Ars 02

ARS IURIS NÚMERO

2

1 9 8 9

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORIAL Miguel Ángel Ochoa.

Director de la Escuela de Derecho.

Luis Rubio Villegas.

Presidente.

Rafael Márquez Piñero.

Director.

Salvador Cárdenas Gutiérrez.

Jaime del Arenal Fenochio.

Guillermo Díaz de Rivera.

Mari Cruz Errécart Marqués.

Roberto Ibáñez Mariel.

Alejandro Mayagoitia Stone.

Salvador Mier y Terán Sierra.

Alberto Pacheco Escobedo.

Juan Velásquez.

Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla.

Luis Manuel Meján.

Luis Ramírez Orozco.

Juan Federico Arriola.

Administrador.

Humberto Ruiz Torres.

Redactor.

INFORMES Y SUSCRIPCIONES Escuela de Derecho Augusto Rodin 498 y 507 Campana 91 Col. Mixcoac C.P. 03910 México, D.F.

COLABORAN EN ESTE NÚMERO

EMILIO AARÚN TAME Profesor de Quiebras y Suspensión de Pagos, Universidad Panamericana, México.

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS Profesor de Inversiones Extranjeras División de Estudios de Posgrado, Universidad Panamericana, México.

JUAN FEDERICO ARRIOLA Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Panamericana, México.

GERMÁN BIDART CAMPOS Profesor de Derecho Constitucional, División de Estudios de Posgrado, Universidad Panamericana, México.

JOSE DÁVALOS Profesor de Derecho Laboral, Universidad Nacional Autónoma de México, México.

DANIEL E. HERRENDORF Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

LUIS MANUEL MEJÁN Profesor de Introducción al Estudio del Derecho, Universidad Panamericana, Guadalajara.

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO Profesor de Derecho Civil, Universidad Panamericana, México.

ANDRÉS SERRA ROJAS Maestro Emérito, Universidad Nacional Autónoma de México, México.

Sale a la luz el segundo número de ARS IURIS, revista de la Escuela de Derecho de la Universidad Panamericana, evento que confirma plenamente la línea trazada en los propósitos de la primera entrega.

Mantener una continuidad comporta dos cosas igualmente importantes: una, la aceptación de la primera aparición, tan amplia que se agotaron los ejemplares casi de inmediato, y dos, la persistencia en el esfuerzo editorial, que acredita no sólo capacidad y desenvoltura para la tarea emprendida, sino también la reserva de colaboradores prestigiados y prestigiosos.

Basta repasar los intervinientes en este número y los temas por ellos tratados para quedar convencidos, plenamente, de la seriedad de nuestras intenciones y de la perfecta viabilidad de las mismas.

La variedad, la riqueza conceptual de las aportaciones y la indudable personalidad de los esclarecidos juristas que colaboran en esta entrega, es prenda segura del posible éxito de la misma y sobre todo del espíritu insobornable de continuidad que la guía.

El éxito del número anterior y el afán de servir a la comunidad universitaria, y en general a los profesionistas del Derecho, nos han inducido a forzar nuestras posibilidades económicas y editoriales para conseguir, como lo hemos hecho, una edición más amplia que alcance la gran cantidad de demanda que tenemos.

5

Todavía estamos conscientes de nuestras limitaciones, pero tenemos el ánimo suficiente para superarlas, sólo nos resta agregar que hemos incluido una nota, relativa a nuestro querido profesor, ya fallecido, don Isaac Guzmán Valdivia, como sencillo tributo de reconocimiento a sus dotes humanas y académicas, tan amplia y generosamente esparcidas en la Universidad Panamericana.

ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD PANAMERICANA Octubre, 1989

6

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

SUMARIO Emilio AARÚN TAME. Efectos de la quiebra y de la suspensión de pagos, respecto de las obligaciones contraídas en moneda extranjera ..................................................... 9 Jaime ÁLVAREZ SOBERANIS. El régimen jurídico de la inversión extranjera directa a través de la inversión neutra en el reglamento de la ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera...................................................... 17 Juan Federico ARRIOLA. La extinción del Estado, según Marx, Engels y Lenin ............................................................. 31 Germán BIDART CAMPOS. Derecho de rectificación o respuesta en el derecho argentino. .................................................................... 46 José DÁVALOS. La nueva regulación del trabajo...................................................... 55 Daniel E. HERRENDORF. Epistemología de la ciencia política.............................................. 65 Luis Manuel MEJÁN. La transferencia electrónica de fondos......................................... 86 Alberto PACHECO ESCOBEDO. La terminación del mandato irrevocable..................................... 103 Andrés Serra Rojas.

México en los umbrales del siglo XXI. ........................................ 124

HOMENAJE A DON ISAAC GUZMAN VALDIVIA Don Isaac Guzmán Valdivia representó una vida entregada a la Academia, fue ensayista profundo e interesante, un humanista incansable.

Su interés primordial fue educar y formar, en diversas áreas, en distintos lugares de la República Mexicana. El autor de Doctrinas y Problemas Sociales fue desde luego un pensador que, a través de sus libros, conferencias y cátedras logró analizar las más importantes corrientes ideológicas contemporáneas. Fue filósofo atento a los sucesos más relevantes; como abogado siempre trató de vislumbrar la esencia de la Ley, la naturaleza del bien común y, en resumen, la sociedad política organizada.

Para impartir lecciones por más de 50 años se necesita una vocación férrea, misma que fue consolidando al transcurso de los años.

Pero tal vez su legado más importante fue la perfecta coherencia entre lo que decía y lo que hacía. Por esto mismo, la Universidad Panamericana, a través de su revista jurídica ARS IURIS, le rinde un sencillo homenaje a don Isaac Guzmán Valdivia como profesor de la licenciatura y estudios de posgrado de la Escuela de Derecho.

A casi un año de su lamentable pérdida, la revista ARS IURIS recuerda con cariño a este gran humanista mexicano.

8

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

EFECTOS DE LA QUIEBRA Y DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS, RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN MONEDA EXTRANJERA

Emilio Aarún Tame

Sumario: I. Introducción; II. La quiebra y la jurisprudencia.

I. INTRODUCCIÓN La quiebra, como solución jurídica al problema que ofrece el quebrantamiento de un patrimonio, impone el sacrificio de ciertos intereses con el propósito de lograr, no tan sólo la mayor igualdad en el trato a los acreedores, sino que, de modo preponderante, queden protegidos valores que superan al interés particular del fallido y sus acreedores.

Se distinguen, en orden a las razones que pretenden justificar tales sacrificios, dos criterios: uno, que atiende a la equidad y se traduce en el trato igual en los acreedores; y el otro, que atiende a la economía en general y que subordina el interés particular de aquéllos.

La «Exposición de motivos» de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos expresa que «la quiebra interesa sobre todo al Estado, en cuanto supone la liquidación de una empresa mercantil y por corresponder a aquél la tutela de los intereses colectivos», y agrega que los principios orientadores de la ley son, entre otros, los siguientes: a) La quiebra no es un fenómeno económico que interese sólo a los acreedores, es una manifestación económico-jurídica en la que el Estado tiene un interés preponderante y fundamental;

9

EFECTOS DE LA QUIEBRA Y DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

b) La empresa representa un valor objetivo de organización. En su mantenimiento están interesados el titular de la misma como creador y organizador; el personal en su más amplio sentido, cuyo trabajo incorporado a la empresa la dota de un especial valor, y el Estado como tutor de los intereses generales.

Vemos, pues, que en primer término, la quiebra entraña una cuestión de orden público, por cuanto que su interés primordial está referido a valores que afectan a la economía en general.

Por otra parte, la quiebra produce consecuencias de la mayor importancia en la esfera jurídica del deudor común. El artículo 83 de la Ley de Quiebras citada, dispone que: «Por la sentencia que declara la quiebra, el quebrado queda privado del derecho de la administración y disposición de sus bienes y de los que adquiera, hasta finalizarse aquélla». Es decir, que, en función de este precepto, la capacidad del fallido sufre una gran limitación en orden a la administración y disposición de sus bienes y como resultado del desapoderamiento que establecen los artículos 175 y siguientes de la misma ley, el síndico queda en posesión de los mismos bajo la dirección del juez.

De la misma manera, se producen consecuencias jurídicas de la mayor importancia en relación con los acreedores del quebrado y con las relaciones jurídicas preexistentes; entre estas últimas se encuentran las previstas en el capítulo IV del título III, denominado «De los efectos de la declaración de quiebra» y en particular, «Efectos en cuanto a las obligaciones en general».

De manera imperativa, entre estos efectos se encuentra la necesidad de cuantificar en moneda nacional las obligaciones de cuantía indeterminada o incierta, como ocurre con las contraídas en moneda extranjera.

De igual modo, estos efectos van a producirse en el patrimonio de los acreedores, de manera que en términos del artículo 128 de la propia Ley de Quiebras, habrán de tenerse por vencidas, para los efectos

10

EMILIO AARÚN TAME

de la quiebra, las obligaciones pendientes del quebrado (fracción I ); las deudas del quebrado dejarán de devengar intereses frente a la masa, con excepción de los créditos hipotecarios y pignoraticios (fracción II). Así, en el citado artículo, el legislador partió del supuesto imperativo de que la quiebra produce la inmovilización patrimonial. (...) Además, esta solución parecía imponerse teniendo en cuenta que sólo desde el momento en que se declara la quiebra, se produce la inmovilización patrimonial, la que repetidamente se ha aludido (...) y el referido artículo 130 que dice: El momento en el que dicho capital debe fijarse es el de la declaración de quiebra, puesto que es en él en el que se produce la inmovilización patrimonial y de donde arrancan los derechos de los acreedores (...).

No obstante lo anterior, las disposiciones del artículo 8° de la Ley Monetaria, ni las tesis jurisprudenciales relativas a las obligaciones en moneda extranjera, toda vez que el citado precepto y las tesis jurisprudenciales mencionadas se refieren a una generalidad, o sea la consistente en obligaciones de toda índole contraídas en moneda extranjera, en tanto que la ley de la materia, para los efectos de la quiebra, dispone que los créditos que «tengan una cuantía indeterminada o incierta precisa su valoración en dinero».

Ahora bien, el artículo 132, ubicado dentro de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, se encuentra dentro del título III denominado «De los efectos de la declaración de quiebra» que en el capítulo IV del mismo título reglamenta los llamados «Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes», y el citado título relativo (sección primera), regula los «Efectos en cuanto a las obligaciones en general», obviamente desde el punto de vista de la quiebra y entre esos efectos, de manera imperativa la necesidad de cuantificar en moneda nacional las obligaciones de cuantía indeterminada o incierta, como ocurre con las contraídas en moneda extranjera.

II. LA QUIEBRA Y LA JURISPRUDENCIA Las tesis jurisprudenciales números 175 y 178, publicadas en la cuarta parte del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación,

11

EFECTOS DE LA QUIEBRA Y DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

establecen la diferencia entre el concepto de dinero en sentido estricto, referido a moneda nacional, y la acepción genérica que se refiere a toda unidad de un sistema pecuniario de cualquier nación que precisamente se afirma en la primera de dichas tesis, que el valor de la obligación en moneda extranjera es un valor «determinable» y por tanto que no está determinado, aunque pueda serlo, toda vez que la propia tesis jurisprudencial habla de que la obligación en esa forma contraída, se convierte en una «mera base de equivalencia», agregando que, en todo caso, la obligación debe ser pagada en moneda nacional, «que es la única en México con valor poder liberatorio».

Pero además, la segunda tesis jurisprudencial expresamente indica que la ejecución será determinada mediante un simple cálculo aritmético, que permita «determinar la suma equivalente en moneda nacional aunque mediaran fluctuaciones de cambio», fluctuaciones que obviamente suponen la indeterminación de la deuda, de un día para otro.

En otras palabras, usando el pensamiento tomista, la moneda extranjera puede determinarse en moneda nacional, es decir, su determinación se encuentra en potencia según las mencionadas tesis jurisprudenciales, en tanto que la Ley de Quiebras exige que tal determinación se encuentre, es decir ic et nunc, en otras palabras «determinada».

Se puede insistir en que el concepto de dinero corresponde al de moneda corriente y, por tanto, afirmar que el término dinero agota la existencia legal, aun cuando la obligación se determine en moneda extranjera, resulta absurdo si se toman en cuenta todas las definiciones de la palabra dinero: la del Diccionario de la Lengua Española, la del Diccionario de la Enciclopedia Jurídica Omeba; la del Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas y la del Escriche, que coinciden en que el significado de dicha palabra es el que corresponde a moneda corriente, y si acudimos a la tesis aristotélica que supone la necesidad de distinguir la especie del género a que pertenece, habremos de concluir que no toda moneda es dinero, sino que sólo la moneda corriente tiene esa característica y moneda

12

EMILIO AARÚN TAME

corriente es la que define la Ley Monetaria en vigor, en los artículos 2° y 7°; por lo que, lo mismo si se aplican las tesis jurisprudenciales, que si se acude a la interpretación gramatical de la palabra dinero, no puede considerarse tal sino moneda corriente, es decir, a la moneda de curso legal.

Las nuevas tesis jurisprudenciales, en especial las que aparecen publicadas en el Informe de 1987 en la parte que corresponde a la tercera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, igualmente confirman la indeterminación, para efectos de lograr la homogeneidad del pasivo en una quiebra o en una suspensión de pagos. En efecto, la que aparece en la página 3 del citado Informe bajo el número 1, en relación con el arrendamiento pactado en dólares, concluye que el deudor puede pagar la renta mediante «el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago», lo que demuestra la variabilidad del tipo de cambio y por tanto su indeterminación para efectos de la homogeneidad requerida.

La tesis número 2, que se encuentra en la página 4 del citado Informe, si bien afirma que el precio en dólares para efectos de arrendamiento cumple con el requisito de ser cierto y determinado, el resto de la tesis conduce a la necesidad de advertir que la certeza y la determinación a que se refieren los artículos 2398 y 2399 del Código Civil, se produce, dada la naturaleza del arrendamiento, sólo para los efectos que establecen dichos preceptos, tomando en cuenta además el último de estas disposiciones, autoriza que la renta o precio del arrendamiento se determine «en una suma de dinero o en cualquier otra cosa equivalente, con tal de que sea cierta y determinada», exigencia que está referida obviamente a la cosa que deba entregarse en concepto de renta, la cual puede ser: determinada cantidad de toneladas de trigo, maíz, forrajes o de cualquier otra especie, lo que es usual, especialmente cuando se trata de arrendamiento de fincas rústicas. Sin embargo, para efectos de la homogeneidad requerida en materia de quiebras o suspensión de pagos, la propia jurisprudencia

13

EFECTOS DE LA QUIEBRA Y DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

expresamente afirma que los dólares de las distintas entidades a que la propia jurisprudencia se refiere, «muestran una actitud de constante fluctuación ante el peso mexicano», lo que de acuerdo con los razonamientos que se vienen analizando, excluye la posibilidad de que se establezca el denominador común requerido para que la masa pasiva en la quiebra o en la suspensión de pagos resulte homogénea.

De igual forma, las tesis marcadas con los números 8 y 9 publicadas en las páginas 10 y 11 del mismo Informe, confirman lo antes expuesto. La primera de ellas porque no se refiere a la determinación o indeterminación de la moneda extranjera, sino a la validez de las deudas contraídas en esa denominación, al amparo de lo que establecen los artículos 8° y 9° de la Ley Monetaria. La segunda de estas tesis, si bien afirma que la palabra dinero, comprende a toda unidad monetaria en curso legal dentro del sistema pecuniario de una Nación, concluye en que esta palabra debe entenderse con relación a la Nación de que se trata, y que a ella corresponde «toda unidad monetaria en curso legal dentro del sistema pecuniario de una Nación con calidades de metal, ley, peso, cuña, diámetro, etcétera, que le asigna a un valor definido», y si bien la propia tesis agrega que por esa causa, «el dólar cumple con esas características» y «será una especie del género dinero», esto tan sólo conduce también a la necesidad lógica de que el dólar será dinero en su estricta acepción, en los Estados Unidos o en cualquier otro de los países en donde tiene la misma denominación, pero sin que por esa causa pueda decirse que tiene la calidad de dinero en México, en donde la unidad monetaria de curso legal, según los artículos 2 y 7 de la Ley Monetaria, es el peso mexicano y ninguna otra, esto independientemente de que por las mismas razones, la unidad extranjera, carece de homogeneidad y no puede servir como denominador común según la exigencia requerida en materia de quiebras y suspensión de pagos.

Aún más, si se aceptara que la cuantificación en moneda extranjera supone que el crédito corresponde a una suma cierta determinada, esto conduciría al absurdo, vista la necesidad de que la masa pasiva

14

EMILIO AARÚN TAME

sea homogénea y corresponde a un denominador común, de que, para tal fin, fuese aplicable a todos los créditos el de la unidad extranjera de que se trate y habría necesidad entonces de sumar dólares, libras esterlinas, marcos alemanes, yenes japoneses, etcétera, lo que por absurdo debe descartarse.

En consecuencia, tiene aplicación la jurisprudencia definida, legible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Octava Parte, Común al Pleno y a las Salas, que a continuación se transcribe: «DISPOSICIONES ESPECIALES. Es bien sabido en derecho que las disposiciones especiales, como casos de excepción, son derogatorias de las reglas generales que contradicen».

Las razones anteriores han sido recogidas en la jurisprudencia del H. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil, del Primer Circuito, que aparece publicada en el informe relativo a 1988, en la página 257 del volumen relativo a los Tribunales Colegiados, que a continuación se transcribe: QUIEBRAS Y SUSPENSIÓN DE PAGOS, OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN CASO DE EXCEPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO 132 DE LA LEY DE LA MATERIA RESPECTO AL ARTÍCULO 8° DE LA LEY MONETARIA. Los juicios de quiebras y suspensión de pagos son vías legales para que los comerciantes traten de superar su estado de impotencia patrimonial, rehabilitándose económicamente, para hacer frente a sus obligaciones en forma armónica con los intereses de los acreedores; mas este avenimiento no se consigue con la sentencia de prelación y graduación de créditos, si no se determina precisa y ciertamente la cuantía de las obligaciones pecuniarias del quebrado en los casos en que algunas sean pactadas en monedas extranjeras; pues en este orden de ideas y con el fin de no crear desigualdad entre los acreedores, faltando al principio de equidad procesal, debe transformarse la masa heterogénea de las obligaciones del quebrado en un complejo homogéneo y específico de los créditos en numerario, por lo que debe cumplirse puntualmente con lo que previene el artículo 132 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, denero de la hipótesis que contiene sobre valoración en dinero de las obligaciones pecuniarias del quebrado, convirtiendo los créditos en moneda extranjera a pesos mexicanos conforme al tipo de cambio en vigor a la fecha en que se declaró la quiebra para

15

EFECTOS DE LA QUIEBRA Y DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

la certeza y determinación de dichas obligaciones; con ello no se rompe la hermenéutica y la lógica jurídicas, resultando así el aludido artículo 132 (de acuerdo con la exposición de motivos) y su correcta interpretación, una excepción al artículo 8° de la Ley Monetaria, legalmente permitida, ya que las disposiciones especiales como casos de excepción son derogatorias de las reglas generales que las contradicen.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

16

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA A TRAVÉS DE LA INVERSIÓN NEUTRA EN EL REGLAMENTO DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSIÓN MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Jaime Álvarez Soberanis

Sumario: I. Introducción. II. Régimen jurídico de la IED a través de la inversión neutra: a) Propósitos del régimen de inversión neutra; b) Interpretación del régimen de «inversión neutra» que establece el RLIMRE; c) Los certificados de participación ordinarios; d) Requisitos para optar por el régimen jurídico de inversión neutra; e) Derechos que otorgan los certificados de participación ordinarios; f) Adquirentes de los certificados de participación; g) Adquisición de acciones de serie «A» o mexicana; h) Nuevos mecanismos para captar inversión extranjera neutra.

I. INTRODUCCIÓN Desde su inicio, la actual Administración adoptó la decisión de revisar el marco jurídico y administrativo que regula la inversión extranjera no directa (en lo sucesivo ED) en México con el propósito fundamental de promover el ingreso de nuevos flujos de capital foráneo y facilitar la expansión de la propia inversión externa ya establecida en el país.

Como resultado de ese proceso de revisión, el día 16 de mayo de 1989 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera (en adelante RLIMRE), que entró en vigor al día

17

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

siguiente de su publicación. El RLIMRE se encuentra formado por tres apartados: a) el régimen sustantivo de autorización y restricciones; b) el régimen registral de la IED y c) el régimen orgánico de la autoridad en materia de IED, especialmente por lo que se refiere a la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNE) y sus nuevos órganos de apoyo.

Este ordenamiento jurídico secundario implica un esfuerzo del Gobierno Federal para profundizar el proceso de desregulación de las actividades económicas y para lograr la simplificación administrativa, con objeto de propiciar el incremento de la inversión pública y privada, nacional y extranjera. Hay que reconocer, sin embargo, que el Reglamento contiene algunos preceptos de dudosa constitucionalidad, que son el resultado de lo ambicioso de sus alcances.

El reglamento contiene importantes novedades en cuanto al régimen jurídico de la IED en México. En esta ocasión no analizaremos todas ellas; he seleccionado una que considero vale la pena meditar en profundidad, tanto por sus características técnico-jurídicas, como por sus implicaciones prácticas. Nos referimos a la participación de la IED en el mercado de valores mexicano.

II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA IED A TRAVÉS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA A) Propósitos del Régimen de la Inversión Neutra El capítulo 11 RLIMRE (integrado por los artículos 13, 14 y 15), constituye una novedad en el régimen jurídico de la IED en México porque implica un nuevo sistema para la participación del capital foráneo, ya que se trata de que colabore, no sólo en la forma tradicional en la realización de actividades productivas o manufactureras, la intermediación comercial o la prestación de servicios, sino de una nueva manera: alentando su aportación a la formación del capital financiero a través del mercado de valores.

18

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

El artículo 13 reglamentario textualmente dispone que la Secretaría podrá autorizar que los inversionistas extranjeros «adquieran certificados de participación ordinarios emitidos por instituciones fiduciarias en fideicomisos cuyo patrimonio esté constituido por acciones representativas del capital social de sociedades mexicanas cuyas acciones son cotizadas en bolsas de valores mexicanas, siempre que las acciones fideicomitidas integren series “N” o “Neutras” y se cumplan los requisitos que a continuación enumera dicho precepto».

Este capítulo, inspirado en una propuesta de varias casas de bolsa mexicanas interesadas en impulsar el crecimiento y consolidación del mercado bursátil, pasó por el tamiz de la Comisión Nacional de Valores, que, después de analizarlo, formuló diversas sugerencias para su redacción, hasta que finalmente llegó a integrarse al RLIMRE. Es obvio el propósito del autor del reglamento en el sentido de autorizar la participación de la ED en el mercado mexicano de valores para fortalecerlo y hacerlo ganar en profundidad y extensión, consciente del papel que éste puede desempeñar como método de financiamiento destinado a satisfacer las crecientes necesidades que afronta el aparato productivo.

En una obra que fue publicada hace ya más de tres décadas, se describen características del mercado de valores, algunas de las cuales continúan siendo válidas, por lo que transcribiremos uno de los comentarios: «nuestro mercado de valores es, por diversas razones –a pesar del notable desarrollo de los últimos años–, reducido y pobre» 1.

Esto es cierto, si se compara su tamaño con el del producto interno bruto o con el del mercado financiero global, se pueden seguir produciendo de él, los mismos calificativos.

1

Herrera, Mario, La Comisión Nacional de Valores. Atribuciones, políticas sobrevalores, trámites. México, 1960 (2a. ed.), p.1.

19

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

No faltará quien critique que se hayan incluido estas disposiciones en el RLIMRE por estimar que abren las puertas para que la ED obtenga jugosas ganancias derivadas de la especulación, que es elemento propio y natural de todo mercado de valores; además, dado el régimen de libertad cambiaria que existe, pueden llevarse esas ganancias a su país de origen, sin que su participación resulte constructiva desde la perspectiva del interés público.

Sin embargo, no compartimos esta objeción y más adelante volveremos sobre el tema para analizarlo con mayor profundidad, aunque desde ahora anotamos que «el mercado de valores no está sólo al servicio de los inversionistas, sino que es indispensable para la vida de las empresas, por su capacidad de conceder financieramente en plazos, términos y costos, que no se consiguen sino en el mercado de valores» 2.

B) Interpretación del Régimen de «Inversión Neutra» que Establece el RLIMRE ¿Cómo debe interpretarse esta importante norma jurídica contenida en el artículo 13 reglamentario?

La atribución para autorizar la expedición de las acciones de las series «N» o «Neutra», la otorgaba el Reglamento a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) y no a la Comisión. Desde la perspectiva jurídica no se justificaba que esta atribución competencial se hubiera fijado en un sentido distinto del que establece la RLIMRE, cuyo procedimiento habitual consiste en que la Comisión conozca las peticiones, emite su resolución y la determinación del cuerpo deliberativo que constituye el órgano máximo en materia de la política sobre la IED, debe ser adoptada por SECOFI a través de la respectiva autorización. Éste es precisamente el método que se

2

20

Hernández Reynaldo, Bazaldua y Luis Enrique Mercado Sánchez, El mercado de valores: Una opción de financiamiento e inversión. México, 1984, p.127.

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

recogió en la fracción IV de la Regla 2 de la R.G. 1 vigente, que exige resolución específica previa de la CNIE para que SECOFI pueda otorgar la autorización correspondiente.

Se debió haber incluido en la norma la necesidad de contar con la opinión de la Comisión Nacional de Valores que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Mercado de Valores es el organismo encargado de la regulación del mercado bursátil, a fin de vigilar que se logre el objetivo de que constituya un verdadero instrumento de apoyo financiero para el desarrollo de las actividades empresariales. En este sentido, Wilford Eiteman, ha dicho que: «Un buen mercado de valores contribuye al bienestar económico al incrementar el volumen de fondos disponibles para financiar la industria y dirigir el flujo de nuevos ahorros a la inversión en industrias cuyo crecimiento y expansión es deseable» 3.

El artículo 13 del reglamento no dice nada sobre el monto máximo de participación de la ED a través del sistema de inversión que comentamos o sobre todo si se pueden adquirir acciones de empresas ubicadas en sectores regulados, donde la LIMRE y otros ordenamientos (como es el caso del apéndice del Reglamento) imponen limitaciones al ingreso de la inversión foránea en exceso de los montos que se señalan en tales normas. En virtud de que no se regularon estas cuestiones, en principio habrá que estar a lo dispuesto por la legislación, sin que puedan quebrantarse las normas respectivas. Pero estimamos que la tesis que puede adoptar la CNE es la de que, como la inversión «neutra» se da a través de fideicomisos que se establecen en instituciones de crédito que expiden certificados de participación ordinarios que sólo otorgan derechos pecuniarios a sus titulares, se pueden superar tales limitaciones a la participación de la ED.

3

Eiteman, Wilford et. al., The Stock Maket, citado por Octavio Igartua, Introducción al derecho bursátil mexicano. México, Ed. Porrúa, 1988, p.1.

21

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

C) Los Certificados de Participación Ordinarios El artículo 13 reglamentario se refiere a títulos de crédito que pueden ser emitidos por instituciones fiduciarias, a los que denomina «certificados de participación ordinarios». En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de títulos de crédito que han sido analizados e identificados en el derecho mercantil, con las características que a continuación desarrollaremos.

Primeramente debemos establecer la extensión del concepto de «certificados de participación ordinarios emitidos por instituciones fiduciarias» a que se refiere el citado artículo 13, cuyo propósito consiste en propiciar la IED en el mercado de valores. Para ello, es necesario acudir a la legislación y a la doctrina. Carlos Dávalos menciona que: «Los certificados de participación son títulos de crédito institucionalmente bancarios, ya que para su perfeccionamiento es indispensable la participación de una institución de crédito de tipo fiduciario» 4. El propio autor considera que estos certificados implican la participación en un crédito.

Por su parte, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece en su artículo 228 A, que los certificados de participación son títulos de crédito que representan: a) «El derecho a una parte alícuota de los frutos y rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito, la sociedad fiduciaria que los emita. b) El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores. c) O bien el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derecho o valores».

4

22

Dávalos, Carlos. Títulos y contratos de crédito, quiebras. México, Ed. Harla, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Harla, 1984, p.241.

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

Ahora bien, el sistema que establece el reglamento consiste en que la IED afecte en fideicomiso su patrimonio, constituido por acciones representativas del capital social de sociedades que son cotizadas en la Bolsa de valores mexicana en una institución fiduciaria, la que a su vez emitirá los correspondientes certificados. De esta suerte, la propiedad queda en la fiduciaria. En consecuencia, los «certificados de participación ordinarios» otorgan a sus titulares el derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos que generan las acciones correspondientes. Y el fiduciario es el titular de la parte alícuota del capital social de la persona moral de que se trata, que se expresa en acciones de la serie «N» o «Neutra». Tales acciones integran el «patrimonio fiduciario» y quedan en poder de la institución fiduciaria que es la que emite los certificados de participación ordinarios respecto de las acciones de las que es titular.

De lo expuesto se sigue que las acciones necesariamente tendrán que salir de la Bolsa y quedan en poder de la institución fiduciaria, aunque ésta puede depositarlas en el S.D. INDEVAL, S.A. de C.V., Institución para el Depósito de Valores. Atendiendo a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, éste sería el mecanismo más adecuado. Nada obsta para que bajo el régimen de inversión «neutra» los certificados de participación ordinarios puedan a su vez ser objeto de transacciones comerciales en la propia Bolsa, con las limitaciones y alcances previstos en la legislación mercantil respecto de las características y forma de circulación de estos títulos de crédito.

Nada hay en el artículo 13 del Reglamento que mueva a la crítica, sino al contrario, constituye una aportación ingeniosa para lograr las finalidades que se persiguen en el sentido de incrementar los flujos de IED al país. Se trata de hacer crecer el mercado de valores mexicano, cuyo tamaño no corresponde al de la economía nacional, además de que en él participa un escaso número de empresas emisoras, lo que ha dado lugar a problemas de concentración y de falta de bursatilidad de algunos de los valores que ahí se cotizan. Se espera que la participación de la inversión extranjera contribuya a superar algunas de estas limitaciones.

23

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

En efecto, el precepto pretende que la participación de inversionistas foráneos en la adquisición de acciones de sociedades mexicanas que se cotizan en la Bolsa, pueda reactivar el mercado y ayudar a su consolidación al concebirlo como instrumento importante para aportar recursos que apoyen la industrialización del país.

La denominación que da el citado artículo a las series de estas acciones, al llamarlas «N» o «Neutras», se inspira en el tratamiento que otorga la hoy otorgada R.G. 14 al capital proveniente de las sociedades financieras internacionales para el desarrollo. La expresión «capital neutro» fue objeto de severas críticas por parte de la doctrina jurídica nacional en distintas conferencias y por eso la R.G. publicada en el Diario Oficial del 3 de febrero de 1988, suprimió la referencia a dicho capital que hoy necesita el precepto reglamento que se está analizando.

Sin embargo, el artículo 13 regula la «neutralidad» en un sentido distinto, pues ya no se refiere a la participación de las sociedades financieras internacionales de apoyo al desarrollo, sino que alude a cualquier inversionista extranjero que adquiera las correspondientes acciones; y la parte final del precepto contiene la consecuencia jurídica de la neutralidad, refiriéndose a que ese capital no será concebido ni como mexicano ni como extranjero, sino que simplemente no se considera para los efectos de contabilizar la participación de la ED en una determinada empresa.

El establecimiento de esta nueva categoría de capital en el reglamento, cuando no está prevista por la LIMRE, suscita la duda respecto a si es valido, desde el punto de vista constitucional, crear, a través de una norma secundaria, que necesariamente debe subordinarse a la legislación, todo nuevo esquema para la participación de la ED en el mercado de valores. La LIMRE no da fundamento o base jurídica para que la autoridad administrativa pueda «crear» acciones que no tengan un propietario mexicano o extranjero. La atribución de «neutralidad» tropieza con el escollo jurídico de que se estableció una categoría no prevista en la ley.

24

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

D) Requisitos para Optar por el Régimen Jurídico de «Inversión Neutra» ¿Cuáles son los requisitos que fija el artículo 13, objeto de análisis, para acceder a la «neutralidad»? Este precepto contiene tres fracciones que los desarrollan y que se comentarán enseguida.

La fracción I dispone que: «las acciones de las series “ N” o “ Neutra”, sólo serán suscritas o adquiridas por instituciones de crédito, actuando como fiduciarias en los fideicomisos que para ello se constituyan».

De acuerdo con la legislación mercantil mexicana, sólo pueden fungir como fiduciarias, las instituciones de crédito autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En efecto, las sociedades nacionales de crédito, son creadas por la ley para practicar las operaciones de fideicomiso (artículo 350 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 30, fracción XV, de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito). De acuerdo con la nueva denominación que les otorga la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, son las sociedades nacionales de crédito SNC las únicas que pueden fungir como fiduciarias.

El reglamento emplea la expresión «instituciones de crédito» que es más amplia, de manera adecuada, en su propio artículo 1°, fracción X. Existen en el país dos instituciones de crédito que no son sociedades nacionales de crédito, se trata del Banco Obrero y del City Bank, que si bien en alguna medida operan como bancos, no son reconocidos como sociedades nacionales de crédito. Al referirnos a las instituciones de crédito, el reglamento incluyó al Banco Obrero, S.A., porque éste tiene dicha naturaleza, aunque no a la corporación financiera extranjera mencionada.

Como observación adicional, debemos apuntar que en virtud de las disposiciones de la reglamentación mercantil la fracción I del referido artículo 13, por reiterativa resulta en alguna medida innecesaria, puesto que, como se ha dicho, de acuerdo con tal legislación, sólo las instituciones de crédito pueden fungir como fiduciarias.

25

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

E) Derechos que Otorgan los Certificados de Participación Ordinarios El reglamento no atribuye ninguna característica especial a las acciones de las series «N» o «neutras», por lo que son iguales al resto de las acciones ordinarias que existen, aunque los certificados de participación que las representan, sólo representan derechos pecuniarios y no cooperativos.

En efecto la fracción II, del artículo 13 reglamentario dispone que las instituciones de crédito emitirán «certificados de participación ordinarios» que solamente incorporen los derechos pecuniarios derivados de las acciones que formen el patrimonio fiduciario. Pero, ¿qué significa esto? Quiere decir que sólo se está concediendo a sus titulares la posibilidad jurídica de obtener un rendimiento por su inversión, un producto financiero de sus acciones, aunque no la intervención en el manejo de las empresas en las que han invertido y de las que son accionistas.

La expresión «derechos pecuniarios», empleada en el texto reglamentario, ha sido explorada por la doctrina jurídica nacional.

«Pecuniario» es lo perteneciente o relativo al dinero 5. Etimológicamente el vocablo «pecuniario» viene del latín pecuniae que significa «cabeza de ganado» y que por cierto, como éstas se utilizaba en calidad de moneda, es decir, con valor de cambio, vino a implicar en la actualidad todo lo relativo al dinero: de ahí que lo pecuniario y lo pecuario, tengan un origen semejante, aunque significación totalmente diferente.

El reglamento no concede a los titulares de los certificados la posibilidad de tener acceso a otros derechos que normalmente estarían involucrados en los propios títulos de crédito que son los corporativos o societarios y que tienen por propósito la vigilancia y ejercicio de la inversión al intervenir en la administración de las empresas

5

26

De Pina, Rafael, Diccionario de derecho. Ed. Porrúa, México, 1975. p.243.

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

de las que es socio o accionista. La intención del autor del reglamento en el sentido de impedir a quienes adquieran los certificados el ejercicio pleno de todos los derechos a que daría lugar la propiedad de tales títulos, se justifica porque atiende a la previsión del artículo 2° fracción IV, de la LIMRE en relación con el artículo 89 del propio ordenamiento. Ésta puede ser la justificación para que la IED adquiera acciones de empresas que estén ubicadas inclusive en sectores regulados.

F) Adquirentes de los Certificados de Participación La fracción III del artículo 13 del RLIMRE establece una autorización expresa en favor de la IED para que se pueda adquirir estos certificados en el mercado bursátil mexicano e, inclusive, permite su adquisición por entidades financieras del exterior, por cuenta propia o de terceros. Añade dicha disposición que los títulos de crédito mencionados pueden ser afectados en depósito, administración fiduciaria «o en condiciones equivalentes» para que las fiduciarias del exterior, emitan nuevos títulos-valor que los representen, a fin de valorarlos en mercados bursátiles extranjeros.

En otras palabras, este precepto tiene como propósito atraer inversionistas que sólo buscan en los títulos valor la posibilidad del rendimiento o la utilidad, puesto que según se ha expresado, tales títulos no los autorizan a intervenir en la administración de la empresa. A esta inversión se le ha denominado financiera o especulativa, por oposición a la directa que se ejerce a través de unidades productivas, o destinadas a la prestación de servicios o al intercambio comercial.

Dada la interdependencia creciente de los mercados de valores, la bolsa mexicana no podía quedar al margen de este fenómeno universal. Bien está que los títulos correspondientes a acciones de empresas mexicanas se cotizan en otros mercados, circulen en ellos y puedan ser adquiridas. Es más, a través de este medio, algunos países como la Gran Bretaña y España han apoyado sus procesos de privatización de empresas que tenía en su poder el sector público.

27

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

Pero vayamos más adelante. El segundo párrafo de la fracción III del artículo 13 en cita, regula los títulos-valor extranjeros a que se refiere la primera parte del precepto, otorgando a sus titulares la posibilidad de canjearlos o convertirlos por las acciones de las series «N» o «Neutra» mediante autorización especial de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Cuando tal conversión se lleva a cabo y los titulares de certificados de participación ordinarios se convierten en accionistas, surge la posibilidad del ejercicio de los derechos corporativos y como la fracción II del mismo artículo se refiere a que sólo tendrán los derechos pecuniarios los titulares de los certificados, pero no alude a aquellos que tienen la calidad de accionistas, resulta que estos socios tendrán los mismos derechos y obligaciones que los titulares de acciones de las otras series.

Esto último, nos parece una interpretación razonable del conjunto de los preceptos que integran este capítulo, aunque cuando se trata de sectores regulados no podrá la ED ejercer legalmente derechos corporativos y tendrá que transmitirlos a quienes tengan capacidad legal para adquirirlos.

El último párrafo de la fracción III del propio artículo 13, establece la característica especial de la serie «N» en el sentido de que las acciones que la integran, no se computarán para efecto de determinar el monto y proporción de la participación, de inversionistas extranjeros en el capital social de las emisoras. Sin embargo el mismo precepto añade la excepción de que: «salvo cuando se conviertan los certificados de participación ordinaria en acciones serie “N”»; ello es lógico porque en ese momento los inversionistas extranjeros acceden a la calidad de accionistas normales de la sociedad mexicana de que se trate.

G) Adquisición de Acciones de la Serie «A» o Mexicana de la IED (Interpretación del Artículo 14 del RLIMRE) El artículo 14 otorga una atribución adicional a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público consistente en que podrá autorizar que acciones de la serie «A» o mexicana que coticen en Bolsas de

28

JAIME ÁLVAREZ SOBERANIS

valores en México, también pueden ser adquiridas por instituciones de crédito, actuando como fiduciarias, con las modalidades establecidas en el referido artículo 13; en otras palabras, se pueden emitir acciones que estén destinadas expresamente a ser adquiridas por la ED o éste puede comprar las de propiedad de mexicanos a través del sistema que ya se ha descrito en los párrafos precedentes.

Una sola condición deben cumplir los potenciales inversionistas foráneos y ésta consiste en que las sociedades de cuyas acciones se trate, «lleven a cabo o proyecten nuevas inversiones para expandir sus actividades económicas».

No establece el reglamento la cuantía, el tipo o la naturaleza de las nuevas inversiones a realizarse o las condiciones bajo las cuales deben darse dichas inversiones, por lo que esta norma jurídica más que constituir un mandato de derecho parece un buen consejo que puede oírse, pero que no hay obligación de seguir.

La norma reglamentaria tampoco prevé el supuesto de la omisión en llevar a cabo los proyectos, es decir, que aun cuando éstos existan de toda buena fe en la intención de los inversionistas, por diversas circunstancias no lleguen a tornarse en realidades. Consideramos que la consecuencia jurídica de la nulidad de la autorización conferida, tal como lo dispone el artículo 28 de la LIMRE. Se trata, pues, de una autorización bastante amplia en favor de la citada Secretaría para que otorgue nuevas facilidades a la IED y la norma es ambigua porque deja en manos de la autoridad la determinación de los supuestos para la procedencia de la misma, lo que se ha caído aquí en la condición de facultades discrecionales cuyo otorgamiento planeaba limitar el autor del reglamento.

También le es aplicable al precepto, la disposición contenida en la fracción IV, de la Regla 2° de la R.G. 1, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 21 de junio de 1989, en el sentido de que se requiere la previa resolución de la Comisión Nacional

29

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

Bancaria y de Seguros, para que la citada Secretaría pueda otorgar la autorización que corresponda.

H) Nuevos Mecanismos para Captar Inversión Extranjera Neutra hacia el Mercado Bursátil. Artículo 15 RLIMRE El artículo 15 del reglamento dispone textualmente lo siguiente: La Comisión, a propuesta de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), o de la Comisión Nacional de Valores (CNV), podrá expedir reglas, mediante resoluciones generales, para establecer instrumentos o mecanismos especiales diferentes a los previstos en los artículos 13 y 14 orientados a captar y canalizar inversión extranjera neutra hacia el mercado bursátil nacional.

El reglamento otorga una facultad en favor de la Comisión, basándose en aquellas que ya le había concedido el artículo 12 de la LIMRE, pero ésta tiene un sentido eminentemente promocional, ya que la CNIE debe diseñar mecanismos para captar y canalizar IED hacia el mercado bursátil.

El precepto es adecuado porque permite que las autoridades competentes (la SHCP y la CNV) puedan identificar nuevas fórmulas que tengan por propósito captar fuentes de financiamiento externo que contribuyan a la consolidación y expansión del mercado de valores, y sugerírselas al CNIE, para que ésta expida las reglas correspondientes.

Se estima que el objetivo que persigue el precepto es deseable desde el punto de vista del interés público, en cuanto a que el mercado de valores ofrece posibilidades de financiamiento al apartado productivo nacional y en ese sentido puede coadyuvar a la reactivación económica.

Hay un límite importante contenido en el precepto: los mecanismos deben dirigirse a incentivar «la inversión neutra» y no otro tipo de inversión. En consecuencia, la que se dirija al mercado de valores debe necesariamente tener tal naturaleza. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

30

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

Juan Federico Arriola

Sumario: I. El pensamiento de Hegel y sus consecuencias. II. La interpretación marxista del Idealismo Hegeliano. III. El comunismo en la teoría: Marx y Engels. IV. Los problemas prácticos de su implantación: Lenin.

V. El comunismo visto en nuestros días.

I. EL PENSAMIENTO DE HEGEL Y SUS CONSECUENCIAS En los aspectos sociales y políticos no podemos deslindar los siglos XIX y XX, porque los principales movimientos revolucionarios, dictatoriales y autoritarios de este siglo, se originaron en gran medida en el anterior, ideológicamente hablando.

Se ha dicho que para entender la evolución de los Estados europeos, las transformaciones geopolíticas de esa región, y para vislumbrar posibles salidas a los conflictos actuales, tendríamos que remitirnos al pensamiento helénico y a la religión cristiana. Como sabemos, desde el origen del mundo occidental, Europa ha estado dividida: griegos y bárbaros; cristianos y paganos; sajones y latinos; católicos y protestantes; capitalistas y socialistas. Estas divisiones no sólo se dieron en el ámbito especulativo y teórico, sino que en la práctica, al tratar de imponer una ideología determinada, provocaron las guerras civiles y mundiales.

Sin embargo, considero que no es oportuno empezar desde la antigua Grecia. Como dice el extinto jurista mexicano Héctor González Uribe, Hegel es el fundador de la moderna teoría política alemana, y

31

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

yo agrego que no solamente lo es de Alemania, sino del mundo. Sin entender a Hegel no es posible establecer ningún contacto con los pensadores posteriores y menos aún es comprensible la realidad contemporánea.

De tal suerte, que si queremos desarrollar cualquier tema relacionado con el marxismo, la filosofía de Nietzsche o bien sus consecuencias prácticas traducidas en la Revolución de octubre bolchevique o en el ascenso del Nazismo, sin mencionar la importancia de Friedrich Hegel, estaremos ante un estudio incompleto, carente de una base teórica sólida.

El célebre filósofo alemán puede ser considerado el abuelo de los antagónicos Estados totalitarios encarnados en Hitler y Stalin. El muro de Berlín es una concreción hegeliana; el absurdo de la división política, en general la demostración de que el mundo se rige por ideologías y economías contrapuestas. Por esto, resulta lógico que en la parte oriental de Berlín exista un modesto busto de Hegel.

A mi sorpresiva exclamación con respecto a su existencia, un amigo mío, ciudadano de la República Democrática Alemana contestó: «Ohne Hegel Kein Marx», es decir, «sin Hegel no hay Marx». Me percaté de que los alemanes de ambas repúblicas no sólo son descendientes y coterráneos de Schiller y Beethoven, sino que viven el drama hegeliano en carne propia. ¿Qué es el Estado para el último de los filósofos clásicos? «Es la realidad eficaz de la idea moral por oposición a la sociedad que no podía realizar más que la posibilidad vacía y formal de la libertad» 1.

La sociedad civil es insuficiente para alcanzar la libertad; es la época de los contrastes económicos de riqueza y pobreza. La sociedad civil es la selva del egoísmo, por esto dialécticamente no puede entenderse este episodio humano como el término del Derecho, sino que con la aparición del Estado a la vez se consagrarán las libertades humanas; sólo el Estado puede garantizarlas y darles sentido. Kelsen, años después, no estará alejado de la visión de Hegel, aunque su apego filosófico se atribuye más con Kant.

1

Palmier, Jean Michel, Hegel. Fondo de Cultura Económica, México, 1977. p.95.

32

JUAN FEDERICO ARRIOLA

El Estado por ende, estará por encima de la cultura, la religión, los derechos del hombre, eso significa ahora la soberanía del Estado desplazando la vieja tesis de Bodin.

Es muy sintomático que existan temores fundados en contra de la ideología hegeliana, Karl Popper califica al autor de La fenomenología del espíritu como un charlatán, puesto que es molesto el griterío de la libertad que realiza Hegel. Incluso el mismo Popper conoce bien los excesos de la libertad. Robespierre es un liberticida, así como los Estados totalitarios son ejemplo de los suicidios políticos, aunque los Estados liberales suelen caer en serios excesos y depravaciones como sucede en Estados Unidos.

II. LA INTERPRETACIÓN MARXISTA DEL IDEALISMO HEGELIANO Es Karl Marx quien mejor criticó a Hegel y a la vez el que más influencia filosófica recibió de él. Marx hizo un estudio profundo en contra de Hegel denominado Crítica de la filosofía del Estado de Hegel, sin embargo escribió menos sobre la extinción del Estado que su compañero Friedrich Engels y es precisamente este relevante tópico, más que cualquier otro, el que mayores incomprensiones ha sufrido, no digamos por estudiantes universitarios que empiezan a conocerlo, sino también por especialistas en la materia que a veces interpretan de manera forzada lo expresado por los filósofos alemanes.

Como he dicho, hay más palabras de Engels sobre la extinción del Estado. Por esto alguien añade atinadamente: «Los textos de Marx que aluden vagamente el problema son pocos y entre sí (acaso) contradictorios mientras las contradicciones no sean eliminadas mediante interpretaciones ad hoc de los enunciados» 2.

2

Cuastini, Ricardo, «Sobre la extinción del Estado. (Un enfoque analítico)». Crítica jurídica, Revista de política, filosofía y derecho. Universidad Autónoma de Puebla y Universidad Autónoma de Zacatecas, p.27.

33

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

Es por demás interesante subrayar el que se le dé una importancia desproporcionada a Marx en relación con su amigo Engels, y aquí compruebo cómo este último es independiente y en este punto en particular, es más profundo.

Volviendo a Marx, en una de sus obras individuales sostiene: «en una sociedad futura, donde habrá cesado el antagonismo de clases y donde no habrá clases, el consumo no será ya determinado por el mínimo de tiempo necesario para la producción; al contrario, la cantidad de tiempo que ha de consagrarse a la producción de los diferentes objetos será determinada por el grado de utilidad de cada uno de ellos» 3.

Además en el Manifiesto del Partido Comunista, conjuntamente Marx y Engels enfatizan: «Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clases y se haya concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el poder público perderá su carácter político. El Poder Político, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra» 4.

Como se puede observar hasta ahora, el interés marxista por la extinción del Estado obedece sobre todo a un criterio económico, pues en el fondo de los problemas existe un motivo económico. Si la lucha de clases es el motor de la Historia, al detenerse aquélla, ésta no tendrá sentido en la sociedad comunista o sin clases. El poder político y el Derecho como orden normativo en esta nueva sociedad no tienen cabida. ¿La muerte del Estado será natural? ¿El Estado nunca morirá, o mejor dicho, desaparecerá con la muerte definitiva de la humanidad? ¿La extinción del Estado es una invención sin sentido? ¿Se trata en

3 4

34

Marx, Karl, Miseria de la Filosofía. Ed. Progreso, Moscú, 1981, p.52.

Marx, Karl y Engels, Friedrich, Manifiesto del Partido Comunista. Ed. Grijalbo, México, 1969, p.49.

JUAN FEDERICO ARRIOLA

cambio de una doctrina seria pero aún lejana de llevarse por completo a la práctica?

Responder a estas preguntas, significaría definitivamente otorgar la razón ya sea, a los liberales, a los anarquistas o a los comunistas.

Aún el debate continúa, porque la historia es un proceso complejo y los hombres nos enredamos en ella con especial facilidad.

Tanto anarquistas como socialistas científicos anhelan finalmente la desaparición del Estado, pero en el modo de hacerlo existe una seria discrepancia. Mientras que para los anarquistas el poder político y por ende el Estado debe desaparecer en el instante, es decir, en un brusco cambio propiciando la aniquilación de toda manifestación estatal: tribunales, cárceles, banderas, orden jurídico, control económico; para los comunistas en cambio, el Estado fenecerá a través de un proceso dialéctico, es decir, una vez derrotado el poder político burgués, sobreviene la dictadura del proletariado, paso previo al comunismo.

III. EL COMUNISMO EN LA TEORÍA: MARX Y ENGELS Marx y Engels, por otra parte, plantean un proceso igualmente revolucionario armado, pero paulatino. Así, ellos no creerán sino en un Estado proletario, llamado «dictadura del proletariado», como momento histórico para consolidar las fuerzas revolucionarias y así cuando no haya ningún residuo de vida burguesa, pasar finalmente a la sociedad comunista.

Engels es sin duda quien más trata de enfatizar este difícil problema teórico práctico: «La sociedad que ha existido hasta ahora, muriéndose sobre la base de los antagonismos de clase, tenía necesidad del Estado, es decir, de una organización de la clase usufructuaria en cada período (...) Pero [el Estado], transformándose efectivamente en el representante de toda sociedad resulta superfluo. No sólo no existirán ya clases que mantener en la opresión (...) no existirá para reprimir nada de aquello que hacía necesaria una fuerza represiva

35

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

particular, un Estado (...) En el lugar del gobierno sobre las personas, aparece la administración de los bienes y la dirección de los procesos productivos. El Estado no resulta abolido: él se extingue» 5.

La última parte citada es tan importante, que se matiza una vez más la diferencia entre anarquistas y socialistas científicos.

Los primeros quieren la abolición del Estado, o sea matarlo; los segundos no prescinden de la violencia para obtener sus fines, pero desean que el Estado muera en forma natural con el advenimiento de la sociedad comunista. En la práctica es tan lejana una postura como la otra. Inclusive marxólogos serios como Wenceslao Roces cuestionan seriamente que el Estado fallezca naturalmente. Si el conocido traductor del alemán al castellano, entre otras obras de Hegel, Marx y Engels, pone en tela de juicio la desaparición del Estado, es que en el fondo se reconoce la necesidad de su existencia; no obstante lo cual no dejamos de criticar los vicios que contienen cualquier fenómeno estatal.

Si las ciencias sociales exigen rigor en sus hipótesis, entonces estamos obligados a ejercer filosóficamente el criterio. Si se plantea la extinción del Estado, porque la autoridad o el poder público (como elemento formal del mismo) dejan de existir, la pregunta obligada sería: ¿cómo se desarrollaría la vida social?

Los juristas tenemos que imaginar necesariamente que en esa nueva vida «paradisíaca» no cobramos sentido ni rol, puesto que al desaparecer el poder público, no habrían tribunales, parlamentos, constituciones políticas, poder ejecutivo, himnos y otras manifestaciones típicamente estatales o nacionalistas. Sin embargo aun así la vida económica no podría cesar, o sea, con solemne proclamación de que no haya lucha de clases, seguiría habiendo medios de producción, riqueza y división del trabajo. Con esto afirmo que al fallecer el

5

36

Guastini, Ricardo, op. cit. supra nota 3 pp. 27 y 28.

JUAN FEDERICO ARRIOLA

Estado –ya sea por vía natural dialéctica o por vía anarquista– el derecho correría la misma suerte, y en consecuencia no tendría ni siquiera valor enseñar el arte jurídico, sería peligroso aun si fuese presentado como un seminario arqueológico. El derecho en la sociedad comunista sería digno, acaso, de un modesto lugar en un museo donde se hiciera referencia a la agitada vida burguesa y a la difícil situación por la que pasó el socialismo.

Discrepo fundamentalmente hasta aquí de Marx y Engels, en la teoría de la extinción del Estado, en virtud de que el hombre no puede, aunque quiera, dejar de ser histórico: la lucha de clases (aspecto económico) y la lucha de intereses (aspecto político) nunca dejarán de presentarse. Incluso si los hombres llegasen a habitar la Luna y Marte, todavía, aunque de manera distinta, tendrían conflictos entre sí. La naturaleza humana es tan compleja, que no podemos reducirla a una de sus facetas. El hombre no es solamente un Homo eroticus, teoría freudiana a partir de la se cual trata de explicar la conducta humana; tampoco es un Homo oeconomicus o un Homo faber estrictamente. Me rehúso incluso a aceptar la tesis Kelseniana, ya que el hombre está lejos de ser exclusivamente un centro de imputación jurídica, en el que se le considere solamente como un sujeto de derechos y obligaciones.

Negar a la autoridad, desde luego tiene implicaciones religiosas, que no es el momento propicio para tratarlas, pero tiene implicaciones más riesgosas en los campos de la antropología, la filosofía y la política. La autoridad tiene un origen connatural a la especie humana, contradecir aquélla es tratar de borrar bruscamente nuestra esencia.

Es deseable, desde luego, que no hubiese injusticias, y sería visto con especial agrado la situación de que las comisarías de policía, las oficinas de las Procuradurías de Justicia y los mismos tribunales trabajasen lo mínimo, es decir, que hubiese tan pocos problemas por dirimir, que al aparato estatal en este rubro se le considerase como última instancia y no como es requerido de la manera tan desesperada y cotidiana. Luego, hay una diferencia sustancial en negar

37

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

absolutamente el ser político del hombre con todo lo que conlleva, y en luchar porque las instituciones políticas estén al servicio de la sociedad para la consecución del bien público temporal.

Ahora bien, sin soñar en que los hombres conquistaremos el espacio exterior, y tratando de pensar en la sociedad comunista como se encuentra la humanidad geográficamente, ¿seremos capaces de abandonar las grandes urbes y desplazarnos al ambiente rural?, ¿qué pasará entonces con las ciudades?, ¿la sociedad comunista podría desarrollarse en junglas de asfalto como Tokyo, Nueva York, México o inclusive Moscú?

Entiendo que en la sociedad comunista se derrumbarán las barreras de los nacionalismos recalcitrantes, las hegemonías, los foros internacionales que permiten los diversos discursos. Empero los idiomas y las costumbres seguirían representando fronteras entre los seres humanos. Quisiera figurarme que las religiones son desterradas del seno de la sociedad comunista, aún así habría misticismo; en particular el cristianismo, es tan fuerte su penetración que es prácticamente imposible cancelar la fe de millones de personas. El comunismo científico que plantea su absoluto dominio sobre las ideologías y posturas religiosas, es insuficiente para esclarecer lo que es la muerte. ¿Cómo podríamos administrar tantos servicios públicos? ¿Seríamos tan pacíficos y honestos para renunciar a la guerra y al fraude?

Para creer en el comunismo, debemos creer en una igualdad ridícula. El pensamiento estaría condenado al anquilosamiento y la esclerosis. ¿En caso extremo de llegar a la ansiada nueva sociedad, la humanidad sería capaz de sobrevivir contra natura?

Si nos quedásemos con la visión teórica de Marx y Engels, seguramente no podríamos colegir mejor. Necesitamos conocer los intentos de poner en práctica la doctrina de esos brillantes exponentes de la filosofía y economía política.

38

JUAN FEDERICO ARRIOLA

No cabe duda que el individuo con mayor coraje, convencido de que podía llevar al terreno de la política los postulados marxistasengelsistas, fue Lenin. Desde luego, no se puede reducir su figura histórica a la de un revolucionario empecinado, sino que además fue ideólogo. Sus obras son consideradas dentro del pensamiento filosóficopolítico.

Pero, antes de incursionar en Lenin, es menester subrayar que precisamente Marx y Engels vetan en Inglaterra, el país idóneo para aplicar el socialismo científico al tratarse de un Estado de industria avanzada y no en Rusia, país básicamente agrícola.

Luego, en este sentido, hay una primera inexactitud. Si exigimos posiciones ortodoxas, tenemos que admitir que el socialismo planteado por los filósofos alemanes empezó a desarrollarse en un lugar que no correspondía, y por tanto su desarrollo tenía que ser diferente a como estaba planteado.

IV. LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE SU IMPLANTACIÓN: LENIN Lenin es muy enfático sobre la extinción del Estado: «Sólo en la sociedad comunista, cuando se haya roto ya definitivamente la resistencia de los capitalistas, cuando no haya clases [es decir, cuando no haya diferencias entre los miembros de la sociedad por su relación hacia los medios sociales de producción], sólo entonces desaparecerá el Estado y podrá hablarse de libertad» 6.

Lenin de acuerdo con las ideas de Marx y Engels reitera la necesidad del establecimiento de la dictadura revolucionaria del proletariado, fase previa y necesaria para conseguir el anhelado fin del Estado. Por eso, el fundador de la Unión Soviética apunta:

6

Lenin, Acerca del Estado. Ed. Grijalbo, México, 1970, p.36.

39

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

Es necesario todavía un aparato especial, una máquina especial para la represión: el Estado. Pero éste es ya un Estado de transición, no es ya un Estado en el sentido estricto de la palabra pues la represión de una minoría de explotadores por la mayoría de los esclavos, asalariados de ayer, es algo tan relativamente fácil, sencillo y natural, que será mucho menos sangrienta que la represión de las sublevaciones de los esclavos, de los siervos y de los obreros, que costará mucho menos a la humanidad 7.

El dirigente ruso se percataba por sus observaciones que la tarea final de los comunistas era realmente titánica, pero negaba su carácter utópico con estas palabras: «(...) sólo el comunismo suprime en absoluto la necesidad del Estado, pues no hay nadie a quién reprimir, «nadie» en el sentido de clase, en el sentido de una lucha sistemática contra determinada parte de la población. No somos utopistas y no negamos, de ninguna forma, que es posible e inevitable que algunos individuos cometan excesos, como tampoco negamos la necesidad de reprimir tales excesos. Pero, en primer lugar, para ello no hace falta una máquina especial, un aparato especial de represión; esto lo hará el propio pueblo armado, con la misma sencillez y facilidad con que un grupo cualquiera de personas civilizadas, incluso en la sociedad actual, separa a los que están peleando o impide que se maltrate a una mujer y, en segundo lugar, sabemos que la causa social más importante de los excesos, consistentes en la infracción de las reglas de convivencia, estriba en la explotación de las masas, en su penuria y su miseria. Al suprimir esta causa fundamental, los excesos comenzarán inevitablemente a “extinguirse”. No sabemos con qué rapidez y gradación, pero sabemos que se extinguirán, y, con ellos, también se extinguirá el Estado» 8.

Así, Lenin sensatamente declaró que aún en el propio comunismo no habría perfección. La psicología humana es muy compleja, y como habíamos dicho no podríamos reducirla a meros aspectos económicos.

Finalmente, el hombre debe aspirar a la felicidad. Y está comprobado que los satisfactores económicos (si bien son necesarios) no

7 8

40

Ídem, pp.38 y 39. Ídem, pp.38 y 39.

JUAN FEDERICO ARRIOLA

causan directamente la felicidad. En lugares como Suecia, donde el Welfare State ha tenido relativo éxito, existen, sin embargo diversos problemas que ni con la voluntad estatal se han erradicado. El más triste ejemplo de ese país escandinavo es el alto índice de suicidios. El ex presidente López Portillo ha escrito en sus controvertidas memorias que Suecia es el mejor país del mundo. Habría que cuestionarlo. ¿Quién puede garantizar la felicidad humana en el comunismo? Nadie.

Por otra parte, la decepción de Lenin el estadista es muy clara.

Analicemos con Octavio Paz este episodio por demás importante y triste: «Desde su nacimiento en 1917 se discute sobre la verdadera naturaleza histórica de la Unión Soviética. Los primeros en poner en duda que el nuevo régimen fuese realmente una “dictadura del proletariado”, en el sentido que Marx y Engels daban a esta expresión fueron los mencheviques y los marxistas europeos, sobre todo los alemanes y los austriacos. Los anarquistas, por su parte, inmediatamente denunciaron al régimen como una dictadura capitalista estatal. Ni Lenin ni Trotsky dijeron nunca, como más tarde lo afirmaría Stalin, que la Unión Soviética era un país socialista: Según Lenin se trataba de un régimen de transición: el proletariado había tomado el poder y preparaba las bases del socialismo. Lenin, Trosky y los otros bolcheviques esperaban que la revolución obrera europea, sobre todo en Alemania, cumpliría al fin la profecía de Marx y Engels: el socialismo nacería en los países industriales de Occidente, los más avanzados y con una clase obrera dueña de una tradición de luchas democráticas. Sin embargo, en 1920, en un discurso en el que criticaba a Trotsky con acerba vehemencia, Lenin dijo: “El camarada Trotsky habla de un Estado obrero. ¡Eso es una abstracción! Era normal que, en 1917, hablásemos de un Estado obrero (...) pero hoy nuestro Estado es más bien un Estado con una deformación burocrática”» 9. ¿Quién puede creer en la extinción del Estado, si en su fase previa no hay tal dictadura del proletariado, sino dictadores contra el

9

Paz, Octavio, Tiempo nublado. México, 1983, Ed. Seix Barral, p.59.

41

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

proletariado? ¿Quién puede creer que la represión en la etapa socialista es menor que en el Estado burgués como pensaba Lenin, con dictadores como Stalin y Castro? ¿Habrá extinción del Estado, mientras los líderes de los llamados partidos comunistas llevan una vida tan burguesa como la de un industrial capitalista? ¿Quién puede confiar en la profecía de Marx y Engels cuando hay gravísimas violaciones a los derechos humanos en los Estados socialistas? ¿Quién puede asegurar que en el episodio comunista no surja un grupo de psicópatas y reestablezcan el orden autoritario y con él, el Estado? Después de Marx, Engels y Lenin, las dudas, objeciones y apoyos al comunismo han seguido floreciendo.

V. EL COMUNISMO VISTO EN NUESTROS DÍAS Hay marxistas como Luciano Gruppi que afirman que hay elementos específicos no tomados en consideración por los pensadores mencionados, y que son imprescindibles como el ejército y la policía.

Desde un particular punto de vista creemos que Gruppi cae en un grave error, porque el ejército tiene una estructura de suyo nacionalista. Hoy por hoy, la ONU ha tratado de romper ese esquema –por otras razones– y su ejército no ha tenido el éxito que se esperaba. Dice el autor italiano que ser policía por ejemplo no sólo significa reprimir, sino indagar. Sin embargo, hay pruebas contundentes de que en todo el mundo la policía, la guardia civil y el ejército han tergiversado sus funciones. Gregorio Selser es un estupendo análisis sobre Costa Rica, «orgullo de América Latina» por su sistema democrático y la inexistencia de ejército nos hace ver la situación del país centroamericano con testimonio de propios costarricences. En primer término cita a Rodolfo Piza, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: «los costarricences nos enorgullecemos mucho de la supresión del ejército y no nos damos cuenta de que estamos convirtiendo a nuestra guardia civil en un ejército». En segundo término, Selser hace hablar a Volio, actual diputado del PLN: «Cada día nuestra Guardia Civil cuida más a los gobernantes y mucho menos a los ciudadanos» 10.

10

42

Citados por Selser, Gregorio, «Costa Rica: la de las apariencias. (Segunda parte)». La Jornada, I9-XI-1988.

JUAN FEDERICO ARRIOLA

El gran riesgo de que sobrevivan la policía y el ejército en el comunismo estriba en que, como no hay garantía de estabilidad psicológica, surja un Augusto Pinochet y regrese la represión. Al no haber estrictamente ley positiva, no habría entonces distinción entre poder y poderío. El hecho es que si Lenin dijo que la represión del Estado socialista sería muy inferior a la del Estado burgués, lógicamente la represión en el comunismo debería extinguirse con el Estado.

Los hechos recientes, contradicen la tesis leninista: las represiones ejercidas en Alemania Democrática en 1953, en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968, en Polonia en 1980. La necedad de Fidel Castro de no aceptar la perestroika de Gorbachov también es una forma de represión.

Así nos percatamos que de las tesis de Marx y Engels a Lenin hay distanciamiento; pero de este último a los Estados socialistas existe un abismo.

En cuanto a la relación entre Estado y derecho, dice Hans Kelsen, ni Marx ni Engels tenían una idea clara. Como habíamos dicho, al extinguirse el Estado desaparece el derecho. Empero, Kelsen sostiene: «La sociedad comunista tendrá derecho, pero no “superestructura jurídica”, porque no habrá superestructura ideológica alguna [siempre que se entienda por superestructura jurídica no el derecho real, sino una doctrina ilusoria, apologética del derecho]» 11.

Más adelante, el jurista praguense aclara: «pero el derecho no es una función del pensamiento sino de la volición, no es una teoría del derecho; y si el derecho sólo como forma de pensamiento, de pensamiento ideológico, tergiversado, se acabaría para siempre, el derecho como institución real, el derecho verdaderamente justo existirá (...)» 12.

11

12

Kelsen, Hans, Teoría comunista del derecho y del Estado. Buenos Aires, Ed. Emecé. 1957, p.59. Ídem, p.129.

43

LA EXTINCIÓN DEL ESTADO, SEGÚN MARX, ENGELS Y LENIN

De las premisas de Kelsen, se desprende que la ciencia del derecho en el comunismo sería una ciencia exacta. No estamos de acuerdo, porque definitivamente (de existir el comunismo) no habrá normas jurídicas, porque éstas son dictadas por una Autoridad, y como pensamiento, como acto de volición, desaparecería también. Ahora bien, como la sociedad no sería perfecta, menos podría considerársele ciencia exacta al derecho.

Las negativas del comunismo son contundentes: no Estado y en ese entendido, no Autoridad, no propiedad privada, no legislación, no nacionalismo, no poderes formales e institucionales, no tribunales, y agrego reiterando, no policía ni ejército, ninguna forma de orden que traiga como reminiscencia alguna manifestación estatal.

La peor ofensa que puede recibir un marxista, es la etiqueta de utopista. No puede calificarse el socialismo de Marx y Engels de científico porque sus hipótesis, como hemos visto, tuvieron una equivocada aplicación geopolítica, y por otra parte, no es aún susceptible de comprobación.

En particular, no creo racional y volitivamente en la doctrina de la extinción del Estado formulada por Marx, Engels y Lenin. Sí, en cambio, creo en que haya «extinciones» del Estado, que al decir propiamente son más bien transformaciones de carácter geopolíticosocial.

La teoría de Alessandro Groppali sobre las formas en que se extinguen los Estados es real y no complicada. Para el estudioso italiano, existen tres vías: fusión, incorporación y fraccionamiento. La primera estriba en unir dos o más Estados para formar uno nuevo agrupando todas sus manifestaciones, v.gr., Bosnia, Servia, Macedonia etcétera, cuya unión dio como resultado Yugoslavia. La incorporación es más frecuente en los últimos dos siglos: Estonia, Lituania y Letonia pasaron a formar parte de la Unión Soviética stalinista. El Sarre después de la Segunda Guerra Mundial pasó a dominio de la República Federal de Alemania. En el siglo XIX, Texas, después de desprenderse de México, vivió un tiempo como Estado independiente y después se incorporó a los Estados Unidos. Finalmente, el fraccionamiento fue el

44

JUAN FEDERICO ARRIOLA

caso concreto del Imperio de Austria-Hungría, que al perder la primera conflagración mundial se dividió en dos repúblicas. El Tercer Reich alemán es otro ejemplo, cuya división trajo la creación de dos Estados alemanes: la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana.

Como se puede apreciar, el criterio de Groppali es básicamente territorial, pero conlleva aspectos de Autoridad, es decir, formales; aunque también están implícitos la cultura, el lenguaje y las costumbres.

A manera de conclusión, estamos convencidos de que la extinción del Estado desde el punto de vista de Marx, Engels y Lenin está muy lejos de su aplicación. Las tesis fundamentales de los tres han sido rectificadas, equivocadas, contradictorias. La dictadura revolucionaria del proletariado, fase previa del comunismo es una encarnación hegeliana y como tal totalitaria, que en vez de garantizar y proteger fehacientemente las libertades humanas las asfixia.

El ser humano necesita de un orden para proseguir su vida social, sin aquél, ésta cae en el absurdo. Pero la exageración de orden, que se vive en los Estados totalitarios de cualquier ideología aburre y crea temor.

Contra la cultura, contra la historia del hombre, contra el orden natural, contra la justicia —aunque no lo pareciese—, contra las aspiraciones metafísicas humanas, contra todo esto atenta el comunismo.

No estoy a favor de la extinción del Estado en los términos comunistas, pero tampoco con las actitudes autoritarias e infrahumanas que se han dado en Estados donde se quiere gobernar mil años sobre el mundo, o donde un jefe de Estado (Pinochet) cree que sus palabras son divinas.

La extinción del Estado sólo se dará con la desaparición del Hombre sobre la faz de la tierra. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

45

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA EN EL DERECHO ARGENTINO

Germán J. Bidart Campos

Sumario: I. El derecho de rectificación; II. El derecho de réplica en Argentina.

I. EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN La denominación de derecho de «rectificación» o «respuesta» proviene de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que está vigente en Argentina desde su ratificación el 5 de septiembre de 1984, cuando fue incorporada al derecho interno de ese país.

El artículo 14 de la convención, o Pacto de San José, como se prefiera, establece en su artículo 14, párrafo primero, el alcance del derecho de rectificación o respuesta –más comúnmente llamado derecho de «réplica»–: (...) toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

Este derecho está destinado a proteger a los individuos contra informes inexactos o agraviantes que vulneren su honor, dignidad o privacidad. Y para su efectivo ejercicio, el párrafo tercero del mismo artículo citado dice que: «toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión, tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero

46

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

especial» Aquí debemos señalar que, desde nuestro punto de vista, el derecho de réplica sólo tiene el contenido que ha explicado, sin que su tutela pueda considerarse extendida al caso de una persona que disienta de ideas, opiniones o doctrinas externadas por otra, pues no resultan afectados los bienes jurídicos enunciados líneas arriba.

Pero si el dispositivo en comentario aparece en forma relevante la protección al honor y dignidad personales, también se significa otro bien jurídico muy importante, relacionado con la información masiva. Se trata de la libertad de expresión, prevenida en el artículo 13 del propio Pacto de San José, en el cual se incluye la libertad de difundir informaciones de toda índole. En este marco tan amplio, suele ocurrir que los medios de comunicación social den a conocer noticias, datos o informes que por inexactos o agraviantes perjudiquen a determinadas personas. En ese caso, la sociedad donde circula la información referida necesita que rápidamente ingrese a ella, por el mismo medio de difusión, la rectificación o respuesta correspondiente. De no ocurrir ello, la libertad de expresión e información se ejercería de manera parcial y sectorializada, pues hay que considerar, por un lado, el derecho de la persona afectada, que necesita enterar en forma pública de la rectificación o respuesta a la fracción de la sociedad que tuvo conocimiento del informe inexacto o perjudicial; por otro lado, existe el interés de la sociedad de recibir, vía rectificación, una información más completa, pues de otro modo sólo el medio de comunicación masiva ejercería la libertad de informar unilateralmente.

En otras palabras, la persona afectada y la sociedad informada necesitan tener acceso al círculo abierto de la información plena para evitar que, a falta de réplica, la sociedad conozca solamente una versión (la del medio de comunicación social), cuando para completar el círculo informativo es imprescindible que ingrese la respuesta de la persona afectada.

Sin embargo, la cobertura de la libertad de informar no concluye ahí, pues inmerso en el mencionado derecho de respuesta del sujeto

47

DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA EN EL DERECHO ARGENTINO

perjudicado se encuentra el derecho de defensa del mismo. En este sentido, el derecho de defensa no consiste en obtener una reparación, o en demostrar la violación del honor o dignidad de una persona determinada, sino únicamente en contestar, por la misma vía informativa y con idéntico carácter público, el informe inexacto o agraviante emitido en su perjuicio, y todo ello con inmediatez, debido a la difusión masiva del informe. No hay otra manera de articular y asegurar el derecho de defensa, si no es mediante la difusión rápida de la rectificación o respuesta por el mismo medio, para que así ingrese a la sociedad y logre su debido efecto.

Quienes afirman que el honor o dignidad comprometidos por informaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicación social ya tiene prevista su defensa, su reparación, o su vía tutelar en las normas penales (y en el proceso penal), o en las normas que contemplan el resarcimiento del daño, no alcanzan a entender el real y verdadero sentido social del derecho de rectificación o respuesta. Ante todo, este derecho no se actualiza únicamente en el caso de que por medio de difusión se haya cometido un delito en contra del honor o dignidad de una persona, pues en ocasiones el informe inexacto o agraviante puede no ser constitutivo de delito y aun así la persona afectada debe tener a su disposición el derecho de replicar; además es incorrecto suponer que el honor o la dignidad personales están siempre resguardados por el ordenamiento penal, dado que la tutela penal funciona sólo si hay delito y acabamos de decir que en algunos casos puede no haberlo, y no obstante existir lesión al honor.

En suma, cuando no hay delito y tampoco se admite el derecho de rectificación o respuesta, no hay tutela jurídica del honor; cuando hay delito y no hay derecho de rectificación, la tutela –exclusivamente penal– es insuficiente, y lo es porque ya vimos la pluralidad de aspectos que quedan comprometidos cuando un medio de comunicación social difunde información en perjuicio de una persona.

Similares reflexiones caben formular cuando se analiza la posibilidad de una reparación civil por daño. Si la indemnización procede, lo único que queda protegido es el daño (material o moral) sufrido por

48

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

la persona afectada, quedando por resolver el resto de los aspectos que involucran el derecho de réplica Nos interesa insistir en estos puntos para mostrar bien cuál es la tutela que brinda el derecho de rectificación, y para comprender que otras formas tutelares no remplazan a la que él suministra, ni tampoco se le superponen. Con ello probaremos que es indispensable el derecho de respuesta y negaremos la validez del argumento de quienes sostienen que éste es innecesario porque el orden jurídico ya provee a la protección del honor y de la dignidad a través del derecho penal y del derecho civil. Veamos un ejemplo bien accesible y nítido.

Supongamos que una persona cruza una bocacalle en su vehículo cuando el semáforo tiene encendida la luz roja; al hacerlo imprudentemente atropella a un peatón y le causa lesiones o lo priva de la vida.

Hay un solo y mismo hecho –el cruce indebido de la bocacalle– que puede contemplarse desde tres puntos de vista: primero, la infracción a las reglas de tránsito, donde la eventual sanción será una multa y el bien tutelado es la seguridad de las personas, tanto de las que conducen vehículos como la de las que transitan por las calles; segundo, la infracción a las normas penales, ahí cabrá seguir un proceso por los delitos de lesiones u homicidio, en ambos casos, culposos, y el bien jurídico tutelado es la integridad física o la vida; y tercero, puede ser que el peatón atropellado que sufrió lesiones, o sus causahabientes, si fue muerto en el accidente, demanden una indemnización civil por el daño causado por la conducta culposa del conductor del vehículo. Se advierte entonces que el orden jurídico contempla desde tres perspectivas diferentes un mismo hecho, y en cada una suministra una solución, según el bien jurídico comprometido en cada una. Y una protección no tiende a reforzar a las otras, ni se les superpone, porque cada una tiene su propio campo de acción y finalidad específica.

Este fenómeno de que un mismo hecho deriven efectos múltiples y para cada uno de ellos el orden jurídico provea su solución específica aparece también en otros casos. Así, por ejemplo, en el ejercicio de

49

DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA EN EL DERECHO ARGENTINO

las profesiones, el profesionista que comete un delito es sujeto de proceso penal y de condena penal; y si su conducta se encuentra relacionada con el ejercicio de su profesión es posible que incluso se le inhabilite para continuar en su ejercicio: un mismo hecho es contemplado desde diversas perspectivas, sin que se incurra en trasgresión del principio non bis in ídem. Igualmente, el empleado que delinque puede sufrir condena penal y a la vez ser despedido por causa justa por su empleador.

Traslademos estos ejemplos al campo del derecho de rectificación o respuesta; enseguida será fácil asimilar la idea de que la tutela que tal derecho presta al honor o a la dignidad y a la libertad de información no se confunde ni puede confundirse con la que –de haber delito contra el honor– presta el código penal, o con la que –de proceder– brinda el código civil en reparación del daño. La rectificación o respuesta tutela el honor o la dignidad por la vía de la réplica inmediata, a través del mismo medio de comunicación que emitió el mensaje agraviante. Aquí la finalidad específica no es la punición penal ni el resarcimiento pecuniario, sino salvaguardar el honor o la dignidad en la esfera de los medios de comunicación social y satisfacer el interés personal (el del afectado) y el social, con una información completa, bilateral. ¿Qué tiene que ver, entonces, la eventual tutela penal si es que hubo delito o la tutela civil si es que prospera una acción por resarcimiento? Nada. Estamos ante aspectos tan diferenciables como lo eran los del ejemplo del individuo que conduce su vehículo imprudentemente.

Hemos dejado para el final de estas reflexiones el tema de la responsabilidad de los medios de comunicación social. Se suele objetar al derecho de réplica argumentando que amedrenta a aquellos medios y puede tener el efecto de autocensura por temor a incurrir en responsabilidad. Se dice, asimismo, que inhibe la labor informativa tratándose de las primicias porque no hay tiempo suficiente para verificar la veracidad de lo que se va a difundir. Tales puntos de vista carecen de fuerza persuasiva; asumir la propia responsabilidad es un deber personal y social de quienes manejan los medios informativos; sería aplicable, en todo

50

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

caso, el adagio de que quien obtiene un beneficio por algo o de algo, corre también el peligro de ese algo. No se trata, entonces, de evadir un deber de veracidad, el que en muchos casos se satisface con la sola cita de la fuente de donde proviene la crónica o con el uso del verbo en modo potencial o con la omisión de la identidad de la persona a la que se atribuye un hecho. Esta trilogía fue señalada por la Corte Suprema de Justicia argentina en el importante caso «Campillay» de 1986.

Ahora bien, líneas arriba hemos discriminado la responsabilidad social inherente al derecho de réplica del resto de las responsabilidades estatuidas en el orden jurídico (de modo primordial, la civil y la penal) para el evento de que se emitan informaciones inexactas o agraviantes. Resta entonces dejar en claro que el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta no descarta ni suple a las otras responsabilidades (además de que tienden a proteger bienes jurídicos distintos), simplemente hace énfasis en el impacto individual y social que puede tener el indebido ejercicio del derecho de informar por parte de los medios de comunicación masiva. En este sentido, el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica señala en su párrafo segundo: «(...) en ningún caso la rectificación o respuesta eximirá de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido».

II. EL DERECHO DE RÉPLICA EN ARGENTINA Ya para finalizar estas líneas haremos algunas adquisiciones relativas a la constitucionalidad del derecho de réplica en el marco del derecho argentino. El derecho de réplica ha sido incorporado al derecho interno de ese país desde el momento en que fue ratificada la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta Convención es un tratado internacional, por lo que, de acuerdo con el artículo 31 constitucional, es «ley suprema» del Estado federal y de las provincias que lo componen; dicho en otros términos, el tratado obliga internacionalmente a la federación e internamente a las provincias.

Ahora bien, en la tipología y normativa de la Constitución argentina de 1853-1860, la Constitución prevalece sobre los tratados

51

DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA EN EL DERECHO ARGENTINO

internacionales, pero éstos –en nuestra interpretación– prevalecen sobre las leyes internas, tanto anteriores como posteriores a ellos. Con tal orden jerárquico o prelatorio, un tratado puede ser –en derecho interno argentino– inconstitucional en cuanto pugna con la norma suprema. Sin embargo, es bien conocido que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que un Estado parte de un tratado no puede dejar de incumplirlo por la sola invocación de derecho interno, con la salvedad establecida en su artículo 46, que no tiene aplicación al caso que nos ocupa. En estas condiciones, lo mejor es procurar una interpretación que armonice a la norma internacional con la constitucional para evitar el incumplimiento de un tratado, so pretexto de inconstitucionalidad interna. ¿A qué nos estamos refiriendo con estas aseveraciones? ¿Se trata de una de esas discusiones planteadas y resueltas por el estudioso en la soledad de su gabinete? En manera alguna. El problema ya ha sido planteado y requiere de nuestra atención.

Se ha objetado la constitucionalidad del derecho de réplica porque el artículo l4 de la Convención que lo estatuye señala, como ya hemos dicho al principio, que el afectado por informaciones inexactas o agraviantes tiene el derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley. Esta remisión a disposiciones secundarias ha sido vista por los detractores del derecho de réplica como una contravención al artículo 32 de la constitución argentina, que prohíbe la expedición de normas que reglamenten la libertad de prensa.

Esto nos merece las siguientes consideraciones. Primera, todos los derechos son relativos, aun la libertad de expresión y prensa deben admitir limitaciones necesarias y razonables para la protección de derechos de terceros y de intereses sociales propios de una sociedad democrática. Segunda, si no quiere aceptarse que la norma de derecho internacional se traduce en una limitación razonable a la libertad de expresión, puede visualizarse desde otro punto de vista: el derecho de réplica implica la reglamentación de otros derechos fundamentales

52

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

como el honor, la dignidad y la privacidad de las personas. Tercera, quienes otorgan al artículo 32 de la Constitución argentina el carácter de prohibitivo absoluto de toda legislación de imprenta, tendrán que reconocer que el artículo 14 del Pacto de San José no instituye la réplica sólo en relación con la prensa escrita, sino para todos los medios de difusión dirigidos al público en general, de modo que en el peor de los casos siempre será aplicable para los medios de comunicación social distintos de la prensa escrita. Cuarta, en nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino (Buenos Aires, Ed. Ediar, 1986, t. I, pp.277284), hemos hecho una interpretación muy diferente de la severa y arcaica que lo entiende como impedimento total para que el Congreso legisle sobre prensa; pero aunque así fuera y se aceptara que de ninguna manera el Congreso puede legislar sobre esta materia, sólo con mucho alambicamiento podría sostenerse que esta prohibición se extiende hasta impedir que el Estado federal ratifique y haga ingresar al derecho interno un tratado internacional que puede incidir sobre la prensa escrita; por analogía, debe observarse cómo en derecho argentino se ha admitido que la Federación celebre tratados sobre derecho procesal, cuando el orden interno prohíbe al Congreso dictar leyes procesales que obliguen a las provincias; o sea que tratándose del derecho procesal, el Estado Federal tiene competencias internacionales –vía tratados– que, en cambio, tiene prohibidas cuando legisla internamente. Quinta, goza ya de crédito la tesis que reputa al derecho de réplica como uno de los derechos implícitos a que alude el artículo 33 constitucional, y parece verdad sostenerlo. Sexta, cuando un medio de comunicación social difunde una información inexacta o agraviante en perjuicio de un tercero, estamos frente a un conflicto de derechos, de valores, de bienes jurídicos o de intereses, y ese conflicto hay que resolverlo dando prioridad al derecho, valor o bien de más alta jerarquía axiológica; entonces, no queda duda de que el honor o dignidad personales afectados por la libertad de expresión, son más valiosas que ésta, a la que, por ende, se le puede atribuir razonablemente el correlativo deber de acoger la réplica protectora de la persona perjudicada.

Cuestión aparte es analizar si la falta de reglamentación interna hace programática e inoperativa a la norma internacional que venimos

53

DERECHO DE RECTIFICACIÓN O RESPUESTA EN EL DERECHO ARGENTINO

tratando. Sobre este particular es interesante recordar que la Corte Suprema argentina sostuvo en el célebre caso «Siri», de 1957, que los derechos y garantías consagrados por la constitución son ejercitables aunque falte ley reglamentaria (lo que equivale a conferir operatividad a las normas que reconocen esos derechos y garantías). También hemos de partir del supuesto de que las normas del Pacto de San José son operativas y no programáticas; en consecuencia, por el hecho de que en su artículo 14 aluda a «las condiciones que establezca la ley» no les priva de tal carácter, puesto que el propio precepto establece que el derecho de réplica es un derecho que toda persona «tiene»; lo tiene precisamente por su operatividad. La ley interna puede determinar razonablemente las condiciones de ejercicio: por ejemplo, fijando el plazo del medio de comunicación para difundir la réplica, señalando el espacio a destinarle, indicando la vía legal procedente para el caso de negativa a acoger la réplica; pero su falta no impide el ejercicio del derecho, pues incluso el artículo 2° del Pacto que venimos comentando obliga a los Estados que son parte de él a tomar las medidas legislativas «o de otro carácter» que fueren necesarios para la efectividad de los derechos y libertades reconocidos en aquél, y estamos ciertos de que entre esas «otras medidas» se encuentran las sentencias de los tribunales judiciales que, como órganos del Estado que es parte del tratado, tienen obligación de procurar los medios (judiciales) que en derecho interno hacen falta para que las previsiones del Pacto de San José tengan plena efectividad.

Concluimos, pues, este comentario con un elogio para el derecho de rectificación o respuesta, reconocido por el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y con la convicción de que su asimilación y vigencia –a través de norma operativa– al derecho interno argentino se encuentran en completa compatibilidad con la constitución de 1853-1860. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

54

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

José Dávalos

Sumario: I. Aspectos generales del trabajo; II. Hacia la unidad laboral en México.

I. ASPECTOS GENERALES DEL TRABAJO El trabajo forja la voluntad de los hombres y crea los recios cimientos que sostienen al edificio de la patria. Hombre y trabajo, síntesis indisoluble con matices de eternidad.

El hombre, portador de valores trascendentes. El hombre creador.

El hombre-espíritu. El hombre-señor del cosmos. El hombre-destino trascendente.

El trabajo, continuación de lo humano. El trabajo-destello de creatividad e imaginación. El trabajo-compromiso social. El trabajoplenitud del ser humano. El trabajo-salvación de los pueblos. Es el trabajo del hombre el que lo hace eterno.

En el tiempo y en el espacio, el trabajo ha recibido los más distintos tratamientos; unas veces se le encumbra y se le llena de honores, pero otras se le desprecia y se pretende negar injustificadamente su alcance y su significado.

El trabajo del hombre es uno solo, por lo que no puede ser regulado de manera diversa en razón del tipo de servicio de que se trate;

55

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

es energía humana prestada a una persona o institución, que debe regularse con igualdad y con dignidad.

Presentaremos nuestra visión del panorama jurídico-laboral que priva en México, caracterizado por una desigualdad irritante en el trato hacia los trabajadores, complementada con algunas propuestas que consideramos indispensables para superar esta situación. Este tema nos apasiona y lo analizamos con más detenimiento en nuestro libro de reciente aparición denominado Constitución y nuevo derecho del trabajo.

Lo primero que golpea nuestra vista al leer el artículo 123 constitucional es la presencia de un discriminatorio apartado «B» que regula las relaciones de los trabajadores al servicio de los poderes de la Unión y del Departamento del Distrito Federal. En este apartado constitucional y en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado (LFTSE), se restringen gravemente los derechos de los trabajadores estatales.

No es necesario hacer una comparación exhaustiva entre la Ley Federal del Trabajo (LFT) y la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado (LFTSE), para llegar a la conclusión de que los derechos de los trabajadores, en general regulados por el apartado «A», son muy superiores a los consagrados por la ley burocrática.

En materia de derechos individuales, la situación de los burócratas no es de desventaja; inclusive tienen algunas prestaciones y derechos superiores, como son: dos días de descanso semanal; más días de descanso; período vacacional más amplio; mayor aguinaldo, etcétera.

Es, sin embargo, en el derecho colectivo del trabajo –integrado tridimensionalmente por la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga– donde se manifiesta dramáticamente la desprotección de los servidores públicos, con relación a los trabajadores en general. Es verdad que los burócratas no carecen de ninguno de estos tres derechos fundamentales, se les menciona por su nombre

56

JOSÉ DÁVALOS

en los preceptos, pero sus condiciones de aplicación los hacen inoperantes.

La LFTSE impide tajantemente el pluralismo sindical, que fue punto básico en las ideas del Constituyente de Querétaro. El artículo 68 establece: «En cada dependencia sólo habrá un sindicato». Y el 78 dispone: «Los sindicatos podrán adherirse a la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, única central reconocida por el Estado». A los anteriores monumentos de estrangulamiento jurídico se agrega otro absurdo, el del artículo 69, que sólo permite dejar de formar parte de un sindicato a los trabajadores que hayan sido expulsados de él.

La negociación colectiva de los trabajadores al servicio del Estado es una ilusión. El artículo 87 dispone que las Condiciones Generales de Trabajo se fijarán por el titular de la dependencia «(...) tomando en cuenta la opinión del sindicato correspondiente (...)». Así, el titular de la dependencia está obligado a escuchar el punto de vista del sindicato, pero a fin de cuentas, por disposición legal, él mismo decide y decreta el contenido y la forma de esas condiciones. En el apartado «A» el contrato colectivo se negocia habiendo emplazado a huelga a la empresa, o bien, con la huelga ya estallada.

El derecho de huelga sólo puede ser ejercido por los burócratas cuando los derechos contenidos en el apartado «B», «se violen de manera general y sistemática», presupuestos que están fuera de toda realidad, pues no es posible que se dé esa generalidad en la violación y la sistematización que prevén la Constitución y la ley correspondiente.

De este modo puede decirse que los trabajadores al servicio del Estado no tienen acceso al derecho de huelga. En el apartado «A» son siete las causales de huelga. En el apartado «B» es sólo una causal y con la precariedad señalada.

57

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

La trilogía indisoluble que forman los derechos colectivos, da lugar a que cualquier restricción a los derechos de libre sindicalización, contratación colectiva o huelga, atente contra la eficacia de la totalidad de esos derechos colectivos. En el caso de los servidores públicos, los tres elementos mencionados sufren limitantes verdaderamente intolerables; de tal suerte que el derecho colectivo en el trabajo burocrático sólo existe en la tinta y en el papel.

En el ambiente del derecho procesal es mucho más ventajosa la posición del trabajador en general.

II. HACIA LA UNIDAD LABORAL EN MÉXICO La desigualdad de trato legal entre los trabajadores del apartado «A» y del «B», se agrava ante una realidad todavía más preocupante: la existencia de un submundo laboral al que pertenecen importantes grupos de trabajadores, que a más de siete décadas de creado el artículo 123 constitucional, aún no participan de sus beneficios. El reducido espacio de este artículo sólo nos permite hacer un brevísimo apuntamiento de algunos de esos grupos marginados.

Los trabajadores al servicio de los gobiernos de los Estados y de los municipios, que aun cuando en el año de 1983 fueron incorporados a los beneficios mínimos del artículo 123 y de sus leyes reglamentarias, todavía no han logrado la plenitud y la uniformidad en el goce de esos derechos. Este retraso en los Estados constituye un grave desacato a la norma constitucional en un país que siempre ha pregonado la vanguardia avanzada de la legislación social.

Los cooperativistas, a los que bajo esta forma de organización social para el trabajo se les niega la existencia de una realidad de trabajo con la cooperativa. Dentro de las cooperativas coexisten trabajadores de primera, los asalariados que pueden ser contratados por excepción, y de segunda, los socios cooperativistas, que no

58

JOSÉ DÁVALOS

gozan de ningún derecho laboral, aun cuando su participación con su energía de trabajo constituye una verdadera relación laboral.

Los trabajadores de los organismos descentralizados, cuyas relaciones laborales no se encuentran previstas ni en el apartado «A» ni en el apartado «B». No existe un criterio legal definido para asignar régimen laboral a los trabajadores de estos organismos, por lo que la decisión se ha dejado al Congreso de la Unión o al titular del Poder Ejecutivo, con la consiguiente inseguridad jurídica derivada de los vaivenes políticos a los que queda expuesta esa infundada decisión.

El trabajo de los reos, alejándose del noble fin terapéutico con el que se les incorporó a los modernos sistemas penitenciarios, es motivo de desalmada explotación. Deben respetarse los derechos inherentes al trabajo de quienes cumplen una pena privativa de la libertad; sólo podrán estar privados de aquellos beneficios que sean incompatibles con la naturaleza de su situación. No hay precepto que excluya a los reos de los derechos laborales.

Los trabajadores de confianza del apartado «13», que están excluidos del régimen laboral de la ley burocrática, solamente tienen garantizados la protección de su salario y los beneficios de la seguridad social. Tampoco son trabajadores al servicio del Estado, en términos legales, los miles de trabajadores contratados en la administración pública por servicios profesionales o por honorarios.

Los trabajadores al servicio de los sindicatos o de las empresas sindicales, que en muchos casos trabajan en condiciones más desfavorables que los trabajadores agremiados del sindicato. Se llega a veces al caso grotesco de que se les desconoce la calidad de trabajadores.

Los trabajos mencionados son una muestra de lo dispersa que se encuentra la regulación del trabajo. Lo más preocupante es que estos casos tienen carácter meramente ejemplificativo. Ahí también tenemos a los trabajadores al servicio de organismos internacionales, al

59

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

personal del servicio exterior mexicano, a los policías, a los bomberos, a los meritorios, a los pasantes de las diversas carreras profesionales, a los menores, a los trabajadores de los partidos políticos, etcétera.

El artículo 123 de la Constitución surgió del Congreso Constituyente de 1917 como una afirmación de justicia y buena voluntad. A este respecto el constitucionalista Jorge Carpizo ha dicho: «Nuestro artículo 123 quiere y promete justicia; justicia a los oprimidos, justicia a las grandes clases sociales que han sufrido, justicia para hacer hombres libres. Y únicamente de hombres libres están constituidos los grandes pueblos».

El constituyente de 1917 afrontó el fenómeno del trabajo con extraordinaria imaginación creadora. El artículo 123 sirvió para su tiempo y para muchos años más; su sólida estructura le permitió soportar los embates del tiempo. Un precepto de los trabajadores para los trabajadores.

Sin embargo, los diputados constituyentes no podían prever todas las modalidades que el trabajo adquiriría como resultado del desarrollo de la ciencia y de la tecnología; esto ha provocado, con el paso de los años, el desbordamiento de la Declaración de los derechos sociales por los nuevos fenómenos del trabajo.

Paulatinamente, el artículo 123 se ha ido desactualizando; algunas instituciones han perdido vigor, otras resultan obsoletas, y no han sido recogidos los nuevos hechos que deberían estar presentes en un sistema constitucional coherente y vigoroso. Las relaciones de trabajo en la vida diaria han removido el estrato jurídico y reclaman ser readecuadas, de tal manera que el trabajador vuelva a ser el sujeto primero del trabajo.

La solución que proponemos consiste en hacer un replanteamiento de todas las relaciones laborales en el artículo 123 constitucional, a efecto de reunir en un solo precepto, sin apartados, sin

60

JOSÉ DÁVALOS

discriminaciones, todas las relaciones laborales que hoy se encuentran diseminadas por todo el universo jurídico.

Todos los trabajadores estarían protegidos por la Constitución, la cual les garantizaría un mínimo homogéneo de derechos laborales.

En el nivel reglamentario se atendería a las peculiaridades de los servicios que así lo requieran.

El replanteamiento que proponemos implicaría crear un nuevo artículo 123, como verdadero reflejo del ser y del querer ser de la clase trabajadora. En el nuevo precepto consideramos que deben preverse, entre otros, los siguientes aspectos: I. Obligación de trabajar. Debe sustituirse el actual concepto de derecho al trabajo, la obligación de todo individuo de realizar un trabajo digno y socialmente útil, como un deber de profundo contenido social. Que sólo los que trabajen tengan acceso a los satisfactores que necesiten. La crisis del tránsito del milenio así lo impone y sólo saldremos de ella asumiendo una actitud de compromiso.

II. Desaparición del apartado «B». El nuevo artículo 123 debe prescindir de apartados que discriminan y segregan. El régimen laboral sería ¡único! y abarcaría a todos los trabajadores que presten servicios personales y subordinados. En consecuencia habría una sola ley reglamentaria. El trabajo es uno solo y debe ser tratado con el mismo respeto y dignidad, independientemente de quien lo realice y de a quien se preste. Debe desterrarse de la Constitución para siempre, cualquier criterio de segregación.

III. El trabajo de los niños. Para hacer frente a este problema que se hace presente a cada momento, en las calles, en cada esquina de las grandes ciudades, en los centros de trabajo donde les dan un trato bestial, proponemos que el Estado se haga cargo de todos los menores de 14 años que necesiten del trabajo para poder vivir, proporcionándoles techo, alimentos, diversión, formación; capacitándoles

61

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

para el trabajo e incorporándolos paulatinamente a la vida productiva del país. Ya es tiempo de que la alegría regrese a los rostros de estos niños.

IV. Continuidad en la producción. Cada vez que se interrumpe el trabajo se retrasa el progreso nacional. Proponemos que el goce de los días de descanso obligatorio, cuando coincidan con días laborales, de común acuerdo con el patrón, se junte con las vacaciones siguientes, y que las festividades correspondientes se trasladen al fin de semana más próximo. Esta medida vigorizará la producción y es por la salud moral, social y económica de México.

V. Salario mínimo único. Que se establezca un solo salario mínimo para toda la República, verdaderamente remunerador. México debe poner su mejor empeño en conseguir un desarrollo nacional pleno. El esfuerzo conjunto, organizado y sistemático habrá de ser palanca en este objetivo. Es intolerable la división en zonas de vida prósperas y en áreas donde falta hasta lo indispensable para sobrevivir.

Deben tener vigencia en el país los principios de salario remunerador y a trabajo igual salario igual.

VI. Exención de impuestos. Como una medida protectora del ingreso de los trabajadores, debe establecerse que su salario y demás prestaciones, quedarán exentos de todo gravamen fiscal por la cantidad equivalente a tres veces el salario mínimo general vigente. Sólo se pagarán impuestos por los ingresos excedentes.

VII. Compensación en lugar de participación de utilidades. Con la finalidad de evitar que los patrones, basándose en subterfugios contables y en la falta de acceso de los trabajadores a los estados financieros de las empresas, evadan el reparto de utilidades, consideramos que debe sustituirse esta prestación por el otorgamiento de 30 días de salario computado en prestaciones en dinero y especie, por concepto de participación de utilidades. Una compensación igual pagará el Estado a los trabajadores a su servicio.

62

JOSÉ DÁVALOS

VIII. Personalidad de los sindicatos. Debe precisarse en la Constitución que los sindicatos adquieren personalidad jurídica a partir de su constitución. Esta disposición sería un acatamiento de la actual fracción XVI del artículo 123 constitucional y del Convenio 87 firmado y ratificado por México con la Organización Internacional del Trabajo, y que forma parte de nuestra Ley suprema.

IX. Federalización de la justicia del trabajo. Proponemos la desaparición del sistema de impartición de la justicia laboral en el nivel local, con la finalidad de unificar criterios, de mejorar el ambiente moral de las Juntas y de arrancar de las manos de los patrones influyentes de los Estados la justicia laboral. De esta manera la realización de la justicia del trabajo corresponderá exclusivamente a las autoridades federales.

X. Despido mediante juicio previo. Para evitar que los patrones se hagan justicia por propia mano, despidiendo unilateralmente a los trabajadores, debe establecerse la figura del juicio previo. De esta manera los trabajadores sólo podrán ser despedidos como consecuencia de una resolución de la Junta, dictada en un juicio especial de no más de l0 días, tiempo durante el cual el trabajador continuará prestando sus servicios y percibiendo su salario.

XI. Pago de indemnizaciones. Con la finalidad de evitar que los patrones alarguen dolosamente los juicios, pretendiendo que los trabajadores abandonen sus causas en el procedimiento, proponemos que las indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores o sus beneficiarios, se calculen con base en el salario que tenga el puesto de que se trate, el día en que se dé cumplimiento el laudo.

XII. Unificación de los sistemas de seguridad social. Se hace necesaria la desaparición de los regímenes del IMSS, del ISSTE, y de todos aquellos sistemas de seguridad social que funcionan en la actualidad. El nuevo sistema de seguridad social único, contemplaría, además, la jubilación para todos los trabajadores, y la protección de los trabajadores autónomos.

63

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO

XIII. Descansos por maternidad y lactancia. Debe establecerse el derecho de las madres trabajadoras para elegir la forma de distribuir los tres meses de descanso pre y postnatales, previa la autorización médica que corresponda. Los descansos para alimentar a los hijos, a que se refiere la ley, para que puedan tener viabilidad, deben sustituirse por una reducción temporal de jornada, de una hora diaria, durante un período de seis meses. La disminución de la jornada sería al inicio o al final de la misma, a elección de la trabajadora y de común acuerdo con el patrón, pero nunca de manera intermedia.

XIV. Normas protectoras ante siniestros. Los sismos de 1985 pusieron en evidencia la carencia de medidas jurídicas para hacer frente a tales contingencias. En el aspecto laboral deben incluirse, entre otras, las siguientes normas: que el patrón quede como depositario de los bienes de la empresa, sin necesidad de declaración jurídica; la responsabilidad solidaria de las organizaciones patronales con las obligaciones de los patrones afiliados frente a los trabajadores; simplificar el sistema probatorio para acreditar la muerte del trabajador; la obligación de los sindicatos de participar en las labores de auxilio, bajo la coordinación de las autoridades competentes.

El sustento de las propuestas aquí presentadas, está en el compromiso de justicia social que el Estado tiene con los trabajadores de México. La nueva legislación del trabajo no puede carecer de memoria, no puede olvidar el movimiento armado de 1910, tampoco puede negar o siquiera disminuir los derechos laborales hasta ahora conquistados. La nueva legislación sólo puede concebirse en la afirmación de nuevas reivindicaciones para los trabajadores. Una conducta diferente o contraria a ésta sería rechazada por la clase trabajadora. Vale la pena recordar que los trabajadores son la palanca de la historia. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

64

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA (HACIA UNA FENOMENOLOGÍA DE LO POLÍTICO COMO DESMITIFICACIÓN DE LOS CONCEPTOS PUROS)

Daniel E. Herrendorf

Sumario: I. Exordio; II. El aburrido tema de siempre; III. Un viaje fuera de la realidad; IV. La filosófica inhumanidad; V. Cómo explicarlo todo; VI. El extraño asunto de las escuelas científicas; VII. La burocratización del filósofo; VIII. La burocratización del lenguaje; IX. Conclusiones.

I. EXORDIO Éste es un ensayo sobre temas relativos a la filosofía de la ciencia política. Por razones muy peculiares que se comprenderán en el texto, el análisis de esos temas fue considerado desde una perspectiva científica particular: la perspectiva egológica.

Como es sabido, la egología es una escuela iusfilosófica originada en las meditaciones epistemológicas del profesor argentino Carlos Cossio. En grandes rasgos, las ciencias sociales aparecen ahí incardinadas con la metodología fenomenológica y existencialista de la investigación; en esa circunstancia, esas ciencias –y en este caso la ciencia política– se encuentran inmersas en la existencia social, como objeto visible del conocimiento. El prius de estas investigaciones estará, por tanto, en la conducta adecuada de los científicos y en la conducta de los miembros de la sociedad en su conjunto, con lo que las concepciones estructurales y sistemáticas, la logística y el neocriticismo, la deóntica y la semántica, aparecen como simples complicaciones académicas.

65

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

Diremos, en definitiva, que para los fines de este artículo la ciencia política es entendida como ciencia de la conducta humana, considerando las diversas relaciones recíprocas entre los sujetos de la sociedad. Es decir, que la ciencia política vendría a poner a discusión asuntos relativos a la convivencia social, el entendimiento societario, la fenomenación de la persona a través de su conducta y el proyecto existencial que encaran las sociedades a partir de un orden jurídico determinado1. Con esto se quiere decir, de modo preliminar, que la ciencia política tiene una dimensión mayor que la que usualmente le adjudican los juristas y los politólogos. Esto justifica que se le considere como punto de partida para estudiar algunos asuntos epistemológicos.

II. EL: ABURRIDO TEMA DE SIEMPRE La mayoría de los epistemólogos suelen ser solemnes y conservadores. Por ello no pocos profesores universitarios adquieren el saludable hábito de evitar los tratados y artículos de aquéllos para no tener que oscurecer tantos fines de semana leyendo ideaciones inconcretas. Sin embargo, este tipo de trabajos siguen manteniendo su vigencia porque los críticos están siempre temerosos de hallarse ante Martín Heidegger. Así, los trabajos sobre la materia suelen quedar restringidos a la circulación académica, escritos y leídos únicamente por especialistas adiestrados en publicar materiales que nacen y mueren en el papel.

En las sociedades modernas, los científicos han caído en un descrédito inmenso; el prototipo social científico es el de un individuo fatigado en formalismos y ejercitado en la gimnasia de la seriedad fingida. Todo esto es muy incómodo para la sociedad de hoy, agitada por vitalidades nuevas, pues ve en la comunidad científica a un grupo

1

66

Ésta es la tesis fundamental de la teoría egológica del derecho desarrollada por el profesor Carlos Cossio. Puede verse de este autor, Radiografía de la teoría egológica del derecho, con una «Introducción a la fenomenología egológica» de mi autoría. Buenos Aires, Ed. De Palma, 1987.

DANIEL E. HERRENDORF

entrenado en repetir cánones más o menos aprendidos, completamente desprovistos de creatividad e imaginación; la burocratización de la ciencia la convirtió en la negación social del ingenio, la vitalidad y la espontaneidad.

Por otro lado, la ciencia ha ganado fama de asunto aburridamente serio. Es muy raro encontrar en los ambientes académicos tradicionales a científicos aficionados por la danza moderna, el surrealismo o el hot jazz, salvo como entrenamiento de fin de semana que conviene ocultar a los demás; por esa razón, los jóvenes investigadores que desean ser aceptados en la comunidad se ven obligados a limar su personalidad hasta deshumanizarla lo suficiente para parecer verdaderos científicos.

A la filosofía le ocurre más o menos lo mismo, con la diferencia sustancial de que filosofar es una tarea tan grave que nadie se anima a decir que lo hace por miedo a reprimendas. Basta con que un autor se reconozca a sí mismo como filósofo para que un gran número de intelectuales se niegue a complicarse en su lectura; hasta hay articulistas que en homenaje a una humildad muy extraña niegan ser intelectuales (claro que etimológicamente «intelectual» significa «que entiende», por lo que cuando alguien se jacta de no serlo dice, a veces, algo completamente cierto). Este intento por sacarse de encima a la filosofía, por parte de muchos miembros de la comunidad científica, ha logrado que los filósofos no se animen a filosofar sin ofrecer antes disculpas.

García Morente, acechado por realistas, se sintió obligado a publicar en un diario de Buenos Aires un artículo llamado «Para qué sirve la filosofía», con la finalidad de dejar en claro, de una vez por todas, que no sirve para nada, porque no puede concebirse su utilidad con los mismos criterios para valorar un artículo electrodoméstico.

Pero, ¿por qué tanta gente tiene la desgraciada sensación de que la filosofía es un verdadero andar en las nubes?

67

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

III. UN VIAJE FUERA DE LA REALIDAD Ciertos procedimientos de la filosofía de la ciencia y, en nuestro caso, de la filosofía de la ciencia política, resultan realmente curiosos.

Al descubrir su retraso respecto a la realidad científica, en vez de ir directamente a la realidad de esas ciencias para familiarizarse con su nuevo comportamiento. Se aleja de ella con nuevas abstracciones en un fallido intento por comprender lo que se le ha ido de las manos.

Naturalmente, sería mucho más provechoso que los investigadores que pretenden que la filosofía se familiarice con la ciencia política, discriminen lo que realmente pasa en esa ciencia en vez de dedicarse a la investigación de lenguajes, criptogramas, hermenéutica y otras amenidades.

En cierto sentido, la logística tiene bien grabado el título de ser la más inútil complicación que han conocido las ciencias sociales, que también comprenden asuntos ontológicos, axiológicos, metodológicos e ideológicos, que prolijamente se ignoran.

Las ideas semánticas y analíticas han resultado en la práctica sofisticaciones teóricas, y en algunos casos jactancias académicas de universitarios imposibilitados de ver más allá de las paredes de sus despachos.

Es curioso advertir cómo estos teóricos rivalizan en complejidad, en la búsqueda del premio académico, y en total desmedro del entendimiento que la comunidad científica se debe a sí misma. Esta deformación de la función de la filosofía de la ciencia política tiene que ver con el papel de la razón en el proceso del conocimiento.

IV. LA FILOSÓFICA INHUMANIDAD La anatomía de la teoría del conocimiento político muestra a la filosofía en niveles de abstracción cada vez más innecesarios; se han buscado nexos conceptuales inútilmente complejos, y cuya aprehensión resulta difícil. Todo esto parte del prejuicio filosófico, característico de nuestro siglo, que sostiene que todo debe ser trasladado al

68

DANIEL E. HERRENDORF

terreno de las ideas, cuando existen mejores opciones para abordar un problema filosófico que el tradicional intercambio de opiniones, publicaciones en revistas internacionales y demás expresiones clásicas.

Esto era bien conocido en la antigüedad, época en la que los filósofos y científicos eran tomados por la sociedad como individuos propiamente humanos que pensaban, amaban, prejuzgaban, sentían, repudiaban. Eran casi de carne y hueso. En esa época la filosofía estaba ligada al arte y la mitología, porque el pensamiento, la creatividad y la fantasía eran procesos cognoscentes equiparables.

Los griegos se cuidaron muy bien del intelectualismo. Platón utilizaba un lenguaje simbólico y el diálogo (Filebo, 23 b); se resistía a utilizar un lenguaje complicado (Teeteto, 184 c). Por el contrario, los filósofos en la actualidad se jactan de contar con un lenguaje muy complejo, como si contar con un lenguaje para uso doméstico, y otro, para estimular la comprensión de unos pocos, fuera realmente un mérito.

La historia de las ciencias registra abundantes ejemplos de desvitalización. Los científicos tienden a abstracciones cada vez más ajenas a los fines de la ciencia, como las instituciones tienden a la burocracia y los políticos a la corrupción.

Por ejemplo, en 1983, los grupos norteamericanos más representativos del movimiento ecológico pidieron a algunos intelectuales que escribieran sobre «las repercusiones ecológicas de los debates más recientes en teoría de la ciencia». Véase como el movimiento ecológico, que en la década del sesenta se ocupaba de asuntos muy concretos y actuaba puntualmente sobre problemas específicos, se ve trabado por circunstancias tan triviales como repercusiones académicas, debates sobre teorías, discusiones universitarias, etcétera. El riesgo de convertirse en un dinosaurio académico está, evidentemente, en todas partes.

69

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

Hay una segunda cuestión relativa a la complejidad y abstracción que los científicos emplean en sus ciencias, seguramente en busca de dinero y reputación. Es la siguiente: cuando mayor es el grado de abstracción del lenguaje de los científicos, menor es la cantidad de colegas dispuestos a entenderlos y a disputarles su puesto de honor; ni hablar de los profanos de la ciencia, que por interesados que se muestren no se encuentran ya en condiciones de entender nada. Además, hablar en un lenguaje nuevo inmuniza contra los furcios y los saltos lógicos que son más difíciles de advertir. Asimismo, en lenguaje simbólico puede enunciarse la más absoluta perogrullada como si fuera la más novedosa, o expresar cualquier trivialidad, que resultará reforzada por la solemnidad con que se formule.

Pero lo más preocupante es el elitismo que esto significa ante la comunidad científica, y ante la sociedad en general. Los filósofos de la ciencia y los científicos tienden a acostumbrar a la sociedad a que debe escuchar a ellos ineludiblemente; a ellos, que son los únicos que han adquirido autorización para pronunciar cosas ciertas. Esto en grandes sectores de la psicoterapia, el derecho y la medicina no es más que un negocio, y muchas veces una estafa. Lo cierto es que esta mala costumbre dio origen a un elitismo científico peligroso, y la ciencia resultó un conjunto de conocimientos autoritariamente dispuestos sobre la realidad y para ella, independientemente de los hombres que viven esa realidad, porque es la realidad de ellos, y por lo tanto, la que ellos viven con existencialidad inmanente.

El contenido antidemocrático de dichos procedimientos resulta evidente. Del mismo modo en que los médicos suelen no dar opciones a sus pacientes, a veces sometiéndolos a vejámenes horrendos por razones comerciales; los juristas y politólogos se sienten tentados por someter a la sociedad a un sistema de verdades «científicas» que no es menester de los ciudadanos discutir. Están obligados a inclinarse ante ellas sólo porque no hablan la jerga intelectualizada de los científicos y no cuentan con el arsenal simbólico necesario para descodificar ese inútil esperanto, cuando tan bien suenan las verdades, por ejemplo, en español.

70

DANIEL E. HERRENDORF

Naturalmente, hay mucha ideología en todo esto, y alguna vez habrá que hablar de ello.

Tal vez en la Argentina coincida esta situación con el hecho de que no existan juicios por jurados –que ejercitan grandemente a la población en el aprendizaje del derecho y estimulan la conciencia jurídica– a pesar de que se trata de un principio con rango constitucional. Se da así la circunstancia paradójica de que los hombres y las mujeres que padecen las injusticias y gozan de derechos están en la situación de no poder dar opinión cierta sobre la vida jurídica que ellos protagonizan –es decir, sobre la vida de ellos– porque aquélla está lo suficientemente «tecnificada» como para que nadie, que no sea un especialista, pueda decir una palabra El gobierno de los gestores, los apoderados, los representantes y los asesores sobre la vida jurídica –que es vida humana viviente– se ha convertido en negocio estupendo que jamás los «científicos» de la ciencia política permitirían que se derrumbe sin arrojar antes algunos cañonazos.

Esto pugna también con los principios elementales de la democracia, pues pone en duda la capacidad del pueblo de gobernarse y darse normas. Los legisladores legislarían no en virtud de la representación que han adquirido a través del sufragio, sino porque, en teoría, serían los únicos capacitados para normar la vida social; para decirle a la comunidad, en suma cómo tiene que vivir. El pueblo, entre tanto, invierte fortunas en mantener a sus representantes, asegurarles una vida cómoda y rodearlos de asesores y técnicos, que son los que habitualmente trabajan mientras el representante se ocupa de representar.

Es algo así como «el regreso del actor» de Alain Touraine, pero mucho más cínico 2. La teoría de la representación sería entonces una excusa que sirve en la práctica para imputar a los representados los actos de los representantes, que no siempre benefician a aquéllos.

2

EI regreso del actor. EUDEBA, Buenos Aires. 1980.

71

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

Con certeza señaló Burdeau que la representación es en verdad un juego, un espejismo, un reflejo especular por el cual los representantes «juegan» a que actúan en nombre de sus representados y los representados tratan de sentir que los representantes hacen algo por ellos.

Claro que hay gente que no quiere jugar a esta curiosa ruleta, y se siente un poco inconforme, pero ello es otro asunto.

V. CÓMO EXPLICARLO TODO Existe asimismo un espejismo de suficiencia que los científicos padecen habitualmente. De la misma manera que no existen grupos de control para determinar si la medicina científica es más eficiente para curar el cáncer que la homeopatía o la acupuntura, tampoco hay sistema de control para averiguar si los laberintos lógicos de los teóricos de la ciencia política tienen algún correlato con la vida real.

Esto hace que los científicos crean en sus propias abstracciones porque están bien construidas, porque tienen una estructura lógica y porque justifican sus sueldos de investigadores.

Es así como a la ciencia política suele parecerle completamente razonable que unas cuantas estructuras lógicas traten de explicar todos los problemas de la ciencia, evitando, inclusive, cualquier comprobación posterior.

La conducta humana es el objeto de estudio del politólogo (la concreta conducta humana de los individuos que de alguna manera se comportan), como las plantas lo son del botánico. En este sentido, la vida política es mucho más interesante que el objeto de estudio de cualquier otra disciplina. Se supone que el politólogo no debería atenerse a un solo modo de concebir los procesos políticos, sino que debiera multiplicar sus actitudes, en vez de limar incansablemente su lógica. Como decía el científico Bohr: «Usted no piensa, es simplemente lógico».

Así proceden, por ejemplo, los departamentos de investigaciones del London School of Economics: elaboran una serie de cálculos,

72

DANIEL E. HERRENDORF

construyen con ellos una estructura lógica y luego dicen: «Bueno, ahora vamos a tratar de encontrar en la realidad algo que coincida con esto». Jamás han escuchado la sugerencia fenomenológica (no es únicamente una sugerencia) de ir a las cosas mismas porque sólo en ellas se halla la realidad de la ciencia; ni aquella otra, fenomenológica también, de que todo juicio debe decir algo acerca de algo real, existente, concreta. (Éste fue el modo en que Husserl resolvió dos siglos de inútiles revoloteos filosóficos: con un cambio brusco en la manera de pensar). Naturalmente, a esos investigadores no les interesa mucho lo que realmente le ocurre a la realidad con los conceptos aplicados en ella.

A Louis Pasteur le ocurría que le asaltaban temores de inutilidad, y en esos trances decía que si alguna vez las investigaciones médicas restaban tiempo a los médicos para curar hombres de carne y hueso, debían dejar de investigar. «Sucede –afirmaba– que los médicos curan, tienen que curar». Pasteur sabía, como Einstein, que muchos descubrimientos son fruto del azar, del error o de algún suceso ocasional. «Mi método –señalaba Einstein– es ocasional: una verdadera teoría del azar, es decir, ninguna teoría». Lo contrario puede equivaler a haber entendido la historia de las ciencias en forma equívoca. Ella está llena de errores, de contradicciones, de saltos lógicos.

Vl. EL EXTRAÑO CIENTÍFICAS

ASUNTO

DE

LAS

ESCUELAS

El error científico depende de la situación categorial de los conceptos que el científico maneje. Por ejemplo, los geómetras juegan con ideas, piensan con ideas, pero no pueden mostrar ideas. Lo que muestran son representaciones en las cuales la experiencia no interviene para nada.

Un geómetra habla de triángulos. Pero ¿de qué habla precisamente? ¿De un trazo de tres rectas hecho con tiza en una pizarra, de un

73

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

dibujo en la tierra, de una figura triangular cualquiera? Nada de eso.

El triángulo no está en ninguna parte. A su extraño modo, no existe.

Cualquier intento por construir «el triángulo», un puro triángulo, es falaz: alguna imperfección tendrá. El triángulo del geómetra no dejara de ser una representación, una categoría.

Del mismo modo, no tenemos experiencia del teorema de Pitágoras, ni Pitágoras tuvo experiencia de su teorema. No se puede vivir la realidad empírica del cuadrado de la hipotenusa de la misma manera en que se vive una norma jurídica. A lo mejor, la suma de los ángulos internos de un triángulo no es igual a 180 grados, sino a 179.9. La diferencia entre 180 y 179.9 es que la geometría sea euclideana o no.

Si un geómetra se ajusta a las perspectivas de una escuela, puede hacer ciertas afirmaciones con toda verdad, y otro geómetra puede decir lo contrario con la misma certeza, pero desde otra escuela.

Lo más grave respecto de las escuelas científicas es que sus líderes han adquirido la devoción de querer asesinarse entre sí, más o menos inspirados en esa idea de Óscar Wilde de llegar con los principios hasta la horca, que viene a ser el final de los principios. En ciencias sociales esto es todavía más peligroso. Y ocurre así porque la comunidad científica es menos escrupulosa que en ciencias exactas y naturales. Además sus principios son más elásticos y es muy fácil (y a veces más conveniente) romper con una escuela y poner otra enfrente con un cartel más grande. Una escuela, digámoslo así, más taquillera.

Respecto de esta feroz competencia que desatan los científicos escribió Robert Merton: La organización de la ciencia actúa como un sistema de vigilancia institucionalizada que incluye reacciones de cooperación determinadas por la competencia. Existe la obligación, y la consiguiente recompensa, de descubrir los errores de los otros, de detectar en qué punto se han detenido sin haber rastreado hasta el final las implicaciones de su trabajo o donde han pasado por alto algunas cosas que, sin embargo, pueden ser percibidas por la mirada menos desgastada de algún otro. En un sistema así, los científicos están constantemente preparados para desmenuzar y evaluar toda tesis científica

74

DANIEL E. HERRENDORF

nueva. Este incesante intercambio de valoraciones críticas (que suele convertirse en algo verdaderamente sucio), de alabanza y castigo, se desarrolla en la ciencia hasta tal punto que, comparado con el control de un niño por parte de sus padres, representa un auténtico juego.

En general, el comportamiento de la comunidad científica suele ser más importante que lo pasa en la ciencia, siempre que la ciencia no es posible sin científicos que se comporten de alguna manera.

Kuhn 3 dice que las ciencias sociales están en su prehistoria porque sobre sale la individualidad: cada cual tiene sus ideas, maneja sus propios conceptos, sus teorías, sus valoraciones. Son como pequeñas escuelas, la mayoría de ellas ágrafas. Cada uno trata de convencer al otro: el noventa por ciento del discurso científico es epistemológico; se trata de convencer a otros respecto del propio método.

La prehistoria se acaba cuando llega un genio a la comunidad.

Entonces comienza la etapa del logro, la etapa de Galileo, de Newton, de Einstein. En este momento crucial de la cíclica historia de la ciencia aparecen libros, artículos «verdaderos»; la comunidad científica se siente verdaderamente eufórica y entusiasmada. Se sienten zambullidos en la historia de la ciencia, en la gran historia.

Enseguida, los científicos se pasan del lado del logro. Este logro produce una quiebra epistemológica que es, por ejemplo, un gran descubrimiento que se produce más allá de donde los científicos estaban mirando y esperaban ver algo, estableciendo una lógica distinta a la que venía usándose hasta el momento. Toda la lógica de las investigaciones anteriores al «gran descubrimiento» queda archivada; todos se anotan ahora con el adelantado. Los científicos se divorcian de sus teorías para convertirse a la teoría verdadera; abjuran de sus ideas y se incorporan a la que tiene éxito y consenso. Los que no se convierten quedan realmente fuera de la historia. No aparecen ni en los diccionarios. Esto funciona así hasta que se muere el último opositor.

3

Kuhn, T.S., Estructura de las revoluciones clentíficas. Fondo de Cultura Económica, México, 1980.

75

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

Lo anterior produce una total hegemonía y homogeneidad en la comunidad científica: hay consenso. El logro que los une se convierte en un «estilo guía» de su actividad. Cada uno, por ejemplo, adoptó el estilo de Newton: usaban sus instrumentos de medición, sus teorías, etcétera. Es así como el logro se convierte en paradigma. ¿Cuál es la ventaja? El ejército de científicos adopta una sola estrategia, se mueve unidireccionalmente; entonces se ponen a discutir bizantinamente el porqué están todos de acuerdo. Por ahora nadie puede contrastar el paradigma.

El paradigma es una manera de ver la realidad. Ante una piedra sujeta por un hilo, Aristóteles hubiera dicho: un objeto que no puede moverse libremente; en cambio, Galileo hubiera afirmado: he ahí un péndulo. Cada cual maneja su paradigma. Si el paradigma funciona, los científicos se ajustan a él y en última instancia ajustan el paradigma, pero no lo contrastan.

Esto continúa hasta que aparece una anomalía: algo choca con el paradigma, o algún problema no se puede resolver. Según Karl Popper en este caso habría refutación. Pero Kuhn dice que no, dice que los científicos proceden así: no ven la dificultad, no ven esa anomalía. No porque no quieran verla –en realidad tampoco quieren verla–, sino simplemente porque no la ven, porque nadie está en condiciones de pensar que el paradigma pueda tener fisuras. Siguen adelante, cerrando los ojos.

Nadie ve una dificultad si no quiere verla, si no está dispuesto a verla, hasta que algún temario nota una extrañeza, un abrojo, un principio de error; junta ánimo y vergonzosamente plantea la anomalía que creyó ver. En ese momento, los demás hacen todo lo posible para triturarlo cuanto antes. La experiencia en psicología, por ejemplo, es patética: alguien señala una anomalía y lo tratan inmediatamente de psicópata.

Así, la ciencia no avanza jamás, o, al menos, tarda mucho. Pero es inevitable que cuando una anomalía es nueva, todos la nieguen; y si

76

DANIEL E. HERRENDORF

hay consenso en negarla pueden pasar algunos lustros y ese error de gran circulación hecha raíces y se instala cómodamente; así funcionan las ideologías científicas y algunas duran siglos.

La comunidad se desorganiza, se quiebra, se confunde. Cada cual inventa algo nuevo con la esperanza de ser el taumaturgo que resuelva la crisis. Surgen los falsos guías, los oportunistas, los advenedizos.

Así, hasta que aparece nuevamente un genio y se repite la historia.

VII. LA BUROCRATIZACIÓN DEL FILÓSOFO En todo este proceso se advierte una circunstancia: lo que se llama «evolución científica» no es más que una quiebra, una ruptura de la lógica antecedente.

El genio, al instalar su descubrimiento en un nuevo plano de la ciencia, rechaza la lógica usual, y de ahí proviene su genialidad. Esto sugiere que el progreso de la ciencia no se produce solamente con una escrupulosa insistencia sobre los métodos y sistemas usuales, sino justamente con su rutina. Es por esto que resulta un poco desalentador el espectáculo de científicos acopiando modas lógicas y metodológicas de decir las mismas cosas en otra jerga, tratando de sumar verdades a la ciencia. Aquí va también adosado el perjuicio científico de que no puede pensarse más que lógicamente, y que sólo resulta provechoso un sistema metódico de expresión de ideas coherentemente ordenadas.

Naturalmente, si el límite del modo de pensar de los científicos está en los conceptos puros, es difícil que lleguen muy lejos. Inclusive el uso del lenguaje en forma excluyente –es decir, como único medio de representar ideas–, –hizo de la epistemología la disciplina de la palabra pura.

Los antiguos sabían –como algunas sociedades actuales escasamente industrializadas– que hay muchos modos de conocer, y que la

77

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

ciencia es parte de una ideología abundante donde también intervienen la música, el teatro, la filosofía, la medicina, la religión, la educación y actividades aún más elementales. El modo que tienen las sociedades de concebir las ciencias coincide necesariamente con su modo de bailar, de dramatizar, de amar, de emocionarse. El conocimiento tiene que ver con todas esas actividades.

En la medida en que las ciencias han de servir para colaborar con el hombre, tienen que crecer acorde con él, con sus pesares, con sus creencias, con vivencias más simples. No es casual que Esparta, un pueblo belicoso, cruel, cuyas madres enviaban con regocijo a sus hijos a la guerra porque se honraban en verlos morir en el campo de batalla, no haya legado a la humanidad ni un gramo de ciencia y ningún arte. Ni tampoco es azar que Grecia, que dio a sus dioses forma humana, que civilizó a otros pueblos, que sembraba y cultivaba, haya puesto la primera piedra de la cultura occidental 4. Que la cultura occidental se caracterice en el siglo XX por el terrorismo intelectual y la estética de la mugre –según el inefable pronóstico de José Issacson– es otro problema.

Es posible que muchos científicos profesionales no hayan querido sacar la cabeza del laboratorio, porque gozan de los beneficios de haberse convertido en un equipo de burócratas de los conceptos: los administran y los ordenan, los exponen y los explican, y no los usan para nada, pero cobran por ellos.

Este proceso de institucionalización del conocimiento a través de diferentes modos de burocratización académica, estandarizó los problemas filosóficos, los mediatizó, y ofreció a los pensadores una serie de argumentos usuales a partir de los cuales sustituyeron el diálogo, el simbolismo, la emoción y la representación por el comunicado, que es la forma más autoritaria de la comunicación. Prefieren el desarrollo unidireccional de sus ideas a través de clases magistrales y avalanchas de páginas impresas.

4

78

Isaacson, José, «Industria cultural y medios de comunicación», en La Nación, Buenos Aires, 24 de febrero de 1988.

DANIEL E. HERRENDORF

Parece que la intención fue lograr la creación de un gran sistema conceptual que sirviera para explicar toda la realidad.

Los profesionales de la epistemología se refugiaron en distintas instituciones que los acogieron y les dieron ciertas jerarquías. A partir de esos «bunkers» del pensamiento válido, la filosofía se desgajó en diversas disciplinas, cada una con sus problemas específicos, pero sin ninguna relación entre ellas.

La historia del conocimiento muestra cómo, de algún modo, el desmejoramiento y la decrepitud de la filosofía es directamente proporcional a la institucionalización de sus promotores. Es la misma tarea de la que nos previene la Ley de Parckinson: «el tamaño y el desarrollo de una institución es completamente independientemente del objetivo que la guía». Los estudios de Galileo, por ejemplo, son resultado de una mezcla de ideas filosóficas, físicas, matemáticas, astronómicas, y no hay por esto falta de conexión en sus desarrollos. En su época –y sucedió por muchos años–, la filosofía estaba muy familiarizada con los problemas concretos de la ciencia y con la realidad que a ella le preocupaba. Su papel era activo, eficaz. Paulatinamente, con el nacimiento de los filósofos universitarios, los departamentos de investigaciones, las subvenciones y los becarios, la función crítica de la filosofía fue desplazada por un rol cada vez más conservador, por problemas puramente profesionales.

Ante la crítica, muchos epistemólogos se reorganizaron y trataron de ejercitar a un grupo de teóricos en el realismo y el empirismo; les hicieron ver la irrealidad de sus preocupaciones filosóficas.

A partir de este punto crítico, los filósofos de las ciencias sociales comenzaron a triturar alegremente toda filosofía potable y aplaudieron cualquier avance científico por elemental que hubiera sido.

Trataron de refugiarse en sistemas fuertes que sirvieran de apoyo y estuvieran fuera de toda crítica; sistemas, digámoslo así, sólidos, de consistencia indudable. La lógica formal cumple eficientemente este rol.

79

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

Los sistemas lógicos y toda su maquinaria matemática se ofrecieron como terribles armamentos de combate científico. Gente que nunca había tenido la menor formación filosófica, pero manejaba con destreza algunos sistemas lógicos y estructuras simbólicas de la lógica matemática, echó mano de algún diccionario de filosofía para bachilleres y se puso a escribir con la «nueva tónica». La charla siguió siendo el gran riesgo de la filosofía.

No faltaron, naturalmente, las editoriales que prepararan ardides publicitarios, presentaciones oficiales, participaciones en concursos: enseguida vinieron las cátedras, los premios académicos, los homenajes, los laureles. Y la gente que escribe elogios, a tanto el centímetro de alabanzas.

VIII. LA BUROCRATIZACIÓN DEL LENGUAJE El científico de este siglo tiene que ser entendido como una totalidad humana. No es un sujeto de lentes que simplemente investiga y da razón de sus dichos. Es también un individuo que tiene una ideología política, que se enamora, que va al cine, que tiene manías, sensibilidades, ambiciones profanas y vanidades, todo lo cual también tiene que ver con su modo de investigar, pensar y estudiar. Todo este sistema de creencias, de aficiones y cordialidades influye decididamente en la visión que el científico tenga del mundo, justamente en los términos en que ese mundo lo dote de felicidad o de desdicha, de gratitud o de desesperanza, de júbilo o de escepticismo. Nunca las ideas estuvieron vacías de sangre.

El científico «objetivo» trata de comportarse como un objeto. Esto se ve claramente en el lenguaje que utiliza.

Galileo, que tenía una sensación casi física de la ciencia y que gozaba de ella como de una joven y hermosa mujer, escribía de modo vívido, colorido. No quería ocultar que era un hombre asombrado, entusiasmado y real que simplemente daba sus opiniones a otros iguales

80

DANIEL E. HERRENDORF

a él. Véase por ejemplo este párrafo en el que Galileo relata nada menos que su primer contacto con el telescopio: Hace aproximadamente diez meses me llegó la noticia de que un holandés había construido unos prismáticos con los que se conseguían ver con enorme precisión, como si se estuviera muy cerca, objetos que en realidad estaban muy lejos del ojo del observador. También se dieron a conocer algunos experimentos aceptados por unos, desmentidos por otros, que tenían que ver con este asombroso efecto. Días después, una carta de un noble francés, Jacques Badovere, confirmaba las noticias que yo ya tenía, lo que me indujo a lanzarme de lleno a las investigaciones de los medios con los que yo podría conseguir descubrir un instrumento parecido...

Obsérvese como todo comienza con una historia personal, con detalles de alternativas, una crónica pintoresca, encantadora: «me llegó la noticia», «se dieron a conocer algunos experimentos que tenían que ver», «me indujo a lanzarme de lleno», «yo podía conseguir descubrir». En ningún momento escribe en términos escogidos para asombrar con su genialidad. Cuenta entretelones, intimidades, como si fuera un ser humano.

El mismo lenguaje se advierte en los textos de Kepler. El científico, se siente «asombrado», «sorprendido», «encantado». Se dirige a los lectores de modo amigable, simple, contagiando todo su interés.

Pero con el tiempo el lenguaje científico fue burocratizándose, y los investigadores comenzaron a dirigirse a los lectores como si fueran sus enemigos, sus inevitables opositores a los que hay que humillar con párrafos insoportables de conceptos profesionalizados al extremo. La seriedad se confundió con un tecnicismo inútil.

Hace poco tuve contacto con un libro norteamericano sobre la función social de las ciencias sociales. Tomé ese libro porque toca problemas específicamente «humanos», para decirlo de alguna manera, tratándose de analizar cuestiones tales como la desaparición del individuo en la sociedad moderna, la función del grupo, las relaciones interpersonales, la paz, el antisemitismo, etcétera. Es decir, que no se trata de piedras, de prismas, de ácido muriático o de cría de 81

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

chinchillas, sino de cuestiones relativas a la condición humana y por lo tanto, de gran interés para la humanidad. Dice: «La realidad de personas pertinentes es vestigio en la inseguridad grave y en otros estados anímicos. Hay fenómenos interpersonales con personas esencialmente fantásticas. Las características de las personas reales se combinan en puntos de aguda artificialidad».

Ignoro si hay alguien que entienda esto; es previsible que resulte bastante complicado leerlo sin dolores en el buen sentido, bastante mal distribuido, aunque le pese a René Descartes. El texto, todo el texto, está lleno de gruñidos y puñaladas al sentido común. Son páginas enteras (más de quinientas) de atropellos a la buena lectura. Se trata de un típico científico profesional, instalado en su lenguaje artificial, que maneja con gran soltura, independientemente de su significado. U. Porksen 5 define esta jerga como «un lenguaje de fachadas»; conceptos descolgados que «trabajan» como las piezas de los decorados móviles.

Estos autores profesionalizados pueden escribir todo un libro –hay miles escritos– y no se sentirá en él ninguna voz, ningún sentimiento, ningún escritor, ningún previsible lector. No ha de haber nada humano en ese discurso, destilado hasta el infinito para que parezca, todo lo posible, un informe de Scotland Yard. Ni siquiera las palabras son agradables, que en general resultan escogidas entre las más profesionales.

Estos autores piensan generalmente que si se mantienen ocultos y lanzan a rodar un discurso como si una cinta anónima lo reprodujera, tendrán más posibilidades de ser objetivos. Viven así la fantasía de que ellos no son simplemente sujetos que exponen sus opiniones, sino que son importantes científicos que hablan en lenguaje técnico, se entienden entre ellos y dan a sus escritos el grato estilo de la guía de teléfonos de la ciudad de Nueva York (la que sin duda contiene

5

82

«Von Pseudowissenchaftlichen Jargon», en Neue Rundschau, 1974.

DANIEL E. HERRENDORF

mayor cantidad de verdades que la Crítica de la razón pura, lo que no significa que sea necesariamente más grato abundar en guías que en libros de Kant).

XI. CONCLUSIONES Hay cierta confusión entre la objetividad del científico, el rol del lenguaje, el uso de jergas especializadas, la función de los epistemólogos, la utilidad de la filosofía y problemas similares. Estas confusiones producen en la comunidad científica un clima de desorientación muy grande, que entorpece el camino de las ciencias y la posibilidad de la filosofía de seguir rumbos provechosos.

En la ciencia política se advierten no pocas estructuraciones típicamente burocráticas, que responden exclusivamente a la necesidad de construir abstracciones. Este procedimiento es, a veces, el correlato del deseo de los investigadores de firmar artículos y de hacerse de un historial, del afán de notoriedad que pudieren tener, o de su simple incapacidad.

La necesidad va postergándose en la misma medida en que se posterga la necesidad fenomenológica de ir a las cosas mismas.

Esto ha significado una mitificación de los conceptos que la ciencia política ofrece a la investigación.

Conceptos puros tales como los de Estado, gobierno, democracia, representación y muchos otros, se han instalado en la ciencia como verdaderas abstracciones que se repiten en las universidades con toda impunidad, se escriben en los tratados, y se enseñan con seriedad, independientemente de la realidad que esos conceptos contuvieren como conceptos que son.

Si un observador impersonal pudiera contemplar el funcionamiento real de una sociedad estatal en perspectiva, vería que la conducta

83

EPISTEMOLOGÍA DE LA CIENCIA POLÍTICA

de un pequeño número de hombres determina la conducta de muchos otros. Sin explicaciones visibles, las decisiones de ciertos individuos son respetadas por lo general por otros. Y lo único que se ve es la conducta. Lo único que esta ahí en la realidad, mostrando su consistencia y su modo de ser, es la conducta humana. Es el modo de la fenomenación de la persona.

Las abstracciones relativas a la existencia del Estado, por ejemplo, como centro de imputaciones normativas, como fuerza normativoinstitucional, como imperativo categórico de la existencia de la sociedad estatal, como derecho, son teorías vacías sin posibilidad de justificación.

La burocratización de la ciencia política ha permitido que la mayoría de los conceptos de esa ciencia se abstraigan tanto de la sociedad estatal que las definiciones son sólo eso: definiciones.

Es imprescindible volver a la realidad de las cosas. En términos epistemológicos, hay que volver a la fenomenología y hacer fenomenología de la ciencia política; esto es así, tratando de ver el objeto como fenómeno objetivo. De otro modo, la irrealidad de la ciencia política la convertirá en un espejismo de sí misma.

Hoy resulta innegable que conceptos propiamente políticos como los de representación, soberanía, poder, individuo, derecho subjetivo, personalidad del Estado, y otras expresiones clásicas, han perdido sustento real en la misma medida en que la realidad científica de esos conceptos se ha perdido, haciendo de ellos mitos tradicionales que respetamos por su abolengo.

Si Husserl pudo resolver un problema similar en que se hallaban inmersas las ciencias en su época, fue porque tuvo la entereza y la audacia –además de la inteligencia– de dar un giro radical, de ejecutar un corte brusco en los tópicos científicos en uso. Su predicado retornó a la realidad, «a las cosas», dio un golpe de muerte a las teorizaciones vacías de la época.

84

DANIEL E. HERRENDORF

¿Otro Husserl? No hay un Husserl para el final del siglo XX; tampoco es seguro que sea exactamente la solución. ¿Un retorno a la fenomenología? Puede ser, pero con algunos ajustes que fuera necesario hacer sobre sus presupuestos.

Un pacto de honor, mientras tanto, se está haciendo imprescindible entre científicos y epistemólogos: el de la seriedad. Hay que leer y escuchar con cuidado. El riesgo es un edulcorado canto de sirenas.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

85

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

Luis Manuel Meján

Sumario: I. Cómo nace y qué significa; II. Estructura jurídica de la transferencia electrónica de fondos: a. Objeto de la TEF; b. Partes que intervienen en una TEF; c. Relaciones jurídicas entre las partes; III. Amenazas y riesgos en la TEF: a. Delitos; b. Errores; c. Mal funcionamiento; d. La dificultad; IV. ¿Se requieren modificaciones legislativas para la regulación de la TEF?: a. Problemática regulativa propia de la TEF; b. Modificaciones a otras disposiciones legales; V. Conclusiones.

I. CÓMO NACE Y QUÉ SIGNIFICA La transferencia electrónica de fondos (en adelante TEF) no es un nuevo instrumento jurídico, es sólo una nueva manera de llevar a cabo transacciones o movimientos de información que importan dinero y operaciones financieras que suponen usualmente el pago y una eventual realización en «tiempo real» (es decir, que la decisión se toma al momento en que llega la información). Así, cuando el usuario de tarjeta de crédito realiza una disposición de efectivo en una «caja permanente», al recibir el efectivo se opera una disposición de crédito y existe un movimiento de información reflejada en el nuevo saldo de dicho usuario.

De este modo, asistimos al nacimiento de una nueva tecnología que impacta al derecho. Los medios electrónicos proveen un vehículo totalmente novedoso para realizar actos jurídicos. La electrónica se provee, entonces, de un nuevo y original camino para dichas transferencias que tiene de peculiar el uso de equipos de cómputo y de transmisión de información vía cables, microondas, etcétera, y el hecho de

86

LUIS MANUEL MEJÁN

convertir al dinero en un mero estado contable, haciendo prácticamente desaparecer la ya de por sí deteriorada utilización física de la moneda.

La TEF tiene su origen, primeramente, en el concepto de costo financiero. En la actualidad el dinero se ha convertido en un instrumento especialmente productivo; las empresas parecen ganar más dinero del manejo financiero de sus recursos, cuentas por cobrar, créditos, etcétera, que de la venta de los bienes que producen. En segundo término, cabe agregar la velocidad de la circulación del dinero. En la medida que más rápidamente se pueda mover el dinero, más productivo parece éste y mejor puede ser manejado por quien lo da y por quien lo recibe.

En el fondo, la TEF obedece a uno de los principios de los títulos de crédito: agilizar la circulación del dinero, aunque la circulación TEF incluye algún tipo de fenómenos que no suponen necesariamente circulación de dinero, pero sí –y quizá tan importante como aquél–, el movimiento de información financiera hecho con rapidez. Tal es el caso de informes de estados de cuentas, de autorizaciones para tarjetas de crédito, para fondos de cuentas de cheques, etcétera.

II. ESTRUCTURA JURÍDICA DE LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS A. Objeto de la TEF Entendemos como objeto de la TEF aquellas modificaciones en el mundo jurídico que se producen, normalmente en el patrimonio de las partes, con motivo del uso de estos medios. Entre tales modificaciones podemos citar: 1. DISPOSICIONES DE APERTURA DE CRÉDITO. Por medios electrónicos puede disponerse de un crédito abierto. El más usual es la tarjeta de crédito.

87

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

2. DISPOSICIONES DE CUENTAS PREEXISTENTES. Ésta es una forma de disponer de los depósitos que el cliente tenga en cuentas de cheques, de valores, ahorros, y otras operaciones pasivas bancarias a través de una instrucción electrónica y de un «plástico» (tarjeta de débito). Así, el cliente puede, con cargo a su cuenta, hacerse de dinero en efectivo o trasladar fondos a otras partes o cuentas.

3. PAGOS CON CARGO A DIVERSAS OPERACIONES ACTIVAS O PASIVAS. Consiste en disponer de un crédito abierto o de sus fondos existentes con objeto de llevar el dinero a cuentas de terceros acreedores a fin de extinguir una obligación. Esta función que se ha iniciado para pagos de teléfonos, gas, colegiaturas, etcétera, hace inminente operar «puntos de venta», dispositivos consistentes en que el cliente al hacer una compra logra que la terminal del prestador de bienes o servicios se comunique con los equipos del banco y transfiera los fondos del cliente a la cuenta del prestador.

4. DISPOSICIONES EN EFECTIVO. Con cargo ya sea de operaciones activas o pasivas se puede obtener efectivo en una caja permanente.

5. ÓRDENES DE PAGO. Este servicio que se inició electrónicamente a nivel internacional con los sistemas chips y swift, es una realidad hoy en el ámbito interno de muchos países, de forma que el dinero viaja de una cuenta del cliente, o por efectivo entregado por éste, a otra oficina, ya sea directamente para abono en cuenta o para que el beneficiario disponga en efectivo.

6. CONCENTRACIÓN DE FONDOS. Éste es el caso de empresas que reciben pagos en múltiples puntos del territorio nacional y que les permite realizar la cobranza, usualmente cheques, en la plaza donde son entregados y remitir en forma instantánea su monto a la cuenta períodos de flotación del dinero.

7. DISPERSIÓN DE FONDOS. Una empresa que tiene necesidad de hacer pagos en lugares distantes (es el caso de las nóminas de

88

LUIS MANUEL MEJÁN

empresas que operan a nivel nacional, o de pago a proveedores), puede colocar dinero rápidamente en el lugar que se desea e, incluso, abonarlo directamente a las cuentas de sus destinatarios.

8. COMPENSACIÓN. Es especialmente útil entre bancos en lugar de que la compensación se haga físicamente. En el derecho estadounidense esto se ha llamado «truncar los cheques», y representa en nuestro régimen jurídico una problemática por las disposiciones específicas de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

9. TRASLADOS DE UNA CUENTA A OTRA. Estas operaciones se han generalizado con los sistemas de «Banco en su casa», «Banco en su empresa», y «Paredes electrónicas», «Sucursales automatizadas», etcétera. Permiten, por ejemplo, sacar dinero de una cuenta de valores y pasarlos a una cuenta maestra.

10. DEPÓSITOS. Existen algunos sistemas electrónicos que permiten recibir físicamente documentos y efectivo, que el cliente entrega a una máquina y que acredita su importe a alguna de sus cuentas.

11. AUTORIZACIONES. Este servicio proporcionado por los sistemas electrónicos no supone necesariamente una transferencia sino que consiste en un manejo de información. Tal es el caso de las autorizaciones que se dan a un prestador de bienes y servicios que lo solicita para realizar una operación con un cliente por arriba de los montos en que puede realizarlo sin consultar.

Sin embargo, lo verdaderamente interesante es comparar cada una de estas funciones con los actos jurídicos que se están celebrando mediante el uso de medios electrónicos. Véase, por ejemplo, el caso de una operación en punto de venta: el cliente realiza una compraventa; al exhibir su tarjeta de crédito dispone de una cantidad a cargo de su contrato de apertura de crédito; el banco no sólo le concede la disposición sino que además le realiza el servicio de transferir los fondos que dispuso a la cuenta del vendedor. Éste recibe el pago del producto cumpliéndose la obligación de pago del comprador. A estas

89

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

relaciones jurídicas hay que añadir las que se derivan del propio uso de los medios electrónicos a las que me referiré.

B. Partes que Intervienen en una TEF Hasta hoy, por lo menos en nuestro medio, las operaciones TEF se han dado del modo siguiente: internamente en los bancos; entre varios bancos; y entre clientes y banco. Pero ¿será necesario?

El transferir fondos no es una actividad privativa de la banca, de hecho, correos y telégrafos vienen haciéndolo desde hace tiempo. Y no es de excluirse la posibilidad de que otros sistemas o empresas puedan establecer programas similares. La experiencia en otros países lo demuestra. Asimismo es posible que entre empresas, sobre todo aquellas que forman grupos afiliados a empresas controladoras, se pueden hacer traspasos electrónicos de fondos, casi como movimientos meramente contables o bien operaciones conocidas en la ley como en «cuenta corriente».

En cuanto a la intervención de la banca en estas operaciones, es importante señalar que la aparición de la TEF ha venido a poner en crisis el concepto de «sucursal» que tradicionalmente se venía manejando en el derecho bancario mexicano como lugar controlado, autorizado específicamente por las autoridades reguladoras, donde los bancos prestan sus servicios y realizan sus operaciones.

Gracias a los medios electrónicos muchas operaciones pueden realizarse desde una línea telefónica, desde una terminal de computadora ubicadas éstas en cualquier lado del país o del extranjero incluso.

Lo anterior ha forzado a cambiar los criterios conforme a los cuales las autoridades bancarias autorizan las aperturas de nuevas oficinas. El artículo 67 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, señala: «La instalación y el uso de equipos y sistemas automatizados, que se destinan a la celebración de operaciones y la prestación especializada de servicios directos al público, se sujetarán

90

LUIS MANUEL MEJÁN

a las reglas generales que dicte la mencionada dependencia». La Secretaría de Hacienda y Crédito Público emitió de conformidad, unas reglas generales en junio de 1988.

Cabe mencionar la posibilidad de que en los sistemas de TEF no intervengan solamente las entidades ya mencionadas, sino otras diversas, dedicadas fundamentalmente a la prestación de servicios electrónicos que funjan como concentradoras y dispersadoras de información y, por ende, de cargos y abonos en diversas cuentas. En México ya opera alguna de estas empresas prestando servicios a una tarjeta de crédito. En otros países, estas empresas son frecuentes. Otro ejemplo serán las instituciones para el depósito de valores (INDEVAL) que transferirán valores bursátiles y de mercado de dinero con sólo movimientos electrónicos.

C. Relaciones Jurídicas entre las Partes 1. Relación entre cliente y banco La relación jurídica se inicia en el contrato de apertura que el cliente realiza con el banco y de ahí a otras, como ejemplo, cuando el cliente utiliza servicios tales como «El banco en su casa o en su empresa», «Cajeros automáticos permanentes» o terminales en oficinas bancarias puestas al servicio del cliente. Lo característica de ésta es que la iniciativa es tomada por el cliente al realizar diversas operaciones, utilizando medios electrónicos en lugar de utilizar contactos personales y documentos. Esta relación estará regida fundamentalmente por dos grupos de normas jurídicas: las derivadas de la operación que en sí están celebrando, y las derivadas del contrato que cliente y banco han celebrado con el propósito de que el cliente pueda tener acceso a los servicios de la banca electrónica.

Una segunda posibilidad de operaciones celebradas por TEF se da internamente en el banco sin que el cliente intervenga en forma directa; tal es el caso de la transmisión de cargos a cuentas de cheque

91

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

librados en plazas distintas a la sucursal que nominalmente lleva la cuenta. Este tipo de actividades está apareciendo como un fenómeno jurídico interesante: la irrelevancia del lugar en donde el cliente contrató su cuenta y ésta es llevada, ya que por medios electrónicos la comunicación es tan sencilla que no importa que la cuenta se haya abierto en una sucursal diferente. En este caso las relaciones jurídicas que surgen son las derivadas de las operaciones que el banco maneja con su clientela.

2. Relaciones entre dos o más bancos Éstas son las transferencias que se realizan banco a banco, normalmente con motivos de compensación o créditos comerciales, cuentas corresponsales, etcétera. En este caso, además de las normas jurídicas que rigen la operación que entre sí celebran los bancos, aparecen las normas y regulaciones relativas a los sistemas para compensación establecidos por las autoridades. En casos como el de los créditos comerciales o las órdenes de pago, los clientes pueden verse afectados por las consecuencias jurídicas de esos movimientos. Cabe decir que en esos supuestos son incluso normas aplicables de carácter internacional.

3. Relaciones entre cliente, proveedor de bienes servicios y banco Éste es el caso de operaciones en punto de venta, también conocidas como P.O.S. (del inglés Point Of Sale). Hay un haz de relaciones jurídicas entre el cliente y el prestador de bienes o servicios; otro entre el cliente y el banco; otro entre el prestador y el banco.

Ahí convergen las normas del contrato de compraventa, del contrato de apertura de crédito entre el cliente y el banco, del contrato celebrado entre el vendedor con el banco, con motivo de la tarjeta de crédito y con motivo de la transferencia automática.

92

LUIS MANUEL MEJÁN

4. Relación que puede darse en todos los anteriores casos con una empresa prestadora de servicio especializado Tal es el caso de empresas que proporcionan a bancos, empresas y clientela, servicios de concentración y dispersión de fondos e información (por ejemplo chips o swift internacionalmente, Pro, S.A. en México).

En estos casos deben añadirse además las relaciones jurídicas que surgen entre quien tiene acceso al sistema de la empresa en cuestión y las relaciones entre ésta y los bancos destinatarios de las operaciones.

Lo especialmente atractivo para el jurista en este tipo de consideraciones es que un movimiento relativamente sencillo originado por una de las partes que intervienen, desencadena toda una red de relaciones jurídicas regidas al amparo de diversas normas y regulaciones. Las operaciones TEF pueden ser, sin sospecharlo, verdaderamente complejas desde este punto de vista; lo anterior puede tener una especial significación cuando haya un tercero que busque interferir en la operación, pensemos por ejemplo en un acreedor que esté trabando embargo sobre cuentas del cliente o en un caso de quiebra en donde el síndico deba mantener control sobre las operaciones, en estos casos será importante determinar exactamente dónde nacen las obligaciones, y frente a quiénes, de cada una de las partes.

D. Formación de la Voluntad Éste parece ser un punto crítico en la TEF. ¿Cuándo y cómo puede decirse que la voluntad de las partes se ha encontrado para perfeccionar la relación jurídica?, ¿se trata de declaraciones unilaterales de la voluntad?, ¿es una policitación?, ¿rigen las normas de representación para alguien que tiene acceso a los equipos?, ¿cuándo nace el acto jurídico?, ¿cuándo se dio el pago?

Sin desconocer la trascendencia que cada pregunta tiene, en el fondo, en México, el problema es sencillo de resolver. En efecto, normalmente

93

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

siempre que se trata de una TEF existe previamente, y como requisito, la celebración de un contrato que regula esas relaciones. En nuestro derecho, el artículo 36 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito contiene la única norma jurídica específica a la TEF. Dicho artículo pide a los bancos la celebración de contratos para regular la prestación de servicios mediante el uso de equipos y sistemas automatizados; en estos contratos deberán hacerse constar las operaciones y servicios de que se trata, medios de identificación, responsabilidades del uso de estos medios y la forma de hacer constar la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Asimismo, el artículo establece que los medios de identificación que sustituyan a la firma autógrafa producirán el mismo valor probatorio que ésta.

En suma, en nuestro derecho, y tratándose de los servicios electrónicos que la banca ofrezca a su clientela, estarán regulados por un contrato entre las partes. Éste es un contrato de los llamados «normativos», es decir, establece las normas sobre las cuales se desempeñarán futuras obligaciones y derechos que surgirán dadas determinadas eventualidades.

Cada uso de un medio TEF supone la concretización de los actos pactados en aquel documento; será al darse las condicionantes fácticas cuando se produzcan las consecuencias jurídicas. De esta suerte es irrelevante el que el cliente accione equipos electrónicos para mover dinero; el banco ya sabe y está conforme con que eso suceda, le ha facilitado el acceso, la voluntad del banco está dada de antemano; asimismo deja de ser relevante quién haga uso de los medios, sea o no el contratante, siempre que use los números y claves de identificación, es irrelevante que sea un menor con permiso o sin él, que sea un empleado infiel que sustrajo el número confidencial, habrá en esos casos, consecuencias civiles y penales pero en nada afectará la realización de las operaciones de TEF en los términos del artículo 36 de la Ley que se menciona. El contrato previo es, pues, el soporte jurídico global de los fenómenos de la voluntad en la celebración de estas operaciones.

94

LUIS MANUEL MEJÁN

Los contratos celebrados producen efectos sólo entre las partes que los otorgan y en algún momento un tercero puede verse afectado por lo pactado entre las partes (principio res inter aliso acta), cierto, pero nada diverso a lo que ocurre en cualquier otra situación contractual.

En el caso de la TEF que se da como sistema interno del banco o entre bancos para efectos de compensación u otros en los que el cliente no interviene, pero se ve afectado, habrá que sujetarse a las normas jurídicas que rigen la operación subyacente a la transferencia electrónica de fondos.

III. AMENAZAS Y RIESGOS EN LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS Tanto los estudiosos de esta figura como comisiones específicas que han trabajado sobre el particular en las Naciones Unidas, han convenido que los principales riesgos son los siguientes: delitos, errores, mal funcionamiento, dificultad de revocar órdenes, pérdida de la confidencialidad.

En realidad no son riesgos nuevos, sólo tienen una envoltura diversa para la novedad del medio usado. Importante es señalar también que junto a los riesgos también aparecen verdaderas novedades en el mundo de la seguridad, es decir, vale la pena ver también la otra cara de la moneda, la positiva.

Me refiero ahora a cada uno de esos riesgos: A. Delitos La ciencia ficción ha sido prolija en intervenciones fraudulentas en sistemas de cómputo para producir formidables transferencias de fondos. Es el mismo motivo que el robo al banco de Inglaterra, o al oro de Fort Knox, o al tren del correo o las cajas de seguridad de Marsella. Los delitos financieros siempre se han dado, y siempre han inspirado, literatura y cinematografía. En realidad los delitos que se

95

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

pueden cometer son los mismos, únicamente requieren de un reto especial para el delincuente. Ésa es la ley de la vida: lo mismo que progresa la tecnología, progresa la delincuencia.

Analizado desde el punto de vista jurídico, parece que las tradicionales figuras tipificadas en nuestros códigos penales parecen ser más que suficientes para incluir en su tipicidad las conductas delictuosas que se cometen o pueden cometerse vía TEF. ¿Qué es sino fraude lo que comete el que falsifica una tarjeta de crédito, se apodera del número personal de su usuario y con ello acciona cajeros mecánicos y obtiene efectivo? No indujo a un error, se aprovecha de él y obtiene un lucro.

Según las circunstancias especiales de cada caso pueden efectuarse además del fraude, otros tipos como el del robo, robo de fluidos, falsificación de documentos, uso de documentos falsos, abuso de confianza, y hasta los delitos especiales previstos en la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banco y Crédito.

De hecho, los países que han legislado prolijamente esta materia, en el capítulo penal crean delitos a los prestadores de servicio que no cumplen normas de protección del consumidor usuario más no al defraudador. Lo que sí parece necesitarse es una variación en las calificativas de estos delitos ya que usualmente requerirán de una mayor peligrosidad por el despliegue de conocimientos científicos y técnicos que se deben conjuntar para perpetrar el delito. Por ello, no podemos concluir este punto sin reconocer que, efectivamente, pueden llegarse a presentar conductas hasta hoy no tipificadas que puedan y deban ser sujetos de sanción penal.

Ciertamente es riesgoso extraviar una tarjeta de crédito, dejar el número de identificación personal al alcance de otras personas, dejar encendida una computadora, pero, ¿no es lo mismo que dejar abierta la caja fuerte, la chequera sobre la mesa, el dinero en el buró? Más que eso hay que pensar que el número de identificación personal ha probado ser un medio excelente de identificación y seguridad. Por

96

LUIS MANUEL MEJÁN

otra parte, los mismos creadores de los sistemas están conscientes de los riesgos que suponen y han desarrollado verdaderas infraestructuras para garantizar la seguridad de las operaciones, creo que es más justo decir que las TEF son más seguras que las tradicionales.

B. Errores Como los medios electrónicos son sumamente sensibles, es fácil equivocar un número, una tecla y producir errores importantes. Sería absurdo negarlo. Por lo mismo, el operador debe ser especialmente cuidadoso, con la cautela que un contador revisa sus números y un cajero cuenta su dinero, así deberán emplearse los sistemas de TEF. Desde el punto de vista jurídico existe una normatividad general respecto de los errores numéricos que indican que esto simplemente da motivo a la correspondiente corrección y no invalidan la operación en sí. El principio es perfectamente válido para resolver esta cuestión. Será dificultad de prueba precisar dónde y por cuánto estuvo el error.

C. Mal Funcionamiento Puede producirse una descompostura o un mal funcionamiento en los equipos, fundamentalmente en tres áreas: el equipo (hardware), los programas (software) y la comunicación (teléfono, microondas, satélite, etcétera).

Puede darse la circunstancia de que el servicio no esté disponible cuando el cliente pretenda usarlo y en esa virtud incurre en mora.

Salvo que tal desperfecto se deba a caso fortuito o fuerza mayor.

Como este ejemplo pueden darse muchos que producen varias consecuencias jurídicas.

La responsabilidad del que presta un servicio de TEF debe ser exigida al grado de tener todos los cuidados para que una pérdida en el equipo, en el programa o en la línea, pueda ser reemplazada

97

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

rápidamente o bien por un medio alterno que dé seguridad a la clientela. Con ello quiere decir que debe responder no sólo por su mal actuar ni por su negligencia, sino incluso por su falta de previsión para enfrentar determinadas eventualidades (culpa levísima).

Es un problema de responsabilidad civil a cargo de uno cuando otro sufre, por su causa, un lucrum cessans o un damnum emergens.

Las normas de responsabilidad actualmente existentes dan un marco de referencia al problema si se adicionan, como la propia ley lo ordena, a lo pactado en los contratos.

D. La Dificultad de Revocar una Operación Hay usuarios que ven con recelo el que una vez iniciado el proceso no pueda retractarse de ordenar una revocación. De hecho, en la actualidad no es fácil lograr la revocación de un título de crédito, de un pago, de un crédito aceptado, de una orden de pago, etcétera.

Quizá los medios electrónicos, lejos de dificultar la posibilidad de una revocación, podrían facilitarla.

E. Pérdida de la Confidencialidad El temor a este respecto es que los movimientos y actividades que una persona realiza en sus finanzas, gracias a los medios electrónicos, se ve más expuesta a la posibilidad de una comunicación.

La forma como uno maneja su tarjeta de crédito es revelador de muchas características de la personalidad de cada uno; el hecho de que existan registros acuciosos y detallados de lo anterior, produce la incomodidad a cualquier individuo que en su más íntimo ser desea mantener algunos aspectos ocultos o privados.

No cabe duda que gracias a los sistemas electrónicos la información sobre cualquier cosa es más disponible, en el fondo de eso se trata la electrónica: de manejar información y tener la mayor disponibilidad en el momento oportuno.

98

LUIS MANUEL MEJÁN

También cabe reflexionar, empero, que las normas vigentes respecto al secreto bancario cubren perfectamente la obligación del banco de mantener discreción. Así, lo único que lógicamente debe producirse es un alerta en los operadores para que mantengan una mayor diligencia en el cuidado de la información. Véase el otro lado de la moneda: celebrar operaciones sin intervención del personal del banco, esto facilita la discreción. Al ir a la sucursal, todo el mundo se percata de ello; ahora en su hogar y oficina, sin conversar con nadie puede hacer lo mismo. ¿No es esto más discreto? En suma, si bien hay más riesgos, también hay más seguridad.

IV. ¿SE REQUIEREN MODIFICACIONES LEGISLATIVAS PARA LA REGULACIÓN DE LA TEF? Esto plantea dos cuestiones: primera, qué reglamentación exige la TEF per se; y segunda, qué modificaciones deben darse en las legislaciones relativas a las operaciones subyacentes en una TEF. A. Problemática Regulativa Propia de la TEF Existen como normas básicas en la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, los artículos 36 y 67, así como las reglas ya comentadas. Con esto hay por lo menos un marco genérico regulador que no hace vislumbrable, en el corto plazo, que se requiera nueva normatividad. Cierto, el Banco de México está facultado para dictar disposiciones referentes a operaciones bancarias, pero en una época de espíritu de desregulación no es vislumbrable tampoco que se ejerza esa facultad. Quizá sería deseable ver regulaciones ad hoc, sea en el derecho privado para regular la operación cuando no intervenga un banco, o en la legislación de protección al consumidor.

99

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

B. Modificaciones a otras Disposiciones Legales Más que ser nuevas leyes que regulen la figura, parece más lógico hacer ajustes en la normatividad de operaciones que hoy por hoy ya se vienen realizando vía TEF; por ejemplo, valdría la pena revisar la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. De manera enunciativa señalaré algunas figuras que en la práctica nos evidencian que se requieren ajustes: 1. Normas sobre la presentación del título de crédito para su pago en el lugar del librado. Es el caso del cheque, si es recibido por el banco librado en una ciudad y su operación se puede hacer por medios electrónicos, ¿qué necesidad hay de que viaje físicamente a otra ciudad en donde el librador abrió su cuenta?

2. Normas procesales que den acción ejecutiva a las obligaciones que se derivan de un acto jurídico celebrado por TEF. En efecto, si se piensa en un crédito concedido por un medio electrónico, en el que no hay un contrato escrito específico y no hay tampoco título de crédito suscrito, el banco no tiene hoy acción ejecutiva para el cobro de su crédito.

3. Posibilidad de disponer créditos abiertos por medios electrónicos.

Lo que si bien se hace, hoy en día sería útil su reglamentación.

4. En las normas generales de pago en materia de obligaciones, podría incluirse alguna determinación respecto de cuándo debe entenderse por liberada una obligación cuyo pago se hizo vía TEF. 5. Las obligaciones de expedir recibo o comprobante deben ajustarse a los que pueden producir los equipos electrónicos.

6. En materia fiscal debe ajustarse a la posibilidad de cubrir determinadas obligaciones principales o secundarias por estos medios.

Por ejemplo, el Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, prevé la deducibilidad de determinados pagos hechos con tarjeta de

100

LUIS MANUEL MEJÁN

crédito si ésta se liquidó mediante cheque certificado. ¿Por qué no autorizar el pago hecho vía TEF? 7. Las normas de identificación del último tenedor, ¿cómo jugaría en depósitos recibidos vía una caja permanente?

8. Normas sobre mandato y representación, con objeto de regular si hay representación en el hecho de que un usuario de servicios de TEF dé a conocer a otra persona su número de identificación personal o le entregue el plástico de acceso, permitiéndole realizar operaciones con el banco vía equipos automatizados.

9. Normas sobre necesidad de firma autógrafa. El artículo 36 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito ya lo resuelve, sería interesante preverlo en otros cuerpos legales.

10. Normas de necesidad de conservación de documentos físicos o microfilmes. Ya las leyes bancarias y fiscales han avanzado en este terreno; una generalización sería congruente con la época.

11. Normas sobre eficacia y valoración de pruebas.

Fundamentalmente cuando se afecta a terceros, ya que entre las partes, los pactos del contrato para manejar TEF podrían resolverlo.

12. Hay sistemas de pruebas en las legislaciones procesales que no admiten como medio de prueba los registros electrónicos; deben añadirse.

13. Las normas sobre en quién debe recaer la carga de la prueba en operaciones como en las anteriores en donde la información se concentra en una de las partes.

14. Revisar la legislación penal a fin de encontrar ya sea calificativas en los delitos actuales, o bien, nuevas conductas que tipifiquen nuevos delitos derivados de esta materia.

101

LA TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

15. Normas laborales. Quizá las responsabilidades de los empleados directamente encargados del manejo de las operaciones y de los equipos puedan recibir alguna obligación o sanción específica.

Alguna de las reformas arriba enunciadas son ya vislumbrables, algunas incluso son urgentes. Otras surgirán con la práctica. Creo que será importante que los abogados que estamos en contacto con estas operaciones podamos servir de «radar de detección» de todos estos aspectos, a fin de influir en las reformas que sean menester.

V. CONCLUSIONES Considero que a pocos abogados en la historia de la profesión les ha tocado la oportunidad de vivir y participar en la época en que se inventa un nuevo fenómeno jurídico.

A nosotros nos toca. Nuestra labor es ver aparecer las situaciones, analizarlas frente a nuestros criterios tradicionales y herramientas cotidianas, encontrar sus adecuaciones y descubrir aquellas áreas en donde es necesario ya sea una legislación propia, ya una modificación de las que regulan las operaciones subyacentes.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

102

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

Alberto Pacheco Escobedo

Sumario: I. La regla general de revocabilidad; II. Características de la revocación; III. Los mandatos irrevocables: a) Cuáles mandatos pueden ser irrevocables; b) Características del mandato como negocio irrevocable; c) Las causas de irrevocabilidad; d) El pacto de irrevocabilidad; IV. Efectos del mandato irrevocable; V. Terminación del mandato irrevocable.

I. LA REGLA GENERAL DE LA REVOCABILIDAD El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante deposita en el mandatario; es la fuente más importante, en la práctica, de autorizaciones concedidas a un extraño para actuar en patrimonio ajeno.

Una regla básica del derecho patrimonial es que el titular de un patrimonio es el único legitimado para actuar sobre él, puede administrarlo y disponer de sus bienes como lo considere conveniente, mientras no afecte el interés público o el bien común de la sociedad.

El titular es quien dispone de sus cosas y sus derechos, nadie más que él puede hacerlo legítimamente. Podría decirse que todo el derecho patrimonial se basa sobre este principio elemental de justicia que no es más que la traducción práctica del derecho de propiedad, y de los demás derechos reales y personales que componen el patrimonio de las personas.

103

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

Cuando el titular del patrimonio no puede valerse por sí mismo –incapacidades naturales y legales– el orden jurídico organiza las instituciones necesarias para proteger al titular del patrimonio, y en virtud de una legitimación especial –unos extraños– padres, tutores, etcétera, pueden intervenir en un patrimonio ajeno sin permiso o consentimiento del titular. (Esta situación anormal tiene por finalidad proteger al que no puede hacerlo por sí mismo). A esa finalidad de protección se deben todas las prohibiciones de realizar actos de disposición o de administración extraordinaria sobre los bienes o los hijos o pupilos, y la necesidad de contar con la autorización judicial cuando se vea la necesidad de realizar esos actos pensando en beneficiar al incapaz; tendiendo siempre a cuidar y conservar el patrimonio, no a arriesgarlo o disminuirlo. Toda la legislación de la materia tiene sumo cuidado de marcar con claridad los casos y circunstancias en los cuales esos extraños, representantes de los incapaces, pueden actuar en el patrimonio de éstos, pues además se actúa en estos casos, sin la voluntad del titular de los bienes.

En cambio, el principio enunciado en el sentido de que sólo el titular del patrimonio es el legitimado para actuar en él, cobra especial fuerza cuando ese titular es capaz; parece una intromisión ilegítima el permitir que alguien actúe sobre el patrimonio de una persona capaz, sin la voluntad de éste: sería como desconocer la propiedad, o los legítimos derechos que toda persona tiene sobre sus cosas.

El titular del patrimonio puede gestionarlo personalmente, o puede autorizar a otro para que lo haga por él. Esa autorización no contradice el principio de legitimidad del titular, sino que lo refuerza y lo actualiza: sólo el titular, o quien él libremente autorice, está legitimado para actuar en ese patrimonio. En principio sería absurdo imponer, sin o contra la voluntad del titular, y autorizar a una persona ajena para que dispusiera o administrara ese patrimonio. Se considera que cuando el titular del patrimonio autoriza a otro a intervenir en sus bienes, es porque le tiene confianza, pues de no ser así, no se otorgaría dicha autorización. Se necesitaría ser insensato para dar esas facultades a un desconocido o a alguien a quien no se tenga confianza.

104

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

Siendo el mandato la forma más común en este tipo de autorizaciones que el titular concede a un extraño para que actúe en su patrimonio, y basándose esa autorización en la confianza que el mandante deposita en el mandatario, parece lógico que cuando se pierda esa confianza, pueda revocarse el mandato. El mandante deposita su confianza en el mandatario por las cualidades o conocimientos, supuestos o reales, que cree ver en él. Esto es lo que se expresa en la doctrina cuando se indica que el mandato es un contrato intuitu personae en el mandatario. Así lo dice por ejemplo Sánchez Medal cuando señala que «las causas (...) de terminación de este contrato obedecen a una razón común, consistente en que dicho contrato descansa en la recíproca confianza que ambas partes se profesan por ser él un contrato intuitu personae. Estas causas especiales se reducen al desistimiento unilateral del contrato (revocación o renuncia) y a la muerte o incapacidad supervenientes de una de las partes» 1.

Por eso, el carácter de mandatario no se hereda, y sólo puede sustituirse cuando el mandante autorizó expresamente al mandatario para ello, o sea cuando no sólo tuvo confianza en su persona para intervenir en su patrimonio, sino en su habilidad y probidad para nombrarle otro mandatario sustituto. Cuando falta esa confianza no puede subsistir el mandato y el mandante tendrá en consecuencia la facultad de revocarlo.

Sin embargo, no es la falta de confianza en el mandatario la razón de la revocación, pues no siempre se revoca por falta de confianza, ni la perdida de la confianza extingue por sí solo el mandato. En los demás contratos intuitu personae, suceda lo mismo: la pérdida de la confianza no modifica ni extingue las relaciones jurídicas en la sociedad, en el contrato de prestación de servicios, en el comodato o en el depósito, etcétera.

1

Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles. Ed. Porrúa, México, 1988. p.322.

105

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

El fundamento de la revocabilidad del mandato hay que buscarlo más bien en el derecho que tiene el titular del patrimonio a manejarlo como lo crea más conveniente, y en exclusividad. Sólo él, y nadie más que él o los autorizados por él, pueden intervenir en su patrimonio. Sería contrario a la libertad, obligar a alguien a tener un mandatario o a conservar uno que ya no quiera y sería por tanto contrario a la justicia permitir a éste, contra la voluntad del titular, actuar en patrimonio ajeno.

Actuar en el patrimonio de otro es siempre un acto excepcional y requiere de una legitimación extraordinaria que sólo debe darse en casos excepcionales, como son los casos de padres y tutores sobre patrimonio de los hijos o pupilos, gestor de negocios sobre el patrimonio de quien no puede atenderlo en ese momento, albacea sobre la masa de la herencia sólo en tanto se entrega a los herederos y legatarios, síndico sobre los bienes del quebrado, o el caso excepcional del tercero de buena fe que a título oneroso adquiere de un titular registral cuyo título, después de la adquisición, resulta nulo: la ley protege al tercero por su buena fe al no perjudicarle en virtud de la contraprestación que entrego.

Pero aun en esos casos excepcionales, la ley autoriza a actuar en patrimonio ajeno con criterios restrictivos, marcando con claridad las facultades del autorizado –síndico, albacea, padre, etcétera, siempre tratando de ayudar al titular ausente –gestión de negocios –o muerto –albacea –o para proteger legítimos intereses de terceros –síndico en la quiebra, o adquirente de buena fe– pero nunca contra la expresa voluntad del dueño o sin intereses legítimos de terceros que deban ser protegidos. No se trata en ningún caso de perjudicar, sino tutelar al mismo dueño o a terceros.

El fundamento de la revocabilidad del mandato no es otra que la sola y libre voluntad del mandante que revoca «cuando y como le parezca» (artículo 2596 del Código Civil) porque sigue siendo el único legitimado para actuar en su propio patrimonio como lo crea conveniente.

106

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

II. CARACTERÍSTICAS DE LA REVOCACIÓN La revocación es un negocio unilateral pero recepticio, o sea que se produce por la sola voluntad del mandante, pero esa revocación debe ser recibida por alguien para que produzca efectos. El receptor de esa revocación es a veces el mandatario al cual se le notifica la voluntad del mandante para que deje de actuar; pero en ocasiones es un tercero, junto con el mandatario, el que debe recibir noticia de la revocación. Incluso hay hipótesis en que basta notificar a un tercero para que la revocación surta efecto aunque nada se avise al mandatario, como sería el caso del mandato dado «para tratar con determinada persona» que contempla el artículo 2597 del Código Civil; en este caso la revocación notificando a ese tercero extingue el mandato, sin necesidad de notificarlo al mandatario.

Si la revocación no se notifica a quien debe serlo (casi siempre es el mandatario), el mandato no se termina, el mandatario puede seguir actuando y sus actos vinculan al mandante; esto indica que la notificación de la revocación no sólo es necesaria para que dicha revocación surta efecto, sino que en realidad la notificación es un requisito de existencia de dicha revocación: sin la notificación, la revocación no existe, pues el mandato continúa obligando, como si la revocación no se hubiere hecho.

No se puede considerar como notificación de la revocación el aviso que conforme el artículo 76 de la Ley del Notariado del Distrito Federal debe dar el notario ante quien se revoque un mandato, al notario ante quien se otorgó, para que éste anote marginalmente la escritura de mandato, pues la misma disposición citada señala que ese aviso es «para que dicho notario se imponga de esa revocación y proceda conforme a derecho». Ese aviso sólo haría las veces de notificación al mandatario cuando conste que éste acudió a solicitar testimonios de la escritura de mandato posteriores al aviso de revocación, y se enteró de la existencia de dicho aviso. En cambio, sí puede considerarse notificada la revocación cuando un mandato ha sido inscrito en el Registro de Comercio, y esa inscripción se cancela por revocación,

107

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

pues el registro surte efectos contra terceros y no puede considerarse de buena fe a quien contrata con el mandatario cuyo mandato ya ha sido revocado y publicada dicha revocación en el Registro de Comercio. Aun en este caso, si el mandante no notifica la revocación al mandatario y le exige la devolución «del instrumento o escrito en que conste el mandato, y todos los documentos relativos al negocio o negocios que tuvo a su cargo el mandatario», puede quedar obligado al pago de daños y perjuicios (artículo 2598 del Código Civil).

Es claro, por lo expuesto, que la sola revocación no extingue el mandato. Éste en realidad termina cuando la revocación es notificada al mandatario o al tercero con quien el mandatario está tratando.

También se extingue el mandato por lo que podría denominarse una notificación indirecta, o sea cuando el mandatario o el tercero que contrate con él han llegado al conocimiento cierto de la revocación por otro procedimiento que no sea la notificación directa, pues en este caso deben abstenerse de actuar en uso del mandato, ya que de otra forma, estarían obrando sobre un patrimonio ajeno –el del mandante– contra la voluntad de su dueño, ya que les consta la revocación.

La revocación no es un negocio causal, sino abstracto, no requiere motivo o fundamento legal para ser válida, no hay por qué expresar las razones por los que el mandato se revoca y hasta puede revocarse sin motivo o por capricho. En esto se distingue la revocación del mandato de otras revocaciones que conoce nuestro derecho civil, por ejemplo la revocación de la donación.

Cuando el donante revoca una donación ya realizada, se trata de un negocio causal, pues la revocación no puede hacerse por el donante cuando le plazca y sin motivo; sólo por superveniencia de hijos o por ingratitud puede ser revocada la donación; incluso en el caso de la ingratitud, sólo aquellas que menciona el artículo 2370 del Código Civil son bastantes para dar lugar a la revocación. Claro está que es la voluntad libre del donante la que produce la revocación, pero ésta necesita justificarse; o sea, debe estar basada en alguno de los motivos que la ley considera suficientes para autorizar al donante a revocar si

108

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

lo desea. En otros términos, la revocación de la donación es un negocio causal, y la causa de la revocación debe manifestarse claramente por el donante que revoca; la ley además restringe las causas de la revocación a las dos mencionadas, no otorgando efectos jurídicos cuando la revocación se haga por otras causas. No es así en la revocación del mandato, pues para que exista, como ya se ha dicho, sólo se requiere la libre voluntad del mandante.

III. LOS MANDATOS IRREVOCABLES Hay Códigos Civiles, como el español, que no mencionan los mandatos irrevocables. En esos países, la doctrina comienza por preguntarse si pueden existir o no mandatos irrevocables. Esta cuestión está resuelta en nuestra legislación ya que todos los códigos civiles mexicanos, siguiendo al del Distrito Federal, aceptan la posibilidad de pactar la irrevocabilidad del mandato «en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída» (artículo 2596). Algunos Códigos de los Estados –Zacatecas, por ejemplo– amplían esta escueta mención y regulan con acierto algunos otros aspectos de los mandatos irrevocables, pero conservan las dos hipótesis mencionadas como la fuente de estos mandatos peculiares.

Con la aceptación legal de los mandatos irrevocables no se plantea ya la cuestión de si éstos pueden existir o no, pero quedan en el aire una serie de incógnitas que no resuelve el texto legal. Así por ejemplo: ¿sólo pueden ser irrevocables los mandatos que se otorguen en las dos hipótesis previstas en la ley o las partes pueden pactar irrevocabilidad en otras hipótesis?, ¿debe pactarse expresamente la irrevocabilidad o hay mandatos que por su misma naturaleza son irrevocables?, ¿qué sucede si de hecho se revoca un mandato irrevocable?, ¿termina con la muerte del mandato o del mandatario el mandato irrevocable?, ¿puede el mandante realizar personalmente el negocio para el cual dio un mandato irrevocable? Éstas y otras varias incógnitas han sido materia de estudio en nuestra doctrina civil, con el escaso apoyo que

109

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

presta el texto del artículo 2596 que, quizá por parquedad, crea más problemas de los que trata de solucionar.

A. ¿Cuáles Mandatos Pueden Ser Irrevocables?

Para aportar algunas ideas en torno a los problemas que plantea el mandato irrevocable es conveniente tratar de delimitar el campo de acción de éste. Es evidente que sólo los mandatos para asuntos patrimoniales pueden ser irrevocables; sería absurdo que se pactara como irrevocable y pretendiera dársele ese carácter a un mandato para contraer matrimonio, para reconocer un hijo, para divorciarse, o para cualquier otro acto del derecho familiar.

Tampoco es posible pactar como irrevocable un mandato general, entendiendo por mandato general el que se da sin limitación alguna con las facultades que menciona alguno de los tres primeros párrafos del artículo 2554 del Código Civil del Distrito Federal, pues un mandato general irrevocable sería una limitación indebida del mandante al estarle obligando a defender, administrar o disponer de su patrimonio a través de un mandatario forzoso que no puede quitarse de encima, lo cual sólo se autoriza por la ley para el caso de los incapaces. Sería una cierta enajenación perpetua de todo el patrimonio.

Mucho ha discutido la doctrina extranjera sobre la irrevocabilidad del mandato y del poder, afirmando algunos autores que la revocación del mandato no implica la revocación del poder. Para llegar a tal conclusión es necesario hacer una distinción, separación absoluta entre mandato y poder, que no parece real. Hay casos en que podría pensarse que el mandato ha terminado, pero no el poder, como el previsto por el artículo 2597 del Código Civil, donde se prevé el supuesto de que se haya notificado la revocación al mandatario, pero no al tercero con lo cual aquél esté tratando y que por tanto, la actuación del mandatario, aunque obre de mala fe, vincula al mandante, cuando el mandato ya se extinguió: terminó el mandato –se dice– pero subsiste el poder de vincular al mandante.

110

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

No es necesario recurrir aquí al desdoblamiento de mandato y poder, pues lo único que sucede en esta hipótesis es que el mandato no ha terminado ya que, como vimos, la revocación debe ser notificada al tercero y no al mandatario, en la previsión del artículo mencionado. Tampoco parece necesario recurrir al desdoblamiento del mandato y poder en la hipótesis en que el mandatario debe seguir actuando después de la muerte del mandante (artículo 2600 del Código Civil) o después de la renuncia (artículo 2603), pues más bien estamos en presencia de una legitimación extraordinaria en que la ley autoriza a quien ya no es, pero fue mandatario, para actuar en patrimonio ajeno en virtud de la situación extraordinaria que se ha producido por la terminación en ocasiones intempestiva de esos mandatos.

También es una legitimación extraordinaria la que se autoriza a realizar a los herederos del mandatario fallecido, en el supuesto del artículo 2602, sin que esos herederos sean ni hayan sido mandatarios y por tanto no se puede pretender que conserven un poder que nunca tuvieron.

B. Características del Mandato como Negocio Irrevocable El mandato irrevocable no es un negocio simulado, pues en el negocio simulado se expresa algo que no se quiere o, en realidad, no se quiere nada. En el mandato irrevocable por el contrario, se está manifestando lo que se quiere y no tiene por qué ocultarse nada; es más, como enseguida veremos, siendo el mandato irrevocable un negocio causal, si no se expresa la causa, ésta no es legítima, el mandato es revocable.

En cambio el mandato irrevocable, es un negocio indirecto, pues usa el mandato para fines que no le son propios. La finalidad natural del mandato es la obligación que asume el mandatario de «ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga» (artículo 2546 del Código Civil). No es fin natural del mandato garantizar obligaciones o ser accesorio de contratos bilaterales. El ser negocio indirecto

111

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

no afecta en nada la legalidad del mandato irrevocable: no se le utiliza para sus fines naturales, pero eso no quiere decir que se le esté utilizando para fines ilícitos.

El mandato irrevocable se concreta en una gran cantidad de hipótesis muy variadas que difícilmente pueden considerarse todas ellas como derivadas de una causa común, lo cual hace pensar que no nos encontramos en presencia de un concepto unitario, sino que hay varios tipos de mandatos irrevocables, o al menos distintos tipos de irrevocabilidad. Esto explica quizá las dificultades que ha encontrado la doctrina para explicar esta figura, pues normalmente se da un tratamiento único a todos los mandatos irrevocables y se quieren encontrar características comunes a todos, lo cual, en nuestro concepto, es un error.

De esta forma, parece necesario para entender el mandato irrevocable, dilucidar si el pacto de irrevocabilidad es una renuncia que hace el mandante a la facultad de revocar o se trata solamente de una obligación de no revocar. La diferencia, como puede apreciarse de inmediato, es muy grande. Si aceptamos que en el mandato irrevocable el mandante ha renunciado a su facultad de revocar, el mandato será verdaderamente irrevocable, pues no podría admitirse que el mandante actúe legítimamente contra sus propios actos: no puede revocar, porque renunció a ese derecho que la ley y las mismas reglas naturales del contrato le otorgaban; la revocación no surtirá efecto y el mandatario seguirá investido de las facultades que se le otorgaron, aun en contra de la voluntad del mandante; por el contrario si sólo lo entendemos como la obligación asumida por el mandante de no revocar y no obstante eso el mandante revoca, ha incumplido una obligación de no hacer y deber daños y perjuicios como siempre que se falta a una obligación, pero la revocación procede y, por tanto, el mandato termina.

Las dos maneras de enfocar la cuestión han originado dos formas de irrevocabilidad en el derecho italiano, cuyo Código Civil en su artículo 1723 señala con claridad los dos tipos de irrevocabilidad: una en la que habiéndose pactado la irrevocabilidad puede revocarse, pero

112

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

se deben daños, y otra de mandatos conferidos en interés del mandatario o de terceros que no se extinguen por la revocación del mandante; en este segundo caso, la doctrina italiana habla de irrevocabilidad absoluta (renuncia del derecho de revocar) y llama irrevocabilidad relativa a la primera (obligación de no revocar). La doctrina española, por su parte, prefiere hablar de irrevocabilidad real en vez de absoluta e irrevocabilidad obligacional en vez de relativa. Parece más acertada la terminología italiana que evita la palabra real, que tantas y tan equívocas acepciones tiene en el derecho.

Nuestro código no distingue entre irrevocabilidad absoluta y relativa, y la expresión del artículo 2596 («menos en aquellos casos») podría inducir a pensar que el texto legal se inclina más bien por la irrevocabilidad absoluta, es decir aquella que no admite revocación y no da efectos a la misma.

Sin embargo hay que considerar que, según el código, el mandato irrevocable es un negocio causal, pues al señalar los casos en los que puede pactarse la irrevocabilidad, está necesariamente uniendo el mandato a la causa que puede hacerlo irrevocable, e indirectamente está señalando que no cualquier mandato puede pactarse como irrevocable, sino aquellos que son condición en un contrato bilateral o un medio para cumplir una obligación. Es lógico, pues siendo la irrevocabilidad una excepción a la regla general, debe expresarse la causa de esa excepción. El mandato irrevocable en nuestro derecho, es en forma clara un negocio casual y será necesario investigar en la causa para saber si podemos hablar de un concepto unitario de irrevocabilidad o podemos distinguir varios tipos.

C. Las Causas de la Irrevocabilidad Esto nos lleva, necesariamente, al estudio de las causas que pueden dar lugar al mandato irrevocable, ¿son sólo dos que señala el código?, ¿habrá otras causas legítimas que fundamenten la irrevocabilidad?, ¿puede estipularse como irrevocable cualquier mandato?

113

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

Al afirmar que el mandato irrevocable es un negocio causal, estamos diciendo que necesita una causa suficiente para volverse irrevocable, la cual debe constar explícitamente. Éste es un punto de especial importancia en la práctica, pues no será por tanto irrevocable el mandato en el que, de manera general, se diga que se otorga como irrevocable porque se ha pactado «para cumplir con una obligación», es necesario decir qué obligación, ya que si ésta en realidad no existe, o no existe como lo expresan las partes, o no es suficiente para ser soporte de un mandato excepcional por lo irrevocable, el mandato no es irrevocable. La unión del mandato con una causa suficiente es lo que lo hace irrevocable.

Claro está que la causa puede expresarse en el mismo acto del mandato, o constar en documento aparte anterior o posterior al mandato, pero unido expresamente a éste, pues de otra forma no se lograría la unión de causa a efecto que es necesaria para justificar la situación excepcional de irrevocabilidad. Pero cualquier causa puede ser base del pacto, pues siendo ésta desproporcionada, ilícita o no apta para el fin deseado, tampoco es soporte adecuado para volver irrevocable el mandato.

Un mandato sólo es irrevocable cuando así se pacta y se expresa una causa suficiente para volverlo irrevocable.

Lo anterior nos lleva necesariamente a considerar si las dos hipótesis de la ley son causa suficiente; y si sólo esos supuestos son causa suficiente o pueden añadirse otros. También será necesario contemplar si el pacto de irrevocabilidad debe ser expreso o puede ser tácito, y en este caso, si existen mandatos irrevocables por la materia misma.

Desde luego, en términos generales, cualquiera de las dos hipótesis contempladas por el código son causas suficientes sobre las cuales se puede realizar un pacto de irrevocabilidad. Pero como ya hemos afirmado que no es bastante expresar una causa genérica, sino específica, será necesario analizar, en cada caso, si la obligación que va a ser cumplida o el contrato bilateral celebrado dan verdadero

114

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

soporte a la irrevocabilidad. Así por ejemplo, no consideramos que puedan ser irrevocables los mandatos generales según ya se dijo antes (el artículo 1983 del Código Civil de Zacatecas señala con acierto que «el mandato irrevocable sólo puede ser especial»); ni tampoco un mandato sobre materias no patrimoniales ni un mandato perpetuo, que pueda durar más que la causa que lo originó, o de un plazo desproporcionado al negocio que debe realizarse. En estos casos, aunque las partes pacten la irrevocabilidad y se señale que está otorgado para cumplir con una condición de un contrato bilateral o para cumplir con una obligación, el mandato no será irrevocable.

Si el mandato irrevocable no expresa la causa de irrevocabilidad, con facilidad puede estar sirviendo para simular otro negocio jurídico que no quiere publicarse, y eso desvirtúa el mandato, que, como ya dijimos, no por ser irrevocable se vuelve ilegal, como lo es casi siempre el negocio simulado.

No hay objeción para admitir otras causas de irrevocabilidad además de las dos contempladas por el Código. No hay razón para impedir el libre pacto de la parte y sólo permitirlo en los supuestos legales, pues éstos no parece que sean taxativos. Así por ejemplo, la irrevocabilidad de un mandato puede ponerse como condición a un legatario, o nacer del interés que el mandatario tiene en el mandato. Son una fuente frecuente de mandatos irrevocables los mandatos pactados como tales y que se dan en interés del mandatario. En estos casos, el interés del mandatario puede ser causa suficiente para pactar la irrevocabilidad, aunque no haya obligación qué cumplir, ni contrato bilateral del que sea una condición el mandato.

Podemos considerar como causas suficientes que pueden servir de soporte a un pacto de irrevocabilidad las siguientes a) Mandatos que se otorgan como accesorios de una obligación para cumplir ésta, o para determinar una manera concreta de cumplirla. La obligación puede ser del mandante con el mandatario o del mandante con un tercero. El mandato puede otorgarse no sólo para el

115

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

pago de una obligación contraída (hipótesis prevista en la ley), sino para garantizar otra existente o futura (hipótesis no prevista en la ley), o para actuar obligatoriamente en común. b) Mandatos que se otorgan en interés del mandatario o de un tercero. No es interés suficiente del mandatario, por ejemplo, el cobrar la remuneración que se debe o se va a deber por el desempeño del mismo mandato. Aquí se ve con claridad, que la causa de la irrevocabilidad debe ser proporcionada al resultado que se busca obtener. c) Mandatos que se otorgan como consecuencia de una condición legalmente válida, que puede proceder de un contrato bilateral o de cualquier otro origen. Como puede ser una condición impuesta por el testador, la condición bajo la cual se va a formar una sociedad, o se admite la entrada de un extraño a una comunidad, etcétera.

Cuando no se expresa causa, ya hemos dicho, el mandato puede revocarse siguiendo la regla general del contrato, pues el sólo pacto no vuelve irrevocable el mandato. Cuando hay pacto y se expresa la causa, pero ésta no es suficiente, o es desproporcionada, no hay más que irrevocabilidad relativa u obligacional: el mandato puede revocarse y termina, aunque se deban daños y perjuicios.

En cambio, cuando hay pacto y causa suficiente explícita y concreta, hay irrevocabilidad absoluta (real) y la revocación no termina con el mandato: el mandante ha renunciado al derecho de revocar. Esa renuncia en ocasiones ha sido expresa y puede contenerse en el mandato mismo, o fuera de él, como sería el caso de que se pacte la irrevocabilidad al celebrar el contrato bilateral que dio origen al mandato, o puede contenerse en el mismo mandato al otorgarlo para proteger intereses legítimos del mandatario o de terceros (condóminos, socios, etcétera). En ocasiones puede ser también tácita. Admitir la revocación en estos casos supondría aceptar el incumplimiento unilateral del negocio por parte del deudor.

116

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

D) El Pacto de Irrevocabilidad El pacto de irrevocabilidad parece necesario, aun cuando haya causa suficiente para la irrevocabilidad, pues siendo ésta una excepción a la regla general, debe pactarse expresamente. Sin embargo, hay casos en que las circunstancias y condiciones en que se otorgó el mandato pueden hacerlo irrevocable aunque no se pacte expresamente como tal. Es el supuesto en que el mandatario está protegiendo intereses ajenos patentes (mandato de todos los comuneros cuando la revocación por parte de uno perjudique a los demás, o modifique sustancialmente la situación de la comunidad, mandatos para dar en garantía a terceros bienes del mandante en interés del mandatario, etcétera), pues en estos casos, revocar el mandato equivaldría a modificar unilateralmente una situación jurídica ajena, sin la voluntad del titular. Cuando exista una causa patente de irrevocabilidad, no es necesario el pacto expreso. Sin embargo, es necesario que conste la voluntad de las partes de utilizar el mandato como instrumento adecuado para el desarrollo de las relaciones que entre sí han establecido, o sea, que se deduzca del mismo otorgamiento del mandato que éste se otorgó con el deseo de no revocarlo unilateralmente; podríamos, por tanto, hablar de un acuerdo tácito de irrevocabilidad como los casos siguientes: a) El mandato sirve para satisfacer derechos del mandatario o de un tercero frente al mandante y así garantizar el cumplimiento de esa obligación del mandante. b) Con el ejercicio del mandato se afecta o modifica un derecho del mandatario (mandato entre comuneros, condóminos, entre socios o para defensa de intereses comunes, cuya situación quedaría sustancialmente modificada por la revocación de uno sólo de los mandantes en detrimento de los demás. En estos casos, la revocación sólo podría hacerse por todos los mandantes de común acuerdo). c) Con el mandato se beneficia al mandatario, el cual no tiene derecho a ese beneficio, ni manera de hacerlo efectivo por otro procedimiento.

117

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

El pacto de irrevocabilidad no tiene por qué ser simultáneo al mandato ni estar contenido en él, puesto que puede otorgarse en el contrato bilateral que le va a dar origen, o aun pueden las partes dar carácter de irrevocable a un mandato ya otorgado. En ambos casos, sin embargo, es necesario hacer mención del negocio antecedente o, por lógica, al mandato ya otorgado, para unir causalmente el mandato con la causa que lo hace irrevocable.

Salvo casos excepcionales, la irrevocabilidad del mandato, no se produce por declaración unilateral del mandante: es necesario un pacto, aunque éste en ocasiones excepcionales pueda ser tácito. Así lo da a entender el artículo 2596 del Código Civil con la expresión: «que su otorgamiento se hubiere estipulado»; con claridad lo dice el artículo 1982 del Código Civil de Zacatecas según el cual: «Puede pactarse que el mandato sea irrevocable». En consecuencia, el mandato otorgado por el mandante con el carácter de irrevocable, no lo será ordinariamente hasta que el mandatario lo haya aceptado expresamente o en forma tácita mediante el ejercicio del mismo; mientras no se haya dado esa aceptación, el mandante puede libremente dar por terminado el mandato, sin que el caso pueda ni siquiera hablarse de una revocación, pues el mandato, como contrato que es, necesita del acuerdo del mandante y del mandatario, y al no haberse formado éste, no puede tratarse de revocación de un mandato que no existió.

El acuerdo de irrevocabilidad se realiza normalmente entre mandante y mandatario, pero no hay objeción alguna, según la materia de que se trate, para que el acuerdo se realice en ocasiones entre el mandante y un tercero o entre varios mandantes, como sería el caso de comuneros que se ponen de acuerdo en otorgar mandato común a una persona y se obligan a no revocarlo por separado. En estos casos el mandatario puede no estar enterado del carácter irrevocable del mandato que se le otorgó.

Hay casos en que la irrevocabilidad no es consecuencia de un pacto, como podría ser la condición puesta por un testador para recibir un legado. El testador, queriendo conservar unida la

118

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

representación de acciones ante la sociedad emisora, condiciona el legado que hace de esas acciones a varios legatarios, a que éstos otorguen, al aceptarlo, un mandato irrevocable a una sola persona para que los represente ante la sociedad emisora. En este caso no habría pacto de irrevocabilidad, sino aceptación de la condición impuesta.

Cuando el mandato irrevocable es el cumplimiento de una obligación anterior (no la forma de cumplir con una obligación anterior), no parece que pueda revocarse por el mandante antes de que el mandatario haya aceptado, pues sería como autorizar a un deudor a dejar de cumplir unilateralmente con la obligación.

IV. EFECTOS DEL MANDATO IRREVOCABLE Son diferentes los efectos en los dos tipos de irrevocabilidad que hemos distinguido anteriormente, ya que si no hay causa suficiente que fundamente la irrevocabilidad, o la causa no se ha expresado en concreto, el mandato puede revocarse y sólo se deberán daños y perjuicios si se causaron. Como ya se ha dicho, el sólo pacto, sin causa suficiente de irrevocabilidad, no produce más que una irrevocabilidad relativa, o sea, una obligación de no revocar, la cual si se viola, da lugar al pago de daños y perjuicios.

En cambio, cuando existe pacto o declaración de irrevocabilidad, y causa suficiente que la fundamente, estamos en presencia de una irrevocabilidad absoluta y por tanto, la revocación hecha no será eficaz, el mandato continúa, y el mandatario sigue actuando legítimamente, aun contra la voluntad del mandante, el cual, como deudor de una obligación legítima no puede dejar de cumplirla por su sola voluntad.

Sólo en el segundo supuesto estamos en presencia de verdadera irrevocabilidad, ya que en el primero, la voluntad del mandante da por terminado el mandato, aunque en su caso, la revocación le obligue al pago de daños y perjuicios.

119

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

Cuando la irrevocabilidad es absoluta, o sea, verdadera irrevocabilidad, ¿puede el mandante realizar por sí mismo el o los negocios jurídicos que encargó al mandatario? La opinión más general en la doctrina es que sí, pues el mandato no priva al mandante de la facultad de gestionar su patrimonio. Seguirá obligado por la relación subyacente que dio origen al mandato irrevocable, pero el mandato no es la única manera de cumplir con esa obligación. Von Thur llega incluso a afirmar que el mandante que otorgó un mandato irrevocable por haber recibido el precio íntegro de un inmueble, puede venderlo por sí mismo, pues no ha dejado de ser propietario, aun cuando siga obligado a devolver lo que recibió, o a entregar todo el precio de la venta, según lo que se haya pactado.

En cambio, autores de tanta nota como De Marchio y Santagata afirman lo contrario. El segundo de los citados dice expresamente que «el mandato irrevocable sustrae los bienes a la unilateral disposición del mandante, creando una especie de vínculo de indisponibilidad».

Esta opinión parece la correcta, pues en un mandato verdaderamente irrevocable, realizar por sí mismo el mandante el negocio objeto del mandato, equivale a una revocación tácita.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que el mandato irrevocable no deja de ser mandato y en consecuencia el mandatario está sujeto a las obligaciones generales de todo mandatario debiendo, por tanto, no excederse de las facultades que le fueron conferidas (artículo 2562), deberá informar al mandante de la ejecución del encargo (artículo 2566 in fine), no podrá sustituir el mandato si no tiene facultades expresas para ello (artículo 2574) y deberá rendir cuentas (artículo 2569). En la relación a esta última obligación, sólo puede liberarse de ella, cuando de la causa que dio origen a la irrevocabilidad se deduzca, sin lugar a dudas, que el mandatario puede disponer para sí o para otro del producto o resultado de los negocios que realice en ejecución del mandato. Para este efecto no consideramos que sea suficiente una dispensa genérica de la obligación de rendir cuentas, pues no se sabe aún el resultado de la gestión; sí puede en cambio autorizarse al mandatario, por ejemplo, para que

120

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

conserve para sí el producto de la venta de un inmueble, o las rentas cobradas hasta el pago de una deuda específica.

V. TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE La regla general de que el mandato termina por muerte del mandante, debe sufrir también variación en el caso del mandato irrevocable Si estamos en presencia de un auténtico mandato irrevocable, con irrevocabilidad absoluta según las características señaladas anteriormente no nos parece que deba terminar por incapacidad o muerte del mandante. Si el mandato se ha otorgado para cumplir con una obligación, debe subsistir mientras subsista la obligación. Como sus herederos adquirirán el patrimonio a título universal, o sea tal y como lo tenía el autor de la herencia, heredará no sólo la obligación, sino la forma de cubrirla y en consecuencia debiendo respetar el mandato irrevocable.

En cambio, el mandato irrevocable sí debe terminar por la quiebra del mandante deudor, pues entonces ese crédito debe cobrarse mediante el procedimiento de la quiebra, no a través del mandato, y éste, aunque sea irrevocable, no otorga al acreedor ningún privilegio especial que le permita separarse de la masa.

La incapacidad del mandatario no es causa de terminación del mandato irrevocable, pues éste puede seguirse ejerciendo por su tutor. La muerte del mandatario no debe tampoco ser causa de la terminación del mandato verdaderamente irrevocable, y debe continuar en la herencia o en los herederos, ya que en el caso no estamos en presencia de un contrato que se haya realizado tomando en cuenta la persona del mandatario, sino utilizándolo como forma de cumplir con una obligación. Si el mandatario hereda su crédito a los herederos, también debe heredarse la forma de hacerlo efectivo. Hay, sin embargo, algunos casos que hemos mencionado antes en que el mandato irrevocable se ha otorgado en consideración a la persona del mandatario, como puede ser el caso del mandato

121

LA TERMINACIÓN DEL MANDATO IRREVOCABLE

otorgado por pacto entre los mandantes, entre los comuneros, etcétera. En estos casos, aunque el mandato sea irrevocable sigue siendo intuitu personae, y por tanto, debe terminar por muerte del mandatario. ¿Puede el mandatario renunciar al mandato irrevocable? El artículo 2596 dice expresamente que no. Sin embargo, la prohibición tajante del Código no parece ajustarse a la realidad, y llevarla a raja tabla conducirá a situaciones injustas e improcedentes. No hay ninguna objeción para admitir la terminación del mandato por renuncia del mandatario cuando la causa de la irrevocabilidad ha sido el interés que el mandatario tiene en el mandato. El mandatario al renunciar al mandato renuncia también al interés que pudiese tener. Cuando por ejemplo se le ha dado encargo de cobrar y pagarse con las rentas de un inmueble, no podemos pensar que está obligado a cobrar su crédito. Claro está que en el caso, renunciar al mandato es renunciar al crédito, lo cual puede hacer cuando quiera.

Perdería el crédito, pues sería absurdo pensar que se puede renunciar sólo al mandato y subsistir la obligación, ya que aquél es la forma de cumplir ésta, y no hay por qué cumplirla en otra forma.

También puede renunciarse cuando el mandato se dio en interés de un tercero. En este caso la obligación no se extinguiría, pero el tercero no tiene por qué obligar al mandatario a actuar por su interés. El renunciante podrá quedar obligado al pago de daños y perjuicios cuando se hayan causado y el tercero tiene derecho a que el mandante otorgue nuevo mandato a él o a otro, en iguales términos en que había otorgado el que terminó por renuncia.

El mandatario en un mandato irrevocable, no está obligado a actuar, pues eso sería contra su libertad personal. Ésa es la razón de su facultad de renunciar, aunque con su renuncia incurra en responsabilidad.

122

ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

Para terminar, parece necesario insistir en que el mandato irrevocable no es un negocio simulado, ni debe servir para ocultar otros negocios. La simulación es un acto ilícito, y por tanto, cuando el mandato se pretende utilizar para esos fines, no es irrevocable ni mandato, pues se trataría de un negocio inválido (artículo 1795, fracción III del Código Civil).

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

123

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

Andrés Serra Rojas

Sumario: I. México en los umbrales del siglo XXI; II. Problemas futuros.

I. MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI Dos sexenios más incluido el presente, y metafóricamente se abrirán las grandes puertas de bronce del próximo siglo XXI. Recordemos los primeros años de los siglos XIX y XX. En ellos se vivieron las mismas ilusiones y esperanzas. El primero, soñando con un país libre y generoso que acabara con los oprobios de la Colonia. Grandes y analfabetas masas, perdidas en la inmensidad de sus campos, en una patria que los mantenía olvidados en la miseria lacerante y sin derechos de ninguna especie. Pero siempre hubo mexicanos ilustres inconformes con tal estado de cosas, que mirando el porvenir soñaban en ser libres y soberanos, al librarnos del yugo peninsular, déspota y atrasado aun para ellos mismos.

Al comenzar el siglo XX, don Porfirio Díaz, héroe de la Carbonera y del 2 de abril, terminaba su séptimo mandato e iniciaba por octava ocasión su reelección; hasta la décima, en que fue depuesto por la Revolución. La larga dictadura del Presidente Díaz contrariaba sus propias palabras, pronunciadas en 1871: «Que ningún ciudadano se imponga y perpetúe en el ejercicio del poder, y ésta será la última revolución».

124

ANDRÉS SERRA ROJAS

En años iniciales de este siglo, a lo que sólo nos referirmos brevemente, la dictadura porfiriana continuó favoreciendo a los hacendados, a las compañías deslindadoras y el capital extranjero, con detrimento de los campesinos, y en particular de los indígenas, todo ese sector hundido en la miseria más espantosa y sin derechos de ninguna especie. Al general Díaz nunca le preocupó el desarrollo democrático de la nación.

El gobierno porfirista puso atención en aspectos generales de infraestructura del país, todo ello intencionado. Valga de ejemplo el caso de los ferrocarriles, creados para saquear las riquezas del país y acentuar la intervención de las empresas extranjeras, a las que se rodeó de cuantiosos subsidios. Seguimos siendo una nación exportadora de materias primas, que eran tratadas en las grandes fundiciones de Estados Unidos.

Situación lamentable de la economía nacional, educación en su más bajo nivel, soberanía muy relativa por las presiones externas, ausencia total de derechos sociales y políticos, persecusiones ignominiosas de los primeros revolucionarios, una creciente aristocracia y sector capitalista voraz e implacable, que fastuosamente se exhibió en las conmemoraciones de 1910. A fines de ese año empezó la Revolución Mexicana.

Por otra parte, después de bosquejar sumariamente los primeros años de este siglo, se recomendó el análisis de los años posteriores, como se ha hecho por numerosos escritores que comentan el desarrollo de la Revolución, las grandes aportaciones de la Constitución de 1917, las reformas constitucionales y la acción de los gobiernos emanados de aquel movimiento, hasta nuestros días, con sus complejos problemas.

Los inicios de los siglos XIX y XX, guardando las necesarias proporciones, ofrecen cuadros semejantes con el próximo siglo XXI. Preocupaciones políticas, económicas, educativas, administrativas y otras. Las soluciones pueden ser diferentes, porque también han

125

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

variado los adelantos científicos y técnicos, en tanto que la ciencia política, y la misma ciencia de la administración pública, se proyectan en nuevas estructuras de desarrollo que no habían alcanzado en las etapas anteriores.

Tratando de entrever o sentir los movimientos del siglo próximo, por una relación lógica, muchas cosas continuarán en su ritmo y desarrollo de los tiempos presentes; otras emprenderán nuevos caminos, adaptadas a las nuevas contingencias que vayan apareciendo, en ese angustioso propósito de la humanidad para resolver los indudables e inquietantes problemas que va a deparar el porvenir a todos los pueblos del mundo.

Estamos seguros de que lo que será más problemático radicará en la situación conflictiva de las grandas masas. Si comparamos los dos últimos sexenios de nuestra vida política, y los próximos dos sexenios, uno de ellos el actual, no estimo que las condiciones generales de la población ofrezcan cambios de consideración. El desarrollo de la educación pública requiere de un siglo para transformar culturalmente a varios millones de mexicanos. Y en cuanto a los problemas económicos, no podríamos conjeturar qué suerte correrán.

Sin caer en un pesimismo estéril, muy limitado será lo que se logre en la recuperación de los niveles de vida popular.

Partiendo del presente, todas las situaciones son y serán siempre difíciles. Se necesita una gran devoción gubernamental y ciudadana para alcanzar cuadros de desarrollo más halagüeños. El arte de gobernar se traducirá, como de costumbre, en tratar de atenuar, conciliar o arreglar un complicado rompecabezas que acabará en todo el mundo por ser rompe-estados. ¿Está el Supremo Creador de todas las cosas, poniendo a prueba a todos los seres humanos, para desterrar el odio, la maldad y la crueldad? ¿O los dictados del Apocalipsis iniciarán su marcha aniquiladora? ¿El desarrollo de las grandes técnicas no generará problemas

126

ANDRÉS SERRA ROJAS

imprevistos y caeremos en el juego siniestro de pequeños grupos privilegiados, adueñados de un mundo que no les pertenece, que repetirá nuevas formas de esclavitud?

Partiendo del análisis de la necesaria transformación del Estado, en todas las latitudes, estamos convencidos de que en las etapas subsiguientes se pretende vivir en momentos decisivos en la historia de la humanidad. En esto hay una buena dosis de engaño o de mala fe, porque se quiera o no se quiera, el siglo XXI continuará siendo el siglo de un imperialismo irresistible de las grandes potencias, que continuarán sojuzgando a los pueblos del llamado Tercer Mundo. Para un cambio ecuménico trascendental, antes se tiene que sortear y resolver la crisis profunda del Estado, en relación con la determinación de sus complejos fines y su misión en la comunidad internacional.

El Estado no es más que la organización política de la sociedad.

Lo vital se encuadra en los problemas sociales.

Desde luego, debemos advertir que la mayor parte de las informaciones o predicciones son relativamente confiables, ante la propia vitalidad de los grandes grupos de presión. No podemos atenernos a conocimientos que están en constante renovación o transformación.

Ni una realidad social en vertiginoso crecimiento, con la consabida multiplicación de sus problemas, muchos de los cuales son irresolubles, por la incapacidad evidente del Estado para salir al paso de ellos.

Una atenta mirada al mundo contemporáneo nos muestra el panorama de muchas sociedades que van a la deriva y acusan una franca decadencia. Otras denotan inestabilidades políticas y económicas, con deudas que jamás podrán pagar. Todo ello frente al oropel de unos cuantos Estados capitalistas, adueñados de la economía mundial, a quienes imponen subordinaciones de todo género, haciendo pedazos su soberanía e independencia, que no logran sino acrecentar la situación caótica e impasable de los Estados subdesarrollados.

127

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

¿Existe en la actualidad alguna forma de Estado que sea plenamente confiable, o que sirva de base para futuras investigaciones políticas?

El poder y la grandeza de los Estados, como construcción original, depende de encontrar la forma política adecuada a su realidad social y a las vicisitudes de su tiempo.

Un grave problema que se avecina, en tiempos muy cercanos, es la situación de los Estados europeos, que ya están enfrentando serios problemas económicos y políticos. Como tributarios de la cultura occidental, padeceremos las consecuencias de estos graves desquiciamientos sociales.

Y qué decir de los Estados Unidos de Norteamérica, que, para sostener su hegemonía mundial y sus desarreglos financieros internos, tendrán que definir una política exterior más perjudicial para los demás países.

Un nuevo y aparente optimismo se enseñorea de la comunidad internacional cuando se han mejorado en forma importante las relaciones entre la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Estados Unidos de Norteamérica. Creo que es una etapa transitoria e inestable porque, en el fondo, persisten los mismos temas de antagonismo.

Sería ingenuo pensar que estas grandes naciones variarán sus estructuras políticas y económicas. Se piensa que la perestroika dará mayor fuerza y cohesión a la URSS, que además de ser la segunda fuerza atómica mundial, aspira a convertirse en una potencia industrial; camino que, por otra parte, es muy largo de recorrer, en un mundo tan tecnológicamente adelantado, en el cual dominan férreamente los grandes emporios comerciales e industriales de Estados Unidos, Inglaterra, Alemania Federal, Francia, Italia, y sobre todo, Japón.

En el caso de México, durante cerca de dos siglos de luchas, en un doloroso proceso evolutivo, nos hemos esforzado por lograr una organización social, económica y política, que responda a las demandas

128

ANDRÉS SERRA ROJAS

sociales de los grupos de presión, con un orden más justo, equitativo y más humano. Se ha combatido con vigor para lograr el equilibrio de las fuerzas sociales de nuestra vida política.

Tarea erizada de dificultades ha sido llegar a la armonía de la estructura constitucional del Estado mexicano, con nuestra estructura social. Para llegar a este ideal se necesita mayor colaboración de mexicanos que ilustren con sus investigaciones las metas que difícilmente se perfilan, y que forman el tema obligado de gobiernos y partidos políticos, por el momento no suficientemente capacitados para emprender la magna obra de reconstrucción nacional.

A pesar de contar con valiosas instituciones sociales y políticas, ellas no alcanzan la perfección que reclaman. Su ejercicio cotidiano no siempre se muestra uniforme ni regular hacia el porvenir, porque hay sucesos sociales que inesperadamente irrumpen en la vida política, y resultan, la mayor parte de las veces, imprevisibles.

Digamos, por vía de ejemplo, que es posible afirmar el monto de la población dentro de dos sexenios, por supuesto si algo inesperado no ocurre. Lo que no podemos conjeturar, es hacia qué sistema o doctrina ideológica se orientará la nación mexicana en los próximos cincuenta años. Derecha, izquierda o centro están en el aire; lo que no sabemos es cuándo ellos arraigarán en la conciencia popular, o si el desarrollo de la ciencia política del futuro nos proporcionará nuevas estructuras o modalidades, más adaptadas a la realidad social y a las contingencias del porvenir, que por hoy no se manifiestan muy halagüeñas.

Para llegar a orientaciones o conclusiones relativamente seguras, debemos comenzar por analizar las mismas condiciones de la actual población mundial que se reflejan implacablemente en nuestra forma de vida y el derrotero de las instalaciones nacionales.

Una pregunta que nos inquieta es saber cuál será el rumbo y la suerte del Estado moderno, y sobre todo, cuáles son las condiciones reales de la sociedad que lo domina.

129

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

La respuesta no es optimista y, en cierto modo, negativa, si partimos del propio ser humano en todas las latitudes. El hombre está absurdamente destruyendo su propio ambiente; es el más grande depredador de toda su historia, por ignorancia, apatía, desinterés y mala fe. Nos aniquilan las grandes concentraciones humanas, apáticas, improductivas y ajenas a los problemas que las llevarán a su aniquilamiento. Megalópolis de miseria, delincuencia e incultura, donde cada día es más imposible vivir, por el intenso grado de contaminación que nosotros fabricamos diariamente en la forma más irresponsable y destructora.

El hombre destruye tierras, bosques, ríos, lagos, mares y su propio espacio. En lugar de llegar a la luna deberíamos hacer esfuerzos inauditos para llegar a la conciencia de la humanidad.

Además del desarrollo propio de nuestra población, nos hemos visto inundados por una población extranjera que huye de sus solares nativos por la inseguridad que reina en ellos. Debemos respetar el derecho de asilo, pero lo que es indeseable es que un gran porcentaje de los asilados se refugie en el Distrito Federal, cuando hay otros lugares en que podrían residir en nuestro territorio, sin ocasionar mayores daños.

Los problemas sociales son la materia esencial para la atención del Estado, de sus finalidades y propósitos inmediatos. Desde luego, el Estado hace suyos la atención de estos problemas, en tanto que otros no están a su alcance. Por mucho que se afanen los órganos públicos, estos problemas se atenderán en forma parcial, dada la incapacidad económica expresada en el Presupuesto de Egresos, el federal, los locales y los municipales. Lo que quiere decir que incumbe a la sociedad un mayor responsabilidad para atenderlos, ante la insuficiencia estatal. Sin embargo, ella es muy mezquina, limitada y olvidadiza. A principio de siglo la actividad social se manifestó en numerosas personas que, con todo desinterés y patriotismo, construyeron hospitales, sanatorios, escuelas, centros de trabajo y otros. En las últimas décadas hemos visto limitada la acción

130

ANDRÉS SERRA ROJAS

social altruista. Un gran egoísmo y desinterés nos domina, ante los lamentables cuadros sociales.

Es fundamental revisar cuidadosamente la legislación administrativa, como la Ley Federal de Población, la Ley Federal de Protección al Ambiente, la Ley de Salud, la Ley Federal de Aguas, la Ley Forestal y de Caza y Pesca, y otras relacionadas, para adaptarlas a la nueva política ecológica. El problema no reside sólo en elaborar leyes, sino vigilar su estricto y razonable cumplimiento.

Constituimos, sin duda, una gran nación, con muchos elementos inéditos por explotar y otros mal explotados. En su estructura básica en andamios a ratos sólidos, a ratos inestables. Tenemos muchos problemas por resolver, como el campo, la educación, la vida económica, la reconversión industrial y otros. Pero debemos precisar que los grandes problemas nacionales no se resuelven con estériles manifestaciones callejeras, con gritos destemplados en las Cámaras Legislativas, ni con centros de cultura superior desordenados y sin una visión progresista de su misión, ni con un proceso educativo carente de los más elevados valores, ni con actividades económicas egoístas y antimexicanas que sólo piensan en la ganancia y el interés.

II. PROBLEMAS FUTUROS No podemos negar que todo lo que ocurre en Estados Unidos, en particular, tiene una importante significación que se refleja en muchos aspectos de la vida nacional.

En este 20 de enero último tomó posesión de la Unión Americana, el cuadragésimo primer Presidente, George Bush.

Su manera de pensar expresada inicialmente en su advenimiento a la Jefatura del Ejecutivo Federal, es una mezcla curiosa de neoliberalismo y neoconservadurismo, que en términos generales es la tesis imperante en aquel país. En otros aspectos, el nuevo mandatario

131

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

continuará la obra de su conflictivo prodecesor, en la atención de los problemas que los aquejan.

El fondo liberal del Presidente Bush está en sus propias palabras: «Sabemos que una cosa funciona: la libertad. Y sabemos qué cosas hacen más justa y segura la vida del hombre sobre la tierra: mercados libres, libertad de palabra, libres elecciones, un Estado que no fastidie».

Esto nos evoca las ideas de Adam Smith, que produjo la Biblia del movimiento inglés: La riqueza de las naciones, en 1776. Era un profesor de la Universidad de Glasgow. El contenido de este libro hizo época por su contribución al pensamiento intelectual y a la política del gobierno. El libro abarca muchas cosas que son ya anacrónicas o han sido superadas. Algunas fallas del mercantilismo tienen aún validez, pero otras son exageradas y demasiado cargadas. Sin embargo los autores liberales repiten lo que dijo el maestro escocés: «Mientras se esforzaba en interés propio, el hombre, sin saberlo o sin quererlo, era conducido por una mano invisible para fomentar simultáneamente el bien de la sociedad». No logró indicar cómo se producían estos buenos efectos, o cuál era la mano invisible. Lo que sí sabemos es que esa mano invisible pesa arteramente sobre toda la América Latina.

No hay duda que Adam Smith y los fisiócratas son los fundadores de la economía moderna, con un panorama de empresas libres en un mercado de libre concurrencia. El principio de la competencia no sólo constituía el más fuerte estímulo para el trabajo, sino que también producía el mayor bien para la sociedad, en su conjunto, y para cada uno de sus miembros. Para Smith la motivación más potente era «el esfuerzo natural de cada individuo para mejorar su propia condición, cuando se le permitía actuar con libertad y seguridad». Por ello el señor Bush repite el ideal: un Estado que no fastidie. Es decir, volver al sistema económico que pueda permitir el libre juego de las fuerzas económicas, y obrar con un conjunto de leyes propias. Todo ello creó el fermento social conocido con el título, un tanto exagerado, de

132

ANDRÉS SERRA ROJAS

Revolución Industrial. Los tratadistas llegan a esta conclusión: «Con la ayuda de una serie de invenciones técnicas, los métodos de los industriales no sólo transformaron a la industria, sino que crearon una estructura económica de diseño nuevo».

Sabemos que una cosa funciona, la libertad, dijo el nuevo mandatario norteamericano. Pensamiento que se remonta a sus antecesores: el mismo símbolo de libertad, que en el caso del comercio exterior, se invocó para justificar la abolición de los aranceles a las importaciones, se aplicó también en la esfera de la política interior, aunque en dos diferentes sentidos. En un sentido negativo el empresario pedía que se liberara de todo control, lo cual quería decir control por el Estado, pues era la única asociación capaz de ponerle freno. Que permitiera a la economía funcionar de acuerdo, no con las leyes del Estado, sino con las leyes de la economía, petición que puede redactarse de nuevo para que diga: Que no se deje a los hombres de negocios que fijen sus propias leyes.

Esa llamada libertad, advertía al Estado que no se metiera en lo que no le incumbía.

Algunas de estas ideas las encontramos en Thomas Jefferson, quien habló de derechos inalienables, que existían antes que el Estado. Pienso que, al sumarse al Estado, delegaban sólo una fracción de sus derechos y conservaban el resto. Entonces el deber del gobierno era emplear su poder para mantener inviolados los derechos reservados. Por consiguiente, el poder del Estado debía ser siempre limitado.

Jefferson manifestó su desagrado por los grandes centros urbanos, a los que consideraba políticamente inestables, económicamente parásitos y socialmente corruptores. Por ello, según los autores, sus ideas «se combinaron en la conclusión de que una comunidad de agricultores, que poseyeran y trabajaran sus propiedades, constituía la base económica de una sociedad ideal. Que se deje a los agricultores, que viven cerca de la naturaleza, en libertad de seguir las leyes de la

133

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

naturaleza. Que los gobiernos intervengan sólo para proteger y ampliar la esfera de las actividades privadas. Y llega a esta contundente afirmación, correlativa a un Estado que no fastidie: ¿Pues, acaso no son los menos gobernados, los mejor gobernados?

Aún sobreviven en la Unión Norteamericana las ideas de Lord John Maynard Keynes. Su influencia ha sido en buena parte teórica y en parte se ha incorporado a algunos aspectos de la política gubernamental, pero aquellas teorías no han cesado de manifestarse en los últimos años, tanto sobre el pensamiento económico, como en la acción de los gobiernos del llamado mundo libre. Aún se discute la concepción de una macroeconomía, la opinión keynesiana sobre la naturaleza de la moneda, sobre el papel desempeñado por el tiempo en la economía; y sobre todo se le reconoce como el principal inspirador de las medidas de intervención a partir de la II Guerra Mundial, y en particular en los procesos de la política monetaria, que unida a la deuda exterior, constituye una de las grandes preocupaciones del Estado contemporáneo.

El Presidente Bush debe estar plenamente convencido de que Estados Unidos no podría vivir nunca con una América Latina en decadencia, caminando a su propia y próxima destrucción, dominada por una oprobiosa miseria y por la inicua explotación de los grandes emporios de la economía mundial. Poner un límite a esa situación, es afanarse por hacer del mundo un lugar decente para vivir, no un refugio para explotadores, dominados por una tarifa para todas las conciencias y un precio para todas las perfidias.

Aún es tiempo de salvar a la humanidad, y descubrir los caminos decorosos del porvenir.

Los hechos que debemos comentar a continuación se refieren a la nueva política de la URSS, expuesta en la perestroika por Gorbachov, sobre todo en sus relaciones con Estados Unidos. Estas nuevas intenciones han despertado optimismo en un mundo que estuvo al borde de una tercera guerra mundial. Como tenemos los ojos puestos en lo que pueda suceder en el próximo siglo XXI, debo

134

ANDRÉS SERRA ROJAS

expresar una opinión personal; para el futuro, esta política debe ser considerada como una tregua, motivada por los grandes problemas actuales de la URSS. Mañana será otra gente, otros problemas, otros acontecimientos imprevisibles y la continuación de los que se originen al final de este desdichado siglo XX. Digamos por ejemplo: el mandatario soviético es el espectador del nuevo y actual oleaje neoliberal o de democracia social, que domina en la Europa Occidental, que incluso se está infiltrando en las inconformes naciones del Pacto de Varsovia.

Mirando hacia el porvenir, Bush afirma: «Los días de los dictadores han terminado; la era del totalitarismo está pasando y las viejas ideas están pasando de moda».

Siento mucho apartarme de estas ideas, porque los días de los dictadores no sólo no han terminado, sino que se han visto robustecidos, e incluso aporreados por las grandes potencias. En el próximo siglo los dictadores adoptarán nuevas estrategias, nuevos ropajes políticos. La era de los totalitarismos no está pasando; por el contrario, seguirán las dictaduras económicas, más peligrosas y despiadadas que las otras. Y por lo que se refiere a que las viejas ideas están pasando de moda, por el contrario, como ha acontecido en estos últimos siglos, habrá un retorno a sistemas e ideas políticas que no encontraron su plena realización, o las circunstancias no fueron favorables para su plena realización. Aristóteles nutre a los sistemas medievales; Bodin, Maquiavelo al siglo XIX; y Freud, Cassirer, Bergson, Comte, Dilthey, Husserl, Huxley, Lenin, Mao Tse Tung y otros al actual.

El mundo existe y está en constante transformación, principalmente en lo social, pero es inexplicable y en ocasiones se interrumpe, por el momento de los grandes hombres, que extienden el horizonte de toda cultura. Al estudiar a la sociedad el doctor José Luis Reyna nos dice que es incuestionable que las proyecciones de fenómenos son parámetros para la planificación. Sin embargo, son indicaciones más que estudios reales. En una palabra, la

135

MÉXICO EN LOS UMBRALES DEL SIGLO XXI

ciencia social de hoy está estructurada de tal manera que puede incursionar con cierto éxito en el terreno de la explicación, pero con menos posibilidad de lograrlo en el de la predicción. Y al explicar algunos casos alusivos concluye: pero, en todos los casos la predicción de todos estos fenómenos no fue posible, interrumpieron en el escenario inesperadamente.

Tales situaciones ocurren cuando analizamos los fenómenos políticos y sociales que envuelven al Estado y son objeto de las explicaciones de los tratadistas en ciencias políticas. Uno de esos temas preocupantes será determinar los derroteros de las estructuras políticas nacionales, en estos dos sexenios que faltan para alcanzar la primera etapa del siglo XXI, sin que transitemos en utopías intrascendentes, que llevan a todas partes, pero no reflejan el futuro político de una nación que lucha por una vida más decorosa para su pueblo.

Rafael Segovia señala con razón: «El político es un hombre que persigue ciertos fines y el sabio intelectual el que trata de descubrir nuevos valores». Contra toda generalización podríamos señalar desde ahora que el intelectual está más cerca de la realidad, puesto que los valores ya existen y están presentes, aunque no sea fácil percibirlos en la sociedad en su forma actual, mientras que los fines anhelados por el político sólo existen en la cabeza de éste mientras no se realizan. El político tiene, pues, algo de visionario, de hombre que antecede al futuro, que lo configura por el sólo hecho de pensarlo. El político nos resultaría, de ser cierto lo anterior, un hombre más imaginativo que el intelectual que descubre pero, a la postre, no inventa nada.

Las conclusiones del mensaje presidencial del 19 de diciembre último, son un magnífico punto de partida en la marcha hacia el futuro y para un gobierno que se proyectará en este sexenio y prepara el inmediato para encontrar en los hechos la grandeza mexicana.

136

ANDRÉS SERRA ROJAS

La reforma electoral, la presencia de una ideología propia de la nación, el mantenimiento del pluralismo político en cauces más razonables, la nueva estructuración económica del país, y sobre todo un liderazgo presidencial, con una adecuada organización administrativa firme, segura, responsable y nacionalista, que afronte con entereza y sólida decisión los riesgos inmediatos del porvenir.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 2

137