Journal du Management juridique et Règlementaire

interview

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

FORMATION

ASSURANCE

RECOUVREMENT

Veille

Interview de Renaud de LAUBIER, Directeur des Affaires Juridiques de l’Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille

New gTLDs, droit d’auteur, cybersquatting, cloud computing, Big Data ...

Propriété Intellectuelle & Numérique

Exclusions, sous-assurance, sur-assurance, fausse déclaration, limitation contractuelle d’indemnité, les enjeux de la déclaration dans la souscription d’une police d’assurance. (2ème partie)

Le recouvrement judiciaire des notes d’hôtels.

Agenda

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26 novembre 2013

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Le Journal du Management

juridique et réglementaire N° 37 - Septembre 2013

26 novembre 2013 Paris XVème

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avant - propos

marjorie rafecas - www.lawinfrance.com

La règle du «premier arrivé, premier servi» a la peau dure sur la toile. Malgré une floraison de nouvelles procédures à consonance très internationale pour protéger les détenteurs de marques par l’ICANN face à l’émergence des «New gTLDs», comme le «Trademark Clearinghouse» avec des périodes de «sunrise», la «Uniform Rapid Suspension» ou encore la «Legal Rights Objection», la meilleure conduite préventive sur le net reste la rapidité. En effet, remarquons que sur 66 objections utilisées dans le cadre du «Legal Rights Objection» (dit «LRO» pour les spécialistes), seules 4 objections ont été considérées comme pertinentes par les experts. Il faut qu’il y ait une volonté ostentatoire d’outrepasser des restrictions sur les droits des marques imposées par des accords de licence ou de concurrencer de façon

déloyale les titulaires de droits préexistants.

Rappelons que sur le plan national, la Cour de cassation a considéré que «la réservation d’un nom de domaine en soi, sans utilisation réelle de ce nom de domaine, ne constitue pas un acte de contrefaçon, exception faite de l’atteinte portée à des marques renommées et notoires». Seul l’OMPI admet que la détention passive d’un nom de domaine enregistré de mauvaise foi peut être éventuellement sanctionné. Dès lors, en dehors des procédures internationales, il est recommandé aux titulaires de marque d’avoir une véritable politique offensive et préventive de réservation de noms de domaine, d’autant plus que les nouvelles procédures de l’ICANN ne les mettent pas à l’abri des atteintes «à gauche du point».

Autre sujet d’inquiétude, mais aussi un nouveau

terrain de chasse pour les juristes : la tendance du «cloud computing». Pourtant, n’est-ce pas étrange de vouloir confier ses données à des «nuages» nébuleux, de surcroît souvent situés sur le sol américain ? Vous trouverez dans ce numéro des conseils avisés pour contractualiser avec ce type de prestataire qui pratique l’externalisation de données. Mais n’oublions pas que le cloud computing risque de nourrir davantage le big data, et que big data = big brother... Pour faire le point sur les nouveaux risques engendrées par le big data et les stratégies à adopter face aux nouvelles extensions de noms de domaine, ne ratez pas l’évènement «Propriété Intellectuelle & Numérique» du 26 novembre 2013, dont le programme complet est détaillé dans ce numéro.

Bonne lecture !

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Réalisation : LEGI TEAM - 17, rue de Seine - 92100 Boulogne - Tél. : 01 70 71 53 80 - Fax : 01 46 09 13 85 - mail : legiteam@free.fr

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Manager juridique

Interview de Renaud de LAUBIER, Directeur des Affaires Juridiques de l’Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille

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Jeune directeur des affaires juridiques, Renaud de LAUBIER a d’abord exercé la profession d’avocat avant d’intégrer l’AP-HM en tant que directeur des contentieux. En 2010, il devient directeur des affaires juridiques du 2ème CHU de France et élargit ses compétences à la responsabilité médicale, au droit de la santé, au droit hospitalier, à la fonction publique hospitalière et aux procédures civiles et pénales. Retour sur les spécificités que recouvre sa fonction.

Comment les risques spécifiques au secteur de la santé sont-ils gérés ?

Pouvez-vous nous expliquer en quoi votre direction juridique se démarque de celle d’une entreprise privée ?

Notre cœur de métier, à savoir la fourniture de soins, l’enseignement et la recherche, est l’élément principal qui nous démarque d’une direction juridique d’entreprise privée. La taille de la structure nous différencie également des autres sociétés. La majorité de mes collègues de l’AFJE (Association Française des Juristes d’Entreprise) PACA, par exemple, travaillent dans une structure de taille souvent plus réduite que l’AP-HM. En outre, l’Assistance publique - hôpitaux de Marseille est un établissement public de santé. A ce titre, il est soumis à un corps de règles bien spécifiques comme celles relatives à la comptabilité publique, à la commande publique ou encore au statut de la fonction publique, et c’est en cela principalement que notre direction se distingue de celle d’un établissement privé.

Renaud de LAUBIER

Ces risques se concentrent autour du risque médical.

Une commission d’amélioration de la sinistralité (CAS) a été mise en place par la DAJ il y a un peu plus de 18 mois. Elle est constituée des principaux acteurs de l’établissement en matière de risque médical et soignant, à savoir la direction de la qualité et de la gestion des risques, le pôle Qualité de la CME (Commission médicale d’Etablissement), la direction des soins, la cellule d’évaluation médicale et la direction des affaires juridiques.

Nous travaillons ensemble pour améliorer nos pratiques médicales et soignantes, mais également pour être au plus près du corps soignant, principal acteur de la vie de l’hôpital. La commission s’efforce, par exemple, de lisser, d’optimiser les soins postopératoires et le suivi de nos patients pour limiter les risques de survenance d’un évènement indésirable. « Nous cherchons toujours à tirer les leçons d’une affaire dont les conséquences ont été lourdes pour le patient. » La direction des affaires juridiques gère également les réclamations indemnitaires formées par les patients ou leurs ayantdroits. Nous essayons de résoudre les litiges à l’amiable, d’en comprendre les motivations et d’améliorer nos pratiques.

Nous cherchons toujours à tirer les leçons d’une affaire dont les conséquences ont été lourdes pour le patient. Nous voulons comprendre pourquoi un évènement indésirable s’est produit. A quel endroit ? Pour quelles raisons ? Quelles causes ? Ce sont les questions auxquelles nous voulons toujours apporter des réponses pour limiter nos secteurs à risques et de diminuer la survenance d’un tel événement. Si ce dernier se produit, nous faisons en sorte que la victime ou ses ayants droit reçoivent une juste indemnisation du préjudice subi.

Pouvez-vous nous préciser comment est organisée votre direction juridique ?

La direction des affaires juridiques de l’APHM est organisée en plusieurs cellules.

Une cellule contrats publics traite toutes les questions et problématiques entourant le droit de la commande publique (marchés publics, DSP, baux emphytéotiques…), en conseil comme en contentieux. « Un protocole « hôpital-policejustice » est d’ailleurs en cours de d’élaboration pour lisser et organiser, notamment, l’intervention de la police à l’intérieur de nos sites » Une deuxième cellule contentieux / NTIC est constituée de juristes intervenant en contentieux de la fonction publique, principalement, mais également dans le domaine de la recherche biomédicale, des nouvelles technologies et du contentieux de la tarification à l’activité (T2A) devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS). Il s’agit principalement, pour les premiers, de dossiers de carrière autour de maladie (imputation au service d’une maladie professionnelle ou un accident de service). Cette cellule gère le gros volume de nos contentieux hors assurances, qui sont, pour la majorité, traités en interne. Nous en externalisons une partie à nos avocats pour désengorger le volume d’affaires.

Une troisième cellule est dédiée à la règlementation générale spécifique au milieu hospitalier, et donc au droit médical, au droit de la santé, au droit du patient. Elle est également en charge de toute l’organisation de l’établissement, à travers la rédaction et la mise à jour du règlement intérieur. Cette cellule gère en outre les relations entre l’établissement, la police et la justice. Un protocole « hôpital-police-justice » est d’ailleurs en cours de d’élaboration pour lisser et organiser, notamment, l’intervention de la police à

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Manager juridique l’intérieur de nos sites, à leur demande ou à la nôtre. Les différents tissus sociaux entourant nos quatre sites hospitaliers nécessitent que les relations entre l’APHM et la police ou les autorités judiciaires soient les plus efficaces et les plus cordiales possibles.

Enfin, une cellule protection juridique a la charge du secteur des assurances, c’est à dire la gestion – amiable ou non – des sinistres pouvant mettre en jeu notre responsabilité civile. Elle assure le lien quotidien entre les services concernés et notre assureur RCH, et utilise les nombreuses données à notre disposition pour renforcer l’action de la CAS, précitée. Ensuite, le patrimoine immobilier tant public que privé est également assuré, permettant à cette cellule de traiter l’ensemble des dossiers sinistres immobiliers.

L’AP-HM dispose également d’un patrimoine immobilier privé important, généralement issu de dons et de legs, patrimoine qu’il lui faut entretenir et assurer. Vient enfin la gestion des contrats d’assurance de la flotte automobile et des activités des SAMU/SMUR, notamment.

Quelles sont vos relations avec le corps médical ?

Ces relations sont professionnelles et des plus efficientes. Travaillant à proximité immédiate de la Commission médicale d’établissement (CME), nous côtoyons régulièrement les médecins, ce qui améliore considérablement les échanges et réduit d’autant les délais de réactivité sur les dossiers. En outre, nous nous déplaçons régulièrement sur le terrain, pour rencontrer les médecins et les personnels soignants des différents services, sur les différents sites. Tout se passe généralement en bonne intelligence. « Lorsque les médecins, les personnels soignants et administratifs sont victimes d’agression ou de violences, la Direction des affaires juridiques est à leur côté, au même titre que d’autres structures internes d’appui médical ou psychologique. » Le corps médical a besoin de notre appui en termes de règlementation et de stratégie juridique, également pour les informations que notre assureur nous communique. Il s’agit de tableaux Le Journal du Management

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de bord détaillés et transmis régulièrement, qui contiennent de précieuses données permettant d’ améliorer nos actions et nos orientations. La communication avec les médecins s’est bien étoffée depuis quelques années, et la simple information d’une condamnation de l’établissement suite à un acte, fautif ou non, est remplacée à un véritable feed back opérationnel à destination du service. Aujourd’hui, mon équipe et moi-même travaillons beaucoup sur la prévention et la communication, en lien étroit avec les acteurs médicaux/ soignants et mes collègues de la gestion des risques, avec le soucis constant d’améliorer la qualité de nos soins et diminuer la fréquence ou les conséquences des risques médicaux.

Un autre pan de notre action porte sur le volet pénal lié à nos activités. Notre établissement, composé de près 15.000 personnes, est une représentation fidèle des composantes de la société actuelle, déclinées au quotidien au sein de l’hôpital. Lorsque les médecins, les personnels soignants et administratifs sont victimes d’agression ou de violences, la Direction des affaires juridiques est à leur côté, au même titre que d’autres structures internes d’appui médical ou psychologique. Mon rôle est de faire en sorte que notre personnel, lorsqu’il est victime de violences dans l’exercice de ses fonctions, sente l’appui de son employeur pour le volet protection juridique. La DAJ veut leur montrer qu’ils ne sont pas seuls, que la hiérarchie les protège et les soutient durant ces moments particulièrement difficiles à vivre, à travers, notamment, tout le mécanisme de la protection fonctionnelle offerte par le statut général de la fonction publique, et décliné dans notre contrat d’assurance RCH. Depuis quelques années, nous avons ainsi établi une relation particulière et indispensable en ces domaines. Si cela peut se retrouver dans les établissements privés, la taille de l’AP-HM fait de cette relation une motivation quotidienne.

Quelles sont les problématiques que votre direction juridique rencontre de façon récurrente ?

Vaste question ! Il peut s’agir des interventions des tiers à l’hôpital, du séjour de nos patients, des problématiques juridiques liées aux prises en charges

psychiatriques, aux personnes protégées ou encore au volet pénal découlant de l’agression d’un agent ou de la dégradation de nos biens.

Souvent, il est nécessaire d’être très réactif, le plus opérationnel possible et de faire preuve de réflexion et de prudence lors de la prise de décision.

Lorsque nous sommes face à des contentieux initiés par un patient ou une autorité de contrôle qui considère que nous n’avons pas suffisamment suivi ses prescriptions, nous défendons au mieux les intérêts de l’établissement et, bien évidemment, ceux du patient qui doivent toujours rester notre premier dessein.

Il ne faut pas oublier que notre mission est de soigner et de fournir le meilleur service possible au patient. Le rôle d’une Direction des affaires juridiques est décliné autour de cet objectif.

Par ailleurs, la Direction des affaires juridiques peut traiter des contestations élevées par la direction générale des finances publiques, des problèmes d’exécution d’accord conventionnels avec nos partenaires, des dégradations sur notre domaine public, des problématiques de marchés publics ou encore d’archivage de dossiers médicaux. Le recueil du consentement des patients, majeurs comme mineurs, les questions de tutelles/ curatelles sont également des problématiques récurrentes.

Pour finir, nous suivons de près les évolutions législatives et règlementaires, notamment le débat actuel au niveau national sur la « fin de vie » ou encore la réforme de la loi sur les soins psychiatriques sans consentement.

A propos de Renaud de LAUBIER : Renaud de LAUBIER est titulaire d’un DESS en droit public de l’économie de l’Université Panthéon-Assas, d’un MASTER en management de l’environnement et de la qualité au sein de l’école supérieure de commerce de la Rochelle, et d’une maîtrise en droit communautaire et européen (faculté de droit de Nantes).

Ayant obtenu le CAPA en début 2007, il intègre le cabinet GB2A où il est intervenu principalement sur des dossiers en droit public des affaires mais aussi en droit de l’environnement et de l’urbanisme.

Propos recueillis par Réginald Le Plénier

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dossier Nouvelles extensions de noms de domaine : Gros plan sur les décisions rendues dans le cadre des Legal Rights Objections (LRO) Les nouvelles extensions de noms de domaine ou « New gTLDs », qui font l’objet d’une multitude de candidatures, sont soumises actuellement à différentes procédures de validation mises en place par l’ICANN, notamment afin d’assurer la protection des titulaires de droits antérieurs. L’ICANN avait d’abord mis en place une période d’objections appelée String Confusion Objections, permettant de régler les conflits entre plusieurs candidats à une même extension. Un objecteur indépendant avait ensuite été nommé afin de formuler des objections publiques, relatives à des oppositions formulées par des communautés ou dans l’intérêt public – dont notamment des objections formulées sur l’extension .MED ou .HEALTH. Recherchant des moyens toujours plus efficaces de protéger les titulaires de droits de propriété intellectuelle, l’ICANN a mis en place à titre préventif la Trademark Clearinghouse – ou TMCH, afin de permettre à des titulaires de marques d’y déclarer leurs droits pour pouvoir ensuite participer aux périodes « sunrise » (périodes de réservation prioritaire de noms de domaine pour chaque nouvelle extension, avant l’ouverture des réservations au grand public). L’ICANN a également mis au point une procédure dite URS – pour Uniform Rapid Suspension, permettant aux titulaires de marques déclarées au sein de la TMCH de faire suspendre rapidement une réservation effectuée en fraude de ses droits par un tiers. Au titre des mécanismes de protection des titulaires de droits antérieurs, l’ICANN a encore élaboré la procédure dite LRO – pour Legal Rights Objection, administrant les objections formulées à l’encontre de certains « New gTLDs », fondées sur l’existence de droits antérieurs, et notamment de droits de marques. Le règlement de ces litiges entre un candidat à un nouveau gTLD et un titulaire de droits antérieurs ont été confiés au Centre d’arbitrage de l’OMPI. Les premières décisions ont été rendues au courant de l’été 2013 par les experts du Centre d’arbitrage. Sur les 66 procédures

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décisions, il est intéressant de noter que 3 d’entres elles ont fait l’objet d’une opinion dissidente par un expert au sein de chaque formation de jugement, le seul gTLD .DIRECT recueillant l’unanimité du panel.

La procédure LRO relative au .DELMONTE était portée par la société Del Monte Corporation, célèbre entreprise américaine spécialisée dans la production et la distribution de produits alimentaires, titulaire de nombreuses marques DEL MONTE aux Etats-Unis et dans 177 pays à travers le monde, dont la première utilisation dans le commerce date de 1891.

Le défendeur était quant à lui titulaire de quatre marques DEL MONTE enregistrées en Afrique du Sud en 1966 et 1972.

LRO engagées, la grande majorité des objections formulées par des titulaires de droits ont été rejetées, les experts considérant que les projets contestés ne portaient pas atteinte aux droits invoqués. Seules 4 LRO ont été retenues, 6 procédures sont toujours en cours d’examen par les experts, et 5 ont été retirées.

Ainsi, seules quatre objections ont été considérées comme pertinentes par les experts, justifiant le rejet des quatre nouvelles extensions en cause. Il s’agit du .DELMONTE, mis en cause par Del Monte Corporation à l’encontre de Del Monte International GmBH, .DIRECT, objecté par The DirecTV Group Inc, qui s’opposait à la candidature de Dish DBS Corporation. Les deux autres requêtes étaient portées par Sina Corporation à l’encontre de Tencent Holdings Limited, relatives au .微博 et son équivalent pinyin .WEIBO. Pour faire droit aux prétentions des objecteurs, les experts ont examiné l’ensemble des huit critères non exclusifs établis par l’ICANN, pour considérer que l’utilisation des extensions en cause prévue par les candidats portait atteinte aux droits des objecteurs. Sur ces quatre

Ce litige s’inscrivait dans un contexte particulier, puisque le candidat à ce nouveau gTLD n’était autre qu’un des nombreux licenciés de l’objecteur qui, depuis 1989, a conclu des licences relatives à la production et à la distribution de certains produits alimentaires sous la marque DEL MONTE, dans différents pays. Le défendeur est ainsi le concessionnaire de trois licences conclues en 1989 et 1990, qui permettaient l’exploitation de la marque DEL MONTE dans des conditions déterminées, notamment à titre de dénomination sociale ou nom commercial, étant précisé que les licences comportaient l’interdiction expresse d’utiliser la marque seule. Sous réserve des droits concédés, limités d’un point de vue géographique, en terme de produits, et aux droits équivalents des autres licenciés, les licences étaient dénuées d’ambiguïté concernant le fait que l’objecteur demeurait seul propriétaire de la marque DEL MONTE, de façon exclusive, et gardait bien évidemment le droit d’enregistrer, de maintenir et de faire respecter sa marque à travers le monde.

A l’appui de sa requête, Del Monte Corporation considérait l’utilisation de sa marque en tant que nouvelle extension

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de nom de domaine comme une violation des contrats de licence, sans aucune information ni autorisation de sa part ou de ses licenciés, qui, de surcroît, pouvait être limitée au seul licencié ou à certaines sociétés étroitement liées à ce dernier, le défendeur ayant prévu de limiter les enregistrements, et donc une possible exclusion de l’objecteur et de ses licenciés dans l’utilisation de la nouvelle extension. Cette utilisation était de nature à créer un risque de confusion pour les consommateurs, les distributeurs, les producteurs et fabricants, susceptible de nuire à aux activités des licenciés. Le licencié considérait au contraire qu’en vertu de ses contrats de licence, exempts de toute interdiction expresse sur ce point (et pour cause vu la date de leur signature !), il avait toute légitimité pour utiliser la marque DEL MONTE comme nouvelle extension et donc soumettre sa candidature pour le .DELMONTE. A travers l’examen précis des 8 critères établis par l’ICANN, les experts retiennent notamment que les termes des licences prévoyaient clairement la volonté de l’objecteur de conserver l’entier contrôle sur sa marque, concernant son enregistrement et son utilisation à travers le monde, ce qui inclut, selon le panel, le contrôle de l’enregistrement des extensions comprenant ou incorporant la marque DEL MONTE. Les experts retiennent que, du point de vue du consommateur moyen, et nonobstant les nombreux accords de licence, la coexistence des produits des parties dans certains territoires ou leur similarité, la marque a toujours gardé sa fonction d’indication d’origine première des produits de l’objecteur, qu’ils soient distribués directement ou par des licenciés.

Le projet porté par cette nouvelle extension est considéré comme étant de nature à créer un risque de confusion inadmissible avec la marque antérieure de l’objecteur. Dès lors, octroyer un droit exclusif de contrôler et d’utiliser la nouvelle extension .DELMONTE à un licencié est jugé potentiellement dommageable pour l’objecteur et ses licenciés. La complexité des contrats de licence globale relatifs à la marque et les 24 ans de coexistence des produits de la marque DEL MONTE de l’objecteur, du défendeur et des autres licenciés sur le marché mondial de l’agroalimentaire, sont autant de

facteurs qui penchent en faveur de la validation de l’objection.

La procédure LRO du .DIRECT était quant à elle portée par la société The DirecTV Group Inc., entreprise américaine de télévision par satellite, titulaire de la marque américaine DIRECTV depuis 1994, et de nombreuses autres marques enregistrées dans plusieurs pays d’Amérique Latine et dans l’Union européenne, contenant le terme « direct », comme par exemple DIRECTV PLUS, WORLDDIRECT, DIRECTVIEW, PINOYDIRECT, HINDIDIRECT, DIRECTV CINEMA etc.

Selon l’objecteur, la candidature portée par le défendeur constitue un cas de pratiques commerciales déloyales, dans la mesure où Dish DBS Corporation, concurrent direct exerçant les mêmes activités, projetait d’utiliser le .DIRECT comme une marque, notamment lorsqu’il indique parmi l’une des utilisations annoncées, que cette extension permettra d’unifier toute l’étendue des produits et services qu’il propose avec ses entités affiliées sous une même marque. Le défendeur soutenait pourtant que le terme « direct » est un terme générique, utilisé autrement qu’à titre de marque, et indiquait avoir choisi l’extension .DIRECT car il fournit des services « directement » - au sens générique du terme aux consommateurs.

Le défendeur prétendait que cette utilisation en toute bonne foi empêcherait tout risque de confusion avec les produits et services de l’objecteur.

Faisant droit aux prétentions de l’objecteur, le panel estime que cet argument est artificiel dans la mesure où le défendeur ne justifie d’aucun droit de marque sur le terme « direct », et n’a jamais été connu sous ce nom, contrairement à l’objecteur. Selon les experts, il ne fait aucun doute que le défendeur était parfaitement conscient des marques de son principal concurrent au moment où il a développé son projet, retenant comme élément essentiel le fait que le défendeur a cherché à utiliser le terme « direct », qui est la partie dominante de toutes les marques de son concurrent, de sorte que le défendeur a agi de mauvaise foi. Dès lors, le risque de confusion est caractérisé, justifiant ainsi la validation de l’objection formulée par DirecTV Group Inc.

Enfin, les deux dernières décisions publiées le 30 août 2013 concernaient la nouvelle extension chinoise .微博, et son équivalent pinyin .WEIBO, signifiant « microblogging », font droit aux demandes de l’objecteur Sina Corporation, célèbre société chinoise de médias, à l’encontre de l’un de ses concurrents sur le marché du microblogging, Tencent Holdings Limited. La société Sina Corporation était titulaire de plusieurs marques sur le terme chinois Weibo, dans ses deux versions, antérieures aux marques enregistrées par son concurrent. Malgré l’existence d’un litige entre les parties sur le caractère distinctif des marques de l’objecteur, les experts retiennent que les marques en cause sont pour le moment valides, et antérieures aux marques du défendeur. De plus, ce dernier ne justifie pas de droit de marque sur le terme « weibo » ou son équivalent en caractères chinois, puisqu’il détient uniquement des marques composées de ces éléments en combinaison avec le nom de sa société Tencent, comme notamment la marque TENCENT WEIBO. Les experts considèrent encore que le fait que le défendeur n’ait pas prévu d’utiliser les deux nouvelles extensions dans leur acceptation générique, pour tous les utilisateurs ou les fournisseurs de services de microblogging, mais au contraire uniquement pour promouvoir ses propres services est de nature à nuire au caractère distinctif des marques de l’objecteur, créant ainsi un conflit direct avec les droits préexistants de l’objecteur.

Les procédures de LRO rappellent que nouvelles extensions ne doivent pas servir de moyen d’outrepasser des restrictions sur des droits de marques issues d’accords de licence ou de concurrencer de façon déloyale les titulaires de droits préexistants. Si ces décisions permettent de conforter les marques DELMONTE, DIRECT, 微博 et WEIBO, elles ne les mettent pas à l’abri de toutes les atteintes susceptibles de survenir dans les mois à venir « à gauche du point ».

Alexandre NAPPEY, Avocat, Expert auprès de l’OMPI, Justine VILLA, Juriste Département Propriété Intellectuelle/ Technologies de l’information FIDAL - http://www.fidal.fr

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Droit d’auteur et créations des salariés dans le cadre de leur contrat de travail En effet, les présomptions des articles L.113-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle peuvent parfaitement être combattues par la preuve contraire, lorsqu’elle est possible.

Le droit de la propriété intellectuelle garantit en règle générale au créateur ou l’inventeur le bénéfice des droits sur leur création ou invention. Ce droit fondamental trouve largement à s’appliquer dans les relations de travail au sein des entreprises.

A noter: depuis la loi DAVSI du 1er août 2006, les créations des agents de l’Etat (lesquelles faisaient parties des exceptions précitées) suivent désormais le même régime que les créations salariées et ne sont plus automatiquement dévolues à l’autorité publique.

Il existe néanmoins des régimes d’exceptions organisant une dévolution au profit des employeurs des droits sur les créations ou les inventions de leurs salariés.

1- SALARIE ET DROIT D’AUTEUR Un salarié va pouvoir, dans l’exercice de ses fonctions, concevoir une œuvre de l’esprit (nouveau produit, slogan, charte graphique etc.) pour son entreprise.

Aux termes de l’article L.111-1 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI), il n’y a aucune cession tacite des droits d’auteur du seul fait de l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage (ou d’un contrat de travail) conclu avec un auteur. Cela veut donc dire que l’employeur ne bénéficie d’aucune cession automatique des droits de l’auteur (prestataire ou salarié).

Le CPI prévoit que la cession des droits sur une création doit être expresse et constatée par un écrit, lequel doit, de surcroît, comporter des mentions obligatoires précises, quelle que soit la création ou l’œuvre objet de la cession, le contrat de droit d’auteur étant d’interprétation restrictive (article L.131-3 du CPI).

Parmi ces mentions obligatoires, il convient de prévoir au contrat de cession notamment et sans que ce soit limitatif : durée, territoire, l’étendue des droits cédés, mais aussi la rémunération.

Il existe toutefois des exceptions à ce principe de cession écrite et préalable des droits, et parmi elles, notamment : - Les œuvres collectives issues d’une élaboration d’ensemble au sein de l’entreprise, pour lesquelles la qualité

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d’auteur est attribuée par présomption à la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée (article L.113-2 du CPI) ; - les logiciels (article L 113-9 du CPI) pour lesquels la loi organise une dévolution automatique des droits du salarié créateur d’un logiciel dans l’exercice de ses fonctions au profit de son employeur, sans qu’une rémunération ne soit à envisager ; - Les droits patrimoniaux afférents aux articles de presse, publiés ou non, (L 132-37 du CPI) sont également automatiquement dévolus à l’éditeur du journal pour lequel les journalistes travaillent (le CPI, le Code du travail et les conventions collectives applicables aux journalistes organisaient un mécanisme de transfert des droits patrimoniaux à l’employeur limité à une première publication seulement, toute autre utilisation devant donc faire l’objet d’une cession préalable, séparée et rémunérée, mais ce régime a été modifié par la loi Hadopi du 12 juin 2009 : seuls les articles publiés avant la promulgation de la loi demeurent soumis à l’ancien régime selon l’arrêt Davodeau Dépêche du Midi de la Cour d‘appel de Paris du 16 novembre 2012).

- le droit moral du salarié qui demeure, en tout état de cause, incessible.

Ces exceptions, les plus courantes, sont toutefois à modérer.

De même, lorsque l’œuvre est réalisée en dehors de toute mission de service public (ou sans lien avec le service), l’agent public reste seul titulaire des droits sur son œuvre, y incluant les droits moraux et patrimoniaux.

Enfin, la cession automatique des droits des journalistes sur leur article n’est pas indéfinie, mais limitée à une certaine durée, au-delà de laquelle l’exploitation de l’article dans le titre de presse donne lieu à une rémunération, salaire ou droit d‘auteur ( L 132-38 du CPI).

Mais, en dehors des cas définis au CPI, le salarié est seul titulaire de ses créations, dès lors qu’il n’est pas organisé par écrit et dans les formes imposées par la loi, une cession de ses droits patrimoniaux En conséquence, l’employeur qui serait tenté d’exploiter les créations de ses salariés ou cocontractants sans cession préalable se rendrait coupable d’acte(s) de contrefaçon.

Il ne pourrait par exemple envisager de se disculper par le paiement du salaire ou de la prestation de service, lequel n’entraîne aucun transfert des droits.

A noter qu’une clause trop générale ou imprécise de cession qui figurerait dans le contrat de travail, sans parler d’un transfert automatique des droits à l’employeur, pourrait être requalifiée en cession globale d’œuvre future prohibée par l’article L 131-1 du CPI.

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Il est donc chaudement recommandé aux employeurs de prévoir un principe général de cession des droits dans le contrat de travail au cas par cas, mais aussi de réitérer régulièrement cette cession de droits en visant les créations réalisées par le salarié.

Le régime des inventions s’avère sur ce point plus favorable aux employeurs, notamment lorsque le contrat de travail comporte une mission de création.

2- INVENTIONS ET CONTRAT DE TRAVAIL Le Code de la Propriété Intellectuelle dispose que les droits sur les inventions appartiennent à l’inventeur ou son ayant-cause (article L 611-6 du CPI) Un régime spécifique est néanmoins prévu par les articles L 611-7 et R 611-1 à R 611-10 du CPI pour les inventions réalisées par des salariés, afin que l’employeur, toujours contre rémunération, puisse se voir attribuer les droits sur les inventions liées à l’activité professionnelle du salarié inventeur ou de l’entreprise.

Cela suppose ainsi des inventions nouvelles, donc brevetables.

La question de la paternité de l’invention risque donc de se poser lors de la demande de brevet, puisque le CPI prévoit que l’inventeur doit être mentionné lors du dépôt.

Le salarié va donc à ce moment communiquer à son employeur un formulaire de déclaration d’invention (Cerfa 11540*01 disponible auprès de l’INPI).

Le droit au brevet n’appartiendra cependant au salarié que si, de manière cumulative : - Il agit en dehors de toute mission inventive qui lui serait confiée par son employeur ; - L’invention est réalisée en dehors de l’exercice de ses fonctions ; - Il n’utilise aucun moyen, connaissance, donnée ou technique spécifiques à l’entreprise ou confiés par cette dernière.

On comprend dès lors aisément que le salarié ne pourra envisager de reven-

diquer un droit au brevet que dans des cas assez marginaux.

Un des arrêts de cassation de principe en la matière (Cass. Soc. du 21 septembre 2011 Finaxo n°0969927) précise sans ambigüité que « l’invention faite par le salarié dans l’exécution de son contrat de travail comportant une mission inventive appartient à l’employeur » En résumé, les inventions sont donc réparties en deux catégories : - Les « inventions de mission », par exemple lorsqu’un contrat prévoit une clause précisant une mission générale d’activité inventive correspondant à ses fonctions effectives ou dans l’exécution d’études ou de recherches qui lui sont confiées. L’objet même du contrat de travail est spécifiquement l’invention et le droit au brevet revient contractuellement et de plein droit à l’employeur.

En contrepartie, le salarié inventeur a droit à une rémunération supplémentaire définie, selon la loi, par la convention collective, un accord d’entreprise ou le contrat de travail.

De nombreux contentieux ont vu le jour portant sur l’application de certaines conventions collectives, dont celle de la pharmacie, qui subordonnaient le droit à rémunération au caractère exceptionnel de l’invention : un récent arrêt du 12 février 2013 (Cass. Com. Hemostasyl n°12-12898) déclare inopposables de telles conventions collectives qui restreignent ainsi les droits que les salariés tiennent de l’article L 611-7 du CPI.

dernière. Toutes les autres inventions constituent des inventions hors mission non attribuables.

A noter que l’employeur a la possibilité, pour les inventions hors mission attribuables, de les revendiquer dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception de la déclaration d’invention (article R 611-7 du CPI), moyennant une rémunération correspondant au transfert du brevet. L’article L 611-7-2 du CPI prévoit dans ce cas que l’employeur doit payer le salarié « à la hauteur de sa découverte » !

A défaut d’accord ou de stipulations contractuelles, la rémunération sera fixée après expertise judiciaire par le tribunal en fonction de l’utilité industrielle et commerciale de l’invention, son importance, sa difficulté et la qualité de l’invention et non son seul intérêt économique. L’importante décision Sollac que vient de rendre la chambre commerciale (Cass. Com 9 juillet 2013 n°12-22.157) confirme à cet égard que si le juste prix doit être évalué au jour où l’employeur exerce son droit d ‘attribution, des éléments postérieurs à cette date peuvent être pris en compte pour apprécier les perspectives de développement de l’invention.

Il importe donc de bien définir en amont les modalités de calcul de la rémunération supplémentaire dans le contrat ou dans un accord d’entreprise, afin de limiter le champ des contentieux.

Thierry Vallat, Avocat au Barreau de Paris Cabinet Thierry Vallat www.thierryvallatavocat.com

- Les « inventions hors mission » qui appartiennent au salarié et se subdivisent en deux sous-catégories : les inventions hors mission attribuables et les inventions hors mission non attribuables. On parle d’invention hors mission attribuable lorsqu’un salarié affecté à une mission courante et non inventive découvre, dans le cadre de son contrat de travail, une invention dans le domaine des activités de l’entreprise, par exemple, un procédé technique améliorant les performances industrielles de cette

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Les nouveaux enjeux de la communication dans l’entreprise : la base de données économiques et sociales La loi sur la sécurisation de l’emploi, promulguée le 14 juin 2013, crée pour les entreprises une obligation de se doter d’une base de données économiques et sociales unique, outil de communication avec les institutions représentatives du personnel.

tion annuelle du Comité d’Entreprise sur les orientations stratégiques de l’entreprise.

Avec une volonté affichée de renforcer le dialogue social dans l’entreprise, les signataires de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 transposé dans la loi du 14 juin 2013, ont prévu la création d’une base de données destinée à remplacer, à terme, l’ensemble des informations communiquées de façon récurrente aux institutions représentatives du personnel.

Ce nouvel outil peut déjà susciter un certain nombre de questions. La première concerne l’interprétation des informations contenues dans la base de données par les élus.

Sur ce point, la loi a prévu une nouvelle mission d’accompagnement par un cabinet d’expertise-comptable. Le Comité d’Entreprise gardera toutefois à sa charge 20% du coût de l’expertise.

Le contenu précis de cette base de données reste à définir par décret et pourra être enrichi par un accord de branche.

On peut également s’interroger sur la confidentialité des informations qui alimentent cette base de données, dès lors que celles-ci seront tenues, en permanence et en « libre accès », à la disposition des représentants du personnel.

La loi donne cependant quelques repères en signalant que les informations devront porter sur les thèmes suivants : - les investissements sociaux (emploi, évolution des contrats précaires, formation, conditions de travail, etc.) ; - les investissements matériels et immatériels (et les informations environnementales pour les grandes entreprises) ; - les fonds propres et l’endettement; - l’ensemble des éléments de la rémunération des salariés et des dirigeants; - les activités sociales et culturelles; - la rémunération des financeurs; - les flux financiers à destination de l’entreprise (aides publiques et crédits d’impôts); - la sous-traitance; - les transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe.

La base de données économiques et sociales doit être mise en place dans un délai : - d’un an à compter de la promulgation de la loi dans l’entreprise de trois cent salariés et plus ; - de deux ans à compter de la promulgation de la loi dans les entreprises de moins de trois cent salariés.

Le Journal du Management

juridique et réglementaire

p.10

Elle sera accessible en permanence aux membres du Comité d’Entreprise (ou à défaut aux Délégués du personnel) ainsi qu’aux membres du CHSCT et aux délégués syndicaux.

Cette base de données contiendra des informations sur les deux années précédentes et sur celle en cours, ainsi que des mesures prospectives sur les 3 années à venir.

Un décret doit intervenir avant le 31 octobre 2016 afin de définir les modalités pratiques permettant à cette base de données de se substituer à la remise récurrente d’information aux institutions représentatives du personnel.

Cette base servira également de support à une nouvelle consulta-

L’obligation de fournir des mesures prospectives sur les trois années à venir peut elle aussi soulever un certain nombre de difficultés, les projections étant par nature incertaines.

Ces questions ne sont pas encore résolues et peuvent être source de contentieux en matière de délit d’entrave.

Yves Claisse, Avocat à la Cour Associé gérant Anne Cohen, Avocat à la Cour Cabinet CLAISSE & Associés www.claisse-associes.com

Managerjuridique juridique Manager

CYBERSQUATTING PASSIF : QUELLES SOLUTIONS ?

Le 10/10/2006, la Cour d’appel de Rennes considérait que « l’enregistrement d’un nom de domaine est un acte neutre en soi tant qu’il n’est pas accompagné de manœuvres telles que la redirection vers un autre site ». Le TGI de Nanterre estimait le 21/01/2002 que la réservation d’un nom de domaine est une « opération en elle-même totalement neutre, ne permettant pas d’établir une identité ou une similarité de services avec les services pour lesquels la marque est protégée ».

Le « cybersquatting » est un agissement parasitaire qualifié « d’appropriation abusive » 1 , consistant à « réserver » un nom de domaine identique ou similaire à un signe protégé par un droit privatif antérieur (marque, dénomination sociale, nom commercial, enseigne, patronyme, etc.), portant ainsi préjudice à son titulaire.

La pratique du « cybersquatting » s’est développée grâce au principe du « premier arrivé, premier servi » qui préside à la réservation des noms de domaines : les demandes de réservation de noms de domaines sont traitées par ordre chronologique de réception.

Or, « l’enregistrement des noms de domaine s’effectue sur la base des déclarations faites par le demandeur et sous sa responsabilité » 2 .

Malgré un contrôle préalable visant à empêcher les enregistrements abusifs, la Charte de nommage établie par l’AFNIC prévoit expressément que « l’AFNIC ne procède à aucune recherche d’antériorité permettant de vérifier si le terme choisi est disponible ou si un tiers peut faire valoir un droit de quelque nature que ce soit sur celui-ci ».

Nombreux sont donc les opportunistes qui en ont profité pour demander l’enregistrement de noms de domaines identiques ou similaires à des signes protégés par un droit privatif antérieur, allant jusqu’à revendre au prix fort les noms de domaine ainsi réservés aux propriétaires des signes contrefaits.

Dès son apparition, le « cybersquatting » a été combattu devant les tribunaux par la voie de deux actions : l’action en contrefaçon, au fond ou en référé, lorsque le signe antérieur contrefait est une marque, et l’action en concurrence déloyale dans les autres cas.

Le 13/12/2005, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur d’une application stricte de la règle de la spécialité, qui implique que la réservation d’un nom de domaine en soi, sans utilisation réelle de ce nom de domaine, ne constitue pas un acte de contrefaçon, exception faite de l’atteinte portée à des marques renommées et notoires.

Mais l’action en contrefaçon, qui tend à la suppression ou au transfert du nom de domaine contrefaisant et à l’indemnisation du préjudice subi, s’apprécie au regard du principe de spécialité 3 qui permet de retenir une contrefaçon par comparaison entre les produits et services visés par la marque antérieure et les produits et services offerts sur le site rattaché au nom de domaine litigieux.

Une question délicate se pose alors : que faire lorsque le site web porteur du nom litigieux n’est pas/plus actif ?

La doctrine et la jurisprudence françaises considèrent que pour être contrefaisant, un nom de domaine doit nécessairement correspondre à un site web actif, afin que puisse être analysé le caractère similaire ou identique des produits ou services.

Pour passer outre le principe de spécialité et obtenir la suppression du nom de domaine litigieux malgré l’absence d’un site web actif, il existe deux procédures alternatives de règlement des conflits : (i) la procédure « Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy » (UDRP) mise en place par l’OMPI et relative aux noms de domaine génériques de premier niveau (tels que .biz, .com, .info, .mobi, .name, .net, .org), (ii) et la procédure de résolution des litiges SYRELI créée par l’AFNIC le 21/11/2011, relative aux noms de domaine en « .fr ».

La procédure UDRP s’applique si les critères prévus au paragraphe 4(a) des principes UDRP sont cumulativement réunis : « (i) le nom de domaine enregistré par le détenteur est identique ou semblable au point de prêter à confusion à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits ; et (ii) le détenteur

1 - TGI Paris Référé, 23/07/2007 : « (…) le cybersquatting est constitué par l’appropriation du nom afin de le revendre au propriétaire abusé ».

2 - Article L.45-1 du CPCE 3 - L’article L.713-5 du CPI permet toutefois aux marques jouissant d’une renommée et notoires d’échapper au principe de spécialité

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Manager juridique

du nom de domaine n’a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui s’y attache ; et (iii) le nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi ».

La procédure SYRELI s’applique au bénéfice de toute personne qui démontre un intérêt à agir et s’il est établi que le nom de domaine litigieux a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi.

L’appréciation de la bonne ou mauvaise foi du titulaire du nom de domaine litigieux sera déterminante, sachant que selon l’OMPI, « il résulte d’une jurisprudence ancienne et bien établie que la détention passive d’un nom de domaine enregistré de mauvaise foi peut constituer un usage de mauvaise foi (…) » (OMPI D2000-0003).

tions utiles lors de la réservation des noms de domaine, car ils n’auront guère que ces solutions alternatives pour agir efficacement contre le « cybersquatting » passif, aucune solution préventive n’ayant pu être suffisamment dissuasive.

Stéphane PERRIN Avocat Associé Département Contentieux des Affaires / PI & NTIC DELSOL Avocats Agnès BARSI Avocat Département Contentieux des Affaires / PI & NTIC DELSOL Avocats

En l’état, les titulaires de marques doivent prendre toutes les précau-

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p.13 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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CLOUD COMPUTING ET CONFIDENTIALITE DES DONNEES Le Cloud computing est la nouvelle solution d’externalisation du début du XXIème siècle, permettant de déporter le traitement de données sur des serveurs informatiques distants 1 .

Entreprises de toutes tailles et particuliers y voient une solution pratique et financièrement attractive à leurs problèmes de stockage de données, d’accès aux solutions informatiques (dont les licences peuvent être considérées comme coûteuses), y ajoutant une flexibilité dans leur utilisation.

Premières réponses apportées à la problématique de la confidentialité des données La CNIL avait lancé fin 2011 une consultation relative au Cloud Computing, laquelle a donné lieu à 7 recommandations et des modèles de clauses types contractuelles 6 , pour le traitement des données à caractère personnel.

Les solutions techniques touchant à la sécurité informatique (notamment par l’utilisation de clés, le cryptage des données, les techniques de VPN) sont maintenant bien connues des opérateurs. La CNIL les détaille dans sa Recommandation n°5.

Les récentes révélations d’Edward Snowden sur le programme US « Prism » 2 et le rappel par la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) en juillet 2013 de ses 7 recommandations et des modèles de clauses types contractuelles publiées en juin 2012 3 , attirent encore une fois l’attention des clients sur les risques réels quant à la confidentialité des données qu’ils envoient sur le « nuage ».

Perte de contrôle sur la confidentialité des données envoyées sur le Cloud Le Cloud computing induit une perte de contrôle, tant d’un point de vue « physique » qu’ « intellectuel », des données envoyées dans le « nuage », avec deux phases critiques en termes de confidentialité des données : le transfert des données via Internet et leur stockage sur serveur(s) externe(s), et ce surtout quand ces serveurs sont situés hors du « Cloud souverain » (Union Européenne).

Le Cloud computing induit également une opacité quant aux mesures de

sécurité adoptées pour garantir la confidentialité des données, le client confiant ses données à un prestataire, lequel fait souvent appel à des soustraitants disséminés dans le monde entier.

Cette perte de contrôle et cette opacité seront d’autant plus dangereuses lorsque les données envoyées dans le « nuage » sont des données personnelles au sens de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés 4 , ou des données stratégiques de l’entreprise.

Les solutions juridiques à apporter à la problématique de confidentialité et sécurité des données, pourraient être recherchées dans la nature juridique du contrat conclu entre le prestataire et son client, savoir le contrat d’entreprise.

Il est possible en effet aux parties d’un tel contrat, d’aménager les clauses de responsabilité, en prévoyant (quand une négociation sera possible) une obligation de résultat ou pour le moins une obligation de moyens renforcée à la charge du prestataire pour tout ce qui touche à la confidentialité et la sécurité des données qui lui sont confiées.

Il est par ailleurs important de rappeler en matière de données personnelles, que les sociétés françaises souhaitant utiliser les services de Cloud computing garderont la qualité de responsable de traitement des données. Par conséquent, elles resteront, à ce titre, responsables de la confidentialité et de la sécurité des données en application

1 - 3 solutions sont offertes par les prestataires de Cloud computing : Software as a Service (SaaS) : mise à disposition de logiciels et/ou d’applications hébergés chez un éditeur ou un fournisseur ; Platform as a Service (PaaS) : location de services et de plateformes sur lequel le client utilise les outils qui y sont mis à sa disposition ; Infrastructure as a Service (IaaS) : mise à disposition d’une infrastructure informatique complète adaptable selon les besoins du client (serveur, réseau notamment).

2 - Le G29 regroupant les CNIL européennes a saisi la Commission européene et entame une évaluation indépendante du programme « prism » cf. communiqué de presse de la CNIL : http://www.cnil.fr/linstitution/actualite/article/article/affaire-prism-le-g29-saisit-la-commission-europeenneet-entame-une-evaluation-independante-du-p-2/ 3 - http://www.cnil.fr/documentation/fiches-pratiques/fiche/article/cloud-computing-les-7-etapes-cles-pour-garantir-la-confidentialite-des-donnees/ 4 - L’article 2 de la loi du 6 janvier 1978 définit les données personnelles comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres » 5 - Recommandations n° « 1- identifier clairement les données et les traitements qui passeront dans le Cloud ; 2- définir ses propres exigences de sécurité techniques et juridiques ; 3- conduire une analyse de risques afin d’identifier les mesures de sécurité essentielles pour l’entreprise ; 4- identifier le type de Cloud pertinent pour le traitement envisagé ; 5- choisir un prestataire présentant des garanties suffisantes ; 6- revoir la politique de sécurité interne ; 7- surveiller les évolutions dans le temps ».

6 - Cf. note 3

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de la Loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978. Le prestataire de services (qui sera alors à qualifier de sous-traitant au regard de la Loi de 1978) ne pourra voir sa responsabilité engagée que par une action récursoire du responsable de traitement.

De son côté, consciente que le prestataire de services a la main mise sur les mesures de sécurité mises en place (notamment en cas de PaaS 7 et de Saas 8 public 9 ), la CNIL a imaginé dans ses Recommandations une responsabilité conjointe du client et du prestataire de services, rejoignant en cela la notion communautaire de « coresponsable du traitement » 10 .

Il est également nécessaire d’identifier quel type de données sera enregistré et traité, et sur quel territoire : si le transfert des données personnelles est libre au sein des pays de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen 11 , il n’en est pas de même en dehors de ce territoire, à l’exception des pays considérés comme présentant une degré de sécurisation des données suffisant.

Les entreprises proposant les prestations de Cloud sont fréquemment situées et/ou utilisent fréquemment des serveurs situés sur le sol américain.

Dans ce cas, et bien que le système du Safe Harbor soit considéré comme garantissant un niveau de protection des données suffisant, ces entreprises pourront être contraintes en application du Patriot Act du 26.10.2001, de transmettre aux autorités américaines compétentes certaines des données qui leur sont confiées, et ce, sans en informer leur client et sans pouvoir être tenus par la suite responsable de la violation de la sécurité et de la confidentialité desdites données.

Des réponses apportées insuffisantes à ce jour, à compenser par la mise en œuvre d’un code de bonnes pratiques

sensibles de l’entreprise, telles que les données financières et les données relatives à son savoir-faire de l’entreprise et à la recherche & développement.

Les recommandations et clauses types de la CNIL bien qu’orientées sur les données à caractère personnel, peuvent être utilisées par les entreprises à titre de support pour le traitement de leurs données confidentielles.

Pour de telles données, une gestion interne ou un « Cloud privé » 13 sont à privilégier afin de garantir leur confidentialité.

Cette aide semble toutefois ne présenter qu’un intérêt purement théorique car difficilement transposable en pratique. Il apparaît en effet que le client (particulier ou entreprise) qui fait appel à un prestataire de services en matière de Cloud computing ne dispose pas ou que de peu de marges de négociations de clauses qui lui seraient plus favorables car plus protectrices de son besoin de confidentialité : il s’agit en réalité d’offres standardisées avec des contrats d’adhésion.

De même, des puissances étatiques (on pense en premier lieu aux USA) peuvent à tout moment s’emparer des données mises dans le « nuage ».

En attendant une avancée au niveau européen, où il est prévu une révision de la Directive 95/46/EC pour l’adapter aux besoins du Cloud computing 12 , il est nécessaire pour toute personne souhaitant faire appel à un prestataire de services en matière de Cloud computing d’identifier au préalable les données qui pourraient être concernées et d’évaluer leur niveau de sensibilité.

Si toutefois, la solution de l’externalisation est retenue, elle devra être confiée à un prestataire situé sur le territoire européen, utilisant des serveurs ou faisant appel à des sous-traitants également situés sur ce même territoire (« Cloud souverain »).

Le client pourra également faire appel à des prestataires proposant des offres de stockage sur des serveurs ou parties de serveurs privatisés.

Mais a minima, le client devra s’assurer qu’un audit sécurité du prestataire et des infrastructures du Cloud est régulièrement réalisé . 14 Sophie Delahaie-Roth, Avocat - Directeur Pauline Darnand, Avocat Landwell & Associés

Sont ainsi à exclure du Cloud en cas de « nuage public » les données personnelles, et les données stratégiques et

7 - Platform as a Service – cf. définition note 1 8 - Software as a Service – cf. définition note 1 9 - En cas de Cloud public, les infrastructures informatiques appartiennent au seul prestataire et sont partagées entre plusieurs clients, lesquels y accèdent grâce au réseau Internet.

10 - Cf. Directive 95/46/CE du 24.10.1995 relative à la protection des données des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

11 - L’Union européenne a adopté le 24 octobre 1995 une directive destinée à harmoniser au sein des États membres la protection assurée à toute personne quelque soit le lieu où sont opérés les traitements de ses données à caractère personnel. A ce jour, les 27 États membres ainsi que les pays de l’Espace Économique Européen (Islande, Liechtenstein, Norvège), disposent d’une loi « informatique et libertés » et d’une autorité de contrôle indépendant.

12 - Cette révision pourrait encore durer plusieurs mois selon Megan Richards, Directrice générale adjointe de la Commission européenne en charge de l’information et des médias (cf. propos tenus lors du Computing world forum de Londres en juin 2012).

13 - Nuage interne à une entreprise.

14 - Cf. notamment la politique de Microsoft en matière d’audit interne et d’audit confié à des prestataires tiers : the Microsoft approach to Cloud transparency – document to download

p.15 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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Cloud / externalisation : quelles différences, quels enjeux ?

Le cabinet ITLAW interviendra le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique sur le thème : Comment sécuriser votre projet de « Cloud computing » ? Point sur les enjeux juridiques des projets de Cloud Computing.

Objectifs de la conférence : Traiter à la fois les aspects contractuels, sécuritaires, et informatiques et libertés ; partager une approche originale.

Le terme « cloud computing » désigne un éventail d’infrastructures, de logiciels, de données ou d’applications présents dans cet « informatique en nuage » accessible via Internet.

- Porter une attention particulière aux données personnelles. En effet, de nombreux risques sont liés à la gestion de ces données et nécessitent de s’interroger notamment sur :

Au-delà de l’opportunité évidente d’accès à une multitude d’informations à partir de n’importe où dans le monde et de n’importe quel appareil connecté à Internet, le Cloud computing est aussi, pour les entreprises, une opportunité de réaliser des économies en externalisant une partie de leurs services.

• les obligations de chacun et les conséquences d’une possible requalification du prestataire en « responsable de traitement » ; • les conséquences de la mise en œuvre d’une solution Cloud en termes de formalités et de mesures de sécurité.

- Vérifier que le prestataire apporte des garanties suffisantes pour la sécurité de vos données qu’il s’agisse de la confidentialité, l’intégrité ou la restitution des données et que ces mesures sont transcrites au sein du contrat en engagements fermes de résultat, mesurables et sanctionnables facilement.

Si le cloud n’est pas une révolution en soi mais l’évolution logique des services d’outsourcing informatique (« facilities management », « ASP » ou « SaaS »), il soulève néanmoins des questions sensibles en se distinguant de ses prédécesseurs par l’utilisation de ressources matérielles non nécessairement réunies en un seul et même lieu physique.

Ainsi, le risque que les données stockées se perdent ou deviennent momentanément inaccessibles, les problèmes de cybersécurité et l’absence d’harmonisation des législations nationales ou de réglementations internationales sont fréquemment reprochés au Cloud ; même si la qualité technique des centres de données et la nécessité pour les acteurs du Cloud d’être irréprochables pour protéger leur réputation réduit ces aléas.

Le contrat de prestation de services de Cloud Computing est un des principaux outils juridique permettant d’encadrer les risques liés à la dispersion des données en dehors de l’entreprise.

Malheureusement, les conditions contractuelles des offres Cloud sont fréquemment peu lisibles.

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Ainsi, un soin tout particulier doit être apporté à la rédaction et à la négociation du contrat. En effet, tout projet lié au Cloud constitue une solution d’externalisation dont les conditions de sécurisation ainsi que les modalités d’accès et de restitution des données nécessitent une attention particulière et notamment de : - S’assurer que les services prévus sont adaptés à votre activité et votre contexte spécifique. Si vous utilisez le Cloud pour le bénéfice de vos clients, prévoyez un mécanisme de révision et une mise à jour régulière afin de s’assurer que les services sont toujours adaptés aux différentes activités de vos clients.

- Prévoir une clause d’audit, pour vérifier régulièrement le respect de ses obligations par le fournisseur, avec la possibilité de sanctionner financièrement et de mettre fin au contrat en cas de faille de sécurité ou de manquements du prestataire.

- Prévoir contractuellement des sauvegardes régulières, par extractions successives ou via un système de synchronisation.

- Intégrer le temps de récupération, les objectifs de point de restauration et les mesures prises pour assurer l’intégrité des données dans les SLA, avec des pénalités significatives en cas de non-conformité.

- Prévoir des solutions de secours : s’assurer que le contrat de Cloud comporte une clause d’intuitu personae et encadrer autant que possible les

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conséquences de la disparition de son cocontractant ainsi que l’indisponibilité de son infrastructure.

- Prévoir le « backsourcing » : une clause encadrant la réversibilité doit a minima encadrer la restitution des données dans un format lisible.

- Obtenir des engagements de service et de sécurité particulièrement élevés concernant l’application de restitution (celle qui permet de restaurer une donnée lisible à partir des données fragmentées hébergées sur les différents serveurs). Il convient donc : • d’interroger le prestataire sur les conditions d’hébergement de l’application de restitution et notamment sur sa localisation ; • d’exiger du prestataire des engagements et des garanties sur la sécurité de l’application de restitution ;

• de s’assurer que le prestataire dispose des droits de propriété intellectuelle nécessaires pour utiliser et mettre à disposition l’application de restauration.

RECOUVREMENT

En conclusion, si vous souhaitez recourir à une solution de Cloud, n’oubliez pas d’exiger de votre prestataire des engagements et des garanties relatives à la sécurité de votre projet, tant du point de vue juridique qu’opérationnel, et ne négligez jamais la réversibilité.

Nous vous attendons nombreux pour présenter plus en détail l’ensemble de ses points et répondre à vos questions !

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p.17 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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Mondialisation des droits de propriété intellectuelle Brevets, Marques...quelques grandes évolutions à l’horizon 2014

L’environnement économique et financier mondial a connu une profonde mutation au cours des 10 dernières années. L’ouverture des frontières géographiques et économiques a permis aux innovations de s’exporter plus facilement, mais les a également exposées à certaines menaces, telles que la contrefaçon. Ces mutations ont donné un nouveau visage à la Propriété Intellectuelle. Considérée encore il y a peu de temps comme optionnelle et accessoire, la Propriété Intellectuelle est devenue aujourd’hui un outil stratégique capital, garant de la stabilité et de la croissance économique des entreprises. Le lien évident entre propriété intellectuelle et compétitivité s’est donc renforcé, prenant même une dimension politique en Europe et dans le monde, comme l’attestent la multiplication des rapports gouvernementaux et projets de lois de ces dernières années.

La stratégie de propriété intellectuelle au cœur du paysage industriel français En France, la propriété intellectuelle est un domaine en forte croissance, compte tenu de sa vocation stratégique pour la compétitivité des entreprises et des centres de recherche, qu’il s’agisse des marques, dessins et modèles, des brevets ou des noms de domaines. Les chiffres publiés par l’INPI en octobre 2012 sont éloquents et positionnent L’OREAL (163 dépôts)* et SANOFI (89 dépôts)* comme premiers déposants de marques en France. PSA Peugeot Citroën est le premier déposant de brevets en 2012 avec 1 347 demandes de brevets (contre 1 237 en 2011).

Ces chiffres devraient continuer à croître, appuyés par la politique du gouvernement qui a réaffirmé récemment sa volonté de soutenir la croissance, la recherche et l’innovation en cette

période de crise économique ; en consolidant notamment l’implantation des Sociétés d’Accélération du Transfert de Technologies (SATT), sociétés de droit privé exigeant un retour sur les investissements dans la recherche publique et facilitant les transferts de technologies du public vers le privé.

Brevets, Marques... quelques grandes évolutions à l’horizon 2014 Ces volontés d’évolution et de synergies entre les différents outils de propriété intellectuelle et les stratégies d’entreprise s’accompagnent d’actions concrètes en Europe et dans le monde, dont certaines sont déjà opérationnelles et d’autres dont on espère la mise en œuvre à l’horizon 2014.

Décembre 2012 et février 2013 ont été marqués par un évènement majeur pour le droit des brevets avec l’adoption du « Paquet Brevet » mettant en route le système du brevet unique européen et de la juridiction unifiée dont l’application pourrait être effective fin 2014. Le brevet unique européen devrait permettre de rendre plus attractif le territoire européen pour les investisseurs, de renforcer la protection des inventions dans l’UE et de réduire les frais d’obtention d’un brevet couvrant, à l’exception de l’Espagne et de l’Italie, l’ensemble des Etats Membres de l’Union Européenne.

*Source – INPI 2012 **Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

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juridique et réglementaire

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Le premier trimestre 2013 a également été marqué par les nouvelles extensions génériques de noms de domaine (gTLD). Depuis le 26 mars dernier, la Trademark Clearinghouse (TMCH), base de données centralisée de marques enregistrées développée par l’ICANN**, vous permet de protéger vos marques par le biais des nouvelles extensions génériques de noms de domaine de premier niveau.

La boîte à outils des droits de propriété intellectuelle à disposition s’enrichit donc et s’adapte progressivement à la mondialisation galopante et aux stratégies multiples structurant le développement économique des entreprises dans ce contexte.

Eric Enderlin PDG Novagraaf Technologies (Brevets) Et Olivier Boland PDG Novagraaf France (Marques)

26 novembre 2013 UICP ESPACE Congrès Paris XVème www.salonjuridique.com

Propriété Intellectuelle & Numérique Une journée de formations juridiques dédiée à la Propriété Intellectuelle et au Numérique

Programme Salle 1

9h30-11h - L’arrivée des nouvelles extensions internet (NewgTLDs) bouleversée par la Trademark Clearinghouse.

Par Jean-François Poussard, Directeur KeepAlert.com

Plan détaillé page 26

11h30-13h - Actualités de la jurisprudence sur les noms de domaine : focus sur le contentieux des nouvelles extensions.

Par Nathalie Dreyfus, CPI, Dreyfus associés

Plan détaillé page 27

14h30-16h - De la création hors ligne à l’exploitation en ligne d’une marque : Atelier pratique Par Philippe Rhodain, CPI, Président de la commission Marques de la CNCPI et Agnès Doyen, CPI, Membre de la commission Marques de la CNCPI

Plan détaillé page 27

16h30-18h - Droits d’auteur et numérique : - Droits patrimoniaux et numérique (rédiger les clauses de cession/ exploitation de droits en prenant en considération les supports numériques) - Droits moraux et numérique (l’exploitation des œuvres sur support numérique et la préservation des droits moraux de l’auteur) Par Anne-Laure Villedieu, Avocat associée. CMS Bureau Francis Lefebvre.

Partenaires

Salle 2 9h30 - 11h - Actualités et tendances 2012-2013 de l’e-réputation : comment les moteurs de recherche, le droit à l’oubli et les liens hypertextes bousculent le droit de la communication ?

Par Anne Cousin, Avocat associée, Granrut

Plan détaillé page 26

11h30 - 13h – Comment sécuriser votre projet de « Cloud computing» ? Point sur les enjeux juridiques des projets de Cloud Computing.

Par Claudia Weber et Eloïse Urbain, Avocats, ITLAW Avocats

Pus d’informations page 16

14h30-16h – Maîtriser les enjeux et les risques juridiques du Big Data, or noir du XXIe siècle ?

Par Gérard HAAS, Avocat et Président de Gesica

Pus d’informations page 25

16h30-18h - Comprendre les enjeux juridiques du commerce des Données.

Par Gérard HAAS, Avocat et Président de Gesica et Yael Cohen-Hadria, Avocat

Pus d’informations page 25

Partenaires

11ème journée de formations juridiques Propriété intellectuelle & numérique 26 Novembre 2013 UICP Espace Congrès, 16 rue Jean Rey - 75015 Paris

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Merci de cocher la/les conférence(s) choisie(s).

Déjeuner possible sur place : 35 euros HT, soit 41,86 TTC

(merci de cocher la case si vous souhaitez déjeunez sur place)

Convention de formation

MERCI DE RENVOYER CE BULLETIN COMPLÉTÉ accompagné de votre règlement : Legi team - 17, rue de Seine - 92100 Boulogne ou par fax au 01 46 09 13 85 Pour tout renseignement : Tél. : 01 70 71 53 80 - salonjuridique@legiteam.fr

Vous pouvez régler par chèque, virement ou en ligne par carte bancaire sur www.village-justice.com/paiement (interface sécurisée) en indiquant en référence SALON2013 + votre nom. Le règlement doit parvenir avant l’événement (sauf dérogation pour les organismes publics ou autres ayant un délai de paiement supérieur).

Une confirmation d’inscription valant convocation à la formation ainsi qu’une facture vous seront adressées. Toute inscription est définitive et ne pourra donner lieu à remboursement sauf sur justificatif professionnel ou médical.

Legi team est un organisme de formation enregistrée sous le numéro de déclaration d’activité 11 92 15858 92 auprès du préfet de Région d’Ile de France. Pour toute demande de prise en charge, contactez nous au 01 70 71 53 80 ou indiquez le au moment de votre inscription.

Informations pratiques : Lieu : À deux pas de la Tour Eiffel UICP Espace Congrès 16, rue Jean Rey – 75015 Paris Plan : http://www.uic-espaces-congres.fr/img/acces_plan.gif Parking : Hilton Accès : Métro ligne 6 station Bir-Hakeim, RER C station Champ de Mars, Bus ligne 42, 69, 82, 87.

Manager juridique

FAIRE LE POINT SUR LES ENJEUX JURIDIQUES DU BIG DATA Le réseau GESICA interviendra le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique lors de deux conférences sur le thème de : - Maîtriser les enjeux et les risques juridiques du Big Data, or noir du XXIe siècle ?

- Comprendre les enjeux juridiques du commerce des Données.

Le phénomène du Big Data désigne la croissance exponentielle du volume des données disponibles sous forme numérique aussi bien dans les entreprises que sur l’internet. Il s’agit d’un ensemble de technologies et d’algorithmes qui permettent de trier en temps réel de manière toujours plus fine une masse considérable de données sur le Web, et de cerner plus subtilement les comportements des internautes-consommateurs. Nul besoin d’être né la souris à la main pour saisir ce que couvre cette expression anglo-saxonne.

En effet, chaque individu participe à ce phénomène en dispersant des données sur leurs faits et gestes accumulées par les réseaux sociaux, les applications, les mobiles ou les objets connectés. À ce titre, observons qu’environ 300 millions de photos sont publiées chaque jour sur Facebook avec 3,2 milliards de commentaires, et 72 heures de vidéos mises en ligne chaque minute sur YouTube. Des «like» sur Facebook au téléchargement d’applications mobiles et aux achats sur des sites d’e-commerce, en passant par la recherche d’un nouveau travail sur LikedIn, l’utilisation de cartes de fidélité en ligne, la géolocalisation dans des boutiques… jamais les individus n’ont partagé autant d’informations et laissé autant de traces. Les ordinateurs, smartphones et tablettes génèrent une multitude de fichiers, voire de cookies (témoins de connexion), et d’informations, stockés dans une nouvelle génération de «cloud» (serveur en réseau, comme Gmail par exemple) et des centres de données de plus en plus puissants. Bref, une mine d’informations pour les marques.

Si le Big Data est l’avenir du e-marketing, en revanche les défis juridiques sont nombreux. Les utilisateurs sont les premiers fournisseurs de données, alors mieux vaut éviter de les inquiéter. Facebook, Google, Twitter et autres Amazon ont initié le phénomène d’analyser les statistiques des utilisateurs. Parce que tous permettent aux internautes d’accéder à des services gratuits en cédant, en échange, des informations personnelles. Ils bâtissent donc Le Journal du Management

juridique et réglementaire

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leur modèle économique autour de ce trésor de guerre de données relatives à des millions d’internautes – près d’un milliard d’utilisateurs pour Facebook. « Si vous utilisez un service gratuit, vous n’êtes plus le client, vous êtes le produit».

I. BIG DATA ET DONNEES TRAITEES Du traitement des données découlent deux préoccupations : l’éventuelle protection juridique des données traitées et l’usage qui est fait des traitements. Les données peuvent être personnelles et soumises à la réglementation de protection de ces données – laquelle impose notamment d’accomplir certaines formalités et de respecter les droits des personnes concernées. L’interconnexion de plusieurs fichiers, dont la finalité est différente, est étroitement encadrée et ne peut être faite sans une réflexion préalable.

PROTECTION DE LA BASE DE DONNEES La loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 ajoute à la protection par le droit d’auteur un droit « sui generis » du producteur de la base. Ce droit permet de s’opposer à une extraction ou une réutilisation d’une « partie substantielle du contenu de celle-ci ».

TITULARITE DES DROITS SUR LES DONNEES Ici, il faut distinguer les données privées des données publiques, qui relèvent de l’open data. Les données privées, soit parce qu’elles sont le produit d’une entreprise ou qu’elles relèvent de la sphère

privée des individus, ne peuvent faire l’objet, librement, d’une appropriation par un tiers. Les dispositifs juridiques de lutte contre la concurrence déloyale, le parasitisme économique, la violation du secret de fabrique (article L.621-1 du code de la propriété intellectuelle), la contrefaçon de droits de propriété intellectuelle (y compris pour les creative commons) ou encore de protection de la vie privée montent la garde. Quant aux données publiques, leur usage est régi par les dispositions de la licence ouverte qui autorise expressément l’exploitation commerciale des données, y compris en combinaison avec d’autres données et par inclusion dans un produit ou une application.

L’UE ouvre les données publiques.

Les 27 pays de l’Union vont devoir, sous 18 mois, modifier les règles d’accès aux données publiques qui seront désormais accessibles gratuitement ou à faible coût aux citoyens mais surtout aux entreprises. Un sacré changement culturel à venir. (Source : giga OM 10 avril 2013) Les bases de données géantes du Big Data sont donc largement appropriables à condition de vérifier l’origine des données concernées.

Dans le cadre de « l’Open Data », il existe un débat sur la propriété des données publiques. Pour certains, les données publiques « élaborées » feraient l’objet d’une propriété publique. Il est aussi transposable à la sphère privée : est-ce que l’auteur d’une application Web, par exemple, peut s’arroger des droits sur les données qu’elle permet de produire ? À ce titre, qui est propriétaire des données accessibles dans le public et qui peut réglementer leur utilisation ?

• 1ère Observation: les informations sont dites « de libre parcours ». Elles ne peuvent pas faire l’objet d’un droit de propriété.

• 2ème Observation: Seule leur mise en forme, dans le cadre d’un article, d’un livre, d’une affiche, etc…. peut être protégée par le droit d’auteur.

Manager juridique

• 3ème Observation: Le recueil de données dans le cadre d’une base est également protégé par le droit lorsqu’il représente un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Mais ce n’est pas un droit de propriété.

En quoi les données de source publique sont-elles différentes ?

Depuis une directive européenne du 17 novembre 2003, les pouvoirs publics ont pris conscience que les données en leur possession avaient une valeur. L’Etat a donc mis en place un régime de collecte et de mise à disposition pour les personnes privées en échange d’une redevance.

Puis l’initiative de l’« Open Data » lancée par le Président Obama en 2009 a mis en évidence l’intérêt d’une mise à disposition gratuite des données d’origine publique.

Avec la circulaire du 27 mai 2011, le droit français s’est adapté et a prévu la gratuité par principe, la rémunération par exception. Pour autant, la personne publique a prévu de n’accorder accès à ses données que sous certaines conditions : les informations publiques ne doivent pas être altérées ni dénaturées, la source et la date de leurs dernières mises à jour doivent être mentionnées. On verra à l’usage ce que donnent ces principes. La question est de savoir si une personne qui rassemble ou qui retraite des données – soit les siennes, soit d’autres – peut revendiquer un droit sur ces données et sur celles qu’elle élabore. Par exemple, avoir listé les bouches du métro vous donne-t-il un droit sur cette liste si personne ne l’a établie avant vous ?

LIMITES POSÉES PAR LA NATURE DES DONNÉES Si le terrain de jeu du Big Data est loin d’être restreint, il n’est pas sans limites.

Elles tiennent, en premier lieu, à la nature des données et aux traitements envisagés, et quand il s’agit de données personnelles, la vigilance est nécessaire. En Europe, le traitement de données à caractère personnel est régi par les dispositions de la Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (transposée dans tous les états membres).

Remarquons que le futur règlement européen s’accompagne de nouvelles mesures de protection des droits des per-

sonnes. Nous sommes arrivés à un point où la protection des données personnelles, portée par la défense des libertés fondamentales de l’individu, est en train de devenir aussi un argument économique. Cette conviction doit être partagée au moment où s’engage la révision de la directive de 1995 sur les données personnelles. Nous devons moderniser le cadre juridique européen pour coller aux nouvelles réalités d’Internet. Il nous faut être extrêmement vigilants car cet exercice se déroule dans un contexte de forte concurrence entre l’Europe, les États-Unis et l’Asie, l’enjeu étant d’élaborer le cadre normatif le plus attractif pour le développement de l’économie numérique et des échanges de données.

L’autre préoccupation provient de la sécurité : Une faille minuscule peut menacer des quantités de données considérables.

Si les utilisateurs perdent confiance dans l’utilisation de leurs informations, c’est donc tout l’édifice du big data qui risque de s’écrouler. Pour éviter cela, la Commission européenne a présenté, au début 2012, un règlement qui vise à les protéger davantage. Ce texte, qui devrait être voté en 2014 pour une application en 2016, obligera les entreprises à demander à l’utilisateur son consentement explicite avant de collecter ses données personnelles. Il instaure également le droit à l’oubli.

De ce fait, c’est une véritable stratégie juridique de mise en œuvre du Big Data que les entreprises devront adopter pour conjuguer avec justesse les enjeux économiques et les libertés individuelles.

Mais les limites ne s’arrêtent pas là.

Remarquons que le futur règlement européen s’accompagne de nouvelles mesures de protection des droits des personnes.

II. CONTRACTUALISATION DES RAPPORTS ENTRE FOURNISSEURS ET CLIENTS ?

Framework et outils d’analyse (notamment de text mining) sont sur le marché et les fournisseurs de solution également. Le mode de contractualisation, de type client/fournisseur est assez classique, peut être avec un renouveau des clauses de participation aux résultats, comme il en existe dans les contrats relatifs aux solutions de yield management construits autour d’un ensemble qui associe les outils et la prestation autour d’un objectif spécifique d’optimisation financière, propre à chaque client,

anticipé et chiffré. Mais nul doute, que les pratiques contractuelles issues des services Cloud s’invitent aussi, pour supporter les offres de services qui allient à l’hébergement dans le nuage la mise à disposition d’outils d’analyse. Là encore, ce qui compte, c’est de ne pas être dans le brouillard et de disposer d’engagements clairs au moyen d’un contrat qui soit un véritable outil d’anticipation des risques.

Il convient d’analyser les contrats des prestataires sous deux aspects : • les clauses relatives aux données et aux traitements ; • les clauses relatives aux obligations et garanties des parties.

Pour ce qui concerne les clauses relatives aux données, les questions à se poser sont : • d’où viennent les données ?

• quel est leur statut ?

• quels traitements sont effectués ?

• les données sont-elles rendues anonymes, sont-elles conservées, etc. ?

• y a-t-il des interconnexions de fichiers ?

Pour ce qui concerne les obligations et garanties des parties, le contrat doit refléter la réalité des responsabilités. Le risque juridique est donc associé à la personne qui est effectivement maître des traitements et des usages qui sont faits des données source et des résultats.

L’application du régime du contrat de fourniture de prestations de services, complété par des obligations accessoires de surveillance et de respect de la confidentialité des données stockées, assurerait une protection optimale au bénéficiaire du service. Tout en servant les intérêts des utilisateurs, ce régime est également opportun à l’égard des prestataires car il correspond à leur nature juridique et à leur responsabilité sur le web.

Sans règles, le « Big Data » peut vite devenir le « Big Brother ».

Gérard Haas Docteur en droit Avocat à la Cour d’appel de Paris Président de Gesica contact@haas-avocats.com

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L’arrivée des nouvelles extensions internet (NewgTLDs) bouleversée par la Trademark Clearinghouse Jean-François Poussard, Directeur KeepAlert.com, interviendra le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique.

1.3. Le calendrier prévisionnel de lancement des extensions phares : .APP, .BZH, .ONLINE, .PARIS, .WEB...

1.4. Le marketing des NewgTLDs à l’épreuve de la crise économique 2. Fonctionnalités de la Trademark Clearinghouse (TMCH) 1. Noms de domaine à l’heure du big bang NewgTLDs 1.1. La barre des 300 millions de noms de domaine : une simple étape ?

1.2 930 candidats pour combien d’extensions à l’arrivée ; les retraits des .CIALIS, .LOREAL, .PATAGONIA...

2.1. Les marques acceptées dans la TMCH 2.2. Les preuves d’usages valides 2.3. Le rôle des SMD (Signed Mark Data) pour les périodes d’enregistrement prioritaires (sunrise period) 2.4. Claims services : un système de surveillance à compléter 2.5. Bilan chiffré de la TMCH à l’issue du sommet ICANN 48 à Buenos Aires :

nombres de marques enregistrés, agents opérationnels...

3. Cas pratique : trouver un nouvel équilibre pour mon portefeuille de noms de domaine 3.1. Optimiser son parc existant : l’outil des statistiques d’accès à vos noms de domaine 3.2. Dépôts préventifs dans les nouvelles extensions : quels NewgTLDs choisir ?

3.3. Arrivée des NewgTLDs en caractère non latins dès 2013 : un faux risque ?

3.4. Se prémunir des nouveaux visages du cybersquatting 3.5. Changement technologique des systèmes de surveillance

Actualités et tendances 2012-2013 de l’e-réputation : comment les moteurs de recherche, le droit à l’oubli et les liens hypertextes bousculent le droit de la communication Anne Cousin, Avocat associée, Granrut., interviendra le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique.

La défense de l’e-réputation de l’entreprise et de ses dirigeants a donné lieu à plusieurs décisions de jurisprudence importantes qui ont permis de consolider un certain nombre de solutions au cours des années 2012 / 2013.

Elles confirment aussi, s’il en était besoin, qu’il n’est pas possible de purement et simplement transposer à l’internet les règles juridiques élaborées pour d’autres supports.

Par ailleurs, la réflexion menée en 2012 / 2013 ne doit pas faire l’impasse sur la réforme du cadre européen de la protection des données à caractère personnel qui pourrait donner une nouvelle vigueur au droit à l’oubli.

Cette conférence effectuera un point d’actualité jurisprudentiel et règlementaire de la défense de l’e-réputation, orienté sur les thématiques phares actuelles.

Le Journal du Management

juridique et réglementaire

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1 QUAND ET COMMENT LES NOTIONS CLES DU DROIT DE LA DIFFAMATION DOIVENT-ELLES ETRE REVISITEES SUR INTERNET ?

Cette première partie sera l’occasion d’analyser les cas dans lesquels l’application de la 29 juillet 1881 au support Internet est susceptible de déboucher sur des solutions inadaptées et contestables juridiquement à travers notamment les questions suivantes : -quel est l’incidence d’un lien hypertexte sur la prescription de l’action, -comment un outil d’aide à la recherche sur internet peut-il être l’auteur d’une diffamation publique ? (avec l’évolution de la jurisprudence « Google Suggest ») 2 LES NOUVELLES FORMES D’ATTEINTE A L’E-REPUTATION L’usurpation d’identité, « faux profils » et « fausses pages Facebook » : quels moyens d’action ?

Blogs, réseaux sociaux : comment définir un espace privé et un espace public virtuel, et quelles conséquences en tirer pour la poursuite des atteintes à l’e-réputation ?

Le rôle des réseaux sociaux dans la promotion de la marque et de l’image de marque de l’entreprise : que faut-il

attendre de la norme AFNOR sur les avis en ligne des consommateurs ?

3 L’IRRUPTION DE LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES DANS LE DROIT DE LA COMMUNICATION Quel est l’accueil réservé par la jurisprudence à l’invocation du droit à l’oubli à l’égard des éditeurs, hébergeurs et moteurs de recherche ?

Le projet de réforme du cadre européen de la protection des données personnelles va-t-il changer la donne ?

4 RESPONSABLES ET RESPONSABILITES L’identification des responsables malgré l’internationalité de la diffusion de l’atteinte à l’e-réputation : l’enseignement des affaires Twitter.

La modification des conditions de la mise en jeu de la responsabilité des producteurs sous l’influence des lois du 21 juin 2004 et 12 juillet 2009.

Comment déterminer l’étendue de la responsabilité de l’hébergeur ? Est-il raisonnable de lui demander d’être juge de la diffamation : analyse et critique d’une jurisprudence récente et contrastée.

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De la création hors ligne à l’exploitation en ligne d’une marque : Atelier pratique Philippe Rodhain, CPI, Président de la commission Marques de la CNCPI, et Agnès Doyen, CPI, Membre de la commission Marques de la CNCPI interviendront le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique.

nom à titre de marque et parmi les noms de domaine • Le choix de la forme du dépôt, verbal ou semi-figuratif, selon l’orientation « promarque » ou « prodomaine » Le processus de dépôt ou la convergence des impératifs de ces faux jumeaux • La rédaction du libellé de la marque • La cohérence de titularité entre la marque et les noms de domaine • Le bon timing entre le dépôt de la marque et la réservation des noms de domaine La mise en ligne de la marque

Le choix cornélien entre marque forte et nom de domaine performant • L’antinomie entre l’exigence de distinctivité de la marque et la descriptivité du nom de domaine favorable à un bon référencement naturel • La vérification de la disponibilité du

• Les précautions d’usage spécifiques à internet - Une vigilance accrue quant aux risques de déchéance (emploi généralisé, méthodes de conservation des preuves d’exploitation…)

- L’intégration nécessaire de la marque dans les mentions légales et/ou dans les conditions générales de vente ou d’utilisation

• La marque en ligne, une visibilité à géométrie variable - L’accès minoritaire par les sites web officiels - L’accès classique par les moteurs de recherche (référencement naturel et référencement forcé) - L’accès détourné par les réseaux sociaux, forums et blogs Les dispositifs de détection et d’anticipation des atteintes en ligne à la marque • L’adaptation de la stratégie de surveillance de la marque à internet - Les veilles classiques (parmi les noms de domaine dans les principales extensions) - Les veilles particulières (parmi les noms de domaine dans les extensions sensibles, sur les réseaux sociaux, sur les blogs, sur les sites web, dans les codes sources …)

- Les veilles concurrentielles • Le recours aux dispositifs de déclaration de droits de marques (.XXX, TMCH…)

Actualités de la jurisprudence sur les noms de domaine : focus sur le contentieux des nouvelles extensions Nathalie Dreyfus, Conseil en Propriété Industrielle, Expert près la Cour d’Appel de Paris-Dreyfus & associés, interviendra le 26 novembre 2013 à la journée de formations Propriété intellectuelle et Numérique.

lisation d’un nom de domaine : impact sur la publicité  Contrefaçon et nom de domaine 3. Le contentieux extrajudiciaire  Point à date  Les décisions marquantes de l’année II. Focus sur le contentieux des nouvelles extensions I. Point sur l’actualité des noms de domaine 1. Au niveau français  Grands changements au niveau de l’Afnic et du .fr (nouvelle charte de nommage, annulation de l’ancien cadre juridique en .fr, nouvelle procédure extrajudiciaire, etc…)

2. Le contentieux judiciaire  La jurisprudence se précise sur la protection des noms de domaine descriptifs  Distinction entre enregistrement et uti-

1. Quels outils ont été mis en place en vue du lancement des nouvelles extensions ?  La nouvelle procédure URS (Uniform rapid suspension system)  La Trade mark Clearing house  Les nouveaux contrats entre l’Icann et les registrars  La question de la refonte du whois : le projet ARDS (Aggregated Registration Directory Service) 2. Quelles sont les étapes clés dans le lancement des nouvelles extensions ?

 Grandes étapes du lancement  Dates clés  Panorama général  Oppositions formelles 3. Etude juridique des décisions rendues à date  Observations procédurales  Etudes des motifs de l’Icann  L’avis des représentants des gouvernements (GAC Advises)  Atteintes à des droits de marque : les décisions LRO (Legal Rights Objection)  Atteintes à une extension préexistante : les String Confusion Objection  Atteintes aux droits d’une communauté : point sur les oppositions communautaires 4. Comment se préparer aux nouvelles extensions ?  Stratégie entrepreneuriale à adopter  Se protéger contre les risques

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ASSURANCE Exclusions, sous-assurance, sur-assurance, fausse déclaration, limitation contractuelle d’indemnité, les enjeux de la déclaration dans la souscription d’une police d’assurance. (2ème partie) La phase contractuelle : Savoir faire évoluer ses polices avec sa société

peut apparaître comme violente, sachez que c’est la seule preuve admissible sans conteste devant un tribunal.

C’est ici l’écueil qui se retrouve le plus souvent dans la gestion quotidienne des polices d’assurance. En effet, nombre d’entrepreneurs ont tendance à considérer que leur police, une fois souscrite était censée les couvrir quoiqu’il advienne dans leur entreprise. Hors il est d’une extrême importance de gérer ses assurances en même temps que son entreprise évolue.

Les types d’évolution du risque Cette évolution peut-être de plusieurs sortes : - L’aggravation de risque Cette aggravation est caractérisée de deux façons : • Elle est nouvelle (n’avait donc pas été déclaré à votre assureur à la souscription du contrat).

• Elle est de nature à accroître la probabilité et la gravité du risque.

Attention, ces deux conditions ne sont pas cumulatives, chacune d’elle est une condition nécessaire et suffisante à l’aggravation du risque. Les exemples sont simples et nombreux : - L’augmentation importante de votre stock, - L’achat de nouvelles machines, - Le changement d’utilisation d’un véhicule de service en véhicule de société…

- Le nouveau risque Il peut être d’une certaine manière considéré comme une forme d’aggravation du risque, néanmoins, il est plus pertinent de considérer qu’un risque nouveau doit être perçu à l’aune de l’objet de la garantie et pas simplement par rapport au risque, un déménagement, un industriel Le Journal du Management

juridique et réglementaire

p.28

Les conséquences de la déclaration.

Les conséquences de la déclaration d’aggravation du risque sont régies par l’article L. 113-4 du Code des assurances qui énonce que:

qui se lance dans une nouvelle production par exemple, où alors le rachat d’une autre société par une holding ou une société mère.

Dans ce cas de figure, il arrive que l’on dépasse le simple état d’aggravation qui nécessite une adaptation du contrat avec émission d’un avenant, mais que le cas de figure de souscription d’une nouvelle police d’assurance se pose très sérieusement et devienne même une obligation.

L’obligation de déclaration, a forme de la déclaration.

L’obligation de déclaration Est une nécessité pour votre assureur.

Ce dernier doit en effet se faire une idée exacte du risque qu’il assure afin d’adapter primes et conditions de garanties aux conditions réelles de ce dernier. Il peut aussi avoir tout loisir de ne pas accepter cette aggravation ou modification (n’oubliez pas qu’un contrat d’assurance est un accord contractuel entre deux parties qui peuvent le rompre selon certaines conditions, ce qui est le cas ici).

Forme de la déclaration La seule forme acceptable vis-à-vis de la législation est la lettre recommandée avec A.R. (article L. 113-3 du Code des assurances). Un conseil, afin d’éviter tout litige, même si la forme Recommandé avec A.R.

« en cas d’aggravation du risque en cours de contrat, telle que, si les circonstances nouvelles avaient été déclarées lors de la conclusion ou du renouvellement du contrat, l’assureur n’aurait pas contracté ou ne l’aurait fait que moyennant une prime plus élevée, l’assureur a la faculté soit de dénoncer le contrat, soit de proposer un nouveau montant de prime ».

En fonction des nouveaux éléments que vous déclarez à votre assureur, ce dernier à donc la volonté soit : - De résilier votre contrat (cette résiliation n’aura effet que 10 jours après la notification de résiliation par l’assureur et ce dernier est dans l’obligation de rembourser au prorata la période de risque non assuré), - De vous proposer de nouvelles conditions tarifaires (à la hausse comme à la baisse).

Dans ce cas, attention, si vous ne donnez pas suite à la proposition de modification de tarif que vous propose l’assureur, celuici a alors la possibilité de résilier la police dans un délai de 30 jours, à la condition de vous en avoir informé en caractères apparents dans la proposition de modification qu’il n’aura pas manqué de faire.

La fin du contrat : Savoir pourquoi et comment résilier Comment résilier : Si les motifs de la résiliation d’une police d’assurance peuvent être nombreux, sa forme doit être extrêmement normée :

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contrario, rien n’interdit que ce délai soit modifié contractuellement. A ce titre, un délai rallongé est plus sécurisant dans la mesure où l’assuré aura plus de temps pour renégocier un nouveau contrat en cas de résiliation de l’assureur. Par contre, cela oblige à une gestion administrative rigoureuse afin de ne pas voir sa résiliation refusée pour cause de déclaration tardive.

- Notre conseil, une forme et une seule : La lettre recommandée.

Si le Code des assurances par l’article L.113-14 impose que : « Dans tous les cas où l’assuré a la faculté de demander la résiliation, il peut le faire à son choix, soit par une déclaration faite contre récépissé au siège social ou chez le représentant de l’assureur dans la localité (l’agent général ou le bureau commercial ndlr), soit par acte extrajudiciaire, soit par lettre recommandée, soit par tout autre moyen indiqué dans la police ».

Le Code des Assurances, par l’article L. 113-12 énonce que le délai légal pour toute résiliation est de deux mois. A

Echéance annuelle

Le tableau suivant dresse la liste des différents motifs de résiliation : (tableau ci-dessous) Bernard GLOUX STEVENS Matthieu JOLY Audit Chorus Conseil 18 bis, rue d’Anjou – 75008 Paris Tél. : 01 42 66 38 04

A ce titre, sachez que le cachet de la poste fait fois, ainsi une résiliation tardive ne peut vous être opposé si l’assureur réceptionne votre lettre après la date d’extinction du préavis dès lors que la date d’envoi dûment tamponnée est antérieure à cette date. Encore une fois, nous constatons ici l’importance de la lettre recommandée qui prouve de manière péremptoire la date de la démarche.

- Une condition cruciale : Le respect des délais de préavis

CAUSE

Pour quel motif :

QUI RESILIE ?

Assuré ou assureur

FIN DU CONTRAT

OBSERVATION

A la date anniversaire

Nécessité de respecter les délais de préavis.

Hausse de tarif (autre que L’assuré contractuelle ou légale)

Un mois après envoi de la lettre Après réception de la facture ou recommandée de la notification de la hausse tarifaire, l’assuré dispose d’un mois pour informer l’assureur de son intention de résilier (les hausses causées par les variations de l’indice ne sont pas considérée comme motif légitime de résiliation).

Cessation d’activité professionnelle

Un mois après notification

L’assuré et l’assureur

L’assureur doit rembourser le prorata de prime pour la période de risque non courue.

Transfert de propriété de la chose L’assuré et l’Assureur assurée

Résiliation par l’assuré : Dès notification.

Résiliation par l’assureur : 10 jours après notification à l’acquéreur

Perte totale du bien assuré pour Résiliation de plein droit un sinistre non garanti

Dès la survenance du sinistre

Redressement ou liquidation judiciaire (avant le 01/01/2006)

Administrateur ou le débiteur Par l’administrateur ou le liquidaautorisé ou le liquidateur teur : Dès notification à l’assureur. et l’assureur Par l’assureur : Dix jours après notification.

Redressement ou liquidation judi- L’administrateur peut conserver Dès notification à l’assureur. ciaire (à compter du 01/01/2006) le contrat ou le résilier.

Non paiement

Remboursement au prorata pour la période de risque non courue.

L’assureur

Délais de trois mois à compter de la date du jugement pour résilier.

Remboursement au prorata pour la période de risque non courue.

Remboursement au prorata pour la période de risque non courue.

10 jours après suspension (40 La prime reste due à l’assureur. jours après la mise en demeure)

Omission ou inexactitude à la L’assureur souscription ou en cours de contrat

10 jours après notification.

Remboursement au prorata pour la période de risque non courue.

Diminution du risque

L’assuré

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Aggravation du risque

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CBA 16 avenue du Président Kennedy - 75016 PARIS Tél. : 01 44 96 55 55 www.cbavocats.com Contact : Monsieur Georges-David BENAYOUN CCK AVOCATS 19 avenue Rapp - 75007 PARIS Tél. : 01 45 55 72 00 www.champagnerkatz.com Contact : Maître Corinne CHAMPAGNER KATZ CLAISSE & ASSOCIÉS 169 boulevard Haussmann - 75008 PARIS Tél. : 01 44 29 99 20 www.claisse-associes.com Contact : Monsieur Benjamin TODESCHINI CLEVERY GIE AVOCATS 26 avenue de la Grande Armée - 75017 PARIS Tél. : 01 45 62 10 00 www.cleveryavocats.com Contact : Monsieur Henri LARMARAUD

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CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE 1/3 villa Emile Bergerat 92522 NEUILLY SUR SEINE Cedex Tél. : 01 47 38 55 00 www.cms-bfl.com Contact : Madame Florence JOUFFROY

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Fasken Martineau Tour de la Bourse C.P. 242, Bureau 3700 800, Place Victoria Montréal - QC H4Z 1E9 CANADA Tél. : +1 5143974349 www.fasken.com Contact : Monsieur Thomas Roux FIDAL 14 boulevard du Général Leclerc 92200 NEUILLY SUR SEINE Tél. : 01 47 38 54 00 www.fidal.fr Contact : Madame Valérie CLIMENT

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recouvrement Le recouvrement judiciaire des notes d’hôtels.

Pour les palaces et les plus prestigieux hôtels (4 et 5 étoiles) français, le recouvrement judiciaire des notes impayées est quelquefois – rarement– le revers de la luxueuse médaille. Certaines actions, emblématiques, défrayent pourtant la chronique et donnent même lieu à d’étonnantes procédures.

Depuis plusieurs années, Maître Denis Clément Bracka, avocat au Barreau de Paris, a fait de ces voies d’exécution sensibles l’une des dominantes de son cabinet.

du client devant le tribunal correctionnel.

Précisons qu’en la matière, le délai de prescription de l’action publique est de trois ans. » Au terme de ces actions, il arrive que le client indélicat écope d’une peine de prison ferme de quelques mois, ce qui fait de la filouterie un délit qui n’a rien de bénin.

Comme il le souligne : « La poursuite des impayés selon les cas– est un choix stratégique et souvent douloureux pour les grands hôtels qui prennent notamment en compte la notoriété et la fortune de leurs clients. » Ce dilemme conduit le spécialiste du recouvrement à inciter les directeurs d’établissements à davantage de prudence à travers un protocole capable d’éviter et/ou d’optimiser les recours judiciaires : « La fiche d’accueil, dûment remplie au moment de l’arrivée du client dans l’hôtel, est la pierre angulaire de cette prévention. Elle doit idéalement être accompagnée d’une photocopie du passeport et du visa et d’une empreinte de la carte bancaire. Pour l’établissement, il est également impératif de facturer le client chaque semaine –au plus tard avant 10 jours– afin de rendre possible un éventuel recours. Passé ce délai, l’action judiciaire devient plus difficile. » Les mesures conservatoires Malgré ces précautions d’usage, les hôtels sont parfois face à des impayés supérieurs à plusieurs dizaines de milliers d’euros. Comme le précise Me Denis Clément Bracka, « Idéalement, l’établissement doit intervenir avant le départ du client indélicat, surtout lorsque ce dernier est étranger. Les articles 67 à 76 de la loi du 9 juillet 1991 et les articles 210 à 269 du décret du 31 juillet 1992 permettent la saisie conservatoire, rendant indisponibles tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur.

Cette action peut, par exemple, concerner le contenu du coffre-fort, dans la chambre ou à la réception, certains effets personnels –bijoux, vêtements, bagages–, les comptes bancaires et même le ou les véhicules. La mission est confiée à un huissier,

Les recours à l’étranger éventuellement accompagné de la force publique. Ultérieurement, s’il n’obtient pas remboursement de sa créance, l’hôtel pourra, en vertu de l’article 76 de la loi du 9 juillet 1991, procéder à la vente forcée des biens du débiteur s’il a obtenu un jugement de condamnation. Notons au passage que ces poursuites, délicates, complexes, ont également un intérêt fiscal majeur, notamment en matière de remboursement de TVA, selon l’article 272 du Code général des impôts ».

Actions au pénal et au civil En termes d’actions, la loi livre au créancier tout un arsenal, à la fois au civil et au pénal : « sur le plan civil, les textes nous permettent une assignation en référé –pour obtenir des mesures rapides et provisoires–, une injonction de payer ou une assignation au fond. Là encore, l’hôtel doit prendre une série de précautions pour que le juge considère qu’il y a des preuves suffisantes de la dette du débiteur : signature des fiches d’accueil, conformité des coordonnées, signature de bons de commande ou de réceptions, de notes de restaurant, de room service, de blanchisserie, de location de voiture… mais aussi envoi d’une lettre de mise en demeure. Sur le plan pénal, quand les conditions sont réunies, l’article 313-5 du Code pénal, permet notamment, à travers le délit de filouterie, un dépôt de plainte –au commissariat de quartier, auprès du procureur de la République ou du Doyen des juges d’instruction, avec constitution de partie civile– ou une citation directe

Les choses deviennent plus complexes avec le départ du client qui parvient à rejoindre son pays d’origine au terme de son séjour en France. Pour Me Denis Clément Bracka, la procédure se complique, certes, mais se poursuit bel et bien : « quand le débiteur a regagné son domicile à l’étranger, l’action continue par voies judiciaire (en cas d’exequatur) et diplomatique. Le ministère des Affaires étrangères fait intervenir les ambassades ou les consulats de France. Ces derniers se chargent de transmettre les actes au destinataire indélicat. D’autres organisations françaises œuvrant à l’étranger, Ubifrance par exemple, peuvent également intervenir et obtenir le recouvrement des créances, le plus souvent au terme de négociations amiables. » Interview réalisée par Jean-Paul Viart, initialement paru dans les Affiches Parisiennes, avril 2013.

Denis Clément BRACKA Avocat à la Cour Courriel : bracka@orange.fr Site internet : www.bracka.fr

p.31 Le Journal du Management juridique et réglementaire

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Le manager de transition ne connaît pas la crise Avec une croissance de 14 % l’année dernière, le management de transition a le vent en poupe. On comprend en effet facilement que la possibilité de s’adjoindre les services d’un travailleur hautement qualifié pour mener un projet d’envergure, et cela en dehors du cadre habituel de l’embauche, puisse tenter de plus en plus de monde. Toutes les fonctions sont d’ailleurs déjà concernées, et le créneau juridique prend enfin de l’ampleur, notamment dans les domaines du droit des contrats, de la propriété intellectuelle, et pour les situations de haute intensité comme les fusions-acquisitions ou les restructurations. Quand, pourquoi et comment le management de transition peut-il vous intéresser ?

De manière pas seulement anecdotique, les chercheurs en économie rappellent que les premières traces du management de transition se trouvent sous l’Empire Romain, avec les Publicains, chargés de réaliser les projets complexes de type construction publique lorsqu’il n’existe pas les compétences en interne. A l’époque moderne, c’est aux Pays-Bas que le management de transition, tel qu’on le connaît actuellement, a vu le jour, avec pour objectif de contourner le fonctionnement classique du marché de l’emploi. Il a ensuite connu un grand développement lors de la restructuration des entreprises de l’ex-Allemagne de l’Est, où beaucoup de situations requéraient des compétences très élevées pour une durée limitée. Dans ces deux pays, Hollande et Allemagne, le secteur du management de transition représente aujourd’hui respectivement 2 et 1 milliards d’Euros. En France, la FNMT1 évalue le chiffre d’affaire de cette nouvelle fonction à 300 millions d’Euros, avec cependant une croissance continue et une diversification dans tous les domaines.

Comment le management de transition fonctionne-t-il ?

L’entreprise intéressée et le manager de transition (ou, de plus en plus souvent, le cabinet qui le représente) rentrent en contact et explorent les prérequis et la définition du profil. Il est fréquent que cette étape demande plusieurs réunions, pour bien cerner les enjeux et les objectifs de l’entreprise et s’assurer que le management de transition est bien la meilleure des solutions. Elle donne ensuite lieu à la décision (ou non) de recourir aux services du manager de transition. Après la prise Le Journal du Management

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avec moins d’expérience, et surtout moins cher ; d’autre part, le manager lui-même privilégie souvent le dynamisme inhérent aux missions de transition.

Les bonnes raisons de recourir à un manager de transition

de poste, le manager explore la situation présente pour mieux la comprendre.

Il pose alors un diagnostic pour mieux comprendre les défis et les différentes parties prenantes. Bien évidemment, ce nouvel éclairage vient souvent compléter le tableau effectué par le client. Ensuite, le manager de transition fait une proposition détaillée qui fonctionne comme un plan d’action pour la durée de la mission.

En raison de l’expertise et des expériences du manager de transition, il est possible que les préconisations différent de celles initialement envisagées par l’entreprise.

C’est alors aux responsables de cette dernière de déterminer si la collaboration peut et doit se poursuivre. Dans la mise en œuvre de ce plan d’action, le manager de transition montre alors tous les intérêts de la fonction. « L’intégration réussie au sein de la nouvelle équipe est une condition sine qua non de réussite de la mission. Nous insistons auprès des clients sur cette question, et si nous l’estimons nécessaire, nous conseillons le manager de transition pour l’aider dans cette démarche » explique Bérengère Bigot, Responsable RH et Juridique de People Search Resources. Enfin, à l’approche de la fin de la mission, il convient de s’assurer que tous les objectifs ont été remplis et que le client est satisfait. Cette étape est également l’occasion de transmettre le savoir acquis à ceux qui vont prendre en charge le projet ou l’équipe au-delà de la mission de transition. Il arrive que les managers de transition soient réengagés occasionnellement pour des missions de conseil, ou bien pour d’autres missions également temporaires du même ordre que la première. Même si près de la moitié des missions débouchent sur des créations de CDI, il n’est pas fréquent que le manager de transition soit celui (ou celle) qui occupera ce poste : d’une part, il arrive que l’entreprise recherche pour la gestion quotidienne un profil moins dimensionné,

1) Retour sur investissement : par leur talent et leur expertise, les managers de transition créent de la valeur en aidant à atteindre des objectifs qui sont identifiables et vérifiables. Ils permettent de surcroît d’éviter à l’entreprise l’épuisement des ressources internes ou les difficultés d’un recrutement.

2) Rapidité : un manager de transition peut être en fonction en seulement quelques jours, ce qui peut s’avérer vital pour la réalisation d’un projet. De plus, son expérience lui permet d’être rapidement opérationnel et particulièrement efficace dans la réalisation de son plan d’action.

3) Expertise : les managers de transition amènent des savoir-faire qui n’existent souvent pas dans la structure, et permettent ainsi de répondre à une demande précise le temps d’une phase délicate ou d’une mission. Pour une petite entreprise, c’est ainsi l’occasion de s’offrir le recours à des compétences très poussées auxquels elle n’aurait pas autrement accès, pour des raisons de coût ou de localisation géographique.

4) Objectivité : puisqu’ils ne sont pas partie prenante des enjeux de politique interne et de la culture d’entreprise, les managers de transition apportent une perspective neuve et sont capables de se focaliser sur les éléments les plus favorables à l’ensemble de la structure.Ils peuvent contribuer sans représenter une menace pour le management en place, et sans arrière-pensée puisqu’ils n’attendent rien au-delà de la réussite de la mission pour laquelle ils sont mandatés.

5) Responsabilité : bien que leur rôle initial se rapproche du bureau de conseil, les managers de transition vont au-delà puisqu’ils assument la réalisation des actions préconisées.

6) Engagement : les prochaines missions d’un manager de transition dépendent de ses références et de ses succès. Ils est donc complètement investi dans la réussite des objectifs assignés.

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Qui sont les managers de transition ?

Les spécificités du management juridique

Comme le résume M. Chevillard, Directeur associé du cabinet de recrutement Chevillard Executive, les managers de transition se caractérisent « par une orientation très forte sur l’expertise et les compétences davantage que sur le titre ou la fonction, ainsi que par un sens très développé de l’opérationnel ». Cette capacité est caractéristique d’une certaine maturité professionnelle. Or, cela tombe bien, les managers plus jeunes préfèrent généralement rechercher un poste fixe. Cette maturité doit s’accompagner d’autres qualités d’ordre plus moral : dynamisme et charisme.

Elles tiennent d’abord au réflexe pris dans beaucoup de tâches d’externaliser auprès des avocats, en raison d’habitudes de travail au quotidien qui s’avèrent très rassurantes. Mais la spécificité des deux approches, celle des avocats et celle des managers de transition, apparaît de plus en plus clairement aux entreprises, qu’il s’agisse de la disponibilité pour des missions qui nécessitent un travail à pleintemps pendant 6 à 18 mois, et bien sûr pour le coût qui accompagne un tel projet s’il est réalisé par un cabinet d’avocat. La qualité majeure du recours à un avocat reste, néanmoins, l’engagement de la responsabilité du cabinet. Quoi qu’il en soit, la demande de juristes de transition croît depuis 10-15 ans, et la difficulté principale, comme le souligne Bérengère Bigot de People Search Resources, est « moins de trouver des missions que de trouver des candidats ». Car les juristes avec ce niveau de compétences sont en général choyés par leur employeur, et craignent d’une part le manque de continuité dans les missions et les effets collatéraux de la précarité du statut, par exemple sur l’accès

Dynamisme pour savoir entrer en contact avec tous les interlocuteurs afin de mettre au point un diagnostic et un plan d’action en quelques semaines, et charisme pour faire reconnaître son autorité dans une position hiérarchique qui est transitoire par nature.

Quel est le statut d’un manager de transition ?

au logement et aux prêts bancaires. Sur ces deux questions, les choses évoluent réponses émergent : le marché de plus en plus liquide rend moins risqué le choix de se lancer ; le recours au CDI en portage salarial se développe et permet de bénéficier des avantages du statut de salarié.

Quelles missions ?

- Les restructurations, où de grandes compétences en droit social et une expérience de ce type d’opération, sont extrêmement bienvenues. Il n’y en effet souvent pas de volontaire en interne prêt à se dévouer, au risque de voir sa réputation ternie à cause de décisions radicales ; - La création d’une direction juridique ; - La création d’une entreprise, avec le besoin d’une aide intense et temporaire sur la structuration de l’entreprise et la formalisation des contrats ; - Une reprise d’entreprise ; - L’arrivée sur un nouveau marché à l’international ; - La négociation d’un contrat majeur ; - La mise en place d’un joint-venture.

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Il s’agit actuellement du principal frein au développement de la fonction, car la diversité des statuts rend difficile l’identification du management de transition et de sa spécificité par rapport à d’autres types de fonctions. En France, peu de gens se proclament managers de transition, contrairement aux autres pays où la pratique et l’identité de l’interim manager sont claires et compréhensibles par chacun. Voici les statuts existant actuellement : - Le portage salarial, qui a permis le premier essor du management de transition à travers le travail d’individus ou d’associations qui souhaitaient développer une autre manière de travailler en lien avec leur niveau d’expertise; - L’intérim, qui bénéficie en France d’une image moins positive que dans d’autres pays ; - Le CDD, dont l’enjeu principal tient au fait que le manager se retrouve pris dans la hiérarchie de l’entreprise, contrairement à d’autres statuts qui favorisent davantage l’objectivité et la prise de parole ; - Un statut d’indépendant, en prestation classique ; - Le détachement par un cabinet de placement.

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L’AGENDA Le Journal du Management Juridique et Réglementaire est publiée par LEGI TEAM 17, rue de Seine 92100 BOULOGNE

Imprimeur Pure Impression 451 rue de la Mourre Espace Com. Fréjorgues Est 34130 Lauguio Tél. : 04 67 15 66 00

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Rédacteur en Chef Laurine TAVITIAN laurine@legiteam.fr

Réagir Face à la contrefaçon : moyens de protection et de défense 9 octobre 2013 Pierre LANGLAIS Avocat au barreau de Nantes, Cabinet BENECH. Paris LexisNexis Formation formations@lexisnexis.fr • Par courrier : LexisNexis Formations – 141 rue de Javel – 75747 PARIS cedex 15 • Par téléphone : 0 821 200 700 (0,112 € puis 0,09 €/min à partir d’un poste fixe) Tarif : 779,00 € HT Prévenir les risques psychosociaux dans la fonction publique 9 octobre 2013 au 10 octobre 2013 Par Valéry DUFLOT Sociologue du travail et de l’administration, CABINET SECAFI (Membre de la FIRPS) Tarif formation : 1595 € HT (1907.62 € TTC) Comundi - RBI Division Formation 28481 Thiron Cedex Par fax : 01 46 29 68 29 Par email : inscriptions@ comundi.fr Prévenir les risques juridiques liés aux services généraux 9 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Danièle VERET Avocat - Cabinet Danièle Veret Tarif formation : 2645 € HT (3163.42 € TTC) Comundi - RBI Division Formation 28481 Thiron Cedex

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Par fax : 01 46 29 68 29 Par email : inscriptions@comundi.fr Secrétariat juridique du droit des sociétés 10 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Nathalie SENESI-ROUSSEAU Avocat à la Cour d’appel de Paris Tarif : 1 250,00 € HT Paris LexisNexis Formation formations@lexisnexis.fr • Par courrier : LexisNexis Formations – 141 rue de Javel – 75747 PARIS cedex 15 • Par téléphone : 0 821 200 700 (0,112 € puis 0,09 €/min à partir d’un poste fixe)  La Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC) Facteur-clé de développement interne et de croissance, la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences permet à chaque entreprise d’anticiper ses besoins de façon stratégique et d’accroître les compétences de ses salariés.

10 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Tarif HT À partir de 1 350,00 € HT Dalloz : Service clients 31/35 rue Froidevaux 75685 Paris cx 14Tél. 01 40 64 13 00 Mail : inscription@dalloz.fr Contrôles de la Nouvelle Autorité de la Concurrence 10 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Par Bernard BENEYTON Ancien commissaire de la DGCCRF Tarif formation : 1745 € HT (2087.02 € TTC)

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Comundi - RBI Division Formation 28481 Thiron Cedex Par fax : 01 46 29 68 29 Par email : inscriptions@comundi.fr Paie niveau 3 : l’expertise Sécurisez les cas complexes, intégrez les dernières actualités et optimisez vos pratiques.

10 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Organisateur: Tissot Formation Tél. : 01 53 35 20 25 www.tissot-formation.fr Ateliers Omnidroit d’Avignon 2013 10 octobre 2013 au 12 octobre 2013 Dalloz : Service clients 31/35 rue Froidevaux 75685 Paris cx 14Tél. 01 40 64 13 00 Mail : inscription@dalloz.fr • 29 formations de qualité pour vous tenir à jour de l’actualité 2012/2013 • 40 experts à votre rencontre sur toutes les problématiques du droit. Professeurs, avocats, magistrats, juristes répondent à vos questions • 29 dossiers documentaires réalisant la synthèse, par thème, des publications Dalloz, Francis Lefebvre et Dictionnaire permanent • Une conférence de clôture dédiée à la valorisation et la rentabilité du cabinet d’avocats Un rendez-vous interprofessionnel sans équivalent, des échanges privilégiés entre avocats, juristes, DRH, notaires, huissiers, mandataires... Les fondamentaux de la marque OBJECTIFS • Maîtriser les règles et les outils de protection des marques. • Comprendre les différents systèmes afin de définir au mieux une stratégie de protection. • Découvrir les principales notions relatives à la contrefaçon.

10 octobre 2013 au 11 octobre 2013 Organisateur: IRPI - 01 49 23 58 59 Mail : cmercuriale@cci-paris-idf.fr PRIX : 1 100 € 81, avenue de la République 75011 Paris Prévenir et traiter les impayés 10 octobre 2013

Sécuriser juridiquement son poste client : •Agir préventivement sur le poste client, •Savoir rédiger ses conditions générales de vente, son devis et sa facture,… •Découvrir les différentes solutions pour se protéger des impayés, •Connaître les différentes procédures de recouvrement des impayés, •Savoir rédiger une relance et une mise en demeure.

Angers Organisateur : Aurélie Joubert Tél. : 06 63 22 50 28 Campus AFJE 2013 11 octobre 2013 L’AFJE s’affirme comme un acteur référent de la formation continue pour les juristes. Cette année, Campus AFJE met en avant la position stratégique du juriste d’entreprise en tant qu’acteur de la compétitivité de son entreprise et créateur de sa valeur, notamment en lui permettant d’affronter la crise.

Campus AFJE propose ainsi aux juristes un parcours pédagogique de 3 ateliers au choix parmi 15, classés par thème : l’entreprise face à la crise, les contrats de l’entreprise, l’anglais juridique, la comptabilité et la finance, la gestion du risque, le droit des nouvelles technologies, les outils et compétences professionnelles du juriste.

Campus AFJE est également un moment d’échange privilégié qui permet de tisser des relations entre professionnels durant les pauses, déjeuner ou cocktail de clôture aménagés à cet effet.

Cette journée de formation, organisée en partenariat avec LexisNexis Formations, spécialiste des formations pour juristes, est éligible au DIF. Campus AFJE bénéficie également du soutien du Journal Spécial des Sociétés, de Business Integrity, de Légal Suite, du Village de la Justice, de l’Edhec et de Recrulex Informations Pratiques : Date : 11 octobre 2013 Lieu : Eurosites George V - 28 av George V - 75008 Paris Horaires : 8H45 à 18H30 Pour s’inscrire : par email : formations@lexisnexis.fr par téléphone : 01.45.58.90.36.

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Juriste droit public des affaires H/F – Gif sur Yvette Au sein de la Direction juridique et du contentieux, direction fonctionnelle centrale du Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives, le Service des affaires juridiques (SAJ) est un service à vocation généraliste qui assure ses missions dans les secteurs suivants : - droit nucléaire et de l’environnement, - droit de la sécurité et des risques, - droit économique et des affaires, - droit du travail et de la sécurité sociale, - droit de la recherche.

Le secteur droit économique et des affaires est composé de trois juristes qui assurent, pour le domaine relevant de ce secteur, des missions de conseil et assistance, d’expertise et de veille juridique, l’organisation et l’animation de sessions de formation, l’instruction des procédures contentieuses et la mise en oeuvre des opérations immobilières du CEA, pour l’ensemble du CEA. Les branches du droit faisant partie du périmètre du poste sont, principalement, le droit des contrats et le droit public, incluant notamment les domaines suivants: droit de la commande publique, droit de la concurrence et aides publiques (problématiques liées aux aides d’Etat, principalement), contrats publics, droit des établissements publics, responsabilité des personnes publiques, droit des services publics, droit des archives publiques, accès aux documents administratifs, légistique, contentieux administratifs.

Diplômé d’un Master 2 en droit, vous maîtrisez les domaines du droit public des affaires et vous avez une expérience de 4 à 6 ans sur un poste équivalent.

Vous maîtrisez les outils informatiques (Pack Office...) et les bases de données juridiques.

Merci de candidater à christian.renault@cea.fr .

Juriste droit de la santé – Bagnolet Missions principales : Gestion et suivi du contentieux relatif aux contaminations transfusionnelles par le VHC et des recours subrogatoires en collaboration avec 3 autres juristes / Participation à l’élaboration de la politique contentieuse et indemnitaire de l’établissement dans la matière concernée en lien avec la responsable du service / Contribution à la prise

de décision dans les dossiers de règlement amiable instruits par les 5 instructeurs du service.

Activités : Dans le cadre de contacts fréquents avec les cabinets d’avocats extérieurs : définir la stratégie contentieuse, élaborer les consignes contentieuses, relire les mémoires et conclusions, exécuter les décisions de justice / Participer à l’élaboration de la politique contentieuse définie par l’établissement : analyse des décisions de justice, rédaction de notes juridiques, veille juridique / Apporter un appui technique aux instructeurs sur l’orientation des dossiers amiables, l’élaboration des offres indemnitaires et les appels téléphoniques difficiles / Arbitrer et rédiger les décisions à l’issue de la procédure de règlement amiable / Evaluer et contrôler les offres d’indemnisation amiables.

Profil recherché : Diplôme universitaire juridique (Master 2) mention droit de la santé. Expérience professionnelle dans le secteur juridique.

Connaissances : Connaissances confirmées en matière de responsabilité civile médicale et hospitalière / Connaissance en droit commun de la procédure civile et administrative / Connaissance en matière de réparation du dommage corporel/ Compétences / aptitudes : Maîtrise des outils bureautiques courants et de gestion / Compétences en gestion des appels téléphoniques / Sens de l’organisation et aptitude à la prise de décision / Capacités à travailler en équipe / Rigueur, sens des priorités et du service public / Bonnes capacités d’analyse et de synthèse / Aptitudes rédactionnelles.

Merci de postuler à recrutement@oniam.fr.

Juriste droit social – Paris Rattaché(e) au Directeur des Ressources Humaines et en véritable support de ce dernier, vous interviendrez sur l’ensemble des missions dévolues à la fonction de Juriste Droit Social et Coordinateur(trice) Social.

Vos missions seront notamment les suivantes : 1) Assister et conseiller dans un véritable esprit de service client en tant qu’expert les Responsables opérationnels et fonctionnels, les DG des BU, Assurer la gestion des contentieux (dossiers de précontentieux et de contentieux) en liaison avec les cabinets d’avocats, Représenter la société auprès des conseils de prud’hommes et toutes juridictions judiciaires ou administratives ainsi que tout autre institution (conseil de l’ordre), Assurer le suivi des dossiers individuels et la mise en oeuvre des procédures disciplinaires et éventuelles ruptures de contrats de travail, Contribuer à la stratégie sociale par l’apport de conseils et d’études juridiques liées aux problématiques de l’entreprise, aux projets de développement stratégiques (réorganisation, projets industriels,...) ayant un impact social et humain.

2) Veiller au respect du droit du travail et du droit social : - Contribuer à la conception et à la mise en oeuvre des documents juridiques requis (contrats de travail, accords collectifs, règlement intérieur procès-verbaux) et assurer la conformité juridique des process de l’entreprise liés à la GRH, Suivre la mise en oeuvre des accords collectifs et leur évolution en fonction du contexte et de la législation, Veiller au respect du droit syndical au sein du Groupe.

3) Contribuer à la coordination sociale : Préparer avec le DGRH et les DRH de BU les négociations clés dans le cadre du projet d’entreprise sur les sujets transverses, S’assurer du bon alignement des calendriers et des ODJ des CE des BU eu égard aux consultations liées au déploiement du projet d’entreprise.

Cette description prend en compte les principales responsabilités ; elle n’est pas limitative.

VOTRE PROFIL: Vous êtes issu(e) d’une formation supérieure en droit social et/ou d’un 3ème cycle universitaire en ressources humaines ou d’une école de commerce avec une spécialisation RH et d’une expérience d’au moins 5 ans à un poste similaire.

Reconnu(e) pour votre sens relationnel et votre sens du service, votre diplomatie et votre logique de travail en équipe, vous disposez également d’une excellente qualité d’écoute et d’une vision très opérationnelle de votre métier.

Candidater à http://michaelpage.contactrh.com/jobs/150/4587642

p.35 Le Journal du Management juridique et réglementaire