Journal du Village des Notaires

n°21

www.village-notaires.com

[Juin 2011 ]

Management d’une étude notariale 6

La généalogie successorale à l’aise dans son siècle

VENEZ NOUS RENCONTRER SUR LE STAND

N°62

Interview

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DOSSIER SPéCIAL

Henri Brugerolle Président du 107ème Congrès des notaires

Actualités des partenaires Interview de l’association Unicef

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Cahier informatique notariale

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Veille et actualités juridiques

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Droit notarial de l’entreprise

le FINANCEMENT

Livres

&

agenda

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LES DONS TRANSNATIONAUX AU PROFIT DES FONDATIONS, ASSOCIATIONS ET FONDS DE DOTATIOn

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• Les banques au cœur des modes de financement personnel des particuliers 20

• De nombreuses méthodes de financement de l’entreprise 26

• L’assurance de prêt : évolution législative et diversité de l’offre 32

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Retrouvez-nous au congrès des Notaires

Stand n° 87

Édito

Le Journal du Village des Notaires

P a r F l o re n c e Te i s s i e r

est publié par Legiteam 17 rue de Seine 92100 Boulogne RCS B 403 601 750

Directeur de la publication Pierre Markhoff Mail : legiteam@free.fr

Abonnements legiteam@free.fr Tél : 01 70 71 53 80

Chers lecteurs,

Imprimeur

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Régie exclusive : Legiteam 17, rue de Seine 92100 Boulogne Tél : 01 70 71 53 80 Fax : 01 46 09 13 85 Site : www.legiteam.fr Contact : Gisèle Andrieux Mail : gisele.andrieux@wanadoo.fr Tracy Thirez Sophie Soulard Mail : communication@legiteam.fr N° ISSN 2103-9534

Ont aussi participé à ce numéro Anaïs Garençon Tanguy Joyet

Diffusion

5.000 exemplaires

Du 5 au 8 juin prochain aura lieu à Cannes le 107ème Congrès des Notaires de France.

Créé en 1891, le Congrès des notaires rassemble pendant 4 jours les membres de la profession autour d’un sujet d’intérêt général en vue de contribuer à l’amélioration du droit.

Lieu d’échanges et de dialogue avec les pouvoirs publics, le Congrès des notaires, qui rassemble chaque année plus de 3000 participants, constitue l’un des plus importants congrès professionnels de France.

Il est marqué par la présence régulière du Garde des Sceaux, de personnalités politiques, économiques, de représentants d’associations et fondations, d’organismes professionnels (établissements financiers, généalogistes, agences immobilières…), ainsi que de délégations étrangères de juristes (près de 40 nationalités).

Le thème de chaque Congrès s’inscrit toujours pleinement dans l’actualité.

Cette année le Congrès aura pour thème: « Le financement, les moyens de ses projets, la maîtrise des risques ».

L’exploration par les notaires de tous les modes de financements des particuliers et des entreprises met en lumière la nécessité d’utiliser le bon outil en chaque circonstance, en s’appuyant sur les conseils avisés des praticiens du droit.

La relation contractuelle qui sous-tend toute opération de financement doit être sécurisée et durable.

Du simple et classique crédit à la consommation à l’émission d’obligations en passant par le crédit remboursable in fine, le « contrat de bière » ou le prêt viager hypothécaire, les modes de financement étudiés par les équipes de préparation du 107ème Congrès des notaires de France couvrent un champ juridique particulièrement vaste et concernent une réalité financière considérable.

Les travaux de ce 107ème Congrès inspireront comme chaque année les pouvoirs publics et le législateur et seront sans nul doute générateurs de réformes intégrant certaines propositions formulées par les notaires participants.

Bonne lecture !

Interview

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Interview de Henri Brugerolle, Notaire à Paris et Président du 107ème Congrès des notaires d’une part, arriver à réaliser le rapport du Congrès sous la direction du rapporteur général Olivier Herrnberger, qui dirige l’équipe intellectuelle et d’autre part, préparer les propositions qui seront débattues en séance par l’ensemble de la salle pendant les 4 commissions.

Quel est le rôle du Président du Congrès des notaires ?

C’est un rôle fédérateur. C’est animer le directoire qui est la cheville ouvrière de l’organisation du Congrès et faire le lien avec l’équipe intellectuelle pour qu’il y ait une véritable osmose.

Pourquoi avoir choisi le thème du financement ?

Que représente pour vous le fait d’avoir été désigné Président du Congrès des notaires ?

C’est un honneur d’être désigné par ses pairs et de représenter la profession à l’occasion du Congrès des notaires qui constitue la plus belle vitrine de celle-ci.

Mais, c’est aussi une grande responsabilité de mener son équipe pendant deux ans pour

L’actualité juridique et les incessants changements économiques faisaient que ce sujet devenait incontournable. Il n’avait pas été traité depuis 25 ans, sachant qu’à Nice, en 1986, le sujet était beaucoup plus ciblé et portait sur les garanties du financement. Nous avons donc voulu traiter ce thème d’un point de vue plus général en s’attachant à suivre le client que nous voyons dans notre étude tout au long de sa vie.

C’est pourquoi, les 4 commissions s’appellent « Débu-

ter », « Entreprendre », « Développer », « Transmettre ».

Pour la 1ère commission, « Débuter », comme son nom l’indique, l’idée est de suivre l’individu à ses débuts en étudiant les aides parentales, la première acquisition immobilière, le crédit à la consommation…

La 2ème commission, « Entreprendre », est axée sur l’idée que c’est le même individu qui entreprend, achète un fond de commerce, crée son entreprise, peut bénéficier d’aides et de financement divers pour commencer à faire vivre cette dernière.

La 3ème commission dont le thème est « Développer », consiste à savoir comment l’entrepreneur peut faire prospérer son entreprise. Va t-il faire une augmentation de capital ? Va t-il avoir recours au crédit bail ou se tourner vers les banques ?

La 4ème commission, « Valoriser », considère que l’individu est en fin d’activité et va chercher des sources de financement pour pérenniser son patrimoine et le transmettre dans les meilleures conditions. Mais, il va aussi s’agir d’examiner la situation de la personne qui est dans le besoin et qui n’a pas pu se constituer un patrimoine, et donc d’étudier le financement

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de la dépendance avec le viager, le prêt viager hypothécaire, par exemple. Nous examinons les différents moyens de trouver un financement avec l’effet de levier du patrimoine que l’individu s’est constitué.

Avec ces 4 commissions, vous constatez qu’il y en a deux qui sont tournées vers les personnes physiques et deux vers l’entreprise c’està-dire l’activité économique.

Quel est rôle du notaire dans le financement ?

Il y a trois leviers dans le financement : la famille, les établissements de crédit et le droit. Le notaire est le point d’appui de ces leviers parce

qu’il est au carrefour financeur/ financé et il assure le bon fonctionnement des opérations financières par le conseil, le contrat, la garantie.

et la Côte d’azur est un endroit tellement agréable !

Aujourd’hui, personne ne peut, ni ne veut, vivre sans financement. Il est incontournable depuis la nuit des temps.

J’ai recherché des personnes venant de toute la France, qui représentent le notariat français et qui viennent de petites et grandes villes, de la province et de Paris. Les notaires de mon équipes sont donc de villes diverses telles que Cap d’Ail, Metz, Lyon, SaintEtienne, Arcachon…

Pourquoi avoir choisi Cannes comme lieu pour organiser le 107ème Congrès des notaires ?

En France, il y a seulement 5 ou 6 villes pouvant accueillir ce Congrès qui rassemble entre 4500 et 5000 personnes.

Cannes est une de celles-ci, son Palais des festivals a une grande capacité d’accueil…

Comment avez-vous constitué votre équipe ?

C’est l’illustration de la présence partout en France de la profession, de son maillage territorial.

Propos recueillis par Laurine Tavitian

Interview

Management d'une étude notariale

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La généalogie successorale à l’aise dans son siècle bilité géographique, professionnelle et sentimentale des individus et des familles rend de plus en plus fastidieuse la tâche du généalogiste.

L

e notaire, pourtant juriste confirmé et plein de ressources, peut parfois se trouver fort embarrassé. La situation la plus délicate, au regard de ses obligations légales, est celle d’une succession dont la validité de la liste des héritiers est incertaine. Familles très mobiles, déstructurées et souvent recomposées, possibilités d’existence d’enfants

adultérins, sont autant de phénomènes qui peuvent instiller le doute.

D’autant que ses sources documentaires sont moins évidentes que celles d’un généalogiste familial qui, lui, se concentre sur les liens « montants », à la recherche des ancêtres ascendants. Au contraire, le généalogiste successoral doit retracer le chemin en direction des descendants et collatéraux pas toujours faciles à débusquer lorsque les documents d’état civil ne les font pas apparaître clairement. Le travail du généalogiste est de rechercher l’adresse d’ayant-droit dont l’existence est « présumée » et de justifier la qualité héréditaire de ceux qui n’arrivent pas à établir le lien de parenté avec le défunt. Pour atteindre ce but, tous les moyens de droit sont employés. Tous les fichiers accessibles librement ou sur autorisation spéciale de l’autorité judiciaire ou administrative, les souvenirs des uns et des autres, les témoignages les plus divers peuvent aider à tirer sur le fil fragile qui mène à celui ou celle qui se découvre hériter d’un parent dont il ignorait parfois jusqu’à l’existence.

Dans ce cas, le notaire a la possibilité de solliciter les compétences d’un spécialiste, le généalogiste successoral.

Dès lors que, dans une succession, les héritiers sont inconnus, en totalité ou en partie, le généalogiste successoral est à son affaire. Cette mo-

C’est l’histoire caricaturale mais chargée d’une part de vérité du fameux Oncle d’Amérique… Pour passionnant qu’il soit, le métier de généalogiste successoral n’est pas exempt de risques financiers. En effet, les frais qu’il engage en acceptant la

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mission qui lui est confiée par le notaire peuvent être importants et le succès n’est jamais assuré. Quoi qu’il arrive, ces frais resteront intégralement à sa charge en cas d’échec.

Le généalogiste successoral peut par exemple être saisi par un notaire, officier public ou un administrateur judiciaire.

L’état civil français est la principale source de recherche.

Celle-ci s’effectue pour les recherches de plus de 100 ans dans les mairies, archives municipales et départementales. Il ne faut cependant pas s’imaginer le généalogiste successoral comme un chercheur croulant sous les dossiers chargés d’une poussière séculaire.

Les technologies les plus modernes sont appelées à la

rescousse. La numérisation des documents, Internet, les intranets juridiques offrent de nouvelles facilités. Certaines archives nécessitent une autorisation du Procureur de la République ou d’une autorité judiciaire. Hors l’état civil, le généalogiste peut consulter les archives publiques: mairies et greffes des Tribunaux de grande instance pour les actes de moins de cent ans, fichiers de l’INSEE, des archives nationales (dossiers militaires, dossiers des fonctionnaires, dossiers des naturalisations...), archives départementales ou municipales (état civil de plus de cent ans, actes civils publics, hypothèques, enregistrement, listes électorales...), archives notariales ou encore les archives privées, les archives

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internationales parmi lesquelles celles de la Société généalogique d’Utah qui fut créée le 13 novembre 1894.

Il s’agit d’ un organisme à but non lucratif créé par la Corporation des Présidents de l’Église de Jésus-Christ des saints des Derniers Jours et consacré à la recherche généalogique et d’histoires familiales.

Aussi curieux que cela puisse paraître, cet organisme est lié aux Archives de France par un accord de partenariat dont chacun semble satisfait. La Société généalogique d’Utah effectue le micro filmage des registres paroissiaux et d’état civil de plus de cent ans d’âge conservés dans les services d’archives publiques françaises, afin de protéger ces

Cabinet généalogique Xavier bUNeL, Claude meRHaND GENEALOGISTES ASSOCIES Recherches d’héritiers - Généalogie Foncière

Bureau de Paris : 34, boulevard de Picpus 75012 Paris Tél. : 01 44 68 06 54 Fax : 01 43 47 11 15 Bureau de Nice : 17, rue Michelet 06100 Nice Tél. : 04 93 98 96 77 Fax : 04 93 41 52 04

SARL BUNEL-MERHAND GENEALOGISTES ASSOCIES Société à responsabilité limitée au capital de 7500 € RCS PARIS -SIRET 51069690900025 TVA Intracommunautaire FR86510696909 SIEGE SOCIAL: 34, boulevard de Picpus 75012 PARIS Membre de la Chambre des Généalogistes Professionnels Syndicat immatriculé à la Mairie de Paris sous le n° 19680 le 27/05/2001 Adhérent au code de bonne conduite du conseil supérieur du Notariat.

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documents et de les mettre en libre consultation dans son réseau de bibliothèques. La Société généalogique d’Utah se voit accorder le droit d’accès et de copie en échange d’un exemplaire du microfilm, de la conservation du microfilm original dans un abri souterrain bénéficiant de conditions favorables à sa conservation, de la gratuité, pour les services d’archives français, des prestations du personnel de sécurité de l’abri souterrain et de la fourniture, sur demande des services d’archives français, de films supplémentaires ou de remplacement.

Là où le lien parental, donc potentiellement successoral, ne peut être prouvé par les documents, la génétique offre un nouvel espoir. Strictement encadré par la loi en France, le test ADN donne lieu sur le Net à une véritable foire d’empoigne où chacun peut envoyer ses prélèvements, le plus souvent d’origine douteuse, à des sociétés commerciales situées à l’étranger qui renvoient le résultat pour un prix élevé. Le test de paternité, par exemple, revient à la somme de 590 euros dans une société installée dans un pays frontalier de la France.

L’apparition des tests ADN présente un nouveau défi au généalogiste successoral. Eston en train de voir naître une généalogie de la génétique ?

Il est évident qu’aucun tribunal civil ne recevra un test d’une telle provenance comme preuve de lien parental. Le sujet demeure cepen-

dant intéressant car il montre à quel point les généalogistes successoraux doivent prendre en compte de la manière la plus sérieuse l’évolution des sources possibles de renseignements et les processus de consultation. À la recherche des héritiers perdus, le généalogiste doit déployer le savoir faire et la maîtrise d’un authentique détective des familles éparpillées.

ALP

COMPAGNIE EUROPÉENNE DES GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUX 3, rue Nationale - 92513 BOULOGNE BILLANCOURT Syndicat Professionnel Mairie de Boulogne Billancourt - 2006/2 Syndicat Professionnel affilié à l’Union des Syndicats de Généalogistes Professionnels (U.S.G.P.)

www.cegs.eu

Des professionnels de la généalogie, certains depuis plus de 30 ans, en partenariat avec les notaires de France et de la Communauté Européenne • Recherche d’héritiers • Vérification de dévolutions successorales • Recherche d’adresses • Interactivité entre les cabinets

• Nombreux correspondants dans le monde entier • Fichiers nationaux et régionaux importants • Assurance responsabilité civile et professionnelle

LISTE DES MEMBRES AU 1er avril 2011 CABINET GÉNÉALOGIQUE ETIENNE LEGER & ASSOCIÉS Etienne LEGER - Erik TERQUEM 2, rue du Chêne d’Aron - 44000 NANTES Tél. : 02 40 48 48 95 - Fax : 02 40 48 53 64 www.cgel.fr e.leger@cgel.fr - e.terquem@cgel.fr CABINET GÉNÉALOGIQUE DENIS ROUX Denis ROUX 3, rue Nationale- 92513 BOULOGNE BILLANCOURT Tél. : 01 49 10 90 90 - Fax : 01 46 21 72 62 www.cgdr.fr d.roux@cdgr.fr ÉTUDE GÉNÉALOGIQUE FOURNIER Joël FOURNIER Jacqueline FOURNIER Ludovic FOURNIER 11 bis, place Jean Jaurès - B.P. 11007 37010 TOURS CEDEX 1 Tél. : 02 47 66 66 89 - Fax : 02 47 66 02 03 fourniergenealogiste@wanadoo.fr

ÉTUDE GÉNÉALOGIQUE JOLIVALT Thierry JOLIVALT 7, rue du Lynx OBERHAUSBERGEN - F 67200 STRASBOURG Tél. : 03 88 56 39 97 - Fax : 03 90 22 39 14 www.etude-jolivalt.fr thierry.jolivalt@wanadoo.fr CABINET GÉNÉALOGIQUE DES PYRÉNÉES Erik TERQUEM 14, rue Carrère - B.P. 90133 - 64001 PAU CEDEX Tél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 82 www.cgdp.eu e.terquem@cgdp.eu CABINET GÉNÉALOGIQUE DE L’OCÉAN INDIEN Erik TERQUEM 59 rue Jules Auber 97400 SAINT DENIS DE LA REUNION Tél. : 02 62 30 33 10 - Fax : 02 62 93 14 87 www.cgoi.re e.terquem@cgoi.re CABINET GÉNÉALOGIQUE DES ANTILLES Etienne LEGER - Erik TERQUEM 14, rue Carrère - B.P. 90133 64001 PAU CEDEX Tél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 82 www.cgda.fr e.terquem@cgda.fr - e.leger@cgda.fr

CABINET GÉNÉALOGIQUE RICHARD Hervé RICHARD 132, boulevard du Montparnasse 75014 PARIS Tél. : 01 43 22 59 25 - Fax : 01 43 21 90 43 www.cabinet-genealogique-richard.com BERNARD VEYRON, GÉNÉALOGISTE Bernard VEYRON 36, rue du Vieux Sextier 84000 AVIGNON Tél. : 04 90 82 72 78 - Fax : 04 90 82 75 48 www.bernardveyron-genealogiste.fr bv@bernardveyron-genealogiste.fr HBM GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUX Hervé BONELLI Bernard-Walter MOLL Technopole de Sophia-Antipolis 2323 Chemin de Saint Bernard- 06220 VALLAURIS Tél. : 04 92 90 39 56 - Fax : 04 92 90 18 73 hbm-genealogie@orange.fr

ÉTUDE GÉNÉALOGIQUE BOUTEILLE Guy BOUTEILLE Sandrine BOUTEILLE 118, rue François Fabié 83000 TOULON Tél. 04 94 92 15 14 - Fax : 04 94 92 15 16 etude.bouteille@cegetel.net LVGEN Claude MOLL Rue d’Italie 11 Case postale 3726 1211 GENEVE 3 - Suisse Tél. : +41 78 822 17 69 lvgen@orange.ch

GERHARD MOSER Zeppelinstrasse 36 - D – 76530 BADEN BADEN - Allemagne Tél : +49 (0) 7221-30086-30 - Fax : +49 (0) 7221-30086-40 gerhard-moser@gmx.de

COMPOSITION DU BUREAU : Président : Etienne LEGER • Vice-Président : Thierry JOLIVALT • Secrétaire Général : Denis ROUX • Trésorier : Erik TERQUEM

COMPOSITION DE LA COMMISSION DE DÉONTOLOGIE : Président : Joël FOURNIER • Membre de droit : Etienne LEGER • Membres : - Denis ROUX - Hervé RICHARD - Bernard VEYRON

Correspondant conventionnel Amérique du Nord CHRISTOPHE SAVARY 165, rue Bonaventure C.P. 1447 TROIS RIVIERES QC G9A 5L2 CANADA Tél : 819-376-7037 Fax : 819-376-6032 info@etude-savary.com

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Généalogie successorale : Un univers quasi romanesque contraint par une véritable science

O

utre leurs qualités d’enquêteurs, les généalogistes successoraux sont de véritables scientifiques.

La généalogie en elle-même est une science qui obéit à des règles précises établies à travers le temps.

Quant il s’agit d’établir les tables de descendance ou d’ascendance d’un individu donné, la construction de ce que l’on appelle commodément un arbre généalogique s’impose. Ce système de représentation a été inventé par les Arabes. L’ancêtre le plus ancien est situé en bas ou en haut et les collatéraux constituent les branches. Pour gagner de la place quand il s’agit de représenter par écrit

la généalogie d’une famille, on utilise la méthode « circulaire » dans laquelle l’ancêtre connu le plus ancien est placé au centre. On peut aussi adopter la méthode « horizontale ».

Mais là où les choses se compliquent, c’est quand le généalogiste doit repérer rapidement le degré de parenté relatif des uns et des autres à l’intérieur d’une représentation graphique. Quand les membres sont nombreux, la chose est malaisée. C’est la raison pour laquelle les généalogistes du passé ont inventé des systèmes de numérotation qui permettent un repérage mathématique. Née au 17ème siècle puis reprise et développée à la fin du 19ème siècle, cette méthode

consiste à donner à chaque individu un numéro.

Le chiffre 1 est attribué à la personne dont on veut établir la généalogie, 2 à son père, 3 à sa mère, 4 à son grand-père maternel et ainsi de suite. Au total, les hommes portent toujours un numéro impair et les femmes un numéro pair. Le nombre attribué au père est toujours le double de celui du fils et la moitié de celui de son propre père. Une mère porte toujours un chiffre égal au double plus 1 de celui de son fils, à la moitié de celui de son père et à la moitié plus 1 de celui de sa mère. Par cette méthode mathématique, le généalogiste peut retrouver à quelle génération appartient

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tel individu et établir ainsi son degré de parenté avec la personne à partir de laquelle part la recherche. Dans les généalogies relativement simples, on utilise une numérotation simplifiée qui permet de classer les dossiers plus facilement. Le généalogiste familial part d’un individu et remonte vers le groupe d’ancêtres le plus ancien tandis que le généalogiste successoral cherche les descendants.

Cependant, pour retrouver un cousin ou un neveu, il peut être nécessaire de remonter d’abord le long de l’arbre généalogique. C’est ce qui fait l’une des spécificités de ce généalogiste qui peut se heurter très vite à l’existence supposée d’enfants adultérins qui, par définition, ne figurent pas sur l’arbre généalogique officiel d’une famille.

Or ces descendants ont des droits à héritage qu’il convient de respecter dans le cadre d’une succession. Cela signifie aussi que le notaire de famille, comme il existe un médecin de famille, est souvent un peu le confesseur des familles et se trouve détenteur de secrets parfois lourds.

Cette image balzacienne du notaire n’est pas désuète. Elle demeure. Mais, souvent, les confidences sont allusives et imprécises quant aux noms, lieux ou dates. Les souvenirs de jeunesse s’estompent au moment où l’on veut les livrer pour tester en faveur d’un enfant supposé né des décennies auparavant et que l’on n’a jamais rencontré.

Le notaire devra faire avec ce qu’il a : peu d’informations précises mais aussi la certitude qu’il existe un héritier

qu’il a obligation de retrouver. C’est là qu’intervient le généalogiste successoral qui, avec beaucoup de science, un peu de flair et pas mal d’expérience, plus quelques moyens, entreprendra les recherches nécessaires. La vie d’une famille n’est pas toujours un long fleuve tranquille et limpide. Ce qui était celé par le passé est aujourd’hui, parfois, exposé au grand jour mais, derrière cette libération des mœurs demeurent le goût ou la nécessité du secret.

C’est dans cet univers quasi romanesque qu’évolue, le plus souvent, le généalogiste successoral. Un univers qui contient tous les ingrédients propres à rendre ce métier passionnant.

Alain Le Pors

Généalo-Gie

Notre groupement de Généalogistes successoraux établis dans le Sud de la France, depuis 1945 pour l'étude de Marseille, vous apporte son expertise pour toute recherche d'héritiers en France et à l'Etranger.

Nous mettons à votre service notre maîtrise des langues étrangères pour les recherches internationales et l'expérience de nos généalogistes diplomés du Notariat pour le suivi et la liquidation des successions.

Patrick patrick.bertrand@genealo-gie.fr BERTRAND Bruno bruno.combe-laboissiere@genealo-gie.fr COMBE-LABOISSIERE Michèle BLAISE Nicolas DOQUIN

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6/8, Bd Grawitz 13016 MARSEILLE Tél. : 04 95 069 310 Fax.: 04 95 069 311

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LES DONS TRANSNATIONAUX AU PROFIT DES FONDATIONS, ASSOCIATIONS ET FONDS DE DOTATIOn Persche du 27 janvier 2009, avait introduit cette possibilité au Code Général des Impôts à l’occasion de la loi de finances rectificative pour 2009 en date du 30 décembre 2009.

D

epuis le mois de mars dernier la générosité des Français peut dépasser les frontières grâce au réseau de dons transnationaux.

Les derniers textes mettant en place le dispositif des Stand n° 10

dons fait par des contribuables français à des organismes étrangers, un décret et un arrêté, ont été publiés à ce sujet le 2 mars dernier.

Ladite loi avait étendu le dispositif des réductions d’impôts visées aux articles 200, 238 bis et 885 0-V bis A (c’est-à-dire pour l’IR, l’IS et l’ISF) aux dons consentis par des personnes physiques ou morales au profit d’organismes poursuivant les mêmes objectifs et présentant des caractéristiques similaires aux organismes français éligibles, lorsque leur siège est situé dans un Etat de l’Union européenne, en Islande ou en Norvège. Les dons versés au profit d’organismes étrangers établis hors de l’Union européenne restant exclus du dispositif.

L’Etat Français, tirant les conséquences de la jurisprudence européenne de l’arrêt

Ces dispositions ne concernent pas les organismes d’intérêt général ayant leur

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siège en France mais les donateurs français qui souhaitent consentir un don à un organisme étranger. L’organisme concerné pourra solliciter un agrément délivré par l’administration fiscale française ou produire au donateur les pièces justificatives attestant qu’il poursuit des objectifs et présente des caractéristiques similaires aux organismes français éligibles au dispositif de l’avantage fiscal.

Le donateur doit être en mesure de fournir à la demande de l’administration un reçu fiscal particulier délivré par l’organisme bénéficiaire attestant du montant, de la date de versement et de l’identité des bénéficiaires.

Le décret n°2011-225 du 28 février 2011 a précisé les modalités de la procédure d'agrément instituée la loi de finances rectificative pour 2009 ainsi que les obligations déclaratives incombant aux donateurs.

Il a été publié au Journal Officiel le 2 mars dernier.

Les dispositions de ce décret (entrées en vigueur depuis le 3 mars dernier) concernent : les organismes d'intérêt général dont le siège est situé dans un Etat membre de l'UE ou dans un Etat partie à l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude; les donateurs français souhaitant consentir un don à un de ces organismes.

L’agrément est accordé par l’administration fiscale française pour une durée de 3 ans.

En cas de don à un organisme non agréé, la réduction d’impôt n’en est pas pour autant remise en cause, mais le contribuable, candidat à la réduction d’impôt, doit produire lui-même, à l’appui de sa déclaration fiscale, les pièces justificatives qui sont identiques à celles que les organismes doivent présenter dans le cadre de la procédure d’agrément.

Ce décret est complété par un arrêté du même jour qui fixe le modèle de la demande d'agrément à présenter par

ces organismes étrangers, les pièces justificatives requises et les coordonnées du service fiscal chargé d'instruire la demande.

Le Transnational Giving Europe (TGE) dont la Fondation de France est co-fondatrice, est un partenariat de fondations et associations européennes qui facilite les dons transfrontaliers.

Le réseau TGE permet aux donateurs, particuliers et entreprises, fiscalisés dans l’un des pays partenaires, de soutenir des organisations caritatives d’autres pays membres en bénéficiant des avantages fiscaux prévus par la législation de leur pays de résidence.

Le TGE est opérationnel pour les dons de et vers l’Allemagne, la Belgique, la Bulgarie, la France, la Hongrie, l’Irlande, l'Italie, les Pays Bas, la Pologne, la Roumanie, le Royaume Uni, la Slovaquie, le Luxembourg et la Suisse.

La procédure est simple et encadrée par 2 fondations « référentes » et est identique quels que soient les pays concernés : Le donateur prend contact avec la fondation de son pays de résidence laquelle demande à la fondation du pays destinataire de procéder à l'expertise de la fondation bénéficiaire.

Si cette expertise est positive, le donateur fait son don

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à la fondation de son pays de résidence qui : - lui établit un reçu fiscal ; - reverse ce don à la fondation du pays destinataire, au profit de la fondation bénéficiaire.

Une contribution de 5% destinée à couvrir les frais administratifs de contrôle et de suivi est prélevée sur le don et partagée entre les deux organismes intermédiaires (2% pour la fondation qui encaisse le don, 3% pour celle qui contrôle le bénéficiaire).

Le TGE offre l’assurance d’un réseau de fondations et associations reconnues,

ancrées dans chaque pays, où elles entretiennent d’excellentes relations avec la plupart des organisations à but non lucratif et jouissent de la confiance des autorités nationales. Elles s’assurent que la contribution est versée à l’organisation charitable étrangère que le donateur a choisi d’aider.

Le dossier du bénéficiaire est scrupuleusement vérifié avant tout transfert de don.

Les avantages fiscaux du pays où le donateur est fiscalisé s’appliquent à son don transfrontalier. L’expertise combinée des membres du réseau dans le domaine de la fiscalité garantit une

conformité avec la législation dans le pays d’origine et dans le pays destinataire du don.

Le TGE tient le donateur informé tout au long de la procédure.

Ainsi les accords de réciprocité aujourd’hui en place permettent de favoriser la générosité transnationale.

FT

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Les banques au cœur des modes de financement personnel des particuliers décider s’ils souhaitent effectuer leur crédit selon un taux fixe ou variable. Le premier taux est le plus sécurisant parce que les modalités du prêt sont déterminées à la signature du contrat. Le taux, la mensualité et la durée du crédit sont fixés et ne peuvent pas évoluer par la suite, sauf à la demande de l’emprunteur et sur accord de la banque. Ce choix est très sûr pour un investissement à long terme.

L’

établissement bancaire est, par principe, l’acteur privilégié pour répondre aux besoins de financement des particuliers, lors de l’achat d’un bien immobilier ou mobilier. Il est l’institution traditionnelle du financement des projets personnels du particulier.

Le financement d’un bien immobilier par la banque Il convient de différencier les nombreux types de prêt immobiliers proposés par les banques aux particuliers mais devant leur multiplicité, seuls les principaux seront envisagés.

Le prêt libre ou classique est ouvert à tous et sans contrainte.

Il s’agit du plus répandu parce qu’il a pour avantage d’être compatible avec toutes les opérations immobilières, dans le neuf comme dans l’ancien, pour une résidence principale comme secondaire. Ses conditions d’octroi dépendent des critères d’acceptation posés par l’établissement financier.

Le taux d’intérêt et la durée du prêt varient eux aussi selon la banque mais ils doivent respecter la législation en vigueur. Par exemple, le taux ne devra pas dépasser celui de l’usure, fixé par la Banque de France.

Les particuliers qui optent pour ce prêt devront encore

Les particuliers qui sélectionnent un crédit à taux révisable bénéficieront d’un taux moins élevé mais la durée et le montant des mensualités seront incertains. Tous les ans ou tous les 6 mois selon les dispositions prévues dans le contrat, le crédit sera révisé à la hausse ou à la baisse selon le taux du marché. Généralement, c’est le taux Euribor à 3 ou 12 mois qui est utilisé.

Certains crédits immobiliers à taux révisable peuvent être capés, ce qui instaure une protection contre une hausse immodérée des taux en permettant de mieux maîtriser ses hausses futures. Dans ce cas, le prêt pourra être révisé à la baisse mais devra aussi respecter un plancher.

Le prêt relais est un outil de financement utile pour faire la jonction entre la vente et l’achat suivant. Vendre un logement pour en acheter un autre est la solution idéale mais en pratique, il y a souvent un

Vous pouvez dès maintenant préparer l’avenir de vos enfants et leur léguer une planète préservée Depuis 40 ans, Greenpeace fait des enjeux planétaires pour la vie quotidienne des générations futures le coeur de sa mission de protection de l’environnement.

Présente dans 50 pays sur les 5 continents, elle compte aujourd’hui 3 millions d’adhérents répartis à travers le monde, dont 140 000 en France.

Que ce soit la lutte prioritaire contre les changements climatiques, la protection de la biodiversité des océans et des forêts primaires, la promotion des énergies renouvelables, ou la dénonciation des mises en culture des OGM, ces problématiques constituent des enjeux planétaires pour la vie quotidienne des générations futures.

Face à ces défis d’aujourd’hui pour demain, les legs, donations et assurances-vie apportent le soutien nécessaire à notre mission, en nous permettant d’agir à moyen et long terme. Ils apportent à vos enfants et petits-enfants l’espoir d’une vie saine sur une planète préservée.

Pour garder son indépendance financière totale et sa liberté de parole et d’action, Greenpeace refuse tous les fonds des gouvernements et des entreprises.

L’association GREENPEACE FRANCE a la capacité de recevoir des legs, assurances- vie et donations, dans leur totalité (exonération de droits de mutation à titre gratuit), par l’intermédiaire de son FONDS DE DOTATION créé le 29 août 2009.

Pour en savoir plus : Florence Teissier Chargée des legs Greenpeace France Tél. : 01.80.96.97.05 florence.teissier@greenpeace.org 13, rue d’Enghien 75010 Paris www.greenpeace.fr (rubrique “Agir avec nous”)

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décalage entre ces deux opérations car la revente peut durer plus longtemps que prévu.

Il existe deux grands types de prêt-relais selon qu’il soit accordé seul, ou avec un prêt complémentaire dans le cas où la valeur du nouveau bien dépasserait celle du précédent. Lorsque le prêt relais est accordé seul, il est appelé prêt relais sec. La banque réalise alors une avance de frais pour un bien vendu au même prix ou plus cher que le bien acheté. Cette dernière gagnera alors quelques mois d’intérêts à taux élevé, ce qui correspond à un faible niveau de rentabilité pour les banques.

Ainsi, le prêt relais sec constitue « un geste commercial de la part de la banque ». Le prêt relais peut aussi être adossé à

un prêt classique ce qui permet d’emprunter une somme supérieure à la valeur du bien vendu. Le taux est dans ce cas moins élevé que pour le prêt relais sec.

Souvent pour obtenir un prêt relais, des garanties seront exigées telles que la réalisation d’une estimation du bien réalisée par un professionnel compétent, notaire ou agent immobilier, une promesse ou un compromis de vente.

Le recours à ce type de prêt de courte durée permet, en théorie, de bien coordonner la vente d’une résidence avec l’achat d’une nouvelle et évite au particulier de rater une bonne affaire puisque c’est la vente du précédent logement qui permet de rembourser ce dernier.

Le prêt in fine est quand à lui un outil indispensable lors d’un achat locatif dans le cadre de dispositifs d’incitations fiscales. En effet, ce prêt s’adresse en priorité aux investisseurs locatifs fortement fiscalisés sur leurs revenus et sur leurs bénéfices fonciers existants ou à venir, mais aussi, dans une moindre mesure, à ceux souhaitant acquérir une résidence secondaire.

Souscrire un prêt in fine est un moyen de déduire les intérêts d’emprunt des revenus locatifs et de diminuer son imposition tout en profitant de placements performants.

Pendant la durée du crédit, l’emprunteur ne rembourse que les intérêts, ce qui permet de laisser intact le capital emprunté jusqu’au terme.

A l’échéance, le capital em-

prunté devra être remboursé en une seule fois. Pour cela, une épargne sera constituée en versant chaque mois une mensualité sur un produit de placement associé et prévu à cet effet, pendant toute la durée du crédit.

Ce type de prêt a un coût plus élevé qu’un prêt classique, mais associé à un investissement locatif, la balance est renversée et le prêt in fine devient plus avantageux.

Le prêt hypothécaire permet de disposer rapidement d’une somme importante. Il s’adresse à tous types d’emprunteurs qui possèdent un patrimoine à donner en garantie, pour leur besoin les plus divers.

Ce mode de financement est indiqué pour financer un achat immobilier et peut s’appliquer au bien pour lequel les fonds sont empruntés. L’avantage réside dans la possibilité de faire des emprunts plus conséquents car la solidité de la garantie permet d’étaler le remboursement du prêt. De plus, les taux d’intérêts pour les prêts hypothécaire sont plus bas que ceux des autres prêts.

Néanmoins, c’est encore un produit réservé aux organismes spécialisés car le prêt hypothécaire nécessite un traitement particulier (durée d’instruction, caractère sur mesure) que les banques traditionnelles ne peuvent que rarement assurer, faute de temps ou de personnels formés. Répandu dans d’autres pays, il n’est que peu développé en France même s’il tend à se démocratiser auprès des banques traditionnelles, dans une version beaucoup

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plus sécurisée que celle qui existe aux Etats-Unis.

Il existe des prêts immobiliers réglementés appelés aussi prêts aidés ouvrant droit aux aides de l’Etat. Ils ont été mis en place afin que les particuliers accèdent plus facilement à la propriété et il offre, à ce titre, des conditions d’emprunt très avantageuses malgré un accès qui est strictement réglementé.  Le prêt à taux zéro plus « PTZ+ »

Ce type de prêt résulte d’un nouveau dispositif mis en place le 1er janvier 2011, correspondant à la refonte de trois instruments antérieurs (le prêt à taux zéro, le pass foncier et le crédit d’impôt pour intérêt d’emprunt) en un seul et même outil.

Le PTZ+ est réservé aux primo accédants, c’est-à-dire aux personnes physiques qui achètent pour la première fois une résidence principale, dans le neuf comme dans l’ancien.

L’originalité de ce prêt par rapport à ces prédécesseurs est qu’il est octroyé sans condition de respect d’un plafond de ressources, même si les re-

venus du ménage sont pris en compte pour calculer la durée de remboursement du prêt et la possibilité d’un différé de remboursement.

De plus, le coût maximal de l’opération finançable par un PTZ+ et la durée de remboursement varie en fonction de la situation géographique du bien. Il s’adapte ainsi parfaitement aux disparités géographiques du marché immobilier.

Enfin, ce type de financement prend en compte la performance énergétique du logement afin de préserver l’environnement. Par exemple, si l’achat porte sur un logement basse consommation, le montant empruntable sera plus élevé.

Il faut noter que le montant du PTZ+ ne peut excéder le montant du ou des autres prêts d’une durée au moins égale à deux ans concourant au financement de la même opération. Le PTZ+ devra donc être complété par un autre type de prêt, même réglementé.  Prêt conventionné

Le prêt conventionné peut revêtir deux formes : le prêt conventionné classique (PC)

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Le rôle du courtier en prêt immobilier : Souvent méconnu mais ayant un rôle fondamental, le courtier en prêt immobilier intervient afin d’aider les personnes à acquérir une résidence principale, secondaire ou un bien destiné à la location. En tant qu’intermédiaire, le courtier peut intervenir dans la négociation du prêt.

En raison de sa grande connaissance des prêts et de leurs accessoires, faire appel à ce professionnel permet d’obtenir des conseils fondamentaux et de réaliser ainsi une économie de temps et d’argent non négligeable. Il noue des relations privilégiées avec ses interlocuteurs eu égard au grand nombre de dossiers qu’il traite et dispose d’une faculté de discussion plus importante que celle que possède généralement le particulier pour négocier.

Le courtier en immobilier est donc un acteur indispensable pour les personnes qui souhaitent contracter un prêt sans perdre ni leur temps ni leurs économies. et le prêt d’accession sociale (PAS). Leur principale caractéristique commune réside dans la possibilité qu’ils offrent à l’emprunteur d’obtenir l’Aide Personnalisée au Logement (A.P.L). En contrepartie, il faut noter que les taux d’intérêts qui y sont attachés sont souvent supérieurs aux taux bancaires classiques.

A la différence du PC classique, le PAS est subordonné à des plafonds de ressources et est garanti par le Fond de Garantie à l’Accession Sociale

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( FGAS), qui sert de médiateur en cas de défaillance de l’emprunteur.

Le recours à ces prêts permet de financer l’intégralité du bien.  CEL/PEL

Ces moyens de financement permettent d’associer épargne et prêt. Ainsi, à la différence de tous les autres produits financiers, le Compte Epargne Logement (CEL) et le Plan Epargne Logement (PEL) associent une phase d’épargne rémunérée et la possibilité d’obtenir un prêt concernant un bien immobilier à l’issue de la phase d’épargne, à un taux d’intérêt fixé dès leur

ouverture. Le montant du prêt est déterminé par le total des intérêts perçus durant la phase d’épargne.

Le CEL propose une rémunération faible, un montant de prêt peu élevé, mais un taux de prêt relativement intéressant.

Le PEL permet d’accéder à une rémunération attrayante et un taux d’intérêt assez attractif mais oblige l’emprunteur à épargner pendant une période de 4 ans à 10 ans.

D’autres leviers de financement peuvent être utilisés par les acquéreurs tels que les prêts délivrés par les collectivités locales (par exemple le prêt Paris

(1) Source :Banque de France/Insee/rapport du 107ème congrès des notaires de France

logement dans la capitale ou le prêt logement 92 dans les Hauts de Seine), le prêt Action Logement (Prêt 1 % logement) ou le prêt 1% employeur.

II. L’augmentation de la capacité de financement du particulier Lorsqu’un particulier a besoin de financement dans le cadre d’un projet qui n’est pas immobilier, il peut contracter un crédit à la consommation. Il en existe deux grands types: le crédit amortissable classique ou affecté et le crédit renouvelable. Très souvent utilisés, les prêts à la consommation représentent en France un encours de 161,5 milliards d’euros (1).

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De nombreuses méthodes de financement de l’entreprise création d’entreprise (PCE) est destiné à favoriser l’accès au crédit des créateurs de petites entreprises ou repreneurs de petites entreprises.

Il est accordé par les banques à toutes personnes physiques ou morales en cours de création d’entreprise ou ayant une PME depuis moins de 3 ans, quel que soit le secteur d’activité, et il permet de bénéficier d’une somme de 2 000 à 7 000 € pour une durée de 5 ans, sans qu’il soit nécessaire d’apporter une garantie personnelle ou une caution.

O

utre le particulier, l’entreprise a aussi des besoins de financement dans le cadre de sa création ou de son développement. Elle peut soit recourir à l’autofinancement, soit au financement bancaire. Dans le premier cas, l’entreprise devra disposer d’une trésorerie conséquente afin de ne pas affecter son bon fonctionnement au quotidien. De plus, ce mode de financement a pour inconvénient majeur de ne pas permettre l’optimisation des avantages fiscaux de l’investissement. Dans le cas du financement bancaire, l’entreprise pourra réduire son impôt sur les sociétés dans la mesure où les charges de remboursement sont généralement déductibles en totalité du résultat imposable.

En pratique, le financement bancaire est courant et peut revêtir plusieurs formes.

Les méthodes de financement proposées par les établissements spécialisés De la même façon que le particulier, l’entreprise peut se financer, de manière traditionnelle, par un crédit auprès des établissements financiers qui proposent plusieurs produits afin de s’adapter au besoin spécifique de cette dernière.  Des outils réservés à la création d’entreprise

Les nombreux modes de financement existant en matière de création d’entreprise sont proposés par des établissements bancaires ou des associations et s’inscrivent dans une volonté de faciliter les projets de créations pouvant exister.

Instauré pour aider au démarrage d’une activité, le prêt

Ensuite, lors de la création ou de la reprise d’entreprise, le prêt d’honneur peut aussi s’avérer un produit intéressant pour l’entrepreneur car il n’implique ni intérêt ni apport personnel même si le montant versé est faible et la durée de remboursement courte. En effet, la somme allouée varie de 3000 euros à 15000 euros pour une durée de deux à cinq ans.

Les prêts d’honneur sont attribués par des associations d’aide à la création d’entreprise regroupées pour la majorité dans deux réseaux : «France Initiative» et «Réseau Entreprendre».  Le crédit-bail, une solution intéressante pour les investissements matériel et immobilier.

Destiné aux investissements professionnels, le crédit-bail ou leasing est un contrat par lequel une entreprise, le

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bailleur, donne en location des biens mobiliers ou immobiliers à une autre entreprise, le preneur, qui pourra décider de devenir propriétaire, souvent à l’échéance du contrat, du ou des biens qui ont été l’objet du contrat. L’entreprise choisit un équipement et s’accorde avec le vendeur sur les conditions de l’achat mais le rachat du bien au montant fixé dans le contrat ne reste qu’une faculté pour le preneur. Il peut rendre le bien ou continuer à le louer moyennant un loyer très réduit.

De plus, le fait d’avoir recours à cette technique évite une immobilisation au bilan, les loyers passant en frais généraux. L’avantage fiscal est d’autant plus intéressant que la durée de remboursement est courte notamment en ce qui concerne le matériel d’obsolescence rapide.

Le crédit-bail est une opération financière d’une grande souplesse d’utilisation évitant à l’entreprise un surendettement important. Il permet de financer le bien en totalité sans aucun apport du preneur.

 Les différents types de crédit classique, un financement à moyen et long terme

Néanmoins, cette technique de financement présente deux inconvénients qui sont son coût élevé pour l’entreprise et le fait qu’il soit réservé aux biens standard.

À l’instar des produits proposés aux particuliers, les crédits classiques proposés

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L’assurance crédit : Les cessions de créances sont des moyens de financement à court terme. Néanmoins, il convient de noter que l’entreprise à la possibilité de se prémunir contre le risque d’impayé en souscrivant une assurance-crédit. Proposé par des sociétés et compagnies d’assurances spécialisées, ce produit vise à protéger l’entreprise d’une facture impayée par son client. En contrepartie du paiement des primes d’assurance, le risque d’impayé de la facture de l’entreprise est transféré vers le contrat d’assurance-crédit. par les banques peuvent être principalement à taux fixe pour les entreprises désirant la sécurité ou à taux variable pour celles qui recherchent davantage de performance.  Les méthodes de financement à court terme pour l’entreprise : la cession de créances

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L’intervention des notaires auprès du médiateur du crédit aux entreprises : Face à la crise financière, le médiateur du crédit aux entreprises a été mis en place dés l’automne 2008. Son accès est ouvert à toutes les entreprises qui se voient refusées, par un établissement financier, un financement lié à leur activité professionnelle et s’organise en cinq étapes : - la validation du dossier de médiation sur le site prévu à cet effet, - la prise de contact du médiateur avec l’entreprise et le dossier, - l’information de l’ouverture de la médiation auprès de ou des établissements financiers concernés, - le suivi de l’évolution du dossier effectué, par une prise de contact du médiateur avec l’entreprise et, si les difficultés perdurent, la prise de contact du médiateur et des établissements de crédit afin d’identifier et de résoudre les points de blocage, - l’exposé des solutions envisagées et, en cas d’insatisfaction, la demande potentielle de révision du dossier.

Les dossiers sont traités par les directeurs départementaux de la Banque de France qui sont ainsi les médiateurs départementaux du crédit entreprise. Afin d’améliorer le dispositif, 800 tiers de confiance de la médiation accompagnent les entreprises tout au long du processus de médiation de manière bénévole. C’est en ce sens que le Conseil supérieur du notariat a signé avec l’actuel médiateur du crédit aux entreprises, Gérard Rameix, la Charte du tiers de confiance qui prévoit la désignation de notaires-médiateurs par le Conseil supérieur du notariat ainsi que par les Conseils régionaux des notaires.

Le médiateur du crédit aux entreprises est un outil aux résultats satisfaisants. En effet, sur les 21 186 dossiers acceptés en médiation depuis novembre 2008, le taux de médiation réussi est de 63%. Face à ce constat, le recours au médiateur aux crédits des entreprises va être prolongée pour deux ans jusqu’au 31 décembre 2012, conformément à l’accord de place signé a Bercy le 4 avril 2011. Il se verra attribuer une mission supplémentaire, celle de mieux connaître les crédits de moins de 25000 euros et les crédits aux TPE car si la situation des PME s’est améliorée, celle des TPE de moins de 10 salariés demeurent difficile.

Le financement à court terme est utile pour les entreprises déjà créées, affichant des garanties de solvabilité et ayant besoin de financer leur cycle d’exploitation. Il permet à l’entreprise de raccourcir ses délais de paiement et de s’assurer une situation financière saine.

Ceci est d’autant plus important que la France est un des pays qui possède les délais de

paiement les plus longs. L’entreprise choisira un organisme tiers, banque ou société d’affacturage pour se faire payer ses factures en attente, en utilisant des procédés tels que l’escompte, la cession Dailly ou encore l’affacturage, qui sont les plus courants. Néanmoins, il faut préciser que ces crédits ne financeront que rarement plus de 50% du besoin en fonds de roulement, c’està-dire du besoin de trésorerie de l’entreprise.

L’escompte L’escompte est une opération de crédit qui a pour but de faire face aux manques de trésorerie, résultant des délais de paiement que les entreprises accordent à leurs clients.

Il consiste pour un établissement financier à accorder une avance à un client dont le montant, en déduisant agios et commissions, est égal au prix des marchandises représentées par des effets de commerce que ce dernier endosse au profit de la banque. Il permet ainsi de financer le cycle d’exploitation, les besoins en fonds de roulement et les besoins de liquidités suite au paiement tardif des clients et paiement au comptant des fournisseurs.

Cependant, en cas d’impayé de l’effet à échéance, le client supporte le risque de défaillance de son acheteur et le banque peut se retourner contre son client.

De plus, la lourdeur administrative de ce type de financement en réduit considérablement son intérêt et donc son utilisation. L’entreprise préféra souvent utiliser le financement par la méthode de l’affacturage.

La cession Dailly Cette technique permet à une entreprise, quels que soient sa forme et son secteur d’activité, de bénéficier de crédit en contrepartie de la production de factures représentatives de créances sur ses clients ou sur une collectivité publique.

La cession s’effectue par simple remise à un établissement de crédit d’un bordereau, institué par la loi du 2 janvier 1981, dite loi Dailly (Code monétaire et financier, article L. 313-23 et s.), répertoriant les créances cédées. En cas d’impayés, le bénéficiaire du crédit est solidaire du débiteur cédé. L’entreprise a donc intérêt à suivre le recouvrement des créances.

Grâce à cette méthode, les entreprises bénéficient d’une plus grande facilité de mobilisation de leurs créances puisqu’elle est envisageable dès la facturation.

L’affacturage L’affacturage consiste pour un établissement de crédit spécialisé, nommé factor, à acheter les créances détenues par un fournisseur sur ses clients, moyennant une rémunération.

Ainsi, s’opère un transfert de créances commerciales, par voie de subrogation, de leur titulaire vers un factor, société d’affacturage, qui se charge d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur.

Ce système est très souvent utilisé par les entreprises parce qu’il recouvre de nombreux avantages. L’affacturage est un procédé de recouvrement efficace puisque le

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factor décharge totalement le vendeur du souci de gestion du recouvrement. Le risque est donc assuré par le factor qui s’engage à payer au vendeur les factures qu’il a émis et il ne pourra se retourner contre le vendeur.

Néanmoins, cette technique de financement à un coût. La rémunération du factor sera évaluée en fonction de la commission d’affacturage et des intérêts débiteurs.

Le financement des entreprises par capital investissement Le capital-investissement joue un rôle important dans l’économie parce qu’il constitue un soutien majeur de l’entreprise non cotée tout au long de son existence. Cette prise de participation doit être effectuée par des professionnels spécialisés ayant pour objectif la réalisation de plus values substantielles dans un court délai. Ces dernières années, il est devenu nécessaire, même pour les entreprises familiales, d’ouvrir leur capital pour renforcer leur fond propre. L’entrée au capital d’investisseurs constitue un formidable effet de levier pour accéder au financement bancaire.

Intervenant à tous les stades de la vie de l’entreprise, le capital investissement se divise en 4 segments selon la période de son intervention, du démarrage, à la survie et au redressement de l’entreprise en passant par sa croissance et sa transmission. Ainsi, il existe corrélativement le capital-risque, le capital retournement, le capital développement et le capital transmission.

Le capital développement s’adresse principalement à une entreprise à fort potentiel de croissance à l’occasion d’un projet de développement.

L’investisseur réalise son investissement en ayant pour but de trouver la liquidité à court ou moyen terme, par cession de sa participation ou de l’intégralité de l’entreprise, ou par une introduction en bourse. Cette méthode de financement a pour objectif d’accompagner la croissance de l’entreprise ayant des besoins de financement en capitaux propres élevés.

Le capital-risque concerne uniquement les opérations de financement en fonds propres réalisées dans les entreprises innovantes en création ou les entreprises récentes à fort potentiel. Ces opérations de financement sont réalisées par des clubs d’investisseurs qui étudient la rentabilité de chaque opération. Les capitaux investis n’ont pas vocation à rester dans l’entreprise.

Ainsi, selon le moment où est réalisée l’intervention en capital, avant ou pendant le démarrage de la nouvelle entreprise, celle ci prendra alors la forme de capital-amorcage ou de capital -création.

Le capital transmission concerne les entreprises qui ont atteint un niveau de maturité suffisant pour dégager assez de flux de trésorerie afin d’assurer le remboursement de la dette souscrite pour financer l’opération de reprise.

Cette méthode de financement prend souvent la forme d’un LBO, leveraged buy out, qui est un montage juridique et financier de rachat d’entreprise par effet de levier (« leverage»), c’est-à-dire par recours à un fort endettement bancaire. L’opération a pour but le rachat d’une société par des repreneurs, en dépensant le minimum d’argent.

 Le financement de l’entreprise par capital investissement, une formule adaptée à chaque étape de la vie de l’entreprise

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Le capital retournement se focalise sur des entreprises en difficulté qui doivent être redressés et fait partie du plan de redressement de celle-ci.

Cependant, les fonds spécialisés en capital retournement sont peu nombreux.  Les acteurs et les outils du capital-investissement

Le business angel, un particulier participant au financement d’une entreprise

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apportent souvent une expertise, un carnet d’adresses, une vision stratégique utile pour le jeune entrepreneur.

Concrètement, plusieurs profils se dessinent. Le business angel sera généralement soit un cadre supérieur en activité ou en fin d’activité, soit un entrepreneur en série soit un regroupement de membres d’une même famille dans une structure commune, généralement connu sous le nom de « family offices ».

L’activité de business angel s’est considérablement développée et structurée en France depuis une dizaine d’années.

Pour les créateurs en phase de recherche de fonds, après la mobilisation de fonds personnels et la recherche d’aides, les business angels peuvent s’avérer être un allié très précieux. En effet, le business angel est un particulier qui accepte d’investir une partie de son patrimoine personnel dans une société innovante à potentiel.

Quel que soit son profil, le business angel investit son argent personnel suivant un montant variable mais n’excédant généralement pas 500000 euros et c’est un acteur qui intervient surtout dans le capital risque.

Il fournit aux entrepreneurs ses compétences personnelles, son réseau relationnel tant politique qu’économique, une partie de son temps et ses qualités managériales. Ainsi, outre l’argent, bien sûr, ils

Le capital risqueur ou venture capitalist

Enfin, il faut noter que face au développement de la profession de business angel en France, un réseau s’est développé afin d’organiser la profession dénommé France angels.

Les « capitaux-risqueurs » interviennent en général quand l’entreprise a déja trouvé les premiers capitaux permettant

sa création soit dans son entourage (love money) soit auprès de business angel.

Ils financent alors le développement d’une entreprise depuis l’élaboration de son produit jusqu’à son expansion commerciale. À la différence des business angel, les capital-risqueurs interviennent à un stade ultérieur de la vie de l’entreprise et apportent des montants souvent supérieurs à 1 million d’euros. Ce sont des investisseurs spécialisés dans le financement de nouvelles entreprises ayant un risque de perte très élevé mais des perspectives de gains très importantes.

De plus, ils ne possèdent pas forcément une expérience spécifique du secteur d’activité dans lequel la personne investie, contrairement aux business angel.

Corporate venture Le corporate venture est un mode de financement correspondant à des fonds créés par de grands groupes industriels, des entreprises internationales, souvent spécialisés dans un secteur d’activité pré-

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cis. Les fonds interviendront généralement pour financer une entreprise de petite taille du même secteur d’activité en phase de création ou de développement. L’investisseur offre, au-delà du financement, son expérience, ses conseils et un accompagnement qui peuvent être utile à l’entrepreneur pour obtenir un avantage concurrentiel, le but étant ce dernier d’assurer une veille technologique en amont.

Les Sociétés de capital risque régionales ou nationales La Société de Capital Risque (SCR), après avoir bénéficié de profondes modifications législatives et réglementaires, occupe de nos jours une place importante. Elle a un régime fiscal particulier lui imposant d’investir en titres non cotés 50% de la situation nette de la société. Cette structure s’adresse, par définition, à des entreprises ayant un besoin de financement au minimum de 76000 euros et constituées juridiquement sous la forme de sociétés de capitaux. Le choix des projets financés est motivé par des critères différents selon chaque structure et le fait que la SCR soit nationale ou régionale déterminera le montant qu’elle peut investir.

Les fonds communs de placement, des véhicules financiers sans personnalité juridique Il existe plusieurs fonds communs de placement. Parmi eux, le Fonds communs de placements à risques (FCPR), le Fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI) et le Fonds d’Investissement de proximité (FIP)

sont des «véhicules financiers» n’ayant pas de personnalité juridique et utiles pour les opérations de capital investissement. Ils sont gérés par une société de gestion ad hoc et sont strictement réglementés.

Devant les multiples moyens de se financer, l’entreprise devra effectuer une étude approfondie des divers modes de financement existants afin de choisir celui qui lui conviendra le mieux. Elle optera souvent pour la méthode traditionnelle, plus généralisée en raison de la connaissance approfondie que possède le public sur ses produits.

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SUCCESSION, TRANSMISSION ET CONSOLIDATION DE PATRIMOINE EXPERTISE, CONSEIL ET ESTIMATION : MÉTAUX ET PIERRES PRÉCIEUSES

OR INVESTISSEMENT

Johanna Leplanois

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L’assurance de prêt : évolution législative et diversité de l’offre riable, en contrepartie de son acceptation en garantie d’un contrat d’assurance autre que le contrat d’assurance de groupe qu’il propose ».

U

n crédit immobilier engendre de nombreux frais annexes auxquels le souscripteur ne pense pas forcément, parmi lesquels il faut compter l’assurance. Corollaire nécessaire pour obtenir un financement suivant les voies bancaires traditionnelles, il est nécessaire de connaître les modalités de souscription de l’assurance ainsi que la multiplicité des produits proposés.

La souscription d’une assurance emprunteur Afin de faire baisser le coût du financement d’un bien pour les acquéreurs, une nouvelle loi dite loi Lagarde est intervenue en septembre 2010.

Elle permet à l’emprunteur

de choisir librement son assurance à condition que cette dernière présente des garanties équivalentes à celles demandées par la banque dans le cadre son contrat groupe.

C’est ce qu’affirme l’article L.312-9 3° du code de la consommation qui dispose que « le prêteur ne peut pas refuser en garantie un autre contrat d’assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d’assurance de groupe qu’il propose.

Toute décision de refus doit être motivée ». En outre, le même article prévoit que « le prêteur ne peut pas modifier les conditions de taux du prêt prévues dans l’offre définie à l’article L. 312-7, que celui-ci soit fixe ou va-

Cette nouvelle législation instaure donc pour les emprunteurs la possibilité de faire appel à une assurance « extérieure » qui n’est pas proposée par la banque dans le cadre de son contrat groupe. Cela leur permet, par le jeu de la concurrence qui peut désormais être instauré, de réaliser une économie pouvant atteindre jusqu’à 50% de réduction sur les primes mensuelles d’assurance. Cette dernière constitue une économie substantielle lorsque l’on sait que l’assurance de prêt représente 5% à 16% du coût total du crédit.

Par ailleurs, cette réforme se traduit aussi par un renforcement des obligations d’informations à la charge des banques et des intermédiaires de crédit.

Généralement, l’assurance emprunteur est une condition nécessaire à l’obtention d’un prêt. Même si légalement il n’existe pas expressément d’obligation de souscription d’une assurance emprunteur, les établissements de crédit demandent très souvent à leurs clients d’adhérer à une assurance collective, qui répond aux besoins de garantie des uns et des autres. C’est

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une sécurité pour l’emprunteur et pour sa famille.

La multiplicité des produits d’assurance emprunteur Souscrites pour se prémunir contre divers risques, ces couvertures garantissent la protection des personnes physiques engagées dans une opération de crédit.

L’assurance de crédit est une assurance temporaire qui est limitée à la durée de l’emprunt. Sa souscription permet de garantir le remboursement du crédit en cas de décès. Elle est le plus souvent complétée par des garanties d’assurance de personnes couvrant les risques d’incapacité, d’invalidité et éventuellement de perte d’emploi.

L’assurance emprunteur comprendra toujours la garantie décès qui oblige l’assureur a rembourser le capital restant dû au décès de l’emprunteur.

La garantie incapacité s’applique lorsque l’invalidité est permanente et absolue ou partielle. Dans le premier cas, l’assureur devra alors assurer les mêmes prestations

qu’en cas de décès alors que dans le deuxième, il se chargera du remboursement des échéances au fur et à mesure de leur exigibilité. Ces deux dernières garanties sont très souvent exigées par les établissements bancaires. La garantie perte d’emploi couvre les licenciements sur contrats de travail à durée indéterminée pour lesquels les ASSEDIC ou l’État versent des prestations.

Ce type d’assurance n’est pas obligatoire même si elle est généralement souhaitée par les établissements bancaires.

Ce produit est très couteux et ses garanties sont soumises à des conditions restrictives strictes. Par exemple, il est important de noter qu’elle ne couvre pas les périodes d’essai, les prises de préretraite, le chômage partiel, les démissions volontaires, la fin d’un contrat à durée déterminée, sauf éventuellement si celuici est intervenu pendant une période de chômage indemnisée.

De manière générale et à l’instar de la plupart des contrats d’assurance, l’assurance de prêt prévoit un délai

Journal des notaires_Mise en page 1 29/03/11 12:15 Page1

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de carence et des franchises.

Ainsi, bien que l’emprunteur paie régulièrement ses cotisations, pendant une certaine période prévue dans le contrat, il ne pourra prétendre à une indemnisation en cas de sinistre. De plus, il est important de noter que la prise en charge des remboursements de prêt varie en fonction des contrats choisis et négociés.

Elle pourra parfois se faire uniquement de façon partielle, plafonnée et limitée dans le temps.

La convention AERAS (nouvel avenant réforme récente) Si l’emprunteur présente un risque aggravé du fait d’une maladie ou d’un handicap ne lui permettant pas d’obtenir une couverture d’assurance aux conditions standards, il faut recourir à la convention AERAS – s’Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé. Son but est de proposer le maximum de solutions pour permettre au plus grand nombre de personnes ayant ou ayant eu un problème grave de santé de pouvoir emprunter afin de

Institut Paoli-Calmettes,

L’établissement de référence en Cancérologie en Provence-Alpes-Côte d’Azur En France, les cancers représentent la première cause de mortalité chez les hommes et la deuxième chez les femmes.

Situé à Marseille pour la région Provence-Alpes Côte d’Azur, l’Institut Paoli-Calmettes assure une mission de service public pour la prévention, le dépistage, le diagnostic, les soins, la recherche et la formation autour du cancer. Etablissement de santé privé d’intérêt collectif, il est l’un des rares centres à être certifié pour la troisième fois par la Haute Autorité de Santé (HAS) sans recommandation ni réserve pour 4 ans.

Institut Paoli-Calmettes - Directeur : Professeur Patrice Viens Contact dons et legs : François Féraud, Attaché de direction - Tél. : 04 91 22 37 11 / 37 00 - Courriel : feraudf@marseille.fnclcc.fr 232, Bd Sainte Marguerite B.P. 156 - 13273 Marseille Cedex 9 - Tél. : 04 91 22 33 33 - Fax : 04 91 22 34 44 - www.institutpaolicalmettes.fr

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L’Institut est habilité à recevoir des dons et legs, en exonération des droits de succession (article L6162-1 à 11 du Code de la Santé publique).

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faire nettement diminuer le nombre de refus de prêt opposés par les établissements de crédit pour défaut d’assurance.

Entrée en vigueur depuis le 6 janvier 2007, elle a été signée par les pouvoirs publics, les fédérations professionnelles de la banque, de l’assurance et de la mutualité et les associations de malades et de consommateurs. Ainsi, par exemple, les établissements de crédit par cette convention s’engagent, notamment lorsque l’assureur ne peut garantir le prêt, à accepter des alternatives qui peuvent apporter des garanties dont la valeur et la mise en œuvre offrent la même sécurité que l’assurance pour le prêteur et l’emprunteur.

La convention AERAS concerne aussi bien les prêts professionnels, les prêts immobiliers que les crédits à la consommation dédiés.

Afin de se perfectionner et de prendre en considération le progrès médical, la convention AERAS sera modifiée à compter du 1er septembre 2011 comme le prévoit l’avenant signé le 1er février 2011.

Ce dernier prévoit notamment l’amélioration de la couverture du risque invalidité, l’harmonisation des questionnaires de santé, l’élargissement d’un dispositif d’écrêtement des surprimes d’assurance.

La convention AERAS dispose d’une commission médiation qui est chargée d’examiner les réclamations individuelles qui lui sont

transmises. Elle vise à faciliter le règlement à l’amiable d’un différent en favorisant le dialogue entre le médecin de l’emprunteur et le médecin conseil de l’assureur.

L’assurance est un produit indispensable lors de la souscription d’un prêt. C’est conscient de cette considération que de nombreuses évolutions récentes tendent à faire baisser le coût des assurances de prêt et en ouvre davantage l’accès, même au personnes dites « à risques ».

Johanna Leplanois

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Actualités des partenaires

 Interview de l’association unicef Allier générosité et transmission de patrimoine : du soutien pour les enfants les plus démunis dans le monde

• Quelle est la signification d’Unicef ?

Quelles sont ses missions ?

• C’est une institution mondiale, son financement doit-être très soutenu par les Etats ?

Unicef est le fonds des Nations Unies pour l’enfance créé en 1946 pour prendre en charge les orphelins d’après guerre.

Unicef s’appuie sur la CIDE (Convention internationale des droits de l’enfant), signée en 1989 par les Etats, pour formaliser les efforts accomplis depuis sa création.

En 20 ans la survie des enfants de moins de 5 ans s’est globalement améliorée puisque le nombre de décès dans cette tranche d’âge est passé de 14 millions à 7.7 millions entre 1989 et 2009. L’Unicef intervient dans plus de 150 pays dans les domaines de la santé et de la nutrition, de l’accès à l’eau, à l’éducation, dans le domaine de la protection des enfants contre toutes les formes de violences et d’exploitation, ainsi que dans celui de la lutte contre le VIH/ sida. L’Unicef intervient dans les situations d’urgence pour protéger en priorité les enfants, comme en 2010 en Haïti, au Sahel, au Pakistan.

En France, le Comité français pour l’Unicef dit Unicef France - a été créé en 1964 sous le statut d’association loi de 1901.

Les actions à travers le monde sont entièrement financées par des contributions volontaires : Etats, celles de la société civile à travers 36 comités nationaux (Unicef France est un de ces comités nationaux) ainsi que celles d’autres partenaires. Bien que la notoriété de l’Unicef soit mondiale, les besoins sont toujours aussi importants et les aides publiques de plus en plus faibles. En France, les ressources sont uniquement issues de la générosité de nos donateurs particuliers et des partenaires privés.

• Quel est le rôle propre de l’Unicef France ?

L’Unicef France est accrédité par mandat pour représenter l’Unicef International auprès des institutions et de la société civile en France.

L’ action de l’Unicef s’inscrit dans une démarche de plaidoyer en faveur des droits de l’enfant dans notre pays et de lobby auprès des pouvoir publics. Plus de 2 millions d’enfants vivement sous le seuil de la pauvreté en France, et environ 100 000 enfants sont signalés annuellement comme enfants en danger (enfants maltraités et en risque). L’Unicef France a pour mission de faire connaître la CIDE et d’en promouvoir une meilleure application, sur le sol français comme dans le monde. Il a également pour mission de collecter des ressources au profit de l’Unicef, grâce aux dons des particuliers, à la vente de cartes et produits, aux partenariats avec les entreprises, aux transmissions de patrimoines (legs, donations, assurances vie) et à l’organisation d’événement.

Dans le domaine spécifique de l’évolution du droit, Unicef France est appelé à faire connaître ses avis motivés. C’est ainsi le cas à propos du projet de loi relatif à « la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs ».

Unicef France est hostile aux articles de ce projet relatifs aux mineurs, notamment celui portant création d’un tribunal correctionnel pour les 16-18 ans. Unicef France demande la suppression de cette mesure, qui remet en cause la spécificité de la justice des mineurs.

• Pouvez vous nous expliquez l’importance des legs, donation et assurances vie pour Unicef France ?

Unicef France s’attache à faire connaître auprès de ses donateurs et grand public d’autres formes de générosité différentes du don manuel. Reconnu d’utilité publique par décret de 1970, Unicef France est habilité à recevoir des dons, legs, assurance vie et donations.

Souvent mal connues du grand public, ces modes de transmission de patrimoine sont des ressources remarquables pour l’action de l’Unicef sur le terrain. Ces fonds permettent de pérenniser les programmes pour venir en aide aux enfants tout en avantageant les donateurs et leurs héritiers dans certains cas. En garantie de fonctionnement, Unicef France est agréé par le Comité de la Charte, organisme de contrôle de l’appel à la générosité publique.

• Que peut-on transmettre à Unicef France ?

Des biens mobiliers, des loyers d’appartement, des bijoux, des titres ou une maison ou encore un terrain peuvent être transmis en faveur de l’Unicef France.

Transmettre à l’Unicef, c’est aussi la possibilité pour chacun d’orienter l’affectation des fonds à une thématique : protection, nutrition santé, accès à l’eau, à l’éducation. Etant exonéré de tous droits de succession et de mutation, l’intégralité des fonds sera dédié à la mission de l’Unicef, au développement ou à la création de programmes de reconstruction d’école, d’installation de puits à eau par exemple.

• Peut-on venir à en aide à l’Unicef France par d’autres manières ?

Un réseau de bénévole Unicef est très actif en France. Plus 6 000 bénévoles s’associent à la cause des enfants dans près de 78 antennes

départementales. Notre association recrute toute l’année sur des actions ponctuelles ou annuelles. A titre d’exemple, nous recrutons des référents Patrimoine Solidaire pour nous aider à informer nos donateurs, représenter l’association dans la gestion de dossier de succession.

Pour en savoir plus, contactez :

Karine RUELLAN Direction du développement Tél : 01 44 39 29 64 Site internet : www.unicef.fr

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Création de site pour Notaire

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Veille et actualités juridiques

DROIT NOTARIAL DE L’ENTREPRISE INTRODUCTION L’activité notariale voit son domaine s’élargir au fil des années. En effet, le droit des affaires fait, aujourd’hui, partie intégrante de la profession du notaire. Cette présente veille juridique permet d’avoir un aperçu des dernières évolutions législatives et réglementaires intervenues depuis mai 2010, ainsi que les solutions jurisprudentielles récentes en matière de droit commercial (bail commercial, fonds de commerce), droit des procédures collectives, droit fiscal et droit des sociétés.

I – Le droit des sociétés L'actualité la plus importante, de l’année 2010, en droit des sociétés est l'adoption de la loi du 15 juin 2010 portant création de l'EIRL (Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée), celle- ci sera applicable à compter du 1er janvier 2011.

L’objectif principal mis en avant par le législateur, justifiant ce nouveau dispositif, est de fournir aux exploitants individuels les moyens de mettre leur patrimoine personnel à l’abri de leurs créanciers professionnels grâce à un nouveau mécanisme juridique appelé « patrimoine d’affectation ».

Ainsi, le statut d’EIRL permet en théorie de créer deux patrimoines distincts pour une seule personne physique : -le patrimoine professionnel, qui constitue la seule garantie des créanciers professionnels, -le patrimoine privé, qui constitue la seule garantie des créanciers privés.

La création de l'EIRL intéresse le notaire à deux niveaux. Tout d'abord, dans son traditionnel rôle de conseil de l'entrepreneur le consultant pour savoir sous quelle forme exercer son activité.

Mais surtout, le notaire sera intéressé lorsque des immeubles seront affectés: dans ce cas, son concours sera obligatoire. Relevons que si on affecte seulement une partie d'un bien immobilier, il conviendra d'établir un état descriptif de division.

Il convient toutefois de porter une vision critique sur ce nouveau statut, qui ne

constitue pas une révolution.

En effet, il existe depuis 1985 l'EURL, l'EIRL faisant d'une certaine façon double emploi.

Dans les grandes lignes, nous pouvons noter que l'EIRL ne possède pas la personnalité juridique. La conséquence directe est que lors de l'affectation d'un bien à l'activité professionnelle, il n'y a pas de transfert de propriété.

Certains craignent, toutefois, que l'administration fiscale assimile l'affectation à l'apport en société en se basant sur le régime de l'EURL. Relevons, par ailleurs, que l'affectation de certains biens sera nécessaire si ceux-ci s'avèrent indispensables à l'activité exercée, une dérogation étant toutefois prévue en matière agricole, on pourra admettre qu'un bien nécessaire n'aura pas à être forcément affecté.

Concernant la forme, la déclaration d'affectation constitue un acte essentiel, qui matérialise pour les créanciers leur droit de gage : elle doit être réalisée auprès du RCS pour un commerçant, au greffe du Tribunal de Commerce pour le professionnel libéral, ou encore au Répertoire des Métiers pour l'artisan.

Il ne faut pas s'y tromper toutefois, l'affectation ne constitue pas une barrière infranchissable pour les créanciers, loin s'en faut: - la loi prévoit que l'entrepreneur individuel sera poursuivi sur tous ses biens en cas de fraude ou de manquement grave, par exemple en cas de manquement d'affectation d'un bien essentiel à l'activité, - il y a, par ailleurs, une neu-

tralisation au profit de certains créanciers, notamment l'administration fiscale, qui peut poursuivre le paiement de dettes fiscales ou de cotisations sociales sur l'ensemble du patrimoine, - d'autres créanciers peuvent aussi bénéficier d'une neutralisation : par exemple, dans le cas de l'affectation d'une partie de l'immeuble qui aura été faite sans état descriptif de division, leur affectation leur sera là aussi inopposable.

Face à ces incertitudes sur le réel apport de cette loi du 15 juin 2010, nous attendons donc avec impatience les décrets d'application, ainsi que la future Loi de Modernisation Agricole qui viendront préciser les contours de ce nouvel instrument juridique.

A. Droits des dirigeants : la procédure d’attribution de la rémunération d’un gérant de SARL ne procède pas d’une convention Chambre commerciale de la Cour de cassation, 4 mai 2010, n°09-13205 Par cet arrêt du 4 mai 2010, pour lequel une large publicité a été faite (publication au bulletin des arrêts, au bulletin d’information, dans le rapport annuel et sur le site internet de la Cour de cassation), la Cour de cassation est venue mettre fin à une incertitude qui planait sur les SARL et leurs gérants. Il a longtemps existé un doute sur le fait de savoir si le gérant pouvait prendre part au vote de la délibération qui statuait sur sa rémunération.

La crainte résidait dans

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Veille et actualités juridiques

l’incertitude sur la qualification de la rémunération du dirigeant, quant au fait qu’elle puisse être qualifiée de convention règlementée dont la procédure énoncée à l’article L.223-19 du Code de commerce impose d’exclure du vote, autorisant la convention, le gérant ou l’associé intéressé.

La question n’ayant pas été tranchée de façon claire par les juridictions du fond, il convenait par précaution d’exclure le gérant ou l’associé du vote, ce qui n’a pas été le cas dans l’affaire pour laquelle a dû trancher la Cour de cassation le 4 mai 2010.

En l’espèce, trois associés d’une SARL ont saisi les tribunaux afin d’obtenir l’annulation de cinq assemblées tenues entre 2002 et 2006 et les délibérations qui en découlaient, à laquelle avait pris part le gérant associé, et qui avaient approuvé la rémunération de celui-ci.

Après avoir été déboutés par la Cour d’Appel de Poitiers le 26 février 2008, les associés ont vu leur pourvoi rejeté par un arrêt du 4 mai 2010 de la Cour de cassation. Pour motiver leur décision, les juges de cassation retiennent le fait que la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procède pas d’une convention, l’article L.22319 du Code de commerce ne s’appliquant donc pas.

Cet arrêt renferme une logique certaine : interdire le vote à un gérant associé, à fortiori majoritaire, ce qui aurait pour conséquence de le voir soumis au bon vouloir d’un associé minoritaire pour la fixation de sa rémunération.

En outre, la solution de cet arrêt s’aligne d’une certaine façon sur la solution retenue de longue date concernant la

fixation de la rémunération du Président du conseil d’administration d’une société anonyme, laquelle ne constitue par une convention, et est fixée par la conseil d’administration, sans qu’elle n’ait à être soumise à ratification par l’assemblée générale.

Solution identique pour les membres du directoire dont la rémunération est fixée par le conseil de surveillance, et par lui seul.

Pour la société par action simplifiée, en l’absence de texte, la solution devrait être alignée sur celle qui vient d’être retenue pour le gérant de la société à responsabilité limitée.

Cette possibilité qui est donc offerte au gérant associé de voter sa rémunération, à fortiori s’il est majoritaire, ne doit pas lui enlever de l’esprit que le vote d’une rémunération excessive par rapport à son activité et par rapport aux ressources de la société pourrait, se heurter aux associés minoritaires en droit de dénoncer un abus de majorité pouvant conduire à l’annulation de la délibération. Pareillement, un abus de bien social, qui est un délit, pourrait être aussi retenu en cas de vote d’un salaire démesuré.

En outre, une éventuelle procédure collective de la société pourrait conduire à étendre la procédure aux biens du gérant reconnu fautif.

B. Obligation des dirigeants : disproportion de l’engagement de la caution dirigeante Chambre commerciale de la Cour de cassation, 22 juin 2010, n°09-67814 L’arrêt rendu le 22 juin 2010, par la chambre commerciale de la Cour de cassation, est particulièrement important étant donné qu’il

concerne un large public, le dirigeant, pour un engagement largement répandu, le cautionnement. Il confirme au dirigeant la protection lorsqu’il s’est engagé en qualité de caution, un engagement lourd de conséquences s’il est actionné, l’application de la disposition protectrice prévue au Code de la consommation à l’article L.341-4, issue de la loi du 1er août 2003, dont bénéficie toute personne physique au moment de son engagement en qualité de caution, prévoyant que « le créancier ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, au moment de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que la patrimoine de cette caution, au moment où celleci est appelée ne lui permette de faire face à son engagement. » En l’espèce, le gérant d’une société s’est engagé en qualité de caution pour le prêt consenti à sa société par une banque. La société étant placée en liquidation judiciaire, la banque se retourne contre la caution dirigeante, qui invoque le caractère manifestement disproportionné de son engagement. Déboutée de sa demande en appel, la banque se pourvoit en cassation en formulant deux critiques à l’arrêt rendu.

La première est qu’une banque n’est pas tenue d’une obligation de mise en garde envers le dirigeant qui se porte caution de la société qu’il administre. Sur ce moyen, les juges de cassation reprennent les termes de la loi énoncés à l’article L.341-4 du Code de la consommation, en mettant l’accent sur le fait que le dirigeant est avant tout une personne physique,

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qui bénéficie donc à ce titre des dispositions protectrices prévues par le législateur. Le dirigeant est donc fondé à dénoncer la disproportion de son engagement en qualité de caution si celui-ci l’est effectivement.

La seconde est que la banque tend à relativiser l’importance de la disproportion, ce à quoi la Cour répond que ce qui est sanctionné en vertu de l’article L.341-4 du Code de la consommation, c’est le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution et l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement, cette sanction ne s’appréciant pas à la mesure de la disproportion, même si celle ci s’avérait faible.

D’une façon générale, si le contrat de cautionnement conclu par une caution dirigeante est disproportionné à ses biens et revenus, l’importance de la disproportion n’étant pas pris en compte, et si son patrimoine ne lui permet pas de payer la banque le jour où elle est actionnée, elle n’aura rien à payer.

C. Obligations sociétales : publicité de la composition d’un conseil de surveillance d’une SAS Cours d’Appel de Paris, 18 mai 2010, n°10-00710 L’article R.123-54 du Code de commerce vise « la société » sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation ou son régime sont issus de la loi ou des statuts ; l’inscription au registre du commerce et des sociétés est prévue dans le souci d’informer les tiers ; dès lors qu’elles se dotent d’un directoire et/ou d’un conseil de surveillance, les SAS doi-

vent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts.

En l’espèce, à l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux président et directeur général, le greffier du tribunal de commerce de Paris a demandé qu'il soit procédé à l'inscription au registre du commerce et des sociétés de tous les membres du directoire et du conseil de surveillance de la société.

Par ordonnance du 21 décembre 2009, le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Paris a rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière tendant à ce que soient inscrits au dit registre ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter; à savoir son président et son directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son directoire et des membres de son conseil de surveillance.

Sur le recours formé par la SAS Groupe Lucien Barrière et par ordonnance du 7 janvier 2010, le même magistrat a maintenu sa décision. Par déclaration du 5 janvier 2010, la SAS Groupe Lucien Barrière a interjeté appel de cette ordonnance, qui a été confirmée le 18 mai 2010 par la Cour d’appel de Paris.

Il convient alors de relever que si les SAS sont traditionnellement connues et appréciées pour leur souplesse organisationnelle, elles n’en restent pas moins soumises aux exigences du droit commun des sociétés, en l’occurrence l’obligation dès lors que celles-ci sont dotées d’un directoire et/ou d’un conseil de

Veille et actualités juridiques

surveillance de le déclarer au registre du commerce et des sociétés en vertu de l’article R.123-54 du Code de commerce. Au delà du respect de cet article, l’information due aux tiers est un élément retenu par les juges de Cassation dans cette affaire.

Nous noterons enfin qu’une réponse ministérielle n° 12.583, publiée au J.O. du Sénat le 9 septembre 2010, reprend la solution de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 mai 2010, en précisant que doivent aussi être mentionnés au registre du commerce et des sociétés les délégataires statutaires ainsi que toute personne ayant le pouvoir de diriger, de gérer ou engager à titre habituel la société. Il est en revanche précisé que les personnes jouissant de délégations fonctionnelles portant sur un objet déterminé

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Veille et actualités juridiques

ne sont pas assimilées à des personnes ayant le pouvoir d’engager à titre habituel la société, et leur nom n’a donc pas à être inscrit au registre du commerce et des sociétés.

D. L’engagement de la responsabilité du gérant d'une SARL pour ses fautes constitutives d'une infraction pénale intentionnelle Chambre commerciale de la Cour de cassation, 28 septembre 2010, n°0966255 Cet arrêt apporte un nouvel éclairage sur la responsabilité civile du gérant de société vis-à- vis des tiers.

En l’espèce, un couple avait confié à une société de bâtiment la rénovation et le gros œuvre d'un immeuble leur appartenant. Par la suite, des malfaçons et inexécutions diverses ayant été constatées les deux époux ont assigné la gérante de la société en faisant valoir qu'elle avait engagé sa responsabilité à leur égard en ne faisant pas souscrire à la société une assurance couvrant la garantie décennale.

La cour d’appel avait alors rejeté leur demande au motif que le défaut de souscription des assurances obligatoires de dommages et de responsabilité n'était pas séparable des fonctions de dirigeant et que la société avait négocié avec une compagnie d'assurance pour être garantie au point qu'elle a pu penser, fûtce de façon erronée, qu'elle était couverte ou à la veille de l'être au moment où elle a entrepris le chantier.

Mécontents de cette décision les époux se sont pourvus en cassation.

La Cour de cassation devait alors répondre à la question suivante : le défaut de

souscription d'une assurance obligatoire de dommages et de responsabilité couvrant la garantie décennale constitue-t-il une faute imputable au gérant et séparable de ses fonctions de dirigeant ?

Alors même que le Code de commerce déclare les dirigeants sociaux responsables à l’égard des tiers (C. com., art.

L. 223-2 relatif aux gérants de S.A.RL ; art. L. 225-251 relatif aux dirigeants de SA), la jurisprudence exige l’existence d’une faute séparable (ou détachable) des fonctions sociales pour qu’un tiers puisse engager leur responsabilité civile.

Cette exigence s’explique par la qualité de représentant social du dirigeant. La société, personne morale, n’agit que par représentation. Lorsque son dirigeant commet des fautes dans l’exercice de sa fonction de représentation, la société en assume seule la responsabilité à l’égard des tiers.

Cette solution est même préférable pour la victime tant la personne morale offre un gage plus substantiel que celui de son dirigeant. L’engagement de la responsabilité civile du dirigeant reste donc exceptionnel. Il présente un intérêt lorsqu’un recours contre la personne morale est économiquement compromis où en cas de défaut de souscription d’une assurance obligatoire du fait de la carence du dirigeant social.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 septembre 2010 semble à la fois éclaircir la situation du dirigeant social en matière de responsabilité civile et permettre à la Cour de se positionner sur une divergence jurisprudentielle intervenue en 2006 entre la troisième chambre civile et la chambre commerciale.

En effet, dans un arrêt de la troisième chambre civile

du 4 janvier 2006, la Cour de cassation avait exclu la responsabilité du dirigeant car le défaut de souscription des assurances obligatoires de dommages et de responsabilité bien que pénalement réprimé n'était pas séparable des fonctions de dirigeant. Alors, que dans un arrêt du 4 juillet 2006, la chambre commerciale reconnaissait à cette abstention la qualification d’une faute séparable des fonctions permettant à la victime d’obtenir une condamnation personnelle du dirigeant, du fait du caractère intentionnel de l’abstention.

Ainsi la jurisprudence antérieure à l’arrêt du 28 septembre 2010 semblait divergente sur la notion même de faute détachable des fonctions.

Selon la troisième chambre civile, la faute détachable devait être d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, et peu important son caractère intentionnel. A l’inverse, la chambre commerciale insistait sur l’importance du caractère intentionnel du défaut de souscription.

Par l’arrêt du 28 septembre 2010, la Cour de cassation, en retenant que « le gérant d'une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice », réaffirme sa volonté de faire une application stricte de la notion de faute détachable qui depuis l’arrêt Seusse de la chambre commerciale du 20 mai 2003, est définie comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales et par la même tend à protéger la mise

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en jeu de la responsabilité des dirigeants de SARL du fait de leur simple négligence.

II – Le droit des procédures collectives A. Un nouvel obstacle dans le droit des entreprises en difficulté : l’EIRL Conseil constitutionnel, le 10 juin 2010, n°2010-607, loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée Le Conseil constitutionnel vient d’affirmer la conformité à la Constitution des principales dispositions votées par le Parlement afin d'introduire l’EIRL dans notre législation.

Seuls trois articles ont été déclarés contraires à la Constitution pour des motifs de procédure et non de fond.

L’article L.526-12 du Code de commerce, issu de la loi déférée, rend la déclaration d’affectation du patrimoine de l’entrepreneur individuel à responsabilité limité opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, à condition que ces derniers soient “personnellement” informés de la déclaration d’affectation et de leur droit de former opposition. La réserve d’interprétation relative

à l’exigence d’avertissement personnel des créanciers, émise par le Conseil, devra être reprise par les auteurs du décret d’application.

Le succès de ce dispositif semble incompatible avec le droit en vigueur des entreprises en difficulté. En effet, le livre VI du Code de commerce vise une personne dont l’ensemble du patrimoine est atteint par la saisie collective, du fait du jugement d’ouverture de la procédure collective, et non pour appréhender un patrimoine d’affectation que le débiteur a constitué.

En considérant que le droit de poursuite des créanciers professionnels soit limité au patrimoine professionnel, et celui des autres créanciers, réduit au patrimoine privé de l'entrepreneur, la parfaite séparation des patrimoines paraît complexe. Le risque que l’EIRL devienne un instrument de fraude est présent et difficile à gérer sans amenuiser l’efficacité du dispositif. En effet, le risque de voir fleurir des dispositifs réprimant la fraude, l'abus, la faute de gestion serait un frein certain à ce patrimoine d'affectation. La parfaite étanchéité des patrimoines (privé et professionnel) estelle vraiment une solution favorable au monde des affaires ?

Veille et actualités juridiques

B. L’effet réel de la procédure collective réaffirmé au détriment du couple divorcé Chambre commerciale de la Cour de cassation, le 8 juin 2010, n°09-14076 Un époux, marié sous le régime légal, exploitant un fonds de commerce est mis en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.

Le divorce est prononcé puis transcrit en marge des actes de l’état civil après le jugement d’ouverture. Le liquidateur a procédé à la cession du fonds de commerce commun et ce sur autorisation du jugecommissaire.

L’ex épouse forme un recours contre l’ordonnance de ce dernier estimant que le magistrat a commis un excès de pouvoir en autorisant la réalisation du fonds de commerce.

Déboutée par les premiers juges, elle forme un appel nullité.

La Cour d’appel de Caen déclare l’appel nullité irrecevable. La requérante a donc saisie la Haute juridiction sans plus de succès.

Se fondant sur l’effet réel de la procédure collective, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond, ainsi, aucun excès de pouvoir n’a été commis par le jugecommissaire.

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Veille et actualités juridiques

Rappelons que, selon l’article 1413 du Code civil, l’ouverture de la procédure collective opère une appréhension globale des biens communs dès lors que le débiteur est marié sous le régime légal. En l’espèce, les Hauts magistrats rappellent que: le fait que le divorce des époux et la dissolution de la communauté deviennent opposables aux tiers durant la procédure, est indifférent.

En effet, le fonds de commerce étant devenu indivis, il demeure dans l’actif de la procédure collective et donc peut être réalisé par le liquidateur. En ce sens, aucun excès de pouvoir ne peut être caractérisé.

C. La présence d’un superprivilège ne constituant pas un obstacle au paiement du créancier postérieur privilégié Chambre commerciale de la Cour de cassation, le 7 septembre 2010, n°0966595 Le 5 janvier 2006, une société a été mise en redressement judiciaire et, un prêt sous forme d’une facilité de caisse, garanti par une hypothèque sur un ensemble immobilier appartenant à la société, lui a été consenti par une banque. Par jugement du 6 octobre 2006, la société et son administrateur judiciaire ont été condamnés, avec exécution provisoire, à payer à la banque une certaine somme au titre de ce prêt. Le 12 octobre 2006, le juge-commissaire, par une ordonnance, a autorisé l’administrateur à céder à la banque l’ensemble immobilier et à conclure un contrat de crédit-bail immobilier. Le 19 octobre 2006, la banque a acquis l’ensemble immobilier et a consenti sur celui-ci un crédit-bail.

Le CGEA a formé un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire au motif que sa créance superprivilégiée primait la créance hypothécaire de la banque et a demandé l’infirmation de l’ordonnance et la nullité des actes authentiques établis en exécution de celle-ci. Les juges du fond ont dit l’opposition mal fondée.

L’AGS et le CGEA ont donc formé un pourvoi en cassation en s’appuyant sur l’application de l’article L.622-17 du Code du commerce.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 7 septembre 2010, confirme l’arrêt de la Cour d’appel relevant que la créance de la banque au titre du prêt octroyé pendant la période d’observation bénéficiait du traitement préférentiel prévu à l’article L.622-17 du Code du commerce. La banque, créancier postérieur privilégié, qui a le droit d’être payée à échéance, peut dans l’exercice de son droit de poursuite individuelle, obtenir un titre exécutoire et faire exécuter ce titre indépendamment de l’ordre dans lequel s’exercent les privilèges. Le superprivilège des salaires ne peut donc pas empêcher le paiement par compensation d’une créance postérieure bénéficiant du régime de l’article L.622-17 du Code du commerce. Ce classement entre les créances postérieures et l’ensemble des autres créances ne s’applique que lorsque les créanciers sont en concours mais pas dans le cadre du droit de poursuite individuelle.

Cette solution n’est pas nouvelle (chambre commerciale, 13 novembre 1998 n°94-19892) mais certaines décisions des juges du fond et de la Cour de cassation ont semé le doute (chambre com-

merciale, 12 novembre 1997 n°95-16758), il fallait donc le rappeler.

D. Revirement de jurisprudence relatif à la distribution d’un prix de vente de fonds de commerce Chambre commerciale de la Cour de Cassation, le 8 juin 2010, n°09-68594 Le 14 décembre 2006, une société a cédé à une autre société son fonds de commerce, l’ordre des avocats étant constitué séquestre d’une partie du prix de cession. Le 26 avril 2007, par un jugement, la société venderesse a été mise en liquidation judiciaire.

L’ordre des avocats a refusé de remettre au liquidateur les sommes ayant fait l’objet du séquestre conventionnel.

Le 2 juin 2009, la Cour d’appel de Paris a ordonné la remise au liquidateur des fonds.

L’ordre des avocats a formé un pourvoi en cassation selon les moyens que le prix de vente du fonds de commerce qui a été remis au séquestre conventionnel n’est pas entré dans le patrimoine de l’entreprise en liquidation judiciaire et que l’article R.622-19 du Code du commerce ne concerne pas l’hypothèse du séquestre conventionnel du prix de vente du fonds de commerce décidé amiablement entre les parties à la vente et dont le mécanisme a été consolidé avant la procédure collective.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, le 8 juin 2010, rejette le pourvoi en confirmant la décision des juges du fond. Elle affirme dans un premier temps que « la procédure de distribution du prix de cession d’un fonds de commerce ayant fait l’objet, avant le jugement d’ouver-

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ture, d’un séquestre conventionnel en cours à la date de ce jugement, constitue une procédure de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture au sens de l’article R.622-19 du Code du commerce » précisant « qu’avant le jugement d’ouverture, la mission du séquestre en cours au jour du jugement d’ouverture, ne fait pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif à la même date ».

Enfin, elle confirme que la Cour d’appel « qui a exactement déduit que la procédure de distribution de ce prix qui entrait dans le champs d’application de l’article R.622-19 était caduque et que les fonds devaient être remis au liquidateur judiciaire ».

Avant que l’article R.62219 (texte applicable en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) n’existe la mise sous séquestre permettait d’éviter que le prix n’entre dans le patrimoine du débiteur et ainsi que ce prix ne soit pas soumis à l’effet de la procédure collective. Il y avait donc 2 procédures de distribution celle du séquestre et celle du liquidateur.

Désormais avec cet arrêt la solution inverse est consacrée.

E. L’annulation d’une procédure de redressement judiciaire au regard du principe de l’unicité des procédures Chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 novembre 2010, n° 0917.152 Le 30 janvier 1992, une agricultrice a été mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de com-

merce de Saint-Tropez. Le 17 juin 2005 par jugement du tribunal de grande instance de Draguignan cette même agricultrice a été mise en redressement judiciaire pour la même activité. L’agricultrice a alors formé un pourvoi contre ces deux jugements.

La chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 novembre 2010, a considéré que ces deux décisions, dont aucune n'est susceptible d'un recours ordinaire, sont inconciliables au regard du principe de l'unicité des procédures collectives et annule le jugement rendu le 17 juin 2005 par le tribunal de grande instance de Draguignan.

Au regard de cet arrêt deux remarques peuvent être apportées concernant le premier redressement judiciaire. Tout d’abord, comme cela a été relevé dans le pourvoi, s’agissant d’un agriculteur personne physique ce n’est pas le tribunal de commerce qui est compétent mais le tribunal de grande instance. Ensuite, il y a lieu de constater la longueur de la procédure. La période d’observation en principe ne doit pas excéder 18 mois or en l’espèce en 2005 cela faisait déjà 13 ans. Malgré cela, ce n’est pas la première procédure qui a été annulée par la haute juridiction mais la seconde qui a été ouverte sans tenir compte du principe de l’unicité des procédures. Cette solution avait déjà été rendue concernant des liquidations judiciaires. Cet arrêt rappelle donc le principe de l’unicité des procédures collectives qui était à l’origine une règle prétorienne « procédure sur procédure ne vaut » et qui fut ensuite consacré par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005. Cette règle vaut qu'il s'agisse de l'ouverture d'une sauvegarde (art. L. 620-2 C. com.), d'un redressement judiciaire (art. L. 631-2 C. com.)

Veille et actualités juridiques

ou d'une liquidation judiciaire (art. L. 640-2 C. com.). La loi du 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui permet à une même personne de posséder plusieurs patrimoines, pourrait modifier cette règle puisque, lorsque la procédure visera un des patrimoines d'un débiteur, une autre procédure pourra viser en parallèle le patrimoine personnel ou un autre patrimoine affecté de ce débiteur.

F. Une nouvelle réforme de la procédure de sauvegarde Un projet de réforme, soumis à consultation par la Chancellerie le 27 juillet 2010, prévoit, notamment, la création d'une « procédure de sauvegarde financière expresse ».

Avant la réforme de 2008 des auteurs et praticiens avaient

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Veille et actualités juridiques

émis l’idée d’une « passerelle » entre la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde, par exemple en permettant que la sauvegarde puisse également être ouverte, sur demande du débiteur, après autorisation du président du tribunal initialement saisi d'une demande de mandat ad hoc ou de conciliation en cours.

Mais l’ordonnance du 18 décembre 2008 n'avait donné suite à ces suggestions, c'est sans cadre légal adapté que la pratique s'est engagée dans la voie d'ouverture de sauvegarde, précédées d'un accord du débiteur avec ses principaux créanciers, telle la sauvegarde de Thomson SA ouverte le 30 novembre 2009 par le tribunal de commerce de Nanterre (Les Échos, 1er déc. 2009, p. 24 ; D. 2009. AJ 2929, obs. A. Lienhard), et qui a abouti à un plan arrêté par jugement du 17 février 2010 (D. 2010. AJ 500, obs.

A. Lienhard).

Il semblerait que ces voix ont maintenant été entendues puisque, le 27 juillet 2010, la Chancellerie à soumis à consultation un projet destiné aux « entreprises qui ont su anticiper leurs difficultés en ayant recours aux procédures amiables mais qui, bénéficiant du soutien de la majorité de leurs créanciers mais n'étant pas parvenues à recueillir leur unanimité, sont soumises aux contraintes d'une procédure collective », avec le risque que cette procédure de sauvegarde entraîne un assèchement du crédit fournisseur voire des perturbations de leurs relations commerciales. D'où l'idée de donner à ces entreprises un outil plus souple et moins pénalisant au plan opérationnel : la « procédure de sauvegarde financière expresse », qui ne se substituerait pas à

la procédure de sauvegarde mais en constituerait une variante, codifiée aux articles L. 628-1 et suivants du Code de commerce.

Cette nouvelle procédure de « sauvegarde expresse » serait ouverte par le tribunal de commerce sur demande du dirigeant, lorsque, à la fin de la conciliation (préalable obligatoire), celui-ci peut démontrer qu'une large majorité de ses créanciers soutient sa solution mais qu'il n'a pas l'unanimité, et expliquer pourquoi l'unanimité n'a pas été atteinte. Ses effets seraient limités aux seuls créanciers financiers. Pour limiter l'impact de la procédure sur l'activité opérationnelle, les dettes des fournisseurs (y compris les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure financière expresse) ne seraient pas gelées, mais réglées suivant les délais contractuellement prévus. De même, s'agissant des comités de créanciers, le comité des fournisseurs ne serait pas réuni (ceux-ci n'étant pas concerné). Les délais de cette procédure pourraient être réduits à 15 ou 21 jours maximum.

Par ailleurs, d'autres mesures visent à alléger la procédure de sauvegarde. Celles ci sont énoncées aux articles L.628-1 à -7 du code de commerce intitulé « De la sauvegarde financière accélérée ».

III – Le droit commercial Le droit des affaires, fortement imprégné par le droit des contrats, est en constante évolution depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2007211 du 19 février 2007 instituant le contrat de fiducie.

Le régime juridique de ce nouvel instrument, qui fait couler beaucoup d’encre en doctrine, a été précisé par

l’entrée en vigueur du décret d’application n°2010-219 du 2 mars 2010 relatif à la constitution du registre national des fiducies, comme pouvaient le laisser entendre les dispositions de l’article 2020 du code civil.

Bien que cette institution tarde à se développer, ce nouveau registre va permettre de centraliser les informations relatives aux contrats de fiducie nécessaires pour faciliter les contrôles permettant la lutte contre l'évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

La fiducie démontre que le droit français n’est pas figé mais en constante évolution afin de s’adapter à la réalité économique comme en témoigne la théorie du patrimoine d’affectation développée par le biais de la fiducie et reprise dans la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

De plus, publié au Journal officiel du 13 mai 2010, l'arrêté du 12 avril 2010 modifie l'arrêté du 11 avril 2005 relatif à la mise en service, par la direction générale des impôts, d'un traitement automatisé d'informations nominatives dénommé « Base nationale des données patrimoniales ». L’arrêté prévoit que les informations relatives aux contrats de fiducies sont extraites de cette base, dont la mise en œuvre revient désormais à la « direction générale des finances publiques », aux fins de constitution du registre national des fiducies. Il précise également que les données relatives à ces contrats sont conservées au sein de la base nationale des données patrimoniales pendant dix ans à compter de l'extinction du contrat de fiducie.

En définitive, les textes sont relativement récents et

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c’est la raison pour laquelle, les futures solutions jurisprudentielles nous éclaireront davantage sur cet instrument moderne. Dans cette partie, nous traiterons deux éléments essentiels du droit commercial que sont le fonds de commerce (§1) et le bail commercial (§2). §1. LE FONDS DE COMMERCE A. La clientèle : un élément incorporel indispensable pour caractériser l'existence d'un fonds de commerce Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 15 septembre 2010, n°0968.521

La cessation temporaire de l’activité survenue suite au décès du commerçant est-elle de nature à emporter la disparition de la clientèle et par conséquent celle du fonds de commerce ?

C’est sur cette interrogation technique sur le plan juridique mais aussi complexe du fait de l’absence d’étanchéité entre le droit commercial et le droit des successions que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a dû se prononcer.

Les éléments de faits étaient les suivants : le com-

merçant, titulaire d’un bail, vient à décéder et son héritier consent, par acte authentique, le 9 mai 2006, une location gérance sur le fonds de commerce qui était exploité puis notifie, le 29 mai 2006, l’acte à la bailleresse. Cette dernière, le 27 juin 2006, délivre congé au preneur avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. La cour d’appel de Pau, le 19 mars 2009, refuse de prononcer la validité du congé et la bailleresse forme un pourvoi en cassation au moyen selon lequel l’héritier du preneur ne peut consentir un contrat de location gérance sur un fonds de commerce qui a disparu du fait de la perte de clientèle liée au décès du preneur. Dès lors, la troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que « la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ».

Dans son arrêt, la Cour de cassation s’en remet pleinement à l’appréciation souveraine des juges du fond car l’existence d’une clientèle est une question de faits qui échappe au contrôle des hauts magistrats. Néanmoins, ces derniers édictent une règle de portée générale selon laquelle l’interruption temporaire de l’activité, rendue légitime

Veille et actualités juridiques

par le décès de l’exploitant, n’emporte pas, à elle seule, cessation de l’activité commerciale. Dès lors, les juges donnent une ligne directrice aux tribunaux en prônant une appréciation in concreto.

De manière implicite, la Cour de cassation rappelle que la clientèle commerciale représente une valeur patrimoniale, certes attachée à la personne du commerçant, mais qui continue d’exister malgré le décès de celui-ci.

Ainsi, les héritiers deviennent, par application des règles du droit des successions, propriétaires du fonds de commerce sur lequel ils peuvent légalement consentir un contrat de location gérance conformément à la définition posée par l’article L.144-1 du code commerce.

La clientèle, objet de la convention, est qualifiée de certaine et actuelle par les juges donc l’acte authentique est pleinement valable. En effet, le notaire a pris le soin de constater la transmission du fonds de commerce (bien meuble incorporel valorisé et non pas disparu du fait du décès) du patrimoine de l’exploitant décédé à celui de ses héritiers pour rédiger le contrat. La location gérance est pleinement valable et ne saurait, comme le soulignent à juste titre les magistrats

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de la Cour de cassation, être remise en cause pour disparition de la clientèle qui subsiste malgré le décès du commerçant : en effet, il n’y a pas eu perte de clientèle suite au décès mais simple suspension de l’activité qui est reprise, par l’exploitation du fonds de commerce sous la forme d’une location gérance.

B. La cession de gré à gré du fonds de commerce en présence d'une procédure collective Chambre commerciale de la Cour de cassation, 7 septembre 2010, n°09-66-284 En l'espèce, suite à la mise en liquidation judiciaire d'une société, le juge-commissaire a rendu, un mois après le jugement d'ouverture, une ordonnance autorisant le mandataire à la liquidation désigné à vendre, de gré à gré, le fonds de commerce dépendant de ladite liquidation.

Cependant, la cession du fonds de commerce comprenait un bail commercial dans lequel une clause stipulait un droit de préemption au bénéfice du bailleur en cas de recours à une telle opération et cela quelque en soit la forme.

Dès lors, le bailleur fait opposition à l’ordonnance et la cour d’appel de Toulouse l’annule au motif que l’ordonnance du juge commissaire ne pouvait intervenir qu’après purge du droit de préemption contractuel.

La Cour de cassation refuse le raisonnement précédent et s’interroge sur le fait de savoir quand la vente estelle parfaite, ce qui permet de déterminer le moment à partir duquel le bailleur peut former opposition ?

Les juges rendent leur décision au visa d’une solution

de principe clairement formulée : « La vente de gré à gré d'un élément de l'actif mobilier du débiteur en liquidation judiciaire est parfaite dès l'ordonnance du juge-commissaire qui l'autorise, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée ».

Ainsi, ils affirment que le bailleur ne pouvait prendre position qu’à compter de la signification qui devait lui être faite du projet d’acte de cession et que l’exercice du droit de préemption était subordonné au caractère irrévocable de l’ordonnance du juge commissaire ordonnant la cession. Lorsque la décision acquiert force de chose jugée (c’est à dire que les voies de recours, ordinaires et extraordinaires, sont épuisées), la vente de gré à gré est parfaite. Par conséquent, le droit de préemption du bailleur est relayé au second plan. L’arrêt commenté met en exergue le pouvoir exorbitant reconnu aux procédures collectives qui priment le droit commun des contrats.

Même si cette solution est constante (chambre commerciale, 11 mars 1997, n° 94-19.207), nous sommes contraints d’insister sur le fait qu’elle se trouve en contradiction avec la jurisprudence rendue en droit des sociétés (chambre commerciale, 31 janv. 1995, n° 91-20.735) selon laquelle la clause d’agrément en cas de cession d’actions à un tiers contenue dans les statuts ne peut être écartée malgré l’ouverture d’une procédure collective.

Le présent arrêt reste, néanmoins, source d’incertitudes car apporte t-il une solution de procédure ou bien une réelle atteinte aux droits du bailleur ? A la différence des juges du fond qui écartent la clause du fait de la procé-

dure collective, la Cour de cassation la maintient mais en retarde les effets. Enfin, dans l’hypothèse selon laquelle la solution trancherait un problème de fond, il convient d’attirer l’attention des rédacteurs d’actes quant à l’enseignement de l’arrêt du 7 septembre 2010 en matière de rédaction des baux commerciaux. En effet, face à une telle position des hauts magistrats qui ne prennent pas en considération les droits du bailleur avant l’ordonnance du juge commissaire, on peut s’interroger quant à l’utilité de ces clauses en présence d’une procédure collective.

C. Les effets du jugement d’ouverture d’une procédure collective sur la distribution du prix de cession d’un fonds de commerce Chambre commerciale de la Cour de cassation, 8 juin 2010, n° 09-68591, et 0968594 Dans cet arrêt, la question posée aux magistrats de la Cour de cassation était de savoir quelles seront les modalités de distribution du prix d’une cession de fonds de commerce mis en séquestre antérieurement à l’ouverture d’une procédure collective ?

En l’espèce, un acte de vente d’un fonds de commerce avait été signé en décembre 2006 entre deux sociétés et l’ordre des avocats du barreau de Paris était constitué séquestre. Cependant, en avril 2007, la venderesse est mise en liquidation judiciaire, ce qui aboutit à un contentieux concernant la distribution du prix. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 2 juin 2009 énonce que le prix de vente doit être remis au liquidateur alors que l’ordre des avocats de Paris

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refuse cette argumentation au moyen selon lequel son mandat, qui consiste à effectuer les paiements et la distribution du prix de vente, n’est pas soumis aux règles des procédures collectives.

La Cour de cassation met fin à ce litige en se fondant sur l’article R.622-19 du code de commerce. Par une application stricte de ce texte, elle n’opère aucune distinction entre les diverses procédures de distribution du prix de vente (là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer) et affirme qu’à défaut de distribution du prix avant l’ouverture de la procédure collective, les règles de celle-ci s’appliquent. Ce raisonnement est satisfaisant sur un plan purement juridique : en effet, la vente du fonds de commerce, principal actif du vendeur, a généré une certaine somme d’argent non répartie du fait du séquestre, donc il parait légitime que les créanciers de la procédure puissent réaliser ce bien dont la valeur est restée dans le patrimoine du débiteur.

Ainsi, la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence antérieure et opère un revirement (chambre commerciale, 3 mai 2006, n° 04-18.662 et chambre. commerciale, 16 oct. 2007, n° 05- 21.306) visant à reconnaître la primauté de la procédure collective sur la procédure de distribution du prix en cas de cession d’un fonds de commerce. En effet, de par sa nature, le séquestre a abouti à une non répartition du prix avant l’ouverture de la liquidation judiciaire : ce qui assure l’application du droit des procédures collectives à la procédure de distribution du prix qui devient caduque.

Antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article R.62219 du code de commerce, le séquestre constituait une

procédure de distribution du prix particulière qui échappait à la procédure collective du fait que les fonds déposés n’étaient pas dans le patrimoine du débiteur.

Désormais, il est nécessaire d’attirer l’attention du notaire qui détient des fonds provenant de la vente d’un fonds de commerce car la solution précédente pourra lui être opposée. Il devra être vigilant quant à la situation future du vendeur qui peut faire l’objet d’une procédure collective. Dès lors, en sa qualité de professionnel, le notaire a l’obligation d’analyser avec rigueur la notion de « distribution du prix de vente » qui devra être achevée totalement avant le jugement d’ouverture car à défaut, les fonds seront impérativement remis au mandataire qui procèdera à la répartition du prix en tenant compte des règles du droit des procédures collectives. §2 – LE BAIL COMMERCIAL : l’exercice d’un droit personnel, la jouissance d’un local A. La circulation du bail commercial : l’absence de responsabilité du dernier preneur des manquements de ses prédécesseurs Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 30 juin 2010, n°09-13754 En l’espèce, une société avait donné à bail à une autre société des locaux à usage mixte (commerce et habitation). Par la suite, ce bail a été cédé deux fois et le dernier cessionnaire a assigné son cédant et la bailleresse en réalisation des travaux de remise en état de la partie d’habitation des lieux loués.

La bailleresse a demandé re-

conventionnellement la résiliation judiciaire du bail pour défaut d’entretien des locaux loués.

La Cour d’appel de Caen a débouté la bailleresse de sa demande en raison de l’état de vétusté établi du logement avant la cession du droit au bail et de ce fait la société cessionnaire n’était pas responsable des dégradations. Aussi, elle affirme que le cessionnaire ne peut être tenu responsable des manquements contractuels du cédant pour écarter les clauses du bail. La société bailleresse forme un pourvoi au moyen que les cessions successives d’un bail commercial emportent transfert des obligations du contrat au dernier titulaire de ce dernier qui devient responsable des dégradations causées par les anciens titulaires au profit du bailleur.

Ce principe ancien, avait été rappelé dans deux arrêts (Cour de cassation, 3ème civ, 13 juin 2001 et Cour de cassation, 3ème civ, 9 juillet 2003) qui affirment que « les cessions successives d’un bail opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire du contrat qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations causées par ses prédécesseurs ».

Les faits étant similaires à l’arrêt du 9 juillet 2003, la Cour de cassation aurait pu réaffirmer la solution de principe jusqu’alors retenue. Cependant, la Cour de cassation retient la solution de la cour d’appel et par la même opère un revirement de jurisprudence.

En effet, la Cour de cassation retient que l’état de vétusté de l’appartement existait avant que le cessionnaire en eût pris possession et que les dégradations ne pouvaient pas lui être imputées. Par conséquent, elle a pu en déduire

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Veille et actualités juridiques

« qu’il ne pouvait pas lui être reproché à faute par le bailleur pour obtenir la résiliation du bail des manquements des précédents preneurs ». Cette solution peut se justifier par l’application de l’article 1732 du Code civil qui prévoit que le preneur répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont lieu sans sa faute ».

Jusqu’alors seule la force majeure et la faute du bailleur permettaient une exonération de responsabilité. Cependant, l’arrêt semble ajouter une possibilité supplémentaire, la faute commise par un cédant, ce qui signifie que seule la faute commise par le preneur personnellement engage sa responsabilité et ce malgré une clause du bail prévoyant une garantie solidaire de cessionnaire envers le cédant.

Cette solution ne peut être qu’approuvée, elle permet une plus grande sécurité juridique au profit du dernier preneur, qui ne saurait être sanctionné des manquements des autres preneurs. Le débat porte donc maintenant sur la remise en question de l’obligation du dernier occupant de restituer les lieux conformément aux stipulations contractuelles. Pour certains auteurs, la solution

de la Cour de cassation aurait pu être tout autre si le bailleur avait demandé le paiement de travaux de remise en état à la fin du bail, ou d’une indemnité au lieu de la résiliation du bail pour défaut d’entretien en raison de son obligation de restituer les lieux en bon état à la fin du bail.

B. La particularisme de la propriété commerciale mise en exergue au travers du contrat de commission affiliation Chambre commerciale de la Cour de cassation, 29 juin 2010, n°09-66.773 En l’espèce, le contentieux était survenu après la cession du bail d’un ancien franchisé devenu commissionnaire affilié, qui par la suite s’était vu opposer la rupture de son contrat pour non respect d’une clause imposant le consentement à la cession du chef de file du réseau. Ce dernier demande la requalification de son contrat en agent commercial pour obtenir une indemnisation.

Cela laisse donc sous-entendre que l’agent est indemnisé de droit à la rupture du contrat (article L.134-4 du Code de commerce) alors que le commissionnaire af-

filié n’y aurait pas droit.

Cette solution fait l’objet de controverses (JCP G 2010, 876 note C. Grimaldi).

La cour d’appel de Paris, 13 septembre 2006, fait droit à sa demande au motif que la lettre du contrat n’était pas conforme à l’activité pratiquée. L’arrêt cassé et renvoyé devant la cour d’appel de renvoi. La cour d’appel de renvoi considère que le droit au bail n’est pas un élément essentiel du litige. Un nouveau pourvoi de cassation est formé.

Le 29 juin 2010, la Cour de cassation, après avoir rappelé que la société affiliée était titulaire d’un droit au bail sur lequel la société Chattawak ne prétendait pas avoir un quelconque droit , casse l’arrêt au motif que les juges du fond auraient dû considérer que la question du droit au bail était un élément essentiel du litige en considérant que « la circonstance que la société Chantal X ait été titulaire du bail commercial était un élément essentiel pour déterminer si celle-ci avait la qualité de commerçante qu’un agent ne peut posséder ».

La solution de la Cour de cassation est sujette à controverses. En effet, pour certains auteurs le droit au bail est une question essentielle du li-

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Veille et actualités juridiques

tige car l’issue de la décision peut priver les commissionnaires affiliés de la propriété commerciale. Pour d’autres auteurs, la qualification du bail n’avait pas un intérêt essentiel dans le litige (JCP E 2010, 1964, note N. Dissaux). En effet, tous les commerçants peuvent bénéficier de la propriété commerciale mais de nombreux professionnels civils jouissent de leur local d’exploitation en vertu d’un bail commercial les parties étant toujours libres de convenir d’une extension conventionnelle du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 6 juill. 1982 : Bull. civ. 1982, III, n° 167 ; Rev. dr. imm. 1983, p. 115, obs. J. Derruppé et Brière de l'Isle ; Cass. 3e civ., 4 mars 1987 : Bull. civ. 1987, III, n° 38).

Enfin certains considèrent que l'existence d'un bail commercial suppose un fonds de commerce et non l'inverse.

Ainsi un bailleur a simplement pu maintenir un bail commercial alors que le preneur n'était plus commerçant.

C. Le paiement du loyer pour la mise à disposition des locaux commerciaux 1) Le caractère non libératoire du paiement du loyer entre les mains du notaire

chargé de la succession de l’un des bailleurs Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 29 septembre 2010, n°0915.511 Par l’arrêt du 29 septembre 2010, La Cour de Cassation réaffirme que le juge doit rechercher si le notaire a reçu pouvoir de recevoir les loyers pour le compte du bailleur (Civ.3e ; 2 mars 1977, Bull. civ.III, n°105 ; 5 mars 1997, Bull.civ.III, n°46 ; Défrenois 1997. 1010, obs. Delebecque ; JCP N 1997. II. 1189, note Djigo).

En l’espèce, après la résiliation d’un bail prononcé aux tords exclusifs du preneur, les bailleurs ont assigné le preneur en paiement d’arriéré de loyers et d’une indemnisation correspondant à la remise en état des locaux.

La Cour d’appel (Rennes, 4 juin 2008) a débouté les bailleurs de leur demande au motif que les preneurs s’étaient acquittés du paiement des loyers entre les mains du notaire en charge de la succession d’un des bailleurs et que ce paiement les avait libérés de leur obligation de paiement.

La Cour de Cassation confirme sa position en rejetant cette solution au visa de

l’article 1239 du code civil, selon lequel, « le paiement doit être fait au créancier, ou à quelqu’un ayant pouvoir de lui » et, par la même, affirme que les juges du fond auraient dû vérifier que le notaire avait bien reçu le pouvoir de recevoir les loyers pour le compte des bailleurs ».

Les notaires, n’étant pas investis de pouvoir de recevoir les loyers, devront donc veiller à ne pas accepter le paiement du preneur ou expliquer à ce dernier que le paiement n’est pas libératoire de ses obligations.

2) Réponse ministérielle du 20 juillet 2010 sur l’utilisation de l’indice des loyers commerciaux Pour le Gouvernement, la hausse des loyers commerciaux est une question d’actualité justifiant son acceptation relative à des propositions de nombreux représentants de bailleurs et de commerçants de pouvoir utiliser l'indice des loyers commerciaux (ILC) au lieu de l'indice du coût de la construction (ICC).

3) La constitutionnalité de la valeur locative des locaux commerciaux Le Conseil d’Etat a statué sur l’opportunité de renvoi

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au conseil constitutionnel d’une question de priorité constitutionnelle portant sur la constitutionnalité des dispositions prévues à l’article 1498 du CGI. En l’espèce la SARL Veneur contestait son imposition à la taxe foncière car la valeur locative déterminée par la méthode comparative était excessive selon elle.

Aussi la SARL soutient que les dispositions de l’article 1498 méconnaissent le principe d’égalité devant l’impôt, l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la loi et la séparation des pouvoirs.

Le Conseil d’Etat, par une décision du 9 juillet 2010 SARL Veneur, a pu considérer que la requête de La SARL sur la transmission de la question de conformité à la constitution des méthodes d’évaluation de

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la valeur locative des locaux commerciaux, prévue à l’article 1498 du CGI, ne présentait aucun caractère sérieux ni nouveau et par conséquent ne devait pas être renvoyé au Conseil constitutionnel.

D. La confirmation de la sanction des clauses contraires à l’ordre public du statut des baux commerciaux par le Gouvernement Réponse ministérielle du 12 octobre 2010, n°67013 Dans sa réponse ministérielle n° 67013 du 12 octobre 2010, le Gouvernement rejette la proposition du congrès des notaires de sanctionner les clauses contraires aux règles d’ordre public du statut des baux commerciaux par « le réputé

non écrit ». En la matière, les clauses contraires à l’ordre public sont sanctionnées par « le réputé non écrit » (pour deux cas spécifiés à l’article L145- 16 et L14545 du Code de commerce) et par la nullité de la clause.

Le gouvernement a indiqué dans la réponse ministérielle que « les dispositions essentielles du statut des baux commerciaux sont d'ordre public et la nullité sanctionne les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour objet ou effet d'y faire échec ». Cette réponse peut se justifier par la durée de la prescription en matière de « réputé non écrit ».

En effet, la prescription ne court pas en matière de « réputé non écrit », ce qui serait très favorable à des professionnels d’affaire.

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Ainsi, des clauses contenues dans un contrat conclu il y a plusieurs années pourraient être remises en cause alors que ces professionnels sont en capacité de vérifier si la clause est conforme au statut. Dès lors, cette demande serait donc contraire à la sécurité juridique des contrats.

Enfin, le gouvernement précise que cette proposition serait contraire à la réforme de la prescription en matière civile.

IV – Le droit fiscal Conseil d’Etat, le 2 Juin 2010, n°306292, le report d’imposition des plus-values professionnelles en cas d’apport à une SCP Trois avocats exerçant en association ont fait apport de l’ensemble des éléments d’actif immobilisé ainsi que de leurs clientèles respectives à une société civile professionnelle. L’un d’entre eux a placé la plus-value ainsi réalisée sous le régime du report d’imposition prévu à l’article 151 octies du Code général des impôts.

L’administration fiscale lui a refusé ce bénéfice au motif que celui-ci n'exerçait pas « en individuel » mais en qualité de membre d'une

association d'avocats et, en conséquence, réintègre la plus-value dans ses revenus.

La Cour administrative d’appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal administratif de Paris qui avait refusé de lui accorder la décharge des suppléments d’imposition.

Le Conseil d’Etat le 2 Juin 2010, décide dans un premier temps, que le IV de l’article 151 octies du CGI, qui prévoit le bénéfice du report d’imposition des plus-values professionnelles, est limité aux fusions réalisées entre sociétés civiles professionnelles et ne concerne pas, comme en l’espèce, un apport d’actif effectué par une association d’avocats à une société civile professionnelle. Mais, l'exercice en association n'est pas de nature à priver l'avocat apporteur d'opter pour le régime du report d'imposition institué par l'article 151 octies du CGI, dès lors que l'apport répond aux conditions de cet article : un apport réalisé par une personne physique portant sur l'ensemble des éléments d'actif immobilisé ou d'une entreprise individuelle depuis la loi du 30 décembre 2005 ou d'une branche complète d'activité.

C'est pourquoi, dans un second temps, le Conseil d'Etat décide que : consenti non par l’association collec-

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tivement mais par chacun des associés individuellement, l'apport était éligible au régime de faveur, nonobstant l'exercice en association ou en groupe du requérant.

Il ressort implicitement de cette décision que le régime de l'article 151 octies du CGI impose de distinguer entre l'exercice à titre individuel de la profession de l'exercice en société, ce qui permet d'envisager les situations dans lesquelles le mode d'exercice du praticien préalable à l'apport sera compatible ou non avec les exigences requises par le législateur pour l'application du régime de faveur.

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