Vestnik FAS MO_#01-2013_T by Mike Kurov

№ 1 2013 г.

ВЕСТНИК ФЕДЕРАЛЬНОГО АРБИТРАЖНОГО СУДА МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ИНТЕРВЬЮ

КОММЕНТАРИИ

ОБЗОРЫ

тема номера

Строительство. Недвижимость С.Д. Денисенко: «Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество успешно обеспечивает юридическую чистоту сделок» Инвестиционные споры Возникновение права собственности на вновь созданный объект недвижимости Просрочка подрядчика (заказчика)

«Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» зарегистрирован в Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия 12 октября 2009 г. Регистрационный номер ПИ № ФС77-37739 Учредители:

Федеральный арбитражный суд Московского округа Издательская группа «ЗАКОН» Адрес издательства: 129226, г. Москва, ул. Вильгельма Пика, 3, стр. 2 Тел.: (495) 927-01-62 E-mail: post@igzakon.ru Главный редактор: А.В. Белоусов Выпускающий редактор: О.М. Васнёва Корректоры: Т.А. Казакова, А.Я. Веретнова Верстка: Design-ER

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

№ 1 2013 г. Журнал выходит 4 раза в год Редакционный совет: В.Б. Адамова — председатель Федерального арбитражного суда Московского округа; H.А. Шуршалова — заместитель председателя Федерального арбитражного суда Московского округа, председатель административной коллегии; В.Л. Слесарев — заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, д.ю.н.; О.М. Свириденко — председатель Федерального арбитражного суда Центрального округа, д.ю.н.; И.О. Воробьева — председатель Десятого арбитражного апелляционного суда; С.Ю. Чуча — председатель Арбитражного суда г. Москвы, д.ю.н.; Д.В. Плешков — председатель Арбитражного суда Московской области, к.ю.н.; Э.Н. Нагорная — судья административной коллегии Федерального арбитражного суда Московского округа, к.ю.н.; Н.С. Чучунова — судья гражданской коллегии Федерального арбитражного суда Московского округа, к.ю.н.; А.Л. Маковский — первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, д.ю.н.; А.А. Евстифеев — д.ю.н.;

Подписано в печать 11.04.2013 Формат 60х84 1/8. Объем 136 с. Тираж 1000 экз. Отпечатано в ОАО «ПОЛСТАР» 125993, Москва, Волоколамское ш., д. 4, ГУК МАИ (сектор Б) Заказ № 0380/13П

И.А. Дроздов — директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», доцент, заместитель заведующего кафедрой гражданского права правового факультета НИУ ВШЭ, к.ю.н.; Я.Б. Пискунов — главный редактор журнала «ЗАКОН», член Президиума, заместитель председателя Правления Ассоциации юристов России; А.В. Белоусов — главный редактор журнала «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа».

Подписку на «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» можно оформить, позвонив по телефону редакции: +7 (495) 927-01-62 или заполнив анкету подписчика на сайте http://www.igzakon.ru

Содержание Тема номера: «Строительство. Недвижимость»

Интервью номера С.Д. Денисенко «Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество в целом достаточно успешно обеспечивает юридическую чистоту сделок» ............ 6

О суде Итоги работы Федерального арбитражного суда Московского округа в 2012 г. .... 14 Новости судов Московского округа ............................................................................. 20

Аналитика: Строительство. Недвижимость Е.А. Зверева Судьба инвестиционных договоров: новые подходы в судебной практике Московского округа ....................................................................................................... 22 Д.С. Некрестьянов Инвестиционные споры с государством: право на возврат инвестиций и его пределы ............................................................. 28 Н.В. Зеленцова Особенности формирования конкурсной массы застройщика-банкрота с точки зрения правовой природы прав требования дольщика ................................ 37 В.В. Кобылянский К вопросу о возникновении права собственности и первичной государственной регистрации данного права на вновь созданный объект недвижимости................. 46 В.С. Петрищев Применение иска о признании права отсутствующим к спорам об определении собственника земельного участка, находящегося в публичной собственности, неразграниченной государственной собственности на землю ................................. 56 А.Е. Тарасова Проблемы соотношения гражданского, жилищного и градостроительного законодательства РФ в регулировании вопросов строительства, реконструкции, перепланировки объектов недвижимости .................................................................. 60

М.В. Каменков Просрочка подрядчика (заказчика): проблемы фиксации и доказывания .............. 72

Актуально! Критерии добросовестности на Zakon.ru .................................................................... 80

Аналитика: Свободная трибуна А.С. Селивановский, О.А. Спиридонова Взаимоотношения акционера, общества и члена совета директоров в законодательстве и судебной практике ................................................................... 84 Н.А. Кондрашова Консолидированная группа налогоплательщиков как механизм защиты интересов крупных компаний в рамках контроля трансфертного ценообразования ........................................................................................................... 94 А.В. Стародубцев Договоры об организации безналичных расчетов в системе гражданскоправовых организационных отношений .................................................................... 100 А.М. Джанаева Эволюция представлений о реституционных правоотношениях в англо-американском праве...................................................................................... 111

Практика применения АПК Ф.В. Загиров Обзор заседания рабочей группы по применению АПК РФ ................................... 126

Уважаемые читатели! Представляем вам первый номер журнала «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» за 2013 г., посвященный вопросам правового регулирования в сфере строительства и недвижимости. В Москве и Московской области функционируют крупные российские и международные строительные организации, в столичном регионе сконцентрировано большое количество объектов недвижимости. Эти обстоятельства создают предпосылки для возникновения сложных и интересных споров, и арбитражные суды региона накопили значительный опыт по их разрешению. Cудьи нашего суда подготовили статьи, в которых отражена судебная практика арбитражных судов Московского региона: «Судьба инвестиционных договоров: новые подходы в судебной практике Московского округа» Е.А. Зверевой и «К вопросу о возникновении права собственности и первичной государственной регистрации данного права на вновь созданный объект недвижимости» В.В. Кобылянского. Дать интервью номера редакция журнала попросила руководителя Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве — главного государственного регистратора Москвы Сергея Дмитриевича Денисенко. Он рассказал об актуальных вопросах государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В этом номере журнала мы публикуем статистические данные о работе суда в 2012 г., а также новые материалы заседания рабочей группы по применению АПК РФ. Надеюсь, что, как и прежде, чтение нашего журнала принесет пользу его читателям.

Валерия Борисовна АДАМОВА, председатель Федерального арбитражного суда Московского округа

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Сергей Дмитриевич ДЕНИСЕНКО родился 4 ноября 1959 г. В 1978 г. окончил Харьковский радиотехнический техникум, в 1985 г. — Воронежский государственный университет (с отличием) по специальности «Правоведение». С 1985 по 2004 г. занимал различные должности на государственной службе. С 2004 по 2007 г. — руководитель Главного управления Федеральной регистрационной службы по Воронежской области — главный государственный регистратор Воронежской области. В 2007 г. — и.о. руководителя Управления Федеральной регистрационной службы по Москве — главного государственного регистратора Москвы. С сентября 2007 г. по ноябрь 2009 г. — заместитель директора Федеральной регистрационной службы — заместитель главного государственного регистратора Российской Федерации. С ноября 2009 г. — руководитель Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве — главный государственный регистратор Москвы. Действительный государственный советник юстиции Российской Федерации II класса.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество в целом достаточно успешно обеспечивает юридическую чистоту сделок Сергей Дмитриевич ДЕНИСЕНКО, руководитель Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве — главный государственный регистратор Москвы

— Сергей Дмитриевич, какие проблемы, касающиеся регистрации прав на недвижимое имущество, ушли после вступления в силу поправок в ГК? Какие ключевые вопросы новый закон еще не разрешил? — Основные проблемы в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество не связаны с Гражданским кодексом. Но вступившие 1 марта в силу поправки в ГК отменили необходимость регистрации сделок, связанных с переходом права. Это, конечно, упрощает процедуру госрегистрации, поскольку сокращает число необходимых заявлений и документов. Регистрация таких сделок всегда осуществлялась одновременно с переходом права и, по сути, не имела какого-то особого смысла. Закон фактически приведен в соответствие с требованием времени. Остались неразрешенными вопросы, связанные с введением в ст. 8.1 ГК нормы о внесении записей об оспаривании прав и отметок о возражении. В настоящее время не урегулирован ни порядок регистрации таких записей и отметок, ни порядок их погашения. Теоретически, если не урегулировать порядок и сроки прекращения таких записей, реестр может переполниться недействительными отметками о возражении и записями об оспаривании прав. — Несинхронно вступившие в силу поправки создали ситуацию, когда договоры аренды, заключенные с 1 по 3 марта 2013 г., не подлежали государственной регистрации. Какие проблемы в связи с этим могут появиться в будущем? Чем чревата идея об отмене государственной регистрации договоров аренды?

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Сразу хотелось бы отметить, что буквальное прочтение положений Федерального закона № 302-ФЗ, вступившего в силу с 1 марта 2013 г. и затем измененного с 4 марта, позволяет сделать вывод об отмене регистрации аренды не с 1 по 3 марта, а со 2 по 3 марта. Договоры, подписанные в эти дни, будут считаться заключенными с момента их подписания сторонами и на них будут распространяться все нормы об аренде и — что опасно — положения ст. 617 ГК о переходе прав арендодателя к новым собственникам, которые о существующей аренде узнать из ЕГРП не смогут. По-видимому, это и есть та самая главная опасность отмены регистрации аренды, из-за которой она и была возвращена. При отсутствии регистрации аренды не может быть обеспечена публичная достоверность реестра и, соответственно, потенциальные приобретатели объектов недвижимости не могут из достоверного источника узнать о наличии такого обременения. — Всегда ли наличие судебного спора будет препятствием для регистрации последующих отчуждений/обременений в отношении объекта недвижимости? Что делать, если спор затянулся? — В Законе о регистрации есть положение, в соответствии с которым наличие судебного спора о зарегистрированном праве само по себе не является основанием для отказа в государственной регистрации перехода этого права и сделки с объектом недвижимого имущества. Сведения о спорах и возражениях должны вноситься в реестр для исключения добросовестного приобретения недвижимости. Эта информация позволяет приобретателю сделать осознанный выбор и лишает его возможности ссылаться в дальнейшем на отсутствие информации о притязаниях третьих лиц. — Как сегодня решается вопрос с регистрацией прав на имущество, приобретаемое в ходе реализации инвестиционных договоров, практика заключения которых в Москве весьма распространена? Были ли случаи регистрации прав в отсутствие акта об исполнении обязательств по инвестконтракту? — В соответствии со ст. 24.2 Закона о госрегистрации государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 г., осуществляется исключительно при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору. Если инвестконтракт был заключен без участия публичных органов, то право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество в соответствии со ст. 25 Закона о госрегистрации и ГК, а также с учетом позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума № 54, возникает у лица, имеющего в собственности либо на ином праве земельный участок, на котором оно возведено.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

— Ваш взгляд на проблему регистрации права аренды объектов незавершенного строительства. — В отношении объектов незавершенного строительства ограничений, не позволяющих сдать их в аренду, гражданским законодательством не установлено. Аренда подразумевает пользование имуществом. Согласно ст. 615 ГК арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, — в соответствии с назначением имущества. Однако КоАП запрещает эксплуатацию объекта капитального строительства, в эксплуатацию не введенного. Таким образом, договор аренды объекта незавершенного строительства, предполагающий его использование, является ничтожной сделкой, не соответствующей требованиям закона. — Решены ли вопросы, связанные с регистрацией прав дольщиков в отношении объекта капстроительства, который еще не сдан в эксплуатацию? — Исходя из требований ст. 25 Закона о госрегистрации и ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов передача объекта долевого строительства и, следовательно, государственная регистрация прав дольщика осуществляются не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Закон № 214-ФЗ устанавливает, что до момента постройки и передачи объекта долевого строительства его участнику такой объект, а также принадлежащие застройщику права на земельный участок считаются находящимися в залоге у участника долевого строительства. Таким образом, защита прав дольщиков непосредственно предусмотрена Законом. Регистрация права дольщика на незавершенный объект тем более невозможна, что в отношении такого здания не может быть проведена процедура кадастрового учета, — до ввода в эксплуатацию оно может быть поставлено на кадастровый учет только как объект незавершенного строительства. — Какие проблемы сегодня существуют с регистрацией прав на объекты незавершенного строительства? — В соответствии со ст. 25 Закона о госрегистрации основаниями для государственной регистрации прав на объект незавершенного строительства являются документы, подтверждающие права (аренды или собственности) на земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, а также разрешение на строительство объекта. Но нередки случаи, когда право на земельный участок, отведенный под создание объекта, не оформлено (не зарегистрировано право собственности или не зарегистрирован соответствующий договор аренды). В таких случаях в соответствии со ст. 222 ГК объект обладает признаками самовольной постройки. Поэтому для регистрации права на объект незавершенного строительства требуется прежде всего оформить права на земельный участок.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Какие схемы обхода Закона об участии в долевом строительстве сейчас используются на практике и какие риски при регистрации прав это влечет? Увеличит ли риск введение в ГК понятия «обход закона»? — В обход Закона № 214-ФЗ используется практика заключения предварительного договора в соответствии со ст. 429 ГК. Но предварительный договор не может служить основанием возникновения права лица на созданный объект. Для регистрации права требуется наличие записи в реестре о праве собственности продавца на этот объект и представление основного договора. Заявления о регистрации права на основании предварительного договора до сих пор еще продолжают поступать, но их количество за последние годы значительно сократилось. Большинство застройщиков используют схему привлечения денежных средств физических лиц, предусмотренную Законом об участии в долевом строительстве. Поэтому введение в ГК понятия «обход закона» с точки зрения государственной регистрации, по нашему мнению, не увеличивает риски дольщиков. — Какие сложности вызывает отсутствие единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов? — В последнее время при проведении проверок в сфере государственного земельного надзора участились случаи, когда правом собственности на здание обладают одни юридические лица, а правом пользования землей (в Москве это, как правило, аренда земельного участка) — другие. Субъектами проверки являются обладатели права пользования участком, а к административной ответственности в результате привлекается лицо, в плане проверок не указанное. В ряде случаев число проверяемых лиц возрастает многократно (когда помещения в здании принадлежат нескольким лицам), а это существенно увеличивает нагрузку на государственных инспекторов. — Расскажите о том, как проходила оценка недвижимого имущества, которая должна быть положена в основу налога на недвижимость. — В Москве все туры оценки проводились за счет средств бюджета города, а все возникавшие в процессе вопросы решались на межведомственных рабочих группах Росреестра и правительства Москвы. Итогом такого сотрудничества явилось своевременное утверждение результатов властями города. — По поводу необходимости введения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. — Многолетняя практика регистрации прав показала, что одно лишь нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью не способно уберечь правообладателей от возможных ошибок. Нотариально удостоверенная сделка, как и сделка, совершенная в простой письменной форме, может быть оспорена в суде. Нередки случаи, когда нотариально удостоверенная сделка не отвечает обязательным требованиям закона, предъявляемым к конкретному виду сделок.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

В настоящее время в соответствии с ГК нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью осуществляется в случаях, прямо предусмотренных законом, а также по соглашению сторон. Это обеспечивает право субъектов гражданских правоотношений в большинстве случаев самостоятельно определять, обращаться ли к нотариусу. Безусловно, в ряде случаев нотариальное удостоверение позволяет обеспечить необходимую юридическую чистоту сделки. Это касается в основном сделок граждан, не обладающих необходимыми юридическими знаниями. Но юридические лица, как правило, в этом не нуждаются, и правило об обязательном нотариальном удостоверении всех сделок с недвижимостью лишь возложит на них дополнительные расходы. Вообще, если говорить о юридической чистоте сделок с недвижимостью и о соблюдении требований законодательства при их заключении, то я считаю, что институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество в целом достаточно успешно решает эти задачи. Процедура госрегистрации прав на недвижимость предполагает удостоверение личности заявителя (или его представителя), проверку законности сделки, правовую экспертизу документов, установление отсутствия противоречий между заявленным и зарегистрированным правом и иных препятствий для регистрации. Очень помогает и установленный Законом № 210-ФЗ о предоставлении госуслуг порядок межведомственного информационного взаимодействия, позволяющий регистратору при принятии решения о регистрации прав в короткое время получить всю необходимую информацию как о субъектах, так и об объектах права. — Достаточно ли полномочий органов Росреестра, чтобы обеспечить публичную достоверность данных ЕГРП? Чтобы проводить надлежащую правовую экспертизу? — Совокупность норм ГК и Закона о госрегистрации создает презумпцию достоверности зарегистрированного в ЕГРП права. Пока право не оспорено в судебном порядке, оно существует. Основными существенными требованиями к содержанию реестра недвижимости являются полнота, достоверность, публичность, наличие возможности и механизмов исправления недостоверной записи. Эти требования обеспечены правилами ведения ЕГРП и целым комплексом подзаконных актов и методических рекомендаций. Статьей 12 Закона о госрегистрации закреплен принцип единства реестра: его неотъемлемой частью являются дела, включающие в себя правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, и книги учета документов. Их уничтожение, а равно изъятие из них каких-либо документов или их частей не допускается. Порядок и правила внесения записей строго регламентированы. Деятельность Управления Росреестра по Москве направлена на внесение в ЕГРП достоверных данных, однако вопрос публичной достоверности реестра имеет и иные аспекты, непосредственно не связанные с действиями регистрирующего органа. Законодательство допускает возможность возникновения и существования прав вне зависимости от проведенной государственной регистрации (например, наследство

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

и универсальное правопреемство при реорганизации юридических лиц). Поэтому Управление не может обеспечить абсолютную полноту данных о юридически значимых правах и ограничениях на объекты недвижимости. Правовая экспертиза законности возникновения прав государственными регистраторами проводится в рамках их законодательно определенных полномочий. Но существуют категории дел, по которым нет однозначного мнения о пределах правовой экспертизы. Например, не определены пределы правовой экспертизы актов органов государственной власти и местного самоуправления, являющихся основаниями возникновения прав на недвижимость, что в ряде случаев создает трудности. — При обсуждении проекта постановления Пленума ВАС РФ, изменяющего Постановление об аренде, развернулась серьезная дискуссия вокруг вопроса о законности оборота частей недвижимости и необходимости их индивидуализации путем отдельной постановки на кадастровый учет. Как сегодня поступают регистраторы, если им приносят договор, предметом которого выступает часть недвижимого имущества, не поставленная на кадастровый учет? — Прежде всего отмечу, что действующее законодательство не предусматривает возможности гражданского оборота частей недвижимости. Часть не может быть заложена, подарена или продана, но может быть передана в аренду. Не допускается и государственная регистрация права на объект недвижимого имущества, который не считается учтенным. Приведу пример с заключением договоров аренды помещений. Если в аренду сдается помещение в здании, сооружении или его часть, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на госрегистрацию, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади. При этом если в аренду предоставляются помещения, не поставленные на кадастровый учет как отдельные объекты недвижимости, но входящие в состав учтенного в кадастре объекта, для государственной регистрации договора аренды этих помещений в соответствии Законом о госрегистрации требуется представление кадастрового паспорта на весь объект, поставленный на кадастровый учет, с указанием в нем части, передаваемой в аренду. Таким образом, для регистрации договора аренды части объекта недвижимого имущества требуется внесение в государственный кадастр сведений о передаваемой в аренду части объекта. Она может быть внесена в графу «Примечания» кадастрового паспорта, однако на сегодняшний день порядок внесения туда сведений о части объекта не регламентирован, что создает трудности при оформлении кадастрового паспорта. Тем не менее Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» нашел способ частично разрешить возникшие проблемы со ссылкой на ст. 26 и 33 Закона о госрегистрации. Суд указал, что представление на государственную регистрацию договора аренды кадастрового паспорта на обременяемое арендой недвижимое имущество необходимо лишь

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

в случае, если такой паспорт ранее не был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов. Если права на недвижимое имущество, будь то земельные участки, здания или помещения в нем, ранее были зарегистрированы за арендодателем, на государственную регистрацию договора аренды может быть представлен подписанный сторонами документ, содержащий графическое и/или текстуальное описание той части недвижимой вещи, пользование которой будет осуществляться арендатором (в том числе с учетом данных, содержащихся в кадастровом паспорте соответствующей недвижимой вещи). Если из этого описания следует, что предмет договора аренды согласован сторонами, то отказ в регистрации договора аренды по причине непредставления кадастрового паспорта на объект аренды может быть признан судом незаконным.

О СУДЕ

Итоги работы Федерального арбитражного суда Московского округа в 2012 г. Поступление и возвращение кассационных жалоб В 2012 г. в Федеральный арбитражный суд Московского округа поступило 21 150 кассационных жалоб, что почти на 2500 больше, чем в 2011 г. В процентном отношении увеличение составило 13%. В 2012 г. возвращено 2239 кассационных жалоб, что составляет 10,6% от числа поступивших, что ниже прошлогоднего показателя на 2,3%. Рисунок 1

Количество поступивших в ФАС МО и возвращенных кассационных жалоб в 2011—2012 гг. поступило

30 000

возвращено 22 500

21 150 18 730

15 000

7500 2411 0

2011

2239 2012

Количество рассмотренных дел и категории споров В 2012 г. количество рассмотренных дел увеличилось на 14% и составило 17 438. Судьями ФАС МО рассмотрено 1543 ходатайства о восстановлении процессуальных сроков, из которых удовлетворено 794 (51%). Категории споров, по которым в 2012 г. произошло снижение количества дел по сравнению с 2011 г.: • о ценных бумагах — на 51%; • дела, связанные с применением налогового законодательства, — на 36%;

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Рисунок 2

Количество дел, рассмотренных ФАС МО в 2011—2012 гг. 17 438

18 000 15 274 13 500 9000 4500 0 2011

2012

• о государственной регистрации — на 22%; • о заключении договоров — на 15%. Категории споров, по которым в 2012 г. произошло увеличение количества дел по сравнению с 2011 г.: • о несостоятельности (банкротстве) — на 106%; • о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам — на 22%; • дела, связанные с защитой права собственности, — на 38%; • дела, связанные с охраной интеллектуальной собственности, — на 35%; • о защите деловой репутации — на 50%; • дела, связанные с применением бюджетного законодательства, — на 137%; • дела, связанные с применением таможенного законодательства, — на 35%; • дела, связанные с применением законодательства об административных правонарушениях, — на 66%. Основные категории споров, рассмотренных ФАС МО в 2012 г. Категория О признании договоров недействительными О неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам Связанные с защитой права собственности, иных вещных прав Споры из внедоговорных обязательств Связанные с применением налогового законодательства Об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц Связанные с применением законодательства об административных правонарушениях Корпоративные споры Связанные с охраной интеллектуальной собственности О несостоятельности (банкротстве) Связанные с применением таможенного законодательства Связанные с применением законодательства о земле

Количество рассмотренных дел 403 6883 668 632 1711 1402 806 481 249 1191 254 604

О СУДЕ

Результаты рассмотрения дел В 2012 г. количество дел, по которым судебные акты были отменены, увеличилось как в абсолютных цифрах — на 650 дел, так и в процентном отношении — на 1,7% от числа рассмотренных. Отменены судебные акты по 3109 делам, что составляет 17,8% от числа рассмотренных дел. Количество дел, направленных на новое рассмотрение, в отчетном периоде по сравнению с 2011 г. также увеличилось: в прошлом году на новое рассмотрение направлено 1603 дела, в 2012 г. — 2006 дел (показатель возрос с 10,5 до 11,5%). От числа отмененных судебных актов количество направляемых на новое рассмотрение дел уменьшилось с 65,2 до 64,5%. Рисунок 3

Результаты рассмотрения дел в ФАС МО в 2012 г.

2006 14 148 3109

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Рассмотрение заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство или исполнение судебного акта в разумный срок В 2012 г. на рассмотрение в ФАС МО поступило 23 заявления о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или исполнение судебного акта в разумный срок, к производству принято 14. По сравнению с 2011 г. количество поступивших заявлений уменьшилось на 16, или на 41%. По итогам рассмотрения удовлетворено 3 заявления о присуждении компенсации на общую сумму 150 000 руб. Поступило 12 жалоб на решения и определения ФАС МО, принятые по заявлениям о присуждении компенсации. По результатам рассмотрения два решения отменены, по одному присуждена компенсация за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок на сумму 10 000 руб. Рисунок 4

Количество заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство или исполнение судебного акта в разумный срок, поступивших в ФАС МО в 2011—2012 гг.

О СУДЕ

Качество судебных актов ФАС МО Согласно данным официального сайта Высшего Арбитражного Суда РФ в порядке надзора в 2012 г. проверялась законность и обоснованность судебных актов ФАС МО по 151 делу. Из них Президиум ВАС РФ отменил или изменил 137 судебных актов по 124 делам, что составляет 0,7% от числа дел, рассмотренных ФАС МО. Из числа отмененных судебных актов по 30 делам Президиум ВАС РФ принял новый судебный акт, а в 54 случаях отправил дело на новое рассмотрение. По 37 делам оставлен в силе судебный акт нижестоящей судебной инстанции. В одном случае судебный акт кассационного суда отменен в связи с утверждением мирового соглашения. Рисунок 5

Качество судебных актов ФАС МО в 2011—2012 гг., дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ

Качество работы судов Московского региона В 2012 г. ФАС МО рассмотрено 13 865 дел Арбитражного суда города Москвы, из них отменены или изменены судебные акты по 2090 делам (15,1% от числа рассмотренных). Рассмотрено 3236 дел Арбитражного суда Московской области, судебные акты отменены или изменены по 519 делам (16% от общего числа рассмотренных).

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

В 2012 г. отменены или изменены судебные акты по 2472 делам Девятого арбитражного апелляционного суда (18,2% от общего числа рассмотренных). Процент отмененных или измененных судебных актов от числа рассмотренных Арбитражным судом Московской области и прошедших апелляционную проверку в Десятом арбитражном апелляционном суде составил 22,5% (судебные акты отменены или изменены по 712 делам).

Судебная нагрузка В 2012 г. увеличилась нагрузка на судей ФАС МО. Средняя нагрузка с учетом руководства суда составила 33 дела в месяц на одного судью, в то время как аналогичный показатель 2011 г. — 30 дел в месяц.

О СУДЕ

Новости судов Московского округа 1 марта 2013 г. на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа и на сайте компании «Гарант» было опубликовано интернет-интервью председателя ФАС МО Валерии Борисовны Адамовой «Итоги работы Федерального арбитражного суда Московского округа за 2012 год и перспективы развития судопроизводства в текущем году»1. В.Б. Адамова рассказала о работе суда по рассмотрению кассационных жалоб в 2012 г., озвучила соответствующие статистические данные, сообщила об используемых в суде информационных технологиях, о взаимодействии судов региона, об аналитической работе окружного суда, а также ответила на наиболее интересные из поступивших вопросов.

1 февраля 2013 г. состоялось расширенное заседание Президиума ФАС МО, посвященное подведению итогов работы суда за 2012 г. и обсуждению целей и задач на 2013 г. В заседании приняли участие председатель ФАС МО В.Б. Адамова, заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.В. Абсалямов, и.о. председателя Девятого арбитражного апелляционного суда С.Н. Трухин, заместитель председателя Арбитражного суда города Москвы А.Н. Бондарь, заместитель председателя Арбитражного суда Московской области С.С. Завриев, судьи и работники аппарата ФАС МО. С докладом о работе суда выступила председатель ФАС МО В.Б. Адамова, озвучившая основные статистические показатели работы суда, данные о судебной нагрузке, качество работы судов Московского региона, а также непосредственно суда кассационной инстанции. Кроме того, в своем выступлении Валерия Борисовна дала оценку проведенной в суде аналитической работе, подвела итоги года в целом и сформулировала цели и задачи на следующий год.

28 января 2013 г. состоялось заседание редакционного совета журнала «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа». Члены редакционного совета обсудили итоги работы за 2012 г., а также утвердили тематику и наполнение номеров на 2013 г.

www.garant.ru/action/conference/458599.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Темы номеров журнала «Вестник ФАС МО» на 2013 г.: № 1 «Строительство. Недвижимость»; № 2 «Правовое регулирование отношений лизинга»; № 3 «Залог»; № 4 «Проблемы исполнения решений арбитражных судов. Оспаривание решений публичных органов власти: процессуальные аспекты».

25 января 2013 г. председатель ФАС МО В.Б. Адамова приняла участие в совместном совещании арбитражных судов Московского округа, посвященном применению правовых аспектов главы 29 АПК РФ при рассмотрении дел в порядке упрощенного производства и взаимодействию судов округа по формированию единообразной судебной практики, применению правовых позиций Пленума, Президиума ВАС РФ. Мероприятие проводилось на базе Девятого арбитражного апелляционного суда. В работе совещания также приняли участие: Председатель ВАС РФ А.А. Иванов, заместитель Председателя ВАС РФ А.В. Абсалямов, начальник контрольно-аналитического управления ВАС РФ Е.Г. Авакян, руководитель секретариата Председателя ВАС РФ К.И. Новиков, начальник управления частного права ВАС РФ Р.С. Бевзенко, председатель Десятого арбитражного апелляционного суда И.О. Воробьева, и.о. председателя Девятого арбитражного апелляционного суда С.Н. Трухин, председатель Арбитражного суда Московской области Д.В. Плешков, заместитель председателя Арбитражного суда города Москвы А.Н. Бондарь, а также судьи и работники аппаратов всех арбитражных судов Московского округа.

15 февраля 2013 г. в актовом зале Арбитражного суда города Москвы прошло отчетное собрание, посвященное подведению итогов работы суда за 2012 г. На собрании присутствовали заместитель Председателя ВАС РФ А.В. Абсалямов, председатель Арбитражного суда города Москвы С.Ю. Чуча и его заместители, судьи и сотрудники аппарата Арбитражного суда города Москвы.

Указом Президента Российской Федерации от 02.02.2013 № 71 назначены судьями Арбитражного суда города Москвы Евгения Григорьевна Денискина и Ольга Игоревна Шведко.

ТЕМА НОМЕРА

Судьба инвестиционных договоров: новые подходы в судебной практике Московского округа ОДНИМИ ИЗ НАИБОЛЕЕ ОСТРЫХ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА И НЕДВИЖИМОСТИ ЯВЛЯЮТСЯ ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНВЕСТОРОВ В ХОДЕ ИСПОЛНЕНИЯ ТАК НАЗЫВАЕМЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ. ОСОБЕННО ПОКАЗАТЕЛЬНА ЗДЕСЬ ПРАКТИКА МОСКОВСКОГО РЕГИОНА. АВТОР СТАТЬИ РАСКРЫВАЕТ ТЕНДЕНЦИИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО ПОДОБНЫМ ДЕЛАМ В УСЛОВИЯХ КОЛЛИЗИЙ ИНВЕСТИЦИОННОГО И ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ОБРАЩАЯ ОСОБОЕ ВНИМАНИЕ НА ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ В УКАЗАННОЙ СФЕРЕ ПОСЛЕ ПРИНЯТИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВАС РФ ОТ 11.07.2011 № 54. Елена Арсеньевна ЗВЕРЕВА, судья, председатель судебного состава ФАС Московского округа, доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ

Ключевые слова: инвестиционные договоры, объекты капитального строительства, недвижимость, будущая вещь, права инвесторов

Инвестиционные договоры широко используются для привлечения инвестиций в строительство недвижимости и долгие годы были в Москве основной правовой формой взаимоотношений между инвесторами и собственниками земли, позволяющей привлекать значительные денежные средства и развивать инфраструктуру недвижимости в столице. Инвестор, обеспечивающий капиталовложение в строительство объектов, согласно условиям инвестиционного договора вправе был рассчитывать на выделение доли в собственность в будущем объекте недвижимости, а государство получало необходимые инвестиции для развития своей территории и инфраструктуры. Таким образом достигались цели, которые преследовало действовавшее инвестиционное законодательство — прежде всего Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Однако, к сожалению, инвестиционное законодательство не учитывало норм законодательства гражданского, что на практике порождало множество коллизий. Суды на протяжении длительного времени делали попытки определить правовую природу инвестиционного договора. Как правило, они исходили из того, что инвестиционный договор является смешанным договором, содержащим элементы разных гражданскоправовых договоров. К числу инвестиционных относили договоры строительного подряда, инвестирования строительства, продажи недвижимости, продажи предприятий,

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

финансовой аренды (лизинга), франчайзинга, доверительного управления имуществом, концессионные договоры и др. Взаимоотношения по данным договорам регулировались нормами Гражданского кодекса РФ и иными нормативными актами, но при рассмотрении дел, предметом которых являлась инвестиционная деятельность, у судов возникали определенные трудности в поиске нормы, подлежащей применению к тому или иному договору. Проблемы лежали не только на поверхности и касались, к примеру, вопросов необходимости регистрации подобных договоров и определения момента их заключения, но и в более глубокой плоскости: не было устоявшегося взгляда на правовую природу инвестиционных договоров, а это могло, например, повлиять на возможность применения того или иного способа защиты прав инвесторов. Высшему Арбитражному Суду РФ понадобилось определенное время, чтобы систематизировать возникающие при реализации инвестиционных контрактов проблемы и предпринять шаги к формированию единых подходов к их разрешению. Долгожданное решение было закреплено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление № 54), которое определило правовые подходы к квалификации инвестиционного договора. Одним из его принципиальных моментов является разъяснение, изложенное в п. 4: пока не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей вещи. Если сторона настаивает на другой квалификации договора, например на оценке договора как договора простого товарищества, то она должна обосновать свою позицию. Простое товарищество — это объединение имущественных вкладов, условий, навыков товарищей для достижения общей цели — строительства недвижимого имущества. Следовательно, основными признаками договора простого товарищества являются: • наличие общей цели у всех его участников; • объединение вкладов товарищей и создание общей собственности как результат; • обязанность товарищей действовать совместно для достижения общей цели. Однако на практике, как правило, одна сторона такого договора уплачивает денежную сумму другой, которая организует строительство, что не отвечает признакам простого товарищества. После принятия Постановления № 54 арбитражные суды Московского региона рассматривали дела по инвестиционным договорам, заключенным правительством г. Москвы с инвесторами — коммерческими организациями. Эти инвестиционные договоры были заключены в период с 2003 по 2005 г. Позднее правительством Москвы были приняты постановление о необходимости расторжения инвестиционных договоров от 27.03.2007 № 196-ПП «О порядке рассмотрения

ТЕМА НОМЕРА

обращений о внесении изменений в договоры аренды земельных участков и инвестиционные контракты (договоры), предусматривающие строительство (реконструкцию) градостроительных объектов, или об их расторжении» и постановление от 02.02.2011 № 25-ПП «О мерах по завершению реализации инвестиционных контрактов с участием Правительства Москвы», что привело к появлению большого числа споров о расторжении договоров, а затем — к увеличению количества предъявленных инвесторами исков о взыскании с правительства Москвы убытков, понесенных в результате исполнения инвестиционных контрактов, что негативным образом сказалось на стабильности гражданского оборота и инвестиционных отношений. Анализ дел, поступивших в этот период в ФАС Московского округа, позволяет прийти к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций в нарушение Постановления № 54 не была установлена правовая природа спорных договоров, а следовательно, не были применены те нормы права, которые подлежали бы применению в случае определения судами того или иного вида договоров, в связи с чем судебные акты были отменены и дела направлены на новое рассмотрение. Пока они заново рассматривались в суде первой инстанции, правительством Москвы был издан ряд постановлений о внесении изменений в прежние документы о необходимости продолжать реализацию инвестиционных проектов, и сторонам инвестиционных контрактов удалось прийти к заключению мировых соглашений по рассматриваемым спорам. 12 декабря 2011 г. был принят Федеральный закон № 427-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона „О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 427-ФЗ), который предусмотрел, что государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по инвестиционному договору, заключенному до 1 января 2011 г. и предусматривающему строительство (реконструкцию) объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади этого объекта между сторонами данного договора, осуществляется после завершения строительства (реконструкции) этого объекта при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору (ст. 2). Такой объект инвестиционной деятельности до момента государственной регистрации права собственности на него признается долевой собственностью сторон договора. Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности не требуется (ст. 4). Таким образом, законодатель поддержал стабильность гражданского оборота, фактически легитимировав договорную схему, долгое время применявшуюся при привлечении инвестиций в строительство. Но это не сняло всех спорных вопросов. Существующие сегодня в подобных спорах проблемы касаются прежде всего регистрации права собственности на возведенный объект капитального строительства в случае неисполнения обязательств одной из сторон договора. Если договор простого товарищества заключен между собственником земельного участка и инвестором, земельный участок внесен в общее имущество и стороны договорились

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

о долях на него, то каждый из товарищей по договору может претендовать на возведенную недвижимость в тех долях, которые были согласованы. Если же права на земельный участок не внесены в общее имущество, то право на возведенную на этом участке недвижимость принадлежит собственнику земельного участка. Если в рамках заключенного инвестиционного договора земельный участок был передан инвестору на праве аренды, а инвестор по этому договору обязался передать часть построенных объектов арендодателю, то, поскольку здесь возникают обязательственные отношения, положения Закона № 427-ФЗ применению не подлежат.

ЗАКОНОДАТЕЛЬ ПОДДЕРЖАЛ СТАБИЛЬНОСТЬ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА, ФАКТИЧЕСКИ ЛЕГИТИМИРОВАВ ДОГОВОРНУЮ СХЕМУ, ДОЛГОЕ ВРЕМЯ ПРИМЕНЯВШУЮСЯ ПРИ ПРИВЛЕЧЕНИИ ИНВЕСТИЦИЙ В СТРОИТЕЛЬСТВО

Часто заключаются инвестиционные контракты, не предусматривающие приобретения прав на земельный участок, — к примеру, когда производится реконструкция здания, после окончания которой выполненные работы оплачиваются путем передачи части помещений инвестору в собственность. Возникает вопрос о возможности регистрации такого перехода права собственности. Регистрация права собственности на возведенный объект возможна и без документа о завершении реализации инвестиционного проекта и распределения площадей. Невозможно зарегистрировать право собственности только в том случае, если акт о реализации инвестиционного проекта не подписан публичным образованием, которое могло бы также претендовать на право собственности на этот возведенный объект. Вместе с тем очень часто коммерческие структуры обращаются в суд, требуя обязать другую сторону договора подписать акт о реализации инвестиционного проекта, полагая, что этот акт, подписанный всеми сторонами, является итоговым документом, отражающим раздел имущества в натуре, и правоустанавливающим документом, который представляется для проведения государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, созданный в соответствии с инвестиционным контрактом. Суды Московского региона в последнее время исходили из того, что поскольку акт о реализации инвестиционного проекта по своей правовой природе является соглашением участников инвестиционной деятельности о разделе объекта инвестиций, истцу в данном случае необходимо обращаться с иском о выделении доли из общего имущества и определении ее размера. На этом основании суды приходили к выводу о ненадлежащем способе защиты права. Но 4 марта 2013 г. Определением ВАС РФ № ВАС-18185/12 в Президиум было передано дело № А40-82850/11-114-702 со схожими обстоятельствами. Результат его рассмотрения может определить новый подход в практике рассмотрения инвестиционных споров. Если рассматривать существо данного спора, то суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, квалифицировав инвестиционный контракт как договор простого товарищества, пришли к выводу о том, что требование о подписании акта о результатах реализации инвестиционного проекта является ненадлежащим способом защиты права, указав также на то, что в судебном порядке нельзя обязать совершить добровольное действие.

ТЕМА НОМЕРА

Надзорная инстанция со ссылкой на правовые подходы, сформированные в совместном Постановлении Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», Постановлении № 54, Постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 4007/12, от 24.01.2012 № ВАС–11450/11, к порядку возникновения права собственности на объекты недвижимого имущества и разрешения споров между контрагентами договоров, связанных с инвестиционной деятельностью, направленной на создание объектов недвижимости в определении о передаче дела в Президиум, посчитала, что нельзя признать, что на построенный жилой дом (объект недвижимого имущества) в отсутствие государственной регистрации прав участников инвестиционного контракта возникла долевая собственность.

НЕПОДПИСАНИЕ ЛЮБОЙ ИЗ СТОРОН ИНВЕСТИЦИОННОГО КОНТРАКТА АКТА О РЕАЛИЗАЦИИ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРОЕКТА НЕ ПОЗВОЛЯЕТ НИКОМУ ИЗ УЧАСТНИКОВ ЭТИХ ОТНОШЕНИЙ ОБРАТИТЬСЯ ЗА РЕГИСТРАЦИЕЙ СВОЕГО ПРАВА

Так, Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» был дополнен ст. 24.2, согласно которой государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по такому договору, осуществляется после завершения строительства, реконструкции объекта недвижимого имущества при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору, и в соответствии с распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества, предусмотренным этим документом. Положения ст. 24.2 в редакции Закона № 427-ФЗ распространяются на договоры, которые были заключены и обязательства сторон по которым были исполнены до дня его вступления в силу, но права собственности на созданные в рамках исполнения данных договоров объекты недвижимого имущества не зарегистрированы. На основании изложенного надзорная инстанция пришла к выводу о том, что в силу специфики регулирования инвестиционно-строительных отношений, в которых участвует публично-правовое образование, неподписание любой из сторон инвестиционного контракта акта о реализации инвестиционного проекта не позволяет никому из участников этих отношений в установленном порядке обратиться за регистрацией своего права. При этом спор, связанный с уклонением кого-либо из участников от подписания акта о реализации инвестиционного проекта, представляет собой спор об исполнении условий самого инвестиционного контракта. Данное дело передано в Президиум ВАС РФ в целях формирования единообразного подхода к толкованию и применению арбитражными судами норм права.

а а

В Определении также указано, что целью подписания акта о реализации инвестиционного контракта является подтверждение исполнения всеми сторонами вытекающих из него обязательств, а также получение необходимого документа для обращения в регистрирующий орган для регистрации своего права, поскольку Законом № 427-ФЗ были установлены дополнительные требования в отношении регистрации права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по договору, заключенному с публично-правовым образованием либо унитарным предприятием до 1 января 2011 г.

ре

Журнал, создаваемый в сотрудничестве с СПбГУ Ассоциацией юристов России, органами публичной власти, в том числе судами Северо-Запада, призван стать дискуссионной площадкой для обсуждения острых вопросов правоприменения, представлять для оценки юридическому сообществу мнения экспертов отрасли об актуальных тенденциях развития и новеллах российского права, юридического образования и науки.

Подписной индекс 38542 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписной индекс 10584 в каталоге российской прессы «Почта России»

Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕМА НОМЕРА

Инвестиционные споры с государством: право на возврат инвестиций и его пределы В СТАТЬЕ АНАЛИЗИРУЕТСЯ СЛОЖИВШАЯСЯ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКИХ ВОЗМОЖНОСТЯХ ИНВЕСТОРА ЗАЯВЛЯТЬ ТРЕБОВАНИЯ К ПУБЛИЧНОМУ СУБЪЕКТУ В СЛУЧАЯХ, КОГДА ОЖИДАЕМЫЙ РЕЗУЛЬТАТ ИНВЕСТИЦИЙ НЕ БЫЛ ДОСТИГНУТ, А ТАКЖЕ ДАЕТСЯ ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА НАИБОЛЕЕ РАСПРОСТРАНЕННЫХ ИСКОВ ИНВЕСТОРОВ И ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРИМЕНЯЕМЫХ ИМИ ОСНОВАНИЙ ИСКА. Дмитрий Сергеевич НЕКРЕСТЬЯНОВ партнер, руководитель практики по недвижимости и инвестициям юридической фирмы «Качкин и Партнеры», кандидат юридических наук

Ключевые слова: инвестиции, расторжение инвестиционного договора, неосновательное обогащение государства, имущественные споры с публичным субъектом

Заключение инвестиционных договоров между частным и публичным субъектами уже давно стало одним из наиболее распространенных способов привлечения инвестиций с вовлечением в оборот государственного имущества. Наиболее популярными договорными схемами привлечения инвестора являются следующие: 1) заключение договора аренды на инвестиционных условиях (в этом случае договор аренды представляет собой смешанный договор, поскольку помимо обычных обязательств по аренде инвестор получает в качестве разрешенного использования право на строительство или реконструкцию объекта и за ним закрепляется ряд обязанностей (взносы на инфраструктуру и т.п.)); 2) заключение двух самостоятельных договоров одновременно — договора аренды для целей строительства и инвестиционного договора (особенностью такой схемы является фактическое разделение на самостоятельные правовые конструкции отношений по аренде и собственно инвестиционных обязательств, исполнение которых порождает право инвестора на распределение прав на созданный в результате реконструкции объект). Необходимо отметить, что иногда встречаются и другие схемы. Например, в СанктПетербурге существует возможность получить права инвестора, заключив соглашение с городом и инвестором, которому принадлежат доли (помещения) в объекте

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

реконструкции1. Данное соглашение по своей правовой природе является договором простого товарищества и предполагает объединение вкладов в виде принадлежащих сторонам объектов недвижимости. В Постановлении Пленума от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление № 54) Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при оценке отношений сторон по инвестиционным договорам следует устанавливать правовую природу отношений сторон исходя из поименованных в Гражданском кодексе РФ видов договоров (купля-продажа, подряд и т.п.). Таким образом, понятие «инвестиционный договор» фактически утратило юридическое содержание, оставшись скорее экономическим термином2. В зависимости от фактических обстоятельств ВАС РФ предлагает рассматривать инвестиционные договоры как договоры купли-продажи будущей вещи, договоры подряда, договоры простого товарищества и т.п. Несмотря на всю спорность этого подхода, он может быть применен (и применяется судебной практикой) к инвестиционным договорам с частными субъектами в качестве сторон. Однако к договорам с участием государства его применение крайне проблематично, так как первичной регистрации права собственности за государством, как этого требует Постановление Пленума ВАС РФ № 54, в отношении таких объектов на практике не происходит, да и сама идея звучит весьма утопически: при первичной регистрации права собственности на публичного субъекта последующее отчуждение формально должно осуществляться в соответствии с требованиями о приватизации государственного имущества. Однако в настоящей статье хотелось бы затронуть более узкую тему, нежели общие вопросы регулирования инвестиционных отношений, а именно вопросы юридических механизмов защиты интересов инвестора в инвестиционных спорах с государством, когда цель инвестиционного договора не достигнута. Инвестиционные договоры с государством заключаются для создания/реконструкции объектов недвижимости с последующим распределением прав собственности на эти объекты. При этом в процессе реализации инвестиционного проекта затраты инвестора выражаются не только в прямых расходах на возведение либо реконструкцию объекта, но зачастую они связаны и с выполнением им дополнительных обязательств (выплата отчислений на инфраструктуру, решение имущественноправовых вопросов с третьими лицами и т.п.) в пользу либо в интересах публичного субъекта. Если цель инвестиционного договора не достигнута, то возникает целый ряд имущественно-правовых вопросов, порождающих различные судебные споры: — о правах на объект незавершенного строительства / о распределении долей в созданном объекте;

См.: постановление правительства Санкт-Петербурга от 30.12.2010 № 1813 «Об утверждении Положения о порядке взаимодействия исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга при подготовке и принятии решений о предоставлении объектов недвижимости для строительства, реконструкции, приспособления для современного использования» (разд. 6 Положения).

См.: Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Инвестиционный договор: непоименованный договор или экономическое понятие? // Закон. 2011. № 6. С. 43—48.

ТЕМА НОМЕРА

— о взыскании неосновательного обогащения с публичного субъекта (неосновательным обогащением признаются либо выполненные работы, либо отчисления на инфраструктуру). — о компенсации убытков.

Нормативная защита прав инвесторов К сожалению, инвестиционная деятельность, которая обладает огромным экономическим потенциалом и носит сложный юридический характер, не имеет надлежащего правового регулирования в РФ. Действующая редакция Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон) содержит лишь одну статью, посвященную вопросам юридических возможностей инвестора при прекращении инвестиционной деятельности.

К СОЖАЛЕНИЮ, ИНВЕСТИЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, КОТОРАЯ ОБЛАДАЕТ ОГРОМНЫМ ЭКОНОМИЧЕСКИМ ПОТЕНЦИАЛОМ И НОСИТ СЛОЖНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР, НЕ ИМЕЕТ НАДЛЕЖАЩЕГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В РФ

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона при прекращении инвестиционной деятельности ее субъектам возмещаются убытки в порядке, предусмотренном законодательством или договором. При этом законодатель оставляет без ответа вопросы о том, что считать убытками, носят они договорной либо внедоговорной характер и т.п.

Больше повезло инвесторам таких регионов, как Москва и Санкт-Петербург, поскольку специально для них в Закон введена норма п. 4 ст. 18: при расторжении инвестиционного договора в одностороннем порядке публичным субъектом (включая государственные или муниципальные учреждения либо унитарные предприятия) другим сторонам данного договора компенсируются документально подтвержденные прямые затраты на исполнение обязательств по нему, на сумму которых начисляются проценты в порядке, установленном ст. 395 ГК. При этом установлен прямой запрет на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, сторонами данного договора, т.е. объем защиты прав ограничен законом для предотвращения искусственного раздувания финансовых последствий такого расторжения. Эта гарантия введена в закон не случайно, так как она корреспондирует большим возможностям (п. 3 ст. 18 Закона) публичных субъектов в таких городах по одностороннему внесудебному расторжению инвестиционных договоров, заключенных до 1 января 2011 г., со ссылкой на существенное нарушение условий данного договора и (или) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны данного договора исходили при его заключении. Необходимо отметить, что формулировка п. 4 ст. 18 Закона устанавливает значительное число ограничений для удовлетворения требования о компенсации прямых затрат инвестора: — инвестиционный договор должен быть заключен до 1 января 2011 г., и обязательства по нему должны действовать на 12 декабря 2011 г.3; 3

См.: п. 4 ст. 7 Федерального закона от 12.12.2011 № 427-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона „О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

— договор должен предусматривать привлечение внебюджетных источников финансирования и последующее распределение площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора; — договор должен быть расторгнут досрочно, т.е. истечение срока действия инвестиционного договора не порождает права на компенсацию. В Москве утвержден порядок взаимодействия городских органов исполнительной власти при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов4. Данный порядок предусматривает возможность для инвестора в досудебном порядке получить компенсацию в случаях, если градостроительно-земельной комиссией города приняты решения: — о расторжении в одностороннем порядке инвестиционных контрактов (договоров) в соответствии с требованиями ст. 18 Закона; — о расторжении инвестиционных контрактов (договоров) по соглашению сторон;

ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ВЕСЬМА НЕУВЕРЕННО ОТВЕЧАЕТ НА ВОПРОС О ТОМ, КАКОЙ ВИД ТРЕБОВАНИЯ МОЖЕТ БЫТЬ ЗАЯВЛЕН ИНВЕСТОРОМ: ЗДЕСЬ И ТРЕБОВАНИЯ О ВОЗМЕЩЕНИИ УБЫТКОВ, И ТРЕБОВАНИЕ О КОМПЕНСАЦИИ УЩЕРБА. СУДЕБНАЯ ЖЕ ПРАКТИКА ЧАЩЕ СТАЛКИВАЕТСЯ С ТРЕБОВАНИЯМИ О ВЗЫСКАНИИ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО ОБОГАЩЕНИЯ

— об исполнении установленных инвестиционным контрактом (договором) обязательств по возмещению инвестору затрат5; — о возмещении инвестору понесенных затрат в иных случаях. Такой порядок позволяет существенно снизить нагрузку на арбитражные суды, так как предоставляет инвестору возможность компенсировать свои затраты без обращения в суд. Необходимо отметить, что действующее законодательство весьма неуверенно отвечает на вопрос о том, какой вид требования может быть заявлен инвестором: здесь и требования о возмещении убытков (договорные и внедоговорные), и требование о компенсации прямых затрат, т.е. ущерба. Судебная же практика, как правило, чаще сталкивается с требованиями о взыскании неосновательного обогащения. Несмотря на то, что предъявление таких требований прямо не предусмотрено Законом, право инвестора на обращение с ними гарантировано общими нормами главы 60 ГК.

Постановление правительства Москвы от 27.08.2012 № 433-ПП «Об утверждении порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов».

Возможность принудительного исполнения этой обязанности подтверждается судебной практикой (см., напр.: Определение Президиума ВАС РФ от 21.11.2011 № ВАС-14442/11 по делу № А40-131539/10-154-823).

ТЕМА НОМЕРА

Требования о взыскании неосновательного обогащения с публичного субъекта В соответствии со ст. 1102 ГК лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Необходимо отметить, что ст. 1103 ГК предусматривает, что правила о неосновательном обогащении применяются и к требованию о возврате исполненного по недействительной сделке, и к требованию «одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством» (п. 3 ст. 1103 ГК). Последнее означает, что в случае прекращения обязательства из-за невозможности его исполнения, возникшей по причине обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, или в связи с добровольным отказом от обязательства обеих сторон сторона, исполнившая свое обязательство полностью или частично, вправе требовать возврата исполненного. Применительно к инвестиционным договорам правила ст. 1102, 1103 ГК используются заявителями очень часто. Например, при рассмотрении спора по иску ЗАО «Новые Черемушки» к правительству Москвы ФАС Московского округа отметил: «Судами установлено, что по первому и второму этапу истец — ЗАО „Новые Черемушки“ выполнил свои обязательства в полном объеме, а именно: построил и передал в собственность города Москвы корпус № 5 (детское дошкольное учреждение) и корпус № 6 (школа). Правительство Москвы получило 100% своей доли в инвестиционном проекте по Контракту, объекты переданы в собственность города Москвы. Вместе с тем встречного удовлетворения по Контракту от Правительства Москвы не последовало. В силу изложенного суды первой и апелляционной инстанций правомерно взыскали с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 430 366 120 руб. 71 коп., поскольку пришли к обоснованному выводу о том, что истец — ЗАО „Новые Черемушки“ доказал обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих исковых требований и входящие в предмет доказывания по рассматриваемому спору (курсив наш. — Д.Н.) (а именно: что на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение; обогащение произошло за счет истца; размер неосновательного обогащения), а ответчик не представил доказательства, на которые он ссылается, как на основание своих возражений»6. При оценке возможности взыскания неосновательного обогащения одним из ключевых становится вопрос о наличии/отсутствии встречного предоставления инвестору от публичного субъекта. Так, при рассмотрении требования инвестора по делу № А56-28068/2011 ФАС Северо-Западного округа, отказывая в удовлетворении требования, указал, что факт передачи участка по акту приема-передачи является встречным предоставлением и нивелирует право истца заявлять требование о неосновательном обогащении7. Девятый арбитражный апелляционный суд в деле 6

Постановление ФАС Московского округа от 30.01.2012 по делу № А40-143287/10-54-893.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.07.2012 № Ф07-1388/12 по делу № А56-28068/2011.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

№ А40-31330/10-54-199 отметил в свою очередь, что поскольку участок под реализацию проекта так и не был сформирован, то возможность реализации инвестором проекта отсутствует и выплаченные им средства подлежат возврату публичным субъектом как неосновательное обогащение8. При анализе вопроса о встречном предоставлении публичного субъекта следует иметь в виду, что зачастую оно представляет собой исполнение субъектом своих функций публичного характера (например, обеспечение подготовки и принятия необходимых для реконструкции/строительства распорядительных документов, формирование земельного участка и т.п.). Очевидно, что такие обязательства не носят гражданскоправового характера, так как вытекают из закона, а не из договора. Когда инвестиционный договор заключается в качестве самостоятельного договора, не связанного с непосредственной передачей прав на объект инвестиций инвестору, предметом судебного исследования чаще всего становится вопрос о его заключенности, так как публичный характер встречного предоставления позволяет говорить об отсутствии гражданско-правового обязательства. С учетом того, что обязанностью инвестора по такому инвестиционному договору, как правило, является уплата отчислений на развитие инфраструктуры, вывод о незаключенности инвестиционного договора порождает вопрос о судьбе этих отчислений. При этом судебная практика расходится во мнении по данному вопросу. Так, в рамках дела № А32-45562/2009-32/843 ВАС РФ признал допустимым взыскание с публичного субъекта отчислений на инфраструктуру как неосновательного обогащения в связи с незаключенностью инвестиционного договора9. В рамках рассмотрения дела № А32-24023/2011 ВАС РФ высказал следующую позицию: «Передача публичному образованию денежных средств обществом осуществлялась без какого-либо встречного предоставления со стороны муниципального образования, платеж денежных средств был совершен в общеполезных целях и обусловлен использованием этих средств по определенному назначению. В инвестиционном контракте отсутствует какое-либо указание на то, что муниципальное образование приняло на себя обязательства направить указанную денежную сумму на финансирование мероприятий, способствующих улучшению условий осуществления реконструкции объекта недвижимости (увеличение мощности конкретных коммунальных сетей, расселение жителей и т.п.). Следовательно, условие инвестиционного контракта об обязанности уплатить денежные средства в бюджет муниципального образования может быть квалифицировано как принятие обществом обязанности совершить пожертвование в пользу муниципального образования (статья 582 ГК РФ)»10.

КАК ПРАВИЛО, ПРИ ВЫБОРЕ СПОСОБА ЗАЩИТЫ СВОИХ ПРАВ ИНВЕСТОРЫ ПЫТАЮТСЯ ОСПОРИТЬ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ЗАКЛЮЧЕННОГО ДОГОВОРА ЛИБО ДОБИТЬСЯ ЕГО РАСТОРЖЕНИЯ

Несмотря на то, что позиция ВАС РФ о недопустимости взыскания неосновательного обогащения в данном случае обусловлена попыткой юридически обосновать недопустимость злоупотребления правом инвестором, который в этом конкретном случае 8

Постановление Девятого ААС от 29.10.2010 № 09АП-25244/2010.

Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-13352/10.

Определение ВАС РФ от 19.11.2012 № ВАС-12444/12 о передаче дела в Президиум ВАС РФ. 5 февраля 2013 г. дело рассмотрено ВАС РФ, однако на момент подготовки данной статьи еще не было опубликовано итоговое постановление Президиума.

ТЕМА НОМЕРА

получил право собственности на объект инвестиций и воспользовался юридическими недостатками договорной схемы для взыскания с публичного субъекта отчислений на инфраструктуру в качестве неосновательного обогащения, выводы итогового Постановления ВАС РФ по этому делу могут существенно изменить сложившуюся судебную практику. С учетом того, что требование о взыскании неосновательного обогащения может быть предъявлено только в случае отсутствия договорного обязательства, как правило, при выборе способа защиты своих прав инвесторы пытаются оспорить действительность заключенного договора либо добиться его расторжения. Например, по делу № А40-31330/10-54-199 истец в одном исковом заявлении объединяет требования о расторжении инвестиционного договора и требование о взыскании неосновательного обогащения11. Следует отметить, что п. 5 ст. 453 ГК установлены специальные последствия расторжения договора в связи с его существенным нарушением одной из сторон: другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. В связи с этим возникает вопрос: правомерно ли предъявление требований о взыскании неосновательного обогащения вместо требования о компенсации убытков? Судебная практика полагает, что это допустимо, так как п. 3 ст. 1103 ГК допускает применение правила о неосновательном обогащении к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Пункт 2 ст. 1102 ГК определяет, что правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли оно результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Это означает, что основанием для компенсации неосновательного обогащения является сам факт такового, а степень вины лиц не имеет какого-либо значения. Однако судебная практика устойчиво оперирует критерием вины в действиях публичного субъекта, настаивая на том, что невозможность реализации инвестиционного проекта по причинам, связанным с инвестором (например, неполучение разрешительной документации в срок и т.п.), не порождает права на компенсацию неосновательного обогащения публичным субъектом12.

Требование о возмещении убытков Требование о возмещении убытков/ущерба встречается в судебной практике по инвестиционным спорам с публичным субъектом значительно реже, чем кондикционное требование. Анализ доступной судебной практики свидетельствует о том, что к такому требованию прибегают, как правило, инвесторы, которые обосновывают свои права на получение компенсации от публичного субъекта в рамках гарантий, предусмотренных ст. 18 Закона. Так, в деле № А40-115731/10 инвестор ссылался на невозможность реализации инвестиционного проекта, связанную с действиями публичного субъекта, и суд признал до11

См.: Постановление ФАС Московского округа от 02.03.2012 по делу № А40-31330/10-54-199.

Постановление Тринадцатого ААС от 04.04.2011 № 13АП-2618/11 по делу № А56-10749/2009.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

пустимым заявленное требование о взыскании убытков, отметив следующее: «При прекращении инвестиционной деятельности субъектам инвестиционной деятельности возмещаются убытки в порядке, предусмотренном законодательством или договором (ст. 18 Закона). Исходя из смысла указанных правовых норм, затраты, указанные в расчете истца, являющиеся инвестициями, при прекращении инвестиционной деятельности являются убытками (курсив наш. — Д.Н.)»13.

ЕСЛИ У ПУБЛИЧНОГО СУБЪЕКТА ОТСУТСТВУЕТ ВОЗМОЖНОСТЬ ВОСПОЛЬЗОВАТЬСЯ РЕЗУЛЬТАТОМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНВЕСТОРА, ТО ТАКИЕ ЗАТРАТЫ НЕ МОГУТ БЫТЬ ПРИЗНАНЫ НЕОСНОВАТЕЛЬНЫМ ОБОГАЩЕНИЕМ ПУБЛИЧНОГО СУБЪЕКТА И ПОДЛЕЖАТ КОМПЕНСАЦИИ КАК УБЫТКИ

Зачастую требование о взыскании убытков заявляется инвестором одновременно с требованием о взыскании неосновательного обогащения14. Основанием для разграничения данных требований является характер понесенных затрат и возможность публичного субъекта воспользоваться результатами работ. Если у публичного субъекта отсутствует возможность воспользоваться результатом деятельности инвестора (например, результаты предпроектных разработок и проектных работ), то такие затраты не могут быть признаны неосновательным обогащением публичного субъекта и могут быть компенсированы лишь как убытки по ст. 18 Закона. С учетом того, что деятельность инвестора носит предпринимательский характер, взыскание убытков с публичного субъекта допускается в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 4 ст. 18 Закона)15, либо при наличии вины публичного субъекта (общие основания).

Требования о признании прав на долю либо на объект инвестиций Достижение результата инвестиционного проекта предполагает сдачу объекта инвестиций в эксплуатацию и распределение долей в созданном объекте между частным и публичным субъектом. Основанием для распределения долей, как правило, является протокол о выполнении инвестиционных обязательств или акт о распределении площадей между сторонами по завершении инвестиционного проекта. В практике встречается две категории споров: споры о правах на объекты, строительство либо реконструкция которых не завершены, и споры о правах на законченные строительством объекты. При этом завершением строительства является именно акт ввода в эксплуатацию, а не последующие действия сторон по распределению прав на него. В отношении еще не созданного объекта судебная практика достаточно единодушна: «До регистрации права собственности инвестора (застройщика) соинвестор не может 13

Постановление ФАС Московского округа от 05.04.2012 по делу № А40-115731/10-23-982.

Постановления ФАС Московского округа от 30.01.2012 по делу № А40-143287/10-54-893, от 04.10.2012 по делу № А40103023/11-40-894, от 02.03.2012 по делу № А40-31330/10-54-199.

См.: Определение ВАС РФ от 21.11.2011 № ВАС-14442/11 по делу № А40-131539/10-154-823 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

ТЕМА НОМЕРА

требовать у него передачи причитающейся ему доли, поскольку до первоначальной регистрации права застройщика юридически вещь считается несозданной, в связи с чем у сторон имеются только обязательственные отношения»16. В абз. 2 п. 4 Постановления № 54 разъясняется, что, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом ВАС РФ отмечает, что положения законодательства об инвестициях (в частности, ст. 5 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений») не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. Применение Постановления № 54 к инвестиционным договорам с участием публичного субъекта создает неразбериху в судебной практике. Так, по делу № А40-107777/10-82-939 суд со ссылкой на позицию Пленума ВАС РФ отказал сторонам инвестиционного договора во встречных исковых требованиях о распределении площадей в созданном объекте, указав на то, что до регистрации права собственности на него он не является объектом гражданского оборота и не может быть предметом спора о признании права собственности на долю17. Такой вывод представляется более чем спорным, но с учетом того, что на момент подготовки статьи стороны обратились с заявлениями в ВАС РФ о пересмотре дела в порядке надзора, возможно, дело дойдет до ВАС РФ, который упорядочит судебную практику. Следует отметить, что споров между сторонами инвестиционного договора о распределении площадей достаточно много и они, как правило, связаны с неточным описанием порядка распределения площадей, позволяющим сторонам по-разному трактовать формулировки договора18. В завершение анализа споров, связанных с инвестиционными договорами, следует отметить, что судебная практика в большинстве своем носит негативный для инвестора характер, поскольку суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований инвестора к публичному субъекту. При обращении с требованиями к публичному субъекту инвестору целесообразно в своих исковых требованиях давать оценку действительности или заключенности договора либо заявлять требования о его расторжении, так как только в этом случае денежные требования к публичному субъекту имеют шанс на удовлетворение.

Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2012 по делу № А40-107777/10-82-939.

Постановление ФАС Московского округа от 05.12.2012 по делу № А40-107777/10-82-939.

См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 14.03.2012 по делу № А41-18176/09; Определение ВАС РФ от 23.12.2010 № ВАС-16890/10 по делу № А40-68267/09-3-615 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Особенности формирования конкурсной массы застройщика-банкрота с точки зрения правовой природы прав требования дольщика В СТАТЬЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ О БАНКРОТСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКОВ, ВОПРОС О СООТНОШЕНИИ ОБОСОБ ЛЕНИЯ ОБЪЕКТА НЕЗАВЕРШЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА В КОНКУРСНОЙ МАССЕ ЗАСТРОЙЩИКА И ПОСЛЕДУЮЩЕЙ ПЕРЕДАЧЕ ЕГО ЖСК ПО ТРЕБОВАНИЯМ ДОЛЬЩИКОВ С САМОЙ ПРИРОДОЙ КОНКУРСНОГО ПРОЦЕССА, А ТАКЖЕ ВОПРОС ОБ УКАЗАННОМ СООТНОШЕНИИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ПРАВОВОЙ ПРИРОДЫ ПРАВ ТРЕБОВАНИЙ ДОЛЬЩИКА К ЗАСТРОЙЩИКУ. Наталья Вячеславовна ЗЕЛЕНЦОВА юрист юридической фирмы «Максима — Консалтинг и Право»

Ключевые слова: банкротство застройщика, конкурсная масса, формирование конкурсной массы, долевое строительство, обязательства застройщика

Проблемы, возникающие в сфере долевого строительства, приобрели сегодня небывалый масштаб, поэтому если ранее в случае установления судом неплатежеспособности организации-застройщика и введения процедуры банкротства применялись общие положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), то с 15 августа 2011 г. рассмотрение дел о банкротстве организаций-застройщиков, привлекающих в жилищное строительство денежные средства граждан, осуществляется в рамках специальной процедуры, установленной отдельным параграфом (глава 9, § 7 «Банкротство застройщиков») Закона о банкротстве. Ее введение продиктовано острой потребностью изменить сложившиеся негативные тенденции в сфере долевого строительства. В условиях рыночной экономики несостоятельность (банкротство) является необходимым институтом. В случае неудовлетворения требования кредитора имущество неоплатного должника подвергается риску принудительного взыскания. Если же у должника имеются и другие кредиторы, они «могут найти лишь разоренное хозяйство,

ТЕМА НОМЕРА

не способное удовлетворить их требования»1, так как кредитор, первым начавший обращение взыскания на имущество должника, постарается получить наиболее полное удовлетворение своих требований, не учитывая никоим образом интересы остальных. Для предупреждения подобных ситуаций необходим известный порядок насколько возможно более равного и справедливого распределения имущества между всеми кредиторами должника.

ЗАКОН № 210-ФЗ ПРЕДУСМАТРИВАЕТ ПРИОРИТЕТНОЕ ПОГАШЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ ТРЕБОВАНИЙ УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА, А ТАКЖЕ РЕГЛАМЕНТИРУЕТ ПОРЯДОК ПЕРЕДАЧИ ИМ НЕ ТОЛЬКО ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ, НО И КВАРТИР В ПОСТРОЕННОМ ДОМЕ

В пояснительной записке к проекту № 334201-5 «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“» в отношении установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства граждан, отмечалось, что Закон направлен на предупреждение продажи имущества и имущественных прав, приобретенных или созданных на денежные средства дольщиков, третьим лицам без обязательства покупателей по завершению строительства и передачи жилых помещений дольщикам. Эта идея в целом нашла свое отражение в принятой редакции Федерального закона от 12.07.2011 № 210-ФЗ (далее — Закон № 210-ФЗ). Она предусматривает приоритетное погашение денежных требований участников долевого строительства, а также регламентирует порядок передачи в результате банкротства застройщика участникам строительства не только денежных средств, но и квартир в построенном доме либо объекта незавершенного строительства, в том числе созданному участниками строительства жилищно-строительному или иному потребительскому кооперативу. Для целей рассматриваемой специальной процедуры Закон № 210-ФЗ вводит понятие «застройщик», которое не совпадает с определением, приведенным в Федеральном законе от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о долевом строительстве). Согласно Закону о долевом строительстве застройщик — это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. В соответствии же с подп. 1 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (застройщик), — это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования. Принимая во внимание это расхождение, представляется целесообразным обратиться к анализу Закона о долевом строительстве, чтобы определить, обоснованны ли подобные изменения.

Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 7.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Законом о долевом строительстве прямо установлен запрет привлечения денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных его ч. 2.1 ст. 1: сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение указанных требований, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку, что свидетельствует о ее оспоримости. Несмотря на то, что такие сделки являются действительными до их признания недействительными в судебном порядке, законодатель устанавливает административную ответственность за нарушение установленного требования и тем самым закладывает возможное противоречие: основанием привлечения к ответственности является, по сути, действительная сделка. Однако тот факт, что ничтожная на первый взгляд сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2.1 ст. 1 Закона о долевом строительстве, в действительности является оспоримой, коррелирует с п. 6 ст. 201.1 Закона о банкротстве. То есть граждане признаются «участниками строительства» согласно определению в подп. 2 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве, обладают теми же правами, несут те же обязанности и могут иметь те же требования (денежные или о передаче жилого помещения), что и граждане, основывающие свои требования на договоре участия в долевом строительстве. С тем чтобы определить, какие именно цели преследовал законодатель при внесении изменений в Закон о банкротстве и чем руководствовался, следует выяснить правовую природу требования участника долевого строительства к застройщику. Согласно п. 1 ст. 218 Гражданского кодекса РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В соответствии с положениями Закона о долевом строительстве объект долевого строительства (жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости) создается (строится) за счет привлечения денежных средств участников долевого строительства. Денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в строго определенных в п. 1 ст. 18 Закона о долевом строительстве целях. Кроме того, в случае нарушения застройщиком целевого использования денежных средств договор может быть расторгнут по требованию участника долевого строительства (п. 3 ст. 18 Закона о долевом строительстве). Объект, подлежащий передаче участнику долевого строительства в дальнейшем, создается фактически на денежные средства граждан. Таким образом, исходя из целевого использования денежных средств и поскольку право собственности дольщика возникает первоначально, можно полагать, что право требования дольщика является вещным. С другой стороны, право требования участника долевого строительства к застройщику имеет однозначно обязательственную природу. Легальное определение обязательственного правоотношения содержится в п. 1 ст. 307 ГК: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить

ТЕМА НОМЕРА

работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона о долевом строительстве). Таким образом, указанный договор порождает лишь обязательство передать соответствующий объект долевого строительства (вещь). При неисполнении застройщиком этого обязательства наступают последствия, предусмотренные ст. 398 ГК: в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Данная статья закрепляет принцип реального исполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь. Таким образом, участник долевого строительства вправе требовать именно передачи помещения, а право собственности возникает с момента передачи квартиры в силу п. 1 ст. 223 ГК.

ПРАВО ТРЕБОВАНИЯ УЧАСТНИКА ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА К ЗАСТРОЙЩИКУ ИМЕЕТ ОДНОЗНАЧНО ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННУЮ ПРИРОДУ

Здесь следует отметить, что первоначальный способ приобретения права собственности на квартиру не исключает обязательственной природы указанного правоотношения. Обязанность передать квартиру предполагает лишь ее фактическое вручение заказчику, а не перенос на него титула собственника, которым строительная организация не обладает. Лучшим доказательством верности подобных рассуждений является ситуация, при которой застройщик продает одну и ту же квартиру нескольким лицам, поэтому недопустимо исключать обязательственную природу правоотношения, чтобы у дольщика была возможность защищаться на основании ст. 398 ГК. Таким образом, Закон о долевом строительстве закрепляет обязательственный подход к отношениям «дольщик — застройщик». Будучи последовательным, законодатель также исходит из обязательственно-правовой концепции прав требований участника долевого строительства к застройщику и при внесении изменений в Закон о банкротстве (§ 7 главы 9). Рассмотрим правовую природу указанных требований в рамках банкротства застройщика применительно к порядку формирования конкурсной массы должника в контексте обязательственной концепции прав участников долевого строительства. Общие положения о конкурсном производстве определены в ст. 124 Закона о банкротстве. Признание должника банкротом влечет открытие конкурсного производства.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Именно конкурсный процесс призван обеспечить соразмерность удовлетворения требований кредиторов, а также охрану интересов сторон от их неправомерных действий в отношении друг друга. «Конкурсный процесс — это порядок равномерного распределения имущества должника между всеми его кредиторами»2. Стоит обратить особое внимание на правило, установленное подп. 1 п. 3 и п. 4 ст. 201.10 Закона о банкротстве, согласно которому в случае, если стоимость прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок превышает более чем на 5% совокупный размер требований участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, участники строительства и (или) третьи лица вправе внести денежные средства в размере такого превышения за вычетом 5% на депозитный счет арбитражного суда до рассмотрения арбитражным судом ходатайства о передаче объекта незавершенного строительства. (Полагаем, что в момент установления подобного правила, касающегося обособления объекта строительства в конкурсной массе должника (ст. 201.10 Закона о банкротстве), законодатель исходил из вещно-правовой концепции прав участников долевого строительства, но тем не менее в конечном итоге закрепил обязательственный подход по отношению к правам участников строительства к застройщику.) Указанные средства вносятся участниками строительства пропорционально размеру их требований. То есть они за дополнительные денежные средства «выкупают» объект у предшествующих по очередности кредиторов, чтобы реализовать свое право на получение жилого (нежилого) помещения, вытекающее непосредственно из заключенного между участником строительства и застройщиком договора. Неясно, как квалифицировать внесение этих денежных средств — как плату за получение квартиры? Участник строительства вносит дополнительные денежные средства, хотя свои обязательства, вытекающие из договора, он уже исполнил надлежащим образом. И указанные дополнительные денежные средства участники строительства вносят не стороне по договору — застройщику, а другим кредиторам. Таким образом, требования других кредиторов в реестре требований должника погашаются не за счет должника-застройщика, а за счет участников строительства (в силу п. 13 ст. 201.10 Закона о банкротстве в случае вынесения арбитражным судом определения о передаче объекта незавершенного строительства внесенные участниками строительства и (или) третьими лицами на депозитный счет арбитражного суда денежные средства направляются на погашение соответствующих требований кредиторов). При этом сущность и природа конкурсного производства состоит в том, что требования кредиторов удовлетворяются за счет имущества должника. Однако можно рассматривать данные положения и с другой стороны. Законодатель, осознавая необходимость предусмотреть право участника долевого строительства на предъявление к застройщику натурального требования (требования о передаче жилого/нежилого помещения в многоквартирном доме) и, как следствие, право на удовлетворение данного требования, не должен был забывать и о других кредиторах: гражданах, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, или лицах, работающих или работавших по трудовому договору, авторах результатов интеллектуальной деятельности (кредиторы первой и второй очереди, п. 1 ст. 201.9 Закона о банкротстве), а также о кредиторах по текущим платежам. Была цель найти некий баланс между интересами участников долевого строительства и другими кредиторами в рамках дела о банкротстве застройщика. 2

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 88.

ТЕМА НОМЕРА

Строго говоря, в случае если законодательно не была бы предусмотрена описанная процедура «выкупа» своих прав участниками долевого строительства, существенно ущемлялись бы интересы кредиторов первой и второй очереди, кредиторов по текущим платежам. При рассмотрении социального аспекта стоит отметить, что без такой процедуры распределение между всеми кредиторами было бы просто несправедливым. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, если при несостоятельности вследствие неисполнения должником всех обязательств нарушаются интересы всех кредиторов, то справедливость не нарушается до тех пор, пока один кредитор не получает преимущества перед другим3. Можно квалифицировать данную специфическую процедуру (конструкцию) как квазипродажу. В силу ст. 131 Закона о банкротстве в редакции до принятия Закона № 210-ФЗ объект незавершенного строительства наравне с другим имуществом должника-застройщика подлежал включению в конкурсную массу, за счет которой происходило пропорциональное погашение требований всех кредиторов, в том числе участников долевого строительства, в соответствии с установленной законом очередностью удовлетворения требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам, кредиторы первой и второй очереди получали денежные средства за продажу на торгах объекта строительства пропорционально своим требованиям, т.е., например, как если бы была продана половина жилого (нежилого) помещения одного участника долевого строительства. В § 7 главы 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что внесению на депозитный счет суда подлежат денежные средства в объеме, необходимом для погашения того же требования кредитора по текущим платежам, кредитора первой или второй очереди, как если бы кредитор в общем порядке получил денежные средства от реализации половины жилого (нежилого) помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительств на основании договора с застройщиком. При такой квазипродаже передача денежных средств кредиторам по текущим платежам, кредиторам первой и второй очереди происходит, минуя торги и установленную процедуру реализации имущества должника. До принятия Закона № 210-ФЗ в банкротном законодательстве РФ уже существовали подобные примеры погашения требований кредитором не за счет должника. В соответствии со ст. 125 Закона о банкротстве собственник имущества должника — унитарного предприятия, учредители (участники) должника либо третье лицо (лица) в любое время до окончания конкурсного производства вправе одновременно удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 113 Закона о банкротстве. В связи с изложенным выше следует попытаться определить статус объекта, подлежащего передаче участникам долевого строительства в деле о банкротстве. Представляется, что из совокупного анализа норм Закона о банкротстве можно сделать вывод о том, что объект (многоквартирный дом) оказывается под обременением притязаний кредиторов по текущим платежам, кредиторов первой и второй очереди. 3

См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 245.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Если рассматривать статус объекта до возбуждения дела о банкротстве застройщика, то он является имуществом должника-застройщика. Соответственно, такое имущество обременяется требованиями всех кредиторов — как участников долевого строительства, так и иных. Это обстоятельство заставляет усомниться в правильности вещно-правовой концепции. Эта концепция представляется верной с точки зрения изолированного анализа правоотношений «дольщик — застройщик», однако банкротный процесс по своей сущности не позволяет продолжать рассматривать указанные правоотношения изолированно: процедура банкротства заставляет исследовать правоотношения с точки зрения баланса интересов. К числу существенных условий несостоятельности, как полагает большинство ученыхправоведов, должно быть отнесено стечение кредиторов. «Необходимость наличности нескольких кредиторов, которые конкурировали бы в требовании удовлетворения, лежит в самом понятии конкурса и должна быть всегда сохранена как условие если не для открытия, то, во всяком случае, для осуществления конкурсного производства»4. В связи с этим недопустимо считать многоквартирный дом (объект) обремененным притязаниями лишь участников долевого строительства и не учитывать правоотношения застройщика с иными кредиторами как до введения в отношении застройщика процедуры банкротства, так и после. В основе такого подхода лежит признание того, что имущество неоплатного должника, не покрывающее взыскание, в сущности для него уже чужое; «хотя он и числится еще хозяином этого имущества, но только формально, вплоть до осуществления взыскания, по существу же вся ценность его принадлежит уже верителям»5. Допустимость открытия конкурса при наличии одного кредитора (имея в виду только участников долевого строительства) «стоит в противоречии с историческим развитием конкурсного процесса, которое показывает, что необходимость особого исполнительного процесса вызывалась именно случаем множественности кредиторов»6. Конкурсное производство при одном кредиторе лишено всякого смысла, оно рассчитано на случай стечения нескольких кредиторов. В конечном итоге с точки зрения баланса интересов предусмотренная законодателем конструкция представляется достаточно обоснованной. Она позволяет учесть в большей степени, чем это было до введения § 7 главы 9 Закона о банкротстве, интересы участников долевого строительства и их вещную природу, не нарушая при этом интересов иных кредиторов. Также важно отметить, что законом регламентирован порядок создания жилищностроительного кооператива (ЖСК) или иного специализированного потребительского кооператива в рамках дела о банкротстве, т.е. непосредственно в суде. Законом не урегулирована ситуация, при которой указанный кооператив создается участниками самостоятельно еще до признания должника несостоятельным, хотя подобные ситуации часто имеют место на практике. Например, в одном из дел о банкротстве застройщика Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (дело № А56-14191/2011) было установлено, что в связи с прекращением финансирования должником строительства жилого дома и принятием решения о ликвидации должника последним заключен договор с созданным дольщиками ЖСК, по условиям которого 4

Endemann W. Das deutsche Konkursverfanren. Leipzig, 1889. S. 36 (цит. по: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 100).

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 293.

Hellmann F. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts. Häring, 1907. S. 129 (цит. по: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 100).

ТЕМА НОМЕРА

должник исполняет свои обязательства по договору аренды земельного участка и передает на баланс ЖСК затраты по строительству объекта, заключенные долевые договоры, проектную, исполнительную и разрешительную документацию, а последний принимает в управление, ведение и пользование объект для окончания строительства, включающего в себя проектирование, строительство и сдачу в эксплуатацию объекта и последующую передачу квартир дольщикам. За счет внесенных паевых взносов и взносов для достройки многоквартирный жилой дом построен ЖСК и введен в эксплуатацию, оформляются акты по передаче квартир дольщикам, членам ЖСК и внесшим указанные в справке денежные средства. Дольщики оформили свидетельства о праве собственности на принадлежащие им по договору квартиры. Гражданином было заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника суммы в размере дополнительного взноса, внесенного им в ЖСК для достройки многоквартирного дома, в качестве убытков. Требования были включены судом в реестр требований кредиторов в заявленном размере, в третью очередь в качестве долга. Суд указал, что обстоятельства данного дела о банкротстве застройщика в части расчетов с кредиторами — дольщиками путем создания ЖСК и передачи по отступному незавершенного (завершенного) строительством многоквартирного жилого дома не соответствуют положениям, предусмотренным § 7 главы 9 Закона о банкротстве, однако суд посчитал, что в соответствии со ст. 6 ГК они могут быть применены судом по аналогии с учетом уже состоявшихся юридических фактов (создание ЖСК, завершение им строительства жилого дома, получение разрешения на ввод в эксплуатацию и принятие на себя обязательств по передаче квартир дольщикам), что служит целям Закона о банкротстве и не нарушает права и законные интересы кредитора.

ХОТЯ ВЕЩНО-ПРАВОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВ УЧАСТНИКА ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПРЕДСТАВЛЯЕТСЯ ВЕРНОЙ, ЕЕ ПРАКТИЧЕСКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ НЕВОЗМОЖНА В СВЯЗИ С ОТСУТСТВИЕМ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Таким образом, участник долевого строительства фактически оказывается в описанной ситуации в гораздо более выгодных условиях, чем участник, создающий ЖСК совместно с другими участниками в рамках процедуры, предусмотренной Законом о банкротстве. Первым участником были внесены денежные средства на счет застройщику в качестве первоначального взноса, а затем средства были внесены на счет ЖСК в качестве дополнительного взноса для достройки дома. Однако эти дополнительные средства и так должны были быть внесены дольщиком, только на счет застройщика, если бы он продолжал исполнять свои обязательства надлежащим образом, но при этом у участника долевого строительства уже не было бы соответствующего права требования к застройщику. Можно утверждать, что от субъекта, которому перечисляется дополнительный взнос для достройки дома, сущность и назначение денежных средств не меняется. Представляется, что отсутствуют основания для включения соответствующих денежных сумм в реестр требований должника-застройщика. Кроме того, участник строительства в рамках дела о банкротстве вносит денежные средства на депозитный счет арбитражного суда в соответствии с п. 4 ст. 201.10 Закона о банкротстве, далее он вносит дополнительные денежные средства ЖСК для достройки многоквартирного дома совместно с другими участниками. И ни одну из указанных сумм в данной ситуации он не вправе потребовать обратно с застройщика в качестве

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

убытков или долга. Таким образом, необходима доработка действующих положений § 7 главы 9 Закона о банкротстве в этой части, поскольку в настоящий момент такие ситуации находятся за рамками его положений. Таким образом, хотя вещно-правовая концепция прав участника долевого строительства представляется верной, ее практическая реализация в настоящий момент невозможна в связи с отсутствием соответствующего правового регулирования. Кроме того, отметим, что обязательственная модель прав требований участников долевого строительства к застройщику Закона о банкротстве также поддерживается Законом о долевом строительстве. Следует также признать, что § 7 главы 9 Закона о банкротстве является важным законодательным нововведением и позволяет значительно расширить варианты защиты прав участников долевого строительства исходя из приоритета обеспечения исполнения должником-застройщиком обязанности в натуральной форме.

ТЕМА НОМЕРА

К вопросу о возникновении права собственности и первичной государственной регистрации данного права на вновь созданный объект недвижимости АВТОР АНАЛИЗИРУЕТ ВОЗМОЖНОСТЬ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПЕРВИЧНОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ, В ТОМ ЧИСЛЕ ОБЩЕЙ ДОЛЕВОЙ, НА ВНОВЬ СОЗДАННЫЙ ОБЪЕКТ НЕДВИЖИМОСТИ ПРИ НАЛИЧИИ МЕЖДУ ИНВЕСТОРОМ И АДМИНИСТРАЦИЕЙ ГОРОДА СПОРА В ОТНОШЕНИИ КОНКРЕТНЫХ ПЛОЩАДЕЙ ПОСТРОЕННОГО ЗДАНИЯ. Владимир Владимирович КОБЫЛЯНСКИЙ судья Федерального арбитражного суда Московского округа

Ключевые слова: инвестиционный договор, инвестор, первичная государственная регистрация права собственности, акт реализации инвестиционного проекта

Появление Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление № 54) и последующее принятие Федерального закона от 12.12.2011 № 427-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона „О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 427-ФЗ) вызвали определенную растерянность как среди участников инвестиционной деятельности, так и среди правоприменителей. Несмотря на то, что Постановление № 54 было опубликовано более полутора лет назад, практика применения его разъяснений при рассмотрении отдельных споров до сих пор остается многообразной, а попытки соединить их с указаниями Закона № 427-ФЗ, напротив, единичны и, как правило, ограничиваются лишь ссылками на данный Закон и цитированием его положений без какого-либо анализа и без формирования правовой позиции относительно обстоятельств конкретного спора.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Настоящая статья посвящена попытке разобраться в правовой ситуации, сложившейся в г. Москве с 2003 по 2011 г., когда на основании заключенных между инвесторами и правительством Москвы инвестиционных контрактов строились многоквартирные дома с встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, а также подземными или наземными гаражами-стоянками. В процессе такого строительства инвестор заключал договор соинвестирования с физическими и юридическими лицами на передачу части построенных жилых и нежилых помещений из причитающейся ему доли в обмен на привлекаемые для строительства денежные средства. После окончания строительства и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию инвестор и городская администрация в течение длительного времени (нескольких лет) не подписывали акт реализации инвестиционного проекта, поскольку между ними имелся спор в отношении раздела объекта инвестиционной деятельности, касающийся размера площадей конкретных квартир и нежилых помещений, подлежащих передаче каждому из участников инвестиционной деятельности. То есть вновь созданный объект недвижимости оставался неразделенным по соглашению между администрацией и инвестором. При этом ситуация осложнялась тем, что инвестор после ввода объекта в эксплуатацию часть квартир по актам приема-передачи передал соинвесторам — физическим лицам, которые на основании решений суда общей юрисдикции зарегистрировали за собой право собственности на полученные квартиры. Для примера ограничимся несколько упрощенными условиями контракта, заключенного между инвестором и администрацией: •

стороны контракта договорились о совместном строительстве 100-квартирного жилого дома с подземной автостоянкой на 50 автомобилей и 20 нежилыми помещениями в цокольном этаже дома;

•

воля сторон контракта была направлена на создание инвестиционного объекта общей долевой собственности с последующим разделом всех помещений в соотношении 80% — инвестору, 20% — администрации;

•

по условиям контракта администрация, выполняя функции заказчика строительства, передает инвестору в аренду под строительство земельный участок, предоставляет возможность присоединения вновь построенного здания к объектам существующей инженерной инфраструктуры (электросеть, канализация, водопровод, газ), а также оказывает инвестору общее содействие в реализации инвестиционного проекта;

•

в свою очередь инвестор выполняет функции застройщика и за счет собственных или привлеченных денежных средств организует и осуществляет само строительство, привлекая для этого необходимых подрядчиков и поставщиков.

Возникает вопрос о порядке первичной регистрации права собственности участников инвестиционного контракта на вновь созданный объект недвижимого имущества. Из анализа разъяснений Постановления № 54 и положений ст. 8, 218, 219, 263 Гражданского кодекса РФ, ст. 22 Земельного кодекса РФ следует, что с заявлением в

ТЕМА НОМЕРА

регистрирующий орган на осуществление первичной регистрации права собственности на помещения во вновь созданном здании в данном случае должен обратиться инвестор, причем только в отношении тех помещений, на которые еще не зарегистрировано право собственности других лиц на основании решений суда общей юрисдикции. И только после регистрации за инвестором данного права администрация вправе требовать от него (в том числе в судебном порядке) выдела и передачи причитающейся ей по договору доли в натуре в виде конкретных помещений, а также требовать регистрации перехода права собственности на данные помещения. Такой подход представляется наиболее приемлемым и основанным на законе. При этом в случае невозможности выделения в полном объеме причитающихся администрации помещений в связи с состоявшейся регистрацией права собственности физических лиц на часть квартир администрация вправе требовать от инвестора предоставления соответствующей денежной компенсации или возмещения убытков в размере текущей рыночной стоимости непереданных помещений. Вместе с тем положениями Закона № 427-ФЗ предусмотрено, что объект инвестиционной деятельности, строительство которого осуществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 г. и предусматривающему распределение площади соответствующего объекта инвестиционной деятельности между сторонами данного договора, признается долевой собственностью сторон данного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект в соответствии со ст. 24.2 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о госрегистрации) с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором. Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности не требуется. Представляется, что ключевым в данном случае является указание на то, что долевой собственностью, не требующей государственной регистрации, являются лишь незавершенные строительством объекты инвестиционной деятельности. К объектам, строительство которых завершено и которые введены в эксплуатацию, указанные положения Закона применяться не могут. Другое имеющее для нас значение положение Закона № 427-ФЗ (ст. 2) сформулировано следующим образом: государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по инвестиционному договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 г. и предусматривающему строительство, реконструкцию на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, объекта недвижимого имущества с привлечением внебюджетных источников финансирования и последующим распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества между сторонами данного договора, осуществляется после завершения

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

строительства, реконструкции этого объекта недвижимого имущества при наличии подписанного сторонами документа, подтверждающего исполнение ими обязательств по данному договору, и в соответствии с распределением площади соответствующего объекта недвижимого имущества, предусмотренным этим документом. Представляется, что применение указанной нормы возможно, лишь когда администрация вправе претендовать на возникновение первичного права собственности на построенное имущество. Такие случаи возможны, когда принадлежащий администрации на праве собственности земельный участок не передается инвестору либо передается в качестве вклада в договор простого товарищества. Передача такого земельного участка инвестору под строительство на праве аренды исключает возможность применения названной статьи Закона № 427-ФЗ, поскольку требование администрации о передаче причитающейся ей по договору части построенных помещений вытекает из принятого на себя инвестором обязательства по передаче администрации данных помещений по окончании строительства, т.е. данное требование относится к обязательственным правоотношениям сторон. В практике также возник вопрос о том, могут ли быть удовлетворены в судебном порядке исковые требования по спору о выделе доли инвестора или администрации в натуре до осуществления первичной государственной регистрации права собственности на созданный объект инвестиционной деятельности. Думается, что законные основания для удовлетворения таких требований отсутствуют в связи со следующим. В соответствии с Законом РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных инвестиций» инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений. В отношении строительства правовым последствием осуществления инвестиционной деятельности является возникновение у ее участников права общей долевой собственности на объект инвестиций. Раздел объекта инвестиционной деятельности в натуре осуществляется только после его ввода в эксплуатацию, при этом в силу требований ст. 1043 ГК распределение результатов совместной деятельности осуществляется по соглашению между ее участниками. Согласно п. 1 названной статьи ГК имущество, внесенное товарищами в качестве вклада, а также произведенное в результате совместной деятельности, признается их общей долевой собственностью, если иное не предусмотрено законом, договором либо не вытекает из существа обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 8, ст. 131 ГК и ст. 25 Закона о госрегистрации право общей долевой собственности товарищей на недвижимое имущество, внесенное ими в качестве вклада, а также на вновь созданное имущество возникает с момента его государственной регистрации (см. п. 7 Постановления № 54).

ТЕМА НОМЕРА

В соответствии со ст. 218, 219 ГК право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. В силу п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним — юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

ОБЩЕЕ ИМУЩЕСТВО, НА КОТОРОЕ ОТСУТСТВУЕТ ПЕРВИЧНАЯ ГОСРЕГИСТРАЦИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ, НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ОБЪЕКТОМ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА, ПОЭТОМУ ВЫДЕЛИТЬ В НАТУРЕ ДОЛЮ В ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ НА НЕГО НЕВОЗМОЖНО

Действующее законодательство на долю в праве общей собственности на недвижимое имущество распространяет правовой режим недвижимости. При этом к сделкам с долей в праве собственности на недвижимость применяются специальные правила, регулирующие гражданский оборот недвижимости. Таким образом, общее имущество, на которое отсутствует первичная госрегистрация права собственности, не является объектом гражданского оборота, поэтому выделить в натуре долю в праве собственности на него невозможно. До государственной регистрации права собственности на инвестиционный объект такой объект не может быть предметом гражданского оборота, а поскольку он не введен в гражданский оборот, его доля не может быть выделена в натуре, в связи с чем судебный акт о выделе истребуемой истцом доли не будет отвечать принципу исполнимости (ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст. 16, 182 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Каков же выход из сложившейся ситуации? Представляется, что наиболее приемлемым способом разрешения конфликта будет регистрация права общей долевой собственности инвестора и администрации на построенное и введенное в эксплуатацию здание с указанием размера доли каждого в процентном отношении, как это было определено сторонами в тексте инвестиционного договора. При этом такая регистрация, по сути, не будет противоречить ни разъяснениям Постановления № 54, ни положениям Закона № 427-ФЗ, предписывающим осуществление государственной регистрации только при наличии подписанного акта реализации инвестиционного проекта с распределением между участниками инвестиционного договора конкретных помещений, т.е. при условии добровольного распределения между администрацией и инвестором площадей созданного объекта инвестиционной деятельности.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Нормами действующего законодательства не запрещено осуществление государственной регистрации права общей долевой собственности администрации и инвестора на объект инвестиций с указанием долей в процентном соотношении согласно условиям контракта, о размерах которых стороны не спорят, при наличии спора между сторонами договора в отношении конкретных площадей созданного объекта и невозможности в связи с этим добровольного распределения этих площадей и, как следствие, подписания акта реализации инвестиционного проекта. Более того, осуществление такой регистрации права будет способствовать возникновению у спорящих сторон права требования в судебном порядке выдела в натуре причитающихся им по договору конкретных помещений и, соответственно, окончательному разрешению возникшего между ними спора. Неоднозначен для участников инвестиционной деятельности сегодня и следующий вопрос. Вправе ли соинвестор в судебном порядке требовать обязания инвестора при определении правовой природы заключенного между ними договора как купли-продажи будущей вещи осуществить первичную государственную регистрацию права собственности на объект инвестиционной деятельности? Целью соинвестора при этом является обретение возможности требовать от инвестора, в том числе в судебном порядке, передачи помещения и регистрации перехода права собственности на него в случаях, когда у последнего имеются все необходимые документы для обращения в регистрирующий орган с заявлением о регистрации за собой права собственности на весь объект инвестиционной деятельности, но он этого не делает по каким-либо причинам, включая нежелание нести дополнительные расходы по уплате государственной пошлины за такую регистрацию.

НОРМЫ ГК НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЮТ ВОЗМОЖНОСТИ ПОКУПАТЕЛЯ ТРЕБОВАТЬ ОТ ПРОДАВЦА СОВЕРШЕНИЯ ДЕЙСТВИЙ, НАПРАВЛЕННЫХ НА ГОСРЕГИСТРАЦИЮ ЕГО ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА СОЗДАННЫЙ И ВВЕДЕННЫЙ В ЭКСПЛУАТАЦИЮ ОБЪЕКТ НЕДВИЖИМОСТИ

Нормы ГК не предусматривают возможности покупателя требовать от продавца совершения действий, направленных на госрегистрацию права собственности продавца на созданный и введенный в эксплуатацию объект недвижимости, с целью передачи такого объекта покупателю. Участники договоров соинвестирования при определении правовой природы таких договоров как договоров купли-продажи будущей вещи должны себе ясно представлять, что даже когда объект построен и введен в эксплуатацию, но у продавца отсутствует государственная регистрация права собственности на него, у соинвесторов отсутствует право требовать обязать инвестора совершить действия, направленные на государственную регистрацию за ним права собственности на созданный объект инвестиционной деятельности. В этом случае права соинвесторов (покупателей) могут быть защищены лишь исками о возврате уплаченных продавцу денежных средств, а также о взыскании неустойки и причиненных убытков. Причем не исключено, что именно предъявление таких исков сможет мотивировать инвестора (продавца) обратиться в регистрирующий орган

ТЕМА НОМЕРА

за первичной регистрацией права собственности с последующим исполнением своих обязательств перед соинвесторами. Уже во время написания этой статьи на сайте ВАС РФ было опубликовано интересное определение судебной коллегии надзорной инстанции о передаче дела в Президиум ВАС РФ (Определение от 04.03.2013 № ВАС-18185/2012), связанное с применением положений Закона № 427-ФЗ. В Президиум ВАС РФ было передано дело, в котором судами нижестоящих инстанций рассматривался иск инвестора к являющимся другими сторонами трехстороннего инвестиционного контракта публичному образованию и государственному учреждению об обязании последних подписать акт о реализации инвестиционного проекта. Решением арбитражного суда первой инстанции заявленное требование было удовлетворено. При этом в резолютивной части суд перечислил условия акта о результатах реализации инвестиционного проекта в части исполнения обязательств сторон по распределению между ними жилой и нежилой части построенного объекта, который обязал ответчиков подписать. Апелляционным судом решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении иска отказано. Суд кассационной инстанции согласился с постановлением апелляционного суда и оставил его без изменения. В заявлении, поданном в надзорную инстанцию, инвестор просил отменить постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, а решение суда первой инстанции оставить в силе. Как установлено судами, между инвестором, публичным образованием и государственным учреждением был заключен трехсторонний инвестиционный контракт, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта по инвестированию и строительству нескольких очередей комплекса зданий жилищного и нежилого назначения. В контракте стороны предусмотрели условия раздела между ними общей жилой и нежилой площади создаваемых объектов и пропорции в процентном отношении. При этом они установили, что оформление их имущественных прав по результатам реализации проекта в части строительства каждого отдельного объекта производится в установленном порядке после сдачи каждого объекта в эксплуатацию на основании актов о результатах реализации инвестиционного проекта в части строительства конкретного дома, которые составляются отдельно по каждому дому. Данные акты являются основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, имущественных прав сторон и привлеченных ими соинвесторов и приобретателей, права требования на получение площади. Судами установлен факт завершения строительства дома, в отношении которого были предъявлены исковые требования. Данный факт подтвержден актом приемки и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

По факту исполнения обязательства по строительству данного жилого дома инвестор направил участникам инвестиционного проекта для подписания проект акта о результатах реализации инвестиционного проекта с прилагаемыми документами. Однако ответчиками акт подписан не был, что явилось основанием для обращения инвестора в арбитражный суд с настоящим иском. Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из исполнения инвестором согласованных сторонами условий инвестиционного контракта и отсутствия законных оснований для уклонения ответчиков от подписания акта. Суд установил, что инвестор исполнил в полном объеме обязательства в части строительства объектов согласно утвержденному проекту, факт завершения строительства и ввода объектов в эксплуатацию подтвержден соответствующими доказательствами, между участниками инвестиционного проекта отсутствует спор по поводу размера долей в общем имуществе. Суд счел, что отказ от подписания акта реализации инвестиционного контракта нарушает права инвестора, в связи с чем заявленное им требование подлежит удовлетворению. Суд также указал, что акт о результатах реализации инвестиционного контракта, подписанный всеми участниками, является итоговым документом, который отражает раздел имущества в натуре и является правоустанавливающим документом, который представляется для проведения государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, созданные в процессе инвестиционной деятельности. Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и, квалифицировав инвестиционный контракт как договор простого товарищества, ссылаясь на положения ст. 252 ГК, счел, что акт о реализации инвестиционного проекта по своей правовой природе является соглашением участников инвестиционной деятельности о добровольном разделе объекта инвестиций. Если стороны не смогли достичь добровольного соглашения о распределении долей при реализации инвестиционного контракта и подписать акт, истцу следовало обратиться с иском о выделении доли из общего имущества и определении ее размера. Кассационная коллегия согласилась с выводами суда апелляционной инстанции о том, что требование о подписании акта о результатах реализации инвестиционного проекта является ненадлежащим способом защиты права, указав также на то, что в судебном порядке нельзя обязать совершить добровольное действие, в связи с чем оснований для удовлетворения указанного требования у суда первой инстанции не имелось. Надзорная коллегия, передавая дело на рассмотрение в Президиум ВАС РФ, указала, что суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующее. Квалифицируя акт о результатах реализации инвестиционного контракта со ссылкой на ст. 252 ГК, содержащую положения о разделе и выделе доли из имущества, находящегося в долевой собственности, суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что у участников инвестиционного контракта возникла общая собственность на вновь созданное имущество и целью обращения заявителя в суд является раздел этого имущества между сособственниками.

ТЕМА НОМЕРА

Между тем, учитывая правовые подходы, сформулированные в совместном Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», Постановлении № 54, а также в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 4007/12, от 24.01.2012 № ВАС-11450/11 и др., к порядку возникновения права собственности на объекты недвижимого имущества и разрешения споров между контрагентами договоров, связанных с инвестиционной деятельностью, направленной на создание объектов недвижимости, нельзя признать, что на построенный объект недвижимого имущества в отсутствие государственной регистрации прав участников инвестиционного контракта возникла долевая собственность. При отсутствии между сторонами спора о размере долей целью подписания акта о реализации инвестиционного контракта является подтверждение исполнения всеми сторонами своих обязательств, вытекающих из инвестиционного контракта, а также получение необходимого документа для обращения в регистрирующий орган для регистрации своего права, поскольку Законом № 427-ФЗ были установлены дополнительные требования в отношении регистрации права собственности на объект недвижимого имущества, созданный по договору, заключенному с публично-правовым образованием либо унитарным предприятием до 1 января 2011 г. В частности, Закон о госрегистрации был дополнен ст. 24.2, положения которой распространяются на договоры, заключенные до вступления в силу Закона № 427-ФЗ и обязательства сторон по которым исполнены до дня его вступления в силу, но при этом права собственности на созданные в рамках исполнения данных договоров объекты недвижимого имущества не зарегистрированы. В связи с этим надзорная коллегия, указав на наличие специфики регулирования инвестиционно-строительных отношений, в которых участвует публично-правовое образование, пришла к выводу, что неподписание любой из сторон инвестиционного контракта акта о реализации инвестиционного проекта не позволяет никому из участников этих отношений в установленном порядке обратиться за регистрацией своего права. При этом спор, связанный с уклонением кого-либо из них от подписания такого акта, представляет собой спор об исполнении условий самого инвестиционного контракта. С учетом изложенного надзорная коллегия признала, что данное дело подлежит передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора судебных актов на основании п. 1 ч.1 ст. 304 АПК в целях формирования единообразного подхода к толкованию и применению арбитражными судами норм права. Возникает новый вопрос: не будет ли являться решение об обязании ответчиков подписать в редакции, предложенной истцом, акт реализации инвестиционного проекта с указанием о разделе между сторонами контракта конкретных помещений созданного объекта фактически решением о рассмотрении судом спора о выделе в натуре доли каждой из сторон контракта? И возможно ли в дальнейшем после государственной регистрации права собственности сторон контракта в соответствии с данным актом рассмотрение судом спора между сторонами о выделе в натуре доли какой-либо из сторон контракта?

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Представляется, что при наличии спора между сторонами контракта о разделе созданного объекта недвижимости выдел в натуре доли в виде конкретных помещений в судебном порядке возможен лишь после государственной регистрации общей долевой собственности участников инвестиционного контракта с указанием в свидетельствах о праве собственности только общей площади созданного объекта недвижимости и доли стороны контракта в виде процентов или дроби. Вместе с тем до осуществления государственной регистрации права общей долевой собственности участников инвестиционного контракта судом может быть рассмотрен только спор о размере долей, причитающихся сторонам контракта в соответствии с указанными в контракте условиями, без определения конкретных помещений, входящих в состав этих долей. В любом случае остается ждать формирования правовой позиции по данному вопросу Президиумом ВАС РФ.

ТЕМА НОМЕРА

Применение иска о признании права отсутствующим к спорам об определении собственника земельного участка, находящегося в публичной собственности, неразграниченной государственной собственности на землю* СТАТЬЯ ПОСВЯЩЕНА АНАЛИЗУ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ОБРАЗОВАНИЙ И ЧАСТНЫХ ЛИЦ ПРИ НЕОБОСНОВАННОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ЗЕМЕЛЬНЫЙ УЧАСТОК ЗА ИНЫМ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫМ ОБРАЗОВАНИЕМ, ПРАВО ГОСУДАРСТВЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ НА КОТОРЫЙ В ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ НЕ РАЗГРАНИЧЕНО. Вадим Сергеевич ПЕТРИЩЕВ эксперт компании «Консультант Плюс»

Ключевые слова: необоснованное внесение записи в ЕГРП, право собственности, иск о признании права отсутствующим

Для успешного возведения объекта недвижимости на земельном участке, находящемся в публичной собственности, застройщику необходимо точно знать, кто вправе распоряжаться этим земельным участком, т.е. кто вправе предоставлять в его собственность или в аренду, чтобы исключить возможность предоставления земельного участка для целей строительства неуполномоченным публично-правовым образованием. По общему правилу это зависит от ответа на вопрос: кто является собственником участка? Однако именно в отношении публичной собственности определение публичного собственника земельного участка может быть значимой проблемой. Это вызвано недостоверностью сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. *

Статья подготовлена при информационной поддержке компании «Консультант Плюс». Все ссылки на судебные акты даются по СПС «КонсультантПлюс».

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Особенно остро эта проблема стоит в отношении земельных участков, собственность на которые не разграничена. Нередки случаи, когда органы Росреестра регистрировали за публично-правовым образованием (как правило, Российской Федерацией) право собственности на земельные участки, в действительности находящиеся в неразграниченной государственной собственности. При этом такие записи вносились без предоставления соответствующих документов и даже без заявления уполномоченного органа (например, Росимущества) о государственной регистрации права1.

ЗАСТРОЙЩИК РИСКУЕТ ВОЗВЕСТИ ОБЪЕКТ НЕДВИЖИМОСТИ НА ПОТЕНЦИАЛЬНО СПОРНОМ ЗЕМЕЛЬНОМ УЧАСТКЕ, А ЭТО МОЖЕТ ПРИВЕСТИ К ПРИЗНАНИЮ ЕГО САМОВОЛЬНОЙ ПОСТРОЙКОЙ

В этой ситуации существенно затрагиваются потенциальные интересы частных лиц. В частности, застройщик рискует возвести объект недвижимости на потенциально спорном земельном участке, а это может привести к признанию возведенного объекта недвижимости самовольной постройкой на том основании, что он возведен на земельном участке без согласия его собственника. Не в меньшей степени ущемляются и права публично-правовых образований, уполномоченных на распоряжение земельными участками, находящимися в неразграниченной государственной собственности, — субъектов РФ, муниципальных районов и городских округов. Такая запись в ЕГРП делает невозможным распоряжение земельным участком, право собственности на который не разграничено, что отрицательно сказывается и на пополнении соответствующего бюджета2. В то же время средства правовой защиты этих публично-правовых образований ограничены ввиду того, что они не являются собственниками этих участков. Это связано с особенностью правового режима неразграниченной государственной собственности: земельные участки являются государственными, но их конкретный собственник — публично-правовое образование — не определен вплоть до момента соответствующего разграничения. И именно это обстоятельство существенным образом осложняет оспаривание записей в ЕГРП о праве Российской Федерации на земельные участки, в действительности находящиеся в неразграниченной государственной собственности. В частности, нецелесообразно предъявление иска о признании права собственности на земельный участок за муниципальным образованием или субъектом РФ, поскольку они не имеют права собственности на эти участки и, следовательно, у них отсутствуют доказательства наличия такого права. Так, например, в удовлетворении такого иска может быть отказано на том основании, что права и законные интересы истца (муниципального образования или субъекта РФ) не могут быть защищены с помощью иска о признании права собственности, поскольку нарушенным может быть только существующее право3.

В качестве примера можно привести дела, рассмотренные ФАС Московского округа: постановления от 07.07.2011 № КГ-А41/5900-11 по делу № А41-31200/10, от 07.07.2011 № КГ-А41/5742-11 по делу № А41-33887/10.

Пункт 10 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации».

Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.09.2010 по делу № А45-24589/2009, ФАС Поволжского округа от 24.08.2010 по делу № А57-24153/2009 и Определение ВАС РФ от 30.11.2010 № ВАС-16250/10 по этому же делу.

ТЕМА НОМЕРА

Ранее в этой ситуации муниципальные образования и субъекты РФ предъявляли иски о признании зарегистрированного права недействительным. Но Президиум ВАС РФ в Постановлении от 28.04.2009 № 15148/08 квалифицировал этот иск как ненадлежащий способ защиты права, и эта позиция получила широкую поддержку в судебной практике4.

ИСК О ПРИЗНАНИИ ПРАВА ОТСУТСТВУЮЩИМ ПОЛУЧИЛ РАСПРОСТРАНЕНИЕ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ, ХОТЯ ФОРМАЛЬНО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ОН НЕИЗВЕСТЕН

Выход из данной ситуации найден благодаря положению абз. 4 п. 52 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление № 10/22). В нем указано, что в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения, оспаривание зарегистрированного права может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права отсутствующим. Благодаря Постановлению № 10/22 данный иск получил распространение в судебной практике, в том числе и в рассматриваемой ситуации, хотя формально действующему законодательству он неизвестен. В то же время такой иск может рассматриваться как родственный иску о признании права5. В судебной практике уже встречаются случаи удовлетворения исков о признании права отсутствующим, когда целью иска является оспаривание необоснованно внесенной записи в ЕГРП о праве собственности Российской Федерации на земельный участок, находящийся в неразграниченной собственности6. При этом в отношении ФАС Московского округа можно утверждать о наличии сложившейся судебной практики по данной проблеме. Именно такая квалификация содержится в постановлении ФАС Московского округа от 14.01.2013 по делу № А4110176/12. Удовлетворяя данный иск, суд защищает не вещное право публично-правового образования (например, муниципального района), а возможность реализации этим образованием права распоряжения земельным участком, находящимся в неразграниченной государственной собственности. Это невозможно без признания отсутствующим права собственности Российской Федерации на такие участки.

Определения ВАС РФ от 16.08.2011 № ВАС-10383/11, от 20.09.2010 № ВАС-11988/10, от 19.08.2010 № ВАС-10857/10, от 04.08.2010 № ВАС-10188/10; постановления ФАС Московского округа от 09.11.2012 по делу № А41-28791/11, от 16.05.2012 по делу № А40-95966/11-139-821.

Этой точки зрения придерживается К.И. Скловский, комментировавший данный пункт Постановления № 10/22 (см.: Скловский К.И. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 № 10/22 „О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав“» (постатейный). М., 2011 (либо: СПС «КонсультантПлюс»)).

Помимо указанных выше постановлений ФАС Московского округа от 07.07.2011 № КГ-А41/5900-11, от 07.07.2011 № КГ-А41/5742-11, можно также назвать постановление ФАС Уральского округа от 26.01.2011 № Ф09-10895/10-С6.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Однако применение иска о признании права отсутствующим также сопряжено с некоторыми сложностями. Главным образом это касается доказывания того, что истец, предъявляя иск о признании права отсутствующим, не имеет иной возможности для защиты прав. Так, на уровне определений ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ существует следующая позиция: истец не имеет возможности защитить свои права иначе как предъявлением иска о признании права отсутствующим только в том случае, если до того он воспользовался таким способом защиты права, как признание соответствующего права7. Однако данная позиция представляется необоснованной, поскольку, как было отмечено выше, иск о признании права собственности не может защитить интересы муниципальных образований и субъектов РФ в случае регистрации права собственности Российской Федерации на земельные участки, находящиеся в неразграниченной государственной собственности. Нельзя не отметить и то, что вероятность успешного применения данного способа защиты права самим застройщиком является крайне низкой, несмотря на его возможную существенную заинтересованность в определении собственника земельного участка, находящегося в публичной собственности. Это связано со сложностью доказывания нарушения прав и законных интересов застройщика в рассматриваемой ситуации8.

ПРИ НЕОБОСНОВАННОЙ ГОСРЕГИСТРАЦИИ ЗА ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫМ ОБРАЗОВАНИЕМ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ЗЕМЕЛЬНЫЙ УЧАСТОК, В ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ НАХОДЯЩИЙСЯ В НЕРАЗГРАНИЧЕННОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ, ИНТЕРЕСЫ ДРУГОГО ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО ОБРАЗОВАНИЯ МОГУТ БЫТЬ ЗАЩИЩЕНЫ. ОДНАКО ЧАСТНОЕ ЛИЦО ЭТОЙ ЗАЩИТОЙ ВОСПОЛЬЗОВАТЬСЯ НЕ МОЖЕТ

Существенным препятствием является и формирующаяся судебная практика, согласно которой частное лицо не является надлежащим истцом в споре о признании права собственности Российской Федерации отсутствующим, поскольку это лицо не может стать собственником этого участка в случае удовлетворения этого иска9. Таким образом, при необоснованной государственной регистрации за публично-правовым образованием права собственности на земельный участок, в действительности находящийся в неразграниченной государственной собственности, интересы другого публично-правового образования (правомочного распоряжаться этим участком в силу закона) могут быть защищены. Однако застройщик — частное лицо — этой защитой воспользоваться не может, поскольку правовая определенность в вопросе о том, кто вправе распоряжаться земельным участком, находящимся в публичной собственности, пока не рассматривается судебной практикой как интерес, подлежащий судебной защите.

Определения ВАС РФ от 19.07.2010 № ВАС-7062/10 по делу № А41-10695/08, от 03.09.2010 № ВАС-2222/10 по делу № А41-10693/08, от 08.07.2010 № ВАС-6607/10 по делу № А41-12123/08, от 05.07.2010 № ВАС-2154/10 по делу № А41-10701/08.

См., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2012 по делу № А03-151/2012.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.01.2013 по делу № А44-3167/2012.

ТЕМА НОМЕРА

Проблемы соотношения гражданского, жилищного и градостроительного законодательства РФ в регулировании вопросов строительства, реконструкции, перепланировки объектов недвижимости В СТАТЬЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ ПРАВОВЫЕ КОЛЛИЗИИ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА, РЕКОНСТРУКЦИИ, ПЕРЕПЛАНИРОВКИ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ, АНАЛИЗИРУЮТСЯ ПОДХОДЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ. ПРЕДЛАГАЮТСЯ НАПРАВЛЕНИЯ СИСТЕМНОГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО, ЖИЛИЩНОГО И ГРАДОСТРОИТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. Анна Евгеньевна ТАРАСОВА доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института РАНХиГС при Президенте РФ, кандидат юридических наук

Ключевые слова: многоквартирный дом, комплексное нежилое здание, система объектов гражданских прав, создание и реконструкция объекта капитального строительства, перепланировка, переустройство помещения

Отношения, объектом которых выступает недвижимое имущество, его создание, введение в гражданский оборот, эксплуатация, изменение (перепланировка, переустройство, реконструкция), находятся в области регулирования нескольких смежных отраслей законодательства: гражданского, жилищного, градостроительного. При этом между отраслями не установлено универсальных критериев взаимодействия общих и специальных норм, понятных правил приоритета норм, не обеспечены согласованные системные связи, отрасли конкурируют между собой. Результатом явились следующие несовершенства правового регулирования: — не обеспечено одинаковое понимание правового режима объектов; — не закреплены универсальные основания для формирования нового объекта недвижимости и введения его в оборот, в том числе критерии создания нового объекта в результате реконструкции;

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

— отсутствует четкое соотношение между категориями «реконструкция» и «перепланировка (переустройство)»; — происходит использование терминов «реконструкция» и «перепланировка» либо их замещение на иные конструкции для обхода указаний закона об ограничении оборотоспособности некоторых объектов, восполнения пробелов в правовом регулировании. Значительное число правовых коллизий проявляется в отношениях, связанных с многоквартирными домами и правовым режимом объектов внутри них. Так, в законодательстве не сформирован подход к многоквартирным домам как к объектам гражданских прав (иных имущественных прав в сфере частных отношений) и объектам гражданского (имущественного) оборота. Нормы гражданского, жилищного и градостроительного законодательства РФ не устанавливают согласованных положений, регламентирующих введение в оборот многоквартирного дома с закреплением признаков, отличающих его от других объектов капитального строительства, в частности от индивидуальных жилых домов, на стадии создания. На уровне федерального закона не дается понятия многоквартирного дома ни в качестве объекта имущественных прав, ни в качестве объекта имущественного оборота, хотя его упоминание встречается во многих нормах Гражданского (ст. 289, 290, 291), Жилищного (ст. 2, 4, 12, 16, 20, 22, 23, 30, 32, раздел II, VIII и др.) и Градостроительного (ст. 46.1, 46.2, 49, 51, 55, 55.24, 56, 57) кодексов РФ. Регулирующее воздействие отмеченных норм распространяется на объект капитального строительства, либо уже получивший статус многоквартирного дома, либо заявленный как многоквартирный дом при строительстве (реконструкции), что на практике встречается не всегда. Таким образом, нормы указанных отраслей права регулируют либо создание объекта как многоквартирного дома, когда разрешительная документация оформляется именно на многоквартирный дом, либо правовой режим отношений внутри многоквартирного дома, когда объект капитального строительства введен в эксплуатацию в качестве многоквартирного дома.

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО НЕ УСТАНАВЛИВАЕТ СОГЛАСОВАННЫХ ПОЛОЖЕНИЙ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИХ ВВЕДЕНИЕ В ОБОРОТ МНОГОКВАРТИРНОГО ДОМА С ЗАКРЕПЛЕНИЕМ ПРИЗНАКОВ, ОТЛИЧАЮЩИХ ЕГО ОТ ДРУГИХ ОБЪЕКТОВ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

Даже специальный Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее — Закон № 214-ФЗ) не дает определения многоквартирного дома, закрепляя лишь понятие объекта долевого строительства как жилого (нежилого) помещения, общего имущества в многоквартирном доме, подлежащих передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. Нормы этого Закона на практике легко обходят, привлекая денежные средства участников для строительства индивидуального жилого дома с формированием их общей долевой собственности по модели, регламентируемой ГК (ст. 245—252). Обеспечение легальности такого подхода оказывается возможным ввиду каучукового определения многоквартирного дома на подзаконном уровне и отсутствия внятной его легитимации в нормах ГК.

ТЕМА НОМЕРА

Единственное определение многоквартирного дома закрепляется в Положении о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции1, согласно п. 6 которого многоквартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме. Исходя из данного определения любой индивидуальный жилой дом может стать многоквартирным, и наоборот, как посредством технических преобразований, так и посредством трансформации отношений собственности на объекты внутри здания.

МНОГОКВАРТИРНЫЙ ДОМ ОКАЗЫВАЕТСЯ ЗА РАМКАМИ СИСТЕМЫ ОБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

Осложняется проблема отсутствием закрепленных в законодательстве, прежде всего в ГК, оснований возникновения такого объекта, как многоквартирный дом. Гражданское законодательство в качестве имеющих признаки оборотоспособного имущества признает лишь жилые помещения (квартиры) и нежилые помещения в многоквартирном доме, а также общее имущество многоквартирного дома (ст. 289, 290 ГК). Таким образом, многоквартирный дом оказывается за рамками системы объектов гражданских прав. Не является многоквартирный дом и объектом жилищных прав (ст. 16 ЖК). При этом жилищное законодательство допускает двойственный подход к многоквартирным домам как объектам оборота, регулируя отношения по управлению многоквартирными домами (раздел VIII ЖК), но закрепляя в качестве непосредственного объекта управления общее имущество в многоквартирном доме. Более однозначно к многоквартирному дому как объекту оборота относится градостроительное законодательство, устанавливая требования к строительству (реконструкции) объектов капитального строительства, вводу их в эксплуатацию (ст. 51, 55 ГрК) и дальнейшей эксплуатации зданий и сооружений с установленными законом особенностями (ст. 55.24 ГрК). Так, согласно ГрК особенности эксплуатации отдельных видов зданий и сооружений могут устанавливаться федеральными законами, в частности эксплуатация многоквартирных домов осуществляется с учетом требований жилищного законодательства, регулирующего управление многоквартирными домами. Градостроительное законодательство и специальное законодательство об участии в долевом строительстве многоквартирных домов в качестве основания возникновения такого объекта, как многоквартирный дом, называют его строительство (создание), по завершении которого дом вводится в эксплуатацию. Из Закона № 214-ФЗ следует, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников на строительство многоквартирного дома. Хотя другой допускаемый этим Законом способ2 привлечения средств участников через жилищные и жилищно-строительные кооперативы, ис1

Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции».

Перечень способов привлечения денежных средств граждан, связанного с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, является закрытым и закреплен в ч. 2 ст. 1 Закона № 214-ФЗ.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

ходя из сути их деятельности, закрепляемой в ЖК (ст. 110), включает не только строительство, но и реконструкцию многоквартирного дома, а также его приобретение. При этом действующее законодательство в принципе не регламентирует возможность отчуждения многоквартирного дома как целого здания. При вводе в эксплуатацию многоквартирный дом в целом становится лишь объектом эксплуатации (управления) (ст. 55.24 ГрК, раздел VIII ЖК), но статус самостоятельных оборотоспособных объектов имущественных прав приобретают только помещения в многоквартирном доме (ст. 288, 289 ГК, ст. 15, 16 ЖК). Отсутствие четкой легитимации многоквартирного дома в качестве объекта имущественных прав и объекта гражданского оборота приводит к целому ряду коллизий. Развитие общественных отношений в сфере строительства и оборота недвижимости показывает, что многоквартирные дома появляются не только посредством их строительства, т.е. создания, но и при изменении технических параметров объектов (обычно — реконструкции, перепланировки/переустройства; реже — приращением общего имущества (способ достройки многоквартирного дома)), но и посредством трансформации правовых отношений, объектом которых выступает недвижимое имущество (раздел общей долевой собственности между собственниками с выделением каждому его доли в виде занимаемого жилого помещения в существующей застройке; строительство под видом индивидуальных жилых домов многоквартирных домов с последующим разделением общей долевой собственности на здание между собственниками). Однако системного регулирования эти вопросы не получают. Законодательство РФ не предусматривает возможности отчуждения многоквартирного дома как целого здания, не регламентирует соответствующий правовой механизм, в то время как формально такая возможность охватывается, например, деятельностью ЖСК (ст. 110 ЖК). Пробел в правовом регулировании и потребности оборота приводят к развитию правоприменительной практики, а также изобретательности участников отношений. Так, попытка придать самостоятельную оборотоспособность комплексным зданиям предпринята до внесения соответствующих изменений в ГК в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее — Постановление № 64). Согласно его п. 8 если собственник здания в соответствии со ст. 24 Федерального закона от 04.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то при внесении в реестр записей об образовании самостоятельных объектов недвижимости прекращается право собственности на здание в целом ввиду утраты зданием правового режима объекта недвижимости, на который может быть установлено право собственности одного лица, о чем делается соответствующая запись в реестре. В таком случае право общей долевой собственности на общее имущество здания возникает с момента поступления хотя бы одного из помещений, находящихся в здании, в собственность иного лица. Если собственником всех помещений в здании становится одно лицо, оно вправе, обратившись с заявлением к органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, избрать правовым

ТЕМА НОМЕРА

режимом здания режим единого объекта. В этом случае с момента внесения в реестр соответствующей записи возникает право собственности указанного лица на здание и прекращается его право собственности на отдельные помещения. Аналогичный режим трансформации предлагается предусмотреть в проекте изменений ГК, однако уже сейчас он используется для строительства многоквартирных домов под видом индивидуальных с последующим введением в оборот отдельных помещений в доме и формированием общего имущества. Зачастую такой способ строительства многоквартирных домов применяется для обхода требований градостроительного, земельного законодательства и приводит к нарушению соседского права и нерегулируемой застройке. В то же время в существующей застройке востребованным является такой способ защиты, как признание дома многоквартирным, что позволяет более эффективно управлять зданием, обслуживать его и обеспечивать права и интересы собственников на общее имущество, сокращая их расходы. Такой способ защиты, когда между собственниками фактически сложился режим многоквартирного дома, однако формально существует режим общей долевой собственности в классической модели, регулируемой ГК, обеспечивает упрощенный порядок приобретения права собственности на земельный участок. Сложившиеся в этой области подходы правоприменительной практики серьезно устарели3. Дальнейшее совершенствование законодательства в рассматриваемой области должно включать следующие шаги. 1. Установление в нормах ГК и ЖК системного соотношения правовых режимов общей долевой собственности (классическая модель) и специальной модели неделимой собственности для многоквартирных домов и комплексных зданий (с нежилыми помещениями) в виде закрепления оснований возникновения таких режимов (обязательно в соотношении), условий (пределов) трансформации (перехода) указанных режимов. Предлагаемый в Постановлении № 64 и проекте ГК режим трансформации отношений собственности исключительно по воле собственника не является, на наш взгляд, достаточным правовым средством для решения существующих в этой области правоприменительных проблем. Напротив, введение таких свободных норм трансформации правовых режимов собственности на здание и помещения в нем обнаруживает возможные связанные с этим проблемы и приводит к легализации квазиспособов изменения (трансформации) комплексных объектов недвижимости. 2. Закрепление на уровне федерального закона понятия и правового режима многоквартирного дома (комплексного нежилого здания). 3. Установление соотношения таких объектов, как многоквартирный дом и индивидуальный дом, а также допустимых оснований преобразования индивидуального дома в многоквартирный для существующей и новой застройки.

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.1980 № 4 «О некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей собственности на жилой дом»; Пленума Верховного Суда СССР от 31.07.1981 № 4 «О судебной практике по разрешению споров, связанных с правом личной собственности на жилой дом».

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

4. Закрепление критериев квалификации объекта в качестве многоквартирного дома на стадии строительства. Механизм свободной трансформации правового режима здания порождает у собственников и иных заинтересованных лиц искаженное понимание пределов правомерного поведения в преобразовании объекта в целом, составных объектов комплексного здания и необходимости соблюдения требований об их оборотоспособности, а также специальных положений о реконструкции, перепланировке/переустройстве. В практике часто возникает вопрос о том, каковы критерии формирования нового объекта в результате реконструкции, так как в законодательстве они четко не установлены. Прежде всего, ГК РФ не предусматривает особенностей такого основания возникновения права собственности, как переработка недвижимой вещи. Это осложняет дифференциацию реконструкции и иных способов переработки, размывая основания возникновения вещных прав на новый объект и прекращения прав на объект, существовавший до переработки, а также приводит к захвату чужого имущества, легализуемого с помощью различных обходных схем.

КРИТЕРИИ ФОРМИРОВАНИЯ НОВОГО ОБЪЕКТА В РЕЗУЛЬТАТЕ РЕКОНСТРУКЦИИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЧЕТКО НЕ УСТАНОВЛЕНЫ

Подобная неопределенность в критериях легитимации объектов и оснований возникновения (прекращения) прав на них разрушает стабильность гражданского оборота и противоречит принципам правового регулирования частных отношений, построенного на императивном базисе системы объектов прав и оснований возникновения (прекращения) самих вещных прав на них. Следует привести интересный случай из практики по вопросу о допустимости заключения договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома, создаваемого не путем строительства, а в результате реконструкции здания общежития, при разрешении которого реконструкция была признана способом создания нового объекта. Управление Федеральной службы по государственной регистрации, кадастру и картографии по Ульяновской области отказало застройщику в регистрации договора участия в долевом строительстве (создании) многоквартирного дома. Отказ в регистрации был обжалован застройщиком в судебном порядке. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения в апелляционной и кассационной инстанциях, позиция управления об отказе в регистрации договора была признана правильной на том основании, что Закон № 214-Ф3 подразумевает строительство (создание) нового многоквартирного дома. На основании анализа ГрК суды пришли к выводу, что реконструкция представляет собой изменение параметров объектов капитального строительства, их частей и качества инженерно-технического обеспечения, а не создание нового объекта. Президиум ВАС РФ не согласился с позицией нижестоящих судов, судебные акты отменил, обязал управление зарегистрировать договор, поскольку пришел к выводу о создании посредством реконструкции новых объектов, которых ранее не существовало, и в целях защиты прав участников долевого строительства применил положения Закона № 214-ФЗ, как не запрещающего привлечение средств дольщиков

ТЕМА НОМЕРА

для создания многоквартирного дома посредством реконструкции иного объекта капитального строительства. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 17395/11 сделаны следующие выводы: застройщик являлся собственником подлежащего реконструкции объекта недвижимости в виде общежития, право собственности на него было зарегистрировано в установленном порядке, а сам объект, хотя и подлежал реконструкции, являлся объектом, строительство которого было завершено и который был введен в эксплуатацию. Вместе с тем результатом предстоящей реконструкции данного объекта должно было стать создание многоквартирного дома с жилыми помещениями, не существовавшими в объекте недвижимости до его реконструкции; созданный в результате реконструкции многоквартирный дом подлежал вводу в эксплуатацию. Как видим, путем расширительного толкования Закона № 214-ФЗ его положения были распространены судом на отношения по созданию многоквартирных домов не только посредством их строительства, но и реконструкции.

В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ СЛОЖИЛИСЬ РАЗНЫЕ, ПОРОЙ ВЗАИМОИСКЛЮЧАЮЩИЕ ПОДХОДЫ К РЕКОНСТРУКЦИИ ПОМЕЩЕНИЙ В МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМАХ

Косвенно правильность такого вывода подтверждается нормами ЖК, регламентирующими деятельность жилищно-строительных кооперативов (ст. 110), согласно которым члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. В то же время выводы Президиума ВАС РФ о том, что в объекте созданы не существовавшие ранее помещения, а реконструированный объект требовал ввода в эксплуатацию, не позволяют разрешать иные подобные ситуации, связанные с реконструкцией объектов недвижимого имущества. Так, требование о вводе в эксплуатацию после реконструкции объекта не всегда свидетельствует о формировании нового объекта. А в некоторых случаях, не требующих получения разрешений на строительство и ввод объекта в эксплуатацию (в том числе после реконструкции), государственный орган по регистрации прав на недвижимое имущество усматривает признаки нового объекта, руководствуясь подзаконными нормативными актами, регламентирующими правила ведения ЕГРП4 и особенности внесения в него записей, ориентируя подобным образом судебную практику. Таким образом, в правоприменительной практике сложились разные, порой взаимоисключающие подходы к реконструкции помещений в многоквартирных домах, в нежилых зданиях, в которых выделены самостоятельные нежилые помещения, а также к реконструкции (перепланировке) индивидуальных жилых домов. Можно выделить следующие варианты: — реконструкцию понимают как изменения, затрагивающие внешние границы объекта5, перепланировку (переустройство) — внутренние параметры объекта6;

Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 № 219 «Об утверждении правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Постановление ФАС Московского округа от 20.01.2012 по делу № А40-42947/11-145-319.

Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2012 по делу № А40-6119/12-122-56.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

— реконструкция, которая затрагивает внешние границы объекта, всегда приводит к возникновению нового объекта недвижимости, и наоборот — не всегда такая реконструкция формирует новый объект; — понятие реконструкции применимо к нежилым помещениям, в том числе к расположенным в многоквартирных домах, и к нежилым зданиям (сооружениями), что регулируется ГрК; понятие перепланировки (переустройства) регулируется ЖК и применяется к жилым помещениям, в том числе к индивидуальным жилым домам; — между реконструкцией и перепланировкой (переустройством) особого различия не имеется, внешние границы объекта могут быть изменены в обоих случаях. Указанные подходы являются отражением законодательной неопределенности как самих категорий «реконструкция», «перепланировка (переустройство)» объектов недвижимости, так и соотношения между ними. Исходя из определения реконструкции (ст. 1 ГрК) и перепланировки/переустройства объекта недвижимости (ст. 25 ЖК) эти понятия во многом пересекаются. В связи с тем, что восполнение пробелов в правовом регулировании режима комплексных зданий проведено по аналогии с режимом многоквартирных домов, что отражено в Постановлении № 64, указанная практика стала оказывать обратное влияние на правовой режим многоквартирных домов, а сферы регулирования ГрК и ЖК оказались еще более смешаны. В дополнение к сложности квалификации реконструкции или перепланировки на практике возникает вопрос о том, что считать изменением внешних границ объекта. Положения, регулирующие порядок изменения границ помещений в многоквартирном доме, содержатся в ст. 40 ЖК. Такое изменение границ может быть результатом реконструкции, перепланировки и переустройства помещений в многоквартирном доме. В п. 67 Правил ведения ЕГРП предусмотрено внесение в реестр информации об изменениях в объекте, если они не влекут за собой его существенного изменения, а также прекращения или перехода права на него. К таким изменениям относятся, в частности, изменение объекта недвижимого имущества в связи с реконструкцией или перепланировкой (переустройством) без изменения внешних границ, изменение назначения объекта (например, при переводе жилого помещения в нежилое, изменении категории земельного участка), изменение объема выполненных строительно-монтажных работ (процент готовности) для объектов незавершенного строительства, изменение площади объекта в связи с ее уточнением в установленном порядке, в том числе при изменении порядка определения площади объекта, и т.п. Ввиду двойственного статуса комплексных объектов недвижимости (зданий, многоквартирных домов и помещений в них) в судебной практике стал формироваться подход к определению внешних границ объекта в границах здания в целом, а не объекта в виде помещения в здании (многоквартирном доме). Так, в практике ФАС Московского округа имеется дело, в котором изменение технических характеристик помещений внутри здания (состава и площади помещений) не было признано изменяющим внешние границы объекта, в качестве которого было

ТЕМА НОМЕРА

принято здание в целом. Соответственно, произведенные технические преобразования были рассмотрены не как реконструкция объекта, а как внутренняя перепланировка/переустройство без формирования новых объектов недвижимости7. Соответственно, новые технические характеристики объектов согласно такому подходу должны вноситься в сведения об объекте недвижимого имущества в ЕГРП в качестве изменений объекта. И только когда технические изменения в помещениях, расположенных внутри здания, затрагивают внешние границы здания, что приводит к увеличению его площади, присоединению дополнительных объектов (пристройки, оборудованные внешние входы и лестницы, появление дополнительных этажей), ФАС Московского округа признал такие изменения реконструкцией8 и усмотрел ее последствия в виде создания новых объектов. Иной подход применен в практике ФАС Северо-Кавказского округа, где в качестве внешних границ объекта принимается не граница здания в целом, а граница помещений в нем9.

СУЩЕСТВЕННОСТЬ ИЗМЕНЕНИЙ В ОБЪЕКТЕ СОГЛАСНО ПРАВИЛАМ ВЕДЕНИЯ ЕГРП НОСИТ СЕГОДНЯ ОЦЕНОЧНЫЙ ХАРАКТЕР

Но применительно к многоквартирным домам ориентирование на практику, считающую реконструкцией изменение внешней границы здания, а не помещения в нем, в отношении которого осуществляется перепланировка (переустройство) или реконструкция, приводит к прямым посягательствам на общее имущество многоквартирных домов и обходу закона об ограниченной оборотоспособности общего имущества многоквартирного дома10 (ст. 129, 290 ГК, ст. 36, 40 ЖК). Изменение границ помещений в доме не должно рассматриваться как обходная схема по изъятию имущества многоквартирного дома из состава общего имущества и наделению его признаками неограниченной оборотоспособности. Согласно ч. 2 ст. 40 ЖК, если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку помещений должно быть получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме. Таким образом, изменение границ общего имущества должно носить исключительный характер, в частности когда собственнику помещения при переводе его из жилого в нежилой фонд требуется оборудовать отдельный вход (ст. 22 ЖК) с присоединением части общего имущества при отсутствии иной технической возможности. Опасность видоизменения объектов общего имущества посредством реконструкции, перепланировки (переустройства) либо просто уточнения их площади в границах здания при размытости критериев возникновения новых объектов сдерживает развитие эффективных отношений по эксплуатации многоквартирных домов, поскольку собственники опасаются предоставлять общее имущество (его элементы) в пользование иным лицам.

Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2012 по делу № А40-6119/12-122-56.

Постановления ФАС Московского округа от 20.01.2012 по делу № А40-42947/11-145-319; ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2012 по делу № А32-10259/2011.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2012 по делу № А32-10259/2011.

Дело № А40-79855/12-139-759; постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-49663/2005.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Изменение границ помещений не может использоваться произвольно по усмотрению органов, осуществляющих регистрацию прав на объекты недвижимости при внесении сведений в ЕГРП об изменениях в объекте. Существенность изменений в объекте согласно Правилам ведения ЕГРП носит сегодня оценочный характер, без установленных законодательно критериев таких изменений в зависимости от вида объекта и произведенных преобразований (реконструкция, перепланировка/переустройство) и зачастую в отрыве от норм ГрК и ЖК. Так, в одном из дел органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество признали реконструкцией объекта технические изменения, произведенные собственником в индивидуальном жилом доме11 с увеличением площади на 0,8 кв. м за внешней границей в связи с присоединением части тамбура. Пунктом 67 Правил ведения ЕГРП такие изменения в объекте определены как существенные. Суд квалифицировал изменения в объекте в качестве реконструкции, которую собственник должен был осуществить в соответствии с ГрК на том лишь основании, что изменена внешняя граница здания. В применении положений ЖК о перепланировке жилого помещения судом было отказано и рекомендовано истцу с учетом отзыва регистрационного органа отказаться от права собственности на дом ввиду создания посредством реконструкции нового объекта недвижимости и признавать право собственности на самовольную постройку12. При этом на подобную реконструкцию выдача разрешения согласно ст. 51 ГрК не требуется, что было подтверждено заключением органа местного самоуправления, однако на позицию суда не повлияло.

ПРАВИЛА ВЕДЕНИЯ ЕГРП НАХОДЯТСЯ В ПРОТИВОРЕЧИИ С ПОЛОЖЕНИЯМИ ГРК И ЖК, НЕ УЧИТЫВАЮТ ОСОБЕННОСТИ ОБЪЕКТОВ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ И НЕ ОТВЕЧАЮТ ТРЕБОВАНИЯМ СОВРЕМЕННОГО ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

Представляется, что Правила ведения ЕГРП находятся в противоречии с положениями ГрК и ЖК, не учитывают особенности объектов имущественных прав и не отвечают требованиям современного гражданского оборота. В рамках таких правил увеличение площади объектов в два-три раза, но в границах здания (многоквартирного дома) не считается существенным изменением в объекте и даже может не признаваться реконструкцией, а подпадать под уточнение площади. В то же время при увеличении площади объекта на 0,8 кв. м для внесения изменений в сведения об объекте собственник вынужден отказываться от своего права собственности на жилую недвижимостью в пользу приобретения права на самовольную постройку, что открывает путь для отъема собственности. Это является общим следствием бессистемного состояния законодательства в области создания, изменения и эксплуатации объектов недвижимости, которое продолжает укрепляться в новых законах. Ничем иным, как недоразумением, нельзя назвать новеллу ЖК о расширении сферы деятельности ТСЖ за счет приращения общего имущества многоквартирного дома (ст. 135 ЖК РФ)13. В настоящее время под таким приращением скрывается 11

В индивидуальном доме в отдельных помещениях проживают разные собственники, дом находится на праве общей долевой собственности.

Дело № 2-987/2012 Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону // http://leninsky.ros.sudrf.ru.

Это дополнение введено Федеральным законом от 04.06.2011 № 123-ФЗ «О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

ТЕМА НОМЕРА

деятельность ТСЖ по капитальному строительству, в частности по достройке многоквартирных домов, в обход ГрК. ТСЖ для этих целей создаются собственниками долей в праве общей долевой собственности на недостроенные объекты. Ряд ТСЖ был создан еще до исключения из ЖК ст. 139, разрешающей создание товариществ в строящихся домах. Но, несмотря на ее отмену, ТСЖ в недостроенных домах продолжают создаваться. Статья 139 ЖК предусматривала создание ТСЖ будущими собственниками жилых помещений, однако теперь ТСЖ создают уже собственники долей в праве собственности на недостроенный многоквартирный дом. Деятельность ТСЖ по приращению имущества многоквартирного дома никакими нормативными актами не регламентирована, в то время как сама закрепленная в ст. 135 ЖК возможность осуществления такой деятельности выводит из сферы контроля ТСЖ, занимающиеся капитальным строительством (достроем) многоквартирных домов. При этом формируется судебная практика безусловного взыскания по искам ТСЖ денежных средств с собственников (даже не являющихся членами ТСЖ) за работы по приращению имущества многоквартирных домов исключительно на основании решений общего собрания членов ТСЖ. Право на осуществление деятельности по капитальному строительству судами не проверяется, органы строительного надзора такую деятельность не контролируют, разрешение на строительство не оформляется14. Но главное, трудно подобрать какое-либо определение самой деятельности по приращению имущества многоквартирного дома. Таким образом, вместо регулирования деятельности по достройке проблемных многоквартирных домов с учетом требования ГрК, ЗК, ЖК, Закона № 214-ФЗ одним лишь положением о приращении имущества был узаконен произвол, который происходит при достройке многоквартирных домов. Так, например, ТСЖ, осуществившие приращение имущества многоквартирного дома (его достройку), пытаются в судебном порядке признавать за собой права собственности на доли, возникшие в результате прироста15. Описанное состояние правового регулирования в одной из самых важных сфер имущественных отношений свидетельствует о разрушении фундамента стабильности оборота и гарантий собственности и требует незамедлительного системного совершенствования.

Дело № 2-3527/2011 Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону // http://voroshilovsky.ros.sudrf.ru; кассационное определение Тюменского областного суда от 09.02.2011 по делу № 33-577/2011; апелляционное определение Самарского областного суда от 09.10.2012 по делу № 33-9272/2012.

Кассационное определение Ростовского областного суда от 17.10.2011 по делу № 33-14070 // www.rostoblsud.ru/.

«МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ» — ТОЛЬКО ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ Журнал «Московский юрист» — это журнал для юристов-профессионалов, в котором представители судов, исполнительных органов и юридического сообщества обсуждают практику применения права в Москве и связанные с ней юридические вопросы. Журнал «Московский юрист» является полезным источником информации о тенденциях развития наиболее обширной в стране юридической практики, актуальной для всех юристов России. Среди постоянных рубрик журнала: • интервью с известным представителем московского юридического сообщества; • практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции по определенному вопросу с описанием его истории и современных тенденций правового регулирования; • статьи известных ученых и практикующих юристов;

• ответы судей и их помощников на вопросы, касающиеся процедуры разбирательства дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

Журнал создается при участии Арбитражного суда г. Москвы, Московского городского суда, других государственных органов и Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.: (495)

www.igzakon.ru

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕМА НОМЕРА

Просрочка подрядчика (заказчика): проблемы фиксации и доказывания В СТАТЬЕ ОСВЕЩАЮТСЯ ПРОБЛЕМЫ СВОЕВРЕМЕННОЙ И ДЕТАЛЬНОЙ ФИКСАЦИИ НАРУШЕНИЙ ДОГОВОРОВ ПОДРЯДЧИКАМИ И ЗАКАЗЧИКАМИ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА. ВВИДУ ОСОБЕННОСТЕЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ПРАКТИКИ И МЕНТАЛИТЕТА МНОГОЧИСЛЕННЫХ УЧАСТНИКОВ СТРОИТЕЛЬСТВА ОЧЕНЬ ЧАСТО ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА СТОРОНАМИ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ В ОТРЫВЕ ОТ СОГЛАСОВАННЫХ УСЛОВИЙ, ПО-СВОЙСКИ. В РЕЗУЛЬТАТЕ В СЛУЧАЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ КОНФЛИКТНОЙ СИТУАЦИИ И ОБРАЩЕНИЯ В СУД БЫВАЕТ КРАЙНЕ ТРУДНО ДОКАЗАТЬ ФАКТИЧЕСКИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА В УСЛОВИЯХ ФОРМАЛИЗОВАННОГО АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССА. В СТАТЬЕ ПРЕДЛАГАЕТСЯ РАССМОТРЕТЬ ПРИМЕРЫ ИЗ ПРАКТИКИ, А ТАКЖЕ СПОСОБЫ РЕШЕНИЯ ПОДОБНЫХ ПРОБЛЕМ. Максим Валерьевич КАМЕНКОВ адвокат, юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Ключевые слова: договор подряда, исполнение договора, просрочка, предоставление технических условий, фиксация нарушений, обеспечение доказательств

В сфере строительства между заказчиками работ и их исполнителями, как правило, складывается два вида отношений: по поводу производства работ и в связи с ним. Первые регулируются нормами, относящимися к модели договора подряда, вторые — возмездного оказания услуг, агентирования, поручения. Попытки заинтересованных лиц выдумать свой, отличный от предусмотренного в законе тип договора в подавляющем большинстве случаев терпят неудачу: суды раз за разом квалифицируют сложившиеся между сторонами отношения согласно правилам соответствующих глав Гражданского кодекса РФ. Сказанное наглядно подтверждается и закрепленными в одном из Постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ1 разъяснениями, которые ограничили широту взглядов и подходов к так называемым инвестиционным договорам предусмотренными в ГК конструкциями подряда, купли-продажи, товарищества.

Пункты 4, 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Рассматривая имеющееся регулирование правоотношений по поводу производства работ, нельзя не отметить, что глава 37 ГК («Подряд») содержит объемное и в целом качественное нормативное регулирование всех этапов подрядных отношений, начиная с заключения договора и заканчивая прекращением возникших из него обязательств. Данные правила обладают и достаточной степенью диспозитивности, за исключением формообразующих для данного типа договора положений. В настоящий момент именно закрепленные в главе 37 ГК нормы составляют основу правового поля строительства (проектирования).

ЛЮДИ, РУКАМИ КОТОРЫХ РЕАЛЬНО ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ СТРОЙКА, СОВЕРШЕННО ПО-СВОЕМУ ТОЛКУЮТ ДОГОВОРНЫЕ УСЛОВИЯ, А ЗАКОН РАССМАТРИВАЮТ КАК ОТОРВАННУЮ ОТ ЖИЗНИ ФАНТАСТИКУ

Однако правила ГК о строительстве характеризуются максимальной степенью обобщения, оторванностью от реальности строительной сферы, направленностью на то, как должно быть, а не на то, как есть на самом деле. ГК в общих положениях о подряде и в посвященных напрямую строительству и проектированию параграфах подразумевает очень плотное взаимодействие заказчика и подрядчика, причем вне зависимости от степени конфликтности отношений. Более того, правила Кодекса в целом обобщенно подходят к понятию участвующих в отношениях сторон, вопросу предмета договора, сроков, стоимости, расходов и т.д. Между тем уже давно не секрет, что как установленные законом, так и согласованные сторонами условия в большинстве случаев остаются только в тексте договора. В реальной жизни процесс подрядных отношений (особенно в сфере строительства и проектирования) подвержен значительному воздействию сложившихся на практике обычаев, которые предусматривают и активное участие в строительстве не имеющих четкого статуса начальников участков и руководителей проектов (зачастую без доверенностей), и особенный подход к высчитыванию сроков, и определенный порядок согласования, и даже отличный от определенного в договоре порядок авансирования и расчета стоимости договора. И во всех случаях лица, руками которых реально осуществляется стройка, совершенно по-своему толкуют договорные условия, а закон рассматривают как оторванную от жизни фантастику. В итоге достаточно объемная и живая часть строительных отношений просто выпадает из правового поля (даже с учетом признания правового обычая источником права), и в момент перехода отношений заказчиков и подрядчиков в конфликтную стадию происходит самый настоящий диссонанс жизни и права. В этих условиях как тяжущиеся стороны, так и суды вынуждены абстрагироваться от действительности, приняться за обобщение и в итоге упускать из виду конкретные детали и особенности каждого отдельного случая. Подобный подход ожидаемо приводит к правовой неопределенности, а порой даже к полной непредсказуемости строительных споров. Мы не преследуем цель предложить новый вариант регулирования, но предлагаем рассмотреть наиболее известные случаи, когда ввиду чрезвычайной обобщенности закона выходящая за его пределы строительная практика заставляет поломать голову при доказывании фактических обстоятельств совершения или несовершения действий, на которые делает ключевые ссылки закон.

ТЕМА НОМЕРА

Просрочка подрядчика В соответствии со ст. 708 ГК, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. В целом понятная и недвусмысленная норма: подрядчик отвечает за просрочку, тем более что срок является существенным условием договора, а «вечное» строительство, за исключением отдельных нашумевших случаев, не имеет коммерческого смысла. Однако на практике не всегда легко доказать факт просрочки. Обычно просрочка подразумевает отсутствие результата работ (его отдельных элементов) к обусловленному в договоре сроку окончания строительства или отдельного его этапа. Очень редко случается, что стороны в качестве просрочки оговаривают факт бездействия подрядчика с момента предусмотренного сторонами условия о начале производства работ. С точки зрения доказывания факта просрочки хорошо, если договор грамотно и качественно составлен со всеми приложениями, а лучше всего — когда он не подразумевает производства сложной, комплексной вещи. Не менее удобно, если договором предусматривалось создание, например, здания, а к назначенному сроку на площадке только котлован. Однако в сфере строительства далеко не всегда даже для эксперта очевидно, что такое результат работы по договору. Еще более проблематичным становится его определение, когда договор и техническая, а следом проектная документация (если мы берем договор комплексного строительства) оформляются не сразу, а постепенно, получают многочисленные правки и дополнения в процессе строительства, в конечном итоге меняющие предмет договора, и иногда на все сто процентов. В итоге, на взгляд заказчика, результат работы к сроку не достигнут, а подрядчик утверждает о полной готовности объекта. Начинается лихорадочный обмен письмами, направление по заказной почте проектов и бумаг (с описью вложения, иногда без), стороны копят папки с многочисленными письмами, а затем весь ворох разнообразной макулатуры отправляется в суд и предлагается для оценки. Но реально оценивать нечего — документы зачастую содержат в себе только субъективную оценку сторонами имеющихся обстоятельств. В подобных случаях суды назначают экспертизу для установления не только факта готовности объекта, но и объемов, цены строительства и качества выполненных работ. (Ведь сама по себе просрочка по положениям ГК не означает невозможности подрядчика получить возмещение расходов.) Обычно возможны следующие варианты: либо экспертиза установит, что объект не был выполнен к сроку (в большинстве случаев это можно сделать, если работы были приостановлены и к моменту производства экспертизы более не велись), либо суд на основе сопоставления всех имеющихся обстоятельств определит правомерность поведения заказчика или подрядчика. Ведь ст. 708 ГК не существует изолированно и действует во взаимосвязи, в частности, со ст. 716, 721, 753 ГК. Так, в одном из дел суд признал несостоятельными ссылки генподрядчика на некачественно выполненные работы и наличие просрочки субподрядчика ввиду

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

несоблюдения ст. 753 ГК о мотивированном отказе от подписания актов приемки2. В другом случае суд признал достаточной для признания просрочки недоказанность подрядчиком факта выполнения работ к установленному сроку3. Иногда суды подробно (не без помощи опытных юристов-судебников) сопоставляют имеющиеся крупицы информации о действиях сторон в процессе исполнения договора и выявляют вероятный момент просрочки. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 22.01.2013 по делу № А40-83287/12-67-64 требования заказчика работ были правомерно удовлетворены только частично, поскольку работы сдавались поэтапно и к сроку, предусмотренному контрактом, бóльшая часть была уже выполнена. Хотя чаще всего такое сопоставление совершается на основе подписанных актов и констатирует факт просрочки, признанный сторонами при подписании соответствующих документов4.

ФАКТ ПРОСРОЧКИ ЖЕЛАТЕЛЬНО ФИКСИРОВАТЬ СРАЗУ И СО ВСЕМИ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМИ, НЕ ОСТАВЛЯЯ ЕГО УСТАНОВЛЕНИЕ ЭКСПЕРТИЗЕ

В реальности в описанных случаях строительство либо не велось, либо велось не по договору, а в соответствии со взглядом специалистов, далеких от права, зато хорошо знающих строительную действительность. Но в суде, особенно арбитражном, производство ведется по документам. В нем невозможно использовать часто встречающееся объяснение о том, что такойто (прораб, сметчик, заместитель начальника) обещал, но не сделал. В этих условиях очень важна максимально оперативная и полная фиксация фактов. Ведь формально закон говорит о просрочке, поэтому именно факт просрочки желательно фиксировать сразу и со всеми обстоятельствами, не оставляя его установление экспертизе.

Статья 715 ГК Специальные последствия недобросовестного отношения подрядчика к срокам выполнения работ установлены в ст. 715 ГК. В ней предусматривается возможность заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, «если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным» (п. 2). Последняя фраза вносит особую сумятицу. Мало того что непонятно, как должна устанавливаться «явная невозможность выполнения», так еще и конечный срок играет второстепенную роль и служит маркером для установления такой невозможности выполнения, теряя приданную ему ст. 708 ГК определенность.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2009 по делу № А11-9368/2008-К1-13/236.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.05.2009 № Ф04-2306/2009(4859-А70-44).

Постановления ФАС Московского округа от 29.11.2012 по делу № А40-118437/11-96-556, от 21.01.2013 по делу № А40-65860/12-143-48.

ТЕМА НОМЕРА

На практике невозможность выполнения устанавливается уже известным нам методом сопоставления всех сведений об обстоятельствах стройки и факта готовности объекта (по данным экспертизы). В расчет принимается также поведение сторон. Надо ли говорить, что в такой ситуации оперативная фиксация всех допущенных подрядчиком нарушений является наиболее правильным средством последующего доказывания своей позиции. Например, в постановлении от 06.11.2012 по делу № А41-2583/12 ФАС Московского округа признал правомерным отказ заказчика от исполнения договора по ст. 715 ГК и отверг доводы подрядчика, поскольку последний не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих об ограничении доступа подрядчика к месту производства работ (п. 1). В другом деле суд признал обоснованным применение ст. 715 ГК и взыскание с подрядчика сумм неосновательного обогащения (выплаченного аванса), поскольку последний к выполнению работ не приступил, акты выполненных работ между сторонами не подписаны и заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке5. Постановлением же от 05.12.2012 по делу № А40-30367/12-159-273 ФАС Московского округа отказал заказчику во взыскании аванса, поскольку он не выполнил встречное обязательство по договору и не представил подрядчику техническую документацию, необходимую для выполнения работ, а подрядчик выполнил и сдал по одностороннему акту работы, оплаченные авансом заказчика.

Вина, просрочка заказчика и ст. 716, 719 ГК В соответствии со ст. 404 ГК, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Данные правила применяются и при ответственности лиц на началах риска. В главе 37 ГК достаточно много положений, которые обязывают заказчика плотно работать с подрядчиком: это и ст. 747, обязывающая заказчика предоставить площадку и необходимые исходные данные, и ст. 748, предусматривающая обязанность заказчика реагировать на нарушение подрядчиком условий договора при осуществлении надзора за строительством; нельзя забывать и о правилах приемки работ заказчиком по ст. 753 и необходимости своевременной реакции с указанием мотивов при отказе от подписания актов. В свою очередь, согласно ст. 716 ГК подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении независящих от подрядчика обстоятельств. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии — разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2012 по делу № А40-45012/12-50-406.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Согласно ст. 719 ГК подрядчик не имеет права осуществлять работы без получения технической документации от заказчика. Но нередки ситуации, когда приведенные нормы бережно переносятся в тексты договоров, однако на практике толкуются и применяются по обстоятельствам. Например, заказчик должен передать подрядчику земельный участок, а тот пока еще не принадлежит заказчику на законных основаниях, и подрядчик под честное слово берется за объект, а затем начинаются проблемы с самовольной постройкой. Или заказчик должен обеспечить подрядчику технические условия для стройки, но такой возможности у него нет, или вообще нет точек доступа к инженерных сетям на площадке, и подрядчик добровольно проводит коммуникации, тратит время и свои ресурсы для обеспечения строительства, которое невозможно без соответствующей инфраструктуры, допускает просрочку и оказывается виноват и по договору, и по закону. Не реже бывает и так, что подрядчик усердно работает, однако в результате совокупности нарушений заказчика допускает просрочку, а последний отказывается от исполнения по правилам ст. 715 ГК, а доказывать вину и просрочку заказчика снова приходится «по совокупности».

НЕРЕДКИ СИТУАЦИИ, КОГДА ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ НОРМЫ БЕРЕЖНО ПЕРЕНОСЯТСЯ В ТЕКСТЫ ДОГОВОРОВ, ОДНАКО НА ПРАКТИКЕ ТОЛКУЮТСЯ И ПРИМЕНЯЮТСЯ ПО ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ

Возникает ситуация, когда законом предусмотрено плотное взаимодействие с подрядчиком и необходимость его реакции на действия заказчика, но в суде наличие такой реакции доказывают косвенными обстоятельствами и ссылками на сопутствующие строительству документы. Так, постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 13.08.2012 по делу № А1110912/2011 было признано правомерным привлечение общества к ответственности за просрочку, поскольку оно не приостановило выполнение предусмотренных договором работ и не известило заказчика о наступлении обстоятельств непреодолимой силы и поэтому не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении к нему претензий со стороны заказчика. Постановлением ФАС Московского округа от 29.01.2013 по делу № А40-37922/12-32348 была взыскана неустойка с подрядчика, даже несмотря на наличие нарушений со стороны заказчика, поскольку подрядчик не воспользовался правом на приостановление работ в связи с невозможностью их выполнения по причине непредоставления технической документации. В другом деле суд признал несостоятельными доводы подрядчика о том, что просрочка выполнения работ была вызвана неполучением от истца проектной документации, поскольку «суду не было представлено доказательств, свидетельствующих об обращении ответчика к истцу с сообщением о приостановлении работ до предоставления необходимой документации»6.

Постановления ФАС Московского округа от 12.12.2012 по делу № А40-32763/12-140-39, от 12.11.2012 по делу № А40-123081/11-69-1074.

ТЕМА НОМЕРА

Проблемы определения дополнительных работ Согласно ст. 709 ГК, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. В строительной практике дополнительные работы возникают в результате многочисленных правок и дополнений со стороны заказчика. Нельзя упускать из виду и установленную ВАС РФ категорию самостоятельных работ, т.е. работ за гранью предмета договора7. Многие из этих правок и дополнений влияют на расходы подрядчика, однако настолько растворяются в процессе производства работ, что в дальнейшем даже путем экспертизы достаточно сложно установить, какие работы изначально предполагались проектом, а какие являлись дополнительными. С учетом крайне запутанной и несистематизированной переписки сторон установить вопрос согласованности порой бывает еще более затруднительно. Так, в одном из дел суд, подробно исследуя все хитросплетения сложившихся отношений, установил несоответствие между договором и проектом с одной стороны и рабочей документацией вместе с актами КС-2 и справками КС-3 с другой. Предметом спора сторон являлось значительное увеличение окончательной стоимости проекта, с чем никак не хотел соглашаться заказчик. В результате суд обоснованно отметил, что поскольку заказчик принял в полном объеме рабочую документацию, следовательно, он согласился с планируемым к строительству объектом по этой рабочей документации. Как следствие, нельзя говорить о полном отсутствии оснований для оплаты дополнительных работ даже с учетом нарушения требований ст. 709 ГК8. Описанные примеры, несомненно, не являются следствием одной конкретной причины: в их основе лежат и в значительной мере обобщенное, «одолженствленное» законодательство, и сохраняющаяся латентность отношений между непосредственными исполнителями со стороны заказчика и подрядчика, и особенности правосознания российских предпринимателей, а также не менее значимая формальность арбитражного процесса, зачастую не позволяющая установить объективную истину (что и не всегда требуется в хозяйственных спорах). Как следствие, не может быть одного решения, применимого ко всем обстоятельствам и всем случаям. Однако, как можно видеть из приведенных нами примеров, большинство проблем носит во многом субъективный характер: в первую очередь причиной является прямое отступление от условий договора и закона, во вторую — желание специалистов от строительства решить вопросы «по-человечески», «по-свойски», в третью — чрезмерная надежда на различного рода переписку в совокупности с безграничной верой в судебную экспертизу. Как известно, наиболее сильным препятствием против всего субъективного является максимально объективное. В связи с этим вопрос своевременной и подробной 7

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 1302/11.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2011 по делу № А56-54724/2009.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

фиксации нарушений сторон договора приобретает особое значение. В сущности, ни ГК, ни подзаконные акты не предлагают однозначного средства для подобной фиксации. Следовательно, ориентироваться необходимо как на формальнологические средства, так и на допустимые согласно гражданскому и арбитражному процессу средства доказывания. Отдельно хочется отметить необходимость наиболее полного участия юристов как на стадии подготовки соглашения, так и на стадии его исполнения. ГК достаточно благосклонно относится к тому, чтобы стороны установили особые порядки принятия работ, выплаты авансов, обнаружения и фиксации отдельных фактов и т.п. Поэтому ничего не мешает сторонам детально прописать отдельные нюансы, чтобы впоследствии не пришлось натягивать обобщенные и идеализированные нормы закона на неказистую действительность. Однако даже многосложные юридические механизмы не будут работать, если оставить их исполнение на усмотрение людей, далеких от осознания значимости четкого следования букве договора, — вся ситуация снова сведется к решению проблем по-свойски. Так, например, стороны могут предусмотреть особый порядок организации встреч рабочих групп (где неявка стороны будет рассматриваться как соответствующее нарушение условий договора), фотофиксации и видеосъемки нарушений, особые формы документов — актов и протоколов, заранее указать ответственных лиц с оформлением полномочий. Допустимо и определение сторонами порядка назначения независимой экспертизы. Предпочитаемые же в настоящее время строителями «свои» экспертизы являются доказательствами с неопределенным статусом по правилам процессуальных законов. Для последующего применения в суде всех результатов фиксации необходимо обязательно соблюсти четыре условия: 1) своевременность, 2) детальность, 3) относимость (т.е. по делу, конкретно), 4) беспристрастность (с помощью особой процедуры участия сразу обеих сторон или независимого эксперта). В связи с этим выглядит интересным обеспечение доказательств нотариусами в порядке главы XX Основ законодательства о нотариате. Эта процедура подразумевает возможность осмотра письменных и вещественных доказательств, допрос свидетелей, а также назначение экспертизы в гораздо более короткие сроки, чем это может быть сделано в рамках судебного процесса9. Хотя, конечно, статус обеспеченных нотариусом доказательств в настоящее время небесспорен в рамках арбитражного процесса и гораздо эффективнее все же отстаивать свою позицию в суде с произведенным нотариусом осмотром письменных доказательств (например, в известной ситуации, когда по письму в описи вложения были отправлены комплекты проектной документации, а в переданных коробках — пустые листы).

О самой возможности и особенностях обеспечения доказательств подробнее см.: Бегичев А.В. Назначение экспертизы нотариусом в порядке обеспечения доказательств // Современное право. 2011. № 8; Зайцева Т.И. Нотариальная практика: ответы и вопросы. М., 2008.

Критерии добросовестности на Zakon.ru Участники интернет-портала Zakon.ru (www.zakon.ru) комментируют постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-4504/12-148-43, в котором суд, по сути, попытался определить критерии добросовестности в деле, касающемся недобросовестной конкуренции на рынке лекарственных препаратов. Федеральная антимонопольная служба признала действия ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл» по приобретению и использованию товарного знака «Антигриппин» и комбинированных с ним товарных знаков актом недобросовестной конкуренции. Поводом для вынесения такого решения послужили заявления нескольких других компаний, выпускающих препараты, наименование которых содержит элемент «антигриппин». «Натур Продукт» с решением не согласилось и оспорило его в суде. Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций признали решение ФАС недействительным. Они не усмотрели злоупотребления правом и не нашли оснований для отказа лицу в судебной защите. Кассационный суд, однако, это решение отменил, поддержав позицию ФАС. Он отметил, что центральными в данном деле являются требования «добропорядочности, разумности и справедливости конкурентного поведения». Оценивая добросовестность действий «Натур Продукт», суд обратил внимание на то, что обозначение «антигриппин» широко использовалось фармацевтами до 1996 г., когда «Натур Продукт» зарегистрировал его в качестве торгового наименования лекарственного препарата.

Роман Тараданов, частнопрактикующий юрист (Челябинск) http://murzik.zakon.ru «Позиция, занятая ФАС МО в этом деле, заслуживает звания революционной. Она может стать поворотной точкой для десятков, если не сотен других дел по спорам о правах на товарные знаки и их незаконном использовании. Почему? Давайте внимательно посмотрим на ключевое предложение в постановлении: „Обозначение не имело привязки к строго определенному составу и конкретному

производителю и относилось к лекарству, изготавливаемому в аптеке“. То есть, по существу, суд усмотрел злоупотребление правом в действиях по присваиванию „общего“ названия группы схожих по качествам изделий. А теперь вспомните, сколько за последнее десятилетие было споров, касающихся „советских брендов“ в области кондитерских изделий, детских игрушек и т.п. Вспомнили? По моим скромным оценкам, одно только „Птичье молоко“ принесло обладателям исключительных прав на него несколько десятков (если не сотен) миллионов рублей. Представьте себе, что будет, если регистрации (а равно перерегистрации) прав на все эти товарные знаки будут признаваться злоупотреблениями? Честное слово, даже жаль, что Президиум ВАС РФ не захотел подтвердить эту позицию собственным постановлением».

Анатолий Семенов, представитель Уполномоченного по защите прав предпринимателей при Президенте РФ в сфере интеллектуальной собственности (Москва) http://asemenov.zakon.ru «Решение кассации в целом верное, хотя и чрезмерно лаконичное, что и может вызвать всякие сомнения о мотивации судей, а также вопросы о смысле и значении, приданных судом понятиям „добропорядочность“, „разумность“ и „справедливость конкурентного поведения“. Однако недостаток мотивировки вполне можно компенсировать общим вектором судебной практики в этом вопросе, в том числе выходящей за пределы ст. 14 Закона о защите конкуренции и основанной на ст. 10 ГК. Начать стоит с конца — с Определения ВАС РФ от 31.01.2013 № 14186/12 о передаче в Президиум дела о знаке HANSOL, вынесенного в составе председательствующего судьи О.Ю. Гвоздилиной, судей В.Г. Кирюшиной и М.Ф. Юхнея — того же состава, который отказал в передаче в Президиум дела „Антигриппина“. В контексте мотивировки этого Определения (и с учетом состава тройки) понятна причина отказа в передаче в Президиум дела „Антигриппина“ Определением от 01.02.2013 № 16042/12, поскольку правовая позиция, сформулированная по делу HANSOL, соответствует позиции тройки о признании осуществления исключительного права на товарный знак в отношении тождественных или сходных до степени смешения обозначений с более ранним приоритетом недобросовестной конкуренцией и злоупотреблением правом. Несколько более спорная ситуация возникла в деле ФАС и ГК „Объединенные Кондитеры“ против ОАО „Оркла Брэндс Россия“ насчет товарного знака „Алёнка“ (№ А40-115053/12-154-1081), но там история еще не закончена. Кроме того, подан иск о признании права ОАО „Оркла Брэндс Россия“ на обозначение „Алёнка“, которое его правопредшественники использовали с 1965 г. на законных основаниях. А общий вывод — принцип старшего права (п. 6 ст. 1252 ГК) должен распространяться не только на исключительные права, но и на иные имущественные права, которые могут быть противопоставлены исключительным. При этом должен соблюдаться конституционный принцип, выраженный в ст. 55 Конституции РФ:

„1. Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. 2. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина“. То есть „приватизация“ общественного символического достояния для индивидуализации товаров одного производителя с целью отличить его товары от товаров другого не должна приводить к шикане и противоречить целям развития экономики в общественных интересах. В частности, это означает, что осуществление исключительного права на товарный знак не должно умалять права иных лиц, законно использовавших его обозначение до даты приоритета такого товарного знака. В противном случае такая конкурентная тактика правообладателя является недобросовестной конкуренцией и не должна получать судебную защиту, а соответствующее исключительное право, осуществление которого ограничило права иных лиц сверх меры, определенной ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, должно быть прекращено».

Анна Тарасова, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института РАНХиГС при Президенте РФ http://annet.zakon.ru «Проблема конкуренции зарегистрированных товарных знаков и обозначений, которые стали известны и использование которых в обороте началось до даты приоритета аналогичных товарных знаков, не нова. Позицию по этому вопросу уже высказывал и ВАС РФ в Постановлении Президиума от 14.03.2006 № 13421/05. Так, если использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак. Поэтому необходимо исследовать вопросы о начале использования спорного обозначения и основаниях его использования. Указанная позиция применяется судами как по спорам об использовании товарного знака, когда правообладатель зарегистрированного товарного знака оспаривает его использование иными субъектами в своей предпринимательской деятельности (дело № А53-1799/10), так и по искам о признании недействительными решений Федеральной антимонопольной службы (дело № А40-4504/12). При этом защита от необоснованного иска правообладателя зарегистрированного товарного знака строится на тех же критериях, что и в делах антимонопольной службы по борьбе с недобросовестной конкуренцией (соответственно, в спорах о признании решений службы недействительными), — это собственно установление недобросовестной конкуренции через закрепление за собой (в виде регистрации товарного знака) обозначения, которое стало известно и использование которого в обороте началось до даты приоритета зарегистрированного товарного знака. Вошедшее в оборот обозначение может быть общераспространен-

ным (применяться в своей предпринимательской деятельности многими субъектами), так и использоваться одним субъектом, который ввел его в оборот и сделал достаточно известным и узнаваемым. Таким образом, устранение конкурента или ограничение его конкурентных преимуществ достигается посредством исключения возможности использовать общераспространенные обозначения либо присвоения правообладателем зарегистрированного товарного знака обозначения, раскрученного иным предпринимателем. Исходя из способа конкурентной борьбы и его реализации «через регистрацию товарного знака» и делается вывод о недобросовестной конкуренции. Таким образом, должен определяться не критерий добросовестности, а устанавливаться именно способ конкуренции через регистрацию товарного знака, который нужно оценивать с учетом характеристики спорного обозначения, последствий, которые вызовет присвоение введенного в оборот обозначения только одним субъектом, наличия оснований для использования спорного обозначения спорящими субъектами, обстоятельств введения спорного обозначения в оборот. Так, в приведенном примере по делу № А53-1799/10 введенное одним предпринимателем в оборот и разрекламированное в СМИ обозначение, заявленное на регистрацию в качестве товарного знака, было снято с регистрации другим конкурентом на том основании, что якобы учредитель конкурента (нового заявителя) являлся автором эскиза (изображения товарного знака) в течение нескольких лет и задепонировал свое авторское право в РАО, однако спустя три года с тех пор, как стал его автором, что указано в свидетельстве РАО согласно заявлению автора (т.е. он задним числом отстаивал свое авторство, чтобы оспорить дату приоритета). Сняв таким образом с регистрации заявку первого предпринимателя, конкурент зарегистрировал за собой товарный знак и предъявил иск к первому заявителю о взыскании штрафа за незаконное использование товарного знака, прекращении его использования и снятии с производства и реализации продукции под указанным товарным знаком. Судом в четкой последовательности были установлены периоды начала использования конкурентами спорного обозначения, основания использования, введение в оборот, узнаваемость товарного знака и его ассоциация с конкретным производителем, сомнительность доказательства возникновения авторского права на изображение. Поэтому при конкретных обстоятельствах позиция, высказанная ВАС РФ в Постановлении Президиума № 13421/05, оказалась применима для определения законности использования обозначения и силы (исключительности) зарегистрированного товарного знака».

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Взаимоотношения акционера, общества и члена совета директоров в законодательстве и судебной практике В СТАТЬЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ КЛЮЧЕВЫЕ ВОПРОСЫ, КАСАЮЩИЕСЯ ФИГУРЫ ЧЛЕНА СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ: ВЫДВИЖЕНИЕ КАНДИДАТА, ТРЕБОВАНИЯ К НЕМУ, РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ ЧЛЕНОМ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И ВЫДВИНУВШИМ ЕГО АКЦИОНЕРОМ, ЧЛЕНОМ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И ОБЩЕСТВОМ. ВЫЯВЛЯЮТСЯ МНОЖЕСТВЕННЫЕ НЕДОРАБОТКИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РАССМАТРИВАЕМЫХ ВОПРОСАХ. Антон Сергеевич СЕЛИВАНОВСКИЙ доцент кафедры предпринимательского права НИУ «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

Ольга Анатольевна СПИРИДОНОВА аспирант кафедры предпринимательского права НИУ «Высшая школа экономики»

Ключевые слова: совет директоров, член совета директоров, квалификационные требования к члену совета директоров, регулирование взаимодействия члена совета директоров и общества, компенсации и вознаграждения для членов совета директоров

На определенном уровне развития российской экономики к повышению качества корпоративного управления начали проявлять интерес крупнейшие российские корпорации. Все чаще российскими компаниями стала использоваться трехзвенная система органов управления обществом (общее собрание акционеров, совет директоров и генеральный директор), качество работы которой в значительной степени зависит от наличия эффективно действующего совета директоров. А ведь еще совсем недавно — лет десять назад — советы директоров были редким явлением в структуре управления хозяйственным обществом, их функции исполнялись сугубо формально,

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

обсуждение вопросов существовало только на бумаге, в виде незначительных комментариев в протоколах заседаний. К членам совета директоров не предъявлялось требование о наличии профессионального опыта, отношения между кандидатом и выдвигающим его акционером основывались исключительно на доверии. Обратимся к сегодняшнему положению вещей.

Порядок избрания члена совета директоров В Российской Федерации совет директоров является выборным органом. Приобретение специального правового статуса члена совета директоров неразрывно связано с моментом избрания физического лица на эту позицию решением общего собрания акционеров. Статья 53 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон) достаточно подробно регламентирует порядок выдвижения кандидатур в органы управления обществом: так, акционер или группа акционеров, владеющие не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе предлагать кандидатов в члены совета директоров, число которых не может превышать количественного состава совета. Предложение о выдвижении кандидатов должно содержать имя и данные документа, удостоверяющего личность, а также иные сведения о кандидате, предусмотренные уставом или внутренними документами общества. Цель предоставления дополнительных сведений в том, чтобы акционеры могли получить достаточную информацию о кандидатах, позволяющую судить об их способности выполнять свои обязанности на посту члена совета директоров и, если это необходимо, убедиться в их независимости. Как правило, речь идет о следующих видах информации: — возраст и образование кандидата; — должности, которые кандидат занимал в течение последних пяти лет; — членство в советах директоров других обществ или другие должности, занимаемые кандидатом в других юридических лицах; — сведения о других выдвижениях данного кандидата в члены совета директоров или для избрания (назначения) на должность в других юридических лицах; — сведения об отношениях кандидата с аффилированными лицами общества; — сведения об отношениях кандидата с крупными контрагентами общества; — сведения об имущественном положении кандидата и иных обстоятельствах, которые могут повлиять на исполнение им обязанностей члена совета директоров и его независимость; — сведения о наличии судимости; — сведения об отказе кандидата ответить на запрос о предоставлении информации со стороны общества.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Квалификационные требования к члену совета директоров Нередко выдвигается предложение об установлении дополнительных требований к кандидатам в члены совета директоров внутренними актами общества. В судебной практике в отношении правомерности таких требований складываются две противоположные позиции. Согласно первой положения действующего законодательства не предусматривают возможности установления обществом дополнительных требований к кандидату, так как в п. 2 ст. 66 Закона установлено, что членами совета могут быть только физические лица, которые при этом могут не являться акционерами общества. При рассмотрении дел суды квалифицируют указанную норму как положение, не являющееся диспозитивным1, и, соответственно, не допускают установления особых требований. Вторая позиция сводится к тому, что Закон не запрещает предъявлять к лицам, избираемым в совет директоров, специальные требования, обусловленные особенностями деятельности общества, в том числе касающиеся образования и профессионального опыта2. В настоящее время эта точка зрения доминирует, близкое видение демонстрирует также Кодекс корпоративного поведения3, который прямо рекомендует закрепить конкретные требования к членам совета директоров в уставе общества. Посредством установления требований к кандидату акционер реализует свое право на управление обществом, так как именно акционеры заинтересованы в определенном уровне профессионализма и административного опыта членов совета директоров. С одной стороны, без «профессиональной базы» член совета директоров, действуя в составе органа управления, не будет способен принимать верные, грамотные решения. С другой стороны, выбор кандидатуры для выдвижения в члены совета директоров зачастую основывается не на профессионализме, а на степени доверия акционеров к той или иной персоналии. Эти вывод иллюстрирует информация о составе совета директоров таких крупных эмитентов, как ОАО «МТС», «Газпром нефть», «Уралкалий»: состав их советов директоров на протяжении трех последних лет остается неизменным в среднем более чем на 50%. Это свидетельствует о приоритете фактора доверия при формировании совета. В то же время в законопроекте № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ), который сейчас рассматривается Государственной Думой РФ во втором чтении (далее — Законопроект), предложены изменения, устанавливающие минимум обязательных требований к кандидату: отсутствие судимости за умышленные преступления и отсутствие действующего административного наказания в виде дисквалификации. При этом Законопроект предусматривает право акционеров закрепить в уставе дополнительные требования к кандидату, но они не должны быть основаны на признаках половой, социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. 1

См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 13.04.2007 по делу № А31-1789/2006-21; ФАС Поволжского округа от 07.12.2006 по делу № А57-29197/05.

Такая позиция нашла отражение в постановлениях ФАС Центрального округа от 20.11.2009 по делу № А23-677/09Г-18-18, от 21.11.2007 по делу № А48-528/07-9.

Распоряжение ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения»

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Несмотря на позитивно оцениваемые инициативы Законопроекта, остается неясным ряд важных вопросов. Например, что законодатель понимает под «социальной принадлежностью»? Будет ли является дискриминацией установление обязательных требований о наличии у кандидата в члены совета директоров, к примеру, опыта государственной службы или водительских прав категории В? Если формулировки Законопроекта останутся прежними, то, скорее всего, ответы на эти вопросы будет формировать судебная практика4.

Согласен ли сам кандидат? После того как список кандидатов в члены совета директоров сформирован, возникает немаловажный вопрос: необходимо ли волеизъявление самого кандидата на выдвижение и последующее избрание в члены совета директоров? Надо отметить, что Закон не обязывает акционера и/или само общество ставить в известность кандидата о факте включения его фамилии в список лиц для голосования. На практике встречаются ситуации, когда гражданин узнает о приобретении статуса члена совета директоров постфактум, уже будучи избранным в совет. Этот вопрос приобретает актуальность еще и потому, что Закон не предоставляет возможности члену совета директоров оперативно выйти из состава совета «по собственному желанию». Проблема «прекращения статуса» неоднократно становилась предметом судебных споров. Согласно п. 3.3 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров (утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31.05.2002 № 17п/с) информация о наличии или отсутствии письменного согласия выдвинутых кандидатов является обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров. Однако это не обязывает акционера, выдвинувшего кандидата, представить письменное согласие кандидата баллотироваться в члены совета директоров или подтвердить факт осведомленности кандидата о его выдвижении. Этот вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.02.2007 № 13635/06. Таким образом, не является обязательным подтверждение волеизъявления кандидата на приобретение правового статуса члена совета директоров, что мы считаем существенным пробелом акционерного законодательства.

Избрание Все члены совета директоров избираются кумулятивным голосованием. Этот способ голосования призван защищать интересы миноритарных акционеров общества владеющих небольшим пакетом акций. В то же время кумулятивное голосование имеет недостатки: такой вид голосования делает невозможным прекращение полномочий отдельных директоров, так как подобное решение может быть принято только в отношении всего состава наблюдательного совета. Закон устанавливает, что решения по некоторым вопросам компетенции совета директоров могут быть приняты единогласно (в некоторых случаях — большинством в три четверти голосов членов совета директоров общества), при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров. Что означает «выбывшие члены совета»? Долгое время в корпоратив4

Недостаточную проработку действующего Закона и Законопроекта демонстрирует практика. Так, один из крупнейших акционеров выдвинул кандидатом в совет директоров ОАО «Аэрофлот» Е.А. Лебедева, которому, по сообщениям СМИ, уже исполнился год (см. официальный пресс-релиз: www.aeroflot.ru/cms/new/25695, а также http://lenta.ru/news/2013/02/26/aero/).

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

ной практике отсутствовал ответ на этот вопрос, многие акционерные общества регулировали случаи выбытия из состава совета внутренними документами. Впервые четкая позиция была сформирована Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 13.03.2001 № 62, в котором определено, что п. 1 ст. 79 Закона предусмотрены исключения из общих правил принятия решений советом директоров акционерного общества, установленных п. 3 ст. 68 Закона. Решение совета директоров о совершении крупной сделки может считаться согласно п. 1 ст. 79 Закона принятым при условии, если за него проголосовали единогласно все члены совета директоров, за исключением выбывших. Выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 Закона), и умершие. Как видно, перечень частных случаев является закрытым и существенно ограничивает корпоративное нормотворчество. Получалось, что вопреки здравому смыслу кандидата в совет директоров можно избрать помимо его воли и принуждать к работе в составе совета. В 2003 г. произошли существенные изменения позиции судов: п. 32 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 определил: «При разрешении споров, касающихся крупных сделок, необходимо иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 79 Закона решение об одобрении сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, должно приниматься всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно; не учитываются голоса выбывших членов совета. Выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подпункт 4 пункта 1 статьи 48 Закона)». Незаметное на первый взгляд «в частности» стало отправной точкой для нормативного творчества компаний — к частным случаям выбытия стали относить длительные болезни, арест члена совета директоров на стадии следствия, уголовное наказание, сопряженное с лишением свободы, а также его личную инициативу. Сложившая практика нашла отражение в Законопроекте: «...член соответствующего совета признается выбывшим в случае его дисквалификации по решению суда — с даты вступления в силу решения суда, если иное не указано в решении, в случае смерти члена совета — с даты смерти, в случае безвестного отсутствия члена совета директоров — с момента вынесения решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим, по инициативе члена совета — с даты получения обществом соответствующего заявления члена совета». Однако в рамках действующей редакции Закона выбытие из состава совета по-прежнему остается проблематичным, выбытие «по собственному желанию» не регламентировано.

Регулирование взаимодействия члена совета директоров и общества Итак, кандидат был благополучно избран членом совета директоров акционерного общества. Что происходит далее? Какие права и обязанности приобретает член совета директоров с момента избрания? Какими документами будут регламентированы дальнейшие правила взаимодействия члена совета директоров и совета как органа управления? Члена совета директоров и исполнительных органов управления

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

обществом? Что будет являться источником регулирования правового статуса члена совета? Закон не дает прямых и ясных ответов на данные вопросы. Правовая природа отношений, существующих между обществом и членом совета директоров, неоднозначна. Согласно общепринятой точке зрения член совета директоров не является работником общества, и между обществом и лицом, избранным членом совета директоров, трудовые отношения не возникают. Права и обязанности члена совета директоров есть корпоративные права и обязанности, через реализацию которых осуществляется управленческая функция совета. Данные обстоятельства приоритетны для характеристики статуса члена совета директоров. Даже если с ним был заключен трудовой договор (к примеру, он одновременно является работником общества), прекращение трудовых отношений не может повлечь за собой прекращение корпоративных прав и обязанностей в качестве члена совета директоров. Увольнение из общества в статусе работника не означает лишения статуса члена совета директоров. Полномочия члена совета директоров связаны с корпоративным управлением, обусловлены фактом избрания и, следовательно, могут быть прекращены только соответствующим решением общего собрания. По вопросу о квалификации правовых отношениях между обществом и советом директоров суды придерживаются нескольких позиций. 1. Отношения между членом совета директоров и обществом являются гражданскоправовыми. Суды исходят из того, что согласно ст. 103 Гражданского кодекса РФ совет директоров является одним из органов управления акционерным обществом. Его деятельность, а также отношения между советом директоров и обществом регулируются нормами гражданского законодательства. Соответственно, данные отношения являются гражданско-правовыми (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2005 № 1456/05). 2. Между обществом и членом совета директоров отсутствуют как трудовые, так и гражданско-правовые отношения, поскольку член совета директоров оказывает услуги не обществу как хозяйствующему субъекту, а его акционерам, интересы которых он представляет. Эта позиция не получила широкого распространения, хотя, по нашему мнению, она наиболее точно отражает действительное положение члена совета директоров в акционерном обществе. Эта позиция была сформирована судом в 2006 г. по делу ОАО «Ростелеком» против регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам (постановление ФАС Московского округа по делу № КА-А40/1553-06). Речь шла об оспаривании обществом «Ростелеком» предписания, вынесенного ФСФР по результатам выездной проверки. ФСФР в предписании указала, что положения о совете директоров, регламентирующие создание обществом фонда материального вознаграждения членов совета директоров путем отчисления 0,3% чистой прибыли общества и наделяющие совет директоров правом по распределению фонда вознаграждения между его членами, не соответствуют п. 2 ст. 64 Закона. Суд поддержал мнение ФСФР и констатировал, что положения о совете директоров нарушают права и законные интересы акционеров, поскольку последние таким образом лишаются возможности обсуждать принятие решения о вознаграждении членов совета директоров. Далее суд сделал вывод о том, член совета директоров оказывает услугу не обществу, а именно акционеру, интересы которого он представляет.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Думается, что вопрос о том, чьи интересы представляет член совета директоров, является ключевым для определения его правового положения. Избрание того или иного лица в совет директоров обусловлено голосованием за него определенных акционеров. Как правило, выдвижение лица кандидатом в совет директоров и его последующее избрание акционером продиктовано существованием определенной связи между ними, фактором доверия. Несмотря на то, что в большинстве случаев де-факто член совета директоров является представителем акционера, де-юре его невозможно квалифицировать как гражданско-правового представителя в силу целого ряда причин. Вот несколько из них: в соответствии с п. 1 ст. 71 Закона член совета директоров обязан действовать в интересах общества; полномочия члена совета директоров возникают в результате его избрания общим собранием акционеров, а не факта выдвижения и избрания его отдельным акционером; акционер лишен права отзыва и замены своего «представителя». Отсутствие гражданско-правовых отношений представительства подтверждается также закреплением в Законе запрета на передачу права голоса членом совета директоров общества иному лицу, в том числе другому члену совета директоров общества. Холдинговые компании в отсутствие законодательства о холдингах вынуждены создавать различные искусственные механизмы управления «своим» членом совета директоров в зависимом или дочернем обществе. Одним из наиболее распространенных механизмов является установление между акционером и выдвигаемым им членом совета директоров трудовых отношений. При этом на работника, действующего в качестве члена совета директоров, возлагается обязанность голосовать в соответствии с полученными от работодателя директивами либо предварительно согласовывать позиции по отдельным вопросам компетенции совета, отчитываться об итогах работы в совете и т.п. Аналогичная система отношений официально закреплена в Постановлении Правительства РФ от 03.12.2004 № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами („Золотой акции“)». В этом Постановлении регламентируется порядок деятельности представителей интересов РФ в совете директоров акционерного общества на принципах согласования позиций, голосования на основании письменных директив, необходимости выражения «единого мнения». Распространение подобной практики вызывает множество вопросов: носят ли взаимоотношения члена совета директоров и акционеров юридический характер и какие последствия вызывают нарушения членом совета директоров подобных правил голосования? С юридической точки зрения член совета директоров на заседании совета директоров голосует от своего собственного имени самостоятельно. Юридическое значение и юридические последствия имеет только личное голосование члена совета директоров. Мотивы, которыми он руководствуется при голосовании, юридического значения не имеют, так же как не имеет никакого значения для результатов голосования соблюдение или несоблюдение членом совета директоров каких-либо правил и процедур, навязываемых акционером. Закон не требует каким-либо образом подтверждать право члена совета директоров голосовать от собственного имени. То есть его голосование будет действительным независимо от того, совпадает ли оно с полученными от акционера директивами, а принятое в этом случае советом директоров решение будет правомерным. Соответствие принятого советом директоров решения нормам Закона лишает акционера права на его обжалование. Неисполнение членом

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

совета директоров при голосовании директив и предписаний, выданных акционером, не является основанием для признания принятого советом директоров решения недействительным. В связи с этим приобретает актуальность вопрос об ответственности члена совета директоров перед избравшим его акционером за нарушение порядка согласования позиций по голосованию. Поскольку между акционером и членом совета директоров отсутствуют гражданские правоотношения, на последнего не может быть возложена гражданская (имущественная) ответственность перед акционером за нарушение процедуры голосования. Поэтому единственным негативным правовым последствием нарушения согласованной процедуры голосования может стать неизбрание указанного лица в совет директоров на следующий срок. Еще одной попыткой акционера контролировать деятельность избранного по его инициативе члена совета директоров может быть выдвижение в качестве кандидата профессионального адвоката и заключение с ним гражданско-правового соглашения об оказании услуг. Такое соглашение имеет своей целью формализацию отношений «представительства», возникающих между акционером и членом совета директоров, в том числе закрепление порядка выдачи акционером письменных директив с указанием члену совета директоров вариантов голосования по вопросам компетенции совета. Противоречат ли такие соглашения нормам Закона? В условиях действующего законодательства об акционерах обществах, вероятно, да. В условиях конфликта интересов акционерного общества и отдельного акционера член совета директоров в соответствии с законом должен действовать в интересах общества (п. 2 ст. 71 Закона). В случае причинения обществу убытков в результате исполнения предписаний акционера член совета директоров может быть привлечен к личной имущественной ответственности. Акционер, в интересах и по указанию которого действовал и голосовал член совета директоров, субъектом солидарной или субсидиарной ответственности не является. Поэтому, выполняя рекомендации акционера по голосованию на заседании совета директоров, член совета директоров обязан в рамках закона обеспечить соблюдение баланса интересов общества и его акционеров. Но ситуация, при которой наличествует конфликт интересов, является частным случаем. При отсутствии конфликта интересов, в более широком значении — являются ли интересы конкретных акционеров интересами общества? Если да, почему член совета директоров не может быть легализован как представитель акционера? Если нет, то в чем заключаются интересы общества и могут ли они противоречить интересам отдельных акционеров? Поставленные вопросы являются темой отдельного исследования, которому мы предполагаем посвятить самостоятельную статью. В настоящее время складывается ситуация, в которой в рамках применения одного и того же Закона любой акционер, который предпринимает попытки контролировать деятельность своего кандидата в совете директоров, не имеет для этого правовых механизмов. В то время как государство, выступающее в качестве акционера, реализует свое желание управлять работой представителя в наблюдательном совете акционерного общества на абсолютно законных основаниях. И вот что удивительно: и член совета директоров, избранный по инициативе акционера-государства, и член совета, избранный по инициативе других акционеров, по-прежнему должны действовать в интересах общества.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Компенсации и вознаграждения для членов совета директоров С вопросом о формализации отношений между членом совета директоров и обществом тесно связан вопрос о выплате вознаграждения члену совета директоров. Пунктом 2 ст. 64 Закона установлено следующее: «По решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров». При буквальном толковании этой нормы можно сделать вывод о том, что претендовать на вознаграждения и компенсации член совета директоров может при наличии двух процедурно-правовых условий: 1) должно быть принято принципиальное решение общего собрания акционеров по данному вопросу; 2) должно состояться решение общего собрания акционеров относительно размера выплат и компенсаций. Судебная практика сформулировала пока следующий подход к вопросу вознаграждения: акционерное общество не может гарантировать в обязательном порядке выплату вознаграждения членам совета директоров5. Выплата вознаграждения является правом, а не обязанностью акционерного общества. Исключением являются случаи, когда общее собрание акционеров утверждает устав и/или локальный нормативный акт, регулирующий формулу расчета вознаграждения и порядок его выплаты членам наблюдательного совета. В качестве примера можно привести Положение о выплате членам совета директоров вознаграждений и компенсаций, утвержденное решением общего собрания ОАО «Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» («ОГК-6»). Нормы этого Положения неоднократно анализировались арбитражными судами, так как в течение 2010 г. три члена совета директоров «ОГК-6», действуя автономно, обратились в арбитражные суды с исковыми заявлениями о взыскании с общества вознаграждения за участие в работе совета директоров. Суть требований сводилась к тому, что согласно п. 4.2 Положения члены совета директоров получают дополнительное вознаграждение за показатели чистой прибыли общества по данным годовой бухгалтерской отчетности, утвержденной общим собранием акционеров, и установлена формула расчета вознаграждения членам совета директоров и его председателю. Суды пришли к выводу о том, что, принимая решение об утверждении Положения, общее собрание акционеров как высший орган управления акционерного общества возложило на «ОГК-6» обязательство по выплате членам совета директоров вознаграждений на условиях, определенных в Положении (право «ОГК-6» на выплату вознаграждений и компенсаций трансформировалось в обязательство, носящее гражданско-правовой характер). Суды указали, что отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства, следовательно, эти отношения являются гражданско-правовыми. Односторонний отказ «ОГК-6» от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, а на сумму задолженности перед членами совета директоров могут быть начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании п. 1 ст. 395 ГК6. 5

См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 26.05.2008 по делу № А57-20194/07.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2010 по делу № А53-25560/2008.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

А что делать членам совета директоров, если внутренние документы общества не предусматривают расчета размера вознаграждения, а общее собрание акционеров не принимает соответствующего решения? Члены совета директоров одного российского акционерного общества нашли оригинальный способ «принуждения» акционеров к принятию такого решения: совет при подготовке годового собрания включил в текст годового отчета, выносимого на утверждение общего собрания акционеров, размер и порядок уплаты вознаграждения председателю совета директоров. Как показывает практика, акционеры подходят к содержанию годового отчета крайне формально и голосуют за его утверждение, не вдаваясь в нюансы содержания. Далее, совет директоров на основании положений годового отчета принял решение о выплате вознаграждения, а акционеры, удивленные фактом выплат, обратились в суд с иском о признании решения совета директоров недействительным, так как оно принято с превышением компетенции. Суд пришел к выводу о том, что решение совета директоров об установлении вознаграждения является законным, если размер вознаграждения указан в утвержденном общим собранием акционеров годовом отчете. Суд исходил из того, что согласно п. 2 ст. 64 Закона принятие решения о размере вознаграждения и компенсации членам совета директоров находится в компетенции общего собрания акционеров. Учитывая, что общее собрание акционеров утверждает годовой отчет о деятельности общества, в котором содержится информация о вознаграждении членам совета директоров, общее собрание таким способом определило размер вознаграждения. При данных обстоятельствах решение совета директоров о выплате вознаграждения не является недействительным7. Складывается ситуация, при которой член совета директоров, отработав срок до следующего годового собрания, не может быть уверен в том, что ему будет выплачено вознаграждение, за исключением рассмотренных частных случаев. Следствием такого подхода становится утрата мотивации в работе члена совета директоров, что негативно отражается на качестве его работы. По нашему мнению, при разработке изменений в законодательство об акционерных обществах должна быть выработана общая подробная схема взаимоотношений акционерного общества, члена совета директоров и акционеров, которая определяла бы общие принципы их взаимодействия и способствовала созданию стимулов для эффективной работы членов совета директоров.

Постановление ФАС Московского округа от 22.03.2006, 15.03.2006 № КГ-А40/1705-06 по делу № А40-25984/05-134-170.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Консолидированная группа налогоплательщиков как механизм защиты интересов крупных компаний в рамках контроля трансфертного ценообразования ВСТУПИВШИЙ В ДЕЙСТВИЕ С 1 ЯНВАРЯ 2012 Г. ЗАКОН О ТРАНСФЕРТНОМ ЦЕНООБРАЗОВАНИИ, УСТАНАВЛИВАЮЩИЙ НОВУЮ ФОРМУ НАЛОГОВОГО КОНТРОЛЯ ЗА СООТВЕТСТВИЕМ ЦЕНЫ СДЕЛКИ РЫНОЧНОЙ (РЕГУЛИРУЕМОЙ) ЦЕНЕ, ПОЗВОЛЯЕТ КРУПНЫМ РОССИЙСКИМ КОМПАНИЯМ ЗНАЧИТЕЛЬНО СОКРАТИТЬ КРУГ СДЕЛОК, ЦЕНЫ ПО КОТОРЫМ ПОДЛЕЖАТ КОНТРОЛЮ. В НАСТОЯЩЕЙ РАБОТЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ ТАКИЕ МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ КРУПНЕЙШИХ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ, КАК ЗАКЛЮЧЕНИЕ С ФНС РОССИИ СОГЛАШЕНИЯ О ЦЕНООБРАЗОВАНИИ И СОЗДАНИЕ КОНСОЛИДИРОВАННОЙ ГРУППЫ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ, ВЫЯВЛЯЮТСЯ ОГРАНИЧЕНИЯ НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ КАЖДОГО МЕХАНИЗМА, ОСОБЕННОСТИ И ДОСТОИНСТВА НАЛОГОВОЙ КОНСОЛИДАЦИИ. Наталья Александровна КОНДРАШОВА главный экономист департамента бухгалтерского учета ОАО «Газпром»

Ключевые слова: трансфертное ценообразование, крупнейший налогоплательщик, соглашение о ценообразовании, консолидированная группа налогоплательщиков

С 1 января 2012 г. вступил в действие Федеральный закон от 18.07.2011 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» (далее — Закон о трансфертном ценообразовании, Закон), устанавливающий новую форму налогового контроля — налоговый контроль соответствия цены сделки рыночным (регулируемым) ценам. Закон о трансфертном ценообразовании принят в соответствии с Основными направлениями налоговой политики РФ на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов (одобрено Правительством РФ 20.05.2010), согласно положениям которых совершенствование налогового контроля за использованием трансфертных цен

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

в целях налогообложения является одним из важнейших направлений развития законодательства о налогах и сборах. Новое законодательное регулирование налогового контроля над трансфертным ценообразованием, с одной стороны, направлено на эффективное противодействие использованию трансфертных цен в сделках между организациями, осуществляющими свою деятельность в юрисдикциях с различными налоговыми режимами, в целях уклонения от налогообложения, с другой — не должно создавать препятствий для деятельности добросовестных налогоплательщиков на территории РФ, в том числе крупных холдинговых компаний. Такой контроль предполагается осуществлять преимущественно в отношении налогоплательщиков, признаваемых крупнейшими, а также крупных операций. Закон вносит значительные изменения в систему контроля над трансфертным ценообразованием. Существенный объем действий, которые нужно предпринять для выполнения новых правил трансфертного законодательства, вызывает у многих налогоплательщиков обеспокоенность. Хотя первое уведомление, содержащее сведения о контролируемых сделках, должно быть представлено в налоговый орган не позднее 20 мая 2013 г. (ст. 105.16 НК РФ), важно заранее оценить объем дополнительного времени и ресурсов, которые потребуются для выполнения предусмотренных Законом о трансфертном ценообразовании обязанностей налогоплательщика. Особенно данный вопрос актуален для крупных компаний, так как им для разработки новых бизнес-процессов для соблюдения требований Закона необходимо тщательно проанализировать сложившиеся за многие годы системы ценообразования и методологии налогообложения. В результате, вероятнее всего, потребуется их пересмотр, внесение изменений, что может повлечь необходимость корректировки существующих финансово-хозяйственных отношений с многочисленными взаимозависимыми организациями, локальных нормативных актов, автоматизированных систем отражения операций. Кроме того, Закон о трансфертном ценообразовании содержит множество неоднозначных для налогоплательщика положений, которые на практике могут иметь различную трактовку и потребуют разъяснений со стороны финансовых и налоговых ведомств. К проблемам можно также отнести большой объем использованных в Законе экономических терминов без указания на порядок определения их содержания, широкие формулировки полномочий налоговых органов и судов. Однако крупным российским компаниям Закон о трансфертном ценообразовании предоставляет две возможности, которые позволят значительно сократить круг сделок, цены по которым подлежат контролю. Так, во-первых, Закон предоставляет возможность российской организации, отнесенной в соответствии со ст. 83 НК к категории крупнейших налогоплательщиков, не представлять по требованию ФНС России документацию относительно конкретной сделки (группы однородных сделок), указанной в требовании. При этом компания должна заключить с ФНС по этим сделкам соглашение о ценообразовании для целей налогообложения (п. 4 ст. 105.15 НК), которое представляет собой соглашение о порядке определения цен (методов) и применения цен по контролируемым сделкам для целей налогообложения в течение срока его действия.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Соглашение о ценообразовании освобождает организацию от доначисления налогов, штрафов и пеней, однако при его заключении необходимо уплатить госпошлину в размере 1 500 000 руб. только за рассмотрение заявления налогоплательщика. Это заявление может рассматриваться налоговыми органами до девяти месяцев, и при этом они могут и отказать в заключении соглашения. Основания для заключения или отказа в заключении такого соглашения, а также возврата уплаченной госпошлины в случае отказа Законом о трансфертном ценообразовании не предусмотрены.

КРУПНЕЙШИЙ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИК, ПРИНЯВШИЙ РЕШЕНИЕ О ПРЕДСТАВЛЕНИИ В НАЛОГОВЫЙ ОРГАН ЗАЯВЛЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ СОГЛАШЕНИЯ О ЦЕНООБРАЗОВАНИИ, НЕ ЗАСТРАХОВАН ОТ ОТКАЗА, А ТАКЖЕ ВОЗМОЖНОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ НАЛОГОВЫМИ ОРГАНАМИ ПРЕДСТАВЛЕННОЙ ИНФОРМАЦИИ

Таким образом, крупнейший налогоплательщик, принявший решение о представлении в налоговый орган заявления о заключении соглашения о ценообразовании, помимо того что должен заплатить большую госпошлину и достаточно подробно раскрыть в соглашении информацию о сделке (включая порядок определения цен и (или) описание и порядок применения методик (формул) ценообразования для целей налогообложения, перечень источников информации, используемых при определении соответствия цен), в результате не застрахован от вынесения налоговым органом отказа в заключении такого соглашения, а также дальнейшего возможного использования налоговыми органами представленной информации во время проведения мероприятий налогового контроля трансфертных цен. В связи с этим по итогам 2012 г. в России заключено только одно соглашение о ценообразовании — 20 ноября ОАО «Роснефть» и ФНС подписали соглашение о ценообразовании для целей налогообложения в сделках по реализации нефти на рынке России1. Еще одним способом защиты интересов налогоплательщиков в рамках контроля над трансфертным ценообразованием является использование механизмов консолидированной группы налогоплательщиков (далее — КГН) в соответствии с Федеральным законом от 16.11.2011 № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков» (далее — Закон о КГН). В соответствии со ст. 105.14 НК в редакции Закона о трансфертном ценообразовании не признаются контролируемыми сделки, сторонами которых являются участники одной и той же КГН, образованной в соответствии с Законом о КГН. Консолидированной группой налогоплательщиков признается добровольное объединение плательщиков налога на прибыль организаций на основе договора о создании КГН в порядке и на условиях, которые предусмотрены НК, в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с учетом совокупного финансового результата хозяйственной деятельности указанных налогоплательщиков.

См.: www.rosneft.ru/news/pressrelease/20112012.html.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

При этом входные пороги, установленные Законом о КГН для создания группы, достаточно высоки. Его первоначальная редакция устанавливала следующие условия для объединения организаций в КГН с 2012 г.: сумма федеральных налогов, отраженных в представленных в налоговые органы налоговых декларациях за 2011 г., должна быть свыше 15 млрд руб.; суммарный объем выручки от продаж товаров, продукции, выполнения работ и оказания услуг, а также от прочих доходов по данным бухгалтерской отчетности за 2011 г. — свыше 100 млрд руб., а сумма активов по данным бухгалтерской отчетности на 31 декабря 2011 г. — свыше 1000 млрд руб.2 Во вступившей в силу редакции совокупная сумма налогов и совокупная стоимость активов снижена до 10 и 300 млрд руб. соответственно. Однако эти величины все равно остаются значительными, и на практике применить режим консолидированного налогообложения смогут только крупнейшие компании страны, занимающие лидирующие позиции в российской экономике. Фактически по итогам 2012 г. создано 11 консолидированных групп, куда вошло около 200 организаций, на которые приходится 30% суммы налога на прибыль, поступающего в бюджет. В основном это крупные холдинги нефтегазовой и металлургической отраслей (ОАО «Газпром», «Нефтяная компания „Роснефть“», «ЛУКОЙЛ», «Сургутнефтегаз», «Татнефть», «Новолипецкий металлургический комбинат» и др.)3. Со стороны макроэкономики введение режима консолидированного налогообложения в значительной степени носит инвестиционный, стимулирующий характер. Устанавливая специальные правила налогообложения корпоративных структур, государство тем самым стимулирует их развитие, несмотря на значительные потери бюджета на начальном этапе. Например, в Японии введение нового режима налогообложения сопровождалось установлением временного добавочного налога на прибыль КГН в размере 2% на период с 1 апреля 2002 г. по 1 апреля 2004 г. с целью компенсации потерь бюджета, так как в результате введения консолидированного налогообложения компаний правительство Японии прогнозировало сокращение налоговых поступлений4. Российский законодатель не повышает ставку налога на прибыль, однако, опасаясь резкого перераспределения налога, исчисленного консолидированной группой, между бюджетами субъектов РФ (так как консолидированная налоговая база, большая часть которой ранее аккумулировалась по местонахождению головной компании, теперь будет распределяться по регионам в зависимости от показателей среднесписочной численности работников (расходов на оплату труда) и удельного веса остаточной стоимости основных средств обособленных структурных подразделений, расположенных в конкретных регионах (п. 6 ст. 288 НК)), издает Федеральный закон от 30.03.2012 № 19-ФЗ «О внесении изменений в статью 67 части первой и статью 288 части второй Налогового кодекса Российской Федерации», предусматривающий введение для ответственного участника КГН, в состав которой входят организации, являющиеся собственниками объектов Единой системы газоснабжения, т.е. ответственного участника КГН группы «Газпром», особого механизма расчета и уплаты налога на прибыль в бюджеты субъектов РФ, который заключается в применении поправочных коэффи2

Проект Федерального закона от 18.06.2010 № 392729-5 в редакции, внесенной на рассмотрение в Государственную Думу РФ // СПС «КонсультантПлюс».

См.: www.glavbukh.ru/news/13758.

См.: Иконникова О.А. Понятие консолидированного налогоплательщика в современном налоговом праве // Реформы и право. 2009. № 4.

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

циентов к формуле расчета доли прибыли, приходящейся на каждого из участников КГН и каждое из их обособленных подразделений, находящихся на территории субъектов РФ, с учетом уровня налоговых платежей организаций — участников КГН за налоговый период 2011 г. в бюджеты субъектов РФ. С одной стороны, применение этого механизма расчета налога на прибыль приведет к равномерному перераспределению налога на прибыль в региональные бюджеты в течение 2012—2015 гг., а с другой — потребует от налогоплательщика дополнительных затрат в связи с необходимостью сбора подтверждающих данных и усложнением расчета распределения налога на прибыль по КГН в разрезе региональных бюджетов. В результате действия Закона о КГН в 2012 г. бюджеты 22 регионов России потеряли значительные составляющие своей доходной части из-за налоговой консолидации крупных холдингов. Помимо Москвы и Санкт-Петербурга (бюджеты которых испытывают на себе значительное негативное влияние от введения КГН) наибольшее снижение доходности отмечается в Красноярском крае, Ханты-Мансийском автономном округе, Тюменской и Вологодской областях. 61 регион, наоборот, прирастит свои бюджеты. Среди них Ямал, Самарская и Иркутская область — регионы, где фактически размещено производство крупных сырьевых компаний5. Кроме того, для функционирования КГН потребуется разработать систему консолидации налоговых баз организаций — участников группы, для чего необходимо определить методологию налогообложения по налогу на прибыль по КГН, методологию отражения операций по КГН в бухгалтерском учете и отчетности, внедрить соответствующее программное обеспечение и организовать закрытые каналы связи между участниками группы. У ответственного участника группы возникают новые обязанности перед бюджетом по своевременному определению и перечислению налога на прибыль по КГН с учетом того, что сроки, установленные НК в отношении представления налоговых деклараций и осуществления платежей, для КГН не увеличены. Также в 2012 г. до регистрации налоговым органом договора о создании КГН (апрель 2012 г.) организации — потенциальные участники КГН должны сначала уплачивать в бюджет ежемесячные авансовые платежи самостоятельно, а после регистрации договора и признания действия КГН с 1 января 2012 г. им необходимо за этот же период перечислить денежные средства ответственному участнику для исполнения его обязанностей перед бюджетом по уплате налога на прибыль по КГН. Финансовое ведомство уведомило о возможности возврата участникам КГН первоначально перечисленных в бюджет сумм6, однако по факту в это время бюджет получил налоговые поступления в двойном размере.

ПРИМЕНЕНИЕ НОВОГО МЕХАНИЗМА РАСЧЕТА НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ ПРИВЕДЕТ К ЕГО РАВНОМЕРНОМУ ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЮ В РЕГИОНАЛЬНЫЕ БЮДЖЕТЫ В ТЕЧЕНИЕ 2012—2015 ГГ.

Будем надеяться, что, несмотря на временные трудности, связанные с внедрением в России механизма налоговой консолидации, в стране сейчас создаются предпосыл5

См.: www.bfm.ru/news/181607.

Письмо Минфина России от 28.12.2011 № 03-03-10/126.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

ки для ускорения темпов экономического роста и, соответственно, увеличения доли налоговых поступлений. Именно высокоразвитые с экономической точки зрения государства вводят режим консолидированного налогообложения, так как только они могут осуществлять подобное инвестирование в экономику. Вместе с тем внедрение консолидированного налогообложения является одной из мер для выхода из кризиса налоговых систем, существующего сегодня в большинстве западных государств. По оценкам специалистов, в настоящее время многие страны достигли предела налогообложения (изъятия государством части национального дохода), причем не только в экономическом, но и в социально-политическом смысле. Дальнейший рост обложения налогами может привести к качественным изменениям в экономической структуре общества7. Поэтому растет число государств, вводящих налоговую консолидацию.

ОСНОВНЫМИ ДОСТОИНСТВАМИ ЗАКОНА О КГН ЯВЛЯЮТСЯ ВОЗМОЖНОСТЬ ЦЕНТРАЛИЗАЦИИ ПРОЦЕССОВ ВЕДЕНИЯ НАЛОГОВОГО УЧЕТА, УЛУЧШЕНИЕ ПРОЦЕДУР КОНТРОЛЯ, ПЛАНИРОВАНИЯ И УПРАВЛЕНИЯ НАЛОГОВЫМИ ПЛАТЕЖАМИ, УМЕНЬШЕНИЕ КОЛИЧЕСТВА КОНТРОЛИРУЕМЫХ СДЕЛОК, А ТАКЖЕ ОПТИМИЗАЦИЯ ПЛАТЕЖЕЙ ПО НАЛОГУ НА ПРИБЫЛЬ ДЛЯ ГРУППЫ

Закон о КГН, так же как и Закон о трансфертном ценообразовании, — совершенно новое явление для российской налоговой системы. Они вызывают много вопросов, связанных с реализацией их положений. Но уже сейчас очевидно, что основными достоинствами Закона о КГН являются возможность централизации процессов ведения налогового учета и подготовки отчетности по налогу на прибыль, улучшение процедур контроля, планирования и управления налоговыми платежами, возможное снижение трудозатрат при проведении контрольных мероприятий налоговыми органами, уменьшение количества контролируемых сделок с точки зрения Закона о трансфертном ценообразовании, а также оптимизация платежей по налогу на прибыль для группы8. В отличие от налоговой базы, рассчитанной по правилам главы 25 НК (в редакции, действовавшей до 31 декабря 2011 г.), консолидированную базу по налогу на прибыль КГН можно уменьшить в текущем периоде на всю сумму расходов убыточных организаций — членов КГН. В завершение необходимо отметить, что заключение крупнейшим налогоплательщиком с ФНС соглашения о ценообразовании, так же как и создание консолидированной группы налогоплательщиков, имеет свои преимущества и недостатки. В связи с этим выбор механизма исполнения обязанностей по соблюдению требований трансфертного законодательства должен осуществляться на основе комплексного анализа налогового законодательства и детальной оценки внутренних ресурсов и возможностей.

Налоги и налогообложение: учеб. пособие / под ред. В.А. Кашина, И.Г. Русаковой. М., 2000. С. 17.

См.: Бородин В., Косова О., Леонова Е. Институт консолидированной группы налогоплательщиков: краткие комментарии // Налоговый вестник. 2011. № 12.

100

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Договоры об организации безналичных расчетов в системе гражданско-правовых организационных отношений СТАТЬЯ ПОСВЯЩЕНА ИССЛЕДОВАНИЮ ДОГОВОРОВ ОБ ОРГАНИЗАЦИИ ДЕНЕЖНЫХ БЕЗНАЛИЧНЫХ РАСЧЕТОВ КАК КОМПОНЕНТА ДОГОВОРНОЙ СИСТЕМЫ. АВТОР ДЕЛАЕТ ВЫВОД О НАЛИЧИИ В ПРЕДМЕТЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ОРГАНИЗАЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ЧТО ОБУСЛОВЛИВАЕТ ВЫДЕЛЕНИЕ ОРГАНИЗАЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ В КАЧЕСТВЕ ОСОБОЙ РАЗНОВИДНОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ ОПРЕДЕЛЕННОЙ ДОГОВОРНОЙ НАПРАВЛЕННОСТИ.

Артем Валерьевич СТАРОДУБЦЕВ соискатель кафедры гражданского права и процесса УлГУ

Ключевые слова: договоры об организации безналичных расчетов, организационные отношения, организуемые правоотношения, природа договора

Общественные отношения, складывающиеся в сфере денежных безналичных расчетов, все чаще регулируются посредством гражданско-правовых договоров, многие из которых, к сожалению, Гражданским кодексом РФ не поименованы. Неоднородность таких отношений обусловливает различную правовую природу применяемых в целях их правового регулирования договорных средств. Часть договоров регулирует отношения по непосредственному совершению безналичных расчетов и относится к группе договоров на оказание услуг. Другая часть направлена на организацию безналичных расчетов и порождает организационные правоотношения. К первой группе договоров следует отнести договоры о переводе денежных средств, о расчетах аккредитивами, о платежах в сфере карточных расчетов. Другая группа включает в себя договор банковского счета, договоры о выдаче и использовании банковской карты, договор эквайринга и чековый договор1.

См.: Ефимова Л.Г. Совершенствование договорных конструкций в безналичных расчетах // Журнал российского права. 2011. № 1. С. 32.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Наше исследование будет посвящено второй группе, т.е. договорам об организации денежных безналичных расчетов. Они будут изучаться не сами по себе как некий конгломерат договорных обязательств, а как компонент договорной системы. Такой подход позволит выявить взаимосвязи и взаимозависимости элементов этой системы, обосновать ее структуру, основываясь на системности общественных отношений, целевой направленности и функциональной общности. Безусловно, следует дать правовую характеристику каждому договору, входящему в данную систему. Каждый договор играет свою неповторимую роль и, как клеточка единого организма, влияет на устойчивость и развитие системы, обусловливает ее интеграционные свойства. Система гражданско-правовых договоров, как и система права в целом, должна быть производной от системы регулируемых общественных отношений. Указания на объективность системы права и на ее неразрывную связь с системой общественных отношений можно встретить в работах многих отечественных специалистов в области теории права2. Так, Т.Н. Радько подчеркивает: «Объективность системы права предопределяется объективностью существующей общественной системы (экономических, политических, социальных отношений, а также их состоянием, развитостью и, напротив, неразвитостью, противоречивостью либо согласованностью и т.д.). Отражая общественный уровень развития, система права формируется адекватно ему и потому объективна (как результат этого отражения). Вот почему она не может быть результатом произвольного конструирования, чьего-либо желания»3. Неоднородность регулируемых гражданским правом общественных отношений обусловливает внутреннюю структуру гражданско-правовой отрасли. В.Ф. Яковлев справедливо полагает, что «единство гражданского права как системы предопределяется единством его предмета… Однако если бы предмет гражданского права был однороден, то, очевидно, отсутствовала бы объективная основа для его внутренней структуры, т.е. деления гражданского права на соответствующие институты»4. Из сказанного следует сделать вывод о том, что для определения роли и места договоров об организации денежных безналичных расчетов в системе гражданского права следует определить правовую природу регулируемых такими договорами общественных отношений, а затем их место в структуре предмета гражданского права. Приступая к решению этой задачи, мы исходим из гипотезы, согласно которой договоры об организации безналичных расчетов являются организационными договорами и порождают гражданско-правовые организационные отношения. Впервые идею о выделении в предмете гражданского права организационных отношений высказал О.А. Красавчиков в 1960-е годы. Под организационными отно2

См.: Общая теория государства и права. В 3 т. / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2007. Т. 2: Право. С. 572 (автор главы — И.Н. Сенякин); Теория государства и права: учеб. / под ред. А.Г. Хабибулина, В.В. Лазарева. М., 2009. С. 363 (автор главы — В.И. Гойман).

Радько Т.Н. Система права. М., 2002. С. 7, 8.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2006. С. 8 (вступительная статья В.Ф. Яковлева).

101

102

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

шениями он понимал отношения, построенные на началах координации и субординации социальных связей и направленные на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований5. Эта идея получила развитие прежде всего в трудах таких принадлежащих к уральской школе цивилистики ученых, как Н.В. Васева, Б.М. Гонгало, Л.Я. Данилова, Т.И. Илларионова, К.А. Кирсанов, А.М. Мартемьянова, Б.Н. Мезрин, Г.А. Свердлык и др.6 Среди других исследователей, которые в настоящее время продолжают разрабатывать различные аспекты теории гражданско-правовых организационных отношений, можно выделить Г.Н. Давыдову, Л.Г. Ефимову, С.Ю. Морозова, Б.И. Пугинского, С.Ю. Филлипову, Ю.С. Харитонову, А.И. Хаснутдинова и др.7 Следует также отметить, что данная теория воспринимается цивилистами неоднозначно. В советское время активно возражали против существования организационных отношений в предмете гражданского права С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе и др.8 Суть возражений сводилась к тому, что О.А. Красавчиков объявляет свойство организованности общественных отношений гражданско-правовым организационным отношением. Как следствие, появились утверждения, что гражданско-правовое организационное отношение не имеет своего объекта. Со временем появлялось все больше сторонников существования и самостоятельности организационных отношений, попадающих в сферу гражданско-правового регулирования. А сегодня уже нельзя не обращать внимания на объективное существование организационных правоотношений, возникающих из односторонних сделок по выдаче доверенности (ст. 182 ГК), по направлению оферты (п. 2 ст. 432, ст. 435 ГК), акцепта оферты (ст. 438 ГК), из факта организации торгов (ст. 447 ГК). Организационные правоотношения порождают такие организационные договоры, как предварительный договор (ст. 429 ГК), государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК), договор о предъявлении груза к перевозке (ст. 791 ГК), договор об орга5

См.: Красавчиков О.А. Организационные гражданско-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925—1989: сб. ст. М., 2001. С. 163.

См., напр.: Васева Н.В. Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры // Гражданско-правовой договор и его функции: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 53; Гонгало Б.М. Предварительный договор // Нотариус. 1998. № 5/6. С. 43—45; Он же. Предмет гражданского права // Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 3—23; Данилова Л.Я. Место организационных отношений в предмете гражданского права // Частноправовые проблемы взаимодействия материального и процессуального права: материалы международной научно-практич. конференции (Ульяновск, 15—16 сентября 2006 г.): сб. науч. ст. Ульяновск, 2006. С. 74; Илларионова Т.И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты // Гражданское право, экономика и стандартизация: межвуз. сб. науч. трудов. Свердловск, 1978. Вып. 64. С. 31; Кирсанов К.А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 87; Мартемьянова А.М. Объект организационного отношения // Проблемы обязательственного права: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1989. С. 72—73; Мезрин Б.Н. Моделирование гражданско-правовых неимущественных обязательств // Антология уральской цивилис тики: 1925—1989. С. 191—202; Свердлык Г.А. Структура гражданско-правового организационного обязательства по заключению планового договора поставки // Гражданские правоотношения и их структурные особенности: сб. науч. тр. Свердловск, 1975. С. 53—56.

См., напр.: Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004; Егорова М.А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданско-правовом регулировании // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5. С. 15; Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006; Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров: дис… д-ра юрид. наук. М., 2012; Пугинский Б.И. Коммерческое право России: учеб. М., 2006; Тюрина С.А. Сущность организационного договора и его место в системе гражданско-правового регулирования общественных отношений // Обязательственное право. Труды института государства и права Российской академии наук. М., 2008. С. 48—66; Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М., 2011; Харитонова Ю.С. Соглашение о соавторстве как основание самостоятельного вида коллективного управления исключительными правами // Законы России. 2008. № 1. С. 15—23; Хаснутдинов А.И. Вспомогательные договоры на транспорте: дис. ... д-ра юрид. наук. Иркутск, 1995.

См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 59; Братусь С.Н. Имущественные и организационные отношения и их правовое регулирование в СССР // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 104; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР: Ч. 1. Л., 1975. С. 96; Яковлева В.Ф., Смирнов В.Т. Правовые проблемы перевозки и материально-технического снабжения. Л., 1978. С. 66.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

низации перевозки грузов (ст. 798 ГК), договоры между транспортными организациями (ст. 799 ГК), договор об открытии кредитной линии, договор банковского счета (ст. 845 ГК), договор эквайринга, договоры об организации расчетов банковскими картами, договоры об организации расчетов чеками, договор простого товарищества (ст. 1041 ГК), договор о создании юридического лица, учредительный договор, договоры о соавторстве и др. В Концепции совершенствования гражданского законодательства предусматривается введение конструкций корпоративного договора и рамочного договора, которые являются организационными. С такими фактами становится все труднее спорить, однако те, кто не признает существования в предмете гражданского права организационных отношений, не сдаются и пытаются привести всё новые аргументы. При этом, на наш взгляд, используются некоторые понятия, которые могут быть истолкованы неоднозначно. Это, образно говоря, игра на полутонах, когда к подавляющему большинству истинных утверждений добавляется часть спорной информации. Так, Е.А. Суханов полагает, что «предварительные обязательства, в том числе и с организационным содержанием, всегда прямо обслуживают имущественный (товарный оборот), неотделимы от него и не имеют самостоятельного значения. Поэтому их существование не колеблет положения об имущественном характере обязательственных отношений»9. Показательна также следующая позиция исследователя: «Организационные корпоративные отношения (обычно считающиеся неимущественными) в коммерческих корпорациях… представляют собой прежде всего отношения по управлению имуществом корпорации и состоят как из отношений по управлению имущественными делами корпорации, так и из отношений по участию в имущественных результатах ее деятельности… Поэтому отрицание их имущественного характера представляется искусственным и ведущим к отрыву этих отношений от имущественных отношений, составляющих основу предмета гражданского права»10.

НЕТ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ НЕПРИЗНАНИЯ В ПРЕДМЕТЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ОРГАНИЗАЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ

Но мы полагаем все же, что нет оснований для непризнания в предмете гражданского права организационных отношений. Во-первых, несостоятелен аргумент о том, что организационные отношения являются лишь свойством организованности общественных отношений. Прежде всего следует различать организационное и организуемое общественные отношения. Организационные отношения всегда складываются по поводу организации иных организуемых отношений. В качестве организуемых в гражданском праве выступают имущественные, личные неимущественные и отчасти корпоративные отношения. Без существования таких отношений организационные отношения не имеют смысла. Как справедливо отмечал О.А. Красавчиков, «организационное отношение имеет своим объектом упорядоченность отношений, связей, действий участников „организуемого“ отношения»11. При этом для организуемых (имущественных, личных неимущественных, корпоративных) отношений организованность действительно является их неотъемлемым свойством, а для организационных (неличных неимущественных) — объектом. Известно, что любое свойство можно

Гражданское право. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2007. С. 11.

Суханов Е.А. Корпоративные отношения и корпорации в концепции развития Гражданского законодательства Российской Федерации // Альманах цивилистики: сб. ст. Вып. 4 / под ред. Р.А. Майданника. К., 2011. С. 105.

Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 55.

103

104

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

также рассматривать как объект, несколько отличающийся от исходного объекта12. Иными словами, организационные отношения складываются по поводу правовой организации иных гражданско-правовых отношений. Эти же утверждения справедливы и для организационных и организуемых правоотношений. Как справедливо отмечается в литературе, и организационное отношение, и гражданско-правовое организационное отношение являются самостоятельными явлениями, только в первом случае это категория не правовая, а во втором — правовая13. Организационные правоотношения имеют своим объектом организованность правовых связей участников организуемых правоотношений. При организации гражданских правоотношений необходим внешний регулятор, посредством которого устанавливается правовая связь участников организуемого правоотношения. Именно участники гражданско-правового организационного отношения вырабатывают правила или условия возникновения (либо развития) имущественных, личных неимущественных и отчасти корпоративных правоотношений. Выдавая доверенность, доверитель очерчивает круг полномочий поверенного, определяя тем самым вид и меру его поведения в организуемом правоотношении. В предварительном договоре согласуются правила поведения участников основного договора. Н.В. Васева обращала внимание на существование и функционирование «системы гражданско-правовых организационных форм», направленных на обеспечение нормального становления и развития имущественных отношений, а именно на договоры об организации материально-технического снабжения, годичные договоры организации автоперевозки грузов, договоры организации общественного питания и др.14 Что касается аргументов о несамостоятельности гражданско-правовых организационных отношений и их имущественном характере, то и они представляются неубедительными. Действительно, гражданско-правовые организационные отношения всегда обслуживают имущественный (товарный оборот) и неотделимы от него. Правда и то, что без имущественных и личных неимущественных отношений организационные правоотношения не имеют смысла. О.А. Красавчиков отмечал, что организационно-правовые отношения как бы обслуживают иные гражданские правоотношения, не являются самоцелью, а представляют собой определенное организационно-правовое средство, используемое сторонами в целях упорядочивания своих основных (имущественных и личных неимущественных) отношений15. В литературе также отмечается, что одной из основных особенностей гражданско-правовых организационных отношений является то, что они не могут существовать в отрыве от остальных отношений, регулируемых гражданским правом. Не бывает также в отрыве от имущественных отношений «организационных» правовых институтов самих по себе16. Однако все вышесказанное не колеблет самостоятельности гражданско-правовых организационных отношений. Они имеют собственное содержание, отличное от содержания организуемых отношений. Объекты организационного и организуемого

См.: Жилин Д.М. Теория систем: опыт построения курса. М., 2010. С. 17.

См.: Кирсанов К.А. Указ. соч. С. 51.

См.: Васева Н.В. Указ. соч. С. 53.

См.: Красавчиков О.А. Организационные гражданско-правовые отношения. С. 165.

См.: Морозов С.Ю. Указ. соч. С. 89.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

правоотношения различны. Зачастую бывает и различный субъектный состав. Так, сторонами узлового соглашения могут быть второй и третий перевозчики, а в организуемом договоре перевозки грузов в прямом смешанном сообщении сторонами являются грузоотправитель и первый перевозчик. Кроме того, различной является ответственность за неисполнение организационного договора и организуемого договора, направленного на передачу имущества (выполнение работ или оказание услуг). Ответственность за неисполнение организационного, например предварительного, договора может наступить и тогда, когда основной (имущественный) договор так и не был заключен.

ПРЕДМЕТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА СОСТАВЛЯЮТ ИМУЩЕСТВЕННЫЕ, ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Таким образом, связь гражданско-правовых организационных отношений с имущественными и личными неимущественными отношениями лишь свидетельствует об их отраслевой принадлежности. Однако нет никаких оснований для признания их несамостоятельными и имущественными. К сожалению, в ст. 2 проекта ГК не нашлось места для организационных отношений. Вместо этого предлагается ввести в предмет гражданско-правового регулирования отношения корпоративные. Признать данное предложение обоснованным нельзя по следующим причинам. Во-первых, как справедливо отмечает Б.М. Гонгало, «корпоративные отношения есть категория собирательная, объединяющая имущественные и организационные отношения, регулируемые гражданским правом»17. Во-вторых, в гражданском праве неурегулированной остается масса отношений, которые не являются ни имущественными, ни личными неимущественными, ни корпоративными. Например, отношения, регулируемые предварительным договором, договором об организации перевозок грузов и т.п. Таким образом, на наш взгляд, предмет гражданского права составляют имущественные, личные неимущественные и организационные отношения. Причем последние повторяют структуру иных гражданско-правовых отношений, в том числе и имущественных. Поскольку договоры об организации расчетов порождают организационные обязательственные правоотношения, их место следует искать в системе обязательственного права. При этом большую роль играют взаимосвязи данных договоров с иными имущественными договорами, регулирующими отношения в банковской сфере. По мнению О.Ю. Скворцова, выделение организационных договоров в качестве особой разновидности гражданско-правовых договоров обусловлено характером определенного рода системных связей, складывающихся между субъектами гражданского оборота и имеющих целью такую организацию отношений, которая в дальнейшем позволит достичь некоего экономического результата18. Основные признаки организационных договоров следующие: 1) они направлены на организацию имущественных либо личных неимущественных правоотношений; 17

Гонгало Б.М. Предмет гражданского права. С. 21.

См.: Гражданское право: учеб. В 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 850—851.

105

106

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

2) они порождают неличные и неимущественные обязательственные правоотношения; 3) организационный договор может быть направлен как на организацию разовых обязательств, так и на заключение повторяющихся договоров в течение длительного времени; 4) организационные договоры и организуемые ими обязательства взаимосвязаны, но являются отдельными правовыми явлениями, имеющими между собой разрыв во времени либо пространстве. Данным признакам удовлетворяет следующее определение: по организационному договору стороны обязуются выполнить определенные им совместные действия, направленные на возникновение иного гражданско-правового обязательства между теми же либо иными лицами и (или) на его исполнение в соответствии с условиями организационного договора19. Главным классифицирующим признаком гражданско-правовых договоров является их направленность. Практически все исследователи проблемы договорной классификации признают существование договоров на передачу имущества, на выполнение работ и на оказание услуг20. Однако на этом единодушие в продолжении данного классификационного ряда заканчивается. Под направленностью обязательства как системным признаком договорного права в юридической литературе предлагается понимать конечные экономический и юридический результаты, на достижение которых направлены основные действия участников договора21. Зачастую вместо термина «направленность» употребляют иной — «цель договора», что представляется не вполне верным: цель является субъективным понятием и может быть только у сторон договора, а не у самого договора. Существует методологически непреодолимое препятствие считать возможным наличие у договора цели вообще22. Договор является средством достижения цели и занимает промежуточное положение в цепочке «цель — средство — результат». Однако не всеми признак направленности понимается одинаково. При этом единые по своей правовой природе организационные договоры попадают в различные группы. Так, О.С. Иоффе выделял договоры о совместной деятельности23, В.В. Витрянский и М.И. Брагинский — договоры, направленные на учреждение различных образований24, Ю.В. Романец предлагает выделить группу общецелевых договоров25. При этом не учитывается, что организационные договоры всегда направлены на организацию

См.: Морозов С.Ю. Указ. соч. С. 132.

См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2001 С. 320; Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5 / отв. ред. С.И. Вильнянский. Харьков, 1954. С. 69—70; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975 С. 24—25; Красавчиков О.А. Система отдельных видов обязательств // Советская юстиция. 1960. № 5. С. 42—43; Овчинников Н.И. Классификация хозяйственных договоров // Ученые записки Дальневосточного госуниверситета (юридические науки). Т. 21. Ч. 2. Вопросы гражданского права и процесса. Владивосток, 1969. С. 58—63 и др.; Романец Ю.В. Указ. соч. С. 92.

См.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 92.

См.: Филиппова С.Ю. Указ соч. С. 92.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 24—25.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 399.

См.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 478.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

иных обязательственных правоотношений. Речь идет об организации именно правоотношений, а не общественных отношений. Совместная деятельность не является правовым результатом, а представляет собой лишь способ достижения цели. Учреждение различных образований является лишь конкретизацией основной направленности на организацию правоотношений между учредителями по созданию юридического лица и после его создания. Что касается выделения общецелевых договоров, то следует согласиться с С.Ю. Филлиповой в том, что «одна и та же правовая цель может служить удовлетворению совершенно разнородных потребностей»26. Так, общие цели могут возникнуть у лиц, проживающих в одном помещении, совместно занимающихся предпринимательской деятельностью, обладающих сообща одним имуществом, принявших на себя общие обязательства, и пр.27 Такие общецелевые обязательства организационными не являются. Для того чтобы признать договоры об организации безналичных расчетов организационными, следует определить их целевую направленность. Можно ли сказать, что договоры банковского счета, договоры о выдаче и использовании банковской карты, договор эквайринга и чековый договор направлены на организацию имущественных правоотношений? В соответствии со ст. 845 ГК по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Традиционно данный договор относится к числу договоров на оказание услуг. Но, например, А.Е. Шерстобитов в качестве одного из аргументов в пользу признания договора банковского счета самостоятельным называет обязательное участие банка в качестве услугодателя28. К договорам об оказании услуг относит договор банковского счета Л.В. Санникова29. По мнению С.В. Сарбаша, сущность договора банковского счета «заключается в том, что каждая из сторон приобретает определенные имущественные блага. Главными из них… являются для клиента… возможность получения соответствующих услуг банка, а для банка — возможность использовать денежные средства клиента»30. Е.А. Флейшиц полагала, что договор расчетного счета не является предварительным договором, так как не обязывает держателя счета производить определенные по сумме денежные вклады в определенный срок31. Вместе с тем есть также сторонники отнесения договора банковского счета к рамочным организационным договорам. «Поскольку договор банковского счета является разновидностью рамочного договора, в нем содержатся не только условия самого договора банковского счета, 26

Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 41.

См.: там же.

См.: Гражданское право. В 4 т. Т. 4: Обязательственное право: учеб. для студентов вузов / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 435.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 548.

Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 15.

См.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 80.

107

108

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

но и некоторые общие условия будущих договоров»32. Л.А. Новоселова считает договор банковского счета рамочным соглашением, в силу которого банк обязуется совершать охватываемые конструкцией договора сделки по указанию клиента в будущем33. Б.И. Пугинский полагает, что «договор банковского счета, нося самостоятельный характер, одновременно служит необходимым правовым основанием для совершения другого вида обязательств — по безналичным расчетам… Причем если в части обязанности хранения банком остатка денежных средств клиента на счете договор банковского счета предопределяет фактическую возможность совершения платежей, то в вопросах регулирования форм и процедуры он выполняет совершенно особую роль — организационную». Указанная роль договора проявляется в том, что в отличие от исполнения договора, которое «ведет к исчерпыванию обязательства, служит способом его прекращения», «организационные условия договора банковского счета предполагают неопределенную множественность расчетных операций. Договор сохраняет свою неизменность и целостность, несмотря на любое число осуществленных по счету платежей»34. По мнению А.Е. Шерстобитова, в договоре банковского счета конечный договорный результат состоит именно в осуществлении безналичных платежей в интересах клиента35. Аналогичные проблемы определения договорной направленности возникают и при правовой квалификации иных видов договоров об организации безналичных денежных расчетов. Л.Г. Ефимова отмечает: «Заключая договор эквайринга, торговая организация выражает согласие принимать банковские платежные карты определенного вида с целью составления расчетных документов и получения по ним впоследствии платежа за отпущенные потребителю товары, работы или услуги. В свою очередь, банк-эквайер обязуется получать от банка-эмитента денежные средства на основании представленных ему торговой организацией расчетных документов, составленных с помощью банковских платежных карт»36. Таким образом, автор приходит к выводу о том, что данный договор следует определить как договор на инкассирование расчетных документов, составленных с помощью банковской платежной карты. Стоит отметить, что договор эквайринга применяется не только в торговой сфере (торговый эквайринг), но и в сфере оказания услуг, например для организации безналичных расчетов в туристической сфере. По договору эквайринга банк обеспечивает контрагента POS-терминалом (для электронного списания средств с карточек) и/или импринтером (для механического списания средств). В последующем банк обязан перечислять на банковский счет торговой организации списанные с карточек клиентов суммы, взимая за свои услуги плату в процентах от суммы, списанной с карточки (как правило, около 2%). Цена договора является важным его условием. Таким образом, по договору эквайринга банк оказывает 32

Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. В 3 т. Т. 2 / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 193.

См.: Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 23.

Пугинский Б.И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2003. № 6. С. 40.

См.: Гражданское право: В 4 т. Т. 4. Обязательственное право: учеб. для студентов вузов / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 434.

Ефимова Л.Г. Совершенствование договорных конструкций в безналичных расчетах. С. 34.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

торговой или иной организации услуги. Из этого следует, что данный договор следует отнести к группе договоров, направленных на оказание услуг. Вместе с тем в договоре эквайринга согласуются условия осуществления в последующем безналичных денежных расчетов на систематической основе. Данный договор порождает обязательственные правоотношения, которые направлены на организацию иных (внешних) гражданско-правовых отношений по осуществлению безналичных денежных расчетов при помощи пластиковых банковских карт. И вновь, так же как и в обязательстве, возникающем из договора банковского счета, перед нами вырисовываются два вида правоотношений: правоотношения по оказанию услуг и организационные правоотношения. Если внимательно проанализировать чековый договор, то и здесь обнаружится аналогичная картина. Рассматриваемая ситуация касается не только договоров, используемых в банковской сфере. Взять, к примеру, договор простого товарищества или учредительный договор. Каждый из них сочетает в себе организационные и имущественные правоотношения. Возникают вполне закономерные вопросы: как определить направленность таких договоров, к какой группе их следует отнести? Для решения поставленной проблемы, на наш взгляд, следует учесть следующее. Договор как инструмент правового регулирования занимает промежуточное положение в цепочке «цель — средство — результат», поэтому непосредственно связан как с целями сторон, так и с желаемым правовым результатом. При заключении любого гражданско-правового договора происходит согласование несовпадающих воль каждой из сторон. Такое согласование представляет собой довольно сложный самоорганизационный процесс, который начинается в момент, когда разброс мнений по тому или иному договорному условию максимальный. Даже в тех договорах, в которых, казалось бы, воля обеих сторон имеет один вектор, каждый из субъектов желает получить максимальную выгоду от другого. Можно, например, сказать, что в договоре об организации перевозок грузов обе стороны одинаково стремятся организовать своевременную подачу транспортных средств под погрузку и предъявление груза к перевозке. Тем не менее у перевозчика интерес в том, чтобы груз предъявлялся во время и в нужном объеме, а у грузовладельца — интерес в своевременной подаче исправных транспортных средств. Согласуя эти интересы, каждый стремится определить выгодные именно для него объемы подаваемых (предъявляемых грузов), удобный график работы и т.п.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР ПОЗВОЛЯЕТ МАКСИМАЛЬНО СБЛИЗИТЬ ПОЗИЦИИ СТОРОН, НО НЕ СОВМЕСТИТЬ ИХ ЦЕЛИ ТАК, ЧТОБЫ ОНИ СОВПАЛИ ПОЛНОСТЬЮ

Постепенно в процессе обсуждения такие противоречия сглаживаются, позиции сближаются. Причем речь идет именно о сближении позиций, а не о полном их совпадении. Происходит это в точках максимального напряжения, когда ни одна из сторон не готова уступить другой. Причем для каждого из договорных контрагентов «граница отступления» определяется набором случайных условий. Иными словами, происходит выбор дальнейшего развития договорной системы по тому или иному пути. Возникает синергетический эффект. «Совмещение двух воль, достигаемое в заключаемом договоре, — отмечает Б.И. Пугинский, — делает субъектов сильнее не вдвое,

109

110

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

а значительно более в силу присущих договору синергетических свойств»37. Не сбиться с пути помогает ориентированность на желаемый правовой результат (в теории систем такой ориентир именуется аттрактором). Таким образом, гражданско-правовой договор как регулятор гражданских правоотношений позволяет максимально сблизить позиции сторон, но не позволяет совместить их цели таким образом, чтобы они совпали полностью. Именно поэтому неверно использовать выражение «цель договора», а правильно говорить о договорной направленности. В связи с этим позволим себе не в полной мере согласиться с утверждением Б.И. Пугинского, согласно которому противопоставленность воль «в определенной степени преодолевается в результате установления общей цели договора»38. Анализ правовой природы договоров об организации безналичных денежных расчетов позволяет прийти к выводу об их основной направленности на оказание банками и иными кредитными организациями банковских услуг, а не на организацию правоотношений. Основная цель вступления банка в договоры подобного рода — это получение прибыли. Организация безналичных расчетов — это один лишь из способов ее получения. Цели контрагента банка также заключаются в возможности получения банковских услуг. Так, владелец банковского счета заинтересован в предоставлении банком услуг в виде совершения операций по счету. Организация же последующих безналичных расчетов не может быть основной направленностью данного договора, поскольку для проведения таких расчетов необходимо заключить, как правило, не один, а несколько договоров банковского счета. Причем безналичные расчеты впоследствии происходят с участием третьих лиц. Кроме того, открытие банковского счета может являться не только предпосылкой осуществления безналичных расчетов, но и исполнения таких договоров на оказание услуг, как кредитный договор и договор банковского вклада. Аналогичные доводы справедливы и в отношении направленности договора эквайринга. Вместе с тем, несмотря на то что рассматриваемые в рамках данной темы договоры имеют направленность на оказание банковских услуг, это не означает, что они не порождают гражданско-правовых организационных отношений. Сочетание имущественных и организационных отношений в рамках единого комплексного гражданско-правового обязательства обусловливает специфическую правовую природу договоров об организации безналичных денежных расчетов.

См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 69.

Там же. С. 74.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Эволюция представлений о реституционных правоотношениях в англо-американском праве В СТАТЬЕ ПРОАНАЛИЗИРОВАНЫ НАИБОЛЕЕ РАСПРОСТРАНЕННЫЕ ПОДХОДЫ АНГЛИЙСКИХ, АМЕРИКАНСКИХ И АВСТРАЛИЙСКИХ УЧЕНЫХ К ПОНЯТИЮ И ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ РЕСТИТУЦИИ; В ОБОСНОВАНИЕ ПОЗИЦИЙ ПРИВОДЯТСЯ НАИБОЛЕЕ ЗНАЧИМЫЕ СУДЕБНЫЕ ДЕЛА. ДЕЛАЕТСЯ ВЫВОД О ТОМ, ЧТО В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ НАБИРАЮТ ПОПУЛЯРНОСТЬ ТЕОРИИ, ПРЕДЛАГАЮЩИЕ ОТКАЗАТЬСЯ ОТ КАТЕГОРИИ РЕСТИТУЦИИ И РАССМАТРИВАТЬ ЕЕ КАК СБОРНОЕ ПОНЯТИЕ, КОТОРОЕ ОХВАТЫВАЕТСЯ МНОГИМИ ИНСТИТУТАМИ ПРАВА. Анна Мишелевна ДЖАНАЕВА аспирант МГЮА им. О.Е. Кутафина

Ключевые слова: реституция, квазидоговор, неосновательное обогащение, англо-американская правовая система

Реституция в последнее время привлекает внимание ученых Великобритании, США и других стран англо-американской правовой системы, вызывая оживленные споры. Курс реституции преподается в некоторых университетах, предлагается при получении степени LL.M., изданы учебные пособия и книги по этой тематике, написано множество работ. При этом с конца 1990-х гг. в статьях, посвященных реституции и смежным институтам, стали отмечать, что ее аналитический инструментарий находится в постоянном развитии1, а в 2000-х — указывать, что интерес к институту реституции возрастает беспрецедентными темпами2.

Становление взглядов о реституции и ее месте в системе общего права Однако длительное время дело обстояло совсем иначе: реституция как институт права была в недостаточной степени изучена, ученые не проявляли к ней должного интереса. Так, в 1951 г. проф. Мичиганского университета Джон Доусон писал, что английское 1

См.: Barker K. Rescuing Remedialism in Unjust Enrichment Law: Why Remedies are Right // The Cambridge Law Journal. 1998. Vol. 57. № 2. P. 301.

См.: Tang Hang Wu. An Unjust Enrichment Claim for the Mistaken Improver of Land // Conveyancer and Property Lawyer. 2011. Vol. 1. P. 8.

111

112

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

право реституции — хороший пример застывшей теории3. Цитируя Доусона, проф. Джордж Палмер в 1979 г. отмечал, что, несмотря на то что в Соединенных Штатах Америки ситуация не столь безнадежная, как в Англии, право реституции в США все же находится в зачаточном состоянии4. Несмотря на издание Американским институтом права (American Law Institute) еще в 1937 г. The Restatement of the Law of Restitution5, сами его авторы Скот Остин и Уоррен Сиви отмечали, что ни одна работа с заголовком «Реституция» им не известна, а вопросы, изучение которых охватывается реституцией, разбросаны по разным отраслям права6. 1950—1960-е гг. можно назвать временем всплеска интереса к реституции в США, однако ближе к 1970-м ученые перестали изучать данный вопрос, а через десятилетие он был почти полностью забыт. В статье «Широта и значимость реституции» Дуглас Лейкок писал о ней как о незаменимом средстве защиты нарушенного права наряду с деликтным и договорным правом, и вместе с тем отмечал, что в уме большинства юристов реституция состоит преимущественно из пустого пространства с размытыми краями и редкими рассеянными клочками того, что юриспруденцией изучено и хорошо известно7. Джек Битсон также настаивал на самостоятельном значении реституции и указывал, что отсутствие внимания к данному институту до 1960 г. было ошибкой8. Настоящий интерес, как отмечает в своей вводной лекции в курс «Право реституции» профессор частного права Англии в Кембриджском университете Грэхэм Вирго, и формальное признание палаты лордов реституция получила лишь в 1991 г., а поэтому данному институту права всего двадцать лет. В 1992 г. в Сборнике судебных решений Англии (All England Law Reports) появились ранее почти неизвестные научному сообществу дела о реституции, и в частности одно из до сих пор ключевых — дело Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.9 В том же году было написано всего несколько книг по английскому праву, посвященных реституции10, и незначительное количество американских исследований по данной проблематике. Такое положение дел объясняли распространением течения реализма в юриспруденции, когда теоретические разработки были отброшены как не имеющие очевидного эффекта на практике11. Долгое время ученые были вынуждены заниматься 3

См.: Dawson J. Unjust enrichment. 1951. P. 92—109 (цит. по: Palmer G.E. Book review. Santa Clara Law Review. Vol. 19. 1979. P. 1142).

См.: Palmer G.E. Op. cit. C. 1143.

Общепринятого перевода на русский нет. Д.В. Новак переводит название акта как «Свод права реституции» (см.: Неосновательное обогащение в гражданском праве: сравнительно-правовое исследование: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 109). Свод объединил судебную практику о реституции по различным искам из неосновательного обогащения по общему праву и праву справедливости и установил общий принцип: неосновательное обогащение одного лица за счет другого подлежит реституции.

См.: Seavey W.A., Scott A.W. Restitution // L. Q. Rev. 1938. Vol. 54. P. 29.

См.: Laycock D. Scope and Significance of Restitution. 67 Tex. L. Rev. 1277 (1988—1989).

См.: Beatson J. Use and abuse of unjust enrichment: essay on the law of restitution. Clarendon Press, 1991.

[1991] 2 A.C. 548.

В частности: Jones G.H. Goff and Jones: The Law of Restitution. Sweet & Maxwell, 1998; Burrows A.S. The Law of Restitution. Oxford University Press, 2011.

См.: Langbein J.H. The Later History of Restitution, in Restitution — Past, Present and Future: Essays in Honour of Gareth Jones // W.R. Cornish et. al. eds. 1998 (цит. по: Klimchuk D. Restitution and Realism // Can. J.L. & Jurisprudence. 2007. Vol. 20. P. 225).

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

не изучением сложнейшей проблематики реституционных правоотношений, а доказыванием того, что сама данная категория имеет право на существование. Нередко правоведы писали, что реституция возникла как серия новшеств, призванная заполнить дыры в других сферах права12, и даже в 1997 г. один из наиболее ярких австралийских судей описывал реституцию как «не более чем неомарксистский тайный заговор с целью нарушить право, которое всегда было просто и понятно под привычными заголовками»13. Вместе с тем в конце 1990 — начале 2000-х гг. в США прошел ряд конференций, посвященных реституции, а Американский институт права инициировал работу над третьим вариантом Restatement of the Law of Restitution. В статье «Повсеместность принципа выгоды» американский ученый Ричард Эпштейн пишет, что курс изучения частного права в американском институте права подразделяется на три части: право собственности, деликтное право и договорное право, и все эти сферы крайне важны с точки зрения философии права и практической целесообразности. Но как бы привлекательна с правовой и перспективна с философской точки зрения ни была эта система, она, к сожалению, неполна, поскольку не включает в себя право реституции. По мнению правоведа, поезд общего права должен двигаться не на трех материально-правовых колесах, а на четырех и включать реституцию14.

Основные теории правовой природы реституции в общем праве На сегодняшний день в странах англо-американского права не сложилось единого понимания правовой природы реституции. Можно говорить о следующих наиболее распространенных подходах15: • теория подразумеваемого договора (квазидоговорная теория, implied contract theory); • теория Столджера (Stoljar’s proprietary theory); • теория несправедливого убытка (unjust sacrifice); • взгляд Дитриха, Джекмана и Джеффи (the view of Dietrich, Jackman and Jeffey); • взгляд Хедли (Hedley’s critique). Квазидоговорная теория Первая из перечисленных теорий предполагала, что есть договоры (contracts) и обязательства из правонарушений, деликтов (torts); третьей же категории в такой системе вовсе не оставалось места. Самое известное дело, в котором был сделан такой вывод, — Sinclair v. Brougham16. Спор касался строительного кооперативного товарищества, которое было создано в 1851 г., занималось банковской деятельностью и своими правилами уполномочило себя занимать деньги под проценты в неограниченных количествах. В 1911 г. товариществу было 12

См.: Laycock D. Op. cit.

Restatement of the Law Third, Restitution and Unjust Enrichment. 2011. American Law Institute. Reviewed by James Edelman. L.Q.R. 2012, 128 (Apr). P. 312. — Перев. авт.

См.: Epstein R.A. С. The Ubiquity of the Benefit Principle. 67 S. Cal. L. Rev. 1369—1371 (1993—1994).

Используется классификаця Эндрю Борроуза (см., в частности: Burrows A.S. The Law of Restitution).

[1914] A.C. 398; [1914-15] All E.R. Rep. 622.

113

114

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

предписано прекратить бизнес, началась процедура ликвидации, что сделало актуальным вопрос об очередности удовлетворения требований владельцев текущих счетов, поскольку денежных средств на всех кредиторов не хватало. Действия товарищества по привлечению денежных средств были признаны неправомерными как выходящие за пределы его правоспособности, и товарищество обязали в равных долях разделить оставшиеся денежные средства между различными категориями кредиторов. В данном деле важно не только то, что суд признал допустимым применение права справедливости, когда общее право не имеет надлежащих средств защиты нарушенного права, — важны выводы судей. Судья Хелдейн высказал мнение (которое также совпадает с мнением лорда Аткинсона) о том, что общее право (в противовес праву справедливости) в отличие от римского права знает два вида судебных исков: основанные на договоре и основанные на деликте (правонарушении). Когда же речь заходит об исках из обязательств из квазидоговора, то необходимо говорить о виде исков, в теории основанных на договоре, которые приписываются праву в силу правовой фикции. При этом фикция устанавливается лишь там, где возможен правовой результат от договора, который имел бы юридическую силу, если бы существовал. Отдельная категория — реституция — была тогда (в 1914 г.) судом отвергнута. Однако постепенно ученые и судьи стали замещать реституцию квазидоговором. Корни английского квазидоговора находят в «обязательствах как бы из договора» (quasi ex contractu), которым в Древнем Риме обозначались «обязательства, возникающие при отсутствии между сторонами договора, но по своему характеру и содержанию сходные с обязательствами, возникавшими из договоров»17. Лорд Райт определял квазидоговор как правовые отношения, возникающие в ситуациях, когда ответчик неосновательно обогатился либо получил преимущества за счет истца в обстоятельствах, при которых была возможность использовать реституцию18. Он уже различал договор, деликт и квазидоговор. Джон Вигмор также определял право из квазидоговора как право на восстановление утраченного преимущества, которое полагалось истцу, но незаслуженно (несправедливо) досталось ответчику19. Профессор Йельской школы права Артур Линтон Корбин писал, что квазидоговор — это обязанность, не основанная на соглашении, приводимая в силу либо напрямую, либо путем принуждения лица, взявшего на себя обязательство, возместить стоимость неосновательного обогащения20. Изначально английские ученые приводили простую формулу для объяснения реституции: если А по ошибке дал 10£ Б (при явно отсутствующем желании их подарить), то в ущерб принципу стабильности правовых отношений Б обязан вернуть деньги А, поскольку между сторонами возникает «как бы договор», а у Б — обязательство вернуть А денежные средства. Такая ситуация может возникнуть, если договора между сторонами нет: к примеру, А телеграммой отправил Б предложение заключить договор на определенную сумму, но в сообщении была искажена стоимость и Б принял предложение с неправильной ценой и, уплатив, создал неосновательное обогащение на стороне А. 17

Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2007 (либо: СПС «Гарант»).

См.: Lord Wright. The Study of Law. 54 L. Q. Rev. 185 at 195 (1938) (цит. по: Thurston E.S. Recent Developments in Restitution: 1940—1947 // Mich. L. Rev. 1947. Vol. 45. № 8. P. 935—936).

См.: Wigmore J.H. Summary of Quasi-Contracts, A // Am. L. Rev. 1981. Vol. 25. P. 695.

См.: Corbin A.L. Quasi-Contractual Obligations // YALE L.J. 1912. P. 533, 550.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Другой пример: А и Б, заключая договор, имеют в виду различное имущество либо иные важные обстоятельства, что означает отсутствие между сторонами согласия по всем существенным условиям договора. В таком понимании теория нашла отражение в позиции лорда Мэнсфилда в известном деле Moses v. Macferlan21, о котором спустя 250 лет судья Гуммоу писал, что оно имеет продолжающееся действие и во многом определило развитие института неосновательного обогащения22. Моусес индоссировал четыре различных долговых обязательства (каждое стоило 30 долл.) с целью возврата денежных средств Макферлана от Чепмана. Макферлан при этом заверил Моусеса, что в связи с таким индоссаментом не должно быть никаких проблем, что он не подписывал никакого соглашения, из которого следовала бы обязанность Моусеса производить по обязательствам (векселям) выплаты. Впоследствии, однако, он потребовал оплаты по обязательствам. Факт неосновательного обогащения был признан судом, который сделал важный вывод о том, что если ответчик связан обязательством выплатить деньги, вытекающим из естественного права (естественной справедливости), право предполагает существование долга и применяет иск, основанный на праве справедливости так, как если бы между сторонами имелся договор, который предусматривал бы такую обязанность ответчика в деле. Ключевое дело, в котором проводится идея подразумеваемого договора, — Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.23 Истец по делу, польская компания, заключил договор на продажу технического оборудования на сумму 4800£ с английской компанией. Во исполнение договора (который содержал специальное условие про произведение предварительной оплаты) истец оплатил 1000£. Через пару месяцев, еще до того как было направлено оборудование, началась война между Великобританией и Германией. Согласно доктрине тщетности договора, в силу резкого и неожиданного изменения обстоятельств, при которых был заключен договор (frustration of contract), договор был отменен. Но палата лордов вынесла решение в пользу истца и указала произвести реституцию. Судья Висконт отметил, что обязанность вернуть аванс, оплаченный в рамках договора, при неисполнении его, из договора напрямую не вытекает, и закон предоставляет средство защиты квазидоговорного характера — вернуть денежные средства, поскольку в сложившихся обстоятельствах ответчик больше не имеет на них права. Судья Райт отметил, что любая цивилизованная система права должна предоставлять меры защиты на случай неосновательного обогащения, никто не должен без согласия другого безосновательно получать и сохранять деньги, поэтому право Англии знает не только договоры и деликты, но и самостоятельную категорию — квазидоговоры, или реституцию. Вместе с тем назвать реституцию квазидоговором — почти ничего не сказать. Природа квазидоговора до конца не изучена. Часть ученых исходит из того, что квазидоговор — один из подвидов реституции. В ходе издания Restatement of Restitution and Unjust Enrichment в 2011 г. (третье издание) Американский институт права пришел к выводу, что квазидоговор и доверительная собственность (траст) в силу закона или судебного решения (неопровержимая доверительная собственность, constructive trust) должны быть полностью охвачены разделом «Реституция и неосновательное обогащение»24.

(1760) 2 Burrow 1005. 97 E.R. 676.

См.: Gummow W.M.C. Moses v. Macferlan 250 Years On // AUSTL. L.J. 756. 2010. Vol. 84.

[1943] AC 32, House of Lord.

См. об этом: Kull A. Restitution and Reform // S. III. U.L.J. 2007. Vol. 32. P. 89.

115

116

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Непонятно, какова природа реституции в рамках данной теории. Известный правовед Вильям Кинер, анализировавший проблему квазидоговора, например, в статье, посвященной его природе и границам, писал, что согласно наиболее распространенному (тогда) взгляду все договоры делятся на три категории: договоры, скрепленные печатью (contracts under seal), договоры, облеченные в публичный акт (contracts of record), и простые договоры, которые формально не были зафиксированы; именно к последнему виду договоров относят квазидоговор25. Сам он с такой постановкой вопроса был принципиально не согласен и полагал, что ошибка кроется в ложном ассоциировании квазидоговора (quasi-contract) с подразумеваемым договором (implied contract). В отличие от подразумеваемого договора, который, как полагал ученый, следует относить к договорам, квазидоговор таковым не является.

НЕПОНЯТНО, КАКОВА ПРИРОДА РЕСТИТУЦИИ, ЕСЛИ ПРИЗНАВАТЬ ЕЕ КВАЗИДОГОВОРОМ

Несмотря на мнение ряда ученых, что к концу XIX в. квазидоговорная теория начала умирать, нельзя считать, что она себя изжила и сегодня. В 1952 г. в свет вышла книга Перси Винфилда, посвященная проблематике квазидоговора в свете реституционных правоотношений. В деле Craven-Ellis v. Canons Limited26 был сделан вывод о том, что в тех случаях, когда работы были выполнены до заключения договора, сторона обязана оплатить их результат. При этом судья Грир дал описал данную обязанность как квазидоговорную (quasi ex contractu). В 1981 г. отделением королевской скамьи (Высокого суда правосудия) было рассмотрено дело British Steel Corp. v. Cleveland Bridge & Engineering Co Ltd.27 Выводы были резюмированы судьей Гоффом, который отметил, что, поскольку, несмотря на ожидания сторон, договор так и не был заключен, выполненные работы не могут быть признаны работами по договору и право просто налагает на сторону обязательство оплатить проделанную работу, являющееся квазидоговорным. Выводы данного решения отражены в деле 2008 г. Haden Young Ltd. v. Laing O’Rourke Midlands Ltd.28 Вместе с тем нельзя не отметить явные недостатки данной теории. Прежде всего, независимо от того, признаем ли мы квазидоговор разновидностью договора или самостоятельной категорией, речь идет об обязательственных отношениях. Тем не менее значительное число ученых признают реституционный иск не только action in personam (т.е. личным иском, к каковым следует относить все обязательственные иски), но также и включающим в себя в ряде случаев вещные способы защиты права, являющиеся иногда action in rem29. Известный прецедент Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. позволяет использовать реституционное требование против неопре-

См.: Keener W.A. Quasi-Contract, Its Nature and Scope // Harvard Law Review. 1893. Vol. 7. № 2. P. 57.

[1936] 2 KB 403 at 412.

[1984] 1 All E.R. 504; [1982] Com. L.R. 54; 24 B.L.R. 94.

[2008] EWHC 1016 (TCC).

См., в частности: Glover J. Equity, Restitution and the Proprietary Recovery of Value. 14 U.N.S.W.L.J. 250 (1991).

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

деленного круга лиц, что для обязательственных отношений нехарактерно. Хотя для некоторых ученых данный тезис вовсе не проблема: например, Эндрю Борроуз прямо называет реституцию важнейшим элементом обязательственного права. Если, как большинство иследователей, не признавать квазидоговор разновидностью договора, возникают еще бóльшие проблемы. К примеру, реституционное обязательство возникает не только в ситуациях, когда договора нет, но и когда он есть, но неисполним в соответствии с Актом о мошенничестве (The Fraud Act 2006), наступила тщетность договора либо его неисполнимость или договор был аннулирован в связи с ошибкой. Налицо явное игнорирование правовых реалий. Профессор Кембриджского университета Питер Бёркс указывает и на то, что право всегда ищет причины правовых явлений, использование же конструкции квазидоговора, по сути, означает отказ от поиска таких причин, использование фикций30. К тому же, как верно отмечают крупные исследователи реституции в американском праве Роберт Гофф и Гаррет Джонс, сложно говорить о предполагаемом договоре при краже имущества. Некоторые ученые писали о том, что реституция — это не квазидоговор, а содержание квазидоговора. Так, в статье «Право квазидоговора» американский ученый Фредерик Вулворд определял квазидоговор как правовое обязательство, возникающее в связи с получением выгоды, удержание которой у обогатившегося лица несправедливо, и требующее произвести реституцию31. В таком понимании квазидоговор выступает в качестве правовой формы реституционного обязательства. Собственническая теория Основателем собственнической теории является проф. Сэмуэль Столджер. Сам автор признавал, что эта теория весьма ограниченна, но ее важность велика, так как она позволяет понять истинную природу предмета обсуждения — реституции — не как хранилища неклассифицированных правовых остатков, а как самостоятельного института права32. Столджер писал, что бóльшая часть того, что традиционно относится к квазидоговору, например возврат ошибочно уплаченного или переданного по сделке, совершенной под влиянием насилия, подлежит возврату в порядке реституции исключительно благодаря тому, что лицо получило имущество от другого лица без согласия последнего. Идея собственнической теории заключается в следующем: возврат чего угодно, будь то деньги, движимое имущество либо земельный участок, основан на праве заявителя (№ 1) вернуть вещь, на которую он имеет большее право, чем тот, у кого данная вещь находится (№ 2). В основании лежит тезис о том, что если на передачу имущества не было дано надлежащее предусмотренное законом согласие, речь о переходе правового титула на это имущество идти не может. Логика права становится неряшливой, по мнению Столджера, если применять лишь теорию неосновательного обогащения и признавать квазидоговорное основание реституционного требования. Так, в любой ситуации можно сказать, что лицо № 2 обязано вернуть имущество лицу № 1 в связи с тем, что обогащение было несправедливо, но в действительности мы признаем не30

См.: Birks P. An Introduction to the Law of Restitution. Oxford, 2003. P. 29.

См.: Woodward F. The law of quasi-contracts. Boston, 1913.

См.: Stoljar S. Unjust Enrichment and Unjust Sacrifice // Mod. L. Rev. 1987. Vol. 50. № 5. P. 604.

117

118

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

справедливость обогащения № 2 как раз потому, что он не приобрел права собственности на это имущество. Несправедливость заключается в удержании имущества, которое принадлежит другому лицу. Также неправильно утверждать, что произошло обогащение, если имущество не перешло в имущественную массу № 2. По сути, Столджер говорит о том, что № 1 обращается с требованием о возврате ему того, что ему принадлежит по праву. Таким образом, основной посыл теории — право группирует институты не по принципу схожести применяемых средств защиты, а по основанию, которое породило данное явление, и чтобы понять природу реституции, ее основанием необходимо назвать беститульное владение чужой собственностью. Отчасти подтверждением собственнической теории может служить дело Rowland v. Divall33, в котором одно лицо, не имея титула на машину, продало ее другому. Второе использовало машину несколько месяцев, а затем, после прекращения действия договора купли-продажи (полиция обнаружила, что машина была когда-то украдена, а это означало отсутствие права на распоряжение ею со стороны нескольких последних продавцов), по решению суда не было обязано оплачивать продавцу по договору обогащение за счет использования машины, поскольку использование не произошло за счет средств или в ущерб продавцу. И все же стоимость машины по договору была возвращена. Вместе с тем дело Hewett v. Court34 говорит об обратном. Английское право, в отличие от традиционной континентальной правовой системы, не знает ограниченного (закрытого) перечня видов вещных прав и признает также вещные права, вытекающие, например, из права справедливости. Суть спора в названном деле такова. Строительная компания строила дом, затем транспортировала и устанавливала его на земельный участок заказчика. Изначально титул на дом возникал у строительной компании, а право собственности должно было быть перерегистрировано на заказчика сразу после передачи и установки дома на земельном участке заказчика и полной оплаты стоимости произведенных работ. В ходе строительства заказчик производил лишь некоторые платежи. До того как дом был построен, но уже после того как ряд подобных платежей был произведен, строительная компания оказалась в тяжелом материальном состоянии, и вскоре в ее отношении была начата процедура банкротства. Суд удовлетворил требования заказчика и признал наличие у него вещного интереса в доме, тем самым поставив вещный иск заказчика выше личных исков других кредиторов строительной организации. Причем у истца даже не было титула на дом — последний не был достроен и полностью оплачен, но суд удовлетворил его реституционные требования и признал притязания на стадии банкротства носящими вещный характер. У собственнической теории есть целый ряд противников. Например, Джон Гловер писал, что у требования возврата денежных средств невещная природа, тем самым оспаривая теорию Столджера35. Давая характеристику труду Столджера, Патрик Атия писал, что, несмотря на ряд преимуществ работы Столджера, ее практическая

[1923] 2 K.B. 500.

[1983] 149 CLR 639.

См.: Glover J. Op. cit.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

значимость вызывает сомнения36. Эндрю Борроуз, радуясь, что реституция заняла достойное место в правовой системе, отмечал, что длительное время в отношении реституции применялись различные правовые фикции: наиболее печально известной была теория подразумеваемого договора, но куда более упрямо, поскольку ее вредоносность не была очевидна, доказывалась теория сохранения титула собственности при объяснении причин реституции37. Бёркс писал, что совершенно неправильно называть титул на имущество, которое возвращается в порядке реституции, в момент предъявления требования аналогичным и (или) равноценным тому титулу, который имелся на данное имущество до момента неосновательного обогащения, либо тому, который у истца будет при положительном решении суда в отношении реституционного требования38. Собственническая теория не отвечает на вопрос о том, как происходит реституция вещей при оказании услуг (выполнении работ), да и в принципе ограничена лишь рядом ситуаций и не затрагивает многие из тех, которые традиционно охватывались реституцией. К тому же можно утверждать, что переход титула не произошел, если имелось существенное нарушение условий заключения договора, была допущена существенная ошибка при его заключении, но реституция допускается и при не столь значительном нарушении или допущенной ошибке39. Собственническая теория вовсе не подразумевает, что неосновательное обогащение относится к вещному праву, а восстановление права квазидоговорными способами аналогично виндицированию вещи40. Данная теория, несмотря на свои недостатки, поставила актуальный вопрос — о соотношении реституции и вещных требований, о возможном вещном характере реституции.

СОБСТВЕННИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ НЕ ОТВЕЧАЕТ НА ВОПРОС О ТОМ, КАК ПРОИСХОДИТ РЕСТИТУЦИЯ ВЕЩЕЙ ПРИ ОКАЗАНИИ УСЛУГ, ДА И В ПРИНЦИПЕ ОГРАНИЧЕНА ЛИШЬ РЯДОМ СИТУАЦИЙ

Лектор по праву собственности и реституции Колледжа Брейзноуз Уильям Сведлинг полагал, что не может быть неосновательного обогащения, если титул на имущество не перешел. Это так называемый абстракционистский взгляд на проблему41. Неосновательное обогащение не влечет возникновения вещных либо аналогичных прав. Переход правового титула, пишет Сведлинг, бывает двух видов — полностью несостоявшийся, недействительный, и совершенно правомерный. В первом случае, например при существенной ошибке или активном физическом принуждении к заключению договора, титул не переходит и неосновательного обогащения не происходит. Во втором случае, охватывающем многочисленные ситуации, титул переходит, причем всегда безвозвратно, и реституционные требования в таких случаях могут быть заявлены.

См.: Atiyah P. Book Review, 29 Mod. L. Rev. 347 (1966) (цит. по: Wade J.W. The Literature of the Law of Restitution, 19 Hastings L.J. 1087 (1967—1968)).

См.: Burrows A. Proprietary Restitution: Unmasking Unjust Enrichment, L.Q.R. 2001.

См.: Birks Р. Property and Unjust Enrichment: Categorical Truths. New Zealand Law Review, 1997. P. 628.

Данный аргумент в качестве критики собственнической теории использует Борроуз (см.: Burrows A.S. The Law of Restitution. P. 9).

Тем более в свете того, что англо-американское право не знает виндикации движимых вещей, — на этот случай используется специальный деликт (tort of conversion).

См., напр.: Häcker В. Proprietary Restitution After Impaired Consent Transfers: A Generalised Power Model. The Cambridge Law Journal, 68 [2009]. P. 327.

119

120

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Борроуз высказывал альтернативное мнение, утверждая, что вмешательство в собственность другого лица уже само по себе является несправедливым фактором, влекущим возникновение на стороне такого лица неосновательного обогащения. Более того, оспаривая мнение Сведлинга, он подкреплял свою позицию судебной практикой и приводил в пример дело Westdeutche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC42. Бёркс писал, что от того, что кто-то нашел деньги, он не становится их собственником с правовой точки зрения, но тем не менее приобретает возможность ими распоряжаться, лишая их настоящего владельца этой возможности. Обогащение фактическое налицо, даже если не вполне корректен термин «в ущерб» собственнику43. В деле Australia and New Zealand Banking Group Ltd. v. Westpac Banking Corporation44 Австралийский банк по ошибке уплатил банку «Вестпэк» по кредиту одного из своих клиентов, а затем обратился за возвратом ошибочно уплаченной суммы. Ответчик возражал, указывая, что вернуть денежные средства — именно те, которые уплачены Австралийским банком, — невозможно, поэтому необходимо в иске отказать. Суд же отметил, что само по себе то, что конкретные денежные средства не могут на момент рассмотрения дела уже быть идентифицированы, не может быть основанием не применять реституцию. Суд удовлетворил требования заявителя и обязал «Вестпэк» вернуть деньги, как если бы они были собственностью Австралийского банка. В 1996 г. рассматривалось дело, которое особенно остро поставило вопрос о соотношении реституционного требования и вещных средств защиты права, — дело Macmillan Inc. v. Bishopsgate Investment Bank Plc.45 Дело и реальные события, которые подлежали оценке судами, были крайне сложны. Если предельно упростить произошедшее, то Макмиллан передал часть своих акций, которые должны были находиться в доверительном управлении, в пользу организации. Акции при этом стали использоваться Максвеллом в обеспечение безопасности крупных займов, но дело прогорело. После краха Максвелла акции Макмиллана оказались в руках нескольких добросовестных покупателей, но Макмиллан, равно как и институт, который управлял акциями, не получали уведомления о продаже акций. Макмиллан (во многом с целью определить применимое к отношениям сторон право как право Англии, а не Нью-Йорка) заявил реституционное требование. Изначально суды признали требования справедливыми, а существующие отношения — носящими реституционный характер: судья Миллет пришел к выводу, что требования Макмиллана следует относить к реституционным, а также провел различие между исками из неосновательного обогащения, возникшего из умаления вещных прав, которые для возникновения требуют наличия вещной основы, и исками из неосновательного обогащения, возникающего из противоправного поведения ответчика. Однако уже в апелляционной инстанции судьи единодушно отклонили данную позицию и увидели явный вещный характер требования.

(1996) A.C. 669.

См.: Birks Р. Property and Unjust Enrichment. P. 654.

(1988) 164 CLR 662.

(1996) 1 All ER 585.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Анализируя это дело, Бёркс писал, что изначально неправильно поставлен вопрос: как неправильно говорить о соотношении реституции и обязательств, поскольку традиционно в рамках курса обязательственного права затрагиваются и вопросы реституции и никто не оспаривает обязательственную природу ряда реституционных требований, так и неправильно утверждать, что реституция и вещное право живут на разных планетах и не пересекаются, более того — данные понятия находятся в различных областях. Все права возникают из каких-то событий: обязательства появляются из договора, из противоправного поведения сторон, из неосновательного обогащения. Вещные права возникают на основании явлений и событий — из согласия другого лица на передачу права, из прямого заявления об учреждении доверительного управления. Даже если вещные права не возникают из-за противоправного поведения или неосновательного обогащения, неправильным с логической точки зрения будет противопоставлять вещные права и реституцию46. Росс Грэнхэм и Чарльз Рикетт длительное время изучали проблематику соотношения вещных прав и реституции и в 1997 г. опубликовали статью, в которой ответили на взгляды Бёркса на описываемую правовую проблему. Они писали, что права возникают из событий и одним из таких событий может выступить неосновательное обогащение (в частности, для возникновения вещных правоотношений), а вместе с тем и сами вещные права могут выступать событием (причиной, основанием возникновения правовых отношений), и само по себе наличие вещного права уже предполагает наличие различных прав и обязанностей. Поэтому решая, какова природа требования, суд должен ответить на вопрос о том, какова причина возникновения спорной ситуации, что ее породило — вещное право или неосновательное обогащение. Крайне важный вывод, касающийся соотношения вещных прав и неосновательного обогащения и реституции, был сделан в деле Foskett v. McKeon47. МакКеон контролировал компанию, собирающую деньги от нескольких перспективных покупателей, планирующих вкладывать деньги также в развитие земельных участков в Португалии. Хотя земельные участки были проданы, никакого вклада в их улучшение произведено не было и денежные фонды, как оказалось, были растрачены. А сам МакКеон в это время застраховал жизнь на 1 млн £, а впоследствии совершил самоубийство. Более 20 тыс. £ при этом составили 40% страховой премии и были оплачены денежными средствами португальских компаний, занимающихся улучшением земельных участков. Узнав об этом, компании обратились с иском к детям покойного МакКеона, требуя выплатить не только неправомерно использованные ранее принадлежавшие им деньги, но и процент от выплаченного миллиона. Ответчики возражали, указывая, в частности, что помимо данной страховой премии их отцом во время жизни выплачивались и другие две, а значит, данная сумма не обусловлена оплатой последней страховой премии. Суд пришел к выводу, что перемещение имущества истцов охватывается вещным правом, но не правом неосновательного обогащения. Судья Хоффманн отметил, что данное требование — не требование из неосновательного обогащения, по крайней мере если не использовать это слово в его простонародном, обыденном, ненаучном значении. Речь идет о виндикации вещи. А поскольку в вещных отношениях дискреция суда минимальна, ни вопросы разумности или справедливости, ни иные аналогичные вопросы судом не рассматривались. 46

См.: Birks Р. Property and Unjust Enrichment. P. 628.

[2001] 1 A.C. 102; [2000] 2 W.L.R. 1299.

121

122

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Теория несправедливого убытка Некоторые ученые (например, Столджер, Чарльз Спиллейн), анализируя природу реституционного требования, в частности при возврате денежных средств, затраченных на выполнение работ и оказание услуг, разработали так называемую теорию несправедливого убытка (unjust sacrifice). Теория исходит из того, что привязывать требование к обогащению не всегда эффективно; правильней говорить о возникновении реституционного требования при наличии несправедливого убытка на стороне лица, заявляющего такое требование. Спиллейн писал, что в отношении оказанных услуг теория неосновательного обогащения продемонстрировала несостоятельность и, чтобы не лишить стороны возможности восстановить свое нарушенное право, была предложена теория несправедливого убытка48. Е. Пегораро вслед за Столджером анализировал этот вопрос и выделял три обязательных элемента, которые должны существовать для того, чтобы можно было применить защиту в рамках теории несправедливого убытка: 1) на стороне лица заявителя материальные потери; 2) эти потери связаны с оказанием услуг ответчику, причем услуги должны быть оказаны с согласия ответчика; 3) отказ в компенсации указанных материальных потерь будет несправедливым. Несправедливость заключается в том, что ответчик знал, что услуги оказываются не безвозмездно, и добровольно согласился на получение таких услуг49.

ТЕОРИЯ НЕСПРАВЕДЛИВОГО УБЫТКА НЕ ОТВЕЧАЕТ НА ВОПРОС, ПОЧЕМУ ОДНА СТОРОНА ДОЛЖНА УПЛАТИТЬ ДРУГОЙ ОПРЕДЕЛЕННУЮ СУММУ

Столджер писал, что теория несправедливого убытка наиболее органично может быть использована в отношении предоставленных по собственной инициативе услуг. В традиционных квазидоговорных отношениях при этом восстанавливается положение, существовавшее до обогащения другой стороны, и она просто возвращает то, что на самом деле осталось в собственности заявителя; при оказании услуг такое восстановление положения невозможно50. При этом, по мнению Столджера, нет необходимости в обогащении, чтобы прибегнуть к теории неосновательного убытка. Гэрри Муир писал, что когда речь идет о том, что одна сторона получила выгоду за счет другой, и сохранение такой выгоды будет несправедливо, налицо неосновательное обогащение; когда речь идет о том, что лицо затратило время или усилия для выгоды другого лица, если предполагается, что данная услуга или работа была оказана или произведена не безвозмездно и должна быть оплачена, налицо несправедливый убыток51. В судебных делах данная теория также нашла отражение (см., например, дело Sabemo Pty Limited v. North Sydney Municipal Council52).

Spillane C. Unjust Enrichment, Unjust Sacrifice, or Unconscionability in a Joint Venture: Which Way Forward in de Facto Property Disputes? University of Auckland, 1996.

См.: Pegoraro E.P. Recovery of Benefits Conferred Pursuant to Failed Anticipated Contracts — Unjust Enrichment, Equitable Estoppel or Unjust Sacrifice? // Australian Business Law Review. 1995. Vol. 23. P. 117.

См.: Stoljar S. Op. cit.

См.: Muir G.A. Unjust Sacrifice and Officious Intervener in Finn, Essays on restitution (1990) (цит. по: Burrows A., McKendrick E., Edelman J. Cases and Materials on the Law of Restitution. Oxford University Press, 2007. P. 103).

[1977] 2 NSWLR 880.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

Тем не менее следует отметить, что теория Столджера не использует понятие потери, что часто рассматривается в качестве ее недостатка, не вполне определенно срабатывает при возникновении отношений де-факто. Кроме того (и это главное), теория несправедливого убытка не отвечает на вопрос, почему одна сторона должна уплатить другой определенную сумму. Теории, анализирующие соотношение реституции и неосновательного обогащения Часто в статьях, посвященных реституции, можно встретить высказывание о том, что реституция и неосновательное обогащение в англо-американской правовой системе отождествляются53. Действительно, традиционно в англо-американской системе права эти понятия признавались равноценными. Но это не совсем так. Одна из первых теорий соотношения реституции и неосновательного обогащения — так называемая теория квадратирования (quadration theory). Ее изначально обосновывал в своих трудах Бёркс. Во «Введении в право реституции» он писал, что (1) реституция — это всегда ответная реакция на произошедшее событие, поэтому она не находится в одном ряду с договором и деликтом; (2) неосновательное обогащение находится в одном ряду с договором и деликтом и является правовым явлением, которое дает жизнь правоотношениям; (3) все, что порождает реституцию (ошибочные платежи, платежи в связи с принуждением и пр.), — это неосновательное обогащение54. Что касается терминологии, то в англо-американском праве после издания First Restatement of the Law of Restitution 1937 г. было принято использовать термин law of restitution, т.е. «право реституции», «реституционное право», а понятие «неосновательное обогащение» упоминали следом в скобках. Затем вслед за Гоффом и Джонсом стали применять термин «реституция». В 2011 г. вышло третье издание Restatement of Restitution and Unjust Enrichment: «реституция» и «неосновательное обогащение» стоят рядом и тем самым подчеркивается значимость неосновательного обогащения в правовой системе. Нетрадиционные взгляды на реституцию Стив Хедли, являющийся на протяжении более чем пятнадцати лет одним из главных критиков теории неосновательного обогащения как основы реституции, писал в 1985 г., что реституцию составляют четыре самостоятельные и не связанные между собой категории55: 1) виновная ответственность — сродни ответственности, возникающей из договора или противоправного поведения, основанная на компенсации потерь; 2) принцип справедливого совместного использования имущества; 53

См., напр.: Осакве К. Обязательства вследствие неосновательного обогащения в англо-американском праве: основополагающие принципы и правовая политика // Журнал российского права. 2005. № 7; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 302, 320.

Birks P. An Introduction to the Law of Restitution. P. 22—24.

Hedley S. Unjust Enrichment: a Middle Course? // Oxford University Commonwealth Law Journal. 2002. Vol. 2. P. 181.

123

124

СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

3) принцип заслуживающей оправдания жертвы, когда производятся срочные, неотложные действия; 4) ответственность, основанная на принципе справедливого исхода (лицо должно вернуть, будучи невиновным, полученные денежные средства, имущество, оплатить оказанные услуги и выполненные работы, например если передача произошла по ошибке или в связи с несостоявшимся встречным удовлетворением).

ТЕОРИЯ КВАДРАТИРОВАНИЯ ВЕДЕТ К СМЕШЕНИЮ РАЗЛИЧНЫХ ПО ПРИРОДЕ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ

Последняя категория является не совсем определенной, и, как верно указывает Борроуз, для права нехарактерно привлекать к ответственности за правомерные действия. Ян Джекман предлагает свое видение проблемы. Два принципа, пишет ученый, имеют важнейшее значение для реституции: 1) возврат переданных без желания на то правообладателя денег и неоспоримых вещей (сюда входят случаи передачи имущества по ошибке, реституция при принуждении к договору, неподобающее поведение при заключении договора (введение в заблуждение) или использование в своих интересах положения лица, с которым заключался договор); 2) исполнение данных обещаний, не вытекающих из договора, когда по согласию обеих сторон была передана любая разновидность выгоды (охватывает случаи преждевременного исполнения обязанностей по договору, исполнение по недействительным и прекращенным договорам)56. Профессор Питер Джеффи писал, что помимо реституции из противоправных действий или возвращения незаконно присвоенного имущества существуeт еще две категории, ни одна из которых не имеет отношения к неосновательному обогащению: 1) ситуации, связанные с потерями из фактически действовавшего договора либо «приписываемого договора»: возвращение переданного по прекратившему действие договору в связи с тщетностью договора, исполнение не терпящего отлагательства обязательства, без договорных отношений сторон, преддоговорная ответственность, прочее (должна относиться к договорному праву); 2) лишенные юридической силы передачи титула: передача по ошибке, в силу принуждения, с превышением полномочий57. Следует отметить, что в дальнейшем и сам Бёркс отказался от теории квадратирования и стал все более яростно доказывать, что реституция имеет самостоятельное значение. В любом случае, писал он, даже если признавать справедливость теории квадратирования, будет опасной ошибкой называть одним именем причину (неосновательное обогащение) и эффект, результат (реституция). Кроме того, теория ведет 56

См.: Jackman I.M.N. The Varieties of Restitution. Federation Press, 1998.

См.: Jeffey P. The nature and scope of restitution. Oxford; Portland, Oregon, 2000.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

к смешению различных по природе правовых явлений — принесшего материальную выгоду противоправного действия и подлежащего возврату обогащения, не основанного на противоправном поведении сторон. Нельзя также не отметить, что реституция шире, чем неосновательное обогащение58. Ханох Дэган писал, что классическое представление о том, что неосновательное обогащение лежит в основе реституции — не более чем несвязная система взглядов. На самом деле в основе реституции лежат совершенно иные принципы — автономность, эффективность, совместное участие. Вместе с тем, отвергая существующий традиционный взгляд на соотношение реституции и неосновательного обогащения, Дэган не предлагает альтернативной теории59. Несмотря на очерченную нами широкую дискуссию о том, какова же правовая природа реституции, часть ученых осталась в стороне от нее. Такие исследователи относят реституцию к разновидности обязательственного права и изучают не столько ее правовую природу, сколько ситуации, в которых реституция применима, и иные имеющие прямой практический эффект вопросы60.

СЕГОДНЯ ВВОДИТСЯ ПОНЯТИЕ РЕСТИТУЦИИ КАК ОБЩЕЙ МЕРЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, А НЕ САМОСТОЯТЕЛЬНОГО ИНСТИТУТА С ЧЕТКО ОПРЕДЕЛЕННЫМ КРУГОМ РЕШАЕМЫХ ПРОБЛЕМ

Можно также сказать, что одно из последних и наиболее авторитетных веяний в этой сфере права заключается в том, что многие ученые предлагают отказаться от категории реституции, так как это сборное понятие, которое охватывается многими институтами права. В статье 1997 г. Бёркс категорично заявляет, что все попытки возражать против того, что виндикация является реституционным требованием, тщетны и ничтожны61. Вводится понятие реституции как общей меры ответственности за нарушение обязательства62, а не реституции как самостоятельного института с четко определенным кругом решаемых проблем. Также видны и изменения в подходе к определению несправедливости обогащения: изначально предполагалось, что в отличие от континентальной системы права англоамериканское будет применять принцип «всякое обогащение признается несправедливым, если такая несправедливость установлена законом» (признается в качестве таковой благодаря принятому прецеденту). В настоящее время пришло понимание того, что потерпевшему нет необходимости доказывать, что действия обогатившегося лица подпадают под одну из известных правовых ситуаций. Всякое обогащение, если не имеет надлежащего правового основания, должно влечь за собой применение реституции. Реституцию начинают видеть как институт, имеющий очень широкую сферу применения.

См.: Birks Р. Property and Unjust Enrichment. P. 626.

См.: Dagan H. The Law and Ethics of Restitution. Cambridge, 2004.

См., напр.: Ансон В. Договорное право / под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984.

См.: Birks Р. Property and Unjust Enrichment. P. 658.

См.: Fuller L.L., Eisenberg M.A. Basic Contract Law. 7th. West Group. St. Paul, MN, 2001. P. 509.

125

126

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АПК

Обзор заседания рабочей группы по применению Арбитражного процессуального кодекса РФ Фарид Велибекович ЗАГИРОВ начальник отдела обобщения судебной практики, учета и статистики Федерального арбитражного суда Московского округа

1. Первым пунктом повестки заседания рабочей группы были вопросы возможности применения ч. 3 ст. 179 АПК при исправлении опечаток (арифметических ошибок), допущенных при изготовлении судебного акта. Является ли по смыслу ч. 3 ст. 179 АПК изменением содержания судебного акта внесение в его резолютивную часть исправлений относительно суммы, подлежащей взысканию, в том случае, если ошибка была допущена как при подготовке письменной резолютивной части решения, так и при ее объявлении (т.е. в ситуации, когда объявленное решение изначально соответствует содержанию письменной резолютивной части)? Согласно первому подходу внесение таких исправлений не является исправлением опечаток (описок, арифметических ошибок) в порядке, предусмотренном положениями ч. 3 ст. 179 АПК, поскольку в таком случае изменяется принятый судебный акт (его содержание). В порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 179 АПК, могут быть исправлены только ошибки, связанные с оформлением судебного акта, а исправление, касающееся размера суммы, подлежащей взысканию, является изменением судебного акта по существу, т.е. его содержания. Таким образом, при решении вопроса о внесении исправлений в сумму, подлежащую взысканию, указанную в резолютивной части, следует учитывать, что такое исправление во всех случаях изменяет объем удовлетворенных требований, т.е. изменяет содержание решения. Согласно второму подходу внесение таких исправлений не противоречит смыслу ч. 3 ст. 179 АПК. Данная позиция основана на том, что опечатка (описка, арифметическая ошибка) может быть допущена в том числе при введении цифр, в связи с чем может содержаться и в резолютивной части судебного акта в указании суммы, подлежащей взысканию. В том случае, если использованный судом расчет в действительности имеет арифме-

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

тический результат, отличный от того, который указан в резолютивной части и оглашен в судебном заседании, внесение в резолютивную часть исправлений, направленных на устранение такого несоответствия, не меняет содержание судебного акта. Соответствующая процедура прямо закреплена положениями ч. 3 ст. 179 АПК, которые не ограничивают, в какую именно часть судебного акта могут быть внесены исправления. При этом сумма, подлежащая взысканию и указанная в резолютивной части, может быть ошибочно изложена с опечаткой или содержать ошибку арифметического расчета. По смыслу положений ч. 3 ст. 179 АПК возможность внесения исправлений в принятый судебный акт направлена на устранение указанных недостатков. Соответствует ли положениям ч. 3 ст. 179 АПК исправление опечаток, допущенных в резолютивной части, изготовленной при объявлении судебного решения, до изготовления полного мотивированного текста судебного акта, который в связи с этим уже будет учитывать внесенные исправления? При этом объявленное решение соответствует содержанию изготовленной резолютивной части, а опечатки (арифметические ошибки) допущены в отношении суммы, подлежащей взысканию. Согласно первому подходу указанный порядок внесения исправлений соответствует положениям ч. 3 ст. 179 АПК. По смыслу положений ст. 176 АПК оглашение резолютивной части судебного решения сопровождается обязательной подготовкой в виде документа. Данный документ подписывается всеми судьями, принявшими участие в оглашении резолютивной части, и приобщается к материалам дела. Указанная процедура в соотношении с содержанием позволяет прийти к выводу, что данный документ является отдельным процессуальным документом, вынесенным в рамках рассмотрения дела, и та взаимосвязь, которая существует между непосредственно оглашением резолютивной части и изготовлением полного мотивированного судебного акта, не лишает данный документ свойства отдельного процессуального документа. Положения ч. 3 ст. 179 АПК не содержат указаний на то, что исправления с соблюдением данного порядка могут быть внесены только в полный мотивированный текст судебного акта (решения). В связи с этим под решением суда в п. 3 ст. 179 АПК следует понимать как полный мотивированный текст, так и текст, включающий лишь вводную и резолютивную части. Согласно второму подходу указанный порядок внесения исправлений нарушает положения ч. 3 ст. 179 АПК, поскольку приводит к несоответствию объявленного решения и резолютивной части полного мотивированного текста судебного акта. Согласно данной позиции между объявленным содержанием решения, изготовленной при этом резолютивной частью и резолютивной частью полного мотивированного текста должно быть полное соответствие. В связи с этим внесение исправлений относительно суммы, подлежащей взысканию, приводит к нарушению соответствия между содержанием объявленного решения и содержанием резолютивной части полного мотивированного текста судебного акта. Таким образом, внесение указанных исправлений меняет содержание судебного акта, в связи с чем не соответствует положениям ч. 3 ст. 179 АПК.

127

128

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АПК

2. По второму пункту повестки обсуждался вопрос о том, подлежат ли рассмотрению в рамках дела о банкротстве заявления граждан (соинвесторов) о признании за ними права собственности, предъявленные в отношении должника и (или) товарищества собственников жилья (либо к обоим вместе), притом что объект не относится к имуществу должника, поскольку все права и обязанности по нему были уступлены должником товариществу собственников жилья до введения процедуры банкротства? Согласно первой позиции рассмотрение подобных заявлений физических лиц (соинвесторов) в рамках дела о банкротстве должника допустимо, поскольку требование вытекает из договора на инвестирование строительства, заключенного между юридическим лицом (ныне банкротом) и физическим лицом, обращающимся с требованием о признании права собственности на жилое помещение. Данный подход базируется на положениях п. 1 ст. 201.8 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, только в рамках дела о банкротстве с соблюдением установленного настоящей статьей порядка подлежат предъявлению и рассмотрению требования других лиц к застройщику или застройщика к другим лицам, в том числе требование о признании наличия или отсутствия права собственности или иного права либо обременения в отношении недвижимого имущества, включая объекты незавершенного строительства. То обстоятельство, что соответчиком (либо самостоятельным ответчиком) выступает товарищество собственников жилья, не является основанием для выделения заявления физического лица о признании за ним права собственности на жилое помещение в отдельное производство (за рамки дела о банкротстве). Согласно второй позиции заявление физического лица (соинвестора) о признании за ним права собственности на квартиру, предъявленное юридическому лицу — должнику и (или) товариществу собственников жилья (либо обоим вместе), подлежит рассмотрению в отдельном производстве за рамками дела о банкротстве. Основанием данного подхода служит то, что после уступки прав требований по инвестиционному контракту объект перестал быть имуществом должника — юридического лица, в связи с чем предъявление иска к должнику неправильно, поскольку он является ненадлежащим ответчиком. Участие же товарищества собственников жилья в составе сторон относит заявление физического лица (соинвестора) о признании права собственности на жилые помещения к подведомственности судов общей юрисдикции, которые и должны рассматривать подобные заявления, поскольку товарищество собственников жилья не является банкротом. Рассмотрение в арбитражном суде заявлений физических лиц о признании за ними права собственности на жилые помещения, предъявленных к товариществу собственников жилья, допустимо только в случае, если суд общей юрисдикции возвратил данное заявление со ссылкой на неподведомственность такого заявления суду общей юрисдикции и заявителем исчерпаны возможности для обжалования такого определения.

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

3. По третьему вопросу повестки дня обсуждался вопрос о применении п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК. В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК одним из обязательных реквизитов резолютивной части решения суда об удовлетворении требований по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является указание на обязанность заинтересованного лица устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В практике выявлены разные подходы к толкованию положений указанной нормы в части необходимости указания в резолютивной части решения суда на обязанность заинтересованного лица устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Первый подход исходит из буквального содержания (толкования) указанной нормы и заключается в том, что при удовлетворении требования по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в резолютивной части решения достаточно указывать на обязанность государственного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В каждом конкретном случае административный орган, нарушивший права и законные интересы заявителя, самостоятельно определяет способ устранения допущенных нарушений в пределах своей компетенции, руководствуясь действующим законодательством. Указания на необходимость совершить конкретные действия, принять решение и т.д. в таком случае не требуется. Второй подход исходит из того, что при удовлетворении требования по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в резолютивной части решения необходимо указать на обязанность государственного органа совершить конкретные (определенные) действия, принять определенное решение. После обсуждения обозначенных вопросов на заседании рабочей группы были приняты решения, оформленные протоколом от 12.02.2013 № 131.

129

130

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АПК

ПРОТОКОЛ № 131 заседания рабочей группы по обсуждению практики применения нового АПК РФ г. Москва

12 февраля 2013 г.

Присутствовали: члены рабочей группы — Адамова В.Б., Шуршалова Н.А., Кулагина Е.А., Кузьминская Н.Ю., Хвощенко А.Р., Завриев С.С., представители Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Девятого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда города Москвы, судьи, помощники судей, представители отдела обобщения судебной практики, учета и статистики. Повестка дня: применение части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; применение пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; возможность рассмотрения арбитражным судом, в том числе в рамках дела о банкротстве должника-застройщика, заявлений физических лиц (соинвесторов) о признании права собственности на жилые помещения к должнику-застройщику и (или) товариществу собственников жилья, которому переданы права и обязанности застройщика по соглашению об уступке, заключенному до начала процедуры банкротства. Выступили: Адамова В.Б., Загиров Ф.В., Шуршалова Н.А., Хвощенко А.Р., Завриев С.С., Кузнецов А.М., Петрова Е.А., Кузьминская Н.Ю., Кобылянский В.В., Комолова М.Д., Зайцев О.Р. Решили по первому вопросу: (1) Применительно к положениям части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опиской следует признавать искажение слова (словосочетания) при рукописном письме, а опечаткой — ошибки, допущенные при механическом наборе печатного текста на клавиатуре. Неверное указание цифр (чисел) в судебном акте при указании сумм само по себе не является арифметической ошибкой, и характер допущенной ошибки следует определять с учетом следующих критериев: — ошибка, допущенная при механическом вводе печатного текста цифр или чисел (либо написании рукописного текста), определение которых не связано с совершением арифметических действий, является опечаткой (либо опиской, если она допущена в рукописном тексте судебного акта);

Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа № 1 2013

— в том случае, если цифра (число), указанная в судебном акте, является результатом неправильно произведенных арифметических действий (сложение, вычитание и т.д.), данный недостаток судебного акта является арифметической ошибкой. (2) Поскольку в большинстве случаев, в которых возникает указанный вопрос применительно к технической ошибке — описке или опечатке, причиной его возникновения являются недостатки в части способа изложения содержания, судам следует придерживаться рекомендаций Президиума ФАС МО и указывать в резолютивной части судебного акта сумму, подлежащую взысканию как цифрами, так и прописью (постановление Президиума ФАС МО от 12.09.2008 № 5, которым утверждены типовые образцы резолютивной части судебных актов). (3) Если суду стало известно о допущенной в резолютивной части судебного акта описке либо арифметической ошибке после оглашения резолютивной части судебного акта, но до изготовления судебного акта в полном объеме, суд вправе вынести определение об исправлении описки в рукописном тексте резолютивной части судебного акта и изготовить полный текст судебного акта с верными (исправленными) данными. (4) Внесение в резолютивную часть судебного акта исправлений относительно суммы, подлежащей взысканию, в том случае, если ошибка была допущена как при подготовке письменной резолютивной части решения, так и при ее объявлении (т.е. в ситуации, когда оглашенное решение изначально соответствует содержанию письменной резолютивной части), не противоречит положениям части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При проверке правильности применения части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судам необходимо учитывать следующее. Поскольку причиной ошибки при указании суммы, подлежащей взысканию, допущенной в резолютивной части, может являться случайное введение отдельных неверных цифр, например дублирование цифры или ввод соседней цифры при изготовлении резолютивной части с использованием компьютера, для проверки возможности возникновения указанной ошибки следует учитывать, в каком объеме требования заявлялись и в каком удовлетворены, в том числе исходя из смысла мотивировочной части. В том случае, если сумма, подлежащая взысканию, является результатом арифметического расчета, первоначально указанный в резолютивной части и объявленный результат, а также исправленную сумму следует соотнести с числом, являющимся правильным результатом расчета с использованием той методики, на применение которой указал суд. Следует проверять, не являются ли вносимые исправления решением по иным требованиям, также рассмотренным в рамках конкретного дела. Решили по второму вопросу: при удовлетворении требования по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в резолютивной части решения суда необходимо указать на обязанность государ-

131

132

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АПК

ственного органа совершить конкретные (определенные) действия, принять определенное решение, то есть конкретизировать способ устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя. Решили по третьему вопросу: требования участников строительства к должнику-застройщику, в том числе связанные с признанием права собственности, подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве. Требования к иным лицам о признании права собственности на жилые помещения подлежат рассмотрению по общим правилам предъявления исков в соответствии с подведомственностью и подсудностью. В случаях, если в рамках дела о банкротстве должника-застройщика заявлено требование о признании права собственности на жилые помещения к должнику-застройщику и товариществу собственников жилья, суду следует прекратить производство по делу по требованию к товариществу собственников жилья, а по требованию к должнику-застройщику заявление подлежит рассмотрению по существу.

Председательствующий

В.Б. Адамова

Начальник отдела обобщения

Ф.В. Загиров

АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА РЕГИОНА В ПОМОЩЬ ЮРИСТУ

Официальное печатное издание Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа выходит в новом формате. На страницах издания освещаются наиболее важные и проблемные вопросы правоприменительной практики в регионе, широко представлена информация о деятельности арбитражных судов округа. В журнале публикуются научно-практические статьи сотрудников судов, известных ученых и представителей юридической общественности, обзоры судебной практики с комментариями ведущих экспертов в области права по наиболее интересным делам.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте

www.igzakon.ru

Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписной индекс 10579 в каталоге российской прессы «Почта России»

Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

подписка для физических лиц

подписка для юридических лиц

ФМО1ПГ13 от 03.09.2012

осковского округа

«Вестник ФАС Московского округа» осковского округа I

3 ФМО1ПГ13 от 03.09.2012

» »

www.vestnikfasmo.ru

№ 1 2013 г. Журнал выходит 4 раза в год

АНАЛИТИКА

« »