Journal du Village des notaires by Legi Team

n°34

www.village-notaires.com

septembre 2012

Management d’une étude notariale

Venez nous rencontrer sur le stand

La professionnalisation du monde des

associations et des fondations

N°247

étude notariale 26 Le mécénatManagement menacé pard’une le projet de réforme fiscale La généalogie successorale à l’heure de

la mondialisation Interview Philippe POTENTIER Président du 108ème Congrès des Notaires

Actualités des partenaires

Les diagnostics immobiliers obligatoires: 40 un gage de sécurité

DOSSIER SPÉCIAL

Interview de la Fondation Brigitte BARDOT

Veille et actualités juridiques

La responsabilité civile notariale

Livres

agenda

Anticiper la transmission du patrimoine privé et professionnel

Édito

Le Journal du Village des Notaires

P ar S arah -Lou is e G er vais

est publié par Legiteam 17 rue de Seine 92100 Boulogne RCS B 403 601 750

Directeur de la publication Pierre Markhoff Mail : legiteam@free.fr

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Ont aussi participé à ce numéro Tiphaine Paulus-Diverrès Florian Saux

Diffusion

5.000 exemplaires

Chers lecteurs, L’heure de la rentrée a sonnée pour les écoliers comme pour les notaires, qui se retrouveront, une fois n’est pas coutume, en septembre à l’occasion du 108ème Congrès des Notaires de France. L’appel général sera fait à Montpellier avant d’aborder durant trois jours le thème de la Transmission. Afin de préparer au mieux cette rencontre, le Journal du Village des notaires vous propose un dossier sur l’anticipation de la transmission du patrimoine privé et professionnel (P. 7). Mais le thème de la transmission est vaste, dépassant les frontières de la transmission d’avoirs. Comme le souligne le Président du Congrès, maître Philippe Potentier : « Lorsqu’un individu transmet un bien, il transmet aussi de lui-même. […] il transmet un peu de son avoir et beaucoup de son être. » (interview P. 4). Au-delà de la question de la transmission, nul doute, qu’en dehors des salles de conférence, c’est l’actualité des réformes fiscales qui animera les conversations. Telle une saga de l’été, on aura pu suivre en juillet et en août les différentes propositions de réforme jusqu’au vote de la loi de finances rectificative. On se souviendra notamment de l’inquiétude des associations et des fondations face au projet de modification de la fiscalité du mécénat (P. 26). Dans nos pages également ce mois-ci, deux articles révélateurs des défis que doivent relever les différents secteurs pour s’adapter au monde contemporain. Ainsi, face à la complexification de la géopolitique, les associations et les fondations cherchent à se professionnaliser (P. 18). De la même manière, face à l’accroissement de la mobilité des personnes, la généalogie successorale doit s’adapter en modifiant ces méthodes de recherche (P. 32). L’équipe du Journal du Village des Notaires espère vivement vous voir sur son stand. Dans cette attente, nous vous souhaitons une excellente rentrée ! Bonne lecture ! Sarah-Louise Gervais

Interview

Interview de PHILIPPE POTENTIER, Notaire à Louviers et Président du 108ème Congrès des notaires Tout d’abord, comment devient-on le Président du 108 ème Congrès des notaires ? Est-ce lors de vos fonctions en tant que Rapporteur Général du 102ème Congrès des Notaires de France que la motivation est née ? En effet, mais pas uniquement, ça sera la troisième fois que j’aurais l’honneur d’avoir des responsabilités au sein du Congrès des notaires. La première fois fut à Deauville lors du 92ème Congrès des notaires en mai 1996, sur le monde associatif, où j’exerçais les fonctions de Président de la 1ère commission.

Juste après son allocution au Conseil Supérieur du Notariat à Paris, qui suivait le discours de politique générale de Jean- Marc AYRAULT, nous avons recontré Philippe POTENTIER qui nous a chaleureusement accordé de son temps pour cette interview.

Ensuite, en effet comme vous le disiez, j’ai eu le privilège d’être choisi pour assumer les fonctions de Rapporteur Général du 102ème Congrès des notaires de France à Strasbourg en mai 2006 consacré aux « Personnes Vulnérables », sous la présidence de Me Jacques COMBRET. Le Président du Congrès des notaires est élu par ses pairs, au sein de l’Association du Congrès des notaires de France. Il est évident qu’une implication antérieure dans

l’organisation ou la tenue de précédents congrès peut faciliter le choix du candidat. Comment définiriezvous le rôle du Président du Congrès des notaires ? Il est à la fois inspirateur et animateur, c’est lui qui donne l’âme intellectuelle et festive du Congrès, en lien permanent avec le Rapporteur Général. Cette année le Rapporteur Général est Bertrand Savouré, notaire à Paris, il conduit d’une main de maître notre travail d’équipe, j’aime beaucoup travailler avec lui, nous travaillons en véritable osmose. Comme vous le savez, le Congrès comporte quatre commissions. Ces dernières sont composées en fonction des connaissances spécifiques des confrères et des relations tissées auparavant, j’ai donc pour habitude de dire qu’une équipe de congrès comporte quelques 19 membres, qui sont ou deviennent des amis. Le rôle du Président consiste essentiellement à mettre de l’huile dans l’ensemble des rouages, et à conduire son équipe avec une autorité bienveillante. Je tire cette autorité de mon tempérament, de mon expérience, et sur-

tout d’un constant et intense respect que j’exige dans nos échanges mutuels. Comment se constitue votre équipe ? Comment l’avez-vous choisie, en fonction de quels critères ? Comme je vous disais précédemment, elle est composée de nombreux amis, hommes et femmes, de bonne volonté et d’une grande disponibilité, car le Congrès est une équipe qui se forme à l’exigence d’un thème. Les critères de recrutement sont d’abord un formidable esprit d’équipe, de la bonne humeur en second lieu, et bien sûr enfin une extrême compétence. La magie d’un congrès est très certainement de rencontrer chaque année des hommes et des femmes nouveaux avec autant de qualités réunies. Dans le programme de présentation du Congrès vous déclarez : « existe-til un thème à la fois plus notarial et plus humain que celui de la transmission ? » Pouvez-vous nous en dire plus ? La transmission constitue la racine du notariat. Vous savez, quand on évoque un notaire dans la littérature, c’est à chaque fois le thème de la transmission que l’on évoque à travers des histoires liées à des donations ou des successions. Ce thème est cependant beaucoup plus vaste que celui de la simple transmission des avoirs. La dimension matéria-

liste du sujet révèle d’autres aspects. Lorsqu’un individu transmet un bien, il transmet aussi de lui-même. Je crois pouvoir dire que souvent il transmet un peu de son avoir et beaucoup de son être. Pourquoi avoir choisi la ville de Montpellier pour recevoir le 108ème Congrès des notaires ? Le Congrès des notaires, c’est 4000 personnes à rassembler et vous savez, très concrètement, peu de villes françaises ont cette capacité d’accueil. Les villes habituelles reviennent donc souvent, à tour de rôle. Cela faisait dix ans pour la belle ville de Montpellier qu’un Congrès n’y avait plus pris place. Nous faisons attention toutefois à respecter un certain tour de France, afin que chaque région ait la chance de recevoir un Congrès un jour. Lyon sera par exemple la ville d’accueil de l’année prochaine. Profession juridique de notaire de l’ensemble des autres métiers du Droit ? J’aime cette question car elle va me permettre de vous exposer quelle est selon moi l’essence de notre profession et sa raison d’être. Je pense très sincèrement que ce qui distingue le plus notre profession réside dans la combinaison de trois qualités indissociables et interdépendantes que tout notaire doit réunir : - Sa qualité juridique d’abord, car le notaire étant avant tout un homme de Droit.

- Son rôle politique ensuite, au sens grec du terme, dont il doit avoir en permanence conscience. Il n’est pas qu’un agent économique parmi d’autres, il est d’abord un officier public, investi de missions d’Etat, faisant le lien entre l’Etat et les citoyens. Il est à la fois un instituteur de la loi, un relais, un régulateur, et un pacificateur des relations juridiques. - Sa dimension humaine, qui est fondamentale. Il est un observateur attentif et un témoin quotidien des relations humaines et économiques qui se nouent. Il en tire une expérience unique, un savoir presque exclusif, et une opinion instructive qui mérite d’être écoutée. J’ai résumé là la fonction et l’utilité sociales du notaire. C’est dire combien la voix du notariat est précieuse sur un thème comme celui de la transmission. Sa science et sa pratique juridiques, sa connaissance du terrain, son analyse des comportements humains sont des puits d’informations pour les Pouvoirs publics.

Propos recueillis par Benjamin BRAME

Interview

CONGRÈS DES NOTAIRES MONTPELLIER du 23 au 26 Septembre 2012

Retrouvez Le Journal du Village des Notaires au Park & Suites Arena

Nos numéros 33 et 34 seront à votre disposition sur notre stand

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/////////////// Depuis plusieurs années le Journal du Village des Notaires est présent au Congrès des Notaires, l’année dernière nous étions au Palais des Festivals de Cannes ///////////////////////////

Contactez Gisèle Andrieux au : 01 70 71 53 80 / (88) - 06 09 96 18 67 ou par mail : gisele.andrieux@wanadoo.fr

Anticiper la transmission du patrimoine privé et professionnel

e notaire construit avec son client une stratégie patrimoniale cohérente. Il le guide dans la réalisation de ses projets d’épargne, d’investissement ou de retraite et l’aide à construire une stratégie patrimoniale cohérente. La transmission s’inscrit traditionnellement au titre de ses missions. En effet, la notion de patrimoine, qu’il soit familial, culturel ou naturel, implique celle de transmission de la religion, des savoirs… au delà du patrimoine matériel, ce sont souvent des souvenirs affectifs et la mémoire familiale qui se lèguent. Le souci de transmission est donc au cœur des familles. C’est notamment parce que le notaire est un acteur essentiel de la transmission que cette notion est au centre du Congrès des Notaires de cette année. Ainsi, la rédaction du Journal des Village des Notaires a choisi d’aborder, dans une première partie, les principaux outils qui sont nécessaires à la transmission du patrimoine et, dans une seconde partie, les spécificités de la transmission du patrimoine professionnel et notamment la transmission d’entreprise. Les multiples outils de transmission du patrimoine La transmission de son patrimoine est une étape importante qui est considérée pour

certaines personnes comme un but ultime dans la vie. En effet, est-il utile d’avoir composé un patrimoine si celui-ci n’est pas transmis lorsque qu’il n’est plus possible d’en disposer ? Lorsque la transmission n’est pas anticipée, ce sont les règles de dévolution légale qui s’appliquent. Ainsi, que celle-ci correspondent ou non à la volonté du défunt, si celui-ci n’a pas établi de testament ni de donation au dernier vivant, c’est la loi qui détermine les personnes qui héritent. Cette dévolution s’effectue soit aux conjoints, soit aux descendants, ascendants privilégiés et collatéraux privilégiés, ascendants ordinaires et collatéraux ordinaires. Sauf exception, dès

qu’un ordre est représenté, ses membres héritent et excluent le ou les membres des ordres inférieurs. Transmettre peut s’avérer être une mission délicate surtout si elle n‘a jamais été anticipée et qu’elle s’impose lors de la survenance d’un évènement dramatique tel qu’un décès. L’anticipation conditionne donc le succès de l’opération de transmission et le respect des volontés. Celle-ci peut s’effectuer grâce à la multiplicité des véhicules de transmission existants. Dans le cadre de notre article, nous nous sommes attachés aux principaux outils d’anticipation de la transmission de patrimoine, que ceux-ci soient activés au

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vivant ou à la mort de celui qui transmet. I. La transmission du patrimoine de son vivant par donation La donation est le fait de donner de son vivant d’une façon actuelle et irrévocable un bien sans contrepartie financière à un donataire qui l’accepte. C’est donc un acte de générosité sérieux sur lequel il convient de réfléchir. Cette opération simplifie l’avenir puisque le bien étant transmis du vivant du donateur, il n’existe pas de droits de succession à payer lors du décès. De plus, elle permet d’éviter les difficultés qui peuvent surgir lors d’une succession. C’est donc un instrument au service de la paix des familles. Selon l’amplitude et le but que l’on vise en effectuant la donation, il est possible d’y insérer une clause particulière dont voici quelques exemples : - La clause de retour prévoit qu’en cas de décès d’un donataire sans descendance, et précédent celui du donateur, le bien donné retourne dans le patrimoine du donateur. - La clause d’attribution ou d’exclusion à la communauté permet d’attribuer la donation au régime de la communauté qui résulte du mariage du donataire ou de l’en exclure. - La clause de donation résiduelle est une disposition efficace pour tenter d’éviter de payer les droits de succession. Ainsi, au jour du décès du donataire, le bien

sera transmis à la personne qu’il aura désigné mais le transfert de propriété est considéré fait par le donateur lui même. - La clause de donation graduelle est similaire à la clause de donation résiduelle à l’exception que le donataire ne peut vendre ou donner le bien reçu. Ainsi, cette clause est utile lorsque l’on souhaite transmettre un bien à une personne tout en prévoyant qu’à son décès, ce bien sera transmis à une seconde personne et non à ses héritiers. Le premier utilisera le bien ou en percevra les revenus mais il ne pourra en aucun cas le céder. Ce n’est qu’à son décès que le bien sera attribué aux personnes désignées lors de la donation. Pour les deux dernières clauses, il y a fiscalement plusieurs avantages. Lors de la première transmission, les droits de donations sont normaux, mais lors de la seconde les droits dus sont calculés en fonction du lien de parenté entre le donateur initial et le second gratifié. De plus, ces droits seront diminués des droits acquittés à l’occasion de la première transmission. Devant l’utilité et l‘importance des donations pour transmettre par anticipation son patrimoine, il faut encore choisir la forme de la donation qui conviendra au mieux à l’opération souhaitée entre la donation simple, la donation-partage ou le don manuel. Le don manuel se différencie de la donation puisqu’il

n’est pas établi par la signature d’un acte devant notaire. Il revêt donc moins de formalisme mais suppose le respect de règles juridiques simples afin d’éviter les mauvaises surprises telles que la sanction de l’opération fiscalement répréhensible. Il convient notamment de ne pas oublier de déclarer le don manuel au fisc. La donation-partage est une forme de donation aux ressources intéressantes et aux avantages indéniables. Même si la donation simple ou les dons manuels ou exceptionnels sont plus faciles à réaliser que la donationpartage, ils constituent une garantie moindre pour la paix des familles surtout en présence de plusieurs enfants. Elle permet de mettre fin à l’indivision et de procéder au partage en attribuant un lot à chacune des personnes concernées. Le but est d’éviter de livrer les héritiers à eux-mêmes pour la répartition des biens successoraux et de prévenir la naissance d’une indivision successorale quand la totalité des biens du donateur est donnée et partagée. En effet, l’autorité morale de l’ascendant est en principe un gage de répartition équitable de ses biens jusqu’à son décès qui participe à la pacification de l’entente familiale. La donation-partage bénéficie des avantages fiscaux découlant d’une transmission de patrimoine organisée dans le temps par les abattements dans le cadre des droits de mutation à titre gratuit. Notons en outre que la donation

transgénérationelle c’est-àdire la transmission des biens des grands-parents aux petitsenfants offre des avantages fiscaux supplémentaires. Quelque soit la forme de donation qui a été choisi, des abattements sont prévus sur les droits à régler en cas de donation mais ceux-ci varient selon le lien qui unit le donateur et le donataire.

et s’appliquent désormais, depuis le 31 juillet 2011, pour une période de 10 ans. Au delà des sommes faisant l’objet de l’abattement, des droits doivent être payés au Trésor Public. Leur montant est calculé en proportion du montant donné mais le pourcentage varie entre 5 et 40%. Ils sont calculés de la même façon que les droits de succession.

Depuis le 1er janvier 2011, l’abattement effectué en cas de donation est de 159.325 € par bénéficiaire, pour les enfants et donataires handicapés (sous certaines conditions), de 80.724 € entre époux et personnes pacsées, de 31.865 € par petit-enfant, de 5.310 € sur la part des arrière-petits-enfants. Ceux-ci peuvent se cumuler

Enfin, si un contribuable effectue un don d’argent, mieux vaut le faire avant ses 80 ans puisqu’avant cet âge, les dons sont totalement exonérés de droits de donation dans une limite de 31.865€ tous les 10 ans si ceux-ci ont été fait aux enfants, aux petits-enfants ou aux arrièrepetits-enfants majeurs. Cependant, cette situation

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fiscale risque de faire l’objet de nombreux changements puisque le Président de la République avait annoncé quand il était candidat1 qu’il ramènerait à 100 000 euros par enfant l’abattement sur les successions pour les héritiers en ligne directe et indirecte, que l’exonération en faveur des conjoints serait conservée et que le délai de rapport fiscal serait porté de 10 à 15 ans. II. La transmission du patrimoine lors de la mort 1. Le testament, un outil nécessaire mais rigide Le testament est un acte d’anticipation de la transmission de patrimoine à la fois simple dans sa forme mais compliqué puisque ce-

1. François Hollande, « Mes 60 engagements pour la France »

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lui-ci est soumis à des règles strictes qui doivent être respectées et qui subordonnent la validité de l’acte. La notion de « réserve » oblige le testateur à laisser une partie de la succession à certains héritiers à l’inverse de la réserve disponible. En cas de conjoint, conformément à l’article 914-1 du Code civil celui-ci est réservataire seulement en l’absence de descendants et en l’absence des père et mère du défunt. Sa réserve est d’un quart du patrimoine successoral. Concernant les enfants, ceuxci ne sont plus distingués selon qu’ils soient légitimes, naturels, adultérins ou adoptifs. Tous ont les mêmes droits successoraux. La réserve des enfants est de la moitié de la succession en présence d’un enfant, des deux tiers de la succession en présence de deux enfants (un tiers chacun); des trois quarts de la succession en présence de trois enfants ou plus. La quotité disponible est donc de la moitié de la succession en présence d’un enfant, un tiers de la succession en présence de deux enfants, un quart de la succession en présence de trois enfants ou plus. À la différence d’une donation, le testament ne prend effet qu’au décès, et sur les biens qui existent à ce moment-là. Il offre donc la possibilité de prévoir le partage de son patrimoine sans pour autant s’en dessaisir immédiatement. L’indivision est donc une source potentielle

et supplémentaire de conflits entre les héritiers qui peut être évitée à condition que les lots soient d’une valeur identique.

biens conformément à ses droits. Cependant, le donateur ou le testateur devra expressément accepter l’acte de renonciation.

Cependant, notons que le testament est véritablement un acte de volonté puisqu’il permet de prévoir tant la répartition patrimoniale que l’organisation des souhaits post-mortel comme les modalités d’obsèques ou le don d’organe par exemple...

A peine de nullité, la renonciation devra être est « signée séparément par un renonçant en présence des seuls notaires » et devra mentionner « précisément les conséquences juridiques futures pour chaque renonçant ». (Article 930 du Code civil).

Afin de pallier la rigidité du testament imposée par la réserve, il est possible depuis 2007 de prévoir un pacte successoral. 2. Le pacte successoral, un outil pour une transmission bien déterminée Le pacte de famille est une innovation de la loi du 23 juin 2006 qui vise à permettre à chacun d’organiser plus librement la transmission de son patrimoine. C’est un acte dans lequel un enfant héritier réservataire renonce par avance à contester une donation ou un legs. Ainsi, cet outil va offrir la possibilité d’avantager un enfant, un conjoint ou un tiers, en plein accord avec les héritiers. La renonciation vient de tout héritier présomptif réservataire c’est-à-dire de toute personne qui est présumé hériter en ligne directe et dont une fraction de la succession lui sera réservée. Sa renonciation n’implique, en aucun cas, la perte de sa qualité d’héritier puisqu’il pourra hériter des autres

Cet acte devra également désigner le ou les bénéficiaires de la renonciation. Par ce formalisme rigoureux, le renonçant ne peut ignorer ni la cause de sa renonciation ni les intentions du donateur ou testateur. L’étendue de la renonciation peut concerner tout ou une partie de la part réservé par la loi au renonçant en sa qualité d’héritier réservataire. Elle peut être limitée à une personne déterminée qui bénéficie d’une libéralité ou sur un bien déterminé. Enfin, le coût total à prévoir pour la conclusion d’un pacte de famille est limité aux frais de notaire. Bien qu’il procure un avantage à son bénéficiaire, la renonciation du ou des héritiers réservataires n’est pas considérée comme une libéralité et n’est donc pas taxé des droits de mutation à titre gratuit. En effet, la renonciation ne doit être en aucun cas être l’objet de contrepartie. Malgré un formalisme certes contraignant, il faut envisager le pacte familial comme

une avancée positive du droit des successions.

conjointe selon l’effet et le but visés.

Il rend des services considérables et est un très bon outil de précaution surtout dans le cadre de la transmission d’entreprise puisqu’il permet d’en assurer la stabilité.

3. L’assurance-vie, un outil de réduction du coût de la succession

Lorsque le chef d’entreprise à plusieurs enfants, la renonciation de certains d’entre eux permet d’assurer la pérennité de la donation et donc de l’exploitation. Notons que cet outil est très souple puisqu’à l’instar de ce qui existe pour les donations, des clauses spécifiques peuvent être intégrées telles que des clauses d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité, de rachat forcé, de sortie

L’assurance-vie est un instrument utile lorsque l’on souhaite transmette son patrimoine aux bénéficiaires de son choix. Elle protège ou favorise une ou plusieurs personnes désignées après la disparition de l’assuré puisqu’elle permet au souscripteur, dans certaines limites, de transmettre à son décès un capital à un ou plusieurs bénéficiaires choisis au sein ou en dehors de la cellule familiale. Peu importe l’âge du souscripteur puisqu’aucune condition

n’est imposée même si certaines compagnies imposent de plus en plus un âge maximum. Notons que le souscripteur mineur devra demander à ses parents de l’ouvrir pour lui. Le choix de l’assurance-vie dépend du choix des supports d’« investissements » parce qu’il y a autant de rendements que d’assurance-vie. Premièrement, les fonds en euro sont composés majoritairement d’obligations (emprunts réalisés par l’Etat ou des entreprises) et d’immobilier. Ces supports sont synonymes de sécurité et sont assez sûrs puisque la mise de départ est garantie et que la valeur du placement ne peut jamais baisser.

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Contrats souscrits avant le 20 novembre 1991 Primes versées avant le 13 octobre 1998

Exonération totale

Primes versées Prélèvement forfaitaire de 20%, après applià partir du 13 octobre 1998 cation d’un abattement de 152 500 euros par bénéficiaire (tous contrats confondus). Si le décès est intervenu après le 30 juillet 2011, le taux du prélèvement est de 25% pour la fraction de la part nette taxable (après abattement) supérieure à 902 838 euros.

Cependant, le rendement des obligations a baissé depuis une dizaine d’années ne rapportant aujourd’hui plus que 3% à 3,5% contre 5,5% à 6% en 2011. En outre, les prélèvements sociaux ont accentué cette baisse car ils ont régulièrement augmenté et sont désormais prélevé annuellement sur tous les contrats. Le fonds en euro reste néanmoins un bon placement. Deuxièmement, les unités de compte répondent à une épargne sur mesure qui peut

Contrats souscrits après le 20 novembre 1991 (ainsi que les contrats antérieurs ayant subi des modifications importantes depuis cette date) Avant l’âge de 70 ans : Exonération totale Après l’âge de 70 ans : Les primes versées font partie de la succession et sont soumises aux droits de succession après un abattement de 30 500 euros. Avant l’âge de 70 ans : Prélèvement forfaitaire de 20%, après application d’un abattement de 152 500 euros par bénéficiaire (tous contrats confondus). Si le décès intervenus après le 30 juillet 2011, le taux du prélèvement est de 25% pour la fraction de la part nette taxable (après abattement) supérieure à 902 838 euros. Après l’âge de 70 ans : Les primes versées font partie de la succession et sont soumises aux droits de succession après un abattement de 30 500 euros.

inclure tant des supports sécuritaires tels que des fonds immobiliers ou monétaire ou des supports risqués tels que des OPCVM. Leur performance est contrastée puisque, par exemple, les OPCVM les plus performants ont enregistré entre 2002 et 2012 des hausses de 300% alors que les plus mauvais ont chuté de 70%. Il faut donc veiller à sélectionner ses titres surtout que contrairement aux placements réalisés sur des fonds en euros, ces supports ne

procurent pas de revenu garanti et peuvent perdre de la valeur si le marché recule. Cependant, les options de gestion désormais disponibles permettent de limiter les pertes en bénéficiant des hausses. Enfin, il est possible d’investir en immobilier en assurance vie à travers les Société Civiles de Placement Immobilier (SCPI). La prise de risque est alors faible étant donné l’ancienneté des SCPI de qualité et le rendement qui est de l’ordre de 5%. Néanmoins, pour des

raisons de liquidités, la part des contrats affectée à ces fonds est limitée. La fiscalité de l’assurance est en partie le succès d’un engouement puisqu’il est actuellement le placement préféré des français en terme de dépôts. En effet, plus de 22 millions de contrats d’assurance-vie sont de nos jours ouverts en France. Même si l’avantage fiscal tend à s’atténuer avec les nombreuses réformes qui ont été effectuées, il reste un outil de transmission intéressant. Ne faisant pas, par principe, partie de l’actif successoral, ce capital versé n’est pas pris en compte au moment du partage des héritiers. En effet, il échappe ainsi aux règles relatives à la réserve héréditaire et à l’impôt sur les successions. Cependant, l’exonération fiscale est soumise à de nombreuses conditions : identité du bénéficiaire, date de souscription du contrat ou de paiement des primes, âge du souscripteur, montant de primes, ... Ainsi, nous pourrons résumer les implications fiscales d’une opération de transmission par assurance comme suit : Le choix du destinataire dans l’assurance-vie est une étape fondamentale dans le contrat qui est soumise à votre liberté la plus totale. Celui-ci peut être désigné à tout moment dans le contrat d’assurance ou par testament. Ce choix permet un secret absolu et une liberté totale pour en changer.

Si l’on veut éviter toute difficulté, il faut prendre le temps de bien y réfléchir et se méfier des clauses pré-remplies qui ne sont pas toujours adaptées. D’autres outils de transmission anticipée du patrimoine existent. Ils ont tous un intérêt particulier mais convergent vers un but commun qui est celui de réduire les frais de transmission afin d’optimiser cette dernière, tout en respectant la volonté de celui qui transmet. L’anticipation est une étape essentielle pour que la volonté de celui qui transmet soit respectée. Les spécificités de la transmission d’entreprise Comme nous l’avons déjà dit précédemment, l’anticipation est nécessaire à l’optimisation de la transmission de patrimoine. Si c’est le cas en matière de transmission de patrimoine privé, c’est encore plus vrai en matière de patrimoine professionnel puisque les droits de successions peuvent atteindre jusqu’à 45% et menacer ainsi la pérennité de l’entreprise. Il est donc indispensable de mettre en place des outils de prévoyance pour assurer la continuité d’activité et surtout pour le bien-être de l’entreprise. La transmission d’entreprise est une préoccupation qui doit intervenir avant la concrétisation de l’action en elle-même à la fois pour le cédant mais aussi pour la société.

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La cession par transmission permet au cédant, qui est souvent le dirigeant, de céder l’entreprise à un repreneur. Pouvant se réaliser à titre onéreux mais aussi à titre gratuit, au profit d’un membre de la famille, d’un salarié ou d’un tiers, la transmission d’entreprise constitue une phase normale de la vie de l’entreprise et se révèle aussi être un formidable outil de croissance et de développement. Par ailleurs, la transmission familiale de l’entreprise se prépare encore plus en amont qu’une transmission à titre onéreux. De nombreuses étapes doivent être franchies telles que le

37 rue d’Amsterdam 75008 Paris Tél : 01 40 13 94 93 Fax : 01 42 36 59 53 37 rue d’Amsterdam 75008 Paris Tél. : 01 40 13 94 93 Fax : 01 42 36 59 53

choix de l’enfant repreneur, l’indemnisation des enfants non repreneurs, le besoin éventuel de sortir des liquidités lors de l’opération de transmission, l’organisation du partage du patrimoine entre les enfants ou encore la mise en place de système de gouvernance… Les difficultés qui peuvent survenir sont nombreuses. Néanmoins, elle peut parfois être source de fragilisation pour l’entreprise quand elle n’est pas bien préparée. En effet, effectuer une cession par transmission n’est pas toujours évident devant la complexité des mécanismes de transmission et de leurs régimes. Nombreux sont les facteurs constituant un frein à la transmission surtout si elle n’est pas anticipée et qu’il faut

cependant prendre en considération lors de l’opération. Tout d’abord, l’aspect fiscal est prédominant lors d’une cession par transmission. Conformément au droit commun, la cession d’entreprise engendre une plus value calculée en prenant en compte la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition. De plus, les prélèvements sociaux sont une autre taxe à ne pas omettre. Devant un taux d’imposition qui peut être parfois très fort, une première analyse de la transmission de l’entreprise devra être réalisée plus de cinq ans avant la cession. En effet, c’est en prenant en compte l’enjeu crucial que représente la transmission et son infime complexité que l’anticipation de l’opéra-

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Membre de chambre syndicale GHF adhérent au code de bonne conduite du Conseil Supérieur du Notariat

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tion apparaît fondamentale. Pour réaliser une transmission dans des conditions optimales, il faut prendre conseil auprès des professionnels compétents afin de connaître les principaux régimes d’exonération existants.

suffisantes et que l’on s’y prend à l’avance. La fiscalité est un élément de la transmission mais d’autres éléments doivent être pris en compte pour l’opération, notamment les aspects psychologiques et sociaux.

L’expert-comptable et le notaire sont les conseillers privilégiés du chef d’entreprise et ils sont à ce titre les mieux placés pour amener leurs clients à réfléchir le plus en amont possible à la question de la transmission.

En effet, même si le cédant souhaite généralement transmettre son entreprise à un repreneur, il ne veut pas la céder à n’importe qui. Il est important que le cédant objective la situation de l’entreprise et fasse une offre attractive.

Les possibilités de baisser de façon significative la fiscalité de la transmission sont nombreuses si toutefois on dispose des compétences

Le repreneur quand à lui doit séduire le cédant et lui prouver qu’il a les compétences pour reprendre l’entreprise.

Souvent sentimentalement attaché à son entreprise et aux salariés qui l’ont aidé à la faire fonctionner, le cédant veillera généralement à ce que tous les emplois de la structure soient sauvegardés. Il ne doit pas y avoir de décalage entre le projet de transmission et les priorités du cédant et du repreneur. La transmission d’entreprise doit rester une préoccupation permanente à l’égard de tous pour permettre d’être un outil de croissance économique intéressant ou tout du moins que celle-ci ne se réalise pas au détriment de la pérennité de l’entreprise. Johanna Leplanois

Interview de Marie Majau chef de marchés TPE/PME chez KONICA MINOLTA Que proposez-vous pour les études notariales ?

En quoi consiste ce connecteur ?

Konica Minolta a développé une offre globale de solutions et systèmes d’impression qui permet de répondre à tous les enjeux des notaires en terme de gestion documentaire (papier et numérique). En effet, le document est véritablement au cœur du métier des notaires et les chiffres sont assez impressionnants : une étude notariale avec 10 personnes peut imprimer autant qu’une entreprise de 100 personnes. Konica Minolta accompagne donc les notaires dans la réalisation et l’optimisation de leurs missions liées à la gestion documentaire. Nos solutions facilitent ainsi la récupération des documents papier ou numérique, leur classement, leur traitement et modification par plusieurs collaborateurs, leur impression, sécurisent leur envoi, leur lecture et leur conservation etc.. L’utilisation de ces solutions technologiques apporte de nombreux bénéfices aux notaires (réduction de coût, augmentation de la productivité, optimisation de l’organisation, gain de temps dans le circuit de co-production et de validation du document, etc) qui sont propices au développement de leur étude. De plus, que ce soient nos produits (systèmes d’impressions) ou solutions, ces derniers ont été développés pour et avec nos notaires utilisateurs. Le connecteur GenApi en est l’exemple même.

Ce connecteur – développé en partenariat avec GenApi et nos clients notaires –, permet au système d’impression Konica Minolta de communiquer avec les logiciels métier, GenApi Inot ou Winged. L’environnement de travail du notaire et plus précisément l’arborescence de son logiciel métier est récupéré et affiché sur l’écran tactile du multifonction. Le notaire peut ainsi numériser et classer les documents dans sa GED métier sans avoir besoin de se déplacer à son poste de travail. Enfin, le notaire a la possibilité d’océriser et de convertir sous format word ses documents pour retravailler le contenu si besoin. Qu’allez-vous présenter lors du congrès des notaires 2012 ? Lors du Congrès des notaires nous allons présenter l’ensemble des solutions que nous venons de citer. Mais audelà de ça, ce sera également l’occasion pour les notaires de rencontrer les ingénieurs commerciaux qui leurs sont attribués. En effet, chacun de nos clients a une équipe de commerciaux et techniciens – spécialistes du métier des notaires - dédiée. Cet accompagnement de proximité fait partie intégrante de notre offre de service qui, associée à un matériel fiable et pérenne, permet aux notaires d’assurer à leurs propres clients une continuité de services.

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La professionnalisation du monde des associations et des fondations De nombreux candidats sont prêts à répondre à cette demande. Face à la crise, les étudiants, déçus par les étroites perspectives ouvertes par le marché traditionnel du travail, s’orientent vers des formations labellisées « solidaire » ou «développement durable » dans l’espoir de trouver un emploi donnant plus de sens à leur vie. Les jeunes ne sont pas les seuls à convoiter le secteur.

des associations et des fondations, on assiste aujourd’hui à une véritable professionnalisation du secteur.

Si le maintien d’un bénévolat ponctuel ou régulier reste un enjeu majeur pour la survie

Les modalités d’action se complexifient et des compétences de plus en plus pointues sont exigées par les recruteurs pour accéder aux emplois de la solidarité.

treet marketeur à Paris, lobbyiste dans les antichambres de Bruxelles ou technicien hydraulique dans un village reculé du Burkina Faso, le panel des métiers de l’économie sociale et solidaire s’élargit de jour en jour.

Les réorientations professionnelles en milieu de carrière ne font plus figure d’exception. Nombreux sont ceux qui décident de transformer leur activité bénévole en activité salariée à temps plein. Mais les bonnes intentions et l’envie de donner un sens à sa vie ne suffisent pas à expliquer cette ruée vers les métiers de la solidarité. Les étudiants perçoivent désormais ce secteur comme un marché en plein essor offrant des postes stimulants et des perspectives d’évolu-

Donnons aux Sahéliens les moyens de leur développement SOS SAHEL est une O.N.G. internationale dont la vocation est d’améliorer les conditions de vie des populations du cœur de l’Afrique.

Sébastien Or

tola/20Minutes

Grâce à son expertise et son réseau professionnel, elle réalise des projets de développement social, économique et environnemental, comme l’agriculture durable, l’accès à l’eau et à l’assainissement, l’hygiène, l’éducation ou encore la lutte contre la désertification. Créée il y a près de 40 ans, notre association, reconnue d’utilité publique par décret et membre du Comité de la Charte, est habilitée à recevoir les donations sans droits de mutations et les legs sans avoir à payer de droits de succession. Contact Responsable des legs, donations et assurances-vie : Marie-Christine MESCOLA marie-christine.mescola@sossahel.org - Ligne directe : 01 46 88 93 77 2 avenue Jeanne 92604 Asnières-sur-Seine Cedex www.sossahel.org

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tion séduisantes, notamment au travers de l’entreprenariat social. La professionnalisation du bénévolat Avant d’aborder frontalement la professionnalisation du monde des associations, il convient de ne pas oublier l’importance du bénévolat. Aujourd’hui, 11 à 12 millions de français s’engagent « librement pour mener une action non salariée en direction d’autrui, en dehors de son temps professionnel et familial »1. Ce chiffre représente environ 20% de la population française.

1. Avis du Conseil Economique et Social du 24/021993. 2. Source : Enquête annuelle La France bénévole, 2012. « Les actifs et le bénévolat » réalisée par France Bénévolat et Recherche et solidarité. 3. Responsabilité Sociale des entreprises.

Les différentes études démontrent que ce pourcentage suit celui de la croissance de la population2. En revanche, le nombre d’associations augmente plus rapidement, de sorte qu’il devient parfois difficile pour les responsables des associations et des fondations de satisfaire leurs besoins de bénévolat. L’enquête annuelle menée cette année par France Bénévolat s’est justement concentrée sur les interactions entre le monde professionnel et le monde du

bénévolat en interrogeant les actifs bénévoles. Le rapport met en évidence un paradoxe. Alors que les bénévoles arrivent de façon générale à très bien concilier leurs activités professionnelle et associative, alors que cette dernière est source de satisfaction et créatrice de nouvelles compétences, ils ne savent pas toujours comment valoriser cette expérience auprès de leur employeur. Parallèlement, les entreprises se montrent encore peu réceptives à ce signe distinctif sur les CV. Certaines grosses structures font cependant figure d’exception en mettant en place des politiques de RSE3. Pourtant travailler dans une association, même de façon ponctuelle confère de réelles compétences au bénévole, comme par exemple une meilleure capacité d’organisation, l’apprentissage du travail en équipe… Inversement, pour les associations, ces « associactifs » constituent un vivier très intéressant de bénévoles qualifiés, qui apportent à

l’association leurs compétences et parfois leur réseau professionnel. L’ a priori selon lequel les actifs s’impliqueraient moins dans le monde associatif ou seraient plus à même de s’en désengager à la moindre surcharge de travail ne résiste donc pas à l’épreuve de la réalité. Un nouveau visage se dessine donc pour le bénévolat. La diversification des métiers Quand on parle des métiers de l’économie sociale et solidaire, c’est le terme d’humanitaire qui revient le plus fréquemment. Associé à l’idée de partir en mission dans des contrées lointaines pour « sauver le monde », le terme revoit à un imaginaire de l’héroïsme et de l’exotisme. Pourtant, il ne faut pas perdre de vue que la bonne volonté ne suffit pas et que, comme le souligne dossier Métiers de l’Humanitaire publié par l’Onisep, c’est avant tout « une affaire de professionnels : médecins, orthoprothésistes, enseignants, mais aussi logisticiens, hydrauliciens,

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spécialistes du BTP, développeurs ruraux... »4. Autant de compétences qui ne sauraient s’improviser sur le terrain. On imagine encore trop souvent que les profils recherchés par les associations sont des gens mobiles, prêt à aller sur le terrain et à ne pas compter leurs heures pour un salaire souvent peu élevé. C’est oublier que le secteur de l’économie sociale et solidaire est aussi un secteur comme un autre. Poste de terrain ou travail de bureau, commerciaux, marketing, juriste, …tous les profils sont en fait recherchés. Ainsi, si l’humanitaire a toujours attiré les étudiants, aujourd’hui le panel des métiers s’est fortement diversifié et s’ouvre à tous. Si le nombre d’emplois dans le secteur croit, le nombre de candidats augmente encore plus et les recruteurs deviennent de plus en plus exigeants.

4. R evue Parcours « Métiers de l’Humanitaire », Onisep, Septembre 2007.

De véritables départements de ressources humaines sont créés dans les entreprises de la solidarité. D’ailleurs, des instituts proposent aujourd’hui des formations complémentaires aux DRH afin d’optimiser les méthodes de recrutement et les stratégies de ressources humaines en les adaptant aux spécificités du milieu associatif.

5. L’Etudiant, Avril 2012, Céline Authemayou et Sophie Blitman, « Les 25 Ecoles de commerces les plus investies dans le développement durable».

Pour avoir la chance de pénétrer le secteur de la solidarité internationale, il faut donc avoir à la fois avoir une solide formation et une expérience significative.

L’irremplaçable expérience Avant-même de penser à choisir une formation, les candidats doivent prendre conscience que c’est souvent l’expérience qui fera la différence pour un recruteur. Si ce conseil est valable pour l’ensemble des secteurs, il l’est particulièrement pour le monde des associations et des fondations. Lors des entretiens, les candidats rencontreront des employeurs qui ont souvent commencé leurs parcours par une implication à petite échelle dans une association ou une fondation et ils apprécieront toujours de repérer la même démarche chez un candidat.

Trop souvent les candidats se présentent avec des CV à rallonges mais sans toujours réaliser les contraintes liés au terrain, pour ce qui de l’humanitaire, ou tout simplement sans maîtriser les spécificités du milieu, pour les postes plus classiques. Il est donc fortement conseillé aux « associactifs » en puissance de s’engager tout au long de leurs études comme bénévoles dans une association ou une fondation, de réaliser des stages… Les associations et les fondations les plus importantes proposent également de job-étudiants rémunérés, comme street marketeur. Il existe aussi de nombreux projets associatifs permettant de partir le temps d’un été sur un chantier en France

ou à l’étranger, un excellent moyen de concilier dépaysement, vacances et engagement. Le choix d’une formation Face à la multiplication des formations, il est parfois difficile de s’orienter. Les grandes écoles, comme les universités proposent désormais des masters spécialisés dans la philanthropie, le mécénat, l’entreprenariat social…. La recherche est également bien représentée au travers de différentes chaires. Pour y voir plus clair, le magazine L’Etudiant a réalisé un classement des 25 écoles de commerces les plus investies dans la sensibilisation des étudiants aux problématiques écologiques

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et sociales. Le classement distingue les cursus selon qu’ils mettent l’accent sur la gouvernance, la recherche ou la formation5. Les parcours les plus appréciés sont ceux qui allient formation généraliste et spécialisation en fin de parcours. Ainsi, rien ne sert ne se spécialiser trop jeune. Il est préférable de privilégier les formations les plus classiques et de s’orienter à bac plus 5 afin de compléter son profil. Il faut en effet relativiser les spécificités des métiers de l’économie sociale et solidaire. La formation ne doit pas tant passer par des masters spécialisés que par une sensibilisation de l’ensemble des étudiants à la solidarité. C’est par exemple ce qui a été proposé dans le cadre du sommet Rio+20. Rio+20, cap sur la formation développement durable Du 20 au 22 juin derniers, chefs d’Etats, représentants des ONG et membres de la société civile se sont réunis à Rio à l’occasion de la 4ème Conférence des Nations Unies pour le développement durable, « Rio+20 ». Si le sommet s’est conclu par un relatif échec, il a cependant permis de constater l’engagement croissant des établissements de l’enseignement supérieur (EES) dans le développement durable et plus généralement l’accent mis sur l’économie sociale et solidaire dans la formation.

A cette occasion, les responsables des ESS ont reconnu leur responsabilité en tant que formateurs des décideurs de demain et se sont engagés à soutenir des actions contribuant à améliorer la formation au développement durable au travers de cinq axes principaux : « Enseigner les concepts de développement durable, Encourager la recherche sur le développement durable, Éco-responsabiliser [les] campus, Soutenir les efforts de développement durable, S’engager et partager les résultats par le biais de cadres internationaux ». La démarche passe par la mise en place d’un Plan Vert, créé à la suite du Grenelle de l’environnement. Il aura pour but de fixer des objectifs aux EES et de décerner des labels afin de rendre plus lisibles et plus uniformes les politiques de développement durable menées jusque là individuellement par les chefs d’établissement. Les EES mettent ainsi « davantage l’accent sur l’éthique et la responsabilité managériale dans leur cursus ». L’économie sociale et solidaire constitue désormais un marché du travail à part entière nécessitant des formations adaptées. Pour autant, la construction de ces cursus ne doit pas passer par une hyper spécialisation mais par une coloration solidaire de l’ensemble l’enseignement primaire, secondaire et supérieur. Sarah-Louise Gervais

60 ans d’actions pour la protection et la survie des enfants. Reconnue d’utilité publique. Exonérée de droit de succession et de mutation. 5 missions : soigner, protéger, nourrir, éduquer et donner l’accès à l’eau potable. 82 comités départementaux, 6200 bénévoles en France. 150 bureaux de terrain à travers le monde. cipons efficacité, nous parti tre vo et se rti pe ex monde. Grâce à votre ir pour les enfants du en av un d’ n io ct tru à la cons s de vos clients et celle és nt lo vo s le , rs ou ire Avec votre conc rons redonner le sour ur po us no s, ur te na de nos do démunis. aux enfants les plus

ir l’action de l’Unice

souten Merci de continuer à

osition pour sions est à votre disp es cc su s de e ic rv se ements Le ts ou autres renseign en m cu do de de an toute dem profit de s et aux donations au on si es cc su x au s tif rela l’Unicef France. cef, orientez eignements sur l’Uni ns re es pl am us pl Pour de ment. mité de votre départe co le rs ve s nt ie cl s vo

Service des successions 3 rue Duguay-Trouin 75006 Paris Tél. 01 44 39 77 77 Fax 01 44 39 77 85 www.unicef.fr

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Le mécénat menacé par le projet de réforme fiscale loi de finances rectificative devrait être votée. Elle devrait normalement déboucher sur une refonte du barème de l’ISF, une réforme de la fiscalité des donations et successions, une abrogation de la TVA sociale, un abaissement du taux de TVA pour le livre et les spectacles vivants… Le deuxième acte de la réforme fiscale sera implémenté par la loi de finances pour le budget 2013. Elle devrait modifier les tranches d’imposition de l’impôt sur le revenu et en créer de nouvelles.

l’heure actuelle, la fiscalité des dons faits en faveur des associations et des fondations est particulièrement incitative, tant pour les particuliers que pour les entreprises. Mais engagé dans une lutte contre le déficit, le Ministère du Budget a mis en place un chantier de réforme du système d’imposition qui pourrait modifier le comportement des donateurs en augmentant la pression fiscale. Le gouvernement envisagerait entre autres de modifier le traitement de faveur du don d’intérêt général en faisant passer de 60 à 30% les déductions fiscales accordées aux sociétés. Seules

les entreprises seraient concernées ; les particuliers continueraient quant à eux de bénéficier d’une fiscalité très favorable, soit une réduction d’impôt pouvant atteindre 66%. Encore à l’état de discussion, cette mesure inquiète d’ores et déjà les associations et les fondations. Le chantier fiscal Comme il l’avait annoncé lors de sa campagne, François Hollande a initié un grand chantier afin de réformer la fiscalité et, ainsi «redress[er] dans la justice les comptes publics ». La réorganisation du système fiscal sera orchestrée en deux actes. En premier lieu, et dès l’été 2012, une

Ces mesures pourraient impacter indirectement les dons perçus par les associations et les fondations en modifiant par exemple la propension des ménages à donner alors qu’ils sont déjà eux-mêmes fortement imposés. A contrario, si le nombre de foyers assujettis à l’ISF augmente, il pourrait entraîner une hausse de l’incitation au don. Le calendrier de la réforme L’audit de la Cour des comptes sur l’état financier de la France ayant été rendu, le 4 juillet 2012, le projet de loi de finances rectificative a été adopté en Conseil des Ministres. Le Ministre de l’économie, Pierre Moscovici, et le Ministre du budget, Jérôme Cahuzac, sont venus présenter le projet d’ajustement à l’Assem-

blée Nationale devant la commission des finances. Le Premier Ministre, JeanMarc Ayrault, a, quant à lui, présenté ces nouvelles orientations au Sénat. La réforme s’organise en deux temps. Le projet de loi sera discuté par le Parlement réuni en session extraordinaire à partir du 16 juillet 2012 avant d’être voter. Il faudra ensuite attendre le second semestre 2012 pour voir se dessiner la deuxième partie de la réforme fiscale au travers de l’élaboration du budget 2013.

associations et les fondations : la réforme de l’avantage fiscal accordé aux entreprises mécènes. Si cet avantage est parfois critiqué car il permettrait à certaines entreprises de mener, de façon déguisée, des actions de communication défiscalisées, il a surtout permis à de nombreuses sociétés de mettre en place de réelles mesures de RSE (Responsabilité sociale des entreprises).

L’inquiétude des associations et des fondations

Ainsi, le secteur privé consacre aujourd’hui 2 milliards d’euro à l’action philanthropique contre 50 millions d’euros il y a 20 ans1.

Parmi les mesures en discussion, l’une d’entre elles inquiète particulièrement les

Pour l’instant, rien ne semble confirmer cette mesure, la loi de finances rectifica-

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tive mettant plutôt l’accent sur la lutte contre d’autres formes d’optimisation fiscale : filiales installées dans des paradis fiscaux, sociétés qui « vident » l’une de leur filiale en prélevant massivement des dividendes, … Il convient cependant de rester attentif à ces discussions. Même cause, même effets : l’exemple anglais En Angleterre, la fiscalité du don aux associations et aux fondations, très incitatrice depuis 2010, a été modifiée pour le budget 2012-2013, faisant craindre une baisse considérable de la générosité des grands philanthropes. Rappelons qu’en 2010, un programme intitulé « Big society » avait été mis en

1. S ource : IMS, Entreprendre pour la cité, « Mécénat et Solidarités, Au service de la politique de RSE de l’entreprise »

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place par les conservateurs. L’idée était de déléguer certaines fonctions de l’Etat aux associations et aux fondations afin de rééquilibrer les finances publiques. La politique avait été notamment mise en œuvre au travers d’une fiscalité très incitatrice au don, appelée la « Gift Tax ». L’initiative citoyenne s’en été vue renforcée. 11 Milliard de Livres avaient ainsi été donnés aux œuvres.

2. N ew Philanthropy Capital, source actualités CerPhi

Mais un coup d’arrêt est venu frapper cette politique puisqu’en mars dernier, lors du vote du budget 20122013, il a été annoncé que les déductions d’impôt liées au don philanthropique seraient fortement limitées.

L’annonce de la mesure a provoqué une levée de boucliers parmi les philanthropes et notamment la formation d’un mouvement intitulé, avec tout l’humour anglais, « Give it back George !».

peut craindre le même phénomène si la fiscalité du don des entreprises devait être revue.

La mesure entraînerait une perte d’au moins 150 millions de Livres pour les associations et les fondations2.

L’inquiétude des associations et des fondations face à une diminution éventuelle du mécénat d’entreprises est renforcée par la crainte d’une baisse du don des particuliers.

Au-delà de la perte de moyens, les responsables d’associations et de fondations ont critiqué dans une lettre adressée au Sunday Telegraph, le signal fort envoyé aux grands philanthropes en les faisant passer pour des riches essayant d’éviter de payer l’impôt sur le revenu. En France, on

Une inquiétude renforcée par la baisse prévisible du don des particuliers

En effet, si la fiscalité des dons faits par les ménages ne devrait pas être modifiée par le projet de réforme actuel, la crise financière pourrait quant à elle avoir un impact direct sur la générosité des français.

Alors que la crise de 2008 n’avait pas eu d’effet significatif sur l’évolution des dons faits par des particuliers aux associations et aux fondations, la crise actuelle semble modifier le comportement des donateurs. C’est en tout cas ce que laisse entendre la dernière enquête réalisée par le CerPhi, en partenariat avec France Générosités3 . L’étude laisse apparaître que depuis début 2011, la générosité des particuliers est en stagnation. Toutes les composantes de la collecte stagnent ou baissent. Même le don en ligne, dont Le Journal du Village des Notaires4 avait souligné l’essor en 2012, décline, expérimentant une baisse du montant

global des dons de 7%. A l’inverse, le nombre d’associations et de fondations ne cesse d’augmenter et les besoins de chacune en financement croissent. Pour Françoise Sampermans, la Présidente de France Générosités, ces indicateurs sont « alarmants ». A l’heure où nous écrivons ces lignes, l’avenir de la fiscalité des dons aux associations et aux fondations n’est pas encore arrêté. Il conviendra d’attendre le résultat des discussions de l’été sur la loi de finances rectificative puis, plus généralement, le vote de la loi de finances 2013 pour pouvoir se prononcer. Il reste cependant constant que, dans le climat d’austérité actuel, un

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coup de rabot général risque d’être porté sur les déductions fiscales de quelques natures quelles soient et en dépit du risque de provoquer des effets pervers. Sarah-Louise Gervais

3. B aromètre France générosités-CerPhi 2012 4. L e Journal du Village des Notaires, n°28, « Le don en ligne »

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INTERVIEW

Fondation Brigitte Bardot Le combat mené par la Fondation Brigitte Bardot est très difficile car il s’attaque à la nature humaine dans ce qu’elle a de pire.

En quoi consiste la Fondation Brigitte Bardot ?

De par ses statuts, la Fondation a pour but de « promouvoir et organiser la défense et la protection de l’animal sauvage et domestique tant en France que dans le monde entier ». C’est aujourd’hui l’organisation française de défense des animaux la plus active, elle intervient auprès des instances politiques pour changer les réglementations, assure le sauvetage de nombreux animaux en souffrance qu’elle soigne et entretient dans ses différentes structures d’accueil. Elle permet également la mise en place de dizaines de programmes à travers le monde pour protéger des espèces en danger. Pouvez-vous faire un point sur la protection animalière aujourd’hui ?

L’animal est considéré comme un outil de recherche, un bien de consommation, un jouet… L’homme exploite l’animal sans retenue et sans limite alors qu’il s’agit d’un être vivant, un être sensible.

Comment peut-on aider la Fondation ?

La force de notre Fondation est due, notamment, à son indépendance financière car nous ne percevons aucune subvention. Nos actions sont entièrement financées par le soutien de nos donateurs et légataires. La Fondation a été reconnue d’utilité publique il y a tout juste 20 ans, en 1992. Cette reconnaissance lui permet de percevoir des legs dont l’exonération des frais de succession permet de consacrer l’intégralité de la somme perçue à la défense des animaux. Quelles actions mènent la Fondation ? Y a-t-il des campagnes de sensibilisation ?

En France, nous soutenons de nombreuses structures accueillant des animaux, domestiques ou sauvages comme les centres de soins. Nous devons à Brigitte Bardot et à sa Fondation de nombreux changements réglementaires, que ce soit pour la protection des phoques ou des bêtes d’abattoir. Nous finançons d’importantes campagnes de stérilisation des animaux errants afin d’éviter les mises en fourrière ou l’empoisonnement des bêtes. Nous venons en aide aux personnes SDF et leurs animaux.

La Fondation s’est déjà rapprochée de François Hollande et de ses principaux ministres afin de militer pour un réel changement. Il n’est plus question de se satisfaire de vagues promesses jamais tenues, il est urgent d’agir et le nouveau gouvernement a la possibilité de le faire d’autant qu’il sera soutenu par le parlement.

Nous avons également créé un parc pour recueillir les ours dansants en Bulgarie et mettre fin à cette tradition barbare. Par ailleurs, un orphelinat pour éléphanteaux, entièrement financé par la Fondation, sera inauguré en fin d’année au Tchad. Pour la sensibilisation du public, nous menons différentes campagnes dont une attendue à la rentrée pour dénoncer le retour de la fourrure… Le combat est immense, les équipes de la Fondation sont sur tous les fronts pour venir en aide aux animaux en veillant à être dignes de la confiance accordée par leurs donateurs, tout en respectant l’éthique et l’esprit voulu par Brigitte Bardot, Présidente Fondatrice de cette organisation unique. Propos recueillis auprès de Christophe MARIE, Porte-Parole de la Fondation Brigitte Bardot Fondation Brigitte Bardot Membre d’honneur : le Dalaï-Lama Reconnue d’utilité publique par décret en date du 21 février 1992 www.fondationbrigittebardot.fr 28, rue Vineuse - 75116 Paris Tél. +33 (0)1.45.05.14.60

Eu égard à l’attachement des Français à la cause animale, comment entendez-vous peser sur le nouveau gouvernement ?

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La généalogie successorale à l’heure de la mondialisation aussi importante, or c’est pourtant la tâche des généalogistes successoraux, lors des 15000 missions qui leur sont confiées tous les ans. Quelles évolutions connaît cette profession, tant en termes de techniques d’investigation, de relation avec leurs partenaires du monde du droit et de la justice, que de jurisprudence ? Comme l’écrivait Maurice Coutot dans Ces héritiers que je cherche, la généalogie successorale est la recherche « des héritiers inconnus appelés à recueillir des successions laissées par des parents ignorés ».

lors que certains disparaître. En effet, les s’inquiètent du suivi différents types de mobipermanent que ren- lité, d’ordres social, géogradraient possible les nouvelles phique, ou relationnel n’ont technologies, la généalo- jamais été aussi grands gie successorale est là pour qu’aujourd’hui. nous rappeler qu’il n’est jamais évident de remettre la La difficulté à retrouver main sur quelqu’un, même tous les héritiers lorsqu’une lorsque cette personne n’a personne décède sans tespas, sciemment, voulu tament n’a donc jamais été

Cette discipline est d’ailleurs aujourd’hui en plein essor puisque le nombre d’enquêtes qui sont confiées aux près de 600 généalogistes en activité serait passé de 10000 il y a quelques années à près de 15000 aujourd’hui. De plus, ces enquêtes sont plus complexes qu’elles n’ont pu l’être comme le montre le fait que

les recherches s’effectuent davantage qu’avant sur des héritiers directs, et elles portent de façon plus générale sur des héritiers connus mais qui s’avèrent difficile à retrouver. Cela s’explique par des changements majeurs dans les comportements des individus, des collectifs et le fonctionnement des institutions : la hausse des unions libres, des divorces, et des enfants naturels du côté des couples, l’accroissement de la longévité doublé de l’isolement des personnes âgées, et enfin une mobilité géographique plus importante renforcée par une ouverture des frontières qui réduit les traces administratives de ces mouvements internationaux.

Un partenariat renouvelé avec les hommes de loi Depuis la loi du 23 juin 2006 sur les successions et les libéralités, la position des généalogistes a été clarifiée. Le mandat qui leur est confié par une personne avec « un intérêt direct et légitime à l’identification des héritiers ou au règlement de la succession » définit les situations où l’action et la rémunération des généalogistes se justifient. Bien sûr, cette personne avec un « intérêt direct et légitime » peut parfaitement être un promoteur immobilier souhaitant connaître les propriétaires d’une parcelle foncière ou d’un immeuble.

Néanmoins, la plupart des mandats sont confiées par des hommes de loi, qu’ils s’agisse d’auxiliaires de justice ou d’officiers publics. Afin de cimenter cette relation privilégiée avec le monde du droit, les généalogistes ont souhaité mettre en place, par l’intermédiaire de leurs structures représentatives, des engagements qui ont pris la forme de chartes ainsi que d’une convention signée par plusieurs des chambres de généalogistes avec le Conseil Supérieur du Notariat. Les généalogistes s’y engagent notamment à accepter toutes les enquêtes qui leur seraient confiées « quel que soit le montant du patrimoine du défunt », à consacrer « tous les moyens

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nécessaires » à l’enquête qui leur est confiée, et à informer les notaires de « toute difficulté particulière de nature à retarder l’exécution de la mission ». Sont ici posées les bases d’une relation de confiance pour que les successions gérées de concert se passent au mieux. Des méthodes classiques en constante évolution Malgré les changements sociaux et technologiques, la base du métier du généalogiste reste pareille à ellemême, puisqu’elle repose en grande partie sur la consultation des documents administratifs mis à disposition par les institutions publiques : Etat-civil ; Registres de matricules militaires ; Listes électorales ;

Recensement ; Dossiers des fonctionnaires ; Dossiers des naturalisations ; Hypothèques ; Registres d’hôpitaux ; Cadastres ; Actes notariés. Contrairement à ce que peut laisser entendre le discours actuel sur la numérisation des données publiques, ces documents ne sont la plupart du temps consultables qu’en format papier. Ce travail des généalogistes exige donc une parfaite maîtrise des sources d’information. Mais les recherches ne se limitent pas à la consultation de documents, elles demandent aussi souvent d’aller creuser le savoir informel, latent, que possèdent les proches, les voisins, et les lieux où ont vécu

ceux qui sont mort sans testament. Le travail de recherche va donc consister à aller parler à tous ces gens qui ont connu le défunt, comme à parcourir les pierres du cimetière local, afin de mieux comprendre les schémas complexes des relations familiales. Aujourd’hui, la dimension internationale des parentés liée aux migrations amène de nombreux généalogistes à aller chercher des héritiers, soit directement soit par l’intermédiaire de confrères, dans d’autres pays, là où les types d’archives, les systèmes juridiques, et les moyens d’investigation diffèrent. L’émergence de « correspondants étrangers » permet par exemple d’échanger des informations ou des

COMPAGNIE EUROPÉENNE DES GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUX

rès Cong res otai 3, rue Nationale - 92513 BOULOGNE BILLANCOURT des n pellier nt Syndicat Professionnel o M 91 de 1 / 0 Mairie de Boulogne Billancourt - 2006/2 19 Stand Syndicat Professionnel affilié à l’Union des Syndicats de Généalogistes Professionnels (U.S.G.P.) www.cegs.eu

Des professionnels de la généalogie, certains depuis plus de 30 ans, en partenariat avec les notaires de France et de la Communauté Européenne • Recherche d’héritiers • Vérification de dévolutions successorales • Recherche d’adresses • Interactivité entre les cabinets

• Nombreux correspondants dans le monde entier • Fichiers nationaux et régionaux importants • Assurance responsabilité civile et professionnelle

LISTE DES MEMBRES AU 19 avril 2012 CABINET GÉNÉALOGIqUE ETIENNE LEGER & ASSOCIÉS Erik TERQUEM 2, rue du Chêne d’Aron - 44000 NANTES Tél. : 02 40 48 48 95 - Fax : 02 40 48 53 64 www.cgel.fr e.terquem@cgel.fr CABINET GÉNÉALOGIqUE DENIS ROUX Denis ROUX 3, rue Nationale- 92513 BOULOGNE BILLANCOURT Tél. : 01 49 10 90 90 - Fax : 01 46 21 72 62 www.cgdr.fr d.roux@cgdr.fr ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE FOURNIER Joël FOURNIER Jacqueline FOURNIER Ludovic FOURNIER 11 bis, place Jean Jaurès - B.P. 11007 37010 TOURS CEDEX 1 Tél. : 02 47 66 66 89 - Fax : 02 47 66 02 03 fourniergenealogiste@wanadoo.fr

ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE JOLIVALT Thierry JOLIVALT 7, rue du Lynx OBERHAUSBERGEN - F 67200 STRASBOURG Tél. : 03 88 56 39 97 - Fax : 03 90 22 39 14 www.etude-jolivalt.fr thierry.jolivalt@wanadoo.fr CABINET GÉNÉALOGIqUE DES PyRÉNÉES Erik TERQUEM 14, rue Carrère - B.P. 90133 - 64001 PAU CEDEX Tél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 82 www.cgdp.eu e.terquem@cgdp.eu CABINET GÉNÉALOGIqUE DE L’OCÉAN INDIEN Erik TERQUEM 59 rue Jules Auber 97400 SAINT DENIS DE LA REUNION Tél. : 02 62 30 33 10 - Fax : 02 62 93 14 87 www.cgoi.re e.terquem@cgoi.re CABINET GÉNÉALOGIqUE DES ANTILLES Etienne LEGER - Erik TERQUEM 14, rue Carrère - B.P. 90133 64001 PAU CEDEX Tél. : 05 59 02 41 75 - Fax : 05 59 30 17 82 www.cgda.fr e.terquem@cgda.fr - e.leger@cgda.fr

CABINET GÉNÉALOGIqUE RIChARD Hervé RICHARD 132, boulevard du Montparnasse 75014 PARIS Tél. : 01 43 22 59 25 - Fax : 01 43 21 90 43 www.cabinet-genealogique-richard.com BERNARD VEyRON & ASSOCIÉE Bernard VEYRON - Alexandra PERRIN 36, rue du Vieux Sextier - 84000 AVIGNON Tél. : 04 90 82 72 78 - Fax : 04 90 82 75 48 www.bernardveyron-genealogiste.fr bv@bernardveyron-genealogiste.fr ap@bernardveyron-genealogiste.fr hBM GÉNÉALOGISTES SUCCESSORAUX Hervé BONELLI - Bernard-Walter MOLL Technopole de Sophia-Antipolis 2323 Chemin de Saint Bernard- 06220 VALLAURIS Tél. : 04 92 90 39 56 - Fax : 04 92 90 18 73 hbm@hbmgenealogie.com hBM PARIS Delphine-Audrey MOLL 2 avenue de l’Abbé Roussel - 75016 PARIS Tél. : 01 42 24 41 86 - Fax : 01 53 92 04 20 paris@hbmgenealogie.com

COMPOSITION DU BUREAU : Président : Thierry JOLIVALT • Vice-Président : Erik TERqUEM • Secrétaire Général : Denis ROUX • Trésorier : Alexandra PERRIN

ÉTUDE GÉNÉALOGIqUE BOUTEILLE Guy BOUTEILLE Sandrine BOUTEILLE Le Saint Nicolas - 8, rue François Fabié 83000 TOULON Tél. : 04 94 92 15 14 - Fax : 04 94 92 15 16 etude.bouteille@cegetel.net LVGEN Claude MOLL 2, rue Prévost Martin 1205 GENEVE - Suisse Tél. : +41 78 822 17 69 lvgen@orangemail.ch GERhARD MOSER Zeppelinstrasse 36 D – 76530 BADEN BADEN - Allemagne Tél. : +49 (0) 7221-30086-30 - Fax : +49 (0) 7221-30086-40 gerhard-moser@gmx.de

COMPOSITION DE LA COMMISSION DE DÉONTOLOGIE : Président : Joël FOURNIER • Membre de droit : Thierry JOLIVALT • Membres : - Hervé BONELLI - Bernard VEYRON

Correspondant conventionnel Amérique du Nord ChRISTOPhE SAVARy 165, rue Bonaventure C.P. 1447 TROIS RIVIERES QC G9A 5L2 CANADA Tél : 819-376-7037 Fax : 819-376-6032 info@etude-savary.com

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La généalogie successorale aux Etats-Unis « Le travail de recherches aux Etats-Unis est vraiment éloigné de ce qu’on connaît en France. Pour donner quelques exemples, il n’y a pas de livret de famille, nous n’avons pas accès à l’état-civil, et les données du recensement ne sont consultables que 72 ans après. Par ailleurs, les commanditaires pour des recherches généalogiques sont souvent des firmes privées qui s’intéressent aux plus gros héritages laissés en déshérence – informations qu’elles obtiennent dans une parution publique et régulière du tribunal local. Il est alors tout à fait possible que plusieurs généalogistes se retrouvent à effectuer les mêmes recherches pour le compte d’entreprises différentes. De plus, il arrive que le tribunal lui-même ait décidé de saisir le procureur du comté, qui va alors mener sa propre enquête en court-circuitant les initiatives privées. Les relations avec les héritiers sont également très différentes. D’une part, il relève de leur responsabilité, et non de celle du généalogiste, de s’engager sur l’existence ou non d’autres bénéficiaires ; le généalogiste n’engageant pas sa responsabilité pour autant qu’il précise d’où lui vient l’information. D’autre part, la formule française du contrat de révélation est mal acceptée sur le continent nord-américain : les héritiers refuseront de signer un chèque en blanc au généalogiste si le contrat ne mentionne pas le ‘de cujus’, alors qu’ils seront prêts à payer un intermédiaire même s’ils ont appris de qui ils héritent, et ce au nom du service fourni – mais avec un pourcentage inférieur à ce qui se pratique en France.» Interview de Christophe Savary, généalogiste québécois officiant au Canada et aux Etats-Unis. services pour effectuer des recherches au-delà des frontières.

progressivement réduit cette proportion entre 15 et 35% de la part nette.

Le contrat de révélation, entre histoire et jurisprudence

Il existe également un contrat dit de justification, souvent rémunéré sous forme forfaitaire, ainsi qu’un contrat de révélation d’actifs – celui-ci est utilisé lorsqu’une personne physique ou morale ignore qu’elle est propriétaire d’un bien.

Ce contrat est le fondement de la transaction entre le généalogiste et la personne qui apprend l’existence d’un héritage. Il est à la jonction des exigences du code de la consommation (article L12119) et de la notion de trésor – qui « appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fond ». Le généalogiste se trouve donc dans la position juridique du découvreur de trésor, en droit de demander la moitié de l’héritage qu’il porte à connaissance. Néanmoins, la jurisprudence comme les choix déontologiques de la profession ont

En contrepartie, le généalogiste assume la totalité des frais aussi bien s’il échoue à trouver les héritiers ou si le solde de la succession s’avère négatif en raison d’un passif sous-estimé, et il engage de surcroît sa responsabilité au cas où un nouvel héritier ferait surface après la répartition de l’héritage. Jordan Belgrave

Etude généalogique recherche d’héritiers Cherche prospecteur régleur Lieu de travail : Paris Ile de France et région centre Type de contrat : CDI Temps complet fixe + pourcentage solide connaissance en droit de la famille (succession) Merci d’écrire au journal qui transmettra

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Les évolutions juridiques Le mandat fait preuve 1) Selon plusieurs juridictions, le mandat suffit à justifier non seulement l’intervention du généalogiste mais également le remboursement de ses frais par les héritiers, même en l’absence de contrat signé. Cela repose dans certains sur l’article 1375 dit de la gestion d ‘affaires, selon lequel « le maître dont l’affaire a été bien administrée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris, et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites». Le TGI de Roanne est allé dans le même sens en accordant une rémunération au nom de l’article 1371 sur les quasi-contrats (« certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé ») Les émoluments doivent être justifiés 2) Au nom de l’insuffisante présentation de pièces justifiant les honoraires (« ces allégations ne sont corroborées par aucune pièce »), et de la rapidité de la mission (un mois), une cour d’appel a réduit le pourcentage qu’une étude s’était accordée. En découlent l’importance d’une bonne argumentation factuelle sur les démarches effectuées, mais aussi une réelle difficulté pour justifier des émoluments importants. Un autre tribunal est allé dans le même sens en déclarant : « [le montant] apparaît effectivement exagéré au regard des diligences accomplies pour parvenir à la révélation, de leur absence de complexité et du service rendu.» La cour de Cassation a créé un précédent de taille en estimant que la cour d’Aix, dans un arrêt validant un contrat, aurait dû justifier la non-réduction des honoraires. Des notaires assignés, mais sans conséquence jusqu’à maintenant 3) Plusieurs procès impliquent actuellement des notaires, assignés en garantie par des héritiers qui ont refusé de signer le contrat ou bien ont choisi de le dénoncer. Néanmoins, la jurisprudence est pour l’instant très protectrice, puisqu’elle limite les obligations des notaires en matière d’implication dans la recherche d’héritiers, et reconnaît leur droit à faire appel à des généalogistes au moindre doute sur l’établissement de l’acte de notoriété.

Cabinet Généalogique Xavier BUNEL, Claude MERHAND GENEALOGISTES ASSOCIES Recherches d’héritiers - Généalogie Foncière

Bureau de Paris : 34, bld de Picpus 75012 Paris Tél. : 01 44 68 06 54 Fax : 01 43 47 11 15 Bureau de Nice : 17, rue Michelet 06100 Nice Tél. : 04 93 98 96 77 Fax : 04 93 41 52 04

SARL BUNEL-MERHAND GENEALOGISTES ASSOCIES Société à responsabilité limitée au capital de 7500 € RCS PARIS -SIRET 51069690900025 TVA Intracommunautaire FR86510696909 SIEGE SOCIAL: 34, boulevard de Picpus 75012 PARIS Membre de la Chambre des Généalogistes Professionnels Syndicat immatriculé à la Mairie de Paris sous le n° 19680 le 27/05/2001 Adhérent au code de bonne conduite du conseil supérieur du Notariat.

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Les diagnostics immobiliers obligatoires: un gage de sécurité tauré par le décret du 25 avril 2006 relatif à la lutte contre le saturnisme et modifiant les articles R. 1334-1 à R. 1334-13 du code de la santé publique. Tout appartement ou maison dont le permis de construire a été délivré avant le 1er janvier 1949 doit faire l’objet d’un constat de risque d’exposition au plomb. Celui-ci devra indiquer la concentration en plomb de tous les revêtements de l’appartement ou de la maison individuelle.

ors de la vente ou de la location d’un bien immobilier, il est important de faire réaliser un dossier de diagnostics techniques par les professionnels compétents. Celui-ci est indispensable puisqu’il comportera les diagnostics immobiliers nécessaires à la mise en conformité du bien avec les législations existantes. Faire le point sur les obligations de chacun en matière de diagnostic est un préalable à toute transaction immobilière. Cependant, selon qu’il s’agisse d’une location ou d’une vente, les diagnostics obligatoires à réaliser sont différents.

I. Diversité typologique des diagnostics techniques immobiliers existants Lors d’une vente immobilière, le vendeur doit faire réaliser par

un diagnostiqueur immobilier les diagnostics obligatoires prévus par la loi. Les diagnostics techniques immobiliers ont pour but de renforcer la protection des parties lors de la vente en permettant à l’acquéreur d’être pleinement informé de la valeur quantitative du bien. Il convient donc d’étudier les diagnostics obligatoires communs dans le cadre d’une vente ou d’une location (1) puis ceux qui sont uniquement obligatoires dans le cadre d’une vente (2).

1. Les diagnostics obligatoires communs pour les locations et les ventes Le constat de risque d’exposition au plomb Le constat de risque d’exposition au plomb (CREP) a été ins-

La durée de validité du constat de risque d’exposition au plomb diffère selon la transaction envisagée sur le bien. Dans le cadre d’un vente, si le constat est positif au plomb il doit avoir été effectué depuis moins d’un an. Dans ce cas, une copie du constat faisant apparaître la présence de plomb devra être transmis dans les plus brefs délais au préfet. Sinon, en cas d’absence de plomb, le diagnostic de plomb initial conserve une validité illimitée. Dans le cadre d’une location, le constat de risque d’exposition au plomb devra être daté de moins de six ans. Il faut noter que depuis le 12 août 2008 la réalisation d’un constat de risque d’exposition au plomb est requise tant pour les parties privatives que pour les parties communes. Le constat de risque d’exposition au plomb devra être annexé à la promesse de vente ou au bail d’habitation et accompagné d’une notice d’information

résumant les effets du plomb sur la santé et les précautions à prendre en présence de revêtements contenant du plomb.

Le diagnostic de performance énergétique (DPE) Issu d’une directive européenne du 16 décembre 2002 (2002/91), le DPE, instauré en France le 1er novembre 2006, a pour objectif d’établir un bilan de la consommation énergétique d’un bien. Son établissement permet d’évaluer les caractéristiques du bâtiment et ses équipements thermiques, d’estimer la consommation annuelle d’énergie et son coût ainsi que la quantité de CO2 émise du fait de cette consommation. Ainsi, l’objectif est de permettre aux propriétaires ou aux locataires de mesurer l’impact sur l’effet de serre et de disposer de conseils pour maîtriser sa consommation d’énergie. En principe, ce diagnostic est obligatoire pour tout type de transaction sur le bien immobilier mais certains biens y échappent. C’est notamment le cas des constructions provisoires prévues pour une durée d’utilisation égale ou inférieure à deux ans, les bâtiments historiques,

les bâtiments servant de lieux de culte… Le DPE fourni ne doit pas avoir été établi depuis plus de dix ans, faute de quoi celui-ci ne serait plus valable. Comme l’a rappelé la ministre de l’environnement Nathalie Koscuisko-Morizet « le DPE est un outil très puissant, aussi bien pour l’environnement que pour le pouvoi d’achat puisqu’il permet d’évaluer les dépenses énergétiques. Mais, il a aussi été beaucoup contesté et fragilisé par des cas de fraude avérée». Ainsi, à partir du 1er janvier 2012, le diagnostic immobilier DPE va évoluer sur six points(1) afin de devenir plus fiable. Néanmoins, un inconvénient est dès à présent à souligner. Les nouvelles obligations mises en place entraineront un surcoût pour le bailleur ou le vendeur qui devra faire réaliser le diagnostic.

Le diagnostic des risques naturels et technologiques (ERNT) Le diagnostic des risques naturels et technologiques vise à informer l’acquéreur ou le locataire de l’existence de ces risques auxquels le bien est exposé. Il est obligatoire

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quelle que soit la transaction mais concerne uniquement les biens situés dans une zone déterminée à risques. La délimitation de cette zone est fondée sur les informations transmises par le préfet de département au maire de la commune du lieu de situation du bien. Ainsi, chaque commune qui figure sur la liste arrêtée par le préfet du département parce qu’elle fait l’objet de risques à prendre en compte ou de risques prévisibles sera concernée par l’obligation de diagnostic ERNT. Pour savoir si le bien est assujetti à cette obligation de diagnostic, le vendeur ou le bailleur peut consulter l’arrêté préfectoral dans les mairies ainsi qu’à la préfecture et dans les sous-préfectures concernées. Le diagnostic doit être établi moins de six mois avant la date de conclusion du contrat de location ou de l’avant-contrat de vente. Il est valable pour la durée du contrat, même en cas de reconduction et ne requiert pas forcément l’intervention d’un professionnel certifié.

Le diagnostic surface habitable Il est désormais obligatoire de mentionner la superficie habitable à la signature d’un

Dossier Figaro Magazine, 24 septembre 2011, « Le DPE fera peau neuve le 1er janvier »

(1)

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nouveau bail, dans le cadre de la loi Boutin. Cette obligation ne concerne que les locations vides et à usage de résidence principale. La notion de surface habitable est alors entendue comme la surface de plancher construite, après déduction des surfaces occupées par les murs, cloisons, marches et cages d’escaliers, gaines, embrasures de portes et fenêtres. La loi Boutin n’oblige pas d’avoir recours à un diagnostiqueur pour calculer votre superficie habitable.

2. Les diagnostics obligatoires pour les ventes Le diagnostic amiante L’amiante est une fibre minérale naturelle massivement utilisée pendant plus d’un siècle et interdite en France en 1997 en raison de sa nocivité. Ainsi, pour les logements construits avant 1997, l’article L.1334-13 du Code la Santé Publique prévoit qu’un constat doit être établi par les propriétaires, personnes publiques ou privées, précisant la présence ou l’absence de matériaux et produits contenant de l’amiante. Ce constat indique la localisation et l’état de conservation de ces matériaux et produits. Le diagnostic en matière d’amiante dispose d’une vali-

dité illimitée même s’il est important de noter que les certificats de conformité délivrés avant le 22 août 2002 devront faire l’objet d’une mise à jour car une nouvelle loi met en place un nouveau diagnostic amiante. Dans le cas où le diagnostic amiante est positif, le propriétaire devra contrôler périodiquement l’état de conservation des matériaux et produits pour vérifier que le niveau d’empoussièrement est inférieur à 5 fibres par litre d’air. Dans le cas où celui-ci est supérieur à 5 fibres par litre d’air, le propriétaire devra faire appel à un organisme compétent pour retirer l’amiante. A compter du 1er février 2012, le nouveau texte prévoit que si le propriétaire ne procède pas aux travaux de confinement ou de retrait de l’amiante (Code de la santé publique, article R. 1334-28), le préfet peut lui prescrire de mettre en œuvre les obligations qui s’imposent dans les délais qu’il détermine nécessaire (Code de la santé publique, article R. 1334-29-8).

Le diagnostic termite Depuis 1999, conformément à l’article L.133-6 du code de la construction et de l’habitation, un diagnostic immobilier devra accompagner la vente lorsque le bien immobilier est situé

dans une zone à risques afin de protéger l’acquéreur contre la présence de parasites. Celuici a pour objectif de déterminer si le bien immobilier est en proie à une infection et d’identifier les zones touchés et éventuellement le type de parasite. C’est sur la base des déclarations de contamination des administrés que les mairies tiennent à jour un état des lieux des zones géographiques à risques. C’est pourquoi, il pèse sur le propriétaire d’un logement infecté une obligation de déclarer la présence de termites à la mairie. La limite de validité du diagnostic est de six mois.

Les diagnostics gaz et électricité Ces diagnostics devront être réalisés lorsque, dans le cadre d’une vente, le bien immobilier dispose d’une installation au gaz ou à l’électricité de plus de 15 ans. Ils visent à détecter et à prévenir les risques éventuels pour la santé et la sécurité des occupants provoqués par la nonconformité des installations au gaz ou à l’électricité. Ces diagnostics ne sont requis que pour les immeubles ou parties d’immeubles à usage d’habitation. Tous deux sont obliga-

toires lors d’une vente et bénéficient d’une durée de validité de trois ans.

Le diagnostic surface habitable Dans le cadre de la loi Carrez, c’est-à-dire pour la vente de logements en copropriété dont la surface habitable est au moins égale à 8 m2, la surface habitable est la même que dans le cadre de la loi Boutin à la différence fondamentale que sont exclus du calcul, les surfaces d’une hauteur inférieure à 1,80m, les loggias, les balcons, les terrasses ainsi que les annexes, caves, garages et jardins. La validité du diagnostic est illimitée sauf en cas de modification ultérieure.

II. Sanctions en cas de non réalisation d’un diagnostic obligatoire Les diagnostics que doivent fournir le vendeur ou le bailleur répondent au principe d’obligation d’information. Omettre volontairement ou par méconnaissance de procéder aux diagnostics obligatoires emporte des conséquences différentes selon le diagnostic et le type de transaction visés. Dans le cadre d’une vente, par principe, l’absence de communication, lors de la signature de l’acte authentique de vente, d’un des diagnostics obligatoires en matière de plomb, amiante, électricité, gaz, termites, emporte la responsabilité du vendeur au titre des vices cachés en cas d’apparition d’un dommage ou d’un risque quelconque. Si le vice caché concerne des parties communes, pour lesquelles le syndicat des copropriétaires n’a pas fait face à ses obligations, la responsabilité du vendeur peut être partagée avec

celle des autres copropriétaires. Cette sanction diffère d’une part lorsque le diagnostic manquant, lors de la signature de l’acte authentique de vente, concerne l’état des risques naturels et technologiques. Lorsqu’il est obligatoire, l’absence de ce diagnostic au sein du dossier de diagnostic technique ouvre la possibilité à l’acquéreur de poursuivre la résolution du contrat ou demander au juge une diminution du prix que le contrat soit une vente ou une location. De plus, la garantie des vices cachés ne serait pas la sanction applicable lorsque la vente ou la location s’effectue en l’absence de diagnostic de performance énergétique, même si leur détermination reste incertaine. Un communiqué de presse du ministère en date du 27 octobre 2010 énonce que « l’absence d’affichage est un dol qui peut conduire à la nulli-

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té de l’acte ou à la réduction du prix ». Cependant, cette position est loin de faire l’unanimité car la qualification juridique de dol dans ces circonstances est discutable. Enfin, sur le fondement du non-respect des obligations de prudence et de sécurité, la responsabilité pénale du propriétaire peut être engagée, en cas d’absence du diagnostic plomb et amiante. Lors d‘une vente ou d’une location, il est important de respecter les formalités obligatoires parmi lesquelles on compte les diagnostics immobiliers afin que l’opération se réalise en pleine connaissance de cause et en toute sécurité. Johanna Leplanois

LOMBRAIL-TEUCQUAM Maison de ventes 14, rue de Provence 75009 Paris

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Franck LOMBRAIL, Jean-Pierre TEUCQUAM, Jérôme TRUCHETET Commissaires-priseurs judiciaires associés 3 avenue Marie-Louise 94210 SAINT-MAUR LA VARENNE ST HILAIRE Tél : 01 43 97 91 29 Fax : 01 42 83 68 48 Mail : LT-1@wanadoo.fr Mes Franck LOMBRAIL, Jean-Pierre TEUCQUAM, Jérôme TRUCHETET commissaires-priseurs judiciaires réalisent inventaires et ventes pour successions et partages. Ventes aux enchères publiques en toutes spécialités en l’Hôtel Drouot à Paris et en l’Hôtel des ventes de La Varenne Saint Hilaire à Saint-Maur (94210) en région parisienne.

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Veille et actualités juridiques

DROIT NOTARIAL DE L’ENTREPRISE II – Le droit commercial Le droit commercial dans son ensemble, branche du droit au domaine étendu, n’intéresse le notaire que sous certains aspects. Il s’agit, à titre principal, du bail commercial, du fonds de commerce, ainsi que du statut du conjoint collaborateur. Toutefois, au regard de l’abondante actualité jurisprudentielle inhérente à cette classification tripartite de la matière, le parti a été pris de ne traiter que du bail commercial. Les thèmes abordés par cette veille peuvent se subdiviser en trois parties. Il s’agit, d’une part, du champ d’application du statut des baux commerciaux; d’autre part, de la circulation du bail commercial et enfin, de son exécution.

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 23 mars 2011, n°10-30496 L’article 1717 du Code civil permet au preneur de céder son bail si cette faculté ne lui a pas été interdite. Afin de protéger le locataire commerçant de toute clause qui interdirait purement et simplement toute cession, le Code de commerce répute non écrites les conventions qui priveraient le locataire de céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Généralement, une clause insérée au contrat stipulera la nécessité de l’accord préalable et écrit du bailleur en cas de cession.

Chacun de ces points est traité par l’une au moins des décisions ayant retenu une attention particulière. Il conviendra d’étudier chacune d’entre elles successivement.

Dans cet arrêt, les juges ont été amenés à se prononcer sur la qualification de l’attribution du droit au bail à un exépoux cotitulaire, au moment du divorce, pour déterminer le nécessité ou non d’obtenir l’aval du bailleur.

A – La circulation du bail commercial : qualification de partage de l’attribution du droit au bail à l’ex-époux cotitulaire

En l’espèce, un bail commercial avait été consenti à un couple marié. Quelques années plus tard, le jugement prononçant le divorce

FÉDÉRATION FRANÇAISE POUR LE DON DE SANG BÉNÉVOLE Reconnue d’utilité publique et placée sous le haut patronage du Président de la République

a homologué la convention incluant l’état liquidatif du régime matrimonial qui attribuait le bail commercial, pour une certaine valeur, à l’époux. La bailleresse a délivré un congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d’une indemnité d’éviction, puis, a assigné les époux en dénégation du statut des baux commerciaux, en expulsion des locaux et en paiement d’une indemnité d’occupation. Devant la Cour d’appel de Rennes, la bailleresse et ses consorts, demandent qu’il soit constaté la nullité de l’attribution, qu’ils qualifient de cession, intervenue en violation des stipulations contractuelles qui exigent, dans un tel cas, le consentement écrit du bailleur et que soit prononcée la résiliation judiciaire du bail. Par arrêt rendu le 23 mars 2011, la Cour de cassation est venue approuver les juges du fond pour avoir retenu à bon droit que l’attribution lors de la liquidation du régime matrimonial pour cause de divorce, du droit au bail à l’époux qui en était cotitulaire ne constitue pas une cession, mais un partage et que c’est à bon droit que la

DONS ET LEGS : 69 boulevard Richard Lenoir 75011 PARIS – 01.48.78.93.51 Site internet : www.federation-dondesang.asso.fr Mail : siege@federation-dondesang.asso.fr

La Fédération Française pour le Don de Sang Bénévole, qui regroupe 850.000 militants bénévoles, assure en partenariat avec l’Établissement Français du Sang l’autosuffisance et la sécurité des produits sanguins. Sans subvention de l’État, la FFDSB est investie dans le recrutement et la fidélisation des donneurs de sang bénévoles. Elle permet, grâce à 3 millions de dons par an, de sauver ou guérir un million de blessés et de malades dont les besoins en traitements sont en augmentation régulière à cause de l’allongement de la durée de la vie. Dons et legs permettent à la Fédération de renforcer ses actions d’information du public, d’accompagnement des donneurs bénévoles, de défense et d’illustration des règles éthiques du volontariat, du bénévolat et du non-profit, de soutien à la recherche en Transfusion Sanguine. La Fédération Française pour le Don de Sang Bénévole compte sur votre générosité.

Cour d’appel en a déduit que le consentement écrit de la bailleresse n’était pas requis. Cette solution paraît tout à fait justifiée, dans la mesure où, si l’on s’en tient à la définition de la cession de bail, il s’agit de l’acte juridique, fait à titre onéreux ou à titre gratuit, par lequel le locataire cède le bénéficie de son contrat de location à un tiers qui va l’exécuter à sa place. Le locataire cédant transmet son droit à la jouissance des lieux au cessionnaire et ce dernier devient débiteur à l’égard du bailleur des obligations mises à la charge du locataire par le bail. Pour reconnaître la cession, il faut que soit opérée une transmission du bail. En l’espèce, la question de savoir s’il s’agissait bien d’une cession ne pouvait être discutée, dans la mesure où l’époux qui s’est vu attribué le droit au bail était cotitulaire, il n’y avait donc pas eu de transmission de bail. Mais la réponse à cette question était aussi lourde de conséquences vis-à-vis du bailleur. En effet, cette attribution modifiait substantiellement les conditions dans lesquelles le bail avait était conclu. Initialement engagé avec deux époux cotitulaires, solidairement et conjointe-

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ment garants de l’exécution du contrat, la bailleresse se retrouvait désormais avec un seul titulaire et unique garant, ce qui diminuait d’autant ses droits et prérogatives. Quoi qu’il en soit, cette solution va dans le sens des décisions antérieures de la Cour de cassation sur ce sujet, et la position de la Cour semble être conforme avec la doctrine selon laquelle la cession n’existe qu’à partir du moment où devient titulaire du droit au bail une personne qui y était totalement étrangère à l’origine. B – Le bail commercial : un champ d’application précis et un formalisme rigoureux 1 – Bail commercial et statut d’artiste : une compatibilité soumise au formalisme Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 23 mars 2011, n°10-30495 L’arrêt du 23 mars 2011 soulève une seconde question : celle de l’applicabilité du statut du bail commercial aux artistes. En l’espèce, il était avéré que l’époux qui s’était vu attribuer le droit au bail dont les deux étaient cotitulaires à l’issue de la liquidation du régime était

artiste peintre. La bailleresse et ses consorts avaient dénié le statut des baux commerciaux au preneur au motif qu’en qualité d’artiste, il devait enregistrer les locaux loués sur les fichiers de la maison des artistes. Pour régler la question, la Cour de cassation est venue rappeler les dispositions de l’article L. 145-2 I 6° du Code de commerce qui soumet au statut des baux commerciaux «les locaux consentis à des artistes admis à cotiser à la caisse de sécurité sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs d’œuvres graphiques et plastiques». Ainsi, afin de pouvoir faire application du statut des baux commerciaux, l’article pose donc deux conditions. D’une part, il faut être admis à cotiser à la sécurité sociale de la maison des artistes et, d’autre part, être reconnu auteur d’œuvres graphiques et plastiques. Toutefois, en aucun cas l’immatriculation des locaux loués dans les fichiers de cet organisme social n’est requise. La solution de la Cour paraît donc tout à fait justifiée, et bien que non essentielle cette décision est venue nous rappeler le champ d’application du statut des baux commerciaux et notamment ses conditions d’applicabilité avec la qualité d’artiste.

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2 – Incompatibilité du bail commercial avec le statut de fonctionnaire

ceptible de justifier le refus de renouvellement doit être personnelle au locataire.

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 16 février 2011, n°09-71158

Dans un arrêt du 8 juin 2008, la Cour de cassation est venue casser cette décision en jugeant que la faute justifiant le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction peut également être imputable aux personnes dont répond le locataire. Sur renvoi, la Cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 8 septembre 2009, a considéré que l’activité salariée de la locataire était incompatible avec l’exploitation de commerce, mais que rien ne s’opposait à ce que le fonds soit exploité par un parent mandataire.

L’incompatibilité du statut des fonctionnaires et des commerçants n’est pas nouvelle. En dépit d’une législation ancienne très fournie et malgré les modifications législatives importantes intervenues au cours des dernières décennies, la Cour de cassation est venue rappeler ce grand principe dans un arrêt de la troisième chambre civile du 16 février 2011. En l’espèce, un fonctionnaire, agent d’entretien municipal à temps partiel a pris à bail un local commercial à l’intérieur duquel il exploitait un commerce de location, vente et réparation de cycles. Le propriétaire du local a cédé l’immeuble à un couple. Suite à une demande de renouvellement émanant du locataire, les nouveaux bailleurs lui ont notifié leur refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. Pour ce faire, ils excipent du fait que le locataire aurait depuis un certain temps cessé toute activité commerciale et qu’il ne remplirait plus les conditions nécessaires pour bénéficier du statut des baux commerciaux. Dans un premier temps, la Cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt en date du 8 septembre 2009, a considéré le motif du refus du renouvellement et de l’indemnité d’éviction comme inopérant au regard de la loi du 16 juillet 1971, portant réforme des baux commerciaux qui a désormais admis que la condition d’exploitation personnelle par le locataire n’est plus exigée. Elle a en outre considéré que la faute sus-

Cependant, par un nouvel arrêt du 16 février 2011, la Cour de cassation a censuré l’analyse retenue par la Cour d’appel, considérant que la qualité de fonctionnaire est incompatible avec celle de commerçant. Dans cet arrêt, les hauts magistrats sont venus réaffirmer le principe ancien de l’incompatibilité du statut de fonctionnaire et de la qualité de commerçant. En dépit des réformes passées, tant en matière commerciale que sur le statut des fonctionnaires, cette incompatibilité demeure. Le fonctionnaire ne pouvant être commerçant, il ne peut donc être immatriculé. Or, en l’espèce, la locataire l’était du chef de son commerce. En outre, le travail effectif fourni pas le fonctionnaire importe peu, tant que la qualité est là. Ainsi, bien que la locataire n’exerce cette activité d’agent d’entretien municipal qu’à temps partiel, le statut de commerçant ne peut lui être reconnu. Cette solution ne peut qu’être approuvée, car elle est conforme aux dispositions relatives au

statut des fonctionnaires et notamment à l’article 1er de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Celle-ci dispose en effet que «les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Il ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit». Le fonctionnaire municipal ne peut exercer d’activité lucrative et donc être par conséquent commerçant. Le statut des baux commerciaux lui est donc inapplicable. C – Bail commercial et indemnité d’éviction : Inanité du défaut d’immatriculation de l’époux copreneur en indivision post-communautaire pour le droit à l’indemnité d’éviction Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 6 juin 2011, n°10-18855 La condition requise pour bénéficier du statut des baux commerciaux lors du renouvellement du contrat et celle de l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers sont souvent au centre des débats, notamment en présence de copreneurs. Dans cet arrêt rendu par la troisième chambre civile, la Cour de cassation s’est prononcée sur un litige relatif au paiement d’une indemnité d’éviction par un bailleur au profit d’un copreneur dans le cas d’un divorce d’un couple marié locataire d’un bail commercial. En l’espèce, deux époux prennent à bail des locaux à usage commer-

ciaux avant de divorcer et de donner le fonds en location gérance à un tiers. Par la suite, alors qu’ils demeuraient en situation d’indivision postcommunautaire, ils décident de reprendre le fonds. Cependant, le bailleur leur délivre alors un congé sans offre de renouvellement ni paiement d’une indemnité d’éviction, en invoquant le défaut d’immatriculation au registre du commerce de l’ex-époux, seule l’épouse exploitant le fonds étant immatriculée. Les preneurs ont alors assigné le bailleur en paiement de l’indemnité d’éviction. La Cour d’appel qui a accueilli cette demande a été approuvée par la Cour de Cassation laquelle a rejeté le pourvoi formé par le bailleur. Cette dernière relève que les copreneurs, mariés initiale-

ment sous le régime de la communauté, se trouvaient en état d’indivision post-communautaire. De plus, l’exépouse exploitant le fonds dans l’intérêt de l’indivision était quant à elle immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Par conséquent, le bailleur ne pouvait se prévaloir du défaut d’immatriculation de l’autre copreneur pour refuser le paiement de l’indemnité d’éviction. Il est de jurisprudence constante que le défaut d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés de l’un des cotitulaires du bail prive l’ensemble des copreneurs du bénéfice du statut des baux commerciaux, à l’exception de deux cas. D’une part, si ces copreneurs sont des époux communs en biens ou héritiers indivis (Cass. 3e, Civ 3 juillet 1979).

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Toutefois, en cas de disparition de la communauté en cas de divorce, les ex-époux doivent tous deux être immatriculés (Paris, 27 juin 2007). Dans notre arrêt, c’est sur cette dernière solution que le bailleur semble s’être fondé pour refuser le paiement de l’indemnité d’éviction. Néanmoins, cette solution ne pouvait prospérer ici, puisque les ex-époux étaient en situation d’indivision postcommunautaire, en attente de l’acte de partage définitif. La Cour de cassation a donc relevé cela, en précisant que par conséquent l’immatriculation des deux copreneurs n’était pas requise. Par cette solution opportune, la Haute Juridiction aligne sa position sur les dispositions légales de l’article L. 145-1 du Code de commerce modifié par la loi dite de Modernisation de

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l’Economie du 4 août 2008. Cette dernière dispose que, dorénavant, seul l’exploitant est tenu de s’immatriculer pour bénéficier de la propriété commerciale, les indivisaires et copreneurs non exploitant n’y étant pas tenus.

Par ailleurs, la jurisprudence est venue apporter des précisions relativement aux conditions de prise en compte de l’évolution des facteurs locaux de commercialité en qualité de motif de déplafonnement du loyer renouvelé.

D – Le loyer du bail renouvelé

1 – La constitutionnalité de la règle de plafonnement du loyer renouvelé

Ce thème se caractérise par une abondante jurisprudence, marquée notamment par la décision de non renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité (dite QPC) de la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. Cette QPC était fondée sur la contrariété alléguée de la règle de plafonnement des loyers commerciaux renouvelés, instituée par l’article L. 145-34 du Code de commerce, avec la liberté contractuelle, la liberté d’entreprendre, ainsi que le droit de propriété.

Troisième chambre civile de La Cour de cassation, 13 juillet 2011, n°11-11.072 La troisième chambre civile de la Cour de cassation, le 13 juillet 2011, refusa de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité ayant trait aux dispositions de l’article L. 145-34 du Code de commerce, posant le principe du plafonnement du montant du loyer des baux commerciaux renouvelés. Au soutien de sa demande de

renvoi, le plaideur excipait que les dispositions litigieuses heurtaient la liberté contractuelle, la libre concurrence, ainsi que le droit de propriété. La Cour de cassation a estimé qu’elles ne contrevenaient pas à la liberté contractuelle. En effet, ce principe de plafonnement du loyer du bail commercial renouvelé n’étant pas d’ordre public, il ne présente donc qu’un caractère supplétif. Aussi, les parties disposent-elles de la faculté d’y déroger d’un commun accord. En outre, il convient de noter que même dans l’hypothèse où les parties en présence ne parviendraient pas à trouver un terrain d’entente pour la détermination de ce nouveau loyer, c’est alors la fixation judiciaire du loyer selon les règles du plafonnement qui s’imposera au bailleur, tenu de poursuivre le contrat.

Pour autant, cela ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle, laquelle s’entend aujourd’hui moins de la libre détermination du contenu contractuel (validité des contrats d’adhésion), que de la faculté de conclure ou non le contrat. C’est en effet l’ordre public de protection qui justifie l’immixtion du législateur par la réglementation des contrats librement conclus. S’agissant de la contrariété alléguée de ces dispositions avec le droit de propriété, celle-ci est également écartée. Force est de constater que le concept de propriété, pris dans son acception de droit inviolable et sacré, est quelque peu suranné. Les atteintes à ce droit sont depuis fort longtemps admises désormais. Un exemple topique est certainement celui de l’expropriation, qui s’exerce dans les limites que sont l’utilité publique, ainsi que le versement d’une juste et préalable indemnité. La consécration de la théorie de l’abus de droit et de celle des troubles anormaux du voisinage en sont d’autres illustrations, à côté desquelles la fixation d’une limite dans la libre détermination du montant des fruits perçus d’un bien ne paraît pas

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disproportionnée ou de nature à caractériser une dénaturation du droit de propriété. Cette décision de non-renvoi semble en tous cas être la manifestation de la « verdeur7» du plafonnement du loyer commercial. Toutefois, avec la multiplication du recours à certains des cas d’exclusion de cette règle en raison de l’opacité de certaines notions, on assisterait à un recul progressif de ce principe de protection du preneur à bail commercial. 2 – Condition de prise en compte de l’évolution de facteurs locaux de commercialité pour le déplafonnement du loyer Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 14 septembre 2011, n°10-30.825 Le recours massif à l’évolution des « facteurs locaux de commercialité », comme source de déplafonnement des loyers commerciaux, a fait naître chez certains commerçants le sentiment du non-respect de ce principe. En effet, c’est le point sur lequel un parlementaire a attiré l’attention du secrétaire d’Etat chargé du commerce. Celui-ci a répondu8 que « cette exception au principe

du plafonnement, qui peut jouer tant à la hausse qu’à la baisse en cas de changement du contexte socioéconomique environnant le commerce [...] se justifie par le fait que l’évolution de l’environnement du commerce accroîtra ou diminuera la clientèle potentielle amenée à fréquenter le commerce. » Il précise en outre qu’en cas de désaccord du bailleur et du locataire sur le montant du nouveau loyer, il appartiendra au juge, au besoin en ayant recours au service d’experts, de le contrôler, ce qui constitue pour le preneur une garantie supplémentaire. Néanmoins, le secrétaire d’Etat est venu préciser qu’un groupe de travail réunissant les services du ministère et les organismes professionnels concernés a été mis en place. La mission qui lui a été dévolue est de mener une réflexion sur l’évolution éventuelle du statut des baux commerciaux. Pour ce faire, il se réunira à hauteur de deux fois par an. S’agissant du rôle imparti au juge quant au contrôle de l’utilisation du motif de l’évolution des facteurs locaux de commercialité pour écarter la règle de plafonnement du loyer commercial, une illustration nous en a été donnée récemment.

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une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur. » Le critère de l’incidence favorable sur l’activité de preneur de modifications intervenues au cours du bail n’est pas un critère nouveau.

La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 14 septembre 2011, est venue restreindre le champ d’application des facteurs locaux de commercialité, pris comme cause de déplafonnement du loyer commercial. En l’espèce, la construction d’une ligne de tramway avait eu un impact négatif sur l’activité du preneur en raison de la suppression de places de stationnement, de la modification du sens de la circulation. Ces modifications avaient d’ailleurs déjà entraîné le départ de plusieurs enseignes. Néanmoins, la Cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 28 avril 2010, avait admis le déplafonnement, au motif que seul doit être apprécié l’impact potentiel que peut exercer ce changement sur l’activité du preneur, peu important que l’impact effectif soit quant à lui favorable ou au contraire défavorable. La troisième chambre civile de la Cour de cassation casse cette décision, indiquant qu’ « une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu’autant qu’elle est de nature à avoir

En effet, par un arrêt du 9 juillet 2008, la Cour de cassation avait déjà décidé que la réalisation de travaux effectués par le bailleur en cours de bail n’était pas, à elle seule, de nature à constituer une cause de déplafonnement du loyer du bail commercial, mais qu’il fallait au surplus que ceux-ci aient exercé une incidence favorable sur l’activité du preneur. Ainsi, par cet arrêt, la Cour de cassation ne fait qu’entériner la solution dégagée en 2008, précisant par là même sa portée, laquelle était auparavant incertaine, comme tend à le démontrer la position adoptée par la Cour d’appel de Rennes. 3 – La sous-location Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 4 mai 2011, n° 09-72.550 En l’espèce, une association ne peut se porter directement locataire de locaux à usage d’établissement d’enseignement et de formation, faute pour ses dirigeants de se porter caution personnelle et par manque de moyens pour effectuer les travaux d’aménagement nécessaires. Aussi, un montage est-il imaginé. Une société prend à bail lesdits locaux, lesquels sont entièrement sous-loués à l’association. Une clause du contrat de bail autorise expressément cette sous-location.

De plus, une autre clause porte même renonciation du droit reconnu au bailleur de demander la révision du bail principal pour le cas où le prix de la sous-location lui serait proportionnellement supérieur. Il s’agissait des dispositions de l’article 21 du décret du 30 septembre 1953, lesquelles correspondent désormais à celles de l’article L. 145-31 du Code de commerce. Le bail principal est renouvelé, de même que le sous-bail, quelques mois plus tard. Plusieurs années après, le bailleur délivre congé au preneur principal par acte extrajudiciaire. Le propriétaire lui déniait le droit au renouvellement de même qu’à l’indemnité d’éviction, au motif pris, à titre principal, que la société n’exploitant aucun fonds de commerce, elle ne pouvait se voir reconnaître le droit à la propriété commerciale. A titre subsidiaire, le bailleur invoquait son absence d’intervention à l’acte de sous location. Or, l’omission de cette formalité peut constituer un motif de refus de renouvellement sans mise en demeure préalable. Malgré cela, la Cour d’appel, comme la Cour de cassation, ont considéré que les parties s’étaient volontairement soumises au statut des baux commerciaux et que la souslocation avait bénéficié d’un agrément tacite. Ainsi, le locataire principal avait-il droit au versement d’une indemnité d’éviction. Aux termes de cet arrêt, « caractérise l’agrément tacite par le bailleur commercial du sous-locataire du preneur principal, la cour d’appel qui relève que le bailleur savait dès la conclusion du bail

initial que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité, que les clauses du bail prenaient en compte cette situation et que des relations directes entre le bailleur et le sous-locataire s’étaient poursuivies, au cours des baux successifs, pour l’exécution de travaux ou de contrôles de la commission de sécurité. » Il convient donc d’analyser les conditions nécessaires à la caractérisation de l’agrément tacite à la sous location avant d’en observer les effets sur la relation tripartite. a – Caractérisation de l’agrément tacite du bailleur à la sous-location Conditions En l’espèce, la sous-location avait été expressément autorisée par les dispositions du

contrat de bail. En revanche, il résulte des dispositions de l’article L. 145-31 du Code de commerce qu’au cas de souslocation autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. Néanmoins, la renonciation du propriétaire au droit de concourir à l’acte peut être tacite, mais elle doit, en tout état de cause être certaine et résulter d’agissements à la fois précis et univoques. En l’occurrence, l’agrément tacite du bailleur se serait manifesté de façon contemporaine et postérieure au renouvellement des baux successifs. En effet, si la simple connaissance de la sous-location par le propriétaire, de même qu’une tolérance même prolongée auraient été insuffisantes à manifester cet agrément tacite. Il a en l’espèce

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été fait état de relations directes entre le bailleur principal et le sous-locataire, notamment lors de l’exécution de travaux. Toutefois, le cas échéant, les conseils doivent attirer l’attention de leurs clients sur le caractère éminemment fluctuant et factuel d’une telle appréciation. Une particularité supplémentaire était de nature à caractériser cet agrément. Il s’agit du renouvellement, en connaissance de cause par le propriétaire, du premier bail. Toutefois, cela ne résolvait pas le problème du défaut d’exploitation personnelle des locaux loués par le preneur principal, lequel n’était donc pas titulaire du fonds de commerce. Se posait donc la question de savoir s’il pouvait bénéficier du statut des baux commerciaux.

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Effets La reconnaissance par la Cour de cassation de l’existence d’un agrément tacite du bailleur à l’acte de souslocation a produit une dualité d’effets. Il s’agit du cumul du versement d’une indemnité d’éviction au profit du preneur principal avec la consécration du droit direct au renouvellement du bail en faveur du sous-locataire. Nécessité du versement d’une indemnité d’éviction au bailleur principal La troisième chambre civile, en niant le caractère légitime et sérieux du congé sans offre de renouvellement ni indemnité d’éviction donné par le bailleur sur le fondement de la violation de son droit d’intervenir à l’acte de sous-location a, par là-même reconnu au preneur principal le droit

au versement d’une indemnité d’éviction. Cette conséquence est logique. La reconnaissance d’un droit direct au renouvellement au profit du sous locataire En revanche, d’aucuns se sont interrogés quant à l’opportunité de cumuler cette indemnité avec le droit au renouvellement direct du souslocataire, au premier chef desquels le bailleur. Au soutien du pourvoi, il avait en effet avancé, dans son premier moyen, « que le souslocataire ne peut faire valoir son droit direct au renouvellement que dans la mesure où le locataire principal a luimême perdu le bénéfice de son droit au renouvellement du bail principal ; qu’en décidant que l’association ACE avait un droit direct au renouvellement, après avoir décidé que la société CPS avait droit à une indemnité d’éviction à la suite du refus de renouvellement », la Cour d’appel a violé les dispositions légales. En effet, cela peut sembler à tout le moins surprenant car, à cet égard, le droit du souslocataire n’est que subsidiaire à l’aune de celui du locataire principal. En principe, ce n’est que dans l’hypothèse où le preneur principal a perdu son droit au renouvellement que le sous-locataire peut se voir reconnaître un droit au renouvellement direct. Or, l’indemnité d’éviction n’est que la contrepartie du droit au renouvellement. Par conséquent, il peut paraître contraire à l’esprit des textes de condamner un propriétaire au versement d’une indemnité d’éviction et de le contraindre au surplus au renouvellement du bail commercial, même ne serait-ce qu’au profit du souslocataire. Toutefois, force est de reconnaître que de lege

lata, aucun texte ne prohibe cette faculté. En l’espèce, la Cour de cassation n’a pas répondu à ce moyen, faute pour le demandeur au pourvoi de l’avoir soulevé devant les juges du fond. b – De l’absence de nécessité de l’inscription au RCS du preneur principal en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux. S’agissant du moyen inhérent au défaut d’exploitation personnelle des locaux loués par le preneur principal, lequel n’était donc pas titulaire du fonds de commerce, celui-ci n’a pas non plus prospéré. La question posée aux hauts magistrats était celle de savoir si le preneur principal pouvait bénéficier du statut des baux commerciaux, nonobstant son défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés et en l’absence d’exploitation personnelle des locaux loués. La Cour d’appel répondit par l’affirmative, suivie une nouvelle fois par la Cour de cassation sur le fondement d’une disposition du bail commercial, aux termes de laquelle le locataire principal avait contracté l’engagement de « maintenir les lieux constamment utilisés soit par lui-même, soit par ses souslocataires ». Cette clause pouvait donc être interprétée comme une soumission volontaire par les parties au statut des baux commerciaux et ce, malgré la connaissance et l’autorisation originaire donnée par le propriétaire de la faculté de souslouer en totalité les locaux. Il en résulte que les parties avaient entendu ne pas subordonner le droit au renouvellement du bail commercial à l’exploitation personnelle des lieux.

Au contraire, une espèce inédite rendue le même jour par la troisième chambre civile de la Cour de cassation a dénié le droit au renouvellement du preneur principal sur le fondement du caractère équivoque des termes de leur convention. En effet, ceux-ci n’auraient pas exprimé de façon certaine la volonté de dispenser le preneur principal de l’obligation d’exploiter personnellement les lieux loués. La disposition autorisant la sous-location totale étant insuffisante à caractériser cette dispense. III – DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES La déclaration d’insaisissabilité dont la suppression avait été envisagée lors des discussions de la loi du 15 juin 2010 relative à l’EIRL, a prouvé son efficacité dans une décision du 28 juin 2011 (A). Cet outil permettra donc à l’avenir de prévenir les conséquences de la procédure collective sur le patrimoine des époux (C). De plus, la jurisprudence a précisé qu’une action en partage n’avait pas à être justifiée par l’existence d’une créance (B) et a clarifié les conséquences du défaut de déclaration d’une créance à la procédure collective (D). Enfin, la Cour de cassation a reconnu la validité des obligations mises à la charge du cessionnaire dans le cadre d’une cession de bail commercial de gré à gré en liquidation judiciaire (E). A – La consécration de l’efficacité de la déclaration notariée d’insaisissabilité en cas de liquidation judiciaire Chambre commerciale de la Cour de cassation, 28 juin 2011, n°10-15.482

L’abrogation de la déclaration d’insaisissabilité, instaurée par la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003, a été envisagée avec la consécration du patrimoine d’affectation de l’EIRL par la loi du 15 juin 2011, mais le mécanisme a finalement été maintenu. L’absence de coordination avec le droit des entreprises en difficulté entraînait un certain nombre d’incertitudes juridiques, notamment en cas de procédure collective de l’entrepreneur individuel. L’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité ne pouvait alors qu’être incertaine. La déclaration d’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Les créanciers professionnels antérieurs et les créanciers privés ne peuvent se voir opposer la déclaration. Ainsi, en présence des deux catégories de créanciers, et en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur peut-il poursuivre la réalisation du bien déclaré insaisissable ? Soit la déclaration d’insaisissabilité ne permet pas de déroger au principe du dessaisissement du débiteur et, par conséquent, ne peut empêcher le liquidateur de saisir et de vendre le bien (qui ne paiera que les créanciers auxquels elle est inopposable et remettra l’éventuel solde au débiteur). Soit le liquidateur ne pouvant représenter que la collectivité des créanciers, il ne peut saisir l’immeuble pour le compte de certains créanciers seulement et ne peut donc pas procéder à sa vente.

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Même si une majorité de décisions suit la première analyse, limitant les effets et l’intérêt de la déclaration d’insaisissabilité, la jurisprudence est restée hésitante. L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 juin 2011 met fin à cette incertitude, en précisant le régime juridique de la déclaration d’insaisissabilité en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire du déclarant. En l’espèce, un entrepreneur individuel, marié sous le régime de la communauté, a procédé à une déclaration notariée d’insaisissabilité sur un immeuble commun, publiée le 4 mai 2005. Le 2 mai 2006, une liquidation judiciaire a été ouverte à son encontre. Le liquidateur a demandé l’autorisation de vendre l’immeuble objet de la déclaration d’insaisissabilité au juge-commissaire. Par ordonnance du 19 juin 2007, le juge-commissaire a autorisé la vente. Les époux ont alors fait opposition contre cette ordonnance invoquant le bénéfice de la déclaration d’insaisissabilité. Le tribunal de commerce ayant annulé l’ordonnance, le ministère public et le liquidateur ont fait appel de la décision. Le 3 décembre 2009, la Cour d’appel d’Aixen-Provence a confirmé l’ordonnance suivant le courant jurisprudentiel majoritaire. Les époux ont formé un pourvoi, auquel la Cour de cassation a répondu favorablement, puisqu’elle censure la décision de la Cour d’appel. La Chambre commerciale considère que la déclaration d’insaisissabilité effectuée en application de L.526-1 du Code commerce et pu-

bliée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire est opposable au liquidateur, « en dépit de la règle du dessaisissement » prévue par l’article L.641-9. Par conséquent, le liquidateur ne peut poursuivre la réalisation de l’immeuble déclaré insaisissable et le juge-commissaire ne peut l’y autoriser, sous peine de commettre un excès de pouvoir. Le débiteur faisant l’objet d’une liquidation judiciaire est en principe dessaisi de l’administration et de la disposition de tous ses biens et représenté par le liquidateur dans ses droits et actions à caractère patrimonial. Dans l’arrêt du 28 juin 2011, les juges permettent au débiteur d’invoquer le bénéfice de la déclaration d’insaisissabilité, bien qu’il soit dessaisi. Il n’est pas dessaisi de ses droits sur cet immeuble. Le débiteur peut donc opposer la déclaration au liquidateur pour l’empêcher de saisir l’immeuble, même en présence de créanciers professionnels antérieurs et de créanciers privés. Par cette prise de position, la Cour de cassation rend son efficacité et son intérêt à la déclaration d’insaisissabilité. La justification apportée par la Cour est toutefois curieuse, car le lien entre l’insaisissabilité des biens et le dessaisissement paraît contestable. Malgré son évident intérêt, l’arrêt du 28 juin 2011 ne résout pas toutes les difficultés engendrées par l’application de la déclaration d’insaisissabilité. Il est maintenant clair que le liquidateur ne peut pas poursuivre la réalisation de l’immeuble objet de la déclaration pour payer les créanciers auxquels la décla-

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ration d’insaisissabilité est inopposable. Mais lesdits créanciers, sont également des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. Ils devraient alors être soumis à l’arrêt des poursuites individuelles. Toutefois, la déclaration d’insaisissabilité leur est inopposable, ils devraient donc pourvoir exercer leurs poursuites sur l’immeuble. Doivent-ils néanmoins être soumis à l’arrêt des poursuites individuelles ? Soit l’immeuble déclaré insaisissable est hors procédure et les règles régissant les procédures collectives ne s’appliquent donc pas. Les créanciers auxquels la déclaration est inopposable ne sont pas soumis à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles et pourront obtenir un paiement forcé sur l’immeuble (et dans ce cas se pose la question du sort de l’éventuel solde). Soit lesdits créanciers sont soumis à l’arrêt des poursuites et ils devront attendre le dénouement de la procédure collective, alors même que la déclaration d’insaisissabilité ne leur était pas opposable. Une autre question mérite d’être soulevée : une déclaration d’insaisissabilité publiée pendant la période suspecte est-elle valable? Les textes ne

prévoient pas expressément un cas de nullité. Et comme il n’y a pas de nullité sans texte, il suffirait donc de publier la déclaration d’insaisissabilité avant l’ouverture de la procédure collective, même in extremis pour protéger l’immeuble de l’entrepreneur individuel. La déclaration notariée d’insaisissabilité devient donc un moyen de protéger le débiteur qui n’a pas pris les précautions nécessaires en amont, en constituant une EIRL par exemple.

le passif de la liquidation judiciaire ayant été intégralement réglé.

B – L’exercice de l’action en partage par le liquidateur ne peut être subordonné à la justification d’une créance

Le raisonnement de la Première chambre civile est logique. En vertu de la règle du dessaisissement du débiteur placé en liquidation judiciaire, le liquidateur représente celui-ci et exerce ses droits et actions concernant son patrimoine.

Première chambre civile de la Cour de cassation, 29 juin 2011, n°10-25.098 Des époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts ont acheté un immeuble en indivision. L’époux est placé en liquidation judiciaire. Dessaisi, le liquidateur agit à sa place et sur le fondement de l’article 815 du code civil, assigne l’épouse pour obtenir le partage de l’indivision et la licitation de l’immeuble indivis. Dans son arrêt du 4 mai 2010, la Cour d’appel d’Aix-enProvence estime que le liquidateur ne pouvait pas provoquer le partage au motif qu’il ne justifiait d’aucune créance,

Le 29 juin 2011, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel. Elle affirme que les juges du fond ne pouvaient subordonner l’exercice de l’action en partage à la justification d’une créance car le liquidateur, qui exerçait cette action en tant que représentant du débiteur dessaisi, était en droit de demander le partage.

Il est donc tout à fait en droit de solliciter le partage et la licitation de l’immeuble indivis, sur le fondement de l’article 815 du Code, civil qui dispose le principe bien connu que « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué ». Le liquidateur peut donc provoquer le partage sans avoir à se justifier, car l’indivisaire qu’il représente pourrait le faire. En tant que faculté discrétionnaire et impres-

criptible, l’action en partage ne saurait être subordonnée à l’existence d’une créance. Que le passif de la liquidation judiciaire ait été totalement réglé n’a donc aucune incidence sur la possibilité pour le liquidateur d’exercer cette action en partage en lieu et place du débiteur. La Cour de cassation consacre donc la précarité de l’indivision et la force du droit au partage. La solution consistant à reconnaître la capacité à agir au liquidateur d’un débiteur indivisaire placé en liquidation n’est pas novatrice, puisqu’un arrêt de la chambre commerciale du 3 décembre 2003 l’avait déjà consacrée. Toutefois, la solution ne paraît pas justifiée au regard du fait que le liquidateur est habilité à agir dans l’intérêt des créanciers. Or en l’espèce, aucune créance n’était constatée. C – Conséquences de la procédure collective sur le patrimoine des époux 1 – Nullité d’un apport en SCI par des époux communs en biens pendant la période suspecte Chambre commerciale de la Cour de cassation, 3 mai 2011, n°10-17.011 Des époux communs en biens avaient fait l’apport d’im-

meubles dépendant de leur communauté à une SCI composée par eux et leurs enfants. La convention d’apport du 12 mai 2006 avait ainsi pour effet de protéger ces biens, les isolant du reste du gage des créanciers par la création d’une nouvelle personne morale dotée d’un patrimoine propre et distinct de celui des époux. Dans le cadre de son activité professionnelle, l’époux est mis en redressement, puis en liquidation judiciaire par deux jugements successifs des 18 juillet et 19 septembre 2007. La date de cessation des paiements est fixée au 1er février 2006. Le liquidateur assigne donc les époux en annulation de la convention d’apport du 12 mai 2006, celle-ci ayant été conclue durant la période suspecte. Comme le tribunal de première instance, la Cour d’appel de Besançon prononce la nullité de la convention d’apport, qualifiée d’acte à titre gratuit. Les époux forment alors un pourvoi en cassation, contestant la qualification d’acte à titre gratuit de l’apport en société, lequel serait nul en application de l’article L; 632-1 I 1° du Code de commerce. Une convention d’apport ne devrait en effet pas pouvoir

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être considérée comme un acte à titre gratuit, car l’apporteur reçoit des parts sociales en contrepartie de son apport immobilier dans la SCI. La Cour de cassation rejette le pourvoi des époux estimant que l’acte ayant pour objet de soustraire un bien du gage des créanciers durant la période suspecte, ou dans les six moins précédant la date de la cessation des paiements, est nul. La Cour de cassation rappelle ainsi que les nullités de la période suspecte servent à protéger le gage des créanciers, notamment par l’annulation d’appauvrissements volontaires du débiteur. La Cour confirme donc la solution initialement dégagée par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 mai 2009, aux termes duquel est nulle la donation entre époux faites par un époux en procédure collective. Surtout, la Chambre commerciale combat la qualification d’acte commutatif sur le terrain de l’équivalence des prestations de l’article 1104 du Code civil. Elle met en évidence la disproportion de l’apport par rapport au pourcentage de parts sociales attribuées au débiteur en liquidation.

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En effet, la contrepartie doit pouvoir être regardée comme équivalente dans un acte commutatif. L’acte est donc nul en application de l’article L. 632-1 I 2°, en tant qu’acte commutatif « dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie ». 2 – Incidence des procédures collectives sur le conjoint de l’époux emprunteur Réponse ministérielle n°104335 du 10 octobre 2011 La réponse ministérielle précise la situation du conjoint dont l’époux emprunteur est placé sous procédure collective, sachant que les époux avaient choisi le régime de la communauté universelle. Au regard de l’article 1526 du Code civil, les dettes nées pendant la communauté sont qualifiées de communes. De plus, l’article 1415 du Code civil régissant le gage des créanciers trouve à s’appliquer, car il est impératif, même pour régir une communauté universelle, comme l’avait avant précisé un arrêt de la première chambre civile du 3 mai 2000. En vertu de cet article, l’époux emprunteur n’engagera pas les biens propres de son conjoint, à moins que ce dernier n’ait consenti à l’emprunt, prenant la qualité de coemprunteur solidaire. Eu égard à ces fondements, la solution apportée pourrait également être obtenue dans le cas où le régime matrimonial des époux serait celui de la communauté légale réduite aux acquêts. Ainsi, si le conjoint de l’époux emprunteur n’a pas consenti à l’emprunt, il ne

pourra être poursuivi sur ses biens propres par les créanciers de la procédure collective ouverte contre l’époux. Au contraire, si le conjoint consent à l’emprunt, il prend la qualité de coobligé, et ses biens propres seront attirés dans le gage de ce créancier. Les solutions tirées du Code de commerce que rappelle la réponse ministérielle lui sont ainsi applicables, comme à n’importe quel coobligé personne physique. En procédure de redressement, le conjoint ne pourra, en tant que coobligé, se prévaloir du plan de redressement, ni de l’arrêt du cours des intérêts, en application de l’article L. 631-2 du Code de commerce. Toutefois, l’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que durant le redressement ou la période d’observation, les poursuites sont suspendues, et des différés et délais de paiement pourront être consentis au coemprunteur personne physique. Le conjoint bénéficiera donc de cette faveur. Si l’époux est placé en procédure de sauvegarde, en application de l’article L. 626-11 du Code de commerce, les coobligés personnes physiques peuvent se prévaloir du plan. Le conjoint pourra donc opposer le plan de sauvegarde aux créanciers. En outre, si le contrat est d’une durée inférieure à un an, le conjoint pourra se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts. Enfin, dans tous les cas, le conjoint coemprunteur pourra demander à être placé en procédure de surendettement, en application de l’article L. 300-1 du Code de la consommation, s’étant engagé solidairement à acquitter la dette d’un entrepreneur individuel.

D – Les conséquences de l’absence de déclaration de créance 1 – L’exception de compensation de créances connexes Chambre commerciale de la Cour de cassation, 3 mai 2011, n°10-16.758 En l’espèce, un transporteur (la société des messageries du Midi) avait procédé à des surfacturations sur les prestations qu’il fournissait à un fabriquant (la société Mitjavila). Ce dernier s’oppose au paiement de ces surfacturations, et le transporteur obtient la condamnation du fabriquant à payer par ordonnance. Le Tribunal de Commerce confirme cette condamnation, procédant à la jonction de l’opposition à l’ordonnance d’une part, et l’assignation du transporteur par le fabriquant à restituer le montant des surfacturations indues ainsi que la réparation de dégâts constatés sur des colis, d’autre part. En cours de procédure, la société des Messageries du Midi est placée sous procédure de sauvegarde par un jugement du 22 octobre 2008. Bien que le fabriquant n’ait pas déclaré sa créance, il interjette appel et obtient le 20 octobre 2009 la compensation par la Cour d’appel de Montpellier, des créances de chacune des parties, ne mettant à sa charge que le solde des deux sommes. Cette décision est cassée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui estime la compensation de dettes connexes ne peut être reçue comme moyen de défense dès lors que le créancier n’a pas déclaré sa créance à la procédure.

La Cour de cassation reprend une solution déjà validée en matière de déclaration de créances. Sous le régime antérieur à celui de la loi du 26 juillet 2005, lorsque la créance non déclarée s’éteignait, la Chambre commerciale avait, dans un arrêt de la chambre commerciale du 15 octobre 1991, estimé que la compensation ne pouvait opérer. Cette solution était parfaitement logique étant donné que la compensation exige l’existence de deux créances. Sous le régime de la loi de 2005, la Cour de cassation réitère la même sanction du défaut de déclaration, alors que la créance, qui continue à exister, se trouve simplement inopposable à la procédure. La Cour de cassation réaffirme donc dans son arrêt du 3 mai 2011 le principe de discipline de la procédure. L’arrêt du 3 mai 2011 participe également à clarifier la nature de la compensation. Il semblerait que ce moyen de paiement ne soit pas simplement un moyen de défense pour le débiteur qui s’en prévaut. En effet, il s’agirait surtout d’une demande reconventionnelle du créancier, car le but de la demande de compensation n’est pas uniquement de contester le fond des prétentions du débiteur, car le défendeur obtient davantage que le rejet des prétentions adverses, à savoir son paiement par compensation. 2 – L’absence de décharge de la caution Chambre commerciale de la Cour de cassation, 12 juillet 2011, n°09-71.113 La Cour de cassation tire les conséquences de sa solution

du 3 mai 2011 dans un arrêt de la chambre commerciale du 12 juillet 2011. En l’espèce, des cautions s’étaient engagées solidairement pour garantir le paiement de sommes pouvant être dues au titre d’un bail consenti à une société. L’immeuble est cédé à une SCI qui continue à exploiter le bail. La mise en liquidation judiciaire de la société locataire est prononcée par un jugement du 11 avril 2006. La SCI qui n’a pas déclaré sa créance, obtient la condamnation des cautions au paiement de loyers impayés par un jugement du 13 juillet 2007. Les cautions opposent le défaut de déclaration de la créance à la procédure, défaut sanctionné par l’article L. 622-26 du Code de commerce par l’exclusion des répartitions des dividendes. Le créancier est forclos, et les cautions font valoir que cette forclusion doit également leur bénéficier en tant qu’exception inhérente à la dette.

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La Cour de cassation rejette l’argumentation des cautions, estimant que le défaut de déclaration d’une créance exclut bien le créancier des répartitions, mais n’a pas pour effet d’éteindre la dette, par accessoire, la caution reste tenue. Ainsi, l’exception d’absence de déclaration de la créance à la procédure collective du débiteur est purement personnelle, et ne saurait permettre à la caution de se soustraire à son engagement vis-à-vis du créancier. En outre, la Cour ne reconnaît pas le bénéfice de subrogation dont se prévalaient les cautions, estimant qu’aucun avantage effectif n’aurait été acquis par les cautions si le créancier avait déclaré sa créance.

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E – Validité des obligations solidaires mises à la charge du cessionnaire de bail commercial dans le cadre d’une liquidation judiciaire Chambre commerciale de la Cour de cassation, 27 septembre 2011, n°10-23.539 Le preneur d’un bail commercial est mis en liquidation judiciaire par un jugement du 21 juillet 2006. Le juge-commissaire autorise la cession de gré à gré du fonds de commerce par une ordonnance du 18 octobre 2006, il précise simplement dans l’ordonnance que le cessionnaire sera tenu de payer le prix. L’acte notarié de cession du fonds est signé le 16 mars 2007. Les bailleurs obtiennent un commandement de payer à l’encontre du cessionnaire sur les arriérés de loyers non payés par le cédant. La Cour d’appel de Bordeaux condamne in solidum le 14 juin 2010 le cessionnaire à payer les sommes demandées. Ce dernier forme un pourvoi en cassation, estimant d’une part qu’il ne pouvait être tenu d’exécuter d’autres obligations que celles fixées par l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente de gré à gré, et d’autre part que les clauses imposant une soli-

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darité avec le cédant devaient être réputées non-écrites. La chambre commerciale rejette le pourvoi, sur le fondement des articles L. 641-12, L. 642-19 dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 juillet 2008 et 1134, estimant « qu’en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire ». La Cour de cassation reconnaît la force obligatoire des stipulations contractuelles, conformément à l’article 1134 du Code civil, « peu important qu’elles n’aient pas été reproduites dans l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession ». Ainsi, le juge-commissaire n’a qu’un rôle de direction, les obligations mises à la charge du cessionnaire seront donc celles contenues dans l’acte notarié de cession, ou dans le contrat de bail cédé. Par conséquent, elle fait application de ces clauses imposant des obligations solidaires au cessionnaire avec le cédant, l’article L. 62215 du Code de commerce ne réputant non écrites que les seules clauses imposant

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des obligations solidaires au cédant avec le cessionnaire. La chambre commerciale fait donc une juste application des textes du Code de commerce. Le bailleur voit ainsi sa créance garantie par le cessionnaire, ce qui lui permet d’envisager son paiement de façon plus certaine qu’auprès du cédant en liquidation. Travail réalisé par Agathe PAUL, Sébastien PLA-BUSIRIS, Lesly POITEVIN, Emmanuelle POUGET, Anne-Lise ROBERT et Claire VILETTE. Master II Droit Notarial Promotion 2011-2012- Faculté de droit de Montpellier www.lounotari.fr

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