Droit des sociétés by Ad Vocacy

Supplément juridique e R r i E a t T i r R A no i T m S nnaire io t é c u L A g R é SP r-Dél

u e t a r st é i t n i i n o Adm sabil i t c e n r i o D p e d é Res it m o e C r è i c n a n e fi

Cris

n o i t a i d é

Droit des Sociétés

Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par la Régie Générale de Publicité - 27 novembre 2010

Avant-Propos

Sommaire Avant-Propos ...............................3

Table ronde:

La crise économique et financière est-elle derrière nous ? Après un tel électrochoc et les séquelles qu’elle a laissées derrière elle, il faut bien avouer que la prudence est de mise. Il a fallu attendre plus de deux ans pour que les langues se délient, tant il est difficile d’avoir des certitudes dans pareil contexte ! Alors si la crise est bien derrière nous, pour autant l’économie est-elle repartie ? Cette question nous préoccupe tous au premier chef. Nous sommes tous acteurs du monde économique que nous soyons salariés, indépendants, chefs d’entreprise, ou encore investisseurs... Mais ce qui nous intéresse tout particulièrement est bien de savoir si d’une part la relance est effectivement sur les rails, et d’autre part si toutes les conditions sont réunies pour la favoriser. Nous avons tous nos propres éléments de réponse. Pour autant, il nous est apparu intéressant de poser la question à des spécialistes en droit des sociétés. En effet, ne sont-ils pas les premiers témoins de cette reprise économique si tant est qu’elle est présente ? Chaque jour, ils sont en contact avec les entreprises qu’elles soient petites, moyennes ou grandes ... Ils créent des sociétés, rencontrent leurs dirigeants, les conseillent, leur proposent les meilleures solutions juridiques pour valider la pérennité de leurs affaires, négocient des accords de partenariat, parfois malheureusement doivent les accompagner dans une procédure de faillite ... Bref, ils sont en prise directe avec le tissu économique.

Le droit des sociétés : un outil pour la relance ?...... 4 à 9

Fusions-acquisitions Céder son entreprise à un fonds de private equity plutôt qu’à un concurrent : quelles sont les spécificités ?......10

Les conventions d’actionnaires : instruments de relance économique ? ..........11

Pour une saine émulation entre le Code des Sociétés et le Code de Gouvernance d’entreprise ! . ...........................12

Aussi avant de clôturer cette année 2010, il nous a semblé fondamental de réunir autour d’une table ronde d’éminents avocats spécialistes du droit des sociétés et de leur poser la question suivante : « Le droit des sociétés, un outil pour la relance ? ». Difficile d’y répondre tant notre dispositif législatif propose une très vaste gamme d’outils ! Mais sont-ils tous pertinents ? Offrent-ils tous des garanties intéressantes pour la gestion journalière de la société ? Ne devrait-on pas essayer de simplifier tous les textes existants, pour proposer un texte unique et lisible ? Pourquoi créer de nouvelles structures sociétaires telles la nouvelles SPRL Starter, alors que nous disposons déjà d’une vaste panoplie de sociétés possibles ? Ne serait-il pas intéressant et profitable pour les entrepreneurs de dépoussiérer et de simplifier cet arsenal légal ? A la lecture des échanges de cette table ronde, vous comprendrez qu’il n’y a pas une réponse mais des contextes. Pour encadrer ce débat riche et passionné, seules les entreprises pouvaient jouer les arbitres. Aussi, nous avons été ravis que Monsieur Philippe Lambrecht, administrateur- secrétaire général de la FEB (Fédération des Entreprises de Belgique) accepte de l’animer. La FEB n’était-elle pas l’un des meilleurs observatoires de la relance économique ... Lisez les passionnantes pages qui suivent et vous comprendrez qu’il existe de nombreuses clés de réponses à la question de départ. Bonne lecture à tous !

Les délégations de pouvoirs en entreprise..........13

Sauver sa société en cas de crise par la PRJ...........14

Conflit d’intérêt et PME Prudence en cas de changement de contrôle de la société ..............................15

Dans l’attente du plaisir de vous retrouver en 2011, meilleurs vœux à tous nos fidèles lecteurs pour la nouvelle année. Laurence Durodez LexGo.be P.S. : Rendez-vous fin janvier pour un nouveau supplément juridique consacré au droit fiscal, un beau et vaste sujet au cœur des préoccupations des entreprises et du citoyen.

Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par la Régie Générale de Publicité - 27 novembre 2010 Rue des Francs,79 - 1040 Bruxelles Tèl:02.211.28.49 - Fax:02.211.28.70

Rédaction:

Editeurs responsables: Emmanuel Denis, Henry Visart

Geoffroy de Foestraets,

Coordination et publicité: Luc Dumoulin (02/211 29 54) luc.dumoulin@saipm.com

Coordination: Laurence Durodez Rédacteurs: Yves Brulard, Marc Dal, Jean-Ludovic de Lhoneux, Pierre Demolin, Laurence Durodez, Philippe Lambrecht, Eric Louis, Cédric Malherbe, Francine Messine, Jacques Meunier, Jean-Pierre van Cutsem.

MISE EN PAGE: Azurgraphic sprl Photos: www.Photos.com Internet: www.lalibre.be

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Table ronde

Le droit des sociétés, un outil pour la relance ?

Les intervenants du débat organisé à «La Libre Belgique» : De gauche à droite: Luc Dumoulin (RGP), Jacques Meunier (Nauta Dutilh), Laurence Durodez (LexGo.be) Assis de gauche à droite: M arc Dal (Dal & Veldekens), Jean-Pierre van Cutsem (van Cutsem Wittamer Marnef & Partners),

Philippe Lambrecht (Fédération des Entreprises de Belgique), Geoffroy de Foestraets (Koan), Yves Brulard (DBB).

Le droit et l’économie ont partie liée. Nous vivons dans une économie de marché tempérée par la réglementation. L’économie offre un champ d’application au droit et ce dernier encadre l’activité économique. Cet encadrement peut être motivé par des considérations éthiques ou sociales. Il peut également l’être par des considérations de politique économique. Les études de l’OCDE ou de l’IMD montrent qu’il existe un lien entre la qualité du droit et les performances d’une économie. Le droit peut étouffer le désir d’entreprendre, ou il peut le stimuler. La quantité et la qualité du droit jouent un rôle indéniable en la matière. Trop de droit tue l’initiative. Pas assez peut tuer la concurrence. Un droit médiocre, n’assurant pas la sécurité juridique, pénalise la création de richesse et le bien être de l’ensemble de la société. Le droit des sociétés régit les relations entre associés ou actionnaires, c.-à-d. entre des personnes qui ont souhaité mettre en commun des ressources financières ou autres, pour réaliser un objet social. Un des grands apports du droit des sociétés fut la création de la responsabilité limitée qui permit le développement du marché des capitaux et l’actionnariat de masse. De multiples formes sociétales existent. Différentes considérations permettront de choisir parmi ces formes. Ainsi, par exemple, un jeune entrepreneur sera tenté par la sprl starter. Un

artisan voulant mettre son activité en société choisira la sprl unipersonnelle. Plusieurs personnes voulant coopérer pourront opter pour la société coopérative. Certaines formes sociétales permettront de donner une grande stabilité à la gestion (société en commandite simple ou par actions) ou de mettre l’accent sur la finalité de la société (société à finalité sociale). Enfin, on choisira la société anonyme ou la société européenne si on souhaite réunir dans une même structure un grand nombre d’actionnaires ou faire appel public à l’épargne. Alors que l’économie réelle se remet lentement de la pire crise financière que nous ayons connue depuis 1929, il était donc tentant d’interroger d’éminents spécialistes du droit des sociétés à propos de la question de savoir si le droit des sociétés pouvait contribuer à la relance économique. Vous trouverez ci-après le compte-rendu des échanges de cette table ronde organisée par La Libre Belgique , que j’ai eu le plaisir d’animer. Philippe Lambrecht Administrateur-Secrétaire Général Fédération des Entreprises de Belgique

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Table ronde

Jacques Meunier

Yves Brulard

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Marc Dal

Jean-Pierre van Custem

Philippe Lambrecht

Laurence Durodez

Philippe Lambrecht

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« Le droit des sociétés, un outil pour la relance ? ». Je propose de commencer par un premier tour de table, qui donnera à chacun l’occasion d’exposer sa vision sur ce point, et plus largement sur le droit des sociétés.

Le droit des sociétés constitue-il un remède à la crise ? Ce n’est qu’un accessoire. Par contre, et, je m’éloigne un peu du sujet de base : le droit des sociétés, tel qu’il existe aujourd’hui, s’il est bien utilisé, peut permettre de résoudre des crises, mais des crises liées à la vie des sociétés. Cela peut se faire par des mécanismes très simples. Prenons le conseil d’administration, au sein duquel des crises peuvent apparaître. Des règles permettant de les résoudre peuvent être instaurées : un nombre d’administrateurs impairs, une voix prépondérante au président du conseil d’administration...Le droit des sociétés peut aider à gérer des crises entre actionnaires et peut les prévenir. Prévoir un pacte d’actionnaires bien fait apportera une réponse le jour où le problème surgira. Il existe de nombreux mécanismes dans le droit des sociétés sur lesquels il faut parfois revenir avant de se lancer dans de grands débats sur la crise et l’impact que le droit des sociétés pourrait avoir ou ne pas avoir.

Jacques Meunier Le droit des sociétés ou même la règlementation appliquée aux sociétés commerciales n’est pas fondamentalement, en soi, un outil pour la relance. Par contre, il contient un ensemble d’instruments permettant aux sociétés d’absorber les chocs, de rebondir suite à de mauvais coups, ou de saisir les opportunités. Un exemple : le capital autorisé des sociétés. Grandes sociétés cotées ou non, avec un actionnariat plus ou moins dispersé, si une magnifique opportunité se présente, le capital autorisé va lui permettre de la saisir. Autre exemple : les règles concernant les actionnaires minoritaires et la manière de les formaliser dans des conventions. Une société peut croître rapidement en faisant rentrer dans son capital un investisseur qui détiendra 10%,15% ou 20% du capital. Cet investisseur n’a pas beaucoup de droits au regard du droit des sociétés, mais, dans le cadre d’une convention avec les actionnaires existants, il peut s’octroyer des droits importants. Tout le monde est donc gagnant : l’investisseur a un droit de parole plus grand que celui autorisé par la loi et la société a l’occasion de lever des fonds et de poursuivre son développement.

Yves Brulard A côté du droit des sociétés, le droit de la réorganisation judiciaire est pertinent pour parler de relance. Il s’harmonise parfaitement avec le droit des sociétés. Le droit de la réorganisation judiciaire dispose désormais de la nouvelle loi sur la continuité des entreprises qui a remplacé le concordat. Les mandataires ad hoc sont également là en cas de crises : crise entre actionnaires, crise de management, crise financière. Ce droit de la réorganisation judiciaire

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Table ronde

Jacques Meunier

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peut être un outil de médiation, de conciliation ou de dialogue permettant de faire face aux défis de la relance. Un autre outil de relance possible est celui du pré-packaging, c’està-dire la capacité avant d’ouvrir une procédure, d’aller négocier avec ses créanciers dans un cadre licite. Cela va de pair avec une responsabilité accrue - pénale et civile - des organes de la société. Négocier et formaliser un accord entériné par le tribunal peut donner des outils pertinents, même s’il pose des problèmes au niveau du droit classique des sociétés : conflits d’intérêts, article 633 ....

Jean-Pierre van Cutsem Ce sont essentiellement les règles économiques entourant le droit des sociétés, qui sont des éléments de relance. Toutefois, il me semble que certaines mesures prises au niveau des sociétés cotées pourraient être étendues aux sociétés non cotées, notamment celles relatives au comité de direction. La bonne gouvernance rentrée vigueur par l’article 524bis du code des sociétés prévoit que s’il y a un comité de direction, il doit répondre à un certain nombre de règles. Le comité de direction est, à mon sens, l’organe le plus proche de la gestion. Avec la présence de l’administrateur délégué et des chefs de départements, il peut gérer convenablement la société. Le conseil d’administration peut déléguer une très large partie de ses pouvoirs à ce comité de direction, et conserver la sur-

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veillance et le contrôle à l’égard des actionnaires. Il y a une scission entre le contrôle et la gestion. Dans un comité de direction, ce sont des personnes directement mêlées à la vie courante de la société qui dirigent celle-ci au jour le jour. Je suis très partisan du rapprochement entre les parties « management » et « économique et industrielle » de la société, ce que permet le comité de direction. L’organe de gestion doit être un organe avec des gens qui savent de quoi ils parlent. Or, souvent les actionnaires ne savent pas très bien de quoi ils parlent. Ils se limitent à des questions de dividendes mais ne songent pas à la manière de gérer.

Geoffroy de Foestraets Quelle est la finalité ultime du droit des sociétés ? C’est d’abord offrir un cadre réglementaire ad hoc, à celui qui souhaite exercer des activités commerciales avec profit selon les modalités qu‘il juge les plus appropriées. Le premier but du droit des sociétés est donc de favoriser l’efficacité et la compétitivité des entreprises. Un bon droit des sociétés est en soi un outil de relance. Avec une bonne structure du droit des sociétés et un bon gouvernement d’entreprise, l’économie réelle en sort renforcée du fait de la stimulation de l’investissement, qui va entraîner de meilleures perspectives de croissance, sans doute plus d’emplois et in fine, une meilleure résistance à la crise que nous connaissons. C’est la raison pour laquelle ce qui est bon pour l’entreprise et donc pour la relance, c’est avant tout des mesures globales, qui ne sont pas des réponses spécifiques à la crise. Par exemple, depuis le 1er janvier 2009, l’assouplissement des conditions d’assistance financière d’une société pour rachat de ses propres actions, - je vous rappelle que nous passions d’une interdiction sous peine de sanction pénale à une autorisation -, voilà un outil qui est rentré dans les mœurs. Tel est aussi le cas et c’est assez récent, de la simplification des apports en nature pour lesquels dans certaines conditions, il ne faut plus de rapport de réviseur. Pensons également aux intérêts notionnels, même s’il s’agit de fiscalité, c’est un avantage pour l’entreprise en tant que tel. Dernier point, la codification du droit de l’entreprise. Ce processus va moderniser la législation économique et la rendre plus accessible pour ceux qui lancent une activité économique, et répondre justement à ce vœu de publicité de ce qui est permis et interdit aux entreprises. Se trouvera dans ce code économique non seulement le code des sociétés, mais aussi les pratiques du commerce, les lois sur la concurrence, sur l’accès à la profession et même celles sur la propriété intellectuelle. Voilà donc tous les outils auxquels l’entrepreneur aura accès de manière simplifiée. Promouvoir ces mesures globales va donc dans le bon sens, plutôt que de donner à l’entrepreneur des réponses ponctuelles de crise.

Philippe Lambrecht A ce propos, le droit des sociétés qui s’adresse à l’entreprise qui démarre ou à la petite ou moyenne entreprise, a-t-il des caractéristiques différentes de celui qui s’adresse à la grande entreprise ? Voire au grand groupe international ? Comment se situe notre système belge par rapport à ces deux catégories ? Cette situation comparative entre ces deux grands éléments et notre positionnement sur le plan international me paraît important puisqu’après tout notre attractivité par rapport aux investisseurs étrangers passe également par un droit des sociétés qui soit pratique, utile, facile.

Marc Dal Tout dépend du type d’activité et de l’ampleur de l’entreprise. On parle toujours de la société anonyme comme étant LA forme de société à utiliser. Elle n’est pas nécessairement la plus adaptée, car elle est somme toute assez lourde. Pour une petite entreprise, la forme de la SPRL est peut être plus recommandée. Mais, il est vrai qu’on en revient toujours à la société anonyme. Je rebondis sur le point soulevé par Jean-Pierre van Cutsem, sur les déléga-

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tions de pouvoir et la question de la gouvernance puisque le code des sociétés prévoit depuis la loi du 2 août 2002, la possibilité de créer le comité de direction. C’est effectivement une bonne chose puisqu’il est constitué de gens qui se situent sur le terrain, qui connaissent le business, mais la mise en place, si on respecte la loi à la lettre, n’est pas aussi évidente. Autre délégation de pouvoir : la gestion journalière. Cela me semble intéressant. De plus en plus, quand on lit les codes de Corporate Governance, le CEO est placé en avant. Généralement, il est dit que c’est lui qui assure la gestion journalière. Mais, à y regarder de plus près, la gestion journalière, n’est pas définie dans le code des sociétés. Elle est définie par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui remonte à un arrêt du 17 septembre1968, et régit la gestion journalière de manière, très restrictive. Et là, sur ce point, nous avons un droit qui n’est pas adapté à la réalité. Dans la SPRL, c’est plus simple. Le gérant existe. On peut lui confier des mandats spéciaux, mais on peut lui confier la délégation journalière pour qu’il puisse représenter la société.

Jacques Meunier Nous avons une panoplie de sociétés parmi lesquelles, il est possible de choisir. L’un des critères de base est de savoir quelle est la stratégie, l’ambition de celui qui constitue sa société. Est-ce qu’il veut faire une société familiale qui sera limitée à 10 personnes grand maximum, auquel cas la SPRL pourra convenir en termes

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de gouvernance ? Ou est-ce que l’objectif est de développer une société de 50 ou 100 personnes et là, même si la SPRL est probablement plus avantageuse au début en terme de capital à libérer, la SA sera probablement la plus adéquate à terme. S’il y a une volonté de faire rentrer les investisseurs, la SA permet de leur offrir une série de titres - obligations ou droits de souscription - qui donnent droit à du capital. Plus tard, de manière différée, ce seront des opportunités intéressantes car elles offrent plus de flexibilité dans la recherche d’investisseurs. Il est donc primordial de définir ses objectifs et sa stratégie avant d’identifier la « forme » de société.

Geoffroy de Foestraets Sur la question des grandes ou petites sociétés, un élément de réflexion est ce qui se passe au niveau européen. Depuis 2001, le règlement et la directive sur la société européenne existent : la grande société a été privilégiée. Les exemples de sociétés européennes, ce sont les grands groupes tels Allianz ou BASF. Pourquoi ? 120.000€ de capital minimum sont nécessaires. Les modes de constitution sont assez restrictifs, mais au niveau européen on a favorisé un outil qui concerne la grande société. Quant à la petite société, l’Europe s’en préoccupe également. Mais, le cheminement n’est pas allé aussi loin. Il y a actuellement beaucoup de discussions sur la société privée européenne. C’est un débat extrêmement intéressant. A côté de la société privée européenne, se sont créées de petites structures qui sont harmonisées

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au niveau européen. Cela va avoir un double effet : permettre aux petites entreprises d’avoir une situation concurrentielle analogue dans les différents pays européens, mais aussi et surtout de développer ce que l’on souhaite depuis 1992, à savoir l’intégration du grand marché intérieur. Cette intégration permettra non seulement à de grands groupes mais aussi à de petites entreprises d’aller attaquer dans des conditions de compétitivité excellentes, les marchés transfrontaliers.

Jean-Pierre van Cutsem Effectivement, il y a un grand choix de sociétés. Toutefois, au regard de l’ensemble économique, c’est probablement plus par le biais de la SPRL que la relance va s’effectuer. L’infrastructure économique d’un pays est plus entre les mains de sociétés comme les SPRL ou les sociétés coopératives qui servent tout un secteur économique pas obligatoirement très riche. De ce point de vue, d’ailleurs la coopérative joue un rôle important pour la création d’emplois et le développement d’une région puisque là où l’économie se développe, la région se développe également. La SPRL-Starter a été mise en place spécialement pour concurrencer la Private Limited Company anglaise à 1£. Or, la conception anglo-saxonne est très différente de notre conception continentale. Au niveau anglo-saxon, une société de 1£ vit très bien et ne rencontre pas de problèmes. Nous avons encore trop une mentalité orientée « capital ». En Belgique, si une société va voir une banque et ne dispose pas d’un capital substantiel, elle ne recevra jamais d’aide. C’est important, car il faut alors se financer avec des fonds propres, faire des avances aux associés, donner des biens personnels en garantie ... Finalement, ce n’est pas du tout la même concurrence que ce que l’on avait espéré.

Geoffroy de Foestraets La SPRL-Starter est une réponse ponctuelle à l’observation du droit anglo-saxon qui connaît des sociétés avec un capital très faible de 1£. Mais, c’est oublier que derrière tout cela, il y a dans le droit anglo-saxon une réflexion de fond qu’apparemment nous n’avons pas faite. Quelle est-elle ? Si l’on considère que le capital n’est plus une garantie suffisante pour les tiers, il y a un autre moyen dans le droit anglo-saxon de fournir cette garantie, ce sont les indices de solvabilité. Dans la SPRL-Starter, seule la notion technique de capital a été prise en compte, mais en oubliant qu’il y avait derrière toute une réflexion à mener sur le capital, notamment sur le point de savoir si le capital est toujours la garantie idéale pour les tiers !

Yves Brulard Aujourd’hui, le capital social n’est effectivement plus la garantie de la solvabilité d’une entreprise. Le capital d’une SA ou d’une SPRL n’est pas suffisant pour répondre aux créanciers dans 99,9% des cas de faillites. Ce n’est pas une vraie garantie. Et là, je rebondis sur ce que disait Geoffroy de Foestraets, il faudrait intégrer une notion d’importance de passif. Au final le capital ou les fonds propres sont rarement l’indication du montant de l’endettement ou des risques pris à l’égard des tiers. L’importance du passif est nettement plus significative.

Philippe Lambrecht Revenons sur la simplification. J’aimerai demander à chacun d’entre vous ce qu’il souhaiterait proposer dans cette optique.

Jacques Meunier Il serait probablement intéressant de simplifier les règles applicables à la société commerciale la plus simple aujourd’hui, à savoir la SPRL, en termes de capital de départ, probablement, et de montée progressive de ce capital, car on voit que la SPRL-Starter n’a pas fonctionné comme on l’espérait.

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Marc Dal La simplification : il ne faut pas toujours réinventer la roue. Partir de ce qui existe et simplifier c’est peut être à ça que le législateur devrait s’attacher. Mais il n’y a pas que le législateur qui joue un rôle. Il y a les cours et tribunaux. Le tribunal de commerce joue un rôle important dans le droit des sociétés. Le droit des sociétés est en mouvement, il peut nommer un médiateur, un administrateur provisoire, quelqu’un qui vérifie les comptes. Le droit des sociétés peut donc aider dans la crise, mais ce seront les cours et tribunaux qui appliqueront ce droit. De ce point de vue, le tribunal de commerce peut jouer un rôle car il est assez proche de la vie des sociétés. Par contre, quand on se retrouve face à des arrêts de la Cour d’appel, ou de la Cour de cassation en décalage complet avec la vie des sociétés, il y a un problème. La question de la gestion journalière est par exemple un vrai problème. Parmi les magistrats, certains sont en première ligne. Au tribunal de commerce, ils voient tous les jours les difficultés auxquelles les entreprises sont confrontées. Il faudrait retrouver cette même ouverture aux autres niveaux. Si on prend la gestion journalière, la Cour de cassation comme le Conseil d’état ont une jurisprudence totalement incompatible avec la vie normale d’une entreprise. La simplification c’est aussi cela. Voilà un souhait.

Yves Brulard Simplifier c’est essayer que les petites entreprises aient vraiment un cadre beaucoup plus léger. Les mesures édictées par le Code des sociétés, notamment lorsqu’une PME choisit la société anonyme sont excessives. Inversement, il faut une information renforcée pour les plus grandes sociétés pour permettre plus de transparence. Renforcer la capacité pour les actionnaires et les créanciers à y voir clair irait aussi dans le bon sens. Une certaine forme de transparence sur la situation existe, mais beaucoup de mécanismes alourdissent la gestion d’une société et ne sont plus vraiment utiles.

Jean-Pierre van Cutsem Il me semble qu’il faudrait simplifier les produits utilisables. Pour les petites structures, il y a la SPRL, la SPRLU, et maintenant la SPRLStarter. Déjà, cela crée une confusion quant à savoir ce que l’on va utiliser et comment l’utiliser. Pourquoi fait-on une différence entre les trois ? Il faudrait essayer de faire de ces trois entités une sorte de synthèse utilisable de façon à disposer d’un outil unique. La société coopérative est un type de société peu mis en avant. Or, les gens qui travaillent en groupe pourraient recourir utilement à une société coopérative. La simplification devrait donc se faire plutôt dans les structures. Au niveau des plus grandes sociétés, c’est la gestion journalière qui doit être simplifiée. Je suis partisan de la collectivisation de la gestion journalière par des comités de gestion, même dans les sociétés anonymes pas trop importantes. Les gestionnaires doivent être conscients de ce qu’ils font.

Geoffroy de Foestraets Les entrepreneurs sont des gens qui ne veulent pas et qui ne doivent pas être tenus par la main pour réaliser leur activité. Ils ont besoin d’un bon outil, et effectivement un bon outil est un outil simple. Aussi, j’attends avec impatience la finalisation du Code du droit économique qui permettra d’avoir cet outil simple, pas uniquement sur le plan de la simplification matérielle mais également pour supprimer les différents hiatus existants entre les réglementations concernant l’entreprise. Un exemple, dans la première mouture de la loi qui a introduit le comité de direction dans le droit des sociétés, on avait oublié de modifier la compétence du tribunal de commerce pour les conflits entre les membres du comité de direction. C’est naturellement un oubli. Il me semble que ce type de nettoyage est indispensable pour apporter la stabilité. Si on ne le fait pas, c’est source d’angoisses, de conflits inutiles pour le développement des entreprises.

Philippe Lambrecht Avant de clôturer cette table ronde, je voudrais faire un dernier tour de table pour vous demander quel serait votre conseil aux utilisateurs du droit des sociétés.

Jacques Meunier Dans le thème qui nous occupe- le droit des sociétés – un ensemble de règles vise à régir les rapports entre tous les intervenants : les dirigeants, les administrateurs, les clients, les fournisseurs, les banquiers, les autorités publiques, etc. … Il me semble qu’il faut inciter tous les dirigeants d’entreprise et tous les actionnaires à bien prendre connaissance des recommandations en matière de Corporate Governance. Si elles sont suivies évidemment au cas par cas - ce n’est évidemment pas la même chose pour les petites et les grandes entreprises -, la société en tirera profit, les actionnaires également notamment si une société a besoin de lever des fonds ou est à vendre. Si elle suit ces principes de gouvernance, cela ne fera qu’augmenter la confiance entre les parties et augmenter les chances de transaction. A l’inverse, si la société ne suit pas ces principes de bonne gouvernance, il y aura des confusions de patrimoine, qui poseront des problèmes parfois insolubles.

Marc Dal Je partage les propos de Jacques Meunier. Juste une petite précision aussi - mais vous allez me dire que c’est de la bonne gouvernance - que des conseils soient pris auprès des bonnes personnes et en temps voulu. En effet, nous sommes parfois consultés tard alors que le mal est fait. Quand ce sont des entreprises bien rodées, avec un service juridique, le problème ne se pose pas. Par contre, dans de plus petites structures, il y a parfois la crainte du coût, de la perte de temps. Dans le cadre de cette gouvernance, il est indispensable de se faire entourer des bonnes personnes au bon moment, que ce soient des comptables, des juristes ….

Yves Brulard Ce sera peut être un vœu pieux, mais si un jour la loi sur la localisation judiciaire était réexaminée, je souhaiterais qu’on améliore son statut international. La Belgique, dans son statut international, est en retard par rapport à d’autres pays même si la règlementation européenne permet de trouver des solutions à certains problèmes. D’autre part, améliorer également la situation du pré-packaging qui permet de négocier des accords avec ses créanciers mais qui n’est pas encore très claire en Belgique, alors que cet outil est largement utilisé en France, aux Etats-Unis et en Angleterre.

Jean-Pierre van Cutsem Pour ma part, j’aimerais que la gouvernance d’entreprise soit mieux diffusée. Gouvernance d’entreprise et non la corporate governance car rien que l’utilisation du nom britannique crée déjà pour de nombreux chefs d’entreprise, l’idée qu’ils ne sont pas concernés. Il faudrait trouver une manière de faire le Reader’s Digest de la corporate governance. Il faut trouver un moyen de diffuser, de rendre simples les choses qui peuvent paraître compliquées. Le fait de le dire et de le répéter simplement serait déjà une bonne chose. Il faut absolument éviter que cela soit un carcan de spécialistes du droit des sociétés qui parlent entre eux de la gouvernance d’entreprise comme si c’était une « petite bête » à part qu’on traite à côté. Il faut essayer de la faire rentrer dans les mœurs !

Geoffroy de Foestraets Plus qu’un souhait, je voudrais conclure par un constat. Celui de l’étude réalisée par Deminor Rating en 2003 et qui démontre que les sociétés qui appliquent les règles de bonne gouvernance et de transparence ont en moyenne une rentabilité de 3% supérieure aux autres sociétés. Je pense que ce constat suffit à montrer la voie dans laquelle il faut s’orienter.

La version intégrale des échanges de ce débat sera disponible sur le site www. lexgo.be à partir du 6 décembre prochain >>>

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Jacques Meunier - avocat - Nauta Dutilh

Fusions - acquisitions Céder son entreprise à un fonds de private equity plutôt qu’à un concurrent: quelles sont les spécificités?

ême si la crise a significativement réduit leur activité, les fonds de private equity sont de plus en plus présents dans notre paysage économique et dans le marché des fusionsacquisitions. Il suffit de penser à la récente vente de Ontex, ou encore à la présence (actuelle ou passée) de fonds comme CVC dans Bpost ou Taminco, ou encore 3i dans ABX, Aviapartner ou Electrawinds. Pour rappel, le private equity consiste notamment dans le rachat d’entreprises par des fonds d’investissement (buyout), avec effet de levier (voir ci-dessous), dans l’espoir de revendre ces entreprises à moyen terme, avec plus-value. Il convient, avant toute chose, de tordre le cou à des idées reçues trop généralement répandues et de rappeler que de nombreuses études ont démontré, d’une part, que les sociétés soutenues ou contrôlées par des fonds de private equity créent globalement plus d’emplois que d’autres sociétés qui leur sont comparables et, d’autre part, la valeur et la rentabilité à moyen et long terme de ces sociétés a augmenté lorsque le fonds de private equity revend la société. L’objet de cet article est d’expliquer, succinctement, les particularités d’un rachat d’entreprise par un fonds de private equity spécialisé en buyout (ci-après le «buyout») par rapport à une opération classique de rachat d’entreprise entre un vendeur et un acheteur issus du même secteur d’activités (ci-après le «rachat classique»).

cible. C’est ainsi que les excédents de capitaux propres ou de cash seront remontés vers le véhicule d’acquisition et que la société cible sera amenée à consentir des sûretés en vue de garantir la dette d’acquisition, tout cela dans le délicat respect des règles applicables en matière d’assistance financière (le principe étant que la société cible peut, sous certaines conditions très strictes, avancer des fonds, accorder des prêts ou donner des sûretés en vue de l’acquisition de ses actions par un tiers). De nombreuses constructions ont été imaginées afin de pouvoir «pousser la dette d’acquisition vers le bas» (mécanismes de «debt push down»): distribution de dividendes, réduction de capital ou acquisition d’actions propres par la société cible, paiement de management fees au véhicule d’acquisition, fusion entre la cible et le véhicule d’acquisition, etc.

La participation du management Les grands acteurs du monde des buyout aiment le répéter inlassablement, les trois éléments clés d’un buyout réussi sont: le management, le management et le management. C’est pourquoi la plupart des buyout se font avec la participation et l’intéressement du management en place (management buyout) ou d’un nouveau management venu de l’extérieur (management buy-in).

Les principales spécificités d’un buyout résident dans la structure d’acquisition, l’effet de levier financier et l’intéressement du management.

Lorsque le management est impliqué dans le buyout, il sera particulièrement attentif à deux choses. Tout d’abord, il négociera avec le fonds d’investissement ce que l’on appelle son envy ratio, littéralement son ratio d’envie de participer à l’opération. Très schématiquement, il s’agit du ratio entre les fonds propres injectés par le management pour une action de la cible et les fonds propres investis par le fonds d’investissement pour une même action. Par exemple, si le fonds investit 10 euros pour acquérir une action de la cible et que le manager investit 5 euros pour posséder 1 action, cela signifie que le fonds aura investi deux fois plus que le manager; l’envy ratio du management (1:0,5) sera donc de 2. Ensuite, le management (généralement actionnaire minoritaire) veillera à mettre en place au niveau du véhicule d’acquisition une convention d’actionnaires (voir ci-dessous).

Le véhicule d’acquisition

Le cadre contractuel du buyout

Avant de passer à l’examen des différences, rappelons que tant le rachat classique que le buyout donneront lieu à un audit («due diligence») de la part de l’acheteur et à la négociation d’un contrat de vente d’actions. Ce dernier comprendra des déclarations et garanties de la part du vendeur, des clauses visant à limiter la responsabilité du vendeur (notamment durée des garanties, seuil de déclenchement et plafond de la responsabilité du vendeur) et une clause de non-concurrence de deux à trois ans dans le chef du vendeur.

Un buyout est généralement réalisé par une société nouvellement constituée par le fonds d’investissement et les managers de la cible impliqués dans l’opération, appelée véhicule d’acquisition. C’est dans cette société que les fonds destinés à l’acquisition de la société cible (à savoir du capital et de la dette, comme expliqué cidessous) seront logés. Le véhicule d’acquisition n’aura pas forcément la même nationalité que la société cible, des considérations fiscales pouvant ici avoir un effet important.

L’effet de levier Les fonds de buyout procèdent généralement à des opérations de leveraged buyout (buyout avec effet de levier). Que signifie ce jargon? Simplement que le financement (organisé au niveau du véhicule d’acquisition) du prix d’acquisition des actions rachetées se compose non seulement de fonds propres (capital et/ou prêts d’actionnaires) mais aussi d’une large part de dette bancaire (appelée dette d’acquisition). Ceci explique pourquoi les buyout concernent souvent des sociétés dégageant ou susceptibles de dégager un EBITDA élevé (excédent brut d’exploitation, à savoir le résultat brut avant les frais financiers, les impôts, les amortissements et les provisions). Ce cash flow servira en effet à rembourser la dette d’acquisition. Le buyout est alors structuré de manière à faire supporter dans la plus grande mesure possible la dette d’acquisition par la société

Par rapport à un rachat classique (qui peut se réaliser juste avec une convention de cession d’actions), la réalisation d’un buyout demande la rédaction et la négociation de nombreux documents juridiques afin de déterminer de manière précise les droits et obligations du vendeur, de l’acheteur, des fournisseurs du crédit et des managers. Ces documents seront au minimum les suivants: • la convention de cession d’actions entre le vendeur et l’acheteur de la cible avec les habituelles clauses relatives aux garanties du vendeur; • les statuts du véhicule d’acquisition; • la convention d’actionnaires régissant les relations entre le fonds d’investissement et les managers au niveau du véhicule d’acquisition; cette convention contiendra des règles concernant la gouvernance de la société (composition du conseil d’administration et des comités spécialisés, droit de veto, présidence, etc.) mais aussi la possibilité ou l’obligation pour chaque partie de céder tout ou partie de ses actions; • la ou les conventions de crédit entre le véhicule d’acquisition et les fournisseurs de crédit et les sûretés qui y sont accessoires (hypothèque, gage sur fonds de commerce, sur actions, sur comptes bancaires, sur créances, sur droits intellectuels, cautions, etc.) à conclure entre les fournisseurs de crédit et les bénéficiaires de ces crédits.

Dossier Droit des Sociétés

Francine Messine

Geoffroy de Foestraets, avocats associés - Koan

Les conventions d’actionnaires : instruments de relance économique ?

ans la mesure où les sociétés constituent incontestablement des vecteurs primordiaux de la relance, il convient que celles-ci puissent se développer dans un cadre adapté aux exigences actuelles de la vie des affaires. La loi et les statuts mettent certes en place un cadre mais ils ne peuvent tout régir. Mettant « l’imagination au pouvoir », les conventions d’actionnaires peuvent régler bon nombre de questions liées directement ou indirectement à la vie d’une société : elles permettent ainsi de prédéterminer et de modifier ensuite en souplesse, des règles qui ne sont pas, par choix ou par obligation légale, envisagées dans les statuts ou qui ne doivent concerner qu’une partie seulement des associés. Evoquons ici, à titre d’exemple, trois types de conventions d’actionnaires, très fréquentes dans la pratique : les conventions de portage, les clauses de « blocage » et les pactes de votation. Le portage d’actions est une pratique consistant à faire détenir des actions par un tiers et à garantir à terme la sortie de ce tiers, à un prix généralement déterminé à l’avance et indépendant de l’évolution des affaires de la société. Cette pratique utile, lorsque par exemple le développement de l’entreprise requiert des capitaux nouveaux que les actionnaires existants ne sont pas en mesure d’apporter, se heurte cependant à la prohibition légale des pactes léonins, c’est-à-dire les accords qui affranchissent un associé de toute contribution aux pertes. Or, tel est précisément le cas dans notre exemple puisque, quelle que soit la destinée de la société, l’investisseur tiers est assuré de revendre à terme ses actions au prix convenu. La Cour de cassation a confirmé récemment (arrêt du 29 mai 2008) que de tels « pactes léonins » sont valables pour autant qu’ils respectent l’intérêt social. Tel était le cas en l’espèce, dans lequel le Fonds de participation avait souscrit à une augmentation de capital d’une société anonyme et les deux associés préexistants s’étaient engagés à lui racheter lesdites actions au prix de souscription augmenté d’un intérêt. Or, lorsque la société a ensuite été déclarée en faillite, ces deux actionnaires avaient soulevé la nullité de la convention … mais en vain – fort heureusement.

Une telle « convention de portage », permet de servir les intérêts de la société en renforçant la structure de son capital à des conditions favorables, tout en offrant à l’investisseur temporaire, dont le but est essentiellement financier, un mécanisme de garantie efficace. Une telle garantie reste en outre secrète puisqu’en principe seules les parties à la convention en connaissent l’existence et le contenu. Lorsqu’il s’agit de préserver une certaine stabilité de l’actionnariat, des clauses contractuelles peuvent interdire aux signataires de céder tout ou partie de leur actions pendant une certaine durée (« blocage »), où d’en acquérir (« stand still »). On peut aussi modaliser autrement cette stabilité en prévoyant un droit de suite (ou « clause de remorquage » ou encore « tag along ») qui permettra au bénéficiaire de la clause, généralement un actionnaire minoritaire, de vendre ses titres au même prix et aux mêmes conditions, au cessionnaire des titres d’un autre actionnaire cédant. La stabilité de la gestion – chère aux organismes financiers – peut quant à elle être assurée par les « pactes de votation » en vertu desquels des actionnaires s’engagent à faire usage de leur droit de vote au sein de l’assemblée générale afin de nommer tel ou tel administrateur ou de le maintenir en poste. L’article 551 du Code des sociétés ne pose que deux limites à la validité de tels pactes de votation : leur limitation dans le temps et leur conformité à l’intérêt social. Or, la jurisprudence ayant développé une conception large de l’intérêt social (qui prend en compte les intérêts des actionnaires mais aussi ceux des travailleurs, clients, fournisseurs, banquiers, voire de la région), l’objet et les modalités de tels pactes forment un espace de liberté presque illimité, qui autorise toutes les innovations les plus conformes à l’intérêt au sens large de la société concernée, en prenant en compte ses spécificités, notamment sectorielles. On le voit, des conventions d’actionnaires soigneusement rédigées permettent d’utiliser au mieux, dans le respect de tous les partenaires, l’outil de relance que constitue la société. Il serait dommage de s’en priver ou, pire encore, de l’utiliser de manière imprécise ou dangereuse par défaut de conseil adéquat.

Dossier Droit des Sociétés

Philippe Lambrecht - administrateur-secrétaire général de la FEB

Pour une saine émulation entre le Code des Sociétés et le Code de Gouvernance d’entreprise!

es sociétés évoluent dans un environnement en constante mutation. Elles sont tenues de s’adapter rapidement à de nombreux défis, que ce soit la mondialisation, la crise économique et financière ou encore les progrès technologiques.

La seconde différence a trait à l’obligation légale, récemment introduite, pour les sociétés cotées belges d’appliquer le Code 2009. Cette exigence résulte de la transposition en droit belge d’une directive européenne qui vise uniquement les sociétés cotées.

Elles doivent donc disposer d’instruments encadrant leurs activités et permettant de répondre à leurs besoins.

Par leur flexibilité, les principes de gouvernance d’entreprise offrent la possibilité aux sociétés d’être mieux gérées et de contribuer à leur positionnement dans l’environnement concurrentiel international.

Dans ce paysage, on constate des interactions de plus en plus importantes entre la responsabilité sociétale de l’entreprise (RSE), la gouvernance d’entreprise et le droit des sociétés. Concept fort large, la RSE vise la contribution volontaire des entreprises aux enjeux du développement durable par la prise en compte des préoccupations sociales, environnementales et économiques dans leurs activités et leurs interactions avec les parties prenantes, comme leurs travailleurs, leurs fournisseurs ou encore leurs clients. Quant à la gouvernance d’entreprise, elle recouvre un ensemble de règles et de comportements qui déterminent comment les sociétés sont gérées et contrôlées. L’objectif principal des Codes de gouvernance d’entreprise est de contribuer à la création de valeur à long terme. En développant de bonnes pratiques de gouvernance, les sociétés améliorent leur gestion et leur maîtrise des risques. Parmi ces bonnes pratiques, on peut citer : le choix en toute objectivité et transparence d’administrateurs compétents aux expériences complémentaires, d’un président de conseil visionnaire, de managers performants, une répartition claire des rôles respectifs des principaux organes de la société, l’établissement et le respect de procédures de contrôles efficaces, etc. Dans notre pays, deux Codes constituent le ciment de la gouvernance d’entreprise : le Code belge de gouvernance d’entreprise 2009 (« Code 2009 ») pour les sociétés cotées et le Code Buysse II pour les sociétés non cotées. Ces Codes ne peuvent être considérés comme des substituts au droit des sociétés. Ils ne remplacent pas la loi. Ils la complètent de manière flexible. Deux différences essentielles méritent d’être soulignées entre le Code Buysse II et le Code 2009.. La première concerne l’approche qu’ils adoptent dans la mise en œuvre des recommandations et la seconde, l’obligation légale de désigner un Code de gouvernance d’entreprise. Concernant l’approche, le Code 2009, comme tous les Codes étrangers visant les sociétés cotées, se fonde sur la démarche « comply or explain » (« se conformer ou expliquer »). Il est demandé aux sociétés cotées de se conformer aux dispositions du Code ou d’expliquer pourquoi elles y dérogent compte tenu de leur situation spécifique. Il s’agit de bon sens : toutes les entreprises sont différentes. Chacune a des caractéristiques spécifiques, comme la nature de ses produits et services ou encore la taille ou le stade de développement. En d’autres termes, il n’y a pas, en matière de gouvernance, un modèle qui puisse convenir à tous. Le Code Buysse II, quant à lui, formule des lignes directrices prenant en compte les spécificités des sociétés non cotées . Il les encourage à suivre ces recommandations dans le but d’améliorer leur gestion, mais il ne les oblige pas à expliquer les raisons pour lesquelles elles ne les appliquent pas.

Depuis la crise, cette approche a été critiquée par certains car elle laisserait trop de liberté aux entreprises, liberté qui constituerait une des causes de la crise financière.Il s’agit, à mon avis, d’une critique discutable, car la question n’est pas de choisir entre la loi et la gouvernance, mais bien de trouver un bon équilibre entre les deux. En effet, les crises économiques sont inhérentes au capitalisme. A titre d’exemples, on peut citer la crise des bulbes de tulipes aux Pays-Bas au XVIIème siècle ou plus près de notre époque, la grande dépression de 1929, les chocs pétroliers de 1973 et de 1979, la crise économique asiatique de 1997, la bulle internet de 2001 et la crise 2007-2010. Face à cette «fatalité du capitalisme», on constate que les crises ont engendré beaucoup de lois, qui malheureusement ne paraissent pas avoir empêché beaucoup de crises. Ainsi, la crise a touché un secteur, le secteur financier, qui était déjà très réglementé par la loi et qui va encore l’être plus à l’avenir. Des mesures importantes ont été adoptées au niveau européen pour mieux encadrer les établissements financiers, ainsi que les hedge funds et les agences de notation. . En Belgique, la réorganisation de la supervision bancaire selon le régime dit «Twin Peaks» devrait être réalisée pour mars 2011. Pour les sociétés cotées, une collaboration intéressante a vu le jour entre le Code des sociétés et le Code de gouvernance d’entreprise. Par la loi du 6 avril 2010, le Code des sociétés impose désormais des règles rigoureuses à propos des rémunérations et des indemnités de départ des dirigeants de sociétés cotées. Plutôt que légiférer plus, il faudrait légiférer mieux et mieux profiter de l’interaction entre la loi et la gouvernance d’entreprise. Le développement économique est fondé sur la performance de nos entreprises, sur leur capacité à créer de la richesse qui peut ensuite être redistribuée ou réinvestie. Les entreprises vivent dans un environnement complexe et incertain. Elles doivent continuellement s’adapter. Dans ce contexte, la prise de risques est inhérente à l’acte d’entreprendre et peu compatible avec un encadrement trop strict du droit des sociétés au niveau national. Laisser au seul droit des sociétés national le soin de préciser le fonctionnement et la gestion des sociétés conduirait à enfermer nos sociétés dans un cadre trop rigide, trop peu international et trop peu flexible. Il faut au contraire continuer à privilégier une saine émulation du droit des sociétés et de la gouvernance d’entreprise. Le premier doit constituer l’armature applicable à toutes les sociétés de même nature qui sont soumises au droit belge, tandis que la seconde doit permettre, d’une manière flexible, à chaque société d’aménager sa structure, sa gestion et sa politique d’entreprise en fonction de son objet, de ses caractéristiques, de ses besoins, ainsi que de ceux de ses parties prenantes, le tout dans un environnement compétitif de plus en plus international.

Dossier Droit des Sociétés Pôle de compétences Droit des sociétés Cédric Malherbe avocat associé

Dal & Veldekens Jean-Ludovic de Lhoneux avocat

Les délégations de pouvoirs en entreprise

es délégations de pouvoirs au sein des sociétés permettent de simplifier ou d’optimaliser leur gestion. La simplifier, d’abord, en réduisant le nombre d’intervenants nécessaires à la prise de décisions ou à l’accomplissement des actes de gestion; l’optimaliser, ensuite, en répartissant la charge de travail ou en confiant certaines tâches à ceux qui, investis de compétences spécifiques, sont les plus à même de les exécuter. La vie des affaires ne peut s’accommoder de la nécessité de devoir réunir le conseil d’administration chaque fois qu’un acte doit être posé par la société. C’est pourquoi les délégations de pouvoirs sont courantes en pratique. Quelles sont-elles ?

Gestion journalière D’abord, dans le respect des statuts, le conseil d’administration ou, le cas échéant, le comité de direction peut déléguer la gestion journalière des affaires de la société, ainsi que la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion. Il n’est pas requis que la gestion journalière soit confiée à un administrateur ou un actionnaire. En pratique, on désignera souvent un administrateur (l’administrateur-délégué) ou un cadre de l’entreprise (le directeur général). L’omniprésence du délégué à la gestion journalière dans la vie des affaires donne à penser qu’il dispose des pleins pouvoirs. Cette illusion est parfois entretenue par l’attribution à l’administrateurdélégué du titre de Chief Executive Officer. En effet, la fonction de CEO, d’origine anglo-saxonne et récemment consacrée par le Code belge de gouvernance d’entreprise 2009, revient en principe au plus haut responsable exécutif de la société, dont les pouvoirs paraissent en général bien plus étendus que ceux ressortissant de la gestion journalière. Comme son nom l’indique, le délégué à la gestion journalière n’est compétent que pour les actes de gestion journalière1 . La loi ne définit pas cette notion que la Cour de cassation a précisée dans un arrêt de principe du 17 septembre 1968 en indiquant qu’elle comprend les actes « commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui tant en raison de leur peu d’importance que la nécessité d’une prompte solution ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». Ainsi, en principe, l’achat ou la vente d’un immeuble ne relève pas de la gestion journalière, sauf si la société est une société immobilière. Cette définition fait l’objet de critiques récurrentes tant elle réduit le champ d’action du délégué à la gestion journalière dans une mesure incompatible avec la réalité de la vie des affaires. Elle est aussi source d’insécurité juridique en raison des difficultés à apprécier, souvent dans le feu de l’action, si un acte ressort bien d’une telle gestion. Par un arrêt du 26 février 2009, la Cour de cassation a pourtant confirmé la définition donnée en 1968.

Comité de direction Une autre forme de délégation consiste pour le conseil d’administration de certaines sociétés à instituer un comité de direction, ce qui suppose que les statuts de la société l’autorisent. Le choix des membres de ce comité est libre, dans les limites éventuellement prescrites par les statuts. L’on privilégiera en pratique une interaction entre les différents organes de la société tout en prévenant les risques de conflits d’intérêts. Dans les limites prévues par les statuts, le conseil d’administration peut déléguer ses pouvoirs de gestion au comité de direction, à l’exclusion de la politique générale de la société et des actes qui lui sont réservés par la loi. En l’absence d’un délégué à la gestion journalière, la mise en place d’un comité de direction permet de palier les difficultés relatées

ci-dessus quant à l’étendue des pouvoirs d’un tel délégué. En effet, dès lors que les pouvoirs de gestion du comité de direction vont bien au-delà de la délégation journalière, le risque d’excès de pouvoir lié aux limites de la gestion journalière est écarté.

Délégations spéciales Par ailleurs, les organes de la société peuvent déléguer l’exécution de certaines missions à une personne qui, dans les limites du mandat conféré, pourra représenter la société. Il s’agit de délégations de pouvoirs dites spéciales qui peuvent avoir une large portée en visant notamment un type d’opérations (par exemple, la conclusion de baux), une branche d’activité ou une zone géographique. Le mandataire investi d’une mission devra se munir de la preuve de ses pouvoirs.

Délégations de signatures En outre, il est crucial de prévoir des délégations de signatures2 pour les organes qui fonctionnent de manière collégiale car elles facilitent considérablement leur représentation à l’égard des tiers. Sans elles, par exemple, les contrats ressortissant de la compétence du conseil d’administration devraient être signés par tous les administrateurs, ce qui relève parfois de l’impossible. Ainsi, les statuts peuvent désigner les personnes habilitées à représenter à l’égard des tiers, seules ou conjointement, chacun des organes de la société dans leurs sphères de compétences respectives, notamment pour les besoins de la signature de contrats dont la conclusion aura été décidée par l’organe compétent. Si la personne investie du pouvoir de représenter le conseil d’administration ou le comité de direction ne peut donc se substituer à eux pour prendre une décision, elle engagera néanmoins la société à l’égard des tiers qui, en principe, ne doivent pas se soucier de l’existence ou de la régularité d’une décision interne préalable. De la même façon, mêmes publiées, les restrictions apportées aux pouvoirs de représentation, notamment en les limitant aux opérations d’une certaine valeur ou nature, ne sont pas opposables aux tiers, de sorte que l’acte posé en violation de ces restrictions liera aussi la société qui devra alors engager la responsabilité de son représentant. Le pouvoir de représentation ne peut être confié qu’à un ou plusieurs administrateurs, membres du comité de direction ou délégués à la gestion journalière, selon l’organe concerné.

Répartition des tâches Enfin, l’efficacité de l’organe de gestion peut encore être améliorée par une répartition interne des tâches qui lui incombent. Une telle répartition n’est pas non plus opposable aux tiers. Dans les sociétés d’une certaine dimension, on assiste aussi à la création de divers comités consultatifs au sein et sous la responsabilité du conseil d’administration, tels que des comités de nomination, de rémunération ou d’audit. Au terme de ce bref exposé non exhaustif, l’on conçoit que les délégations de pouvoirs revêtent un intérêt considérable dans la vie des affaires. Si elles offrent des avantages pratiques indaignables, elles suscitent cependant de nombreuses questions, notamment quant à leur validité, dont les enjeux ne doivent pas être sousestimés. Dans certains cas, la société pourrait être engagée alors qu’elle ne l’a pas voulu, ou ne pas être engagée alors qu’elle le voudrait. La question des responsabilités en cause ne peut pas être ignorée non plus.

(1) (2)

Le délégué à la gestion journalière n’est compétent que pour…la gestion journalière. Il est crucial de prévoir des délégations de signatures.

Dossier Droit des Sociétés

Yves Brulard

Pierre Demolin

avocats associés - DBB

Sauver sa société en cas de crise par la prj ?

a loi du 31 janvier 2009 sur la Réorganisation judiciaire a conduit, d’après les statistiques disponibles, au prononcé de plus de 857 jugements sur un an soit dix fois plus que les jugements de concordat sur une même période sur base de l’ancienne loi. Cet outil permet de sauver des petites et moyennes sociétés ou entreprises en nom personnel mais aussi des sociétés importantes ou des filiales de groupes étrangers. Elle donne aux actionnaires ou aux créanciers de ces sociétés des outils adéquats pour résoudre des conflits tout en sauvant la société. Après plus d’un an de pratique, nous souhaitons attirer l’attention sur certains de ces outils à un moment où la relance pose parfois le problème d’absorber les pertes issues de la crise ou le besoin accru de fonds de roulement issus de la reprise ! Le premier outil est la possibilité de faire désigner un mandataire de justice pour aider à résoudre les difficultés de la société (parmi lesquelles peuvent exister des conflits entre actionnaires),..Les tribunaux de commerce de Mons et de Verviers viennent de le faire dans des dossiers où existaient à la fois un conflit d’actionnaires et des difficultés financières.. Les créanciers peuvent aussi demander la désignation d’un tel mandataire pour provoquer ou pour suivre la procédure, ce qui leur permet de ne pas subir la seule initiative de la société. Le second outil est de rapatrier en Belgique les procédures concernant des sociétés de droit étranger, pour n’avoir qu’une seule procédure soumise à la loi belge, lorsque le centre des intérêts principaux de ces sociétés est en Belgique. Très utile pour des filiales de groupe, cet outil a été récemment utilisé par le Tribunal de Commerce de Verviers qui a ainsi protégé la responsabilité des administrateurs de droit ou de fait d’une filiale française.

Le troisième outil appelé « pré pack », permet négocier en dehors d’une procédure publique qui fait peur aux clients et fournisseurs, avec une grande confidentialité, un plan de réorganisation, en ce compris un abattement de créances et un transfert des activités. Cette solution, qui doit être mise en place avec prudence, est très utile.

Le quatrième outil, le transfert sous autorité de justice, permet de sauver l’activité qui peut être transférée en réduisant le personnel. Dans ce cadre, et à certaines conditions, un repreneur peut choisir le personnel repris en proposant des conditions salariales différentes

La réorganisation permet donc de sauver la société, de l’aider à résoudre les conflits avec ses créanciers, ses banquiers et ses actionnaires tout en préservant le patrimoine du dirigeant des actions en responsabilité. Dans le cadre d’un transfert, la personne physique peut obtenir l’excusabilité lui permettant de ne plus devoir supporter le passif non remboursé.. Très utilisé dans d’autres juridictions (notamment aux USA -Chapter 11 - en France - sauvegarde - ou au Royaume-Uni - procédure d’administration - ces modes de réorganisation sont le complément naturel du droit des sociétés. A un moment où le principe de la responsabilité limitée des sociétés est parfois mis en péril en raison de l’exercice des actions en responsabilité entreprises contre les dirigeants sur base du droit pénal ou du droit civil (surtout depuis la réforme de 2006) et ne permet plus à certains investisseurs de limiter leurs risques au capital de la société, ce droit , savamment utilisé, peut redonner aux investisseurs le goût d’entreprendre !

Sauver la société de ses difficultés., acquérir une entreprise pour la restructurer ,.protéger et récupérer vos créances, sauver le patrimoine des dirigeants ou des cautions, permettre de relancer une activité profitable ….: DBB met a votre disposition une équipe d’associés et d’avocats Belges et étrangers.

ont publié de nombreux livres et articles sur ces ma-

Depuis plus de 25 ans DBB met en oeuvre le droit de la réorganisation judiciaire, de la faillite, des liquidations, des sûretés, des saisies mais aussi le droit des sociétés, le droit du financement des sociétés, le droit bancaire et financier, le droit du travail, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des contrats commerciaux ou de la distribution, le droit immobilier, le droit fiscal, le droit pénal et de la responsabilité civile des dirigeants, le droit de l’environnement qui sont tous nécessaires pour faire face à ces situations

Ensembles, avec d’autres associés, Jean Emmanuel

Pierre DEMOLIN & Yves BRULARD ont été curateurs de faillite et liquidateurs de sociétés industrielles ou commerciales ou de filiales de groupes étrangers. Ils

tières, ou donné des séminaires et des recyclages.. Yves BRULARD enseigne la réorganisation judiciaire au CEFIAD(FUCAM) et est actif, en tant qu’avocat à Paris, sur les dossiers français.

BARTHELEMY et Benoit SIMPELAERE, ils sont au service des petites et moyennes entreprises mais aussi des plus grandes, qu’elles soient belges ou étrangères. DBB travaille en équipe, une équipe qui réunit les avocats du bureau et de barreaux étrangers notamment français ou anglais et des correspondants d’un réseau d’avocats spécialisés en faillite (ICC et Lawrope). Nous sommes très actifs dans le domaine de la faillite internationale. Pour plus d’informations, consultez le site www.dbblaw.eu

Avenue des arts, 46 – B. 1000 Bruxelles Avenue Victor Hugo, 174 – F. 75116 Paris Rue des Marcottes, 30 – B. 7000 Mons Rue de la Station, 52 – B. 7060 Soignies DBB DEMOLIN-BRULARD-BARTHELEMY - Société d’avocats

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Dossier Droit des Sociétés

Eric Louis - avocat associé - van Cutsem Wittamer Marnef & Partners

Conflit d’intérêt et PME Prudence en cas de changement de contrôle de la société

a matière des conflits d’intérêt est bien connue des praticiens du droit et donne lieu à de nombreux écrits. Cependant, force est de constater que dans la plupart des PME, les dispositions légales qui régissent cette matière sont souvent méconnues et, par voie de conséquence, non respectées. Rappelons que sous réserve de certaines exceptions , un administrateur qui a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou une opération relevant du conseil d’administration se doit de le communiquer aux autres administrateurs avant la délibération du conseil d’administration. Le cas le plus typique demeure celui de la conclusion d’un contrat de bail, de vente, d’entreprise, de prêt entre la société et un de ses administrateurs. La déclaration de l’administrateur, la nature de la décision ou de l’opération, la justification de la décision prise et les conséquences patrimoniales pour la société doivent être reprises dans un procès-verbal à inclure dans le rapport de gestion ou, à défaut, dans une pièce à déposer avec les comptes annuels. Il s’agit d’une formalité substantielle. A défaut de respect de cette formalité, la société peut agir en nullité des décisions prises ou des opérations accomplies en violation de cette règle, même si le non-respect de la formalité s’est avéré sans incidence aucune sur le sens de la décision. Il est clair que, de manière générale, au sein des PME, la qualité d’actionnaire se confond généralement avec celle d’administrateur. Dans cette hypothèse, le non-respect des dispositions légales n’a, en fin de compte, guère de conséquences dans la mesure où les actionnaires de la société

n’ont aucun intérêt à agir en nullité contre des décisions qu’ils ont euxmêmes prises en tant qu’administrateurs. N’oublions cependant pas que, s’agissant d’une violation de la loi, les administrateurs sont, en théorie, responsables vis-à-vis des tiers dans l’hypothèse où ceux-ci auraient subi un dommage du fait de cette violation. Les choses risquent cependant de se compliquer en cas de vente de la société. En effet, dans ce cas, un changement d’actionnaires s’opère et les intérêts des uns ne sont plus ceux des autres. Il arrive fréquemment que lors de leur prise de pouvoir, les nouveaux gestionnaires de la société découvrent, à la réception d’une facture ou d’une demande de paiement, l’existence de conventions conclues entre la société et un ou plusieurs anciens administrateurs. Assez fréquemment, aucun procès-verbal de conseil d’administration ne vient légitimer la conclusion de telles conventions. La société est donc parfaitement en droit d’agir en nullité contre la décision ou l’opération incriminée pour autant que le délai de prescription de 5 ans ne soit pas échu. Les nouveaux dirigeants seront d’autant plus tentés de le faire lorsque la convention en question leur aura été celée lors de l’acquisition de la société. En tout état de cause, à supposer même que les nouveaux actionnaires en aient été informés et l’aient accepté, il ne pourrait en être déduit, à peine de confondre les personnalités juridiques, que la société aurait également renoncé à agir en nullité. La prudence s’impose donc. (1)

opérations habituelles conclues dans des conditions et sous des garanties normales du marché pour des opérations de même nature, opérations conclues entre deux sociétés dont l’une détient au moins 95% des titres de l’autre ou encore, opérations relevant de la gestion journalière