parties de trouver la juste distance par rapport au conflit familial pour recentrer le dialogue sur la coparentalité dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

3. Le statut légal du médiateur familial En vertu du Décret n°2003-1166 en date du 2/12/03 publié au J.O. le 9 décembre 2003 portant création du Diplôme d’Etat de médiateur familial et l’Arrêté en date du 12/02/04 publié au J.O. le 27/02/04 relatif au Diplôme d’Etat de médiateur familial.

Le médiateur familial a une analyse transversale et systémique des enjeux dans les conflits.

Il va conduire les protagonistes : • à écouter et entendre les malentendus réciproques générateurs de la situation, • à trouver par eux -mêmes une issue satisfaisante en équité et en droit, • à veiller à ce que l’accord de médiation soit sécurisé par la participation active des conseils des parties.

Conclusion : Le médiateur est un tiers dont la légitimité trouve sa substance dans un code de déontologie et d’éthique : • le tiers impartial n’est pas le conseil des parties, il respecte un code de déontologie et d’éthique.

• les avocats conseils des parties ont tous leur place tout au long du processus de la médiation familiale.

Le conflit parlé dans l’espace confidentiel et sécurisé de médiation permet d’élaborer des solutions appropriées, conformes au droit et respectueux des droits fondamentaux des personnes restaurées dans leur dignité, grâce à la présence d’un tiers impartial soumis à des règles légales et à un Code éthique et déontologique.

La médiation : une question pragmatique & incontournable dans la bonne gestion du management juridique.

Shabname MONNOT Avocate - Médiatrice - Formatrice shabname.monnot@wanadoo.fr

p.25 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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L’AGENDA Le Journal du Management Juridique et Réglementaire est publiée par Legiteam 17, rue de Seine 92100 BOULOGNE Directeur de la Publication Pierre MARKHOFF Tél : 01 70 71 53 85 Abonnements 50 euros pour 6 numéros Michel PONSARD Tél : 01 70 71 53 80

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Dépôt Légal ISSN : 1951-199X Maquettistes : Monia ADDA Anaïs Garençon pao@legiteam.fr Contact Pierre MARKHOFF Edition 6.000 exemplaires

Rédacteur en Chef Laurine TAVITIAN redaction@legalbiznext.com

 S’affirmer pour mieux interagir Du 14 février 2011 au 15 février 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Lyon  Réduire l’absentéisme Du 16 février 2011 au 17 février 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Lyon  Établir des relations positives et sortir des conflits Du 17 février 2011 au 18 février 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Lyon  Prévenir et traiter les difficultés de l’entreprise Le 18 février 2011 Groupe Revue Fiduciaire Paris

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 Vers un nouveau droit de la consommation ?

Le 22 février 2011 COM’ACTIONS & VOUS Tél : 06 80 52 61 50 Montpellier  CEIPI conference - 12th eipin congress - Constructing european ip : achievements and new perspectives Du 24 février au 25 février 2011 CEIPI - Centre d’Etudes Internationales de la Propriété Intellectuelle Parlement Europeen de Strasbourg

 Initiation au droit de la représentation du personnel Du 8 mars 2011 au 10 mai 2011 Nancy-Université Formation Continue Tél : 03 83 68 28 65  Colloque sur les personnes publiques et l’optimisation de leur domaine Le 11 mars 2011 Société d’avocats I,M et Associés Virginie LOISEAU Tél : 06 83 15 27 48 Saint-Cyr-sur-Mer (83)

 Révolution dans la grande distribution : peut-on redynamiser la concurrence en modifiant les pratiques actuelles ?

Le 22 mars 2011 Lamy - La Lettre des Juristes d’Affaires Tél : 01 76 73 39 53 Paris  Protection de l’image et de la réputation sur Internet Le 25 mars 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Paris

 Droit de l’Internet : les nouvelles contraintes juridiques

 Contrôles de la Nouvelle Autorité de la Concurrence et de la DGCCRF

Du 17 mars 2011 au 18 mars 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Paris

Du 30 mars 2011 au 31 mars 2011 COMUNDI Tél : 01 46 29 23 83 Paris

 Maîtriser les cadres opérationnels de la gouvernance et de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants pour une gestion performante des organisations Le 1er mars 2011 Ernst & Young Société d’Avocats Nawel GHARNIT Tél : 01 46 93 87 06 ou Sophie PETITOT Tél : 01 46 93 40 94 La Défense (92) - Tour Ernst & Young

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p.27 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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CD- Rom Répertoire de droit commercial Édité par : EDITIONS DALLOZ Collection : Encyclopédie juridique Dalloz Périodicité : 3 fois par an CD-Rom Répertoire de droit des sociétés Édité par : EDITIONS DALLOZ Collection : Encyclopédie juridique Dalloz Périodicité : 3 fois par an CD-Rom RTDCom. & Revue des sociétés Edité par : DALLOZ Périodicité : annuelle FORMULAIRE CONTRATS Édité par : Éditions Francis Lefebvre FORMULAIRE SOCIÉTÉS Édité par : Éditions Francis Lefebvre

p.29 Le Journal du Management juridique et réglementaire

Manager juridique

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Juriste Spécialiste des retraites et de la prévoyance - Paris Notre client est un organisme professionnel, une fédération d’entreprises comptant près de 200 salariés permanents. Il cherche à recruter pour son service protection sociale son spécialiste des retraites et de la prévoyance (H/F) / Poste basé à Paris.

Rattaché hiérarchiquement au Directeur de la Protection Sociale, le chargé de mission retraite et prévoyance aura pour mission de construire, suivre et défendre l’ensemble des dossiers, négociations et projets liés à la retraite, dans le cadre de la gestion paritaire comme dans les instances et groupes de travail.

Il devra assurer une information fluide et fiable aux adhérents, conduire une veille permanente sur le sujet Retraite au sens large, anticiper sur les problématiques à venir, générer des prises de position et, enfin, préparer l’ensemble des sujets et dossiers sur le plan technique pour faciliter les négociations.

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De formation supérieure de type DEA Droit Social, Public ou Fiscal, IEP, CAPA, ou équivalent, vous possédez au minimum 5 années d’expérience dans un cabinet d’avocat, une organisation professionnelle ou syndicale, le service des relations sociales d’un groupe ou une grande entreprise.

Communicant et curieux d’esprit, vous avez l’habitude d’aller chercher l’information et la partager. Vous possédez un bon esprit d’analyse, de synthèse et de subtilité dans vos analyses. Vous avez également une bonne aptitude à rédiger et à prendre la parole devant une assemblée, ainsi que le sens du travail en équipe, des contacts et de la transversalité, un bon pouvoir de conviction et le sens de la diplomatie. Enfin, vous maîtrisez l’anglais.

Déplacements à Bruxelles à prévoir. francois-salvignol@arthur-hunt.com Chargé d’études juridiques - Niort (79 Deux-Sevres) La MAIF, Mutuelle d’Assurance, recherche pour son Service Droit des Affaires un(e) Chargé d’études juridiques H/F. Au sein de la Direction Fiscalité Droit des Affaires, vous prendrez en charge des études juridiques nécessitant des compétences en droit financier, droit des contrats et droit des affaires. Vous contribuerez également à la mise en uvre de projets de la MAIF, en proposant des montages juridiques adaptés, et à la rédaction de contrats garantissant le respect des intérêts de la Mutuelle.

Dans ce cadre, vous interviendrez particulièrement dans la sécurisation de contrats régissant les relations de la MAIF avec ses prestataires financiers et informatiques en mettant notamment en jeu le droit bancaire et financier et le droit des technologies de l’information et de la communication.

Vous pourrez également être amené à intervenir dans l’élaboration d’accords conclus par la MAIF dans le cadre de ses activités d’assurance ou d’opérations de croissance externe.

Vous exercerez votre activité en collaboration étroite avec les différentes entités de la MAIF et leurs responsables et, le cas échéant, au niveau du Groupe MAIF. Vous intégrerez une équipe pluridisciplinaire de 7 juristes.

Titulaire d’un diplôme de niveau BAC + 5 minimum en droit financier ou/et des affaires, vous êtes rigoureux, doté d’un bon esprit d’analyse et de synthèse. Votre curiosité d’esprit et votre souci de la fiabilité garantissent votre capacité à trouver des solutions sécurisées et novatrices. Vous possédez un excellent relationnel et disposez d’une réelle aisance téléphonique et rédactionnelle.

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Le Journal du Management

juridique et réglementaire

p.30

Une première expérience d’au moins deux années en cabinet d’avocats ou service juridique de société sera un atout supplémentaire.

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Manager juridique

JOURNÉE DU MANAGEMENT JURIDIQUE ET RÉGLEMENTAIRE La première réunion des responsables juridiques dans les entreprises et collectivités

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