ЖУРНАЛ «ЗАКОН», #10 by Design2pro

ОКТЯБРЬ 2013 Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

Борьба со злоупотреблением правом в гражданскомвуали обороте Снятие корпоративной ТЕМА ТЕМА НОМЕРА: НОМЕРА: Аффилированность.

ОКТЯБРЬ 2013 CЕНТЯБРЬ 2013

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Траст вместо снятия корпоративной вуали

Объединение высших судов

Вопросы обращения взыскания на единственное жилье

Мифы об английском праве

Денис ЩЕКИН: «Налоговое право не только в нашей стране, но и во всем мире постепенно деформализуется» ТЕМА НОМЕРА:

Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Аффилированность. Снятие корпоративной вуали управляющий партнер юридической фирмы «Щекин и партнеры» Д.М. Щекин о неэффективности антиофшорного законодательства в России, последних веяниях в практике применения соглашений об избежании двойного налогообложения, деформализации налогового права и многом другом. Партнер лондонского офиса международной юридической фирмы Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP Дж. Келли о применении доктрины снятия корпоративной вуали английскими судами.

Среди авторов номера:

Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

А.А. Гольцблат, Е.А. Трусова Снятие корпоративной вуали в судебной и арбитражной практике России Универсальные критерии для применения концепции снятия корпоративной вуали в России К.И. Труханов Решения собраний — новая категория в Гражданском кодексе РФ Практические последствия признания решения собрания сделкой В.В. Супрун, Д.В. Майдаровский Современные проблемы правового регулирования арендных отношений Двойственная природа права аренды и ее влияние на судебную практику

Телефон редакции

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

(495) 927-01-62

можно оформить в любом почтовом отделении

E-mail

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

—

по каталогу агентства «Роспечать» и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА Д.М. Щекин. «НАЛОГОВОЕ ПРАВО НЕ ТОЛЬКО В НАШЕЙ СТРАНЕ, НО И ВО ВСЕМ МИРЕ ПОСТЕПЕННО ДЕФОРМАЛИЗУЕТСЯ»

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ ОБЪЕДИНЕНИЕ ВЫСШИХ СУДОВ

НОВОСТИ СООБЩЕСТВА А.А. Иванов. ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И НАЦИОНАЛЬНОЙ ПОЗИЦИИ РОССИИ В СФЕРЕ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ. СПЕЦИФИКА РОЛИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ В ПОСТРОЕНИИ НАЦИОНАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ ПОЛИТИКИ

ТЕМА НОМЕРА: АФФИЛИРОВАННОСТЬ. СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ Дж. Келли. «АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО СОДЕРЖИТ ЧЕТКИЙ НАБОР ПРИНЦИПОВ, РЕГУЛИРУЮЩИХ СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ»

А.А. Гольцблат, Е.А. Трусова. СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ В СУДЕБНОЙ И АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ РОССИИ

Ю.В. Тай, Т.Ф. Арабова. НЕПОДЪЕМНАЯ ВУАЛЬ

А.Л. Назыков. RESULTING TRUST V. PIERCING THE CORPORATE VEIL: В КАКИХ СЛУЧАЯХ АКТИВЫ КОМПАНИИ СЛЕДУЕТ СЧИТАТЬ ПРИНАДЛЕЖАЩИМИ КОНТРОЛИРУЮЩЕМУ ЕЕ ЛИЦУ

Я.В. Карнаков. К ВОПРОСУ ОБ АФФИЛИРОВАННОСТИ НЕГОСУДАРСТВЕННОГО ПЕНСИОННОГО ФОНДА

№ 10 октябрь 2013

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ И.О. Воробьева, В.П. Быков, А.В. Финогенов. РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ ОБ ОСПАРИВАНИИ СДЕЛОК НЕСОСТОЯТЕЛЬНОГО ДОЛЖНИКА: ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ЗАЛОГА ТОВАРОВ В ОБОРОТЕ

87 100

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА М.Л. Гальперин. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ЕДИНСТВЕННОЕ ЖИЛОЕ ПОМЕЩЕНИЕ ДОЛЖНИКА-ГРАЖДАНИНА: СУЩЕСТВУЕТ ЛИ НОРМАТИВНОЕ РЕШЕНИЕ?

111

К.И. Труханов. РЕШЕНИЯ СОБРАНИЙ — НОВАЯ КАТЕГОРИЯ В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РФ

125

О.В. Аникина, В.В. Городнянская. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИЕЙ: ВОЗМОЖНОСТИ ТЕКУЩЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, НОВЕЛЛЫ ГК РФ

135

В.В. Супрун, Д.В. Майдаровский. СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ АРЕНДНЫХ ОТНОШЕНИЙ

148

А.В. Юдин. ВНЕПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОБРАЩЕНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПОРЯДОК РАСКРЫТИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ

155

Е.А. Абросимова. СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ В КОММЕРЧЕСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ ОРГАНИЗАЦИИ ТОРГОВОГО ОБОРОТА 165 Т.Д. Братко. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА НАЛОГОВЫХ ЛЬГОТ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

172

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ Й. Айвори, Б. Уэст, Э. Стюарт. ПРИМЕНЕНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СДЕЛОК В РОССИИ: РАЗВЕНЧАНИЕ ОСНОВНЫХ МИФОВ

179

Ю.В. Тай, Т.Ф. Арабова НЕПОДЪЕМНАЯ ВУАЛЬ В условиях российской действительности в предпринимательских отношениях теория снятия корпоративной вуали является одним из немногих механизмов, способных помочь защититься от злоупотреблений недобросовестных участников оборота. На основе собственного опыта авторы исследуют проблемы, с которыми сегодня сталкивается применение этого инструмента в России, а также освещают позиции высших судов, благотворно повлиявшие на стандарты доказывания связанности недобросовестно действующих аффилированных лиц. 59 Я.В. Карнаков К ВОПРОСУ ОБ АФФИЛИРОВАННОСТИ НЕГОСУДАРСТВЕННОГО ПЕНСИОННОГО ФОНДА В последнее время ожесточились споры вокруг определения критериев аффилированности и целесообразности закрепления их закрытого перечня в законодательстве. В настоящей статье на конкретном примере автор показывает, как пробелы закона могут быть использованы для достижения видимой независимости между de facto взаимозависимыми организациями, прямо или косвенно участвующими в предпринимательской деятельности. Отдельное внимание уделяется проблеме признания аффилированности некоммерческих организаций по российскому праву. Выводы, сделанные по результатам исследования, могут оказаться полезными не только для правоприменителя, но и для законодателя при решении вопроса о реформировании норм об аффилированности. 82

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Московский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук;

О.В. Аникина, В.В. Городнянская ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИЕЙ: ВОЗМОЖНОСТИ ТЕКУЩЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, НОВЕЛЛЫ ГК РФ В статье рассмотрены текущее регулирование банковских гарантий в РФ и международные стандарты для гарантий по требованию, тенденции российской арбитражной практики относительно банковских гарантий, а также планируемые соответствующие изменения в ГК РФ. Авторы анализируют проблемы взыскания по гарантии (в том числе вопрос о добросовестности действий бенефициара и гаранта) и рассуждают о подходах к формулированию условий гарантии. 135 А.В. Юдин ВНЕПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОБРАЩЕНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПОРЯДОК РАСКРЫТИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ Внесенные в законодательство изменения требуют, чтобы поступающие в адрес суда внепроцессуальные обращения предавались гласности и доводились до сведения участников процесса путем размещения данной информации на официальном сайте суда. Автор критически анализирует предлагаемое нормативно-правовым актом понятие «внепроцессуального обращения», рассматривает проблемы, возникающие в связи с раскрытием такого обращения. 155

А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

Недавно Президент РФ подписал закон, наделяющий уполномоченного по правам предпринимателей рядом конкретных правомочий, позволяющих в необходимых случаях защищать бизнес от злоупотреблений со стороны органов публичной власти. Законодательные новеллы, в частности, предусматривают право бизнесомбудсмена представлять интересы предпринимателей в производстве об административных правонарушениях, выступать в качестве истца в арбитражном процессе, а также выдавать предписания об оперативном приостановлении действия ненормативных правовых актов органов местного самоуправления, нарушающих права предпринимателей. Несомненно, правовой статус бизнес-омбудсмена еще будет предметом разного рода дискуссий. Однако будем надеяться, что это не помешает деятельности уполномоченного по правам предпринимателей, теперь имеющего реальные возможности положительно влиять на российский инвестиционный климат.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

Let us translate... • Simultaneous and consecutive interpreting • Court interpreting • Financial, legal, technical translations • Certified translations • Annual report translations • IPO and road-show language support

tel: +44 (0) 1344 894504 fax: +44 (0) 1344 894501 enquiries@russianlinguistics.com www.russianlinguistics.com New Lodge, Drift Road, Windsor, Berks, UK, SL4 4RR

RUSSIAN LINGUISTIC SERVICES 34 6

«МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ» — ТОЛЬКО ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ Журнал «Московский юрист» — это журнал для юристов-профессионалов, в котором представители судов, исполнительных органов и юридического сообщества обсуждают практику применения права в Москве и связанные с ней юридические вопросы. Журнал «Московский юрист» является полезным источником информации о тенденциях развития наиболее обширной в стране юридической практики, актуальной для всех юристов России. Среди постоянных рубрик журнала: t ÄÉÎÁÌ¾ØÚ Í ÄÃ¾ÁÍÎÉ×È ËÌÁÀÍÎ¼¾ÄÎÁÇÁÈ московского юридического сообщества; t ËÌ¼ÆÎÄÆ¼ ¼Ì½ÄÎÌ¼ÂÉ×Ñ ÍÏÀÊ¾ Ä ÍÏÀÊ¾ общей юрисдикции по определенному вопросу с описанием его истории и современных тенденций правового регулирования; t ÍÎ¼ÎØÄ ÄÃ¾ÁÍÎÉ×Ñ ÏÓÁÉ×Ñ Ä ËÌ¼ÆÎÄÆÏÚÕÄÑ юристов; t ÊÎ¾ÁÎ× ÍÏÀÁÅ Ä ÄÑ ËÊÈÊÕÉÄÆÊ¾ на вопросы, касающиеся процедуры разбирательства дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

Журнал создается при участии Арбитражного суда г. Москвы, Московского городского суда, других государственных органов и Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.: (495)

www.igzakon.ru

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает управляющий партнер юридической фирмы «Щекин и партнеры» Денис Михайлович ЩЕКИН

НАЛОГОВОЕ ПРАВО НЕ ТОЛЬКО В НАШЕЙ СТРАНЕ, НО И ВО ВСЕМ МИРЕ ПОСТЕПЕННО ДЕФОРМАЛИЗУЕТСЯ Родился в 1975 г. в Никополе Днепропетровской области. В 1997 г. окончил с отличием юридический факультет Красноярского государственного университета, а в 2001 г. — аспирантуру Института государства и права РАН. Защитил кандидатскую диссертацию по теме «Юридические презумпции в налоговом праве». С 2000 г. преподает на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. Кандидат юридических наук, доцент. Автор более 14 книг и 200 статей по вопросам налогового и финансового права. Имеет опыт ведения налоговых споров и налогового консультирования с января 1995 г. В 1996–1997 гг. работал юристом в аудиторской фирме ООО „Востокаудит“, в 1998–2002 гг. занимал должность главного юрисконсульта департамента налогов и права ООО «ФБК». В 2002–2013 гг. — партнер, адвокат компании Pepeliaev Group. С 2013 г. — управляющий партнер юридической фирмы «Щекин и партнеры». По версиям независимых международных рейтингов юридических фирм The Legal 500, Tax Directors Handbook, Chambers Europe, The European Legal Experts и The Best Lawyers входит в число ведущих экспертов в сфере налогового права в России.

— Денис Михайлович, начнем с общего вопроса. В последнее время во многих европейских странах прослеживается тенденция — возможно, это так видится неналоговым специалистам — к ужесточению налоговой политики. На Ваш взгляд, является ли это сиюминутным трендом, обусловленным определенными экономическими явлениями, либо ситуация развивается волнообразно: в какой-то момент налоговая политика ужесточается, а потом, наоборот, смягчается? Стоит ли через некоторое время ждать либерализации, ослабления туго закрученных гаек? — Я считаю, что тренд не сиюминутный, он сохранится надолго. Причин его появления и развития несколько, и все они носят глобальный, общемировой характер. Истоки и финансового кризиса в Европе, и увеличения бюджетного дефицита в США лежат очень глубоко. В XX столетии практически во всех государствах было установлено всеобщее избирательное право. В результате появилось огромное число граждан, которые патерналистски зависят от государства. Я не даю оценку, хорошо это или плохо, я говорю о фактах:

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

когда все граждане голосуют, это стимулирует государство развивать налоговые механизмы перераспределения доходов, направленные на использование изымаемой части доходов, прежде всего доходов крупных налогоплательщиков — богатых граждан и компаний — на социальные цели, на расходы для поддержания малообеспеченных слоев, зависимых от государства. Таким образом, при всеобщем избирательном праве большинство налогоплательщиков заинтересованы в увеличении налоговых изъятий, и государство выполняет их запрос, повышая налоги. Бизнес и богатые налогоплательщики, особенно в западных странах, пытаются сохранить свои доходы, используя международные холдинговые структуры, схемы международного налогового планирования, офшорные юрисдикции. Особенно ярко эта тенденция проявилась в 1960–1970-е гг., когда развитие средств коммуникации, связи, профессиональных услуг дало налогоплательщикам возможность направлять доходы не в страну проживания, а в государства с более низким уровнем налогов. Например, гражданин США мог держать свои счета на Багамских островах. Понятно, что раньше, скажем в XIX в., если вы вели бизнес в России, вам не было смысла открывать компанию в Панаме: ведь просто, чтобы отправить туда письмо и получить ответ, вам пришлось бы ждать полгода, а то и больше. Сейчас же получать информацию с другого края света можно практически мгновенно. Поэтому в использовании компаний в иностранных юрисдикциях появился смысл. Бурное развитие бизнес-схем по снижению налогового бремени путем международного структурирования продолжалось довольно долго, с 1970-х до начала 2000-х гг. Сегодня мы видим, что государства активно вырабатывают антиофшорные меры, правила тонкой капитализации, другие механизмы противодействия названным бизнес-схемам, причем не только на национальном, но и на международном уровне, координируя свои действия с другими странами мира. Ярким тому подтверждением стал подготовленный экспертами ОЭСР доклад по BEPS, а также Action Plan1: разработ-

Отчет ОЭСР «О размывании налогооблагаемой базы и выводе прибыли из-под налогообложения» и подготовленный на его основе Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting широко обсуждались на встрече представителей стран G20 в июле 2013 г. — Прим. ред.

чики этих документов предлагают активно бороться с международным налоговым планированием, поскольку оно позволяет транснациональным корпорациям пользоваться льготными режимами налогообложения, что подрывает налоговую базу в тех юрисдикциях, где они ведут основную деятельность. Возникает, как пишут эксперты ОЭСР в BEPS, перенос налогооблагаемых доходов с точки зрения их декларирования и разрыв с местом реальной экономической деятельности. Возьмем, например, американскую корпорацию Apple: если вы получаете счета из Apple Store, то можете увидеть, что они приходят не из США, а из низконалоговых юрисдикций, например из Люксембурга. То есть продажи музыки или другого контента достаточно легко «завязать» путем лицензионных договоров на компанию в низконалоговой юрисдикции. А уход постиндустриальной экономики и экономики знаний в интернет-пространство, наравне с использованием офшорных юрисдикций и международного налогового планирования, еще более способствует тому, что налоговая база утекает из стран, в которых ведется бизнес, прежде всего из развитых западных стран. В результате возникло стремление противостоять этому всем миром, всеми странами, входящими в ОЭСР, их правительствами. И думаю, что со временем это принесет определенные плоды для государственного бюджета. Россия же находится на периферии этого процесса. Конечно, для нас меры по борьбе с международным налоговым планированием и уклонением от уплаты налогов также актуальны. Но основной доход в России приносят природная рента, изымаемая в виде НДПИ и вывозной таможенной пошлины, а также налог на добавленную стоимость, дающие львиную долю поступлений в бюджет. Причем все эти налоговые отчисления, в отличие от налога на прибыль, достаточно стабильны. В силу сырьевого характера отечественной экономики в России перенос налоговой базы не оказывает столь заметного воздействия на экономику, как это происходит в развитых странах. Российская экономика, если рассматривать ее в целом, конечно же, еще не постиндустриальная, не информационная. Однако и у нас существуют такие явления, как перенос налоговой базы. Например, государство считает, что многие холдинги переносят прибыль на низконалоговые трейдинговые компании. Занимаются они этим на самом деле или нет и в каких объемах — вопрос дискуссионный, но государство, 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

во всяком случае, намерено с этим бороться. Противостоять этому, в частности, призваны новые трансфертные правила: проверки по ним начнутся после того, как с 20 ноября этого года компании подадут соответствующие уведомления, причем проверки будут сфокусированы именно на экспортных операциях и сделках с иностранными взаимозависимыми лицами. По моим наблюдениям, Федеральную налоговую службу гораздо больше будут интересовать не внутрироссийские, а внешнеэкономические сделки, по которым налоговая база может утекать в иностранные юрисдикции. — Тем не менее в адрес разработчиков закона о трансфертном ценообразовании высказывались претензии, что он нацелен не только на внешнеэкономическую составляющую: не исключено, что новые правила будут активно применяться и к сделкам внутри государства. Оправданно ли это, на Ваш взгляд? И с этим тесно связан еще один, более широкий вопрос. Усилия мирового сообщества, в том числе стран — участниц ОЭСР, направлены на то, чтобы сохранить в национальных юрисдикциях налоговую базу, — это понятно. Но в то же время с помощью таких организаций, как ОЭСР, и на межгосударственном уровне решаются и другие задачи, например не допускать двойного налогообложения. Какие средства на сегодняшний день позволяют достичь этой цели наиболее эффективно и находится ли наше законодательство здесь в русле общемировых тенденций? — Вы совершенно правильно ставите вопрос. В угаре борьбы с налоговым планированием (или с тем, что таковым считает государство) можно легко нарушить принципы налогообложения, в первую очередь принцип соразмерности, создать ситуацию двойного налогообложения и затруднить тем самым эффективное ведение бизнеса. Или даже сделать его невозможным в той или иной форме, в той или иной юрисдикции. Поэтому в мировой практике методы трансфер-прайсинга используются как для внешнеэкономических, так и для внутренних сделок, но при этом нужно отслеживать, какой эффект оказывает применение подобных методов. Если речь идет о сделках внутри страны, то с правовой точки зрения устанавливать налоговый контроль за ценами 12

в этих сделках необходимо только в том случае, когда имеет место перенос налоговой базы от налогоплательщика к налогонеплательщику. Например, если одна из компаний применяет льготный режим налогообложения, или путем установления определенных цен переносит свои убытки на другую фирму, либо же попросту не исполняет налоговые обязательства (т.е. является «налоговой ямой»). — Практика показывает, что иногда в подобных схемах используются некоммерческие организации. — Да, это возможно, если их прибыль освобождена от налогообложения. Например, для образовательных учреждений сейчас установлена нулевая ставка. Поэтому Налоговым кодексом зафиксирована возможность контролировать такие сделки. И второй момент, который придает смысл контролю за внутренними сделками, даже если вышеназванные схемы не используются, — это, конечно, необходимость учитывать интересы регионов в получении своей доли налога на прибыль. Ведь значительная его часть в России перечисляется в региональные бюджеты, поэтому, когда центры прибыли холдингов формируются в Москве и здесь же с них взимают налог на прибыль, которая выводится из добывающих, перерабатывающих и иных региональных предприятий, интересы региона нарушаются. Рассмотрим пример: в каком-то регионе работает завод по производству алюминия. У завода есть затраты, есть цена продажи товара. Очевидно, что если выкупить на материнскую компанию весь произведенный объем алюминия по цене, которая лишь минимально покрывает издержки этого завода, с прибылью всего 1–2%, то данный регион не получит свою долю налога на прибыль. Формирование центра прибыли в Москве в данном случае явно нарушает интересы региона, поэтому справедливо будет проконтролировать установленные цены, проверить, насколько они рыночные, и сделать соответствующие выводы.

Таким образом, контроль за внутренними сделками необходим в двух случаях: когда речь идет о специальной низконалоговой компании, через которую холдинг уменьшает свою налоговую базу, или когда нужно соблюсти интересы региона, где располагается предприятие-производитель.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Я считаю, что внедрение подобных механизмов в нашей стране было правильным выбором. Для устранения эффекта двойного обложения в нашем законодательстве о трансфертном ценообразовании используются так называемые симметричные корректировки: если налоговая служба начислит дополнительную выручку одной компании, то другая в определенном порядке сможет взять на затраты бóльшую сумму, чем она заплатила до этого по сделке. — Как известно, в международном налоговом планировании чаще всего применяются соглашения об избежании двойного налогообложения. В России широкую известность получило дело ОАО «Угольная компания „Северный Кузбасс“», разрешенное два года назад Высшим Арбитражным Судом и, по сути, поставившее под вопрос существовавшую до того практику применения подобных соглашений. Как бы Вы оценили последствия примененного ВАС РФ подхода и может ли текущая ситуация в этой сфере претерпеть изменения? — Я считаю решение по делу «Северного Кузбасса» спорным, поскольку суд отдал приоритет национальному праву перед международным налоговым соглашением. Цель суда понятна — он стремился защитить налоговый интерес России, предотвратить снижение российской налоговой базы, из которой в полном объеме вычитались проценты, уходившие в иностранную юрисдикцию. Суд применил такую своеобразную, российскую меру борьбы с эрозией налоговой базы. Но, на мой взгляд, ВАС РФ в данном случае сделал вывод, который можно было обосновать и сформулировать точнее и деликатнее, напрямую увязав запрет на вычет процентов по контролируемой задолженности со злоупотреблением со стороны налогоплательщиков. То есть использовать тот же подход, который применяет Европейский суд справедливости по делам о тонкой капитализации: он берет в расчет искусственность совершенных налогоплательщиком сделок и хозяйственных операций для уменьшения налоговой базы. Наши же суды, используя толкование, примененное в деле «Северного Кузбасса» (хотя в нем есть намеки на то, что подобные меры должны применяться только в случаях злоупотреблений), применяют ее формально, считая, что правило тонкой капитализации в любом случае имеет приоритет над нормами международного соглашения.

Подобная неправильная трактовка не то чтобы делает Россию белой вороной в этом отношении, но выбивает ее из общепринятого русла. Есть, конечно, государства, которые в этом вопросе признают полное превосходство национальных правил над международными.

Насколько мне известно, один из самых известных специалистов в области международного налогообложения, автор многочисленных исследований Кис ван Раад, комментируя дело «Северного Кузбасса», сказал: «Некоторые страны третьего мира применяют такой же подход, как в этом деле, но это не соответствует общемировым стандартам соотношения международных правил и правил тонкой капитализации». Поэтому, на мой взгляд, ВАС РФ следует более настойчиво проводить мысль о том, что правила тонкой капитализации действуют, только если злоупотребления доказаны. Обозначенный ВАС РФ подход необходимо, если можно так выразиться, окультурить, придать ему более цивилизованную форму, соответствующую мировым стандартам, а не подходить к нему огульно, как это происходит сейчас, — «забываем международные договоры, просто применяем национальные правила». К сожалению, должен отметить, что правила тонкой капитализации стали применять не только к налогу на прибыль (с точки зрения отнесения процентов к расходам), но и к налогообложению самих процентов. Между тем в деле «Северного Кузбасса» ничего подобного не было, — там и проценты не выплачивали, и налог у источника вообще не был предметом рассмотрения. Еще одно известное дело — дело компании «РУЛОГ», проигранное, к сожалению, юристами налогоплательщика, — подтверждает, что суды, в том числе и в Москве, начали применять правило тонкой капитализации и к выплачиваемым процентам, и в этой сфере признавая приоритет национальных правил над международными соглашениями. — Поскольку мы затронули тему тонкой капитализации, не могу не спросить, каково Ваше мнение о вынесенном недавно постановлении, касающемся методики расчета процентов. В этом деле конкурировали позиции Уральского округа с одной стороны и Центрального и Московского с другой. ВАС РФ признал верной позицию Московского 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

и Центрального округов, заключающуюся в том, что расчет предельных процентов по контролируемой задолженности следует исчислять по итогам каждого квартала, а не за год в целом. Поддерживаете ли Вы это решение? — Нет, не поддерживаю. Речь идет о деле компании «ЭР-Телеком Холдинг». Текст Постановления Президиума ВАС РФ еще не опубликован, но в сентябре дело было разрешено не в пользу налогоплательщика. На мой взгляд, поскольку база налога на прибыль считается нарастающим итогом и к концу года отпали основания для применения правил тонкой капитализации, то она не должна использоваться в целом по году. Но ВАС РФ решил иначе: по мнению суда, следует задействовать дискретный подход, — если правила тонкой капитализации выполняются в одном квартале, то их надо применять на постоянной основе, навсегда переквалифицируя «квартальные» проценты. Это неверно: ведь согласно Налоговому кодексу прибыль считается нарастающим итогом. На мой взгляд, это Постановление Президиума ВАС РФ весьма спорно, особенно в контексте того, что правило тонкой капитализации нужно применять более взвешенно и аккуратно. Ведь если по итогам года условия для переквалификации процентов в дивиденды не выполняются, то налогоплательщик, в принципе, мог бы рассчитывать на более благоприятный режим налогообложения.

Я надеюсь, что в формулировках дела «ЭР-Телеком Холдинг» ВАС РФ усилит свою позицию о том, что тонкая капитализация должна применяться только как механизм борьбы со злоупотреблениями, только в тех случаях, когда налогоплательщик, заключая договор займа, искусственно переводит прибыль в иностранную материнскую компанию, а на самом деле имеет в виду выплату реальных дивидендов. Хотя в названном Постановлении рассматривается принцип дискретности и ненарастающего итога, но мне хотелось бы верить, что ВАС РФ прислушается к мнению налоговых специалистов и попутно добавит в итоговый документ необходимые формулировки. — Вы сказали, что Россия находится на периферии борьбы с недобросовестной налоговой опти14

мизацией. Каковы причины и в чем Вы видите потенциал для выхода из этой ситуации? — С 2006 г. благодаря активной деятельности ВАС РФ Россия сделала огромный рывок в направлении имплементации международных подходов по борьбе с агрессивным налоговым планированием. Я говорю прежде всего о концепции необоснованной налоговой выгоды, которая была введена высшей судебной инстанцией и в настоящее время достаточно взвешенно и обоснованно применяется в практике арбитражных судов. Однако возможности ВАС РФ как органа судебной власти ограниченны: он не может своим постановлением ввести, например, антиофшорное правовое регулирование в налоговой сфере. По законодательству у него нет полномочий формулировать подобные антиофшорные правила. Всё, что мог сделать ВАС РФ в этой сфере, он уже сделал. Дело за законодателем, который сейчас, по моему глубокому убеждению, не обладает необходимым потенциалом, прежде всего экспертным, интеллектуальным и волевым, для того, чтобы ввести адекватные, соответствующие мировым стандартам правила борьбы с агрессивным налоговым планированием. На мой взгляд, в первую очередь необходимо ввести правила, запрещающие использовать иностранные контролируемые компании. — Так называемые CFC-rules? — Да. Они касаются ситуации, когда прибыль иностранной компании присваивается российским налогоплательщиком — юридическим или физическим лицом — и, соответственно, облагается российским налогом на прибыль или налогом на доходы физических лиц. Подобного правила пока у нас нет. Почему законодатель уже многие годы не может или не хочет его вводить — этот вопрос остается без ответа. Также необходимо закрепить в законе, что резидентом для целей налога на прибыль является не только компания, зарегистрированная в России, но и управляющаяся с территории России, т.е. внедрить так называемый тест эффективного места управления. Внести такую поправку в соответствующую статью о налогоплательщиках несложно. Понятно, что при расследовании налоговых дел придется доказывать, откуда именно управляется фирма, но проблемы доказывания возникают в любых налоговых спорах и сопровождают любое налоговое правоприменение.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Сначала нужно хотя бы создать материальную правовую норму. Третье направление — это, конечно, разработка в налоговом праве механизмов бенефициарного собственника как института, призванного противодействовать злоупотреблению международными соглашениями. В международных соглашениях такой инструментарий есть, но Россию никто не лишал возможности конкретизировать его в национальном законодательстве. Кроме того, можно задействовать механизмы декларирования бенефициарными собственниками своих цепочек владения под угрозой, например, штрафа. Правовой инструментарий для этого существует, экспертное сообщество его осознает и готово использовать, в мировой практике он подробно описан и функционирует. Почему отечественное законодательство в этой сфере не развивается, пребывает в состоянии анабиоза, остается загадкой. Выскажу свое предположение: бизнесу, имеющему в определенной степени влияние на наш парламент, элите, занимающей государственные посты, введение таких правил невыгодно, поскольку определенные чиновники владеют активами, оформленными на офшорные компании, счетами, которые они не хотят демонстрировать. Известно, что высокий уровень коррупции среди российского чиновничества в значительной степени обусловлен возможностью проводить денежные средства через счета офшорных компаний. Приносить взятки в конвертах и чемоданах довольно опасно: могут взять с поличным. А как вы поймаете чиновника за руку, если трансакция на его компанию или фирму, оформленную на его доверенных лиц или родственников, прошла на Британских Виргинских островах? Подобные нарушения закона крайне трудно доказать, поэтому введение правил, предотвращающих передачу крупных сумм взяток по офшорным каналам, невыгодно этим людям. Политическое руководство страны уже много лет говорит о необходимости установления антиофшорных правил, но воз и ныне там. С точки зрения борьбы с офшорами нас обогнали и Украина, и Казахстан, и даже Белоруссия, в которой введен офшорный сбор (на мой взгляд, он имеет явные недостатки, однако сам факт его существования говорит о многом).

Наши соседи по постсоветскому пространству имеют гораздо более развитое антиофшорное законодательство, чем Россия. — Сегодня все же можно наблюдать осторожные попытки установления более жестких требований. К примеру, этим летом в нашей стране законодательно введено понятие «бенефициарный владелец». — Тех мер, которые принимаются, явно недостаточно. Да, требования раскрывать своих бенефициаров предъявляются к компаниям, работающим с государственными холдингами и предприятиями. Как Вы уже сказали, летом введены поправки в Закон по борьбе с отмыванием доходов, полученных преступным путем: теперь для открытия счета в банке нужно раскрывать цепочку бенефициарных владельцев компании. Но это не антиофшорные, а, скорее, «антиотмывочные» меры. Налоговое же право в части антиофшорного регулирования по сей день пребывает в младенческом состоянии. Какие нормы у нас есть? Неприменение нулевой ставки к прибыли, полученной из офшоров? Но помилуйте, кто же возвращает в Россию прибыль из офшоров? Может, такие примеры на уровне госкомпаний и есть, но они единичны. Антиофшорное регулирование внутри трансфер-прайсинга? Но там понятно, что эти сделки контролируются. Вот и все, дальше мы так и не продвинулись. Мы действительно живем в ситуации полного непротивления использованию офшорных юрисдикций. — Вы принимали участие в обсуждении принятого недавно Постановления Пленума ВАС РФ о применении части первой Налогового кодекса. На какие болевые точки он в первую очередь нацелен? — На мой взгляд, сотрудниками ВАС РФ проделана гигантская полезная, высокопрофессиональная и качественная работа. И такое Постановление уже давно было необходимо принять: в нем получили разъяснение многие спорные практические вопросы. В целом я оцениваю его очень позитивно: оно соответствует стремлению современного Высшего Арбитражного Суда находить баланс частных и публичных интересов. Считаю, что ВАС РФ уже давно и очень успешно выполняет функцию фактического регулято15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ра налоговых отношений, и он — что заметно по этому Постановлению — не стесняется этой функции, он ее осознает. И, по моему мнению, совершенно правильно это делает. Потому что баланс частных и публичных интересов, составляющий существо грамотного, взвешенного правового регулирования, конечно, должен быть найден людьми, разбирающимися в проблемах, которые они сейчас урегулируют тем или иным своим решением.

само же и устранит процедурное нарушение, возникшее внутри системы административного обжалования решения налоговых органов. Я считаю, что правовые позиции ВАС РФ и КС РФ, который высказал аналогичное мнение, в данном случае весьма сомнительны: здесь смешиваются функции контроля УФНС за законностью решения низового налогового органа и полномочия органа, который проводит проверку и доначисляет налог.

Еще раз подчеркну: на уровне законодателя я не вижу такого уровня качества экспертизы и настолько глубокого понимания вопросов налогообложения, какое есть у специалистов ВАС РФ.

— Вы опасаетесь, что в целях процессуальной экономии налоговая апелляция не будет должным образом воспринимать доводы налогоплательщика?

Справедливо, что именно он (в том числе и через Постановление Пленума) реально регулирует те или иные вопросы налогообложения, а в ряде случаев корректирует применение тех или иных норм. Однако к некоторым пунктам названного Постановления возникают вопросы, в частности, относительно взыскания налога с налогового агента. Эта тема сейчас обсуждается очень широко. ВАС РФ допускает взимание налога, не удержанного с налогового агента, если средства перечисляются иностранной компанией, а возможности взыскания этих сумм с самого налогоплательщика нет. Мне кажется, такая позиция суда кардинально меняет сложившуюся практику взимания налога на доход у источника выплаты. Если ранее ВАС РФ уже допустил подобный подход в отношении НДС, то сейчас он его применяет и для налога на доходы иностранных организаций. На мой взгляд, в этой ситуации желание обеспечить интересы Родины взяло верх над общепринятыми правовыми подходами, к сожалению. Я также расцениваю как спорный пункт Постановления Пленума, закрепляющий так называемый принцип исцеления процедурных нарушений. Я знаю, что в ВАС РФ эта идея обсуждалась давно. В итоге суд поддержал такую точку зрения: если налогоплательщик не был вызван на рассмотрение возражений по акту проверки (что является безусловным процессуальным нарушением и основанием для отмены решения налогового органа), то его могут пригласить в управление ФНС, которое по акту проверки низовой налоговой инспекции примет свое решение. Таким образом, УФНС 16

— Дело даже не в этом, а в том, что мы, запуская процедуру административного обжалования, должны быть уверены в беспристрастности вышестоящего органа, разрешающего спор, несмотря на то что это еще не судебный орган. А здесь получается, что УФНС при необходимости подставляет плечо низовой налоговой инспекции, как бы говоря налогоплательщикам: «Да, на нижестоящем уровне были допущены критические с точки зрения закона нарушения, но мы их сами исправим, дабы вы в любом случае заплатили налоги». Такая позиция противоречит п. 14 ст. 101 Налогового кодекса, поэтому здесь я с мнением Высшего Арбитражного Суда РФ не согласен. Однако этот подход будет действовать, и я понимаю аргументы его сторонников. Например, на Пленуме по этому вопросу высказался судья ВАС РФ Виктор Валентинович Бациев. Он говорил о том, что мы не вправе лишь по процедурным основаниям освобождать налогоплательщика от обязанности уплачивать налоги и сборы, если он действительно должен это делать. Веский довод, безусловно. Но закон иногда придает значение формальным процедурам, нарушение которых может стать основанием для отмены даже оправданных по закону доначислений. Можно провести параллель с уголовным процессом: доказательство, полученное с нарушением закона, даже если по сути оно правильное, в силу формальных требований закона должно быть исключено из доказательственной базы. В ряде случаев правовая форма имеет самостоятельную ценность. И здесь именно такой случай, однако ВАС РФ придерживается иного мнения.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Еще одна концепция, выработанная Высшим Арбитражным Судом достаточно давно, до сих пор вызывает массу нареканий — это концепция должности осмотрительности. Несправедливой видится ситуация, когда последствия огрехов в администрировании, которые должны быть возложены на налоговый орган, фактически переносятся на налогоплательщика. Его обязывают досконально проверять своих контрагентов, причем здесь действуют достаточно жесткие правила, из-за чего возникают существенные трансакционные издержки. Каково Ваше отношение к этой концепции? — Вы уловили самое главное в этой проблеме: это издержки бизнеса. Конечно, есть бизнес, манипулирующий фирмами-однодневками, владельцы которого обналичивают денежные средства. С этим бедствием, безусловно, нужно бороться. Однако большинство компаний ведет бизнес в рамках закона, но при этом сталкивается с налоговыми рисками из-за того, что контрагент, не исполняющий налоговые обязательства, может быть фирмой-однодневкой. Сейчас много говорят о том, что темпы экономического роста в стране упали до 1%. Понятно, что конъюнктура спроса на природные ресурсы на мировом рынке уже не может стимулировать рост ВВП, как это было еще совсем недавно. Нам нужно искать иной источник роста — а единственным таким источником является повышение эффективности российского бизнеса, производительности труда. К сожалению, налоговое законодательство и практика его применения налагают на бизнес такие издержки, которые его тянут, как гири, вниз: компании вынуждены тратить огромные усилия на проверку своих контрагентов, запрашивать у них документы, обосновывать свои действия, подвергаться налоговым доначислениям. Конечно, в глобальном масштабе вычистить фирмыоднодневки из нашей налоговой системы — это задача налоговиков. Но она не решается, потому что, на мой взгляд, бизнес по использованию однодневок и обналичиванию денежных средств также имеет коррупционную поддержку в правоохранительных и иных государственных структурах, которые обеспечивают его нормальное функционирование, получая с этого определенный процент. В результате Россия не может

с этим справиться мерами налогового и полицейского администрирования, хотя должна была бы. — Даже несмотря на введение механизмов уголовной ответственности. — Дело в том, что в бизнесе, использующем фирмыоднодневки, сливаются интересы коррумпированной бюрократии и недобросовестных предпринимателей. И ущерб от него публичным интересам и бюджету достаточно высок. Если бы не было такого уровня коррупции, то — я ничуть не сомневаюсь — честные и беспристрастные правоохранительные органы могли бы достаточно легко в десятки раз сократить размеры этого бизнеса. Полностью его уничтожить невозможно, фирмы-однодневки встречаются и в западных странах иногда. Но этот бизнес стал бы на порядок менее заметен и разрушителен для бюджета. Ведь имея необходимую оперативную информацию, довольно легко выяснить, кто выстраивает подобные схемы. Было бы желание справиться с этой напастью, но желания, по-видимому, нет. Поэтому, дабы хоть как-то обеспечить публичные интересы, налоговые органы и суды перекладывают бремя борьбы с фирмами-однодневками на налогоплательщиков, заставляя последних проявлять осмотрительность в выборе контрагентов. А главное то, что это бремя не формализовано: закон ничего не говорит о том, как именно я должен проверять своего контрагента.

В судебной практике применяются самые разные стандарты осмотрительности. Так, в деле Муромского стрелочного завода эти стандарты были минимальными: суд признал, что если контрагент есть в реестре, то осмотрительность проявлена. И напротив, в деле ОАО «КоксохиммонтажТагил» суд заявил, что налогоплательщик обязан не только узнать, занесен ли контрагент в реестр, но и проверить его репутацию, а также доказать налоговому органу и суду обоснованность выбора именно этого контрагента. Сейчас на практике доминирует именно такой подход. Налоговые органы, а затем и суды не только устанавливают, запрашивал ли налогоплательщик формальный перечень документов (выписку из реестра, устав 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

и т.п.), но и задают ему множество вопросов, применяя критерий среднего разумного предпринимателя, который есть в гражданском праве. Почему, например, вы для проведения ремонтных работ в своем офисе наняли компанию, у которой нет ни опыта, ни репутации, ни штатных сотрудников, ни строительной техники? При той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется при обычном ведении дел, по правилам делового оборота, выбрали бы вы эту компанию для ремонта помещений? Если нет, то (хотя вы формально имеете право заключить договор с любой компанией) суды встают на сторону налогового органа. С точки зрения борьбы с фирмами-однодневками такой подход понятен и, наверное, правилен. Но также очевидно, что он приносит бизнесу дополнительные издержки. Если компания работает с десятками или сотнями поставщиков, то по каждому из них нужно готовить обоснование, почему они выбрали именно эту компанию, проверять полномочия и чуть ли не ксерокопировать паспорта (что, кстати, противоречит Закону о защите персональных данных). Мало того, тяжесть такого бремени сейчас фактически усиливается. В результате издержки, возникающие из-за того, что государство не осуществляет функции по борьбе с фирмами-однодневками, перекладываются на бизнес. — Правильно ли я понимаю, что эта тенденция сохранится до тех пор, пока не появятся эффективные публично-правовые средства борьбы с фирмами-однодневками? — Точнее сказать — до того момента, пока коррумпированные органы власти перестанут прикрывать существование бизнеса по обналичиванию денежных средств через фирмы-однодневки. Корень проблемы лежит в неэффективном коррумпированном российском государстве (не буду огульно обвинять всех, но в целом ситуация именно такова). Этот бизнес будет существовать до тех пор, пока государство это позволяет. — Вы отметили большой вклад ВАС РФ в формировании правовых позиций в налоговых спорах. На Ваш взгляд, грядущее объединение судов как-то скажется на развитии налогового права в России? — Объявленное поглощение ВАС РФ Верховным 18

Судом РФ беспокоит многих налогоплательщиков. ВАС РФ сформировал большой массив судебных позиций, по которым развиваются налоговые правоотношения, а что будет, если ВС РФ со следующего года откажется их применять или начнет применять выборочно? Это может создать хаос в налоговых отношениях. Полагаю, выход из этой ситуации может быть таким: новые позиции ВС РФ, если они будут ухудшать положение налогоплательщиков, не должны иметь обратного действия на тот период, когда существовала положительная позиция ВАС РФ. Такой подход базируется на Постановлении КС РФ № 1-П, принятом в 2010 г. Опасаться профискальности ВС РФ, чего многие побаиваются, также не стоит. Мой опыт ведения нескольких налоговых дел в Верховном Суде, в частности оспаривание платы за загрязнение окружающей среды как незаконного сбора, убеждает меня в том, что у ВС РФ нет стремления защищать фискальные интересы любой ценой в ущерб закону. — В этом номере мы обсуждаем правовые аспекты аффилированности, в том числе проблемы инструментария. Известно, что разные отрасли отечественного права по-разному трактуют понятия аффилированности, взаимозависимости и т.п. Необходимо ли, на Ваш взгляд, провести унификацию? — Нет, я считаю, что понятия должны дифференцироваться. Юристам, конечно, проще работать с единым понятием аффилированности, но усложнение общественных отношений требует детализации правового урегулирования в соответствующих целях (антимонопольных, налоговых, гражданско-правовых), а значит, адаптации понятий именно под эти цели. Унифицированное понятие оказывается слишком абстрактным, не учитывающим специфики регулирования тех или иных отношений. Поэтому критерии аффилированности или взаимозависимости в налоговом и антимонопольном праве, на мой взгляд, просто не могут быть одними и теми же. Например, в ст. 105.1 НК РФ закреплен определенный показатель процента участия в другом лице в целях признания лиц взаимозависимыми. Адекватен ли он для антимонопольных отношений? Думаю, что нет — как и для корпоративных или гражданско-правовых. С другой стороны, понижать его в налоговом праве было бы, наверное, необоснованно. Цели разные, и

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

для регулирования одних правоотношений требуется бóльшая степень зависимости, а для других — меньшая. Здесь очень сильна взаимосвязь со спецификой правового регулирования, поэтому единого, унифицированного подхода быть не может. — Эффективны ли на сегодняшний день понятие взаимозависимости, заложенное в Налоговом кодексе, и принципы определения взаимозависимости? — Они достаточно эффективны, охватывают те ситуации, которые должны охватывать. Налоговый кодекс указывает, что суд может и по иным, не предусмотренным в законе основаниям признать лица аффилированными, взаимозависимыми. То есть фактически в НК РФ применяется открытый критерий, через оценку судом. Это создает некую неопределенность для налогоплательщика, но очень продуктивно с точки зрения защиты публичных интересов. — Подобный подход используется и для определения контролируемых сделок. Известна позиция Минфина России по этому поводу, суть которой сводится к тому, что если факт получения необоснованной выгоды за счет манипулирования ценами будет установлен, то к сделкам, формально не соответствующим принципам контролируемых, можно применить правила разд. 5.1 Налогового кодекса. Налицо некая дискреция для правоприменителя. Что, на Ваш взгляд, предпочтительнее: использовать подобный гибкий инструмент либо устанавливать более четкие критерии на законодательном уровне? — Действительно, есть письма Минфина, общий смысл которых сводится к следующему. Сделки между российскими взаимозависимыми компаниями относятся к контролируемым, если сумма сделки превышает 3 млрд руб. в 2012 г., 2 млрд в 2013-м и 1 млрд — с 2014-го. Сделки, сумма которых не достигает этих пределов, могут контролироваться только в случаях, прямо предусмотренных специальными нормами части второй Налогового кодекса. Например, принцип рыночных цен применяется при продаже ценных бумаг. Если в раздел по трансферпрайсингу или в специальные нормы Налогового кодекса не включены положения, позволяющие контро-

лировать цену в сделке, получается, что налоговые органы не могут проверить обоснованность цены в сделке, что может дать основания для манипулирования ценами и злоупотреблений. Например, в судебной практике рассматривалось такое дело: компания купила автомобиль Mitsubishi Pajero за 1 млн 700 тыс. руб., а через несколько месяцев продала эту машину, бывшую в отличном состоянии, жене генерального директора за 100 тыс. руб. В этой сделке очевидно стремление передать экономическую выгоду от компании директору (точнее, его супруге, в семью директора), и такая сделка вызывает вопросы с точки зрения не только корпоративного, но и налогового права. Сделка была проведена в период, когда действовало еще прежнее законодательство, что позволило налоговому органу применить принцип рыночных цен (сделка между взаимозависимыми лицами по ст. 40 НК РФ могла контролироваться без относительного суммового порога) и, соответственно, рассчитать стоимость реализации по рыночной цене автомобиля. Не согласившись, что при продаже машина должна была стоить 100 тыс. руб., налоговый орган доначислил компании налоги. Фирма судилась и проиграла. И, на мой взгляд, проиграла обоснованно, потому что эта сделка была явной манипуляцией. После введения в 2012 г. новых трансфертных правил такая сделка уже не попадает в категорию контролируемых. Да, она заключается между взаимозависимыми лицами, но суммовой порог не превышен. Должен ли налоговый орган закрывать глаза на подобного рода сделки? Или он может применить принцип рыночных цен? Допустим, это была бы не машина, а, например, квартира в центре Москвы, которую компания покупает за 50 млн руб. и продает потом директору или акционеру за 500 тыс. руб. Должен ли и в этом случае использоваться принцип рыночных цен? Минфин рекомендует налоговым органам применять принцип рыночных цен в случаях, когда физические и юридические лица явно манипулируют ценами и стремятся получить налоговую выгоду. Хотя формально по закону принцип рыночных цен здесь не может быть применен, думаю, что в особо циничных случаях суд поддержит позицию налогового органа, доначислившего налог, дабы противодействовать явным злоупотреблениям со стороны налогоплательщика. 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

На мой взгляд, в такого рода сделках нужно использовать не принцип рыночных цен, а концепцию необоснованной налоговой выгоды, переквалифицируя сделку через доктрину существа над формой и признавая, что часть экономической выгоды по этой сделке на самом деле подарена физическому лицу. Например, при цене явно ниже рыночной часть стоимости квартиры директору просто подарена. Формально сделка возмездная, о дарении речь не идет, но в действительности воля сторон состоит в безвозмездной передаче значительной части стоимости квартиры. Таким образом, налоговое право с помощью концепции необоснованной налоговой выгоды позволяет переквалифицировать одну сделку для целей налогообложения в другую. В данном случае налоговый орган будет исходить из того, что часть стоимости подарена, следовательно, налоговые последствия будут другими. Физическому лицу должен быть начислен НДФЛ по ставке 13% на часть подаренной стоимости, а у компании вместо налога на прибыль возникает убыток, который не принимается для целей налогообложения, потому что сформирован из-за необоснованной налоговой выгоды, и при передаче части стоимости образуется НДС. Таким образом, налоговые последствия будут теми же, даже более жесткими, чем при использовании принципа рыночной цены, потому что во втором случае физическому лицу не будет начислен НДФЛ, а в первом налог возникает, так как физлицо признается участником схемы. Если предлагаемый мною подход будет взят за основу, все нарушители получат по заслугам, так сказать, всем сестрам по серьгам. Еще раз подчеркну: это возможно только в случаях явного, циничного манипулирования ценами. При генерализации же такого подхода, если налоговая инспекция начнет контролировать любые цены по любым сделкам, начнется, конечно, полный хаос. Этого быть не должно. — А как выработать критерий явного манипулирования? — Критерий этот всегда оценочный. Я думаю, что ориентиром ему должна быть цена как минимум раз в 10 меньше ниже рыночной. Смотрите: если компания купила, например, автомобиль за 1 млн 700 тыс. и продала его за 1 млн 500 тыс. физическому лицу — разве это дает основания применять такой подход? Конечно, нет. Если же цена снижена на порядок — тогда да. Кроме того, следственные органы в России все чаще интересуются правильностью определения рыночных 20

цен, и есть судебные процессы, в которых продажа товара не по рыночным ценам трактуется как способ хищения. В частности, в судебных актах по второму уголовному делу Ходорковского прямо сказано, что использование нерыночного ценообразования — это способ хищения части стоимости нефти. — Верховный Суд, как известно, сформулировал собственный подход к оценке встречного предоставления по сделке, который применяется при квалификации действий как хищения: если нет эквивалента, нужно считать, что это хищение. — Да, но так можно зайти очень далеко. Получается, что кто продал дешевле, тот нанес ущерб. С подобными формулировками нужно быть очень осторожными. — Еще одна дискреция, которую законодатель заложил в механизм определения взаимозависимости, связана с последними июньскими изменениями в Налоговом кодексе. Они, в частности, предусматривают, что особый порядок взыскания недоимки зависимого (дочернего) общества с основного будет применяться и к тем организациям, которые суд признает иным образом зависимыми с должником. Что, по Вашему мнению, законодатель имел в виду под взаимозависимостью «иным образом» и как изменится в связи с этим практика? — Очень хороший вопрос. Он бьет именно в нерв изменений в законодательстве. Может быть, они не всегда заметны, но подспудно такая тенденция прослеживается. И Вы ее как раз вытащили на свет божий. Суть в том, что налоговое право не только в нашей стране, но и во всем мире постепенно деформализуется. Девальвируются правовые формы самой сделки, оболочки юридических лиц, правовая форма тех или иных образований, например гибридных займов и т.д. Усиливается доминирование экономической сущности в налогообложении.

Диалектика экономического существа и правовой формы в налогообложении переплетены, как единство и борьба противоположностей, но сегодня тенденция к девальвации правовой формы возобладала. — А я думал, кстати, что в налоговом праве обособленность юридического лица никогда не была

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

священной коровой, ведь в налоговых спорах достаточно просто добиться снятия корпоративной вуали. — На уровне законодателя такого практически не было. У нас признается организационная и финансовая обособленность юрлица: оно платит свои налоги, а другое лицо, даже взаимозависимое, по его обязательствам не отвечает. Сейчас же в этой сфере регулирование явным образом ужесточается: если лица взаимозависимы иным образом и есть основания полагать, что экономическая выгода того, кто не заплатил налоги, перешла к другому, то ее можно взыскать с этого лица. Знаковым в этом отношении стало дело концерна «Ижмаш», разрешенное Президиумом ВАС РФ (в Постановлении от 25.10.2011 № 4872/11). В этом деле Президиум ВАС РФ применил именно такой подход и взыскал с материнской компании поступившие на ее счета средства дочерней фирмы, которая налогов не платила. В поправках в НК РФ, принятых этим летом, также налицо тенденция к усилению защиты публичного интереса через девальвацию правовой формы юрлица. — Можно ли говорить о едином подходе к применению доктрины снятия корпоративной вуали в налоговых спорах? Скажем, если со стороны налогоплательщика есть признаки злоупотребления, получения необоснованной налоговой выгоды, то суды всегда могут применить концепцию существа над формой и, собственно, приподнять корпоративную вуаль? И не возникают ли здесь, так скажем, перегибы с игнорированием столь важных свойств юридического лица, как имущественная обособленность и самостоятельная ответственность? — Случаи снятия корпоративных покровов (хотя напрямую это так не называлось) встречались в делах ВАС РФ по аутстаффингу. Назову некоторые из них — это дело сети магазинов «Дворцовый ряд — МС», когда сотрудников переводили в компании, применявшие упрощенную систему налогообложения. По этим делам заработная плата, выплаченная через компании, применяющие упрощенную систему налогообложения, была признана заработной платой самого супермаркета, которому в результате начислили налоги с фонда заработной платы. В деле «Нарьянмарнефтегаза» по тонкой капитализации было признано, что иностран-

ная сестринская компания является кондуитной, т.е. искусственной. В судебной практике есть еще несколько подобных дел; подходы к применению снятия корпоративных покровов достаточно хорошо известны на практике, и вопрос только в доказывании. Что касается перегибов, то (поскольку подобные дела еще не получили широкого распространения) не могу сказать, что снятие корпоративных покровов здесь применялось явно необоснованно. Возможно, перегибы появятся в будущем, но пока я их не наблюдаю. Еще один немаловажный момент: летом этого года Пленум ВАС РФ принял не только Постановление по части первой Налогового кодекса, но и не менее значимое Постановление № 64 об ответственности директоров. Этот документ чрезвычайно актуален и для налоговых отношений: он позволяет компании взыскать убытки с директора, если он, например, перечислил их фирме-однодневке и тем самым причинил ущерб своей компании. Ущерб же выражается в виде начисленных штрафов за недоплату налогов или в виде самой суммы, которую потеряла компания, не получившая от фирмы-однодневки реальных товаров, работ или услуг. С подобным делом мы работали совсем недавно: иск по нему подали еще весной, и Постановление Пленума ВАС № 64 вышло в разгар ведения нами этого дела. В интересах одной компании мы взыскали (пока только в суде первой инстанции) по нему с ее бывшего директора (на тот момент акционеры уже сняли его с должности) порядка 7,5 млн руб., перечисленных в фирму-однодневку. Именно это, на мой взгляд, даже в большей степени, чем налоговый механизм, способно заставить многие компании прекратить практику использования фирмоднодневок. Ведь привлечение к налоговой ответственности зависит от многих факторов — проверит налоговая или не проверит, обратит она внимание на эту сделку или не обратит, договорится налогоплательщик с инспекцией или не договорится… То есть налицо налоговые риски: а) отдаленные, б) необязательные и в) приходящие со стороны. Если же наладить в компаниях на уровне акционеров надлежащий корпоративный контроль за деятельностью директоров, то последние будут нести личную персональную имущественную ответственность как физические лица по денежным средствам, отправленным по фиктивным договорам в фирмы-однодневки. Конечно, по таким спорам будут 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

учитываться масштаб компании и конкретные обстоятельства, но бремя доказывания разумности и добросовестности в ряде случаев перейдет на директора. Пусть он докажет разумность своего выбора именно этой фирмы, объяснит, почему именно она реально могла оказать требуемые услуги — а сделать это в случае с фирмой-однодневкой очень непросто.

Практика взыскания с директоров средств, перечисленных фирмам-однодневкам, может существенным образом снизить число последних. И такую практику нужно поддерживать, поскольку она выводит корпоративное управление на самые высокие мировые стандарты, применяемые сегодня в Америке, Англии. — Кстати, Постановление № 64 критикуют как раз за то, что ужесточение правил при отсутствии наработанной судебной практики негативно скажется на деловой активности менеджмента. Люди просто будут бояться идти на риск. — Разумеется, без директоров бизнес не может существовать. Но если директор добропорядочно подходит к выбору той или иной сделки, той или иной компании, то он сможет обосновать это разумным предпринимательским риском. Он сможет доказать, что компания была выбрана путем тендерных процедур, предъявить тендерную документацию, необходимые запросы опыта, репутации. И если директор все проверил, потом заключили с фирмой договор, но она нарушила его условия, да еще и оказалась фирмой-однодневкой — тогда, извините, какой спрос с директора? И наоборот, если директор, будучи профессионалом, например, в рекламном бизнесе, понимая, как сложно разработать компьютерные программы для технической рекламы в социальных сетях, по непонятным причинам нанимает для этой работы фирму-однодневку, у которой нет ни персонала, ни опыта, то кто поверит, что он разумно выбрал эту компанию? — Возьмем простой пример: директор провел ряд сделок по налоговой оптимизации, и после налоговой проверки компании были доначислены налоги, штрафы, пени. С одной стороны, это могут быть вполне оправданные риски, с другой стороны, как раз Постановление № 64 перекладывает на директора бремя доказывания разумности своих 22

действий. И вряд ли он сможет доказать ее, если суд не встанет на сторону налогоплательщика. Не кажется ли Вам, что здесь все перевернуто с ног на голову? — Нет, не кажется. Все зависит от конкретных обстоятельств. Если директор докажет, что действовал разумно, он вполне может оспорить доначисление налога. Сейчас становится выгодно судиться с налоговой инспекцией. Ведь если компания не докажет, что она разумно выбрала контрагента, то потом возможен иск к директору со стороны самой компании или акционеров, а при наличии процедур разумного выбора и реальности поставленных товаров и услуг вы и налоговый спор выиграете. Я считаю, что ВАС РФ в тех пунктах Постановления № 64, которые касаются фирм-однодневок и ответственности директоров, выбрал правильный подход. — Вы отметили интересный момент — теперь выгодно судиться с налоговой. Возможно, в этом определенную роль играет еще и то, что сейчас пересматривается практика взыскания судебных расходов по налоговым спорам. Есть разные попытки, скажем так, заставить налоговые органы бережнее относиться к привлечению налогоплательщиков к ответственности и, во всяком случае, не принимать скоропалительных решений. Помимо судебной практики, которая на данный момент еще не всегда, но все чаще встает на сторону налогоплательщика, существуют еще и законодательные инициативы. Приведу в пример недавно разработанный законопроект, предлагающий ввести административную ответственность должностных лиц налоговых органов. Есть ли смысл в подобных дополнительных стимулах? — Я думаю, что административная ответственность должностных лиц налоговых органов — это перебор. И не верю, что на фоне нынешних бюджетных проблем эти меры будут введены: тогда налоговики просто будут бояться принимать решения. Тут нужно соблюсти определенный баланс, не пересолить, чтобы обеспечить принятие ими взвешенных решений. Но с другой стороны, мы не должны создавать ситуацию, когда они боятся брать на себя ответственность за свои решения. На сегодняшний день в законодательстве прописаны достаточно эффективные механизмы привлечения со-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

трудника налогового органа к уголовной ответственности, если он явно злоупотребил своими полномочиями. Административную же ответственность — например, когда руководитель налогового органа принял решение, налогоплательщик успешно оспорил его в суде, а за это на руководителя налогового органа налагают штраф, — я считаю неправильной, чрезмерной и не соответствующей мировым стандартам надлежащего управления административными отношениями. На самом деле по статистике 72% дел в арбитражных судах выигрывают налоговые органы — это цифры за первую половину этого года. — Тем не менее даже судьи достаточно часто предъявляют претензии к качеству работы налоговиков. Считается, например, что антимонопольные органы внимательнее относятся к своим ошибкам, чем налоговая служба. Можно ли сказать, что ситуация меняется, налоговики подтягиваются на тот же уровень? — Конечно, у каждого свое мнение. Но, видите ли, сейчас в кассационную инстанцию доходят дела, инициированные налоговыми органами еще пару лет назад: много времени было затрачено на административное обжалование. Раньше, действительно, случаев необоснованного доначисления было много. Однако за последние годы налоговые органы стали действовать более взвешенно и обоснованно, осторожнее относиться к судебной практике: если она в пользу налогоплательщика, то его жалобу, скорее всего, удовлетворят еще на стадии досудебной апелляции.

Эффективность административной процедуры разрешения налоговых споров заметно повысилась, что позволило снизить количество судебных споров и увеличить количество выигрышей со стороны налоговых органов. Это происходит не потому, что они оказывают давление на суд, а потому, что они выносят на судебное разбирательство только те положения, которые для них «защищабельны». Таким образом, мы постепенно движемся к мировому стандарту. Например, в Америке налогоплательщики выигрывают у налоговых органов всего 2–5% всех дел. В Голландии, если мне не изменяет память, этот показатель доходит до 10–12%, не более. У нас же на-

логоплательщики выигрывают до 28% дел. Но, хотя нам еще далеко до Голландии и Америки, в целом мы стали в этом плане очень на них похожи. Поэтому я считаю дополнительные административные стимулы излишними. Того, что уже есть сейчас, — риска возврата из бюджета сумм неправомерно взысканных доначислений с учетом судебных расходов — более чем достаточно для того, чтобы налоговые органы взвешенно принимали решения. Вообще хочу заметить, что сегмент налоговых споров, на которых специализируются многие крупные, в том числе юридические, компании, объективно сужается. С повышением степени законности в налоговых правоотношениях на уровне налоговых проверок и административного рассмотрения споров он будет все сильнее сужаться, а конкуренция в этом сегменте — обостряться. Да, появятся новые дела, начнутся споры по трансфертному ценообразованию. Это процесс не линейный, но в целом объем налоговых споров (мы можем посмотреть по статистике ВАС РФ) из года в год последовательно уменьшается. — Но есть еще один сегмент: развивается практика заключения соглашений между налогоплательщиком и налоговыми органами. В частности, достаточно нового вида — соглашений о горизонтальном мониторинге. — Думаю, что на горизонтальном мониторинге заработают, скорее, не юридические фирмы. Это будет работа в значительной степени сотрудников самой компании плюс взаимодействие с налоговым органом и аудиторскими фирмами «большой четверки», российскими аудиторскими компаниями, которые будут создавать, например, регистры налогового учета, удобные налоговому органу, первичные документы, которые одобряются налоговыми органами. Это не юридический сегмент и не консультационный. Какой-то участок работы юристов в этой сфере возможен, но это совсем не то, что судебный спор. Объемы этой работы будут не такими значительными, чтобы можно было говорить о полноценном их освоении юридическими фирмами. Хотя многим, наверное, хотелось бы так думать. — Вы сейчас сказали, что конкуренция в этой сфере будет обостряться. Означает ли это, что совре23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

менная юрфирма должна быть достаточно универсальной, что нужно подключать параллельные практики? Либо стоит концентрироваться на узкой области, стараясь быть лучшим в ней? От чего будет зависеть успех в юридическом бизнесе, на Ваш взгляд? — Конкуренция в юридическом сегменте действительно растет. Очевидно, что период взрывного роста юридического сектора, который был в 2000-х гг., когда инвестиции широкой рекой текли в Россию, темпы экономического развития достигали 10% ВВП, приходили инвесторы, было много огульных налоговых доначислений, закончился. Юридические фирмы нулевых годов выросли как на дрожжах, во многом из-за той экономической и правовой конъюнктуры, которая существовала тогда. Сейчас ситуация кардинально изменилась. Роста экономики практически нет, иностранные инвестиции, если и приходят, то очень ограниченно. И, скорее, капитал утекает из России десятками миллиардов долларов ежегодно, а случаев гигантских налоговых доначислений вы теперь почти не встретите. Кроме того, довольно много стало профессионалов. Профессиональный уровень юристов в России с каждым годом растет, они осваивают и западные практики ведения бизнеса, углубляется их понимание правовых проблем — мы действительно развиваемся. Если взять юристов в целом (я не говорю о корифеях, которые были всегда), то, сравнив средний уровень юридических знаний в 1990-е гг. и сегодня, мы поймем, что это совсем разные специалисты. Поэтому конкуренция нарастает. И в этом контексте юридический бизнес становится довольно трудным делом. В плане усиления конкуренции, на мой взгляд, важны два компонента: во-первых, необходимо понимать, что юридический бизнес — это продажа профессиональных знаний и умений конкретного человека. И именно от того, насколько вы способны привлечь ярких, харизматичных и ресурсных людей в свою команду, зависит успешность вашего бизнеса. Не бренд, не строчка в рейтинге, а именно опыт и ресурсность людей, работающих в юридической компании, имеют ключевое значение. Как сказал мне один клиент: «Бренд брендом, но в суд пойдет не бренд, и выступать там будет не бренд, и готовить материалы к суду — не бренд, а конкретный человек». Когда в известных компаниях, располагающих именем, ре24

путацией и прочими атрибутами успешной практики, клиент получает работу, выполненную пятым ассистентом, когда с клиентом встречается сначала партнер, потом работа делегируется на низовой уровень, и реально документы пишет юрист, младший юрист или даже ассистент (а такая практика свойственна некоторым крупным юридическим компаниям), — тогда подобная система убивает бизнес. Клиенты редко возмущаются откровенно — обычно они просто уходят. Они не будут тратить свои силы и нервы, рассказывая вам, почему вы выполнили их работу некорректно или неправильно, они просто уйдут к другим. Вам, конечно, оплатят работу, но больше к вам не обратятся. Юридический бизнес — это именно умение создать команду ярких, мотивированных на работу людей. Это прежде всего партнерские принципы: в крупных компаниях одаренные сотрудники сталкиваются с серьезными проблемами, пытаясь продвигаться в партнеры, ведь верхние позиции заняты, а крупная фирма не так легко делает новых людей партнерами. Соответственно, этот человек тоже «голосует ногами». Если он видит, что может в другой компании стать партнером, увеличить свои доходы или улучшить позицию, то он уйдет. Клиенты также в период стагнации склонны больше обращать внимание на реальное соотношение цены и качества. Если крупная юридическая компания продает услуги по высокой цене, но с негарантированным качеством, поскольку теряет наиболее эффективных сотрудников, то она будет проигрывать конкуренцию. Поэтому крупные фирмы, хоть они и имеют долю на рынке, и опыт, и репутацию, но серьезно рискуют в современных условиях ведения бизнеса. При этом в зоне риска прежде всего крупные отечественные юридические компании, иностранным юридическим компаниям особо бояться нечего — офисы в России в любом случае получат поддержку из-за границы клиентами и при необходимости деньгами.

Стагнация в экономике и спад инвестиций — это как ледниковый период для юридического бизнеса, который переживут не все. Еще один важный момент — это, конечно, издержки. Управление издержками в юридическом бизнесе — это вещь, на которую мало кто обращал внимание в 2000-е, в ситуации взрывного роста юридического рынка. Но сейчас — поверьте мне, я общался с управляющими партнерами многих крупных юриди-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

ческих компаний — многие из них всерьез озабочены именно управлением издержками, повышением эффективности. Большее значение придается не валовой выручке, а марже, прибыльности. Слишком большие издержки на дорогой офис, на сотрудников, которые неэффективны, на администрацию неоправ-

данны. Сотрудник должен приносить доход, административные сотрудники должны быть эффективны и их услуги должны оплачиваться по разумной цене — в общем, управление издержками, как и в любом бизнесе, на рынке юридических услуг начинает играть серьезную роль.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

ОБЪЕДИНЕНИЕ ВЫСШИХ СУДОВ В ближайшем будущем судебная система России будет существенно реформирована. В целях разрешения коллизий подведомственности Президент выступил с инициативой объединения двух параллельно действующих высших судебных инстанций в единый Верховный Суд. Некоторое время назад, когда подобная возможность всерьез не обсуждалась, мы предложили нашим экспертам порассуждать о возможном объединении систем. Сегодня небезынтересно перечитать эти – более чем актуальные – мнения*. — Вряд ли объединение арбитражных судов с судами общей юрисдикции является бесспорной выигрышной идеей. Однако неплохим решением было бы создание некоего органа, аналогичного (по функционалу и полномочиям) Президиуму ВАС РФ и Научно-консультативному совету при ВАС РФ одновременно. Наделение такого органа полномочиями по обобщению судебной практики всех подконтрольных судов с последующей разработкой обязательных для применения рекомендаций могло бы принести гораздо больше пользы, чем административное переподчинение судей.

Сергей Казаков юрист департамента «Корпоративное право» компании Sameta — Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ, несмотря на их принадлежность к одной ветви власти, изначально являются органами, объединение которых в условиях российской правовой действительности представляется просто невозможным, а может быть, даже недопустимым. Это обусловлено сложившейся в России системой права.

Виктор Юзефович старший юрист практики по разрешению судебных споров юридической фирмы VEGAS LEX 26

Если сравнить ее с иной правовой системой — англосаксонской на примере США, то там разделения судов не существует, и в этом плане судьям и тяжущимся сторонам более-менее понятно, как разрешать спор, на какую практику опираться, что в целом дает всем участникам судебного процесса хотя бы *

Должности, ученые степени и научные звания экспертов указаны по состоянию на момент публикации в апреле 2010 г.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ примерное представление об исходе дела. На первый взгляд это обеспечивается именно единой судебной системой, однако это впечатление ошибочно. Такой эффект достигается за счет системы прецедентов, которые обязательны для всех судов. В России, где действует романо-германская правовая система, единообразие практики как таковое не всегда является залогом правильного и всестороннего разрешения спора. Прежде всего российские суды обязаны руководствоваться положениями закона. Закон, в свою очередь, един для всех — что для ВАС РФ, что для ВС РФ. Таким образом, те или иные расхождения в единообразии связаны исключительно с разным подходом и толкованием законов судьями высших судов, что, безусловно, вряд ли положительно сказывается на участниках судебных споров. Однако объединение судов в данном случае не панацея. Проблема разных подходов к толкованию норм права судами общей юрисдикции и арбитражными судами довольно успешно решалась путем издания совместных постановлений Пленумов. И надо сказать, что по многим вопросам такие постановления уже давно существуют и продолжают издаваться новые, даже несмотря на то что положивший начало этой традиции Председатель ВАС РФ Вениамин Яковлев ушел в отставку. Именно в этом направлении целесообразно двигаться и дальше, а объединение высших судов лишь внесет путаницу в их компетенцию, повлечет конфликт интересов внутри объединенного высшего суда, а также необходимость внесения колоссальных по объему изменений и дополнений в действующее российское процессуальное и материальное законодательство, что впоследствии может отразиться на всей судебной системе и эффективности правосудия не самым положительным образом.

Константин Скловский адвокат, доктор юридических наук

— Различие подходов к решению некоторых проблем применения ГК РФ в системе судов общей юрисдикции и арбитражной системе имеет под собой серьезные основания. На мой взгляд, они состоят в том, что по ряду причин развитие не только практики, но и теории гражданского права сосредоточилось в арбитражной системе, а главным образом — в Высшем Арбитражном Суде. Среди этих причин есть и субъективные факторы (работа некоторых ведущих цивилистов на руководящих постах в ВАС РФ), и объективные — меньшее число арбитражных судей и арбитражных судов, что позволяет более плотно контролировать арбитражную практику и профессиональный уровень судей. Соответственно многочисленность судов общей юрисдикции стала для них препятствием в эффективном освоении быстроразвивающегося и усложняющегося гражданского законодательства. В результате тот уровень, на котором находились суды общей юрисдикции к началу 1990-х гг., в значительной мере сохранился и сегодня. А арбитражные суды за то же время проделали значительный путь. Известные сегодня различия в подходах я бы объяснил именно этим фактором, который можно обозначить как феномен сосуществования двух систем в разных эпохах. Неотложной задачей является не их сближение, а, скорее, поднятие уровня судов общей юрисдикции. Это будет непросто прежде 27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

всего именно ввиду количества судов. В немалой мере скажется и качественный состав судов общей юрисдикции, в которых традиционно более важными считаются уголовные дела, а цивилистика остается на втором плане. Поэтому объединение судов даст лишь негативный результат. Очевидно, что никакого сближения практики не произойдет, а общий уровень, без всякого сомнения, резко и непоправимо снизится. Положительный эффект дают такие формы взаимодействия, как разработка и принятие совместных постановлений Пленумов высших судов. Здесь полезно и привлечение судей Верховного Суда к трудным вопросам ГК, и особенно контроль за тем, как общие рекомендации затем реализуются в практике судов общей юрисдикции. В России до 1917 г. единство применения закона обеспечивалось Сенатом. Нужда в таком органе чувствуется и сегодня. Однако пока непонятно, как он может быть встроен в сложившуюся систему власти, в которой ведущую роль играет исполнительная власть, систематическое вмешательство которой в судебные дела остается одним из наиболее разрушительных факторов, влияющих на практику и общих, и арбитражных судов.

Юлий Тай управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус», кандидат юридических наук

— Когда заходит речь о реформах, вспоминается китайская пословица: «Не дай вам бог жить во времена перемен». В России, как известно, исторически сложилась система трех высших судов, которая вряд ли требует изменения хотя бы потому, что столь глубокое реформирование может разрушить такой хрупкий и тонко настроенный организм. Любая реформа неизбежно приводит к разрушению «до основанья», а затем построению нового мира, который далеко не всегда лучше того, что был раньше, а с учетом того ущерба, который имманентно присущ любому реформированию, фактически приводит к движению назад. Кроме того, реформа значительно затронет профессиональную жизнь и судьбу всего судейского корпуса, который при всех возможных критических (и во многом справедливых) оценок тем не менее является элитой юридического профсообщества. Перемены могут привести к потере наиболее активных и перспективных судей. При этом очевидна и недопустимость существования трех различных правосудий в рамках одной страны. Десятки ученых-процессуалистов (включая автора этих слов) на протяжении последних десяти лет постоянно говорят о необходимости гармонизации гражданского и арбитражного процессуального законодательства. Конституционный Суд России неоднократно в своих постановлениях призывал законодателя при законотворчестве, а суды — в процессе правоприменения и толкования процессуального законодательства стремиться к единообразному (гармонизированному) подходу. Одним из существующих в настоящее время механизмов достижения единообразия является совместное заседание Пленумов высших судов. Необходимо отметить, что 29 марта 2010 г. Президентом РФ подписан Закон о поправке в ст. 12 Закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», которая

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

посвящена совместным заседаниям Пленумов, а изменения по данному вопросу в ФКЗ «О судах общей юрисдикции» прошли первое чтение в Государственной Думе РФ. В настоящий момент существует 13 действующих совместных Постановлений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, включая Постановление от 07.06.1999 об утверждении Регламента совместных заседаний. Указанный Регламент, по мнению ряда процессуалистов, является громоздким и неэффективным в случае возникновения непреодолимых противоречий, но сам факт принятия 12 постановлений (пускай и за 15 лет) свидетельствует о его жизнеспособности. Если все-таки говорить о некой реформе, нацеленной на длительный эволюционный процесс, то представляется более правильным не объединять высшие суды, а, наоборот, реорганизовывать систему судов общей юрисдикции и арбитражных судов по специализации в три ветви: гражданские, административные и уголовные. Не секрет, что в настоящее время в общей юрисдикции (особенно в небольших судах) один судья рассматривает и уголовные, и административные, и гражданские дела, что, очевидно, не идет на пользу ни судье, ни сторонам, ни правосудию в целом. Подобное разделение точно позволит избежать ситуации двойного толкования одних и тех же норм закона. Окончательно скрепить указанную конструкцию могут периодические совместные заседания Пленумов, а также правовые позиции Конституционного Суда России.

— Вопрос об объединении высших судов должен рассматриваться в контексте той ситуации, которая сложилась в российской юрисдикционной системе. Одним из важнейших доводов в пользу такого объединения является необходимость обеспечить единообразную судебную практику. При всей значимости этого аргумента все же не следует забывать и о доводах «против». К их числу я бы отнес следующие.

Олег Скворцов советник международной юридической компании DLA Piper в Санкт-Петербурге, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета СПбГУ, доктор юридических наук

Во-первых, не следует преувеличивать противоречия судебной практики, формируемой высшими судебными органами. У ВС РФ и ВАС РФ собственные юрисдикционные ниши, в рамках которых формируется практика. Пересечения по тем или иным проблемам случаются нечасто, а противоречивые позиции формулируются и того реже. Во-вторых, объединение высших судов приведет к неизбежным организационным перестроениям, в рамках которых более тяжеловесная и громоздкая система судов общей юрисдикции окажет негативное влияние на систему арбитражных судов. Общеизвестно, что арбитражные суды более эффективны в осуществлении хозяйственного правосудия; этот опыт нарабатывался многими годами, и его утрата весьма негативно скажется на функционировании экономического механизма государства. Пойти на утрату бесценного опыта, накопленного в системе хозяйственной юрисдикции, с моей точки зрения, было бы безрассудством. 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

В-третьих, в практике взаимодействия ВС РФ и ВАС РФ наработан опыт преодоления тех противоречий, которые возникают при толковании судами законодательства. Речь идет о совместных постановлениях, принимаемых этими высшими судебными инстанциями. Нет никаких ни политических, ни правовых препятствий к тому, чтобы использовать этот инструмент в целях формирования единообразной судебной практики. Таким образом, мне кажется, что размышления об объединении высших судов в конкретном историческом развитии российской юрисдикционной системы представляют скорее теоретический интерес, нежели отражают сиюминутные и среднесрочные потребности развития гражданского оборота и правопорядка.

— Нельзя однозначно ответить на данный вопрос. Появление в нашей стране самостоятельной системы арбитражных судов обусловлено прежде всего историческими причинами. Эффективно ли такое разделение судов в настоящее время? С моей точки зрения, судебная система должна быть едина. В то же время объединять их только в целях обеспечения единообразия практики вряд ли правильно. Должна быть концепция развития судоустройства в России. И только исходя из ее положений и соответствующих аргументов следует принимать решения.

Дмитрий Малешин заместитель декана юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доцент кафедры гражданского процесса, кандидат юридических наук

— По моему мнению, создание единого высшего суда, который пересматривал бы в качестве последней инстанции судебные акты арбитражных судов и судов общей юрисдикции, сыграло бы крайне позитивную роль в обеспечении единообразия судебной практики.

Григорий Чернышов партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Думаю, что те аргументы, которыми обычно обосновывается необходимость существования двух систем судов, применяющих одни и те же нормы, не работают, когда речь идет о производстве в высшем суде. Основной задачей высшего суда должно быть формирование судебной практики. Высший суд не принимает новые доказательства, не переоценивает их. Поэтому субъектный состав спора и характер спорного правоотношения не способны повлиять на процедуру рассмотрения дела в высшем суде. В силу этого существование двух самостоятельных высших судов не имеет под собой серьезного теоретического обоснования. Практические потребности для этого также отсутствуют. Напротив, судебная система должна развиваться гармонично. Сейчас же процессы в системе арбитражных судов существенно отличаются от процессов в системе судов общей юрисдикции. Достаточно упомянуть здесь о значении постановлений Высшего Арбитражного Суда как вновь открывшихся обстоятельств для нижестоящих судов. Такое значение у постановлений Верховного Суда отсутствует.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Другое дело, что высший суд, применяющий нормы уголовного права, видимо, должен существовать отдельно в силу важных различий в природе правоотношений и применяемом праве (как материальном, так и процессуальном). Практику же применения норм права, которые применяются как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции, должен формировать единый высший суд.

— В моей докторской диссертации, защищенной в 1992 г., я давал на этот вопрос вполне однозначный положительный ответ, обосновывая необходимость объединения двух судебных систем. Теперь, по прошествии 18 лет, я не готов ответить на этот вопрос столь категорично, и вот почему.

Владимир Ярков заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор

Такая дискуссия идет уже длительное время, с тех пор как в 1991 г. возникла современная нам система судебной организации. В основном идет обсуждение вопроса о том, как может выглядеть судебная система с точки зрения ее верхнего уровня: необходимо ли сохранить на федеральном уровне несколько подсистем органов судебной власти, относительно самостоятельных и независимых друг от друга, — Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд России, либо их следует объединить в единый Верховный Суд нашей страны с образованием внутри него нескольких палат сообразно видам судопроизводств: конституционного, гражданского, уголовного и административного. Как известно, единство судебной системы может быть линейным или функциональным. Линейное единство предполагает наличие общего единого центра, а функциональное основывается на общих принципах судоустройства и судопроизводства, едином статусе судей и выносимых ими судебных актах, других общих характеристиках. В настоящее время три судебные подсистемы, находящиеся между собой в координации, отражают общемировую тенденцию одновременного сосуществования общих и специализированных судов. Это соответствует современному уровню развития правовой и политической систем по ряду причин. Во-первых, тем самым обеспечивается специализация судов и судей. Во-вторых, возникает некоторая конкуренция между судами, которая определяет различный уровень их развития в зависимости от степени осознания их руководителями оптимальных вариантов осуществления задач соответствующего органа судебной власти. В-третьих, разный уровень развития той либо иной судебной системы позволяет найти наиболее оптимальное решение вопроса, апробировать его, проверить опытным путем и затем реализовать в рамках другой системы. Довод о том, что организационное единство судебной системы обеспечит единство судебной практики, вряд ли состоятелен. Координация судебной практики в системе арбитражных судов возложена на кассационные суды (их десять), а в системе судов общей юрисдикции — на президиумы об-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ластных судов (в субъектах Федерации их 84). Однако сложилась ситуация, при которой в ряде случаев можно говорить о десяти разных подсистемах арбитражных судов и 84 подсистемах судов общей юрисдикции, поскольку региональная практика правоприменения даже в рамках одной судебной системы бывает по ряду вопросов очень различной. Несходной она бывает не только в разных судах одной и той же судебной системы: нередко и разные судебные составы и коллегии одного и того же суда не находят общего подхода. Об этом достаточно много пишется в юридической литературе для практиков, это видно из обобщений судебной практики в базах данных. Объясняется это социально-экономической и культурной неоднородностью нашей страны, равно как и массой субъективных факторов. Достижение единства судебной практики — достаточно сложная проблема, поэтому она может обеспечиваться как традиционными способами (совместные постановления Пленумов высших судов), так и путем координации практики для ее совместных обобщений. Современные информационные технологии, обеспечивающие практически мгновенный доступ к обобщению практики, также позволяют анализировать ее более эффективно. В любом случае главное условие единства и стабильности судебной практики — это стабильность самого применимого материального и процессуального права. В условиях перманентных реформ законодательства достижение единства практики довольно проблематично. Столь же сомнительным представляется довод о том, что объединение судов позволит решить проблему конфликтов компетенции. В этом случае в рамках единой судебной системы споры о подведомственности плавно трансформируются в споры о подсудности между различными судами. Что касается экономического эффекта от объединения судебных систем, то, к сожалению, таких подсчетов пока никто не производил, и поэтому определить его в настоящее время не представляется возможным. Заслуживает внимания и довод о сложности изменения действующей Конституции РФ, которая является достаточно жесткой с точки зрения процедур внесения в нее изменений. Следует также исходить и из следующих политико-правовых соображений. Частые трансформации для судов вредны с точки зрения присущей судебной системе инерционности развития. В настоящее время важно максимально раскрыть резервы существующей судебной системы, прежде всего путем координации деятельности высших судебных органов России. Ведь в каждой стране мира в конечном счете складывается своя система судебной организации, несущая в себе все присущие данному государству черты, отражающая степень достигнутого общественного компромисса при решении вопросов судоустройства и судопроизводства. Здесь много не только объективного, но и субъективного, поскольку конкретные решения принимают люди, исходя из самых разных, порой достаточно случайных факторов.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

— Действительно, по многим актуальным вопросам позиции судов общей юрисдикции и арбитражных судов значительно разнятся, а нередко и просто противоречат друг другу. Это касается применения положений о самых разных правовых институтах, норм многих отраслей законодательства.

Олег Москвитин старший юрист Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»

Один из недавних примеров — расхождение в позициях Президиума ВАС РФ и ВС РФ о законности «контрольных закупок», проводимых налоговыми органами. Гораздо дольше ждет разрешения вопрос о возможности компенсации морального вреда юридическим лицам. Различный подход судебных подсистем к применению права нарушает принципы всеобщего равенства перед законом и судом, верховенства закона и конституционной законности, которые предполагают, как не раз подчеркивалось судьями КС РФ, в том числе и единообразное понимание и применение закона во всей судебной системе государства. ВС РФ и ВАС РФ, как высшие органы в соответствующих судебных подсистемах, прямо уполномоченные Конституцией РФ на обеспечение единообразного толкования и применения закона, должны играть (наряду с КС РФ — когда речь идет о конституционном смысле норм права) ключевую роль в формировании единой судебной практики. Предложение объединить высшие суды в целях обеспечения единообразного правоприменения понятно: у одной «няньки» «дитю» проще сохранить зрение (в нашем случае — единый взгляд на закон). Однако представляется, что той же цели можно достичь более простыми средствами. Действительно, в мире существуют «единые» высшие суды. Так, Кассационный суд Франции состоит из шести палат, включая палаты по разрешению торговых (читай — предпринимательских), уголовных дел. В случае различного подхода судей к применению права Пленум Кассационного суда, состоящий из семи судей, включая председателей всех палат, вырабатывает единую позицию по соответствующему вопросу. Верховный суд США также вполне универсален и создает прецеденты для всех отраслей законодательства. Однако в обоих приведенных случаях такая система «единого» верховного суда была создана изначально (во Франции — в XVIII в.). Конституция РФ и принятые и принимаемые в соответствии с ней федеральные конституционные законы, напротив, предусматривают наличие самостоятельных ВАС РФ и ВС РФ. Представляется, что такая цель, как обеспечение единообразной судебной практики, не оправдывает изменение Основного закона. Также важно учитывать, что объединение руководства обеих подсистем — непростая процедура как с точки зрения организационных, финансовых и временных издержек, так и с позиций сохранения наиболее квалифицированных в вопросах права и «менеджмента судебной системы» судей ВС РФ и ВАС РФ. На примере слияний тех же корпораций можно утверждать, что некогда самостоятельные части нового целого долго идут к эффективному совместному функционированию.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Проблему единообразия судебной практики способно решить активное взаимодействие самостоятельных высших судов (и прежде всего их Пленумов). Как известно, в конце марта ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» был дополнен положением о проведении «в случае необходимости» совместных заседаний Пленумов ВАС РФ и ВС РФ. Учитывая, что такие совместные заседания, несмотря на отсутствие объективных препятствий, не проводились уже достаточно долгое время, подобная формулировка закона представляется неудовлетворительной. Необходимо установить перечень случаев, когда совместные заседания проводятся в обязательном порядке, прописать процедуру инициирования таких заседаний, сроки их проведения, порядок принятия решений во избежание deadlocks. После этого будут действительно созданы все условия для эффективного и оперативного взаимодействия между двумя судебными подсистемами в целях формирования единой судебной практики.

Елена Макарова юрист международной юридической фирмы Magisters

— Исходя из принципа равенства всех перед законом и судом подходы высших судебных инстанций при решении одних и тех же вопросов права должны быть одинаковыми. Различные подходы в применении материальных норм права высшими судебными инстанциями судов общей юрисдикции и арбитражных судов приводят к тому, что по схожим делам принимаются кардинально отличные решения, и это ставит стороны в различное положение, что недопустимо. Кроме этого, не стоит забывать, что ряд институтов гражданского процессуального и арбитражного процессуального права является общим для данных отраслей, поэтому и применяться они должны аналогичным образом. В качестве негативного примера можно привести институт подведомственности, где до сих пор отсутствует четкое понимание того, каким образом происходит ее разграничение, что приводит к усложнению, а иногда к невозможности реализации субъективного права на судебную защиту. Поэтому, безусловно, для обеспечения стабильности и единообразия судебной практики правовые нормы, применяемые в судах обоих юрисдикций, должны интерпретироваться одинаковым образом. Что касается последних поправок, полагаем, законодатель пошел по наиболее рациональному пути, избрав для этого форму совместных постановлений Пленумов двух высших судебных инстанций. Правда, в данном случае он просто привел законодательство в соответствие со сложившейся практикой (ранее данный вопрос регулировался на уровне регламентов высших судов). Идти дальше и объединять ВАС РФ и ВС РФ, конечно, не имеет смысла, так как это может только усложнить сложившуюся в России систему судов. Однако здесь возникает другой вопрос: насколько часто она будет использоваться и как к ней отнесутся сами высшие суды? Ведь на сегодняшний день сформировался достаточно большой массив проблемных вопросов, по которым точки зрения высших судебных инстанций уже разошлись либо разъяснений еще нет, но на более низком инстанционном уровне сложилась кардинально различная практика. Кроме этого, как известно, позиция судов высших инстанций также может

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ измениться. Что делать, если точка зрения одного из высших судов, отраженная в совместном постановлении, в дальнейшем изменится? Может ли один из судов принять новый судебный акт, который фактически отменит ранее принятое постановление? Полагаем, что ответ на данный вопрос также должен найти отражение в законодательстве.

— Применение закона возможно только посредством толкования его норм, т.е. посредством уяснения и выявления их основного содержания. Толкование, являясь обязательной стадией реализации правовых норм, играет роль неотъемлемого элемента в механизме обеспечения единообразия правоприменительной практики.

Сергей Ковалев управляющий партнер Юридической группы PRINCIPIUM, адвокат, международный арбитр МКАС при ЕАП, доцент кафедры гражданского и трудового права РУДН, кандидат юридических наук

Если посмотреть на то, как сконструированы многие гражданско-правовые нормы, можно прийти к обоснованному выводу о том, что гражданское законодательство изобилует множеством оценочных понятий, количественных и качественных характеристик. Для реального применения норм необходимо четкое уяснение их содержания, которое возможно лишь путем обобщения опыта их толкования и применения разными судами. По сути, такое единообразие в толковании и применении норм права должно обеспечиваться высшим правоприменительным органом в рамках системы. Проблема заключается в том, что в России существуют две системы судебной власти: система судов общей юрисдикции и система арбитражных судов. И как следствие, два высших судебных органа в рамках каждой системы: Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. С формальной точки зрения компетенции этих судов, в том числе по вопросам толкования права, закреплены на конституционном уровне. Согласно ст. 127 Конституции Российской Федерации Высший Арбитражный Суд РФ, являясь высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, дает разъяснения по вопросам судебной практики. Конкретизируя названное положение Конституции, Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» предусматривает, что Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики и по этим вопросам принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. Кроме того, на обязательность разъяснений, даваемых Высшим Арбитражным Судом РФ по вопросам единообразия применения норм гражданского законодательства, указал Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 21.01.2010 № 1-П, тем самым усилив значение, придаваемое подобным разъяснениям.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Компетенция Верховного Суда РФ по толкованию правовых норм в общем виде определена в ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ», в соответствии с которыми Верховный Суд наделен правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. В отличие от разъяснений ВАС РФ разъяснениям Верховного Суда РФ официально на законодательном уровне не придана юридическая обязательность, но она вытекает из общего смысла положений Конституции РФ и федеральных конституционных законов. На первый взгляд указанные выше положения законов достаточно ясно отражают и разделяют компетенции высших судов по толкованию норм права. Но на практике мы нередко сталкиваемся с так называемой пересекающейся компетенцией судов, которая заключается в том, что достаточно часто при рассмотрении дел арбитражные суды и суды общей юрисдикции ссылаются на одни и те же нормы гражданского законодательства как на правовое обоснование выносимых решений. Применяя эти нормы, суды нередко по-разному толкуют их содержание, и это приводит к нарушению единообразия правоприменительной практики. Ярким примером неоднородности толкования правоприменительной практики являются дела о признании права собственности на недвижимое имущество. В соответствии со ст. 28 ФЗ «О государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним» решение третейского суда рассматривается как одно из возможных оснований государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Верховный Суд, разъясняя содержание данной нормы, следовал букве закона и исходил из того, что «решение третейского суда является основанием для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Высший Арбитражный Суд РФ, напротив, занял иную позицию: «Арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которое обязывает регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, так как вопросы публично-правового характера (регистрация недвижимости) не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде». Примеров такого несогласованного подхода к решению одного и того же вопроса двумя ветвями судебной власти множество.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ В интересах обеспечения стабильности и единообразия судебной практики представляется целесообразным закрепить на законодательном уровне возможность проведения совместных заседаний Пленумов ВАС РФ и Верховного Суда РФ, которые в настоящее время проводятся, но носят скорее исключительный, стихийный характер. Предлагается созывать как очередные (годовые), так и внеочередные (по мере возникновения необходимости) заседания, главной целью которых будет устранение противоречий в правоприменительной практике.

Александр Хренов партнер юридической компании «Юков, Хренов и Партнеры»

— Сразу скажу, что являюсь сторонником единого высшего (или верховного) органа, являющегося вершиной в пирамиде единой судебной власти. По состоянию на начало 90-х годов прошлого столетия, в эпоху формирования конституционных основ российской государственности, в эпоху масштабных и молниеносных политических, социально-экономических изменений, сосуществование Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, а равно возглавляемых ими систем судов общей юрисдикции и арбитражных судов являлось мерой если не жизненно необходимой, то как минимум полезной и своевременной. Бурное развитие рыночных отношений, предпринимательства, связанное с этим глобальное изменение законодательного массива насущно требовало появления системы арбитражных судов, поскольку быстро реформировать и подстроить под кардинально изменяющиеся экономические отношения систему судов общей юрисдикции было проблематично, если не невозможно. По истечении почти двадцати лет с момента начала зачастую автономного сосуществования двух подветвей судебной власти можно сказать, что такого рода сосуществование не является на сегодняшний день олицетворением единства судебной (в том числе верховной) власти. Действительно, зачастую практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов кардинально разнится. Юристы-судебники подтвердят то, что нередко в судах общей юрисдикции акты арбитражных судов воспринимаются неоднозначно, сомнению подвергается их преюдициальное и доказательственное значение. То же самое в зеркальном отражении порой наблюдается и в арбитражном процессе. Создается впечатление, что судей из двух подсистем мало что объединяет в принципе (кроме, пожалуй, единой процедуры назначения и отставки, а также соучастия в работе разноуровневых квалификационных комиссий и иных органов недостаточно целостного судейского сообщества). Поэтому для целей единства судебной системы, единства правоприменительной практики необходимо создание единого высшего судебного органа. Говоря об этом, не забываю и о Конституционном Суде, функции которого вполне могут быть переданы в компетенцию такого единого высшего органа.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Алексей Панич партнер международной юридической фирмы Salans

— Существование двух ветвей судебной власти в Российской Федерации (арбитражных судов и судов общей юрисдикции) является привычным для нас, хотя и воспринимается сторонними наблюдателями из других стран как весьма необычное явление. Еще более странным для иностранных юристов представляется наличие у российских судов различных ветвей судебной власти противоположных мнений по одному и тому же вопросу по одной и той же категории дел. Однако, безусловно, нет необходимости решать указанную проблему отсутствия полного единообразия в правовых позициях двух ветвей судебной власти путем их объединения, тем более что это требует внесения серьезных изменений в законодательство Российской Федерации (принцип существования двух ветвей судебной власти закреплен в Конституции РФ) и огромного объема административной работы. Намного более простым вариантом решения указанного вопроса могло бы быть, к примеру, создание координирующего органа, состоящего из судей ВАС РФ, ВС РФ и, возможно, судей Конституционного Суда РФ. Однако объективно отсутствует потребность даже в таком сравнительно простом нововведении, поскольку существует действенный механизм выработки высшими российскими судами единообразных правовых позиций. В данном случае речь идет о совместных заседаниях Пленумов ВАС РФ и ВС РФ, порядок созыва и проведения которых был утвержден еще в 1999 г. В течение многих лет совместные постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ эффективно обеспечивали разграничение подведомственности дел, а также единообразие в применении правовых норм. Поэтому во избежание выработки различных позиций двумя ветвями судебной власти нужно лишь использовать давно существующий механизм согласования правовых подходов. В этой связи следует отметить продолжение движения в правильном направлении — Федеральным конституционным законом от 29.03.2010 № 2-ФКЗ были внесены изменения в ст. 12 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах Российской Федерации», вступающие в силу с 1 мая 2010 г. Указанные изменения законодательно закрепляют возможность проведения совместных заседаний Пленумов ВАС РФ и ВС РФ. Остается выразить надежду на то, что появление законодательной базы под сложившуюся практику выработки совместных позиций высшими российскими судами будет активно использоваться для достижения полного единообразия в толковании и применении правовых норм.

НОВОСТИ СООБЩЕСТВА

ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНОПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И НАЦИОНАЛЬНОЙ ПОЗИЦИИ РОССИИ В СФЕРЕ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ. СПЕЦИФИКА РОЛИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ В ПОСТРОЕНИИ НАЦИОНАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ ПОЛИТИКИ* ИВАНОВ АНТОН АЛЕКСАНДРОВИЧ Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ

Борьба с уклонением от уплаты налогов при помощи различных офшорных юрисдикций — одна из глобальных задач современного этапа развития мировой экономики, естественным следствием которой становится конкуренция юрисдикций в сфере налогообложения и налогового права. Широко известное представление о биполярном мире, предполагающее его разделение на государства, создающие безналоговые режимы и таким образом привлекающие участников экономической деятельности, и остальные страны, которые страдают от этого, не отражает всей истории вопроса. На мой взгляд, структура несколько сложнее. Есть типичные налоговые гавани — небольшие государства, источник дохода которых — небольшие сборы за создание юридических лиц, действующих в безналоговых условиях. Зачастую это происходит потому, что у таких государств нет других доходов. Однако с течением времени возникла довольно большая группа стран — авторитетных участников международного сотрудничества, которые пошли по пути облегчения налогового бремени для предпринимателей из других стран, сохраняя довольно жесткий налоговый режим для национального бизнеса. И наконец, третья категория — страны, где принят единый и довольно жесткий режим налогообложения. И в этих государствах в налоговой сфере зачастую возникают противоречивые тенденции, так как в ряде случаев такой жесткий режим превращается в *

Представляем вниманию читателей доклад Председателя ВАС РФ, сделанный в рамках VII Международного форума стран Азиатско-Тихоокеанского региона «Налоговое регулирование: право, экономика и роль судов» во Владивостоке (20 сентября 2013 г.). 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

бедствие для экономики и общества, поскольку не позволяет бизнесу создавать определенный запас средств, который стал бы своего рода страховкой от тех или иных коммерческих рисков. Международный кризис, начавшийся в 2008 г. в США, — это ясный и четкий сигнал. Если государство настолько опекает компании, что забирает у них в виде налоговых платежей все, что они накопили, то потом, когда эти компании оказываются в сложном финансовом положении, государству придется за них платить. Это неизбежное следствие отказа от льготных налоговых условий ведения бизнеса, которые, являясь составным элементом налогового планирования, позволяют бизнесу самостоятельно существовать, динамично развиваться и сохранять свои естественные свойства. Какое же место занимает сейчас Российская Федерация в этой структуре? Безусловно, все участники экономической деятельности должны платить налоги, тем более что налоговые ставки в России не самые высокие в мире. Кроме того, нельзя не отметить и то, что у нас принята широкая дифференциация налоговых режимов. С международно-правовой и налоговой точек зрения наш налоговый режим предоставляет бизнесу весьма льготные условия. Ведущаяся в последнее время работа по созданию в Москве международного финансового центра также предполагает установление налоговых ставок, которые позволят сделать ведение бизнеса в России более выгодным и благоприятным, чем в других странах. Таким образом, уже сейчас у нас действует жесткий и хорошо урегулированный механизм налогообложения, предусматривающий при этом легальные возможности налоговой оптимизации, позволяющие бизнесу экономить и копить средства для обеспечения своей деятельности в настоящий момент и среднесрочной перспективе. Это обусловлено текущими социально-экономическими факторами. На данном историческом этапе для стимулирования развития экономики мы просто вынуждены оставлять для бизнеса отдушины, которыми он легально может воспользоваться. В результате сегодня Российская Федерация занимает, на мой взгляд, промежуточное положение между офшорными юрисдикциями и юрисдикциями, для которых характерен единый режим налогообложения, высокие налоговые ставки и жесткая борьба с незаконной налоговой оптимизацией. Однако надо понимать, что налоговая оптимизация не может осуществляться произвольно, по желанию компании, но должна проходить только под контролем государства и в установленных государством формах. Тогда это не только позволит избежать ситуаций, когда финансовые средства выводятся в неизвестные юрисдикции, но и вызовет рост инвестиций в российскую экономику. Подобного рода легальные механизмы нужны, и не только Российской Федерации: многие государства сегодня приходят к выводу о необходимости принять этот подход. Например, островные юрисдикции Великобритании сознательно сохраняют льготные налоговые режимы, с тем чтобы сама Великобритания могла выступать в роли финансового посредника во всех крупных финансовых трансакциях, а в США установлены особые условия для некоторых видов юридических лиц, например льготный налоговый режим для компаний с ограниченной ответственностью действует в штате Делавэр. Для Российской Федерации налоги являются одним из основных источников поступления средств в доход государства. По данным статистики, около 50% доходов бюджета — это налоговые доходы, хотя во многих странах доля налоговых поступлений в структуре доходов государства намного выше. Пока государство может выдержать такой невысокий процент налоговых поступлений в бюджет благодаря высоким мировым ценам на сырьевые ресурсы, неналоговым доходам от их продажи и высоким таможенным пошлинам. Однако рано или поздно цены на сырьевые ресурсы упадут, а таможенные платежи будут постепенно 40

НОВОСТИ СООБЩЕСТВА

снижаться по мере того, как будут исполняться обязательства, принятые Российской Федерацией при вступлении во Всемирную торговую организацию. С учетом этих факторов доля налоговых поступлений в бюджет должна возрасти, чтобы у государства были постоянные существенные источники финансирования собственной деятельности. Чтобы добиться этого роста, необходимо прийти к жесткому соблюдению установленных налоговых правил. Развитие налогового права и судебной практики по рассмотрению споров, возникающих в сфере его применения, — магистральное направление движения. В Российской Федерации уже немало сделано в области гармонизации налоговой практики. За последние пять-шесть лет возникли позитивные тенденции в развитии подходов налоговых органов и судов к рассмотрению спорных вопросов, в формировании благоприятного отношения к налогоплательщикам, создания комфортной налоговой среды; как следствие, за эти годы взаимоотношения государства и налогоплательщиков стали более рациональными и доброжелательными. Нельзя не отметить и тот факт, что в России в отличие от многих других стран крайне велика роль судов в гармонизации и развитии правоприменительной практики вообще и в сфере налогообложения в частности. Фактически в распоряжении налоговых органов и налогоплательщиков есть объемный и с трудом применяемый напрямую Налоговый кодекс и судебная практика. В силу объективных причин у нас так и не был создан массив подзаконных актов, своего рода инструкций по применению Налогового кодекса, которые, несомненно, позволили бы предотвратить те бесконечные споры, которые возникают сейчас в результате появления все новых и новых недоработанных норм. Если бы, например, те или иные проблемы и противоречия в применении Налогового кодекса были бы решены в ведомственных подзаконных актах, инструкциях, то достаточно было бы провести один судебный процесс по положениям этой инструкции. Это избавило бы и налогоплательщиков, и налоговые органы, и суды от генерирования десятков, а то и сотен судебных дел по всей стране, которые, в свою очередь, разрешаются в силу естественных свойств судебной системы не единообразно и получают окончательное решение только по истечении довольно длительного промежутка времени. В то же время, возможно, именно эти обстоятельства и стали залогом улучшения взаимоотношений налогоплательщиков и налоговых органов и условного потепления налогового климата в стране, потому что суды занимают нейтралитет по отношению к обоим участникам соответствующих споров и вырабатывают взвешенную позицию, основанную на учете их взаимных интересов. Как мы видим, в сложившейся на сегодняшний день ситуации с организацией налогового регулирования есть и позитивные факторы, и амбивалентные. Но я не уверен, что нам нужно отойти от имеющейся двухзвенной системы «Налоговый кодекс — судебная практика» и перейти к трехзвенной «Налоговый кодекс — налоговые инструкции — судебная практика». Напротив, подобные резкие изменения вряд ли окажутся благоприятными для налогоплательщиков, они могут сместить баланс в пользу налоговых органов и в конечном итоге ухудшить ситуацию с налоговым администрированием. Вместо этого было бы гораздо разумнее еще более усилить роль судебной практики в развитии права и оперативно внедрять в законодательство подходы и правовые конструкции, которые вырабатываются в ходе рассмотрения судебных споров. Именно эта работа сейчас особенно нужна и именно эта работа нуждается в значительной оптимизации. Например, с момента принятия Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «Об оценке ар41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

битражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» прошло семь лет, однако соответствующие изменения в Налоговый кодекс так и не внесены, хотя фактически и налоговые органы, и налогоплательщики отказались от формального подхода и перестроили свою работу с учетом положений этого Постановления. То же самое происходит и с другими правовыми позициями, разработанными судами, которые законодатель не торопится отражать в тексте Кодекса или законов. Однако это — опасный путь. Нельзя, чтобы плохо сформулированные нормы в кодексах или иных законах продолжали существовать сами по себе, а исправляющая их судебная практика — сама по себе. Какими должны быть наши следующие шаги? Жесткий режим налогообложения, не предусматривающий никакой дифференциации в возложении налогового бремени и не оставляющий никаких возможностей для разумного налогового планирования, приводит к экономическому кризису. Мы должны стремиться к формированию сбалансированного подхода к налоговому регулированию. Умеренный подход улучшает инвестиционный климат, позволяет государству собирать необходимые доходы, а бизнесу — развиваться. Добиться этого непросто. Мы должны принять и реализовать комплекс мер, направленных на отказ от сырьевой составляющей экономики, провести работу по совершенствованию налогового администрирования и увеличить долю налоговых поступлений в доход государства, добиться значительного роста малого и среднего бизнеса (одна из существенных проблем развития российской экономики на современном этапе — крайне низкая доля предприятий малого и среднего бизнеса). Установление таких налоговых режимов, при которых налогообложение соотносилось бы с четкими и понятными показателями, прежде всего физическими объемами деятельности компании, поможет преодолеть проблемы в формировании малого и среднего бизнеса. Потому что самой существенной нагрузкой для компаний этого сектора рынка становится расчет налоговой базы по сложным налогам, таким как налог на прибыль и НДС, и связанные с этим операционные издержки на оплату огромного количества бухгалтеров. В то же время надо усиливать меры, направленные на повышение прозрачности деятельности крупных компаний. Нужно создать для них систему налоговых льгот, привязанную к внутреннему рынку: то есть льготы предоставляются только в том случае, если соответствующие средства размещаются или инвестируются на территории Российской Федерации. Кроме того, необходимо ввести обязательный аудит для всех крупных компаний, превышающих определенные параметры, а не только для определенных субъектов, названных в законе. Что касается динамики рассмотрения налоговых споров в судах, то в последние годы мы фиксируем некоторое, около 3–5%, снижение количества судебных дел, по итогам рассмотрения которых налогоплательщики выигрывают. Дело, конечно, не в том, что суды стали занимать чью-то сторону, в данном случае сторону налоговых органов. Причина в другом. Налоговые органы начали разумно подходить к ведению судебных процессов, перестали обращаться в суд в тех случаях, когда правовые позиции судов уже определены, что очень важно не только для снижения судебной нагрузки, но и для выстраивания правильных взаимоотношений между гражданами и государством. И наконец, последняя в перечислении, но первая по значимости мера: арбитражным судам надо продолжать работу по систематизации судебной практики по налоговым спорам. 42

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали На вопросы руководителя проекта Zakon.ru Владимира Багаева отвечает партнер лондонского офиса международной юридической фирмы Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP Джонатан КЕЛЛИ

АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО СОДЕРЖИТ ЧЕТКИЙ НАБОР ПРИНЦИПОВ, РЕГУЛИРУЮЩИХ СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ Английский солиситор, партнер лондонского офиса международной юридической фирмы Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. Окончил колледж Бэлиол Оксфордского университета по специальности «Юриспруденция» в 1986 г. и колледж права Ланкастер Гейт в 1987 г. До прихода в Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP в 2010 г. работал в фирме Simmons & Simmons, где в 1995 г. стал партнером и возглавлял группу юристов, специализирующихся на судебных спорах по вопросам финансовых рынков. Основные направления практики — крупные английские и международные судебные и арбитражные разбирательства. Участвовал во множестве корпоративных, финансовых и антимонопольных споров и расследований. Представлял интересы TPG Capital и VTB Capital в споре акционеров сети магазинов «Лента», Внешэкономбанка по иску одного из владельцев облигаций банка, правительств Греции и Ирака по требованиям их кредиторов, ряда европейских банков. Неизменно признавался ведущим юристом в области коммерческих и инвестиционно-банковских споров по версии изданий Chambers и Legal 500.

— Какие компании в соответствии с английским правом считаются аффилированными? — Английское корпоративное право формировалось на протяжении многих веков путем издания законодательных актов и постепенного развития судебных прецедентов. В результате принципы обеих систем объединились, что на сегодняшний день заметно влияет на процесс выработки единой позиции. Говоря по существу, универсального и законодательно закрепленного определения аффилированного лица в английском праве нет. Вместо концепции аффилированности или аффилированного лица мы оперируем понятиями материнских и их дочерних компаний, а критерии, определяющие наличие или отсутствие между ними подобной связи, зависят от отрасли права. Общей же практически для всех отраслей права является концепция контроля как окончательный критерий аффилированности. 43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

— Могут ли две компании рассматриваться в качестве аффилированных, если они формально не связаны друг с другом через участие в капитале? — В описываемой Вами ситуации аффилированность может присутствовать, если участие в капитале устанавливается по цепочке собственников вверх от дочерней компании к материнской, а затем от нее вниз к другой дочерней компании. Вы также можете столкнуться с «сестринской» связью между двумя предприятиями или дочерними компаниями. Но и в этом случае необходим некий общий элемент в цепочке собственников. — В каких случаях аффилированность может иметь значение? — Одна из областей, где аффилированность играет определенную роль, — общее корпоративное право. Закон о компаниях вводит понятия материнской и дочерней компаний, которые вместе формируют группу, и дает им определения. В налоговом праве, в Законе о налогообложении корпораций 2010 г., такие отношения определяются через концепцию «связанных лиц». Определение контроля в этом Законе близко к тому, которое приведено в Законе о компаниях. По сути, ключевым моментом является право голоса или, если такого права нет, наличие соглашения, по которому одна компания может контролировать другую. Аналогичным образом, говоря о корпоративной деятельности, слияниях и поглощениях, считается, что контроль имеет место в случае 50%-ного участия в акционерном капитале компании. Законодательство ЕС по данному вопросу, напротив, учитывает более широкие экономические понятия, и поэтому регулирование в нем более расплывчатое, чем в английском праве. — Не могли бы Вы уточнить, в чем выражается такая расплывчатость? — Данные вопросы рассматриваются в английском праве на основании строгих критериев, поскольку доктрина корпоративной вуали имеет большое значение. Право ЕС основано на законодательстве многих стран, учитывает возможность существования различных организационно-правовых форм компаний и пото44

му теснее связано с понятием объединений в экономическом смысле (economic undertakings), нежели с четко определенным юридическим лицом, как в английском праве. — Что понимается под объединением в экономическом смысле? — Объединения (undertakings), подпадающие под действие ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза (основного оружия ЕС для борьбы с картелями), определяются как любые объединения (entity), ведущие хозяйственную деятельность, вне зависимости от их правового статуса и способа финансирования их деятельности. В целом, когда компании привлекаются к ответственности за участие в картеле, законодательство ЕС и Еврокомиссия, в частности, пытаются установить некоторую общность их интересов, направлений деятельности, руководства или контроля — по сути, выявить решающее влияние. Это означает, что к ответственности за картельную деятельность отдельного предприятия может быть привлечено как экономическое объединение (в самом широком смысле) в составе группы, так и сама группа, рассматриваемая в качестве объединения в экономическом смысле. — Связано ли понятие траста с аффилированностью? Многие юристы в России считают, что трасты могут стать основанием для возникновения отношений аффилированности. — Любопытное мнение. Если Вы спросите, является ли бенефициар траста, действующего в отношении какой-либо компании, ее аффилированным лицом, то в контексте английского права Вы получите отрицательный ответ. Аналогичным образом две не связанные друг с другом холдинговые компании или отдельные независимые предприятия, которые официально находятся под управлением одной и той же трастовой компании, но имеют разных бенефициаров, не будут считаться аффилированными лицами. Например, в Великобритании действуют трастовые компании, оказывающие содействие в управлении выпусками облигаций и выполняющие другие подобные функции. Если у одной из таких компаний в собственности находится некоторое количество ак-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ций каких-либо двух фирм или если они выступают в роли доверительных собственников этих акций в интересах держателей облигаций или акционеров, сам факт того, что они выступают в роли доверительных собственников таких акций, не делает их аффилированными компаниями в контексте корпоративного права. Эти компании действуют совершенно обособленно друг от друга. — Вы упомянули, что английское право придерживается строгого подхода к установлению аффилированности из-за существования концепции корпоративной вуали. Но в то же время оно иногда допускает снятие этой вуали. В каких случаях это возможно? — Позвольте начать с краткого экскурса в историю, чтобы объяснить, почему так важна концепция самостоятельной правосубъектности юридического лица, или, как ее еще называют, концепция корпоративной вуали. Впервые она была признана 115 лет назад в деле Salomon v. Salomon, когда члены палаты лордов пришли к выводу, что самостоятельной правосубъектностью юридического лица можно пренебрегать только в исключительных обстоятельствах. С тех пор единственно важным остается вопрос о том, присутствуют ли в том или ином деле такие исключительные обстоятельства, которые позволяют снять корпоративную вуаль и пренебречь самостоятельной правосубъектностью юридического лица. Это основополагающий подход, применяемый в английском праве, и в основе его лежит стремление способствовать принятию решений, сопряженных с разумным и управляемым риском. Во-первых, очень важно защитить акционеров, вкладывающих средства в компании с ограниченной ответственностью: чем проще было бы привлечь акционеров к ответственности, тем сложнее было бы компаниям находить инвестиции путем продажи своих акций. Это стимулирует предпринимательство. Если вы знаете, что можете пойти на рискованное предприятие, не ставя под угрозу свой дом и средства к существованию, вы будете активнее инвестировать. Вы рискуете вложенными деньгами, но не более того. Во-вторых, данный принцип, в свою очередь, усиливает аппетит к риску не только у акционеров, но и у

самих компаний, поскольку в этом случае они будут инвестировать средства не только в свое развитие, но и в развитие других предприятий. Названные причины являются мощным стимулом для сохранения и защиты конструкции юридического лица. Английский суд может прибегнуть к доктрине снятия корпоративной вуали лишь в том случае, если выявлены особые факты, указывающие, что компания представляет собой лишь фасад или ширму, которые скрывают истинное положение дел.

Можно говорить о двух главных ситуациях, в которых применяется доктрина снятия корпоративной вуали: попытка контролирующего лица компании избежать ответственности или скрыть действительное положение дел. Суды не будут снимать корпоративную вуаль лишь потому, что того требуют интересы правосудия, или потому, что это в целом «правильно». — Мне здесь видится некое противоречие. Вы сказали, что юридическое лицо создается для освобождения собственника предприятия от ответственности. Тем не менее мы можем применить доктрину снятия корпоративной вуали лишь в том случае, если сама компания используется для ухода от ответственности. Иными словами, мы снимаем корпоративную вуаль по той же самой причине, по которой создаем компанию. Поэтому, чтобы применить доктрину снятия корпоративной вуали, необходимы дополнительные причины. — Вы правы. Провести границу можно с помощью понятия неправомерности и двух концепций, о которых я уже упоминал. Очевидно, что ведение хозяйственной деятельности через компанию отвечает критериям правомерности. Неправомерность связана с попыткой защитить себя не от ответственности как таковой, а от последствий неправомерных действий. Поэтому, суды не пытаются просто выяснить, «допустила ли компания какие-либо незаконные действия» или «допустило ли физическое лицо, стоящее за компанией, какие-либо незаконные действия», — этого будет недостаточно для снятия корпоративной вуали. Для этого необходимо, чтобы физическое лицо использовало компанию в качестве ширмы для защиты от последствий допущенных им неправомерных действий. 45

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

— Не могли бы Вы привести примеры? — Среди важнейших недавних дел есть лишь примеры, где суды как раз отказывались снимать корпоративную вуаль. Однако есть и дела, где исход был прямо противоположным. Так, в одном деле речь шла о физическом лице, которое занимало должность управляющего директора компании и которому было запрещено уводить из нее клиентов. Если он, например, регистрирует на имя своей жены другую фирму и использует ее для переманивания клиентов, то это классический пример ситуации, когда физическое лицо, стоящее за компанией, использует ее в качестве фасада для прикрытия своих неправомерных действий. Еще одно дело было связано с попыткой избежать продажи земельного участка по уже заключенному договору путем передачи этого участка другой компании. При таких обстоятельствах суд нашел достаточные основания снять корпоративную вуаль. — Это были реальные дела?

и пришел к выводу, что применить данный инструмент невозможно. Верховный суд оставил это решение в силе. Совсем недавно рассматривалось другое дело (Prest v. Petrodel Resources), также связанное с названной доктриной. В рамках этого дела разведенная жена требовала доли в имуществе бывшего мужа. Ее муж был состоятельным человеком, но перевел основную часть своих активов в различные компании. Как мне кажется, Верховный суд был очень обеспокоен тем, что доктрина снятия корпоративной вуали может быть использована независимо и своеобразно в контексте брачно-семейного, а не корпоративного или коммерческого права. Поэтому суд решил не снимать корпоративную вуаль, но обеспечил тот же результат путем использования конструкции траста, а не понятий корпоративного права. Считаю, что такое решение проблемы было разумным. Вместо того чтобы продираться сквозь частокол компаний, выстроенных мужем в защиту своего имущества, суд просто постановил, что в соответствии с трастовым правом на имущество, которое муж приобрел и передал этим фирмам, возник траст в силу закона, выгодоприобретателем по которому был муж.

— Да, реальные. — Когда они рассматривались? — Одно в 1930-х гг. (Gilford Motor Company Ltd. v. Horne, 1933), другое — в 1960-е гг. (Jones v. Lipman, 1962). — В недавнем деле VTB v. Nutritek адвокат одной из сторон заявлял, что доктрина снятия корпоративной вуали в Англии не существует. Удалось ли ему убедить в этом суд? — Важно понимать, что суд в деле VTB v. Nutritek настаивал на том, что снятие корпоративной вуали является не отдельным и самостоятельно реализуемым принципом права, а скорее исключением из общего правила (описанного мною ранее), которым в определенных обстоятельствах суд может воспользоваться. При этом некоторые комментаторы посчитали, что именно в деле VTB доктрина снятия корпоративной вуали была впервые признана составляющим элементом английского права.

— Принесло бы решение суда те же плоды, если бы он воспользовался механизмом снятия корпоративной вуали? Могла ли ответственность мужа быть более значительной? — Я не уверен, что разница была бы существенной. Это одна из ситуаций, в которых есть возможность прийти к одному и тому же результату разными правовыми путями. И суд очень хотел дать понять: для достижения тех же последствий можно выбрать не один, а другой способ.

Применив историческую аналогию, можно сказать, что Верховный суд в деле Prest сделал то, что немцам удалось проделать во время Второй мировой войны: вместо того чтобы штурмовать хорошо укрепленную линию Мажино, они просто обошли ее с севера.

— Принимали ли палата лордов или Верховный суд решения о снятии корпоративной вуали?

— В какого рода делах суды могут применять доктрину снятия корпоративной вуали? Могут ли они сделать это не с целью установления ответственности, а в делах, связанных с налогами или нарушением антимонопольного законодательства?

— Ни разу. В деле VTB Апелляционный суд тщательно исследовал вопрос о снятии корпоративной вуали

— Да, но правила будут уже другими. Как я уже сказал, английское право содержит четкий набор принципов,

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали регулирующих снятие корпоративной вуали. Однако, если дело рассматривается в контексте антимонопольного законодательства ЕС, то возможны исключения, поскольку оно ставит основной своей целью именно выявление картелей. Как я уже упоминал, законодательство ЕС называет предприятием любое объединение, занимающееся хозяйственной деятельностью, независимо от его правового статуса и способа финансирования. Я считаю, что такой подход оправдан прежде всего потому, что Европейский Союз построен на принципах экономического взаимодействия, сотрудничества, совместной работы и состоит из множества государств-членов, в которых, естественно, действуют совершенно разные принципы корпоративного права. Это и Aktiengesellschaft в Германии, и société anonyme во Франции, и limited liability company в Великобритании. Поэтому основное внимание ЕС направлено на экономическую деятельность и реальное существование объединения в экономическом смысле. В итоге мы имеем расширительное толкование и более гибкий подход к тому, что следует включать в понятие хозяйствующего субъекта, но одновременно сталкиваемся и с неопределенностью, когда пытаемся установить истинную сущность хозяйствующего субъекта, определить, что является его частью, а что нет. Картель — это группа независимых предприятий, которые занимаются сходной деятельностью и объединяются для того, чтобы иметь возможность устанавливать фиксированные цены, ограничивать объемы производства, делить рынки или клиентов между собой. Для привлечения компаний к ответственности за участие в картеле в ЕС в качестве критерия используется концепция решающего влияния. Такое влияние может реализовываться через долю в акционерном капитале, значительное присутствие в совете директоров, может подразумевать наличие общих активов, систем или работников. Таким образом, ЕС обращает внимание в первую очередь на содержание, а не на форму, за которую, как Вы понимаете, стороны могут спрятаться и, вероятно, с легкостью избежать ответственности за участие в картеле. — Не могли бы Вы привести пример материнской компании, несущей ответственность за действия дочерней фирмы, совершенные ею в нарушение антимонопольного законодательства? — Я думаю, что самыми распространенными являются ситуации, когда дочерняя компания или ее должност-

ные лица совершают согласованные действия или заключают соглашения, ограничивающие конкуренцию, например ценовой сговор. Допустим, дочерняя компания занимается подобной деятельностью в какой-либо европейской стране. Материнская компания может знать, а может и не знать об этом, но ее привлечение к ответственности за подобную деятельность дочерней фирмы не исключено. — Каков может быть размер убытков? — Убытки могут быть огромными, поскольку обычно рассчитываются как доля дохода или выручки компании, полученных ею от осуществления определенной деятельности на всей территории ЕС. Если ваш бизнес в ЕС приносит 5 млрд евро, то штраф может составить 10, 20 или даже 30%, причем не от прибыли, а от дохода. — В некоторых юрисдикциях компаниям разрешено не раскрывать информацию о своих акционерах. Создает ли это проблемы в контексте снятия корпоративной вуали? — Полагаю, что подобные вопросы чаще всего возникают в таких офшорных юрисдикциях, как Кипр, Британские Виргинские и Каймановы острова. У них свои собственные правила и законы о конфиденциальности. Но если английский суд установил свою юрисдикцию над предприятием по результатам применения обычных правил подсудности, действующих в Великобритании, то он может осуществлять свои полномочия в отношении такого предприятия. — В одном из недавних дел Высший Арбитражный Суд РФ перенес бремя доказывания на офшорную компанию, поскольку она не раскрыла информацию о своих акционерах. Может ли английский суд поступить так же? — Английский суд не может игнорировать нормы, применимые к компаниям с ограниченной ответственностью только потому, что они были учреждены на Британских Виргинских островах, на Кипре или в любой иной офшорной юрисдикции. При этом суд также не будет переносить бремя доказывания на офшорную компанию. — В данном деле важно было определить, связана ли офшорная компания — ответчик с некоторыми третьими лицами. Установление факта такой свя47

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

зи привело бы к негативным последствиям для ответчика. Однако ответчик не предоставил информации по этому поводу. Я думаю, что это скорее вопрос процессуального характера. — Полагаю, что подобные ситуации в рамках английского права чаще всего могут возникать, когда вы предъявляете к кому-либо иск о нарушении условий траста, мошенничестве или любой иной иск подобного рода и пытаетесь наложить арест на активы данного лица. В этом случае такое лицо обязано раскрыть информацию о своих активах. Если выяснится, что офшорные структуры использовались исключительно для сокрытия активов, то подобные действия могут свидетельствовать о наличии неправомерности, о которой мы говорили ранее, в связи с чем суд будет вправе обойти эти структуры и добраться до активов указанного лица. — Как лично Вы относитесь к перспективам применения доктрины снятия корпоративной вуали?

Считаете ли Вы, что распространение такой практики в обход общего принципа может нести угрозу? — Мне кажется, опасность возникнет, если суды будут целенаправленно игнорировать принципы снятия корпоративной вуали и самостоятельной правосубъектности. Однако я думаю, что английские суды не допустят этого. Тот факт, что у нас есть два решения Верховного суда, принятые им практически одно за другим, будет действовать как мощный антидот и препятствовать ослаблению правовых принципов или их смягчению любым образом. И хотя всегда будет присутствовать определенная степень гибкости, позволяющая добиваться нужного результата в ситуации, когда происходит злоупотребление самостоятельной правосубъектностью, я думаю, что обстоятельства, в которых она проявится, будут носить действительно исключительный характер и не станут частью нормы.

Благодарим компанию IB Translations за помощь в переводе интервью.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ В СУДЕБНОЙ И АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ РОССИИ* ГОЛЬЦБЛАТ АНДРЕЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP

Принципы автономности и ограничения ответственности, лежащие в основе концепции юридического лица, нередко служат средством для разного рода злоупотреблений. Современная доктрина выработала прием для борьбы с этим явлением — так называемую концепцию снятия корпоративной вуали, которая в последнее время воспринята и в России. На основе анализа правоприменительной практики авторы выделяют универсальные критерии для применения этой концепции отечественными судами.

ТРУСОВА ЕЛЕНА АЛЕКСАНДРОВНА партнер практики по разрешению споров юридической фирмы Goltsblat BLP

Структурирование бизнеса, создание нескольких взаимосвязанных компаний, выполняющих различные функции, — давно проверенная и обычная стратегия, которая используется как в нормальных коммерческих целях (для облегчения управления, для распределения и минимизации рисков), так и в целях недобросовест* Настоящая статья в первоначальной редакции была опубликована в журнале «ЗАКОН». Спецвыпуск. 2013.

Ключевые слова: снятие корпоративной вуали, юридическое лицо, автономность, ограничение ответственности, аффилированность, ответственность основного общества, контролирующее лицо

ных — сосредоточения всех активов на одной компании, а обязательств — на другой. Судьба организации, отягощенной только обязательствами, незавидна: в подавляющем большинстве случаев ее ждет банкротство либо полная ликвидация. Вполне очевидно, что практически единственным шансом кредитора вернуть хотя бы часть задолженности является взыскание долгов не с должника-«пустышки», а с контролирующих его лиц, которые обладают достаточными активами. 49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Следовательно, для защиты интересов добросовестного кредитора закону необходимо выйти за границы ответственности отдельного юридического лица и возложить его обязательства на иных лиц, корпоративно и коммерчески связанных с должником. Проще говоря, нужно привлечь к ответственности не формально-юридическое образование — юридическое лицо, а бизнес как совокупность лиц и компаний, работающих для одной коммерческой цели в рамках единой стратегии и под единым управлением. В этом суть снятия корпоративной вуали — разрушается правовая граница, созданная законным статусом автономного юридического лица, и обнажается единая бизнес-структура, в которой одно звено может отвечать по долгам другого. Для бизнеса ключевыми являются анонимность и юридическая независимость организации, и в первую очередь общества с ограниченной ответственностью. Впервые этот принцип был установлен в Англии в 1897 г. в известном деле Salomon v. A. Salomon & Co., когда обувной мастер А. Саломон продал свои акции компании «Саломон», где он также был акционером, по необычно высокой для того времени цене. Когда компания обанкротилась, кредиторы попытались взыскать долги с г-на Саломона как с ее акционера. Именно тогда Совет лордов (прародитель Верховного суда Англии) и установил принцип автономности и независимости юридического лица как самостоятельного субъекта хозяйственного оборота. Однако с течением времени из-за многочисленных злоупотреблений автономностью юридического лица, которые препятствовали защите прав кредиторов, потребовалось дополнить установленный принцип исключениями, действующими в определенных ситуациях. Так получила развитие идея снятия корпоративной вуали. В некоторых странах, особенно в США, эта доктрина применяется достаточно часто. Можно отметить по крайней мере два обстоятельства, при которых возможно снятие корпоративной вуали: использование компании в противоправных целях (например, мошенничество, уклонение от законных обязанностей) и использование статуса отдельного юридического лица исключительно в качестве фасада без какого-либо практического смысла (когда нет никаких коммерческих преимуществ от существования такого лица). 50

В России не так давно Высший Арбитражный Суд употребил термин «корпоративная вуаль» в Постановлении от 24.04.2012 № 16404/11 по делу Parex banka. Суд указал: «Предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина „срывания корпоративной вуали“)». Насколько возможна реализация концепции снятия корпоративной вуали в российской правоприменительной практике, мы попытались рассмотреть в данной статье.

Столкновение принципов гражданского права Несмотря на очевидную практическую пользу, концепция снятия корпоративной вуали не может и не должна применяться широко и без каких-либо ограничений в спорах об ответственности юридических лиц и связанных с ними лиц. Если допустить неограниченное применение данной концепции, пострадают базовые принципы гражданского права — автономности юридического лица (separate personality) и его ограниченной ответственности (limited liability). На данных принципах построена вся система взаимодействия участников гражданского оборота, без их соблюдения невозможно применять большинство норм гражданского права и вести нормальную предпринимательскую деятельность. В российском законодательстве принципы автономности и ограниченной ответственности юридического лица отражены в двух статьях ГК РФ: «Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом либо учредительными документами юридического лица» (ст. 56 ГК РФ); «Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества)» (ст. 105 ГК РФ). При этом, как мы указывали выше, бывают случаи, когда соблюдение принципов автономности и ограниченной ответственности становится причиной ущем-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ления прав кредиторов — участников гражданского оборота и позволяет недобросовестным должникам избежать ответственности. Таким образом, происходит столкновение принципов законности и равенства участников гражданского оборота (и равного права на защиту их интересов) с принципами автономности и ограниченной ответственности юридических лиц. Данная коллизия была решена путем установления перечня критериев и условий, при наличии которых концепция снятия корпоративной вуали может быть применена. Эти критерии и условия частично закреплены в законе, частично формируются на уровне правоприменительной практики.

создавала кредитору дополнительные сложности при доказывании оснований для применения субсидиарной ответственности (далее мы рассмотрим этот момент подробнее). Отметим, что, поскольку новая редакция ст. 10 только начала действовать, в статье мы в числе прочего будем ссылаться и на относящуюся к ранее действовавшей редакции ст. 10 судебную практику: она, на наш взгляд, во многом сохранит свою актуальность и при разрешении судебных споров уже по новому Закону. Пункт 2 ст. 105 ГК РФ определяет: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний».

Нормы о субсидиарной ответственности взаимосвязанных лиц в российском законодательстве Законодательное регулирование, которое может использоваться для правового обоснования снятия корпоративной вуали, в российском праве не столь обширно, как в правопорядках стран Запада. Можно отметить два комплекса применимых правовых норм: • о субсидиарной ответственности контролирующих лиц в законодательстве о банкротстве (ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности и банкротстве» (далее — Закон о банкротстве), ст. 56 ГК РФ); • об ответственности основного общества по сделкам дочернего (ст. 105 ГК РФ). Пункт 4 ст. 10 Закона о банкротстве гласит: «Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам…» Данная редакция п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве была принята и вступила в действие совсем недавно (28.06.2013). До этого применялась иная формулировка, которая также предусматривала субсидиарную ответственность контролирующих лиц, но

Таким образом, законодательная база для снятия корпоративной вуали в российском законодательстве есть. В то же время отношение кредиторов к спорам о субсидиарной ответственности остается скептическим. Неверие в эффективность данных норм при взыскании проблемных долгов обусловлено прежде всего тем, что доказать обстоятельства, при которых к контролирующим лицам при банкротстве или к основному обществу может быть применена субсидиарная ответственность, довольно сложно. На проблемах доказывания мы также остановимся позже. Отметим, что, несмотря на все сложности, за последние годы было вынесено значительное число положительных решений о привлечении к ответственности руководителей и учредителей компаний, ставших должниками и банкротами, а также иных лиц, не имеющих очевидных корпоративных связей с должником. Причем, что ценно, такие решения нашли поддержку как на уровне окружных судов, так и на уровне ВАС РФ, а в качестве обоснования применялась ст. 10 Закона о банкротстве1. Есть позитивная динамика

См., напр.: Определение ВАС РФ от 11.02.2013 № ВАС14858/12; Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 9127/12, от 07.06.2012 № 219/12; постановление ФАС Московского округа от 18.02.2013 по делу № А40-64071/11103-66. 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

и по спорам об ответственности основных обществ по долгам дочерних (по ст. 105 ГК РФ)2. Исходя из этого можно сделать вывод, что российские суды будут расширять практику снятия корпоративной вуали. Председатель ВАС РФ А.А. Иванов в интервью газете «Коммерсантъ» 31 июля 2012 г. отметил: не за горами то время, когда суды начнут рассматривать возможность снятия корпоративной вуали, если стороны заявят такие требования; на формирование практики уйдет не менее двух лет. Развитию данного института препятствуют главным образом сложности с доказыванием необходимых обстоятельств по подобным делам. В этом нет ничего удивительного: ведь бóльшая часть обстоятельств, подлежащих доказыванию, относится к деятельности должника и связанных с ним лиц, и нужная информация в основном содержится во внутренних хозяйственных и финансовых документах должника и этих лиц. Разумеется, шансы кредитора получить доступ к этим документам, не говоря уж о том, чтобы контролировать их сохранность и оберегать от искажения или исправления, весьма невелики. Именно невозможность доказать значимые для дела обстоятельства из-за нехватки нужных сведений (в основном из-за отсутствия доступа к архивам должника и связанных с ним лиц) становится причиной вынесения большинства отрицательных решений по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности3.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию при применении концепции снятия корпоративной вуали Почему же кредиторам так сложно представить доказательства по делам о привлечении к субсидиарной ответственности? Чтобы ответить на этот вопрос, мы составили список основных обстоятельств, подлежащих доказыванию по таким делам. Данный список не являет-

См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 № А70-7811/2011; ФАС Уральского округа от 23.05.2007 № Ф09-8094/06-С4; от 24.03.2005 № Ф092962/05-ГК; ФАС Северо-Кавказского округа от 02.02.2005 № Ф08-6595/2004. См., напр.: Определение ВАС РФ от 11.07.2011 № ВАС8023/11; постановление ФАС Московского округа от 11.01.2010 № КГ-А40/13661-09. 52

ся исчерпывающим и подробным, так как нашей целью было указать именно на те обстоятельства, доказывание которых вызывает на практике наибольшие затруднения. Первую группу доказательств составляют те, которые относятся к статусу должника и связанных с ним лиц. Применительно к ст. 105 ГК РФ нужно будет доказать, что должник является дочерним обществом потенциального основного общества, т.е. тот факт, что основное общество имело право давать дочернему обязательные указания. Применительно к ст. 10 Закона о банкротстве необходимо доказать, что лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, было контролирующим лицом должника, т.е. имело право в течение менее чем двух лет до принятия судом заявления о признании должника банкротом давать ему обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Вторая группа доказательств — это доказательства, свидетельствующие о причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц / основных обществ и вредом, который был нанесен их обязательными указаниями компаниям-должникам. Установить только сам факт связи между должником и контролирующим лицом / основным обществом будет недостаточно. Для снятия корпоративной вуали нужно доказать, что действия (бездействие) именно этого лица, исполнение его указаний (для применения ст. 105 ГК РФ, к примеру) привели к негативным имущественным последствиям. Третья группа доказательств — иные доказательства. К ней можно отнести обычные для спора о взыскании долгов или убытков доказательства, в частности относящиеся к сумме, подлежащей выплате, к распределению ответственности между всеми лицами, привлеченными к субсидиарной ответственности, к соблюдению сроков исковой давности и к иным существенным для спора вопросам. Именно первая и вторая группы доказательств вызывают наибольшие затруднения при разрешении судебных споров.

Доказательства, относящиеся к статусу должника и связанных с ним лиц Отыскать их проще всего, если между должником и контролирующим лицом / основным обществом имеется прямая корпоративная связь (например, от-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ветчик является руководителем компании-должника, членом ее совета директоров либо владеет значительным пакетом акций либо долей в силу прямого или опосредованного участия в юридическом лице — должнике). Однако столь простая ситуация встречается редко. Даже когда удается идентифицировать какую-то долю участия ответчика в юридическом лице — должнике, возникает вопрос: какой пакет в каждом конкретном случае обеспечивает возможность давать обязательные указания или иным образом определять действия должника? Однозначного ответа на него нет. В каждом случае суд исследует все обстоятельства, выясняя, каково было реальное положение дел, насколько активно участвовал ответчик в делах должника, контролировал ли его текущую деятельность. Во внимание могут приниматься самые разные обстоятельства и документы — внутренние приказы должника (их содержание и оформление), оформление отношений с руководителем должника, текущая деловая переписка. Например, ФАС Московского округа в постановлении от 18.02.2013 по делу № А40-64071/11-103-6Б установил, что ООО «МКБ Инвест», обладая долей участия в компании-должнике, равной 1%, не имело возможности давать ему обязательные указания. Насколько можно сказать по судебным актам, доказательств иного воздействия в деле не имелось. В то же время ФАС Уральского округа в постановлении от 24.03.2005 № Ф09-2962/04-ГК пришел к иному выводу в отношении ООО «Мотовилихинский сантехнический завод», которому принадлежала доля участия, равная 22%. Суд указал следующее: «Из представленных в материалы дела документов видно, что директор ООО „Литейно-механический завод“ назначен на должность приказом по ООО „Мотовилихинский сантехнический завод“… По условиям своего трудового договора директор ООО „Литейно-механический завод“ обязан управлять обществом согласно планам, утвержденным ОАО „Мотовилихинские заводы“, вопросы компетенции директора определяются, в частности, решениями общего собрания учредителей и Совета директоров ОАО „Мотовилихинские заводы“, вознаграждение директору ООО „Литейно-механический завод“ устанавливается решением директора ООО „Мотовилихинский сантехнический завод“…

Из изложенного следует, что вся хозяйственная деятельность ООО „Литейно-механический завод“ контролировалась ООО „Мотовилихинский сантехнический завод“». Приведенный фрагмент постановления показывает, что суд принял во внимание не количественный показатель — величину доли участия, а обстоятельства, свидетельствующие о реальном участии контролирующего лица в деятельности должника, и даже если пакет контролирующего лица был бы, к примеру, 5%, позиция суда вряд ли изменилась бы.

Таким образом, при доказывании наличия права давать обязательные указания или иной возможности влиять на другое юридическое лицо (статуса основного общества или контролирующего лица) важно не ограничиваться выявлением каких-то прямых и косвенных связей через прямое или косвенное владение друг другом вовлеченных лиц, а стараться представить любые доказательства, свидетельствующие о фактическом контроле над деятельностью компании-должника. Еще одним примером применения критерия фактического контроля может стать постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А70-7811/2011. В рамках этого дела анализ судом фактического влияния вовлеченных лиц основывался на выявлении всех связей внутри группы, возникших в силу как прямого владения, так и акционерного соглашения, реальных служебных отношений с менеджерами. В частности, суд указал: «Ответчики являются основными обществами по отношению к третьему лицу применительно к стратегическому партнерству. Компания „TNK BP Limited“ осуществляет корпоративный контроль над обществом „ТНК BP Холдинг“ через подконтрольные ей компании. Соглашение акционеров компании „TNK BP Limited“ определяет порядок осуществления корпоративного контроля со стороны компании „TNK BP Limited“ над группой „ТНК BP“, в том числе над обществом „ТНК BP Холдинг“. Компания „BP Russian Investments Limited“ (акционер компании „TNK BP Limited“) имеет возможность определять решения, принимаемые третьим лицом через директоров от „BP“… директора, назначаемые акционерами компании „TNK-BP Limited“, не являются независимы53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ми директорами. Директора от „BP“ назначаются и отстраняются компанией „BP Russian Investment Limited“, соответственно, их деятельность направлена на реализацию интересов компании. В связи с этим обоснованным является довод заявителя жалобы, что директора, назначенные акционерами компании, действуют согласно указаниям этих акционеров. Это следует также из смысла соглашения акционеров компании». Как видно из данного отрывка, суд учел все выявленные связи: и прямые корпоративные, основанные на акционерном соглашении, и возникающие в силу назначения на должность директора. Критерием оценки этих связей является фактическая, а не формальная возможность влияния на деятельность подконтрольного лица. Следовательно, даже при формальной корпоративной независимости каких-либо лиц и при отсутствии явных сделок между ними, которые могли бы быть использованы для доказывания связи, можно попытаться доказать отношения подконтрольности и право (возможность) давать обязательные указания путем сбора доказательств, относящихся к фактическому влиянию одного лица на другое. Такое фактическое влияние, как видно из судебной практики, чаще всего обосновывается документами, касающимися текущей деятельности: внутренними приказами, перепиской, указаниями, инструкциями, положениями, прайс-листами, т.е. всей той документацией, из которой усматривается фактическое участие контролирующего лица (основного общества) в принятии решений компанией-должником.

Доказательства, относящиеся к причинно-следственной связи между действиями (бездействием) или указаниями контролирующего лица / основного общества и вредом, нанесенным компании-должнику Если истцу удается доказать связь между должником и контролирующим лицом / основным обществом, ему приходится преодолеть еще одну преграду — доказать, что именно действия (бездействие) данного лица или его обязательные указания стали причиной причинения вреда имуществу должника. На уровне судебной практики была сформирована концепция добро54

совестности, которая предполагает оценку действий контролирующего лица путем сопоставления его с абстрактным «разумным коммерсантом», «хорошим директором». Получается, что главным критерием оценки разумности или неразумности указаний контролирующего лица является их коммерческая целесообразность, наличие разумной деловой цели и выгоды как потенциального результата.

Часто ответчик пытается ссылаться на отсутствие своей вины в причинении убытков, понимая вину как прямой умысел, т.е. заранее обдуманное намерение причинить должнику имущественный вред. Если бы суды принимали эту позицию, то доказывание для истца стало бы крайне сложным, так как неудачное финансовое решение контролирующего лица всегда можно было бы расценить как добросовестную ошибку. Однако в судебной практике можно найти иной подход. В частности, Конституционный Суд РФ в Определении от 08.04.2010 № 453-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании „Ланкренан Инвестментс Лимитед“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона „Об акционерных обществах“ и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации» указал: «В отношении ответственности основного общества за причиненные его действиями убытки действуют общие принципы ответственности, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации как для граждан, так и для юридических лиц. В частности, согласно ст. 401 ГК РФ основанием ответственности является вина в любой форме (либо в форме умысла, либо в форме неосторожности); лицо признается невиновным, если оно при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств (п. 1); доказывание же отсутствия вины в причинении убытков основным обществом дочернему возлагается указанной статьей ГК на ответчика (здесь и далее в цитатах выделено нами. — А.Г., Е.Т.). При таких обстоятельствах разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел, исходя из фактической роли основ-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества как с точки зрения наличия в его действиях необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки».

В приведенной выше позиции КС РФ отражены сразу несколько важных принципов, которые могут облегчить истцам доказывание по делам, требующим снятия корпоративной вуали. 1. Принцип приоритета сути правоотношений над их формой. Во внимание принимаются не формальные признаки контроля, а реальная роль контролирующего лица / основного общества в деятельности должника. 2. Концепция добросовестности (правило «разумного коммерсанта»). При оценке действий контролирующего лица / основного общества проверяется, насколько они коммерчески разумны. Грубые просчеты, сделки без выраженной деловой цели или заведомо убыточные расцениваются как основания для привлечения к ответственности и снятия корпоративной вуали. 3. Бремя доказывания добросовестности и осмотрительности своих действий по отношению к должнику лежит на ответчике — контролирующем лице / основном обществе.

Распределение бремени доказывания Наиболее типичной стратегией ответчика в спорах о субсидиарной ответственности является стратегия молчания, непредставления истцу каких-либо сведений и доказательств, относящихся к хозяйственной деятельности ответчика или должника. Расчет простой — у истца нет самостоятельной возможности получить доступ к документам ответчика, следовательно, доказать основные обстоятельства (право на обязательные указания и причинно-следственную связь этих указаний с убытками должника) он не сможет и проиграет.

Часто эта тактика срабатывала и оказывалась эффективной. В то же время в судебной практике сформировались две тенденции. Согласно одной из них если существенные для дела обстоятельства не установлены (неважно, по чьей вине), то оснований для удовлетворения иска нет; вторая рассматривает пассивную позицию при представлении доказательств в качестве согласия ответчика с позицией истца, перекладывая тем самым бремя доказывания на ответчика — контролирующее лицо. Приведем примеры судебных дел для каждой из отмеченных тенденций. Первая тенденция. «Для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходимо установить наличие у него права давать обязательные указания… наличие причинной связи, а также вину лица в наступлении банкротства» (постановление ФАС Поволжского округа от 17.10.2012 по делу № А65-3524/2009). Вторая тенденция. «Причинение контролирующим лицом вреда кредиторам презюмируется, доказывать вину контролирующего лица взыскателям не требуется, а бремя доказывания отсутствия вины и добросовестности своих действий возлагается именно на контролирующее лицо» (постановление ФАС Московского округа от 18.02.2013 по делу № А40-64071/11-103-6Б). Полагаем, что правильный подход все же в соблюдении баланса интересов сторон и в распределении бремени доказывания в равной степени между истцом и ответчиком. В то же время при явной пассивности ответчика и политике намеренного сокрытия доказательств такие действия должны расцениваться судом как обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности ответчика, которое может быть истолковано в пользу позиции истца при условии, что истец обосновал свои доводы всеми доступными ему достоверными доказательствами. Насколько полными и убедительными они должны быть, если ответчик придерживается тактики молчания, — вопрос, на который пока нет четкого ответа. Представляется, что в такой ситуации у истца все же должны быть некоторые преимущества, если он представил доказательства настолько полно, насколько было в его силах. Интересным с точки зрения формирования судебной позиции по отношению к бремени доказывания в делах, связанных со снятием корпоративной вуали, стало Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

№ 12505/11): «Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск последствий такого своего поведения».

Таким образом, ВАС РФ согласился, что пассивность ответчика должна рассматриваться как признание истцом позиции истца, но лишь при условии, что позиция истца аргументированна. Последние изменения законодательства также свидетельствуют о том, что законодатель стремится сделать стратегию молчания невыгодной для ответчика. Для этого он вводит в законодательство нормы, устанавливающие презумпцию в пользу истца (кредитора), а также разумные пределы доказывания для истца. В частности, стоит обратить внимание на появление в ст. 10 Закона о банкротстве следующей презумпции, которой не было в ранее действовавшей редакции: «Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: — причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника… — документы бухгалтерского учета и (или) отчетности... отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством… либо указанная информация искажена…» (формулировки даны в сокращенном виде для облегчения текста, сохранены существенные для темы статьи фрагменты. — А.Г., Е.Т.). Законодатель прямо возлагает бремя доказывания на контролирующее лицо и, более того, вводит презумпцию, что основания для привлечения к ответственности уже считаются доказанными, если ответчик не докажет иного. 56

Интересно отметить, что применение такого подхода к доказыванию (разумное ограничение пределов доказывания) сейчас можно расценивать как одну из тенденций реформирования гражданского законодательства в целом. Например, в последнее время активно обсуждаются изменения в ГК РФ, которые позволят избежать отказа в иске о возмещении убытков из-за недоказанности точной суммы убытков. Предполагается, что будет установлено правило, согласно которому в случае, если истец представил все имеющиеся у него достоверные доказательства факта причинения убытков, но таких доказательств все же недостаточно, чтобы рассчитать сумму убытков, суд сможет определить размер их возмещения по своему усмотрению. Следовательно, законодатель последовательно пытается обеспечить права истца в тех случаях, когда бóльшая часть доказательств находится в распоряжении ответчика, а последний занимает пассивную позицию в процессе доказывания.

Влияние снятия корпоративной вуали на разрешение процессуальных вопросов Еще одним громким судебным делом, привлекшим всеобщее внимание, стало Постановление ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11. Спор между сторонами касался применимой юрисдикции и компетентного суда для рассмотрения спора. В частности, значимым для разрешения спора обстоятельством было наличие или отсутствие у стороны (Parex banka) представительства на территории Российской Федерации. От установления этого обстоятельства в числе прочего зависел ответ на вопрос, может ли российский суд рассмотреть спор между лицами, вовлеченными в дело. Важность данного судебного процесса в том, что ВАС РФ прямо упомянул термин «срывание корпоративной вуали», рассматривая вопрос о статусе двух формально независимых компаний, и сослался на практику Суда справедливости Европейского Союза. В частности, ВАС РФ указал: «Предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина ‘‘срывания корпоративной вуали‘‘)… Филиал или представительство считаются существующим даже в том случае, если юридическое лицо

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но тем не менее ведет деятельность на данной территории через независимую компанию». Таким образом, ВАС РФ признал представительством формально независимое юридическое лицо, и этот вывод может быть использован для разрешения процессуального вопроса о юрисдикции. Позднее Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 09.07.2013 № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» поддержал позицию, сформированную в деле Parex banka. В частности, в п. 9 этого документа Президиум указал: «Постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность иностранного лица на территории РФ, может для целей п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК РФ признаваться филиалом или представительством такого лица, независимо от факта его формальной регистрации в установленном законом порядке».

Как мы видим, Президиум ВАС РФ также применил одно из оснований для срывания корпоративной вуали: оценка реальной роли той или иной структурной единицы в бизнесе, а не формального юридического статуса.

Многосторонний арбитраж и снятие корпоративной вуали Концепция снятия корпоративной вуали или подход, близкий к ней, может использоваться при разрешении вопросов, возникающих при ведении многосторонних коммерческих арбитражей. Как известно, сторонами одного арбитражного процесса могут быть лишь лица, на которые в силу тех или иных оснований распространяется соглашение о передаче споров в арбитраж (арбитражная оговорка). На практике это приводит к тому, что иногда с трудом удается добиться рассмотрения в одном арбитражном процессе тесно связанных требований. Например, в основном кредитном договоре имеется арбитражная оговорка (подписанная заемщиком и

банком), а в договорах поручительства, по которым поручителями выступают третьи лица, такой оговорки нет либо она подписана только третьим лицом — поручителем и банком. Возникает процессуальная дискуссия: можно ли рассмотреть в одном арбитражном процессе требования к поручителям и заемщику при условии, что отсутствует единое, подписанное всеми арбитражное соглашение? При этом поручители и заемщик — компании взаимосвязанные, фактически управляемые одной группой физических лиц. Они действуют согласованно и в рамках единой стратегии. Помимо процессуальных доводов, относящихся к объему арбитражной оговорки (имеет значение, широкая или узкая оговорка была включена в договор), в качестве аргумента в пользу рассмотрения всех требований в рамках одного арбитражного разбирательства можно привести аргумент о том, что все договоры были заключены в рамках одного проекта и для одной экономической цели. Ссылки на такие критерии используются в практике арбитражных институтов как основание для совместного рассмотрения требований4. Эта идея близка к концепции снятия корпоративной вуали, так как она тоже обнажает фактические отношения и коммерческую суть единой сделки, игнорируя формальную независимость, обусловленную правовым статусом юридического лица.

Универсальные критерии для применения концепции снятия корпоративной вуали И в рассмотренном выше Постановлении ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11, и в других спорах о субсидиарной ответственности можно найти два признака, установление которых судом дает основания для снятия корпоративной вуали. Эти признаки не являются единственными, но, без сомнения, играют существенную роль при решении вопроса о возможности игнорировать принцип автономии юридического лица. Противоправная цель. Суть этого признака в том, что в сделках, заключенных во исполнение указаний

Final Award ICC case № 5971, published in Swiss Arbitration Association Bulletin. 57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

контролирующего лица / основного общества, отсутствует коммерческий смыл, деловая цель, они неразумны, не направлены на коммерческую выгоду. Они совершались в противоправных целях — например, в указанном Постановлении ВАС РФ идентифицирована цель обхода российского законодательства о банковском контроле. Расхождение между формальным статусом лица (правоотношений, в которых оно участвует) и его реальной ролью. Как видно из проанализированной нами судебной практики, в делах о снятии корпоратив-

ной вуали чаще всего переоценивается формально независимый статус лица и обнажается его реальная роль в бизнесе должника. То же происходит и с правоотношениями. Если сама по себе организационная структура не имеет иного коммерческого смысла, чем обеспечение формальной независимости одного лица от другого, то такая структура и отношения внутри нее рассматриваются исходя из фактической, а не формально-юридической ситуации. Следовательно, расхождение коммерческой сути и юридической формы можно выделить как один из признаков, при наличии которых возможно снятие корпоративной вуали.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

НЕПОДЪЕМНАЯ ВУАЛЬ

ТАЙ ЮЛИЙ ВАЛЕРЬЕВИЧ управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус», кандидат юридических наук

В условиях российской действительности в предпринимательских отношениях теория снятия корпоративной вуали является одним из немногих механизмов, способных помочь защититься от злоупотреблений недобросовестных участников оборота. На основе собственного опыта авторы исследуют проблемы, с которыми сегодня сталкивается применение этого инструмента в России, а также освещают позиции высших судов, благотворно повлиявшие на стандарты доказывания связанности недобросовестно действующих аффилированных лиц.

АРАБОВА ТАХМИНА ФАРХАТОВНА старший юрист адвокатского бюро «Бартолиус», кандидат юридических наук

В праве, как и в других сферах человеческой жизни, всегда существует своеобразный мейнстрим — некоторые темы по разным причинам (как политикоправового, так и чисто ситуационно-психологического характера) становятся наиболее популярными и востребованными в профессиональном сообществе. Несомненно, институт снятия корпоративной вуали относится именно к таким случаям. Повышенный интерес к этому правовому механизму в настоя-

Ключевые слова: корпоративное право, ответственность, снятие корпоративной вуали, аффилированность, сделки с заинтересованностью, бремя доказывания

щее время обусловлен многими факторами — от его образного и запоминающегося названия до политических заявлений о деофшоризации всей страны и реалий российского бизнеса, в котором нередко используются полумошеннические методы хозяйствования. В последние годы вышли в свет несколько монографических и целый ряд публицистических исследований 59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

на данную тему1, выполненных на серьезном научном уровне, однако они в основном носят компаративистский характер (Англия, США, Германия, Франция, Джерси, Австралия, Китай). Проводятся научные мероприятия по проблемным вопросам применения механизма снятия корпоративной вуали2. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов в публичных выступлениях и интервью часто говорит о планомерной работе по практическому внедрению института снятия корпоративной вуали. Более того, Президиум ВАС РФ использовал его уже в трех постановлениях, пусть не всегда прямо на него ссылаясь. Суть рассматриваемой доктрины, англосаксонской по происхождению, состоит в следующем. По общему правилу участники хозяйственных обществ не несут ответственности по долгам общества. Их предпринимательский риск ограничен возможностью утраты имущества, которым было оплачено участие в обществе, и возникновения убытков в пределах стоимости принадлежащей им доли участия/акций. Так, согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо — по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами юридического лица. В таком имущественном обособлении и ограничении ответственности и состоит преимущество конструкции юридического лица. Однако в тех или иных случаях закон возлагает на участников общества повышенную ответственность по его долгам, по сути, стирая грань между их личным имуществом и имуществом общества и игнорируя юридическую лич1

См., напр.: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003; Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: учеб. пособие. М., 2000; Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве. М., 2008; Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М., 2008; Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право. 2002. № 12. С. 62–74; Галихайдаров Е.В. Применение доктрины piercing the corporate veil в гражданском праве Китайской Народной Республики (части 1 и 2) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 2, 5; Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 7. С. 80–125. См.: www.privlaw.ru/rshchp.php. 60

ность компании (corporate veil)3. Согласно доктрине снятия корпоративной вуали участник хозяйственного общества несет субсидиарную ответственность по обязательствам общества, если действия последнего свидетельствуют о том, что в действительности корпорация не являлась юридическим лицом, отдельным от его участника4. В соответствии с российским законодательством это происходит в следующих случаях: • если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам (абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ); • основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний (абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ). Применение данного правового механизма сопряжено с определенными проблемами. В России бизнес зачастую структурируется следующим образом: параллельно создаются две российские организации, формальными учредителями которых являются компании из далеких островных юрисдикций, а реальных собственников знает любой человек, читающий газеты. В одной из этих компаний собираются все активы, а в другой (операционной, проектной) — все пассивы и долги. По мере необходимости от последней избавляются через процедуры ликвидации или банкротства. «Очистительный огонь» позволяет замести все следы и прекратить неисполненные обязательства. Случаются и другие ситуации, когда, например, основной акционер или даже менеджер пытается в обход миноритарных акционеров поддержать дочернее общество за счет основного общества и затем присвоить себе при-

См.: Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006. См.: Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. Н. Новгород, 2000. С. 24.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали быль «дочки». Льготы, предоставляемые офшорными территориями, и полная непрозрачность корпоративного устройства любого холдинга создают для этого почти безграничные возможности. В деталях корпоративная структура группы лиц известна только тому, кто ее создал. Закон и правоприменение в России таковы, что не выводит активы только ленивый. Вместе с тем юридически установить, кто же все-таки является бенефициаром и лицом, дающим обязательные указания компаниям, учрежденным в далеких островных юрисдикциях, оказывается невозможным, поскольку лицу, заинтересованному в установлении соответствующего факта, зачастую невозможно добыть прямые доказательства (документ, регламентирующий отношения между бенефициаром иностранной компании и его номинальным участником — физическим лицом). А таким заинтересованным лицом может быть и обманутый кредитор, пытающийся вернуть долг за счет имущества реального собственника предприятия, и партнер по бизнесу, который хочет использовать потенциал, заложенный в корпоративном законодательстве, в механизме одобрения сделок с заинтересованностью. Россия уже около двадцати лет живет в условиях рыночной экономики, однако до сих пор в нашей стране можно наблюдать предпринимательский инфантилизм, который находит свое выражение и в отсутствии социальной ответственности и общественно-политической активности, и в специфической манере поведения как внутри сообщества, так и за его пределами, выражающейся в показном и неразумном потреблении материальных благ, и в беспечных, если не сказать безрассудных, действиях. Обман контрагента и уж тем более рядового потребителя бизнесменами воспринимается без осуждения, а порой становится поводом для гордости (подобно детскому воровству яблок в соседнем саду). В то же время такие признанные во всем мире ценности, сопровождающие предпринимательскую деятельность, как доброе имя, безупречная репутация, порядочность, святость слова и обещания, зачастую носят декларативный характер. Еще одна проблема российского предпринимательства — десятилетиями сохраняющаяся традиция не раскрывать реальные масштабы бизнеса. На это есть несколько причин. В советское время благосостояние необходимо было утаивать, чтобы не вызывать подо-

зрений у правоохранительных органов. Кооператоры и цеховики начала 1990-х гг. скрывали имущество, опасаясь рэкетиров. На смену рэкетирам пришли члены организованных преступных групп, к ним добавились оборотни в погонах, рейдеры, рейдеры-чиновники, конкуренты, а в условиях кризиса — еще и агрессивные кредиторы. Другой специфической причиной сокрытия реальных собственников является тот факт, что многие крупные и даже крупнейшие компании России de facto принадлежат высокопоставленным чиновникам и госслужащим. И самое неприятное заключается в том, что не существует практически ни одной влиятельной политической или экономической группы, которая целенаправленно и осознанно хотела бы и была бы способна справиться с подобной бизнес-девиацией. Между тем такая практика не может существовать вечно, поскольку цепочки неплатежей и безответственности рано или поздно рвутся, маховик обмана и недобросовестности раскручивается с такой силой, что уничтожает своего создателя.

Уроборос уже схватил себя за хвост — к настоящему моменту извращенное применение норм корпоративного права и законодательства о несостоятельности фактически полностью дезавуировало и разрушило договорное право и его базовый постулат pacta sunt servanda. Опыт развитых стран однозначно показывает: чтобы разрубить гордиев узел проблем, необходимо одновременно и неукоснительно действовать сразу по нескольким направлениям: закладывать традиции общественной нетерпимости к фактам недобросовестного поведения и нарушения обязательств; подтверждать заявления высшего политического руководства страны фактическими жесткими действиями по отношению к правонарушителям; дополнить действующее законодательство мерами, призванными противодействовать безответственности в предпринимательской деятельности; дать судам дополнительные полномочия по блокировке явно недобросовестных действий, направленных на незаконное или квазизаконное обогащение либо уклонение от надлежащего исполнения обязательств. Из всего названного на практике мы видим только последнее — активные действия арбитражных судов. За несколько лет именно судебной практикой был изобре61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

тен и введен в оборот целый ряд способов преодолеть недобросовестное поведение: восстановление корпоративного контроля5, недопустимость злоупотребления правом и обхода закона6, «стряхивания» обязательств7, взыскание убытков8, а также преодоление традиционного для российского правосудия формального (казуистического) подхода при рассмотрении споров. Теперь ВАС РФ планирует взять новую высоту: снятие корпоративной вуали. Важным шагом по пути к применению этой доктрины станет налаживание механизма доказывания связанности лица, привлекаемого к ответственности, и компании, скрываясь за которой такое лицо действовало в ущерб истцу. Проанализируем практику Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, призванную облегчить участникам хозяйственного оборота доказывание столь сложного факта, чтобы в последующем они могли воспользоваться теми средствами защиты права, которые соответствуют каждой конкретной ситуации и нарушению.

Общий подход высших судебных инстанций состоит в том, что необходимо понижать бремя доказывания для истца, учитывать при принятии судебного решения экономическую (предпринимательскую) цель и смысл осуществления сделок, построения корпоративных структур. Так, в Определении КС РФ от 02.11.2011 № 1486-О-О отмечено: «Разрешение же вопросов о достаточности оснований для отнесения сделки к сделкам с заинтересованностью в случае возникновения спорных ситуаций — компетенция арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного раз-

См.: Постановления Президиума ВАС РФ от № 2929/11 по делу № А56-44387/2006, от № 17912/09 по делу № А54-5153/2008/С16, от № 7454/12 по делу № А24-1270/2011. См.: Постановления Президиума ВАС РФ от № 14668/10 по делу № А41-12348/09, от № 14667/10 по делу № А41-25483/09. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от №13970/10 по делу № А46-18723/2008. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от № 12505/11 по делу № А56-1486/2010.

06.09.2011 22.11.2011 13.11.2012 09.03.2011 09.03.2011 08.02.2011 06.03.2012

решения дела обстоятельств (здесь и далее курсив наш. — Ю.Т., Т.А.)». Такой подход КС РФ к оценке сделок с заинтересованностью был реализован Президиумом ВАС РФ, который в Постановлении от 22.03.2012 по делу № А60-41550/2010-С4 определил, что у генерального директора общества, продавшего недвижимое имущество своей падчерице, была как юридическая (падчерица признана аффилированным лицом директора), так и экономическая (имущество приобреталось по явно заниженной цене) заинтересованность. На необходимость перераспределения бремени доказывания указано в Постановлении ВАС РФ от 20.03.2012 № 14989/11 по делу № А21-2060/2006: «Установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства совершения единой группой недобросовестных лиц в рамках одной общей схемы взаимосвязанных сделок по передаче прав на акции истца переносят на ответчиков бремя опровержения упомянутого довода: именно ответчикам надлежало доказать, что акции истца в составе смешанных и впоследствии раздробленных пакетов отчуждались иначе <…> Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также положений статьи 65 названного Кодекса об обязанности доказывания отказ ответчиков раскрыть информацию следовало квалифицировать исключительно как признание того факта, о котором заявляет процессуальный оппонент, то есть истец». 06.03.2012 Президиум ВАС РФ рассмотрел дело № А56-1486/2010 и в своем Постановлении отметил, что, отказывая в иске по мотиву недоказанности истцом обстоятельств, на которые он ссылается, суды неправильно распределили бремя доказывания. В подтверждение факта взаимосвязанности ряда сделок истец приводил совокупность косвенных доказательств, но ни одного прямого. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что представление истцом серьезных косвенных доказательств и убедительных аргументов в пользу утверждаемого им факта перекладывает на ответчика бремя доказывания обратного. Процессуальное бездействие ответчика, выразившееся в том, что он не представил доказательств, которых у него не могло не быть и раскрыть которые он имел реальную возможность, должно квалифици-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали роваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. В противном случае нарушается принцип состязательности, закрепленный ч. 1 ст. 9 АПК РФ. В Постановлениях Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 № 14995/10 и от 12.04.2011 № 15749/10 прослеживается отход от формального толкования положений ст. 81, 84 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». ВАС РФ ориентирует суды на учет взаимосвязанности заключаемых сделок, поскольку в отдельных случаях заинтересованность акционера в сделке может быть прослежена только во взаимосвязи сделок. Проанализированная судебная практика наглядно демонстрирует наметившийся отказ судебной власти от использования строго формального подхода к распределению бремени доказывания в арбитражном процессе, закрепленного ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в зависимости от категории дел.

Новейшая судебная практика ориентирует арбитражные суды на необходимость учитывать совокупность косвенных доказательств при установлении фактов вхождения нескольких лиц в одну группу, аффилированности нескольких лиц, заинтересованности лица в совершении обществом сделки, особенно в тех случаях, когда истец не может доказать приведенные факты с помощью прямых доказательств (т.е. когда истец объективно лишен возможности добыть прямые доказательства). Примененный Президиумом ВАС РФ неформальный подход к выяснению названных фактов базируется на таких принципах арбитражного процесса, как равноправие и состязательность, закрепленных в ст. 8, 9 АПК РФ, а также на правиле ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ: обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В своей практике мы также сталкивались с необходимостью доказывать аффилированность нескольких акционеров, «спрятанных» в офшорной юрисдикции и имеющих одного выгодоприобретателя, а также аффилированность этих акционеров и контрагентов по сделкам с обществом9. Установление данного факта имело основополагающее значение для признания таких акционеров заинтересованными в совершении обществом сделок и, соответственно, исключения их голосов при принятии решений об одобрении таких сделок. Отметим, однако, что нижестоящие суды (первой и апелляционной инстанций) отказались применять подход ВАС РФ, ослабляющий бремя доказывания для истца, сославшись на то, что они не являются практикоформирующими судебными органами. Это означает, что суды, к сожалению, пока не готовы воспринимать общие подходы правоприменения, формулируемые ВАС РФ, и применяют позиции ВАС РФ строго по шаблону. То есть, если обстоятельства дела хоть немного отличаются (а зачастую Президиум ВАС РФ рассматривает дела со специфическими обстоятельствами), суды считают возможным игнорировать общие принципы, исходя из которых Президиум ВАС РФ рассматривал то или иное конкретное дело. Обстоятельство аффилированности акционеров доказывалось нами совокупностью косвенных доказательств. В частности, мы обращали внимание суда на то, что в управленческий состав общества, аффилированность акционеров которого подлежала установлению, входят те же лица, которые занимают руководящие должности в компаниях-контрагентах. Пересечение управленческого состава не было случайностью, одни и те же лица замещали ключевые управленческие должности в обществе и организациях-контрагентах на протяжении многих лет. Истцы призывали суд принять во внимание многолетнее согласованное волеизъявление акционеров при принятии решений органами управления общества; учесть, что при избрании членов совета директоров общества аффилированные, по мнению истцов, акционеры отдают голоса за одних и тех же кандидатов, причем они равномерно распределяют (дробят) между ними свои голоса; номинированные этими акционерами члены совета директоров на протяжении многих лет согласованно голосуют на всех заседаниях совета директоров. 9

В качестве примеров приведем арбитражные № А40-103382/10-138-820, А40-95467/11-138-772.

дела

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

В материалы дела были представлены протоколы осмотра нотариусом официальных сайтов головной компании, включающей аффилированных акционеров и контрагентов по сделкам, и сайтов крупных компанийконтрагентов. По содержащейся на сайтах информации все лица, на аффилированность которых указывали истцы, входили в структуру единого холдинга. В качестве доказательств истцы также приводили материалы прессы, в частности интервью генерального директора общества в одной из ведущих деловых газет страны, в котором он признал наличие в обществе мажоритарного акционера (а соответственно, и аффилированность акционеров, поскольку пакеты акций были раздроблены между несколькими акционерами для скрытия факта наличия корпоративного контроля). Средства массовой информации многократно сообщали о том, что холдинговая компания — а фактически ее конечный выгодоприобретатель — является мажоритарным акционером общества. При этом ни общество, ни аффилированные акционеры, ни их конечный бенефициар не обращались в СМИ с требованием опровержения этой информации и никак ее не опровергали на своих официальных сайтах. Всего этого множества данных оказалось недостаточно, они были квалифицированы судом как небезусловно убедительные, даже несмотря на то что ответчик не представил ни единого доказательства наличия иного бенефициара общества, нежели лицо, на которое указывали истцы. При установлении аффилированности, в том числе в судебных спорах по искам о снятии корпоративной вуали, доказательствами (помимо тех, что были использованы нами) могут выступать данные, подтверждающие: наличие у материнской и дочерней компаний общих офисных помещений; взаимное финансирование материнской и дочерней компаний при наличии в одной из компаний миноритарных участников; отсутствие в дочернем обществе самостоятельной, не связанной с материнской компанией деятельности; выплату материнской компанией заработной платы работникам дочерней компании и оплату иных ее расходов; наличие значительного (определяющего) пересечения в органах управления и контроля; родственные, свойственные (иные межличностные) отношения между участниками и менеджерами; общее фактическое расположение рядовых исполнителей, центров принятия решений и хранения документов; осуществление высших управленческих функций лицами, ко64

торые по образованию, роду основной деятельности и должности в другой компании не могут фактически их выполнять; систематическое заключение невыгодных сделок и иных договоров, не имеющих экономического смысла и обоснования для подконтрольного общества; наличие единых юридических представителей и консультантов в области корпоративной деятельности, включая общих контактных лиц и почтовые адреса; пользование материнской компанией имуществом дочерней компании как своим собственным.

Доказывание факта связанности — такова в настоящий момент основная проблема применения близких институтов снятия корпоративной вуали и одобрения сделок с заинтересованностью. De lege ferenda предлагается создать процессуальный механизм, в соответствии с которым в случае, если при рассмотрении дела в арбитражном суде по корпоративному спору суд выявляет необходимость решить вопрос о наличии аффилированности лиц, он приостанавливает производство по делу, направляя в специальный орган (Федеральную антимонопольную службу) судебное поручение провести соответствующую проверку. При этом устанавливается законодательная презумпция: если выявить аффилированность невозможно, например из-за бездействия проверяемого общества, то связь имеется. Эта презумпция будет стимулировать общество вести себя открыто и проявлять активность при разбирательстве в госоргане. Результаты проверки уполномоченного органа могут быть оспорены в рамках того же судебного процесса по заявлению истца или ответчика. Представляется, что возможность использования указанного механизма можно ограничить по кругу заявителей (например, акционерами, владеющими более двух процентов акций), чтобы пресекать возможные злоупотребления со стороны «пылевых» акционеров10. Вместе с тем следует отдавать себе отчет в том, что предложенный ВАС РФ способ борьбы только через обратную доказательственную презумпцию11 не является ни справедливым, ни по-настоящему эффектив-

Размер пакетов таких акционеров исчисляется тысячными и десятитысячными долями процента. 11 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ным. Без широкого судебного усмотрения все равно не обойтись. В конечном итоге все решает суд на основании совокупности доказательств, в большинстве случаев косвенных. Хотя развитие рассматриваемой доктрины в отечественной судебной практике в целом надо поддержать, но применять этот механизм в целях, для которых он не предназначен, не следует. Недопустимо бездумно смешивать две проблемы: снятие корпоративной вуали и непрозрачность иностранных, в частности офшорных, компаний. Охота на офшорных «ведьм» не позволит повысить налоговые поступления в бюджет, а инвестиционная привлекательность российской экономики может значительно пострадать. Нельзя не учитывать тот факт, что в зарубежных странах указанная доктрина применяется только в особых случаях, когда необходимо преодолеть злоупотребление правом с помощью имущественной обособленности и правосубъектности различных юридических лиц, которые изначально создаются и используются для каких-либо неправомерных действий. Судебная практика нарабатывает различные тесты и маркеры, ориентирующие рядовых судей

на возможность применения такой экстраординарной процедуры. Безграничное же расширение практики использования доктрины и необдуманное ее применение приведут, по сути, к ликвидации самого института юридического лица, а это, в свою очередь, отбросит экономику и право в Средневековье. Большинство инвестиций, даже не очень рисковых, не говоря уже о венчурных, базируется на имущественной обособленности юридических лиц и ограничении ответственности участников хозяйственных обществ размером вклада в уставный капитал. Это правило не может быть пересмотрено и отменено как по правовым, так и по макроэкономическим причинам. Следовательно, институт снятия корпоративной вуали должен применяться крайне осторожно, в гомеопатических дозах. Однако перечень отраслей права и правовых ситуаций может не ограничиваться только корпоративным и даже гражданским правом: возможна реализация доктрины в налоговом, уголовном, антимонопольном законодательствах; при злоупотреблениях, связанных с банкротством (созданием бридж-компании); при защите инвестиций в стратегические отрасли в антикоррупционном законодательстве (контроль за имуществом госслужащих) и в других областях.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

НАЗЫКОВ АРТЕМ ЛЕОНИДОВИЧ помощник судьи Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда

RESULTING TRUST V. PIERCING THE CORPORATE VEIL: В КАКИХ СЛУЧАЯХ АКТИВЫ КОМПАНИИ СЛЕДУЕТ СЧИТАТЬ ПРИНАДЛЕЖАЩИМИ КОНТРОЛИРУЮЩЕМУ ЕЕ ЛИЦУ Регистрация собственности на имя подконтрольных компаний — распространенное явление, обусловленное различными причинами. Пронизывание корпоративной вуали может показаться на первый взгляд коротким путем к активам, скрываемым юридической личностью компании. Современная английская судебная практика нашла способ согласовать принцип, установленный в деле Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. (1897), с интересами лиц, добивающихся признания активов компании собственностью контролирующего ее лица. Автор в числе прочего исследует новые подходы, примененные английским судом в деле Prest v. Petrodel Resources Ltd. Ключевые слова: пронизывание корпоративной вуали, снятие корпоративной вуали, юридическое лицо, корпорация, аффилированность, ответственность учредителей, траст

Термин «пронизывание корпоративной вуали» (piercing the corporate veil) употребляется в английской судебной практике в разных смыслах и не имеет единого определения. Пронизывание (снятие) корпоративной вуали не считается доктриной права 66

справедливости (equity) и не описывается какой-либо максимой права справедливости (equitable maxims). Судья Боди (Bodey) в решении по делу Mubarak v. Mubarak [2000] EWHC 466 (Fam.), рассматривая возможность снятия корпоративной вуали с активов

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали супруга, принадлежащих контролируемой им компании, отметил: такие активы можно было бы считать собственностью супруга «в том же смысле, как право может рассматривать как свершенное то, что подлежит свершению», перефразировав максиму права справедливости «equity looks on that as done which ought to be done», что вызвало критическое замечание судьи Манби (Munby) в деле Ben Hashem v. Ali Shayif [2008] EWHC 2380 (Fam.): «…неверно говорить, что „право“ рассматривает как свершенное то, что подлежит свершению. Верным следует считать принцип „справедливость рассматривает как свершенное то, что подлежит свершению“, это одна из максим права справедливости… а не принцип общего права, насколько мне известно. Ее отношение к снятию корпоративной вуали — доктрине, не являющейся доктриной права справедливости по происхождению, совершенно неочевидно». К снятию корпоративной вуали обращаются в самых разных целях. В этой статье пойдет речь об использовании этой доктрины в качестве способа отнесения активов компании к собственности контролирующего ее лица путем отрицания (только для этой цели, но не для всех иных ситуаций) того факта, что у компании есть самостоятельная юридическая личность, обособленная от личности ее владельца, и признания судом закрепленных за компанией активов собственностью того лица, которое стоит за ней. Бывшие жены, добивающиеся передачи им семейной собственности, зарегистрированной на имя компаний супруга; истцы, требующие применения freezing orders; кредиторы, пытающиеся добраться до активов, спрятанных под оболочкой корпоративных структур; королевские прокуроры, отыскивающие доходы от криминальной деятельности, отмываемые через подконтрольные преступникам компании, — вот далеко не полный перечень тех, кто в Великобритании обращает внимание судов на возможность использования доктрины снятия корпоративной вуали. Существует два способа добраться до активов, прикрытых корпоративной вуалью: это либо признание определенного лица (например, бывшего супруга или должника) бенефициарным собственником этих активов, а самой компании — носителем лишь юридического титула на них, либо пронизывание корпоративной вуали, позволяющее — в некоторых исключительных

ситуациях — игнорировать юридическую личность компании и считать формально принадлежащие ей активы собственностью контролирующего ее лица. В связи с этим возникает вопрос: является ли лицо, контролирующее компанию (например, ее единственный акционер), бенефициарным собственником ее активов?

В некоторых случаях активы компаний признаются находящимися лишь в их юридической собственности, а бенефициарная собственность относится на лицо, контролирующее компанию. Такое распределение собственности считается частным случаем возвратного траста (resulting trust). Термин resulting trust происходит от латинского resalire, т.е. «прыгать назад» (jump back). Это форма подразумеваемого траста наряду с так называемым трастом, «конструируемым судом», налагаемым на получателя имущества в интересах защиты первоначального собственника (constructive trust); не требуется соблюдать какие-либо специальные требования, в том числе письменную форму договора, чтобы создать возвратный траст. Сущностной характеристикой возвратного траста является то, что его учредитель (settlor) одновременно есть и его бенефициар. Основной функцией этого траста выступает перенаправление (re-direct) бенефициарной собственности обратно к первоначальному обладателю юридического титула. Существуют два варианта возникновения возвратного траста: вопервых, несостоявшиеся трасты (failed trusts), где возвратный траст выступает механизмом, посредством которого собственность переходит обратно к учредителю траста, а во-вторых, случаи предоставления имущества без видимого встречного удовлетворения (apparent gifts), к которым относятся безвозмездная передача собственности или внесение денег в виде покупной цены, когда невозможно четко определить, у кого именно возникает бенефициарная собственность. Иными словами, действует опровержимая презумпция, согласно которой в намерения лица, передавшего титул на имущество или предоставившего свои средства на его приобретение, не входило дарение, но предполагалось приобретение проприетарного интереса, пропорционального произведенному им предоставлению1. 1

Equity & Trusts. 2011. 3rd ed. Sweet & Maxwell. Thomson Reuters. By Michael Haley and Lara McMurtry. P. 285–286. 67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

В таком случае также используется термин purchase money resulting trust2.

До решения Верховного суда Соединенного Королевства по делу Prest v. Petrodel Resources Ltd. (2013) в английской судебной практике устойчиво прослеживался подход, согласно которому полный контроль лица принадлежащей ему компании в силу статуса единственного ее акционера (напрямую или через траст) исключал возникновение в его пользу бенефициарной собственности на имущество компании. В деле Trade Credit Finance No (1) Limited National Westminster Bank Plc v. Dinc Bilgin, Lime Company Limited, Coutts & Co. [2004] EWHC 2732 судья Кили (Kealey Q.C.) пришел к следующему выводу: «Если бы компания Lime была столь подвержена контролю г-на Билджина, что он мог бы рассматривать активы компании Lime, как если бы они были его собственными, то в сохранении г-ном Билджином какого-либо бенефициарного интереса в имуществе компании не было бы никакой цели. Объяснение этому было дано судьей Чадвиком (Chadwick) в деле The Arab Monetary Fund v. Dr. Hashim & Others (15 June 1994): “Возложение возвратного траста (resulting trust) на номинального покупателя, в пользу лица, предоставившего денежные средства на приобретение имущества, основывается на явно не выраженном, но предполагаемом намерении действительного покупателя быть бенефициарным собственником имущества, за которое он заплатил. Но предположить такое же намерение в случае, когда земля покупается на имя расположенной за границей корпорации, созданной или приобретенной для этой цели и которая находится под единым контролем истинного покупателя, было бы неверно. Вероятным

“…The resulting trust which arises where property is purchased with A’s money (whether by A or B to whom the money has been given to purchase the property) but title in the property is vested in B is a presumed resulting trust. The presumption of resulting trust has been said to be “easily” rebutted by evidence of any intention inconsistent with such a trust: …Evidence that a transaction is a loan repayable with interest will often be inconsistent with a purchase money resulting trust because the natural implication is that the transaction is one of debt not trust“ (Blue Sky One Ltd. & Ors v. Blue Airways Llc & Ors [2009] EWHC 3314 (Comm.)). “…Mr Knowlden now says that the purchase price was indirectly provided by himself, and whatever the position may have been beforehand he thereupon became the sole beneficial owner of the property under a purchase money resulting trust“ (Knowlden v. Tehrani & Ors [2008] EWHC 54 (Ch.)). 68

намерением истинного покупателя в таких обстоятельствах является наделение этой корпорации как юридической (legal), так и бенефициарной (beneficial) собственностью, чтобы контролировать эту корпорацию таким образом, что он мог бы распоряжаться этой собственностью, как если бы она была его. Признать наличие возвратного траста в такой ситуации означало бы скорее разрушить, нежели поддержать намерение истинного покупателя”». В приведенном деле Trade Credit Finance v. Bilgin истцы добивались признания того, что бенефициарный интерес в собственности не перешел к компании Lime, но сохранился за г-ном Билджином. По мнению истцов, продавая принадлежащей ему компании свое имущество, г-н Билджин стремился скрыть эту собственность и использовать компанию Lime как удобное хранилище активов, и что на самом деле г-н Билджин намеревался наделить компанию Lime владением его собственностью как своего alter ego или nominee. Истцы полагали, что бенефициарный интерес сохранился за г-ном Билджином на основании возвратного траста в его пользу (resulting trust), поскольку компания Lime была лишь «фасадом», сам же г-н Билджин не намеревался подарить компании Lime свою собственность, и суду, таким образом, следовало снять корпоративную вуаль. Суд не нашел оснований для признания возвратного траста в пользу г-на Билджина. Логическим намерением, рассуждал суд, является передача компании как юридического, так и бенефициарного интереса в имуществе, с тем чтобы оно находилось под личным контролем ответчика и при этом было недоступно для удовлетворения требований его кредиторов. Полный контроль ответчика над компанией Lime исключает вывод о том, что г-н Билджин намеревался сохранить бенефициарный интерес в собственности компании. Наиболее вероятным было бы намерение ответчика передать своей компании не только юридическую, но и бенефициарную собственность. Если бы г-н Билджин передал компании титул на имущество для того, чтобы уменьшить налоговое бремя, планировать управление имуществом или же скрыть собственность от кредиторов, он бы не смог достичь ни одной из этих целей без действительного и полного отчуждения титула — как юридического, так и бенефициарного. В деле Ben Hashem v. Ali Shayif [2008] EWHC 2380 (Fam.) супруга требовала признания того, что активы компа-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ний ее бывшего мужа принадлежали ему как бенефициару возвратного траста, ссылаясь на множество обстоятельств, свидетельствующих о номинальном характере собственности компаний. Признание супруга бенефициарным собственником активов его компаний позволило бы добиться передачи ей этих активов: “… the husband and the Company are one and the same, that the Company is simply the husband by another name and that the other shareholders — the children — are simply his nominees. This is the foundation of her claim that the wife is entitled to pierce or lift the veil of incorporation”. Судья Манби, отклоняя возможность применения правил возвратного траста (resulting trust) или траста, налагаемого судом на получателя имущества в интересах защиты первоначального собственника (constructive trust) в пользу супруга, так мотивировал свое решение: «В деле Macaura v. Northern Assurance Company Limited [1925] AC 619 лорд Бакмастер (Buckmaster) сформулировал некоторые выводы из принципа обособленной юридической личности компании: „Ни один акционер не имеет какого бы то ни было права в отношении собственности компании, поскольку у него нет ни юридического интереса в этом имуществе, ни интереса по праву справедливости. Он имеет право на часть доходов, пока компания продолжает осуществлять бизнес, и на долю при распределении остатка при ликвидации компании“. По мнению лорда Рэнбери (Wrenbury), „…учредитель корпорации, хотя бы ему и принадлежали все акции, не есть сама корпорация, и ни он, ни какой-либо кредитор компании не имеют ни юридической собственности на активы компании, ни собственности по праву справедливости“. Супруга в обоснование своих притязаний на активы компаний ссылалась на то, что ее бывший муж предоставлял денежные средства на покупку объектов, производил регистрацию ограничений в распоряжении объектами, предполагавших их отчуждение компаниями только с его согласия, получал доходы от продажи объектов компаний, относился к их имуществу как к своему. Однако сами по себе эти обстоятельства ничего не дают, поскольку деньги могут предоставляться для приобретения собственности и без приобретения какого-либо интереса в этой собственности. Все зависит от характера предоставления средств. Предоставлялись ли деньги в виде дара, займа или в качестве покупателя? Только в последнем случае возможно возникновение возвратного траста или траста, налагаемого судом на получателя имущества в интересах защиты первоначального собственника (resulting or constructive trust). Если в действительности имело место дарение,

даритель не имеет никакого интереса в приобретенном имуществе. В случае с займом кредитор имеет иск о возврате долга, но у него не возникает никакого права на собственность. Но если платеж осуществлялся с намерением покупки (in the character of purchase), лицо, предоставившее средства, имеет право требовать своей доли в собственности посредством установления constructive trust или возвратного траста. Установление намерения лица, предоставившего деньги на приобретение имущества, есть вопрос факта. Его решение зависит от применения презумпции „безвозмездного предоставления бенефициарного интереса“ (presumption of advancement). Эта презумпция применяется, если, например, отец приобретает собственность на имя его сына или дочери… Презумпция безвозмездного предоставления бенефициарного интереса (presumption of advancement), очевидно, не может действовать в отношениях между супругом и его компанией. …Есть три причины, почему объекты собственности принадлежали компании как юридически, так и бенефициарно и почему не возникло ни constructive trust, ни возвратного траста. …Из документов следует, что компания предполагалась обладателем юридического и бенефициарного интереса, в особенности потому, что в противном случае ее цель — снижение налогового бремени — оказалась бы недостижимой. Во-вторых, из доказательств не следует предоставление супругом денег компаниям в качестве покупателя. Напротив, супруг получил равноценное удовлетворение за отчуждение бенефициарного интереса в виде выпуска акций компании, что исключает вывод о наличии возвратного траста в пользу супруга. Предоставляемые супругом средства рассматривались компанией как заимствования. Учет в бухгалтерских документах компании денежных средств супруга не согласуется с какими-либо притязаниями супруга на бенефициарный интерес или возвратный траст… При таких обстоятельствах нет никаких доказательств намерения супруга сохранить какой-либо бенефициарный интерес в активах компаний. В-третьих, супруг действовал на том основании, что его интерес в собственности проистекает из одного только владения акциями… в отношениях между супругом и компанией последняя рассматривалась как бенефициарный собственник активов». В деле Group Seven Ltd. v. Allied Investment Corporation Ltd. & Ors [2013] EWHC 1509 (Ch.) суду пришлось ответить на вопрос о том, можно ли для целей применения freezing order рассматривать как актив должника принадлежащее контролируемой им компании право требования долга. Заявитель просил привлечь г-на Сал69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

тана к ответственности за нарушение freezing order, которым запрещалось изменять состав принадлежащего ему имущества или иным образом распоряжаться им. Г-н Салтана был единственным директором и акционером компании Wealthstorm Limited, в состав активов которой входило также право требования задолженности в размере 500 000 долл. В результате подписания г-ном Салтана соглашения об урегулировании задолженности ее размер в пользу его компании снизился до 200 000 долл. Однако freezing order, запрещавший ему распоряжаться или уменьшать стоимость его активов, распространялся на любые активы независимо от того, на чье имя они оформлены. Суду предстояло разобраться в том, следует ли рассматривать долг в пользу компании Wealthstorm Limited для целей freezing order как один из активов г-на Салтана. Суд исходил из следующего. Компания есть обособленная, хотя и искусственно созданная юридическая личность. Она является бенефициарным собственником всех ее активов, если только иное прямо не установлено. Это верно также и для компаний, полностью принадлежащих и подконтрольных одному лицу, которое может давать компании обязательные указания по любому вопросу, находящемуся в пределах ее правоспособности. Такая компания не считается агентом данного лица только на том основании, что оно является ее единственным собственником. Не может быть никаких сомнений в том, что компания Wealthstorm Limited является бенефициарным собственником ее активов. Напротив, г-н Салтана в силу его полной собственности и контроля над компанией не имеет какого-либо бенефициарного интереса в ее активах, а компания Wealthstorm Limited не может быть признана его агентом. В случаях злоупотребления обособленной корпоративной личностью в английские суды неоднократно поступали требования снять вуаль инкорпорации, чтобы «увидеть лицо, стоящее позади искусственного юридического образования». Однако даже если суд и считает возможным снять вуаль инкорпорации, это не отрицает принцип юридической обособленности компании, и если суд в исключительных обстоятельствах считает, что на активы компании может быть обращено взыскание за нарушения ее владельца, эти активы остаются в ее обособленной бенефициарной собственности. Таким образом, активы компании Wealthstorm Limited не признавались бы активами г-на Салтана, даже если суд пришел бы к выводу о необходимости снять корпоративную вуаль. 70

Вопрос о том, возможно ли рассматривать активы компаний, полностью подконтрольных одному лицу, в качестве его собственности, получил наиболее полное освещение в деле Prest v. Petrodel Resources Ltd., ставшем предметом рассмотрения судов трех инстанций, в том числе Апелляционного суда и Верховного суда Соединенного Королевства. Судья Мойлан (Moylan), рассматривавший это дело в отделении по семейным спорам Высокого суда, признал активы группы компаний Petrodel фактически собственностью контролирующего эту группу супруга, обязав передать часть принадлежащих компаниям объектов недвижимости бывшей жене (YP v. MP [2011] EWHC 2956 (Fam.) (04 October 2011)). Супруга добивалась признания того, что корпоративные ответчики владеют активами как номинальные держатели или трасти в пользу супруга, являются его alter ego, в связи с чем судебный приказ о передаче жене объектов семейной собственности может быть вынесен непосредственно в отношении активов, значащихся как собственность компаний. По мнению супруги, ее бывший муж был бенефициарным собственником активов компаний, а значит, на компании следовало возложить обязательство передать эти активы супруге в соответствии со специальными положениями Акта о семейных спорах 1973 г., наделявшими суд такими полномочиями. Чтобы действие судебных приказов было направлено непосредственно на активы компаний, супруга полагала возможным поднятие корпоративной вуали контролируемых мужем компаний. После исследования ряда британских прецедентов судья Мойлан пришел к следующим выводам: «В богатых семьях не является редкостью владение активами, включая семейную резиденцию, через компанию, как по налоговым, так и по иным соображениям… Существование такой структуры редко препятствует бенефициарному использованию собственности супругами. Это просто выбор способа владения богатством, так что, несмотря на наличие корпоративной структуры, бенефициарный интерес в этом имуществе принадлежит супругам, или, выражаясь языком закона, они считаются наделенными правами на такое имущество… Я уверен, что владелец корпоративной структуры неизменно будет рассматривать то богатство, которое принадлежит его компаниям, как его собственное и доступное для использования им по его усмотрению.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали На практике это достигается тем, что они обладают полным контролем над корпоративной структурой и, с учетом законных интересов третьих лиц, являются единственными, кто наделен правами в отношении той выгоды, которую дает это богатство внутри корпоративной структуры… Я также убежден, что все активы компаний фактически являются собственностью супруга. Он может произвести распоряжение ими по своему усмотрению, будучи лицом, контролирующим компании, и бенефициарным собственником их активов. Интересы третьих лиц в этих компаниях отсутствуют, поскольку остальные акционеры играют номинальную роль». «По моему мнению, — указал судья, — корпоративная структура была создана и использовалась для общеизвестных целей, включая защиту богатства и снижение налогового бремени… Однако это не означает использование компаний для сокрытия имущества или уклонения от ответственности. Целью корпоративной структуры является предоставление определенной защищенности благосостояния… компании были фактически денежной коробкой супруга, которой он распоряжался по своему усмотрению». Далее судья подчеркнул: «Вопрос, который мне надлежит разрешить, состоит в том, являются ли соответствующие акции и объекты „собственностью“, в отношении которой супруг „наделен правами, будь то право владения или требования возврата“ (entitled, either in possession or reversion). Понятно, что слово „собственность“ имеет чрезвычайно широкое значение и охватывает все формы собственности. Решающее значение имеют, таким образом, слова (Акта о семейных спорах 1973 г. — А.Н.) „наделен правами, будь то право владения или требования возврата“… Если несведущего человека спросили бы, имеет ли супруг, владеющий компанией, которой принадлежит дом, права на этот дом, он бы ответил утвердительно, и я также согласился бы с ним... Богатство, находящееся во владении корпоративной структуры, совершенно доступно для распоряжения им по указаниям супруга. Едва ли можно было понять, каким образом супруг достиг этого, если не признавать осуществление им контроля в отношении как юридического, так и бенефициарного интереса в активах компаний. Более того, если супруг не только обладает полным контролем, но также является единственным фактическим собственником, что я считаю доказанным, то в соответствии

с английскими правовыми терминами я считаю это соответствующим бенефициарной собственности». Вывод судьи Мойлана был таким: «В результате, согласно моему решению, супруг „имеет права“ на акции и иные объекты, значащиеся за корпоративными ответчиками, поскольку нет никакого препятствия, включая интересы третьих лиц, для получения им всей выгоды от активов компаний. Компании владеют этими активами в интересах супруга, поскольку корпоративная структура используется как хранилище семейного богатства. В действительности супруг по отношению к компаниям и их активам находится в той же позиции, как если бы он был бенефициаром „простого траста“ (beneficiary of a bare trust) или как если бы компании были бы его номинальными владельцами. Нет никакого юридического препятствия для проведения им отчуждения активов компаний на его имя. На языке прецедентов эти компании — его alter ago». Такой подход получил более чем критическую оценку в Апелляционном суде. Лорд-судья Раймер (Rimer), с которым согласился также лорд-судья Паттен, принял совершенно противоположное решение. Судья Раймер, сославшись на решение палаты лордов по делу Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. (1897) AC 22, исходил из того, что «акционеры компании не имеют никакого интереса, не говоря уже о праве, в корпоративных активах, и то же самое применяется в отношении акционера, владеющего 100% акций компании… судья просто уравнял компании с супругом и рассматривал их активы как его». Активы компаний могут бенефициарно принадлежать или компаниям, или супругу, и для того, чтобы вынести судебный приказ о передаче бывшей жене объектов собственности в Лондоне, суд должен был удостовериться, что все они находились в бенефициарной собственности супруга: вывод о том, что они были «фактически» его собственностью, не может считаться удовлетворительным. Решающий вопрос, по мнению судьи Раймера, состоит в том, означает ли единоличный контроль над компанией наличие у супруга статуса бенефициарного собственника корпоративных активов. Стандартным принципом в такой ситуации является правило, что у акционеров компании (включая акционера со стопроцентным контролем) в отношении активов его компании не может быть интереса какой бы то ни было природы. 71

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Судья Раймер также отметил, что в отсутствие «неправомерности» (impropriety) в деятельности компаний не было условий для снятия корпоративной вуали, однако судья Мойлан, отказав в использовании этой доктрины, признал супруга наделенным правами в отношении активов компаний по смыслу секции 24(1) (a) Акта о семейных спорах. Как указал судья Раймер, «относимость критерия „неправомерность в деятельности компании“ состоит в том, что только при наличии такой „неправомерности“ корпоративная вуаль компаний могла быть снята, вслед за чем суду открылась бы возможность рассматривать определенные корпоративные активы как принадлежащие супругу и принять в их отношении приказы о передаче бывшей жене согласно секции 24(1)(a) Акта». На этом основании судья Раймер заявил, что при отсутствии оснований для снятия корпоративной вуали суд должен был считать активы компаний бенефициарной собственностью последних, а не супруга3. «Было бы ересью считать, что полный контроль, который отдельное лицо может осуществлять в отношении дел его one-man company, есть отличительная особенность, выражающаяся в признании активов компании принадлежащими этому лицу, а не компании… По логике судьи, one-man company никогда не может быть бенефициарным собственником своих активов, но может лишь владеть ими в качестве номинального держателя активов контролирующего компанию лица». Судья Раймер отметил, что ошибка такого подхода, обозначенного им как the «power equals property» approach, состоит в игнорировании того фундаментального принципа, согласно которому только компания вправе распоряжаться своими активами. Лица, контролирующие ее дела (даже если это единственный акционер), действуют только как агенты компании.

Весьма саркастично выразился лорд Раймер по поводу использования судьей Мойланом критерия «несведущий человек»: «The judge noted in paragraph 220 that “a lay person” might think that a husband “was entitled” to a house owned by a company that he owned. A lay person might so think but he would be wrong. If the same lay person carried on a business through a company of which he was the sole owner, and caused the company to incur liabilities that it could not meet, he would have no hesitation in asserting that the liabilities must be met exclusively by the company (by recourse exclusively to its assets) and (provided his shares were fully paid) had nothing to do with him personally. That is what limited liability is about». 72

В этом статусе они могут обеспечивать реализацию распорядительных полномочий компании в отношении ее имущества, однако эти полномочия принадлежат исключительно самой компании, а не ее агентам. Так, по мнению судьи Раймера, «если бы активы одной из компаний группы Petrodel, например PRL, бенефициарно принадлежали супругу, из этого бы следовало, что в ходе ее торговых операций компания PRL исполняла бы свои обязательства за счет средств супруга; в случае ее ликвидации по требованию кредитора супруг мог бы заявить, что ни один из оставшихся активов компании ей не принадлежит, что все они принадлежат ему и что, таким образом, нет ничего доступного для кредиторов при ликвидации». Судья Раймер пришел к выводу, что супруг не был наделен правами в отношении активов компании, а единственным основанием признать эти активы принадлежащими ему являлось бы снятие корпоративной вуали. Однако оснований считать компании группы Petrodel маской, фасадом, покровом, обманом, предназначенным для сокрытия активов супруга от суда и бывшей жены, по мнению судьи Раймера, не было. «Компания одного лица не превращается в само это лицо просто потому, что лицом, желающим забрать активы, является его супруга». Раз судья отказался признать наличие в действиях компании неправомерности и тем самым отклонил довод о возможности снятия корпоративной вуали, у него не было иного выбора, кроме как отказать в признании активов компаний PRL и Vermont принадлежащими супругу. Это дело стало предметом рассмотрения Верховного суда Соединенного Королевства [2013] UKSC 34 (12 June 2013), который восстановил решение суда первой инстанции. Ведущую речь произнес лорд Сампшн (Sumption), который сформулировал свою позицию следующим образом. Piercing the corporate veil означает отрицание обособленной личности компании. Есть ряд ситуаций, в которых закон относит действия или собственность компании на имя тех, кто ее контролирует, но не отрицает ее обособленную юридическую личность. Но когда говорят о piercing the corporate veil, подразумевают только те дела, которые являются подлинными исключениями из правила, установленного в деле Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. (1897) AC 22, а именно случаи, когда лицо, владеющее компанией и контролирующее

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ее, при определенных обстоятельствах юридически отождествляется с ней благодаря такому владению и контролю. Принцип, согласно которому суд имеет основания снять корпоративную вуаль тогда, когда обособленная юридическая личность компании используется для определенного «нарушения», вполне установился в руководящих судебных решениях. Верно и то, что большая часть формулировок этого принципа была высказана «среди прочего» (obiter), поскольку корпоративная вуаль так и не была снята. Также верно, что большинство дел, в которых использовался прием снятия корпоративной вуали, могли бы быть разрешены и по другим основаниям. Признание ограниченного права суда при определенных обстоятельствах снять корпоративную вуаль необходимо, чтобы право не оказалось безоружным перед лицом злоупотребления. Сложность заключается в том, как безошибочно определить, что именно является «соответствующим нарушением» (relevant wrongdoing). Ссылки на такие понятия, как фасад (facade) или обман (sham), вызывают слишком много вопросов, на которые невозможно дать удовлетворительный ответ. В основании этих изменчивых терминов лежат два кардинально различающихся принципа, и немало замешательства возникло из-за неудачных попыток провести градацию между ними. Ради удобства они могут быть названы «принципом сокрытия» (concealment principle) и «принципом уклонения» (evasion principle). Первый юридически зауряден и вовсе не требует снятия корпоративной вуали. Смысл его в том, что создание одной или нескольких компаний для сокрытия истинных действующих лиц не будет препятствовать суду их идентифицировать, при условии, что их личность имеет отношение к делу4. В этих делах позиция суда такова: принимать во внимание не фасад, а тех, кто стоит за ним, раскрывать факты, находящиеся под вуалью корпоративной структуры. «Принцип уклонения» (evasion principle) имеет существенные отличия. Его суть в том, что суд может не принимать во внимание корпоративную вуаль, если есть некое законное право в отношении лица, контролирующего компанию, которое существует независимо от участия компании, а компания вводится в отношения таким образом, чтобы обособленная юридическая лич-

ность компании нивелировала это право или сделала тщетным его осуществление5. Корпоративная вуаль может быть снята лишь для того, чтобы предотвратить злоупотребление юридической личностью корпорации, а именно ее использование для обхода права или для того, чтобы сделать его осуществление тщетным. Однако нельзя признать злоупотреблением перенесение юридической ответственности на компанию как на ответственное в первую очередь лицо. О злоупотреблении нельзя также судить по тому обстоятельству, что контролирующее компанию лицо не несет ответственности, поскольку это ответственность самой компании. Напротив, в этом как раз и заключается смысл учреждения корпорации. Лорд Сампшн признал факт существования в английском праве принципа, применяемого в ограниченных случаях: когда лицо, являющееся стороной действующего обязательства, несущее ответственность или находящееся под действующим юридическим ограничением, намеренно их обходит или умышленно делает их осуществление тщетным, вводя подконтрольные себе компании в соответствующие юридические отношения. Суд вправе снять корпоративную вуаль с единственной целью (и только ради нее) — чтобы лишить компанию или контролирующее ее лицо того преимущества, которое они в противном случае могли бы получить посредством обособленной юридической личности компании. По мнению лорда Верховного суда Соединенного Королевства, этот принцип верно описывается как ограниченный, поскольку почти в каждом случае, когда налицо основания для его применения, фактические обстоятельства будут на практике раскрывать правовое отношение между компанией и контролирующим ее лицом, что сделает ненужным снятие корпоративной вуали. Если в использовании этого инструмента нет явной необходимости, то применять его не надо, поскольку в таком случае отсутствует оправдывающий данный подход императив публичной политики. Лорд Сампшн также признал соответствующим руководящей практике и давно установившимся принципам правовой политики наличие той малой остаточ-

5 4

“It is that the interposition of a company or perhaps several companies so as to conceal the identity of the real actors will not deter the courts from identifying them, assuming that their identity is legally relevant”.

“It is that the court may disregard the corporate veil if there is a legal right against the person in control of it which exists independently of the company’s involvement, and a company is interposed so that the separate legal personality of the company will defeat the right or frustrate its enforcement”. 73

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ной категории дел, в которых в ответ на злоупотребление корпоративной вуалью для обхода права или для того, чтобы сделать тщетным его осуществление, суд может не принять во внимание юридическую личность компании. Представитель Верховного суда заявил, что судья Мойлан был прав, когда признал, что не может снять корпоративную вуаль согласно общему правилу в отсутствие соответствующего «ненадлежащего поведения», и отказался установить наличие такового в данном случае. Лорд Сампшн подчеркнул: основная проблема в этом деле состоит в том, что юридический титул на собственность принадлежит не бывшему супругу, а компаниям, которые были наделены этим титулом задолго до прекращения брака. Какие бы причины ни были у супруга организовать дела именно таким образом, нет никаких доказательств того, что он тем самым пытался уклониться от выполнения какого-либо обязательства, имеющего отношение к настоящему делу. Суд признал, что его целями были «защита состояния и снижение налогов». Из этого следует, что в этом деле снятие корпоративной вуали не может быть мотивировано ссылкой на какой-либо общий принцип права. Судья Мойлан пришел к выводу, что для обоснования его приказа передать собственность достаточно того, что у бывшего супруга есть практическая возможность обеспечить такую передачу, независимо от того, является ли он бенефициарным собственником этих активов или нет. Это стало возможным благодаря той власти, которой обладал супруг над компаниями. При этом судья не сделал никаких выводов о том, находились или нет в трасте в пользу супруга активы корпоративных ответчиков (за исключением семейного дома на Warwick Avenue, который судья признал бенефициарно принадлежащим супругу). Высокий суд пришел к выводу, что активы компаний были «на деле» собственностью супруга, поскольку он рассматривал их как свои собственные. Лорд Сампшн не согласился с такой позицией. По его словам, признание той юрисдикции, которую судья хотел осуществить в настоящем деле, означало бы игнорирование установленных законом правил корпоративного права и права несостоятельности. Эти правила существенны для защиты лиц, вступающих в сделки с компаниями, в особенности торговы74

ми, такими как PRL и Vermont. Торговые компании в рамках своей деятельности принимают и исполняют значительные обязательства, и суд, рассматривающий семейные споры, не наделен полномочиями проводить своего рода «умозрительную ликвидацию». Лорд Сампшн настаивал: если суд, применив свою власть, придаст правомерность присвоению активов компании, чтобы удовлетворить личные обязательства акционера перед его супругой, возникнет еще большее расхождение с принципом. Проблема, по мнению представителя Верховного суда, такова: если собственность компании есть собственность, в отношении которой ее единственный акционер «наделен правами, будь то право владения или требования последующего возврата» (entitled, either in possession or reversion), то так же будет и в том случае, когда единственный акционер уважает обособленную личность компании и требования Закона о компаниях, и даже в том случае, когда нет ни одного из исключительных обстоятельств, которые бы оправдывали снятие корпоративной вуали. Это утверждение может быть мотивировано только заявлением о том, что корпоративная вуаль не имеет значения, если супруг является единственным контролирующим компанию лицом. Но это, очевидно, не является правом. Лорд Сампшн заявил, что существует лишь одно основание, по которому компании могут быть обязаны передать супруге право собственности на семь спорных объектов — если бенефициарный титул на них супруг получил в результате особых обстоятельств, при которых данные объекты были приобретены компаниями. Только в таком случае эти объекты будут считаться собственностью, в отношении которой супруг «наделен правами, будь то права владения или требования последующего возврата» (entitled, either in possession or reversion). Существовали ли такие обстоятельства? Ответ на этот вопрос требует исследования доказательств, которые неполны и в решающих аспектах неясны. Следовательно, верное решение дела зависит от того, какие презумпции могут быть сделаны в отношении супруга, с учетом того, что неполнота доказательств почти всецело обусловлена его упорным нежеланием сообщать суду истинные сведения по делу. Если активы значатся на юридическом титуле компании, то принадлежат ли они бенефициарно контролирующему ее лицу? Ответ на этот вопрос во многом зависит от фактических обстоятельств. В случае с

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали супружеским домом (matrimonial home) вполне достаточно фактов, подтверждающих, что собственность находилась в трасте в пользу супруга, который владел компанией и контролировал ее. Во многих, возможно, в большинстве случаев, использование собственности компании в качестве семейного дома контролирующего ее лица не может быть легко истолковано как состоявшееся в интересах компании, особенно если это безосновательное предоставление (gratuitous). В такой ситуации следует считать, что супруг, контролирующий компанию, намеревается сохранить определенный уровень контроля в отношении семейного дома, что не согласуется с бенефициарной собственностью компании. Разумеется, могут быть разработаны структуры (в том числе действительно работающие), которые создают иное впечатление. Но когда условия приобретения и занятия семейного дома супруг согласует сам с собой, действуя одновременно и в личном качестве (personal capacity), и в качестве единственного действующего представителя компании (capacity as the sole effective agent of the company), то судьи, осуществляющие юрисдикцию по семейным спорам, вправе усомниться: являются ли условия занятия этого дома в действительности тем, что о них говорят, или же имеет место обман с целью скрыть бенефициарную собственность супруга6. Рассуждая так, лорд Сампшн признал активы компаний, а именно ряд расположенных в Лондоне объектов недвижимости, бенефициарной собственностью супруга и восстановил приказ судьи Мойлана об их передаче бывшей жене. Лорд Нойбергер (Neuberger) полностью поддержал позицию лорда Сампшна, однако добавил ряд суждений относительно снятия корпоративной вуали. После анализа ряда дел, начиная с решения по делу Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. лорд Нойбергер при6

В этом отношении мнение лорда Сампшна напоминает суждение судьи Боди в деле Mubarak v. Mubarak [2000] EWHC 466 (Fam.) (23 October 2000): «Я бы также добавил, что поднятие вуали (lifting the veil) наиболее вероятно в том случае, когда спорный актив (являясь собственностью „компании одного лица“) – изначальный семейный дом сторон, или иной такой же актив, принадлежащий компании и предназначенный для целей, не связанных с ежедневной торговой деятельностью». Различие состоит в том, что судья Боди считал это одним из оснований для «поднятия корпоративной вуали», тогда как лорд Сампшн признал такое обстоятельство одним из доказательств сохранения супругом бенефициарной собственности в активах его компании.

шел к следующему, неутешительному для доктрины снятия корпоративной вуали, выводу: «В этих обстоятельствах меня первоначально весьма привлек довод о том, что предложенная доктрина, противоречивая и неопределенная, и которая, как следует из проведенного анализа, представляется никогда не использовавшейся успешно и уместно за все восемьдесят лет ее предполагаемого существования, должна быть отправлена на покой. Такое решение придаст праву большую ясность, чем в настоящее время, и во многих делах уменьшит сложности и расходы: всякий раз, когда усматривалась потребность в этой доктрине, она никогда не применялась… После прочтения сказанного лордом Сампшном в его решении… меня убедила его формулировка в § 35, а именно что доктрину следует применять только когда ‘‘лицо связано существующим обязательством или ответственностью либо подчинено действующему правовому ограничению, которое оно намеренно обходит или исполнение которого оно намеренно делает тщетным посредством отделения себя компанией, находящейся под его контролем…‘‘ Остается только признать, что эта ограниченная доктрина не может быть сведена только к снятию корпоративной вуали. Вместе с тем необходимо сделать некоторые замечания относительно ее формулировки. В той мере, в которой она основывается на принципе ‘‘злоупотребление доверием разрушает все‘‘, упомянутом лордом Сампшном в § 18, эта формулировка попросту означает применение хорошо установившегося принципа, существующего независимо от доктрины. В любом случае эта формулировка не является утверждением об одном только снятии корпоративной вуали. Так, она равным образом могла бы быть применена к лицу, передающему активы супругу или гражданскому партнеру, а не компании. Далее, по крайней мере в некоторых делах, где на нее можно положиться, она, вероятно, может рассматриваться как основанная на агентских отношениях или на отношениях траста, особенно в свете слов ‘‘под его контролем‘‘. Однако, хотя бы эти замечания и были правильными, они не подрывают данную лордом Сампшном характеристику доктрины: они будут служить подтверждением существования доктрины, хотя и в качестве аспекта более общепринятого принципа. И если эта формулировка рассчитана на то, чтобы пойти далее применения принципа ‘‘злоупотребление доверием разрушает все‘‘, то представляется спорным, насколько будет правильным для суда избрать курс, направленный на 75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

наделение самого себя правом вмешательства и аннулирования сделок, за исключением случаев, когда имеется хорошо установившееся и принципиальное основание для этого. Такой курс, как я полагал бы, является делом законодателя». Позицию лордов Сампшна и Нойбергера поддержали также остальные лорды-судьи Верховного cуда (хотя и с некоторыми нюансами в их позициях).

Таким образом, ни судья Мойлан, ни Апелляционный cуд, ни лорды Верховного cуда не сочли необходимым пронизывать корпоративную вуаль ради того, чтобы отнести активы компаний к собственности контролирующего их супруга. Напротив, анализ проводился с точки зрения права трастов, которому судьи Верховного cуда отдали предпочтение. В целом следует отметить весьма критическое отношение английских судей к пронизыванию (поднятию) корпоративной вуали в делах, связанных с отнесением собственности компании к собственности контролирующего ее лица. Подход, выраженный в постановлении Верховного cуда по делу Prest, был принят судьей Элеонорой Кинг (King) в деле M. v. M. & Ors [2013] EWHC 2534 (Fam.) (14 August 2013). Бывшие супруги, мультимиллионеры, выходцы из России, в этом споре боролись за многочисленные активы в Великобритании и России, структура владения которыми была крайне запутанной, осуществлялась через различные трасты и компании, зарегистрированные в том числе в офшорах, и в конечном счете замыкалась на супруге. Привлеченные в качестве ответчиков компании (Pankratrov Trust Limited, Highlands Invest Limited, Carter Court Limited) утверждали, что им принадлежит как юридический, так и бенефициарный интерес в спорных активах и что супруга не вправе требовать передачи ей этих активов, за исключением 100% акций ее бывшего мужа в компании Pankratrov. Супруга, напротив, заявила, что ее бывший муж всегда сохранял бенефициарный интерес в спорных объектах, включая недвижимость в Лондоне. Супруга добивалась судебных приказов, которые бы предоставили ей право собственности на все спорные объекты в пределах британской юрисдикции. Единственным активом, зарегистрированным на имя бывших супругов, была их семейная резиденция, проданная в 76

период рассмотрения дела. Владение всеми остальными семейными активами осуществлялось через корпоративные структуры. Как указала судья Кинг, для того чтобы супруга получила эти объекты в собственность, ей следовало доказать, что супруг сохраняет бенефициарный интерес в данных семейных активах, хотя формально они принадлежат компаниям. Притязания супруги были основаны на том, что упомянутые компании владеют объектами недвижимости в виде возвратного траста (resulting trust) в пользу бывшего супруга, напрямую оплатившего их приобретение. В качестве альтернативы предлагалось признать наличие в отношении спорных объектов подразумеваемого траста в пользу супруги, налагаемого на реестровых собственников - контролируемые супругом компании - исходя из их общего предполагаемого намерения совместно обладать бенефициарным интересом в имуществе (common intention constructive trust), поскольку супруг был теневым директором (shadow director) и его намерение, таким образом, может быть вменено его компаниям. Контролируемые супругом компании возражали против требований бывшей жены, указывая, что объекты собственности были оформлены на компании в целях налогового планирования, которые невозможно было бы достигнуть, не будь у компаний бенефициарного интереса в объектах. По словам судьи Кинг, «важность установления бенефициарного интереса очевидна, поскольку только с этого момента объекты собственности, о которых идет спор, могут быть отнесены к собственности, в отношении которой супруг считается наделенным правами, «будь то права владения или требования последующего возврата» согласно разделу 24(1)(a) Акта о семейных спорах 1973 г.». Если супруг сохранял бенефициарный интерес в спорных активах, то в пронизывании корпоративной вуали нет необходимости. Таков был подход, избранный бывшей женой и ее представителем. Соответственно, проблема снятия корпоративной вуали в решении не обсуждалась, что никоим образом не повлияло на успешность процесса для супруги. Чтобы установить наличие возвратного траста в деле M. v. M. & Ors, суду необходимо было выбрать, какая из двух презумпций подлежала применению: сохранения бенефициарного интереса лица, предо-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали ставившего средства на приобретение имущества на имя другого (presumption of resulting trust), или же безвозмездного предоставления бенефициарного интереса в пользу другого лица (presumption of advancement7). Основным доводом против презумпции возвратного траста в пользу супруга был тезис о том, что если лицо полностью контролирует компанию и приобретает на ее имя собственность, то ему нет необходимости сохранять бенефициарный интерес в том же имуществе. Представитель ответчика доказывал, что в тех случаях, когда единственный владелец компании предоставляет ей денежные средства на приобретение собственности, презумпция возвратного траста в пользу этого лица не применяется. Суд в деле M. v. M. & Ors отметил, что в некоторых делах основным намерением лица было наделить компанию, на чье имя приобреталась и регистрировалась собственность, также и бенефициарным интересом, для различных налоговых целей. Однако эти решения в настоящее время должны рассматриваться с учетом суждений лорда Сампшна по делу Prest: «В настоящем деле я прихожу к выводу, что супруг не помещал объекты собственности на имя какойлибо из компаний в качестве части схемы по снижению налогового бремени. Таким образом, я отклоняю единственное доказательство, представленное суду получателями юридического титула собственности в

«Презумпция, возникающая при определенных обстоятельствах, согласно которой если одно лицо безвозмездное предоставляет другому или приобретает собственность на имя другого, то эта собственность предназначается для „улучшения положения“ последнего, и будет принадлежать этому лицу бенефициарно, а не на условиях возвратного траста в пользу лица, предоставившего это имущество или купившего его. „Презумпция улучшения положения“ (presumption of advancement) возникает в случаях, когда отец или другое лицо, занимающее положение родителя, приобретает собственность для ребенка или производит безвозмездное отчуждение собственности на его имя. Презумпция не возникает автоматически в случае приобретения имущества матерью ребенка. До 1882 г. замужняя женщина не могла в течение брака иметь собственность… Наличие такой презумпции было признано в случае совершения супругом предоставления или приобретения собственности для его жены без встречного предоставления… Презумпция может быть оспорена доказыванием того, что „улучшение положения“ другого лица не предполагалось…» (A Dictionary of Law. 7th ed. Edited by J. Law, E.A. Martin. Oxford University Press, 2009. P. 20–21).

оспаривание презумпции бенефициарной собственности супруга». Установление источника финансирования приобретения собственности, как правило, приводит к тому, что лицо, предоставившее средства, признается бенефициарным собственником (в отсутствие какого-либо доказательства, которое могло бы опровергнуть это презумпцию права справедливости). В случае с семейной резиденцией обстоятельства дела вполне достаточны для объяснения вывода о том, что эта собственность находится в трасте в пользу супруга, контролировавшего компанию, на имя которой собственность приобреталась. Представитель ответчиков выдвинул следующий аргумент: у супруга «нечистые руки» (the husband does not come with clean hands8), и он, таким образом, не мог бы добиться средства защиты по праву справедливости в виде признания возвратного траста или траста, налагаемого судом на получателя имущества в интересах защиты первоначального собственника (equitable remedy of resulting or constructive trusts), а его жена в отношении тех же компаний не может быть в более выгодном положении, чем ее супруг. Согласно этой максиме права справедливости супруг не мог бы получить средство защиты по праву справедливости против его компаний, если его требование основано на его же нечестности, и то обстоятельство, что с таким требованием обратилась вместо супруга его бывшая жена, не ослабляет применение указанной максимы. Нечестность супруга, по мнению представителя ответчиков, выразилась в том, что он размещал среди подконтрольных компаний объекты собственности, стремясь сохранить в них бенефициарный интерес и в то же время избежать уплаты налогов. Однако, по мнению судьи Кинг, этот аргумент ответчиков не имеет какого-либо значения, поскольку супруг, разместив активы среди своих компаний, не сделал тем самым ничего незаконного. Если собственность приобреталась на имя компаний по соображениям, не связанным с налогообложением, то в действиях супруга отсутствовала нечестность (а именно попытка налоговой оптимизации, переходящей в уклонение от нало-

В данном случае речь идет об одной из максим права справедливости: «Тот, кто обращается к праву справедливости, должен иметь чистые руки» (he who comes into Equity must come with clean hands) (Snell’s Equity. 32ed. General Editor J.A. McGhee. 2010. P. 112–113). 77

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

гов). Более того, как указал суд, доктрина «чистых рук» (the doctrine of „clean hands“) действует как щит в руках третьей стороны перед лицом направленного против нее иска о предоставлении средства защиты по праву справедливости. В этом деле фактически не было третьей стороны, которая могла бы сопротивляться против потенциального иска супруга, поскольку компания и супруг — одно и то же, их разум и воля — это разум и воля одного лица. Так происходит не потому, что супруг владеет компаниями (которые имеют обособленную юридическую личность), но потому, что директора компаний — всего лишь номинальные лица, действующие по указанию супруга. «Супруг есть компания Pankratrov, и эта компания всецело действует по указанию супруга; он не может добиваться использования щита против себя самого. Было бы противным публичным интересам, описанным лордом Сампшном, если бы супруг был вправе, как „руководящий разум и воля компаний“, сопротивляться против своего же иска покупателя собственности о признании своего бенефициарного интереса в виде возвратного траста и тем самым отразить законный иск бывшей жены». В результате суд признал, что супруг на протяжении всего периода времени намеревался сохранить бенефициарный интерес в объектах, находящихся в собственности компаний. Суд также согласился со вторым аргументом истца — о том, что собственность находилась в трасте в пользу супруга, основанном на общем предполагаемом намерении сторон бенефициарно владеть имуществом (common intention constructive trust), так как супруг является теневым директором компаний и его воля и намерения есть воля и намерения компании. Поскольку супруг намеревался сохранить бенефициарный интерес в объектах собственности компаний, из этого следует, что таково было и намерение его компаний. В итоге суд сделал вывод, что супруг является бенефициаром как возвратного траста (resulting trust), так и подразумеваемого траста, основанного на общем предполагаемом намерении сторон бенефициарно владеть имуществом (common intention constructive trust), в отношении объектов недвижимости, принадлежащих компаниям как реестровым собственникам, а также признал его единственным бенефициарным собственником одиннадцати «российских собственностей», контролируемых через компании и номинальных владельцев. Суд обязал передать супруге расположенные в Соединенном Королевстве объекты недвижимости и долю су78

пруга в оставшихся от продажи семейной резиденции денежных средствах, а также взыскать с супруга сумму в размере 38 млн ф. ст.

Таким образом, решение Верховного суда по делу Prest v. Petrodel Resources практически устранило презумпцию бенефициарной собственности подконтрольной супругу компании в отношении таких активов, которые являются объектами семейной собственности, тогда как и Апелляционный суд в решении по делу Prest и ответчики в деле M. v. M. & Ors полагали, что лицо, полностью контролирующее компанию, не является бенефициарным собственником ее активов, как вследствие общего принципа, берущего начало в деле Salomon, так и в силу несовместимости полного контроля над компанией и бенефициарной собственности контролирующего компанию лица на приобретаемые на ее имя активы. Отметим также, что в деле M. v. M. & Ors истец не предлагал использовать доктрину снятия корпоративной вуали, поэтому она не обсуждалась судом. Если бы супруга сделала ставку на эту доктрину, а не на логику возвратного траста, то результат спора мог бы быть для нее не столь успешным. Не следует считать, что решение Верховного суда по делу Prest полностью исключило доктрину снятия (пронизывания) корпоративной вуали из английского права. Однако рассмотрение спора в терминах бенефициарной собственности контролирующего компанию лица на принадлежащие ей объекты изначально предполагает, что компания признана юридически обособленной личностью. Объявление собственности компании принадлежащей ее акционеру производится не путем игнорирования корпоративной структуры, а посредством возвратного траста, делающего компанию носителем юридического титула на активы в интересах бенефициарного собственника — контролирующего компанию лица.

На наш взгляд, доктрина снятия корпоративной вуали будет эффективно применяться в делах, связанных с конфискацией доходов, полученных от преступной деятельности, когда эти доходы помещаются в компании, подконтрольные лицам, осужденным за совершение соответствующих преступлений.

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали Так, в деле R. Prosecution Service v. Compton & Ors [2002] EWCA Civ. 1720 лорд-судья С. Браун (Brown), рассматривая вопрос о конфискации доходов от торговли наркотиками, указал: «Когда, как в настоящем случае, на основании полного исследования обстоятельств дела установлено, что, за исключением крайне ограниченного и случайного продолжения первоначальной коммерческой деятельности, небольшая семейная компания начиная с определенной даты полностью изменила характер деятельности и стала по сути средством отмывания денег, обогащаясь через инвестиции доходов от преступлений, мне представляется уместным снять корпоративную вуаль и вменить директорам этой компании собственность на соответствующие корпоративные активы… Суды не должны позволять лицам, получающим доходы от преступлений, избегать конфискации этих доходов, действуя просто под корпоративным прикрытием, которое представляет собой не более чем номинальные торговые операции, скрывающие отмывание денег». В деле HM Customs & Excise v. Hare & Ors [1996] EWCA Civ. 1351 лорд-судья Роуз (Rose) признал допустимым рассматривать собственность компании как принадлежащую лицам, обвиненным в налоговом мошенничестве. Судья Ричардс в деле R. v. Omar [2004] EWCA Crim. 2320 также признал допустимым снять корпоративную вуаль в отношении компании, которая использовалась для налоговых махинаций: «В нашем решении нет никакого различия между компанией, изначально создававшейся в целях притворства, и существующей законной компанией, которая затем была использована в мошеннических целях. Важным моментом в настоящем деле является использование компании апеллянтом для целей мошенничества, и компания, как установил это суд, была alter ego апеллянта… судья вправе был поднять корпоративную вуаль и рассматривать выгоду, полученную в период вовлечения компании в мошеннические операции, как выгоду самого апеллянта. Раз корпоративная вуаль была поднята… он вправе был рассматривать собственность компании как активы апеллянта, хотя бы эти активы и были приобретены на деньги компании». В деле R. v. Sale [2013] EWCA Crim. 1306 апеллянт П. Сэйл, управляющий директор и единственный акционер компании Sale Service and Maintenance Limited, добивался получения выгодных контрактов от компании

Network Rail, периодически делая подарки и финансовые подношения одному из сотрудников последней, ответственному за подбор контрагентов. Деятельность компании Sale Service and Maintenance Limited носила законный характер во всем, за исключением отношений с компаний Network Rail. За приобретение выгодных для компании контрактов апеллянт был осужден Королевским судом как коррупционер на основании Акта о предотвращении коррупции 1906 г. (the Prevention of Corruption Act 1906), также судом был издан приказ конфискации доходов, полученных апеллянтом. В их сумму были включены те средства, которые принадлежащая апеллянту компания получила в качестве оплаты работ по контрактам (около 2 млн ф. ст.). Королевский обвинитель заявил в суде: хотя эти платежи никогда и не направлялись апеллянту, суд должен поднять корпоративную вуаль и признать, что доходом апеллянта от его преступной деятельности является сумма, перечисленная на счета его компании по контрактам, полученным благодаря подкупу контрагента. Апеллянт полагал, что оснований для поднятия корпоративной вуали нет, поскольку компания как таковая не была ширмой, он не скрывался за ней для совершения преступлений и не использовал ее для преступной деятельности. Однако королевский судья не принял эти доводы во внимание, счел возможным поднять корпоративную вуаль и определил подлежащую конфискации выгоду апеллянта в размере торгового оборота между его компанией и фирмой Network Rail. Апелляционный суд в лице лорда-судьи Триси (Treacy) не нашел оснований для того, чтобы отнести это дела к случаям применения «принципа уклонения» (evasion principle), описанного в решении Верховного суда по делу Prest. Суд не установил какого-либо юридического обязательства или ответственности, от которых апеллянт уклонялся бы, вступая в правоотношения от имени компании, с тем чтобы обособленная юридическая личность сделала тщетным осуществление права. Компания апеллянта существовала задолго до установления коррупционных отношений и вела добросовестные деловые операции. Между тем с учетом положений Акта о доходах от преступлений 2002 г. этот случай был признан подпадающим под «принцип сокрытия» (concealment principle). Поскольку апеллянт был единственным лицом, контролирующим компанию, его коррупционные действия и действия компании по реализации его замыслов были взаимосвязаны, поэтому действия и апеллян79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

та, и компании оказались практически неразделимы, оба лица участвовали в коррупционных отношениях, а действия компании были направлены на сокрытие криминальных операций апеллянта. «Суд вправе заглянуть за корпоративную вуаль, чтобы увидеть действительную природу криминального поведения апеллянта, тем самым раскрыв факты, скрываемые существованием корпоративной структуры, для определения преступной выгоды апеллянта», — заявил лорд-судья Триси. Использование добытых преступным путем денежных средств для приобретения активов на имя компании не всегда приводит к тому, что такие активы признаются собственностью самого преступника для целей применения судебного запрета, например приказа о запрете распоряжаться данными активами (restraint order). В деле Crown Prosecution Service v. G. [2010] EWHC 1117 (Admin.) рассматривался вопрос о возможности распространения такого restraint order на активы компании, через которую, как полагала сторона обвинения, отмывались деньги, похищенные у одного немецкого банка. Королевский обвинитель полагал допустимым снять корпоративную вуаль для того, чтобы ограничить распоряжение конкретным активом компании, приобретенным за счет средств, полученных от преступления. Однако Высокий суд отказался применить доктрину снятия корпоративной вуали, мотивировав свое решение следующим образом: «Очевидно, что всякое введение в бизнес криминальных средств не влечет поднятия корпоративной вуали и принятия судебного приказа о запрете распоряжения активами компании, на условиях, из которых следует признание активов компании принадлежащими преступнику… Обстоятельства этого дела не являются достаточными для оставления в силе судебного приказа о запрете распоряжения активами компании в той части, в которой он распространяется на землю и собственность, принадлежащие компании Powervale Limited. Хотя приобретение бизнеса частично было осуществлено за счет средств г-на G., сделка носила открытый характер и была отражена во внутренних документах компании… Из имеющихся доказательств не следует наличие серьезных оснований полагать использование корпоративной структуры как устройства или фасада для сокрытия криминальной деятельности в ситуации, когда основная торговая деятельность 80

была направлена на продолжение первоначального бизнеса, и заем средств был отражен в документах компании». Суд также отметил, что в судебной практике нет правила о том, что одного только смешения денежных средств компании со средствами, имеющими криминальное происхождение, достаточно для принятия судебного приказа о запрете распоряжаться активами этой компании. Аналогичным образом рассуждал суд и в деле R. v. Seager & Blatch [2009] EWCA Crim 1303. Основной вопрос состоял в том, можно ли рассматривать оборот компании, полученный в период управления ею лицом, которому было запрещено осуществлять руководство компаниями, как «выгоду» этого лица для целей ее конфискации. Сторона обвинения считала возможным снять корпоративную вуаль и рассматривать обороты компаний как часть дохода, полученного лицами, действовавшими в нарушение приказов о дисквалификации. Суд отказался это сделать, поскольку дисквалифицированные директора не скрывали за корпоративной личностью нарушение своих обязательств не участвовать в управлении компаниями, а доказательств использования компаний для незаконных целей (уклонение от налогов, отмывание денег или обман кредиторов) не было, равно как не было и доказательств использования компаний как щита для сокрытия выгод, полученных от нарушения запрета руководить компаниями. Ни существование компаний, ни легальность их бизнеса никем не оспаривались. На этом основании вывод судьи о том, что «выгода» дисквалифицированных директоров для целей ее конфискации должна быть приравнена к оборотам управляемых ими компаний, и издавшего приказ о конфискации, был признан Апелляционным судом неверным. Сопоставляя ситуации использования доктрины снятия корпоративной вуали со спорами о передаче семейных активов, формально принадлежащих компаниям бывшего супруга, можно отметить, что в последнем случае такое владение активами не считается противоправным или ненадлежащим использованием корпоративной структуры для сокрытия каких-то фактов либо уклонения от ответственности или обязательств. Если суд не находит злоупотребления корпоративной личностью, он не может снять (или поднять) корпоративную вуаль, хотя бы и считал

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали это справедливым9. Напротив, в делах, связанных с конфискацией преступных доходов, применением судебных запретов в отношении компаний, в оборот которых преступники вводят средства криминального происхождения, критерий ненадлежащего использования корпоративной структуры (impropriety) не только может быть доказан, но и составляет саму суть поведения контролирующего компанию лица. В последнем случае доктрина пронизывания корпоративной вуали, на наш взгляд, может получить дальнейшее применение. Однако в спорах, связанных с передачей супруге семейной собственности, которая приобретена на имя компании, принадлежащей экономически доминирующему супругу, аргумент о снятии корпоративной вуали может считаться излишним. Это видно, например, из решения по делу CR v. MZ [2013] EWHC 295 (Fam.)10, в котором судья Коэн (Jonathan Cohen QC) признал супруга, финансировавшего покупку его компанией дорогостоящей семейной резиденции, бенефициарным собственником таковой, не упоминая о пронизывании или поднятии корпоративной вуали.

Вместе с тем бенефициарная собственность на активы компании не предполагается: если имущество приобретается на имя компании с целью защиты семейного богатства и снижения налогового бремени, суд, вероятнее всего, сделает вывод о намерении супруга лишить себя бенефициарного интереса в этих активах, передав его компании. Сохранение супругом бенефициарной собственности в активах компании считается несовместимым с практикой снижения налогового бремени, состоящей во владении акциями офшорной компании, которая, в свою очередь, бенефициарно владеет объектами, расположенными в пределах британской юрисдикции. Налоговое планирование и соблюдение корпоративных процедур свидетельствуют в пользу того, что компания была наделена не только юридическим титулом, но и бенефициарным интересом в зарегистрированных за ней активах11. Поэтому дела, подобные Prest, попадают скорее в разряд исключений, нежели правил, и в большинстве случаев будет вполне достаточно принятия судебного приказа о передаче бывшей жене принадлежащих супругу акций его компании12.

Судья Мостин в решениях по делам Kremen v. Agrest [2010] EWHC 3091 и Hope (aka Lewis, Formerly Krejci) v. Krejci & Ors [2012] EWHC 1780 выразил крайнее удивление подходом судьи Манби в деле Ben Hashem, выдвинувшего наличие impropriety в использовании корпоративной структуры в качестве необходимого условия для пронизывания корпоративной вуали. Судья Мостин утверждал, что в семейных спорах, связанных с передачей супруге собственности компаний бывшего мужа, предварительное установление impropriety для пронизывания корпоративной вуали не требуется. Верховный суд в деле Prest поддержал мнение судьи Манби о необходимости impropriety для пронизывания вуали, что, с учетом вывода об отсутствии такой impropriety во владении собственностью через корпоративные структуры, означает, по сути, исключение применения доктрины пронизывания корпоративной вуали в делах, подобных Prest. 10 http://www.familylawweeek.co.uk/site.aspx?i=ed113421.

Daniel Lightman, Emma Hargreaves. Petrodel Resources Ltd v Prest: where are we now? // Trusts & Trustees. Vol. 19. №. 9. November 2013. P. 882 (http://www.oxfordjournals.org). 12 Ibid. P. 884. 81

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

К ВОПРОСУ ОБ АФФИЛИРОВАННОСТИ НЕГОСУДАРСТВЕННОГО ПЕНСИОННОГО ФОНДА КАРНАКОВ ЯРОСЛАВ ВАЛЕРЬЕВИЧ старший преподаватель кафедры гражданского права СПбГЭУ, LL.M.

В последнее время ожесточились споры вокруг определения критериев аффилированности и целесообразности закрепления их закрытого перечня в законодательстве. В настоящей статье на конкретном примере автор показывает, как пробелы закона могут быть использованы для достижения видимой независимости между de facto взаимозависимыми организациями, прямо или косвенно участвующими в предпринимательской деятельности. Отдельное внимание уделяется проблеме признания аффилированности некоммерческих организаций по российскому праву. Выводы, сделанные по результатам исследования, могут оказаться полезными не только для правоприменителя, но и для законодателя при решении вопроса о реформировании норм об аффилированности. Ключевые слова: аффилированные лица, негосударственный пенсионный фонд, некоммерческие организации, ответственность учредителей

Предлагаемая вниманию читателей статья посвящена исследованию частного вопроса: могут ли рассматриваться в качестве аффилированных лиц негосударственный пенсионный фонд (далее — НПФ) и его учредитель — коммерческая организация1? 1

Ситуация, когда учредителем НПФ выступает коммерческая организация, встречается довольно часто.

Этот вопрос, будучи на первый взгляд исключительно теоретическим, имеет тем не менее большое практическое значение. Согласно ст. 36.14 Федерального закона от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (далее — Закон о НПФ) «управляющая компания, осуществляющая инвестирование средств пенсионных накоплений, обязана… не являться аффилированным лицом фонда, специали-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали зированного депозитария либо их аффилированных лиц». Рассмотрим пример. Учредитель НПФ спустя какое-то время после его создания входит в одну группу лиц с управляющей компанией (далее — УК), т.е. становится для нее аффилированным лицом. Если мы признаем, что учредитель НПФ является его же аффилированным лицом, то в ситуации, когда этот учредитель входит в одну группу с УК (становится ее аффилированным лицом), для такой УК вступают в силу ограничения, предусмотренные Законом о НПФ. Забегая вперед, отметим, что мы не рассматриваем (в отсутствие особых условий) в качестве аффилированных лиц сам НПФ и его учредителя. К такому выводу мы пришли на основе анализа действующей модели российского законодательства об аффилированных лицах и о группе лиц, которая практически полностью исключает возможность признавать наличие аффилированных лиц у некоммерческих организаций. Правовое положение НПФ на сегодняшний момент определяется двумя основными законодательными актами: уже упоминавшимся Законом о НПФ и Федеральным законом от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее — Закон о НКО). Эти нормативно-правовые акты устанавливают, что НПФ является некоммерческой организацией, которая не имеет уставного (складочного) капитала, а также акций или долей. Учредители НПФ не вправе давать ему обязательные для исполнения указания. Статья 7 Закона о НКО содержит следующие положения: «…фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели. Имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей… Особенности создания и деятельности фондов отдельных видов могут устанавливаться федеральными законами о таких фондах». Аналогичные положения предусмотрены и ст. 4 Закона о НПФ: «Учредители (учредитель) не имеют прав

на переданное фонду имущество, которое является собственностью фонда. Фонд отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом».

Таким образом, в отличие от хозяйственных обществ, участники которых имеют к ним обязательственные права требования, учредители НПФ никаких прав (вещных, обязательственных, иных имущественных) на имущество, переданное фонду, не имеют. Учредители также не вправе давать НПФ обязательные для исполнения указания, поскольку цели его деятельности исчерпывающим образом определены в законодательстве и уставе фонда2; сама же деятельность НПФ должна строго соответствовать таким целям. Понятие аффилированных лиц дает ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции): «Аффилированными лицами юридического лица являются… лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо». Основания для признания лиц входящими в группу лиц установлены ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Таким образом, аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые:

В п. 1 ст. 2 Закона о НПФ указано: «Негосударственный пенсионный фонд (далее — фонд) — особая организационно-правовая форма некоммерческой организации социального обеспечения, исключительными видами деятельности которой являются: • деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда в соответствии с договорами негосударственного пенсионного обеспечения; • деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ ‘‘Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации‘‘ и договорами об обязательном пенсионном страховании; • деятельность в качестве страховщика по профессиональному пенсионному страхованию в соответствии с федеральным законом и договорами о создании профессиональных пенсионных систем». 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

• прямо поименованы в ст. 4 Закона о конкуренции в качестве аффилированных лиц или • входят в одну группу лиц по правилам ст. 9 Закона о защите конкуренции. Исчерпывающий перечень оснований для признания лиц аффилированными содержится в ст. 4 Закона о конкуренции. Аффилированными лицами юридического лица являются: • член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; • лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; • лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; • юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; • если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены cоветов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансовопромышленной группы.

Мы считаем, что ни по одному из оснований, указанных в ст. 4 Закона о конкуренции, коммерческую организацию — учредителя НКО (в данном случае — НПФ) нельзя признать аффилированным лицом такой организации (фонда). 84

Тем не менее, чтобы доказать правомерность нашей позиции, представляется необходимым убедиться в том, что НПФ и его учредитель (коммерческая организация) не будут аффилированными и по такому основанию, как «лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо». Как мы полагаем, учредитель НПФ (коммерческая организация) не входит в ту же группу лиц, что и учрежденная им некоммерческая организация (НПФ). Это исключает возможность признания таких лиц аффилированными по следующим причинам: мы полагаем, что коммерческую организацию — учредителя НКО (НПФ) нельзя признать входящей в одну группу лиц с такой некоммерческой организацией ни по одному из оснований, содержащихся в ст. 9 Закона о защите конкуренции. • Первое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц (в том числе на основании письменного соглашения), имеет более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале данного хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Такое основание не подходит под описанную ситуацию, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом и не имеет акций, долей и уставного (складочного) капитала. • Второе основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Данное основание также невозможно применить, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом. • Третье основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если такое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного об-

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали щества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с ним договора вправе давать ему обязательные для исполнения указания. И это основание не подходит под описанную ситуацию, поскольку НПФ не является хозяйственным обществом и его учредители не вправе давать ему обязательные для исполнения указания. • Четвертое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица.

совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества». Действующее законодательство о конкуренции не раскрывает значение термина «хозяйственное общество». Чтобы определить его, следует руководствоваться положениями Гражданского кодекса РФ. Пункт 3 ст. 66 ГК РФ указывает: «Хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью». Следовательно, иные организационно-правовые формы юридических лиц, создаваемых по российскому законодательству, не относятся к хозяйственным обществам и к ним не могут применяться положения законодательства Российской Федерации о хозяйственных обществах.

Не относится к рассматриваемой ситуации. • Пятое основание: хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое либо юридическое лицо, если по предложению такого лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства). Не относится к рассматриваемой ситуации. • Шестое основание. Хозяйственное общество и физическое либо юридическое лицо, если по предложению такого лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества3. Не относится к рассматриваемой ситуации. Подпункт 6 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции предусматривает: «Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков… хозяйственное общество (курсив наш. — Я.К.) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо

Для уставов многих НПФ характерна ситуация, когда совет фонда как высший орган его управления (ст. 29 Закона о НПФ) формируется по предложению учредителей фонда.

По смыслу п. 2 ст. 50 ГК РФ хозяйственные общества принадлежат к категории коммерческих организаций; правовое регулирование деятельности последних существенным образом отличается от правового регулирования деятельности НКО, к числу которых относятся и НПФ. Как мы полагаем, положения подп. 6 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции подлежат буквальному толкованию и не применяются к НПФ и физическому либо юридическому лицу, даже если по предложению такого лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа фонда либо совета фонда (ст. 29 и 30 Закона о НПФ). • Седьмое основание: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. Не относится к рассматриваемой ситуации. • Восьмое основание: лица, каждое из которых по какому-либо из вышеуказанных признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какомулибо из вышеуказанных признаков. Не относится к рассматриваемой ситуации. • Девятое основание: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-ли85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

бо из указанных в основаниях 1–8 входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Не относится к рассматриваемой ситуации.

Таким образом, нормативно-правовые акты, регламентирующие аффилированность юридических лиц, не предусматривают по общему правилу, что коммерческая организация — учредитель НКО (НПФ) и данная НКО (данный НПФ) могут быть признаны аффилированными лицами. В последнее время активно обсуждается вопрос о реформировании и акционировании НПФ, которые должны быть реорганизованы в открытые акционерные общества и стать участниками системы страхования (по аналогии с существующей сейчас системой страхования вкладов). В результате акционирования НПФ получат статус хозяйственных обществ, и на них

в полной мере будут распространяться нормы Закона о конкуренции и Закона о защите конкуренции, касающиеся аффилированности. Следовательно, вопрос об аффилированности НПФ и его учредителя (участника) может быть кардинальным образом переосмыслен. Также стоит заметить, что в экспертных кругах продолжается дискуссия о том, следует ли провести ревизию общего подхода к понятию аффилированности, включив в текст новой редакции гл. 4 ГК РФ отдельную статью об аффилированных лицах. Предлагается, вопервых, в нормах этой статьи рассматривать аффилированных лиц физических и юридических лиц без привязки к осуществлению ими предпринимательской деятельности. Во-вторых, предлагается использовать широкую судебную дискрецию относительно признания аффилированными формально независимых друг от друга лиц. Это, как нам представляется, возможно в ситуации, когда суд смотрит не на форму, а на содержание правовых отношений сторон. И хотя данный подход остается спорным, сохраняя возможность злоупотреблений при признании аффилированными формально независимых лиц, тем не менее он позволит исключить возможность обхода сторонами норм об аффилированности путем создания лишь видимой независимости сторон.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

ВОРОБЬЕВА ИННА ОЛЕГОВНА председатель Десятого арбитражного апелляционного суда

БЫКОВ ВАЛЕРИЙ ПАВЛОВИЧ судья Десятого арбитражного апелляционного суда, доцент, кандидат экономических наук

ФИНОГЕНОВ АЛЕКСАНДР ВАЛЕРЬЕВИЧ помощник судьи Десятого арбитражного апелляционного суда

РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ ОБ ОСПАРИВАНИИ СДЕЛОК НЕСОСТОЯТЕЛЬНОГО ДОЛЖНИКА: ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ В статье анализируется судебная практика по делам о признании недействительными сделок несостоятельного должника. Подробно исследованы условия оспаривания сделок, заключенных юридическими лицами, находящимися в процедурах банкротства. На основе анализа сложившейся практики арбитражных судов раскрыты особенности оспаривания сделок должника по специальным основаниям, установленным Законом о банкротстве. Ключевые слова: банкротство, несостоятельность, недействительные сделки, подозрительные сделки, сделки с предпочтением, оспаривание сделок должника, вред имущественным правам кредиторов, обычная хозяйственная деятельность должника, исковая давность

Законодатель и правоприменитель всегда уделяли пристальное внимание регулированию спорных вопросов недействительности сделок, и в особенности сделок несостоятельного должника. Не случайно помимо норм гл. 9 ГК РФ, содержащей общие положения о правовой природе сделок, недействительных сделках и последствиях их недействительности, в российском законодательстве появились специальные нормы, регулирующие оспаривание так называемых подо-

зрительных сделок должника, сконцентрированные в гл. III.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), введенной в действие Федеральным законом от 28.04.2009 № 73-ФЗ. Разъяснению вопросов, возникающих при оспаривании сделок, в том числе по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, было 87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

посвящено не одно постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ1. Несмотря на это, при рассмотрении арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными договоров, заключенных юридическими лицами, находящимися в процедурах банкротства, до сих пор возникает множество вопросов. Происходит это, в частности, потому, что зачастую истцы, формулируя требования об оспаривании сделок должника, не могут четко определить правовые основания их недействительности. Анализ арбитражной практики показывает, что достаточно часто сделки должника оспариваются одновременно как по специальным основаниям, закрепленным Законом о банкротстве, так и по основаниям, предусмотренным ГК РФ2. При разрешении спора о недействительности сделки перед судом стоит задача правильно определить характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство.

Сложности, возникающие на практике при выборе оснований признания сделки недействительной Наиболее часто сделки оспариваются по такому основанию, как превышение должником имеющихся полномочий на их совершение. У арбитражных управляющих возникают большие сложности с правильным обоснованием исков о признании недействительными сделок должника по ст. 174 ГК РФ. Так, в деле № А24-3628/2010 внешний управляющий обосновал свои требования целым набором статей ГК РФ, в частности ст. 166, 167, 174, 183. При этом суды в итоге посчитали сделку ничтожной на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку она была совершена при превышении органом юридического лица полномочий, установленных законом или иным правовым актом.

См.: Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 № 9, от 30.04.2009 № 32, от 23.07.2009 № 58, от 23.12.2010 № 63, от 02.07.2013 № 56, от 30.07.2013 № 60, от 30.07.2013 № 59. См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 06.08.2012 по делу № А41-24702/10; ФАС ЗападноСибирского округа от 25.07.2012 по делу № А021217/2011; ФАС Уральского округа от 19.01.2012 по делу № А07-23064/2009; ФАС Центрального округа от 04.09.2012 по делу № А48-3171/2010. 88

Единообразная практика по указанному вопросу уже довольно давно сформировалась в арбитражных судах и базируется на п. 1, 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» (далее — Постановление № 9), а также п. 2, 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации». В другом деле, рассмотренном ФАС Поволжского округа3 в конце 2012 г., кассационная инстанция констатировала неправильное применение ст. 174, 168 ГК РФ уже со стороны нижестоящих судов. Заявитель оспаривал сделку по специальным основаниям, предусмотренным п. 1, 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, и по общим основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 160, ст. 166, 168 ГК РФ, как договор, заключенный неуполномоченным лицом — директором общества-должника уже после введения конкурсного производства. Квалифицировав подписанный неуполномоченным лицом договор по ст. 174 ГК РФ как оспоримую сделку, суды первой и апелляционной инстанций применили годичный срок исковой давности. Вместе с тем директор при заключении оспариваемой сделки действовал с превышением законных полномочий, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочии руководителя. Следовательно, в данном случае судам надлежало руководствоваться ст. 168 ГК РФ, согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Неправильно квалифицировав подписание спорного договора по ст. 174 ГК РФ, суды не применили ст. 168 ГК РФ и не дали оценки заявлению о пропуске срока исковой давности с учетом положений п. 1 ст. 181 3

См.: постановление ФАС Поволжского округа от 20.12.2012 по делу № А65-7983/2009.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

ГК РФ, а также правомерности заявленных конкурсным управляющим требований. В другом деле, разрешенном судами Московского региона, речь шла о схожей ситуации. В отношении Общества 1 была введена процедура ликвидации, назначен ликвидатор, о чем внесена запись в ЕГРЮЛ. Генеральный директор Общества 1 заключил договор цессии с кредитором уже после введения данной процедуры. Несмотря на это, суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели нарушения закона и включили требования кредитора, основанные на указанном договоре, в третью очередь реестра требований кредиторов Общества 2. Усилиями одного из кредиторов Общества 2 судебные акты были обжалованы, и суд кассационной инстанции пришел к правильному выводу о том, что рассматриваемый договор является ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку он был заключен с нарушением положений п. 3 ст. 62 ГК РФ, согласно которому с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят все полномочия по управлению делами юридического лица4. Определением ВАС РФ от 19.03.2012 № ВАС-2704/12 в передаче дела № А41-30320/10 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора было отказано, при этом судьи высшей судебной инстанции сослались на п. 2 уже упомянутого Постановления № 9, подтвердив, таким образом, правомерность применения этих положений на практике. Приведенный пример показывает, что и у судов порой возникают проблемы с применением, казалось бы, давно устоявшейся практики по делам, связанным с признанием недействительными сделок, совершенных с превышением полномочий. Только бдительность кредитора позволила не состояться явно незаконному включению требований, основанных на ничтожной сделке. Однако следует признать, что и кредиторы при заявлении возражений на требования других кредиторов также не всегда способны правильно разграничить оспоримые и ничтожные сделки; более того, с их стороны возможны разного рода злоупотребления5.

См.: постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу № А41-30320/10. См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.01.2011 по делу № А56-9718/2009.

Таким образом, и судам, и сторонам при оспаривании сделок на основании ст. 174 ГК РФ стоит внимательно проверять, нарушены ли установленные законом нормы, ограничивающие полномочия лица, совершившего сделку, поскольку мы вынуждены констатировать, что практика по подобным делам до сих пор нестабильна.

Сделки должника, которые могут быть оспорены по правилам гл. III.1 Закона о банкротстве К сделкам, которые могут быть оспорены по специальным основаниям, согласно Закону о банкротстве относятся: 1) подозрительные сделки должника (ст. 61.2); 2) сделки, влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами (ст. 61.3). Важно иметь в виду, что предусмотренные ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве основания недействительности сделок влекут оспоримость, а не ничтожность соответствующих сделок. Поэтому в силу ст. 166 ГК РФ такие сделки по указанным основаниям могут быть признаны недействительными только в порядке, определенном гл. III.1 Закона о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в суд, рассматривающий дело о банкротстве, и подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве должника. В связи с этим после введения в отношении должника процедуры наблюдения и вплоть до завершения дела о банкротстве при предъявлении арбитражным управляющим иска о признании недействительной сделки должника (как оспоримой, так и ничтожной) и (или) о применении последствий ее недействительности в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, суд поступает следующим образом: а) если заявление подано в суд, рассматривающий дело о банкротстве, он принимает и рассматривает это заявление как сделанное в рамках дела о банкротстве, на что указывает в определении о его принятии; 89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

б) если заявление подано в другой суд — этот суд принимает его и передает в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ в суд, ведущий дело о банкротстве, для рассмотрения как поданного в рамках дела о банкротстве, на что указывает в определении о принятии заявления и передаче дела6. Важно иметь в виду, что заявления о признании сделок должника недействительными по общим основаниям в рамках гражданского законодательства (в частности, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах), предъявляемые другими помимо арбитражного управляющего лицами (например, контрагентами по сделкам или должником в ходе процедур наблюдения или финансового оздоровления), подлежат рассмотрению в исковом порядке с соблюдением общих правил о подведомственности и подсудности.

На что нужно обратить внимание при оспаривании подозрительных сделок должника (ст. 61.2 Закона о банкротстве) Анализ содержания ст. 61.2 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что подозрительная сделка должника может быть оспорена по следующим специальным основаниям: • сделка совершена при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки (п. 1 ст. 61.2); • сделка совершена в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2). При оспаривании сделок, совершенных при неравноценном встречном исполнении обязательств (п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве), важно иметь в виду следующие разъяснения, содержащиеся в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (далее — Постановление № 63).

чтобы она уже была исполнена обеими или одной из сторон сделки, поэтому неравноценность встречного исполнения обязательств может устанавливаться исходя из условий сделки. В качестве примера, иллюстрирующего применение данного пункта, приведем дело № А48-3268/2010 (Б), в котором по требованию конкурсного управляющего оспаривался договор цессии, при этом обязательства по оплате полученного права требования на момент рассмотрения дела исполнены не были. Определением Арбитражного суда Орловской области от 21.11.2011, оставленным без изменения постановлениями апелляционного суда от 22.02.2012 и ФАС Центрального округа, спорный договор был признан недействительным на основании п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, при этом последствия недействительности сделки в отсутствие оплаты уступленного права требования применены не были. Стоит отметить, что Определением ВАС РФ от 20.08.2012 № ВАС-7790/12 в передаче для пересмотра в порядке надзора указанных судебных актов было отказано. Неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороны сделки имеет место в том случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. При сравнении условий сделки с аналогичными операциями следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и то, на каких условиях аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

Анализ арбитражной практики показывает, что суды удовлетворяют заявления арбитражных управляющих лишь в тех случаях, когда имеются доказательства, подтверждающие неравноценность встречного исполнения7.

Для признания сделки недействительной на основании п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве не требуется, 7

См.: п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (ред. от 22.06.2012) «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона ‘‘О несостоятельности (банкротстве)‘‘». 90

См., напр.: постановления ФАС Уральского округа от 20.07.2012 № Ф09-5969/12 по делу № А50-2826/2011; ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.07.2012 по делу № А74-1651/2010; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу № А75-9524/2010; ФАС Волго-Вятского округа от 24.02.2012 по делу № А28-17770/2009.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

Так, в деле № А65-34479/2009 судом был признан недействительным договор купли-продажи векселя по цене, значительно превышающей его номинальную стоимость. Поскольку сделка была совершена в период подозрительности, суд признал ее недействительной на основании ст. 61.1, п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве8.

• совершение сделки в течение года до принятия заявления о признании должника банкротом.

Необходимо подчеркнуть, что если арбитражным управляющим не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, что стоимость переданного должником по оспариваемой сделке имущества или иного исполнения обязательства существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательства, то суды отказывают в удовлетворении заявления о признании подозрительной сделки недействительной на основании п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве9.

Прежде всего необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 5 Постановления № 63, из которых следует, что для признания сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

Таким образом, важнейшее значение при оспаривании подозрительных сделок по названному основанию имеет вопрос доказывания неравноценности встречного исполнения по договору. Важно также учитывать срок, в течение которого возможно оспаривание сделки по основанию, указанному в п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Необходимо доказать, что подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия этого заявления. Таким образом, заявление арбитражного управляющего о признании подозрительной сделки недействительной подлежит удовлетворению, если заявитель доказал, а суд установил наличие следующих фактов: • неравноценность встречного исполнения обязательств другой стороной сделки; 8

См.: определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.09.2011 по делу № А65-34479/2009; постановления Одиннадцатого ААС от 12.12.2011, ФАС Поволжского округа от 24.02.2012 по делу № А65-34479/2009. См., напр.: постановления ФАС Уральского округа от 25.07.2012 по делу № А07-8183/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.09.2012 по делу № А10-2959/2011; ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2012 по делу № А56-88063/2009; ФАС Поволжского округа от 21.08.2012 по делу № А55-10752/2008.

На практике возникает множество вопросов при оспаривании сделок должника, совершенных в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве)

• сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; • в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; • другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. Анализ арбитражной практики показывает, что при оспаривании сделок по основаниям, предусмотренным в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, арбитражные суды придерживаются приведенных в данном пункте рекомендаций10. В последнем из примеров суд расценил уменьшение размера имущества должника, произошедшее в результате совершения безвозмездной сделки, как вред, причиненный имущественным правам кредиторов, и с учетом того, что вторая сторона в сделке была заинтересованным лицом по отношению к должнику, признал спорный договор дарения недействительным. При оспаривании сделок должника важно иметь в виду положения п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, являющиеся неотъемлемой частью правил об оспаривании сделок.

См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 02.02.2012 по делу № А40-174375/09-88-835Б; ФАС Волго-Вятского округа от 15.08.2012 по делу № А79-1736/2011. 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Согласно названной норме права сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности должника, не могут быть оспорены на основании п. 1 ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Что необходимо учитывать при определении того, совершена ли сделка в процессе обычной хозяйственной деятельности должника Ответ на этот вопрос содержится в п. 14 Постановления № 63, согласно которому сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, считается сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся должником в течение продолжительного периода времени. При этом важно иметь в виду, что совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не может быть достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности. Анализ арбитражной практики показывает, что при определении того, была ли сделка совершена должником в процессе его обычной хозяйственной деятельности, возникают большие трудности11. Показателен следующий пример из арбитражной практики судов Московского округа. В деле № А40-8980/1273-51 суды пришли к выводу о том, что банковские операции не являются сделками, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, подчеркнув, что банковские операции не подпадают под регулирование п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, поскольку это не сделки по передаче имущества, 11

См.: постановление ФАС Северо-Кавказского от 17.09.2012 по делу № А63-10492/2011.

округа

принятию обязательств или обязанностей. Однако уже в деле № А41-16922/2011 (со схожими фактическими обстоятельствами), в котором суды всех трех инстанций также признали недействительной банковскую операцию, ВАС РФ высказал прямо противоположную точку зрения. Президиум ВАС РФ отметил, что по общему правилу ст. 1, 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» к числу осуществляемых кредитными организациями в процессе обычной хозяйственной деятельности операций относятся переводы денежных средств по поручениям клиентов. Поэтому, обращаясь с требованием о признании той или иной банковской операции недействительной на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должен привести мотивы, по которым он считает оспариваемое им распоряжение клиента выходящим за пределы обычной хозяйственной деятельности банка, а также представить обосновывающие данный вывод доказательства. В рассматриваемом случае конкурсный управляющий не ссылался на то, что в период исполнения распоряжения клиента в отношении банка-должника регулятором были применены меры в виде введения для кредитной организации ограничений на переводы по поручениям физических лиц. На иные обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии спорной операции критериям обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, конкурсный управляющий также не указывал. Президиум ВАС РФ отметил, что само по себе появление у банка сложностей в этот период не исключает осуществления кредитной организацией обычной хозяйственной деятельности и, как следствие, не исключает возможности применения положений п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве к оспариванию действий кредитной организации по исполнению поручений ее клиентов. При ином подходе, который был фактически применен судами при рассмотрении данного дела, все банковские операции, совершенные кредитной организацией в течение месяца до назначения временной администрации, подлежат признанию недействительными. Это, по сути, означает игнорирование правоприменительной практикой положений п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

Необходимо иметь в виду, что совершение сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности должника не исключает возможности признания их недействительными на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве (сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов). Поэтому в случае отказа в признании сделок с предпочтением, совершенных в обычной хозяйственной деятельности, недействительными на основании п. 1 ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона о банкротстве можно обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделок по основаниям, указанным в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Действия должника, которые являются исполнением обязательств и могут быть оспорены по основаниям и в порядке, предусмотренным гл. III.1 Закона о банкротстве Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом „О несостоятельности (банкротстве)“» (далее — Постановление № 32) под сделками, которые могут быть оспорены по специальным основаниям, установленным Законом о банкротстве, понимаются также действия, являющиеся исполнением обязательств (в частности, платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или действия, влекущие те же правовые последствия (зачет, новация, отступное). До появления Постановления № 32 арбитражные суды отказывали в удовлетворении требований о признании недействительными действий, являющихся исполнением обязательств. Постановлением № 63 расширено понимание действий, являющихся исполнением обязательств, которые могут быть оспорены по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве. Под сделками, которые могут оспариваться по правилам гл. III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством,

законодательством о налогах и сборах, таможенным и процессуальным законодательством РФ, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти. Из разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления № 63, следует, что по правилам гл. III.1 Закона о банкротстве может оспариваться следующее. 1. Действия, являющиеся исполнением гражданскоправовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.)12. 2. Банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента). 3. Выплата заработной платы, в том числе премии. Исследованная нами арбитражная практика показывает, что судами достаточно часто признаются незаконными действия должников по увеличению заработной платы работникам после возбуждения дела о банкротстве должника13. Показателен в этом смысле пример из арбитражной практики судов Дальневосточного округа. В рамках дела о банкротстве ООО «Южное» конкурсный управляющий должника обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий должника по начислению М. заработной платы в сумме 562 000,25 руб. за семимесячный период.

В качестве примера оспаривания действий, связанных с перечислением денежных средств в счет исполнения гражданско-правовых обязательств, можно привести дело № А65-25622/2010. 13 См.: Определения ВАС РФ от 29.10.2012 № ВАС-13270/12 по делу № А79-10761/2010, от 24.04.2013 № ВАС-4967/12; постановления ФАС Дальневосточного округа от 24.12.2012 № Ф03-5598/12 по делу № А76-1341/2010, от 13.09.2012 № Ф03-4288/2012 по делу № А16-1341/2010. 93

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Определением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 31.10.2011 по делу № А16-1341/2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, заявление было удовлетворено. Суды пришли к выводу о незаконности действий должника по начислению М. заработной платы в повышенном размере и наличии предусмотренных п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве оснований для признания этих действий должника, совершенных в преддверии его банкротства, недействительными. ФАС Дальневосточного округа оставил указанные выше судебные акты без изменения14. Определением ВАС РФ от 02.05.2012 № ВАС-4967/12 в передаче дела № А16-1341/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано. 4. Брачный договор, соглашение о разделе общего имущества супругов. 5. Уплата налогов, сборов и таможенных платежей как самим налогоплательщиком, так и путем списания денежных средств со счета плательщика по поручению соответствующего государственного органа. 6. Действия по исполнению судебного акта, в том числе определения об утверждении мирового соглашения. 7. Перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника.

Как показывает анализ арбитражной практики, наиболее часто оспариваются банковские операции по списанию денежных средств со счета клиента банка для погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента)15. Например, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО КБ «Соцгорбанк» конкурсный управляющий обратился с заявлением о признании не14

См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.03.2012 № Ф03-406/2012 по делу № А16-1341/2010. 15 См.: Определение ВАС РФ от 01.04.2013 № ВАС-7372/12; постановления ФАС Московского округа от 30.01.2013 по делу № А41-16922/2011, от 27.03.2013 по делу № А4116922/11, от 08.11.2012 по делу № А41-9446/11. 94

действительными банковских операций по списанию денежных средств со счета, открытого в ОАО КБ «Соцгорбанк» на имя гражданина П., на основании ст. 61.1, п. 2 ст. 61.2, абз. 4, 5 п. 1 ст. 61.3, ст. 61.6 Закона о банкротстве, ст. 10, 168 ГК РФ и о применении последствий недействительности сделки, а именно взыскании с П. в пользу должника денежных средств и восстановлении задолженности банка перед П. Определением Арбитражного суда Московской области от 22.10.2012 по делу № А41-16922/11, оставленным без изменения апелляционным судом от 27.12.2012, заявление конкурсного управляющего удовлетворено в полном объеме. ФАС Московского округа16 согласился с выводами нижестоящих судов о том, что оспариваемая сделка привела к нарушению принципов очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, уменьшению конкурсной массы должника и предпочтительному удовлетворению требований кредитора П. перед требованиями иных кредиторов банка. Суды также указали на то, что на момент совершения банковских операций П. был членом совета директоров ОАО КБ «Соцгорбанк», т.е. был заинтересованным лицом в соответствии со ст. 19 Закона о банкротстве, а значит, оспариваемая сделка является подозрительной. Необходимо иметь в виду, что в тех случаях, когда оспариваемые сделки не привели к уменьшению конкурсной массы должника, суды отказывают в признании их недействительными на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве. Важно учитывать также особенности оспаривания платежей должника по погашению задолженности пред банком по договору об открытии возобновляемой кредитной линии на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве. Из содержания п. 12.1 Постановления № 63 следует, что размер потерь конкурсной массы вследствие преимущественного удовлетворения требования одного из кредиторов в части основного долга не может превышать сумму лимита кредитования по договору 16

См.: постановление ФАС Московского округа от 29.03.2013 по делу № А41-16922/11.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

Арбитражный управляющий вправе подать заявление об оспаривании сделки на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве также в случае, если собрание кредиторов не примет решение об оспаривании сделки.

об открытии возобновляемой кредитной линии, даже если в период подозрительности должником было последовательно получено и возвращено несколько кредитных траншей. Поэтому при определении размера предпочтения в части основного долга необходимо учитывать максимальный размер кредитования, которого в пределах лимита достигал заемщик, а также принимать во внимание, что выдача каждого нового транша устраняет на его сумму имевшееся к этому моменту предпочтение в части погашенного должником основного долга по иному траншу. При этом проценты за пользование кредитными ресурсами из различных траншей могут суммироваться судом.

Лица, которым предоставлены полномочия на подачу заявления об оспаривании сделок должника на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве Из содержания ст. 61.9 Закона о банкротстве следует, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним или конкурсным управляющим. Другим лицам, участвующим в деле о банкротстве, не предоставлено право на оспаривание сделок на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве. При подаче заявления об оспаривании сделки на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве лицом, не имеющим права на его подачу, суды оставляют его без рассмотрения на основании п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ17. Важно иметь в виду, что в силу ст. 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве может быть подано по инициативе арбитражного управляющего либо собрания кредиторов или комитета кредиторов. При этом право арбитражного управляющего подать такое заявление не зависит от наличия решения собрания кредиторов должника.

См., напр.: постановления ФАС Уральского округа от 04.10.2012 по делу № А50-16239/11; Семнадцатого ААС от 14.06.2012 № 17АП-10596/2011-ГК по делу № А50-16239/2011.

Имеющаяся арбитражная практика подтверждает этот вывод, который наиболее точно изложен в постановлении ФАС Поволжского округа от 15.06.2012 по делу № А55-15132/201018. ФНС России обратилась в арбитражный суд с жалобой на неисполнение конкурсным управляющим обязанностей по оспариванию сделок должника, что может повлечь за собой убытки кредиторов в связи с уменьшением конкурсной массы. Определением Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2012 по делу № А55-15132/2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.04.2012, в удовлетворении жалобы отказано. Суды отметили, что на очередном собрании кредиторов должника уполномоченным органом ставился вопрос об обязании конкурсного управляющего обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными сделок и возврате имущества в конкурсную массу, однако кредиторы постановили «не включать дополнительных вопросов в повестку дня» и не обсуждать вопросы о необходимости оспаривания конкурсным управляющим указанных выше сделок. Кассационная инстанция тем не менее отменила принятые судебные акты и направила дело на новое рассмотрение, подчеркнув при этом, что право арбитражного управляющего подать такое заявление не зависит от наличия решения собрания кредиторов. Арбитражный управляющий может подать его и в случае, если по вынесенному на рассмотрение собрания кредиторов вопросу об оспаривании сделки не будет принято положительное решение. Кроме того, отдельный кредитор или уполномоченный орган вправе обращаться к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделки на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, и в случае отказа или бездействия управляющего этот кредитор или уполномоченный орган также вправе в порядке ст. 60 Закона о банкротстве обжаловать в суд такие отказ или бездействие. 18

См.: постановление ФАС Поволжского округа от 15.06.2012 по делу № А55-15132/2010. 95

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

В соответствии с правилами добросовестного и разумного поведения в интересах должника и кредиторов, закрепленными в п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства, а также оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом надлежащего заявления. Анализ арбитражной практики показывает, что при рассмотрении жалобы на бездействие арбитражного управляющего в случае отказа оспорить сделку в судебном заседании подлежат исследованию доводы кредитора о возможности восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов19. Показательным является Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 15935/11 по делу № А211723/201020 (далее — Постановление № 15935/11). Президиум ВАС РФ признал незаконным бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в непринятии им надлежащих мер к оспариванию заключенного в преддверии банкротства должника договора поручительства. Президиум ВАС РФ обосновал принятый судебный акт следующим образом. Исходя из предмета доказывания по требованию о признании подозрительной сделки недействительной, кредитор, обращающийся к арбитражному управляющему с предложением о подаче заявления в арбитражный суд, должен обосновать наличие совокупности предусмотренных в Законе о банкротстве обстоятельств применительно к указанной им сделке.

платежеспособности и недостаточности имущества, о чем не могла не знать компания — кредитор по договору поручительства. При этом объем обязательств, дополнительно принятых должником, многократно превысил стоимость его активов. Однако от оценки этих доказательств и доводов конкурсный управляющий безосновательно уклонился, мотивированного отказа от предложения конкурсного кредитора не заявил. Важно иметь в виду, что позиция, изложенная в Постановлении № 15935/11, может послужить основанием для пересмотра в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятыми на основании нормы права в истолковании, расходящемся с толкованием названного Постановления. Необходимо принять во внимание, что ст. 60 Закона о банкротстве предоставляет уполномоченным органам и кредиторам должника право обратиться в арбитражный суд с жалобой лишь в случаях нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего. По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения жалобы являются в совокупности два условия: • несоответствие действий (бездействия) конкурсного управляющего требованиям Закона о банкротстве и другим нормативным правовым актам; • факт нарушения этими действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя жалобы.

В данном случае кредитор, обращаясь к конкурсному управляющему, привел доказательства того, что заключение спорного договора поручительства непосредственно в преддверии банкротства привело к значительному увеличению размера имущественных требований, предъявленных к должнику. На момент совершения сделки должник отвечал признакам не-

Таким образом, при обращении с жалобой на арбитражного управляющего заявитель жалобы должен доказать как незаконность его действий (бездействия), так и нарушение своих прав и законных интересов.

См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 16.08.2012 по делу № А40-16952/09-95-900. 20 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 15935/11 по делу № А21-1723/2010. 96

Указанный вывод подтверждается арбитражной практикой21.

См., напр.: Определение ВАС РФ от 14.11.2012 № ВАС14953/12 по делу № А27-20893/2011; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.10.2012 по делу № А27-20893/2011.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

При оспаривании сделок должника по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, важную роль играет вопрос о возможности применения арбитражным судом исковой давности в процессе рассмотрения таких дел. По общему правилу исковая давность распространяется на все гражданские правоотношения, в том числе и на связанные с банкротством юридических лиц. Поэтому общие нормы, регулирующие применение исковой давности в спорах, связанных с недействительностью сделок должника, содержатся в ст. 195–208 ГК РФ. Согласно ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. В соответствии со ст. 197 ГК РФ для отдельных видов требований законом могут назначаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком. При обращении внешнего или конкурсного управляющего в арбитражный суд с заявлениями, связанными с недействительностью сделок должника, необходимо иметь в виду, что защитить нарушенные гражданские права может только суд в течение срока исковой давности, установленного законом для защиты конкретного нарушенного права. Истечение исковой давности погашает возможность принудительного осуществления требований внешнего или конкурсного управляющего через арбитражный суд и служит самостоятельным основанием для отказа в иске о признании сделок должника недействительными. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 № 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее — Постановление № 15/18), если в ходе судебного разбирательства будет выяснено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Анализ арбитражной практики по делам о банкротстве юридических лиц показывает, что в спорах о признании недействительными сделок должника и применении последствий их недействительности достаточно часто делаются заявления о применении исковой давности22.

Срок, в течение которого могут быть оспорены сделки по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве Из разъяснений, содержащихся в п. 32 Постановления № 63, вытекает, что заявление об оспаривании сделки на основании ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока исковой давности (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Следовательно, при оспаривании в арбитражном суде сделок должника по основаниям, приведенным в Законе о банкротстве, применяются специальные правила о сроках исковой давности, установленные законодательством о несостоятельности. При применении арбитражными судами исковой давности в спорах о признании совершенных должником сделок недействительными возникает ряд вопросов, которые подлежат исследованию в судебном заседании. Кому предоставлено право сделать в судебном заседании заявление о применении исковой давности? В какой форме оно должно быть сделано? С какого момента исчисляется исковая давность в делах о признании совершенных должником сделок недействительными? Известно, что исковая давность в гражданских правоотношениях применяется судом только по заявлению стороны в споре. Согласно ч. 1 ст. 44 АПК РФ сторонами являются истец и ответчик. Поэтому заявление о пропуске срока исковой давности, сделанное третьим лицом, не может быть основанием для применения исковой давности, поскольку соответствующее заявление не сделано стороной спора. Исковая давность по заявлению об оспаривании сделки должника применяется в силу п. 2 ст. 199

См., напр.: постановление ФАС Московского от 15.06.2012 по делу № А40-6201/12-156-52.

округа

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ГК РФ по заявлению другой стороны сделки либо представителя учредителя (участников) должника или собственника имущества должника — унитарного предприятия. Лишь установив в судебном заседании, что заявление о применении исковой давности сделано указанными выше лицами, арбитражный суд может удовлетворить такое заявление. Необходимо иметь в виду, что законодательством о банкротстве юридических лиц не предусмотрено каких-либо требований к форме заявления о применении исковой давности. Поэтому при оспаривании сделок должника по специальным основаниям заявление о пропуске срока исковой давности может быть сделано как в письменной, так и в устной форме непосредственно в ходе судебного разбирательства. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 5 Постановления № 15/18, в последнем случае о сделанном заявлении необходимо указать в протоколе судебного заседания. Основным вопросом по применению исковой давности при оспаривании сделок должника является определение даты начала течения этого срока. Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Закон о банкротстве в ст. 61.9 гласит, что срок исковой давности по заявлению об оспаривании сделки должника исчисляется с момента, когда первоначально утвержденный внешний или конкурсный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве.

конкурсное производство и утвержден конкурсный управляющий23. Важно иметь в виду, что введенный ст. 61.9 Закона о банкротстве порядок исчисления срока исковой давности применяется только при оспаривании конкурсным управляющим сделок по специальным основаниям, приведенным в Законе о банкротстве. Как определяется дата начала течения исковой давности, если сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, оспариваются по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством? Можно ли считать в этом случае началом течения исковой давности дату, когда первоначально утвержденный конкурсный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки должника? Из разъяснений, содержащихся в п. 10 Постановления № 32, следует вывод о том, что может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ. В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 60 «исковая давность по такому требованию в силу пункта 1 статьи 181 ГК РФ составляет три года и исчисляется со дня, когда оспаривающее сделку лицо узнало или должно было узнать о наличии обстоятельств, являющихся основанием для признания сделки недействительной, но не ранее введения в отношении должника первой процедуры банкротства». Как показывает анализ арбитражной практики, при оспаривании сделок должника по общим основаниям, предусмотренным действующим законодательством, не всегда правильно определяется начало течения исковой давности24. В деле № А41-31527/09 суды и

Важно учитывать, что в целях правильного исчисления срока исковой давности суд должен установить не дату, когда внешний или конкурсный управляющий узнал, а дату, когда он должен был узнать о совершении оспариваемой сделки. Так, в деле № А41-18912/09 суды посчитали началом течения срока исковой давности дату, когда было открыто 98

См.: определение Арбитражного суда Московской области от 05.05.2011 по делу № А41-18912/09; постановления Десятого ААС от 15.09.2011 по делу № А41-18912/09, ФАС Московского округа от 12.01.2012 по делу № А41-18912/09. Определением ВАС РФ от 22.03.2012 № ВАС-16819/11 отказано в передаче дела № А41-18912/09 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора. 24 См.: постановления ФАС Московского округа от 15.06.2012 по делу № А41-8555/10; ФАС Поволжского округа от 19.12.2012 по делу № А57-24586/2009, от 04.12.2012 по делу № А65-14342/2010.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

первой, и апелляционной инстанции пришли к выводу о начале исчисления срока исковой давности со дня, когда началось исполнение этой сделки25. В другом деле суды не были столь единодушны. Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной сделки от 23.05.2005. Определением Арбитражного суда Московской области от 08.02.2011 по делу № А41-25081/09 заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено. Постановлением Десятого ААС от 07.06.2011 определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требования конкурсного управляющего отказано. ФАС Московского округа постановлением от 15.08.2011 постановление суда апелляционной инстанции отменил, определение суда первой инстанции оставил в силе. Постановление кассационного суда было пересмотрено ВАС РФ в порядке надзора. Постановлением Президиума ВАС РФ судебный акт кассационной инстанции был отменен, постановление Десятого ААС от

07.06.2011 оставлено без изменения. Высшая судебная инстанция признала правомерным применение судом апелляционной инстанции общих положений о сроках исковой давности и исчисление срока с момента начала исполнения спорной сделки. Важно обратить внимание на указанное Постановление Президиума ВАС РФ, поскольку оно является практикообразующим26. Необходимо иметь в виду, что в случае оспаривания внешним или конкурсным управляющим совершенных должником сделок по основаниям, предусмотренным законодательством о юридических лицах, в частности Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», общий порядок исчисления срока исковой давности не изменяется, потому что арбитражный управляющий в этом случае должен действовать от имени общества, которое знало или должно было знать о нарушении своих прав и принять меры к своевременному восстановлению своих прав в установленном законом порядке. Данный вывод подтверждается арбитражной практикой27.

См.: определение Арбитражного суда Московской области от 14.12.2012; постановление Десятого ААС от 25.02.2013 по делу № А41-31527/09. 26 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2012 № 15051/11 по делу № А41-25081/09. ВАС РФ в данном Постановлении указал, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий. 27 См., напр.: постановление ФАС Центрального округа от 04.09.2012 по делу № А48-3171/2010. 99

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ЗАЛОГА ТОВАРОВ В ОБОРОТЕ По договору залога товаров в обороте в залог переданы товары, находящиеся на конкретном складе. Возможно ли обращение взыскания на товар в обороте, находящийся на другом складе, если со склада, указанного в договоре, весь товар вывезен? Будет ли считаться заключенным договор залога товаров в обороте, в котором не указано конкретное местонахождение товара, а лишь определены его родовые признаки? Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться залогом.

Игорь Котыло и Максим Золотых эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о его предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 357 ГК РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, в нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В то же время ст. 47 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-I «О залоге» предусматривает, что договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Таким образом, условие о месте нахождения товаров является существенным условием договора залога в силу прямого указания в законе (см., напр., постановления ФАС Москов100

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ского округа от 17.08.2009 № КГ-А40/7560-09; ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2009 по делу № А29-2246/2009). Отсутствие в договоре указанного условия является основанием для признания его незаключенным (см., напр., постановления ФАС Уральского округа от 15.11.2010 № Ф09-8857/10-С5 по делу № А07-4668/2010 и от 21.09.2011 № Ф09-5647/11 по делу № А07-367/2011; ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.10.2002 по делу № А742353/02-К1-Ф02-3217/02-С2). Обязанность включения в договор залога товаров в обороте указания индивидуализирующих признаков имущества законом не предусмотрена. Особенностью данного вида залога является возможность заменить заложенное имущество другим, отличающимся по составу, натуральной форме, количеству, иным параметрам, при условии, что стоимость заложенного имущества во всех случаях не может быть меньше суммы долга по основному обязательству, обеспеченному залогом товаров в обороте (см. постановления ФАС Поволжского округа от 26.11.2009 по делу № А65-7782/2009, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 № 17АП-13373/09). Отсутствие товара на конкретном складе не может подтверждать его отсутствие в обороте у залогодателя (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.04.2012 № Ф04-664/12 по делу № А45-13225/2011). А учитывая специфику товаров в обороте, отсутствие на дату проверки у залогодателя части заложенного имущества не свидетельствует о невозможности обратить на него взыскание, притом что это имущество может поступить в собственность залогодателя в будущем (см. постановление Девятнадцатого ААС от 24.06.2011 № 19АП-776/11). Таким образом, отсутствие товара на одном из складов залогодателя не препятствует обращению взыскания на имеющийся в обороте залогодателя аналогичный товар. С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ПРЕСС-РЕЛИЗ

ПРЕМИЯ «УСПЕХ. Лучший корпоративный юрист года» ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ПАРТНЕР

Премия вручается корпоративным юристам за достижение выдающихся результатов в соответствующих областях деятельности:

Развитие профессии Реформатор года Лидер года Карьера года Достижение года Публикация года

ПАРТНЕР ПРЕМИИ:

Церемония награждения станет частью торжественного приема НП «ОКЮР», посвященного Дню Конституции РФ, и состоится 12 декабря 2013 г. ПАРТНЕРЫ ТОРЖЕСТВЕННОГО ПРИЕМА

ПРИ СОТРУДНИЧЕСТВЕ:

ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ИНФОРМАЦИОННЫЙ ПАРТНЕР

Подробности на сайте www.окюр.рф в разделе «Премия ОКЮР». 102

ПРЕСС-РЕЛИЗ

Пресс-релиз

ПРИ ПОДДЕРЖКЕ

Что делать, или Практические советы руководителю юридического департамента в связи с вступлением в силу изменений ГК РФ 2 октября 2013 г. в Москве состоялась практическая конференция «Как руководителю юридического департамента подготовить компанию к вступлению в силу изменений ГК. Руководство к действию», организованная НП «Объединение Корпоративных Юристов» при поддержке юридической фирмы Goltsblat BLP и международной юридической фирмы Baker & McKenzie. Мероприятие собрало более 120 делегатов: практикующих юристов, представителей власти и бизнеса — всех тех, кто принимал и принимает участие в реформировании Гражданского кодекса РФ, и тех, кого волнуют и затронут результаты этого процесса. В ходе конференции обсуждались самые насущные вопросы, связанные с реформой ГК РФ. Как повлияют новые положения Кодекса на судебную практику? Как они отразятся на выполнении корпоративными юристами требований антимонопольного законодательства? Какие практические последствия может принести развитие института вещных прав? Как подготовиться компании к изменениям в части обязательственных отношений? Каких новшеств в Кодексе следует ожидать в сфере недвижимого имущества? Как на витке нововведений регулировать спорные вопросы корпоративных отношений? Какие новации последуют в области корпоративного права? Как действовать компаниям в связи с изменениями ГК РФ в сфере интеллектуальной собственности? 103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Евгений Савицкий, руководитель корпоративной и M&A практики ОАО «МегаФон»; Алексей Брохин, главный юрист Фонда инфраструктурных и образовательных программ; Григорий Лебедев, начальник отдела земельных активов департамента по управлению имуществом ОАО «Газпром нефть»; Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР»; Ирина Домрачева, и.о. начальника управления методического обеспечения и анализа в сфере регистрации прав и кадастрового учета Росреестра; Елена Павлова, директор департамента корпоративного права ОАО «МТС»; Елена Войниканис, ведущий эксперт НП «ОКЮР»; Наталья Люцканова, начальник отдела корпоративно-правовой экспертизы департамента корпоративного права ОАО «МТС»; Сергей Крохалев, старший юрист международной юридической фирмы Baker & McKenzie

Стремление донести до практикующих юристов конструктивные рекомендации о том, на что стоит обратить внимание в связи с внесением поправок в ГК РФ, стало лейтмотивом конференции. Об основных изменениях, возможных их последствиях и необходимых практических действиях говорили представители Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестра), Федеральной антимонопольной службы, ведущие эксперты правовых департаментов ОАО «Газпром нефть», ОАО «МТС», ОАО «РОСНАНО», ОАО «МегаФон» и представители юридической фирмы Goltsblat BLP и международной юридической фирмы Baker & McKenzie. Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР», открыла конференцию, передав право первого доклада Лидии Михеевой, заместителю председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, которая напомнила аудитории историю процесса внесения изменений в ГК РФ. Изначально проект его реформирования задумывался как документ цельный, содержащий в себе охваченные общей концепцией предложения по всем частям Кодекса. Но впоследствии, когда участники рынка озвучили свои замечания и выдвинули множество новых предложений по проекту, он был разделен на фрагменты. В результате поправки в Кодекс вносились на протяжении длительного периода, последовательно, путем принятия новых федеральных законов. 104

Пресс-релиз

Лидия Михеева, заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ

Л. Михеева отметила: «Реформа Гражданского кодекса РФ так или иначе будет полностью завершена. В планах законодателя ее продолжение — рассмотрение во втором и третьем чтениях норм о юридических лицах, вещном праве, обязательственном праве. Со временем следует также ожидать разработки и внесения в Госдуму законопроекта, вносящего изменения в правила ч. 2 ГК РФ об отдельных договорах и в нормы наследственного права». По словам Л. Михеевой, реформа ГК РФ неизбежно приведет к существенному обновлению правовых актов по многим отраслям права — законов об обществах, о регистрации юридических лиц, земельного, жилищного законодательства и пр. Главный совет, которых дает сегодня заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ практикующему юристу, — самым внимательным образом изучить тексты законов, которые вносят изменения в ГК РФ. Ведь эти акты содержат не просто уточняющие формулировки, а новые принципы и подходы к гражданскоправовым отношениям. «Так, например, принцип добросовестности и взыскание убытков за злоупотребление правом — это нормы прямого применения. Они работают уже сейчас, не дожидаясь ’’расшифровки’’ в отдельных институтах гражданского права. Кроме того, важно самим оценить ранее принятое законодательство в сравнении с новыми положениями ГК РФ. Переходные положения каждого из блоков реформы, по существу, устанавливают безусловный приоритет новых норм Кодекса по отношению к иным федеральным законам. Разумеется, кроме тех случаев, когда в ином законе содержится специальная норма», — подчеркнула Л. Михеева.

105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Сергей Пузыревский, начальник правового управления Федеральной антимонопольной службы

В тех случаях, когда действия, связанные с реализацией определенных прав, становятся причиной ограничения конкуренции, антимонопольное законодательство накладывает существенные ограничения на гражданский оборот. И ситуации, в которых имеет место пересечение антимонопольного и гражданского законодательства, встречаются довольно часто. О том, как важно в рамках развития системы российского законодательства находить разумный компромисс, который позволяет участникам гражданского оборота действовать эффективно и свободно и при этом препятствует злоупотреблениям на товарных рынках, а также о других параллелях развития гражданского и антимонопольного законодательства участникам конференции рассказал начальник правового управления Федеральной антимонопольной службы Сергей Пузыревский. Другой важной темой в развитии гражданского регулирования, по мнению докладчика, являются коллективные иски. С. Пузыревский заявил, что здесь должен быть найден баланс между интересами потребителей и бизнеса, и пригласил НП «ОКЮР» к взаимодействию для выработки согласованной позиции по этой проблеме. От планов и практических советов общего характера докладчики перешли к рассмотрению уже принятых норм и детальным рекомендациям. Доклад Ирины Домрачевой, и.о. начальника управления методического обеспечения и анализа в сфере регистрации прав и кадастрового учета Росреестра, был посвящен особенностям реализации Дорожной карты «Повышение качества государственных услуг в сфере

106

Пресс-релиз

государственного кадастрового учета недвижимого имущества и государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в свете изменений ГК РФ. Представитель Росреестра обратила внимание участников на следующие новеллы законодательства о регистрации: сроки осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (а также государственного кадастрового учета объектов недвижимости) сокращены до 18 календарных дней со дня приема заявления и необходимых документов; сведения ЕГРП о переходе прав на объекты недвижимости отнесены теперь к общедоступной информации, которая может быть предоставлена по запросам любых лиц; Федеральным законом от 23.07.2013 № 250-ФЗ внесены уточнения в порядок представления на государственную регистрацию прав учредительных документов юридических лиц. Копии таких документов теперь могут быть заверены не только нотариусом, но и лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени юридического лица, а также печатью юридического лица. Кроме того, их представление не требуется, если учредительные документы ранее уже были представлены, государственная регистрация права юридического лица на соответствующий объект была проведена и с этого момента изменения в них не регистрировались; изменился порядок представления документов об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию прав. По словам И. Домрачевой, «важной новацией, особенно для крупных корпораций, является установление возможности представления заявления о государственной регистрации прав и иных необходимых для ее проведения документов в электронном виде. Электронный способ подачи документов на регистрацию прав будет реализован после вступления в силу соответствующего приказа Минэкономразвития России и доработки на его основании учетных систем Росреестра». О практических последствиях развития института вещных прав рассказал Григорий Лебедев, начальник отдела земельных активов департамента по управлению имуществом ОАО «Газпром нефть». В докладе Г. Лебедева прозвучала мысль о необходимости усилить претензионно-исковую функцию на фоне участившихся проблем с трактовкой нововведений со стороны государственных и муниципальных органов и организаций. В работе корпоративного юриста есть направление, которое, по мнению Г. Лебедева, становится все более важным — это поиск возможностей самостоятельно решать проблемы работодателя через судебные органы. «Надо создавать “правильную“ судебную практику в короткий срок, возможно, даже через искусственное создание проблем, для их последующего обжалования. Так сказать, сокращать срок до наступления стабильности и предсказуемости оборота», — заявил докладчик. О том, как важно заранее подготовиться к изменениям в ГК РФ, в частности к существенным изменениям в регулировании корпоративных отношений, говорил и Сергей Крохалев, старший юрист международной юридической фирмы Baker & McKenzie.

107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР»; Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности ОАО «РОСНАНО»; Елена Трусова, партнер юридической фирмы Goltsblat BLP; Алексей Брохин, главный юрист Фонда инфраструктурных и образовательных программ

Прежде всего, по словам С. Крохалева, заметно стремление законодателя найти новый баланс между частным и публичным в регулировании корпоративных отношений. Законопроект разграничивает публичные и частные общества, предоставляя участникам последних значительно больший объем свободы (например, в том, что касается структуры органов управления, их компетенции и процессов формирования; допускаются отказ от создания ревизионной комиссии и гибкое регулирование реализации преимущественного права). Новые нормы о корпоративном договоре С. Крохалев также оценивает положительно. По мнению представителя Baker & McKenzie, нельзя упускать из виду важные изменения в проектах п. 2 ст. 66 и ст. 67.3 ГК РФ, которые позволяют в ряде случаев отойти от принципа самостоятельной ответственности общества по своим обязательствам и возложить на основное (контролирующее) его общество ответственность по сделкам, заключенным им с согласия основного общества. В совместном докладе Елена Павлова, директор департамента корпоративного права ОАО «МТС», и Евгений Савицкий, руководитель корпоративной и M&A практики ОАО «МегаФон», рассказали, как изменения норм ГК РФ о корпоративном праве повлияли на деятельность их компаний. «Вступившие в силу изменения в Гражданский кодекс в части регулирования института представительства повлекли необходимость изменения внутреннего документооборота организаций, связанного с выдачей и отменой доверенностей, но что более важно — изменения в оценке рисков, которые несут участники оборота, вступая в гражданско-правовые отношения

108

Пресс-релиз

с применением такого института. Юристам целесообразно пересмотреть ранее принятые подходы, внимательно изучив новые нормы», — констатировал представитель ОАО «МегаФон». Как практикующий юрист in-house, Е. Савицкий в целом крайне позитивно воспринимает изменения в ГК РФ и считает их очень полезными и проработанными. Плюсы для юриста в реформе гражданского законодательства видит и Е. Павлова: «Стоит отметить, что работа корпоративного юриста в периоды масштабных законодательных реформ становится особенно интересной. Она выходит за рамки повседневной рутины и требует творческого подхода к реализации новых правовых задач». В качестве практического совета, как реагировать на изменения в ГК РФ, Е. Павлова рассказала о тех мерах, принимаемых компанией, в которой она работает: «Мы уже сейчас подготовили план мероприятий, связанных с переименованием компании в публичную корпорацию (проект поправок в гл. 4 ГК РФ о юридических лицах). На первый взгляд это техническое изменение, но оно влечет за собой необходимость проведения огромного комплекса внутренних мероприятий, которые включают в себя изменение всех внутренних документов корпорации (устав, положения, договоры, доверенности, лицензии и пр.), уведомление контрагентов, переоформление банковских счетов, внесение изменений в трудовые договоры с работниками организации, уведомление регуляторов и другие действия». Представитель ОАО «МТС» рекомендовала практическим юристам тщательно оценивать изменения в ГК РФ и принимать взвешенные решения, которые позволяли бы их компаниям с максимальным удобством реализовывать ту или иную новую опцию, предоставленную законом. Речь идет о новых требованиях к оформлению результатов решений собраний (гл. 9.1 ГК РФ), о новом способе уведомления акционеров о проведении собраний через сайт общества (изменения в ст. 52 Закона об акционерных обществах). По итогам совместной работы представители ОАО «МТС», ОАО «МегаФон» и международной юридической фирмы Baker & McKenzie договорились подготовить руководство к действию для корпоративных юристов в связи с внесением в ГК РФ изменений, касающихся корпоративного законодательства. Елена Трусова, партнер юридической фирмы Goltsblat BLP, следующим образом охарактеризовала обсуждаемые поправки в ГК РФ в части обязательственных отношений: «Одна из заявленных целей реформы — обеспечение стабильности гражданского оборота. Именно на достижение этой цели направлены новые нормы, значительно усложняющие обжалование сделок. Теперь круг лиц, которые могут это сделать, перечень оснований для обжалования сокращены. При этом количество обстоятельств, которые нужно доказать для признания сделки недействительной, увеличилось. Установлен предельный срок исковой давности, что также способствует сохранению в силе ранее подписанных договоров». И это не единственная тенденция, по мнению представителя Goltsblat BLP, которую стоит отметить. Среди заметных тенденций — стремление законодателя упростить формальные требования к отдельным действиям и документам. Также произошли изменения и в основе основ — в статьях, посвященных принципам гражданского законодательства и гражданского оборота. Е. Трусова затронула еще одну важную проблему. По ее словам, в обновляющемся ГК РФ большое внимание уделяется понятию «добросовестность». Теперь, с одной стороны, участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно (ранее такая обязанность 109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

прямо не предусматривалась), с другой же, если не доказано иное, предполагается, что субъекты гражданских правоотношений действовали добросовестно («презумпция добросовестности»). Эти новеллы должны значительно повлиять на судебную практику.

С завершающим докладом выступил Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности ОАО «РОСНАНО». Он подчеркнул, что проект изменений ГК РФ в отношении регулирования вопросов интеллектуальной собственности существенно расширяет набор инструментов корпоративного юриста: это и новые формы распоряжения правом, и разрешение безвозмездных лицензионных договоров, и переход от регистрации договоров в Роспатенте к регистрации движения права, и возможность предъявлять требование об уплате компенсации, а не возмещать убытки в случае нарушения прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, и многое другое. Эти инструменты дают новые возможности для урегулирования отношений сторон по использованию результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, облегчают защиту прав. Однако чтобы воспользоваться ими, необходимо заранее подготовиться к предлагаемым поправкам в Кодекс. По мнению В. Калятина, для этого следует вносить необходимые изменения в типовые договоры и иные стандартные модели, используемые фирмой; отражать эти новации в регламентах и локальных нормативных актах, а самое главное — сознательно изменить процесс использования и защиты интеллектуальной собственности в компании. Пассивное отношение к происходящим изменениям может обернуться для компании серьезными проблемами. Так, изменения, предполагаемые в ГК РФ, требуют, чтобы условия трудовых договоров, касающихся служебных результатов интеллектуальной деятельности и соответствующих должностных инструкций, формулировались более тщательно. В противном случае компания может не только столкнуться с необходимостью выплачивать автору дополнительные, незапланированные суммы, но и утратить право на результат его интеллектуальной деятельности (автор в ряде случаев получает возможность претендовать на неиспользуемую интеллектуальную собственность). Изменение некоторых правил взаимодействия с Роспатентом требует одновременно и повышения исполнительской дисциплины, и перехода на электронные формы взаимодействия с патентным ведомством, иначе легко пропустить сроки для направления ответа и т.д. В. Калятин рассказал участникам конференции, какие меры, по его мнению, необходимо принять немедленно, а какие можно отложить на будущее, и как надо перестроить свою работу, чтобы обеспечить более эффективное использование и защиту интеллектуальной собственности в компании. Изменения в ГК РФ ставят перед практикующими юристами много новых задач и заставляют их действовать по новым правилам. Темы, затронутые в ходе конференции, будут обсуждаться еще долго, а рекомендации, данные участникам мероприятия, станут частью их повседневной работы. Впереди — новые поправки, новые разъяснения и последствия, а значит, и новые встречи.

110

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ГАЛЬПЕРИН МИХАИЛ ЛЬВОВИЧ доцент кафедры судебной власти и организации правосудия факультета права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, LL.M.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ЕДИНСТВЕННОЕ ЖИЛОЕ ПОМЕЩЕНИЕ ДОЛЖНИКАГРАЖДАНИНА: СУЩЕСТВУЕТ ЛИ НОРМАТИВНОЕ РЕШЕНИЕ? Статья является продолжением серии публикаций автора в журнале «Закон» (2011. № 7; 2012. № 4, 5, 9), посвященных актуальным проблемам современного исполнительного производства и путям его развития. На этот раз автор рассматривает формирование правового механизма обращения взыскания на единственное жилое помещение должника-гражданина. Ключевые слова: гражданский процесс, исполнительное производство, жилое помещение, право на жилище, имущественный иммунитет

14 мая 2012 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление № 11-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова» (далее — Постановление № 11-П). Предметом рассмотрения стала конституционность нормы ГПК РФ, предусматривающая неограниченный имущественный иммунитет в отношении жилого помещения (его части), в случае если для гражданина-должника и живущих вместе с ним членов его семьи оно является единственным

пригодным для постоянного проживания. Поводом для обращения в КС РФ стали два дела, рассмотренные судами общей юрисдикции, в которых заявители поставили вопрос, может ли быть ограничен имущественный иммунитет в отношении единственного пригодного для постоянного проживания жилого помещения должника, если де-факто оно по своим характеристикам значительно превышает разумно необходимый и достаточный для проживания должника и членов его семьи уровень (жилой дом общей площадью 332,5 кв. м в первом деле, квартира площадью 81 кв. м — во втором). 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

В первом деле суд общей юрисдикции пришел к выводу, что баланс интересов участников исполнительного производства может быть достигнут путем распространения взыскания на часть принадлежащего должнику на праве собственности жилого помещения и что такое решение не приведет к нарушению его социальных прав, поскольку за ним будет сохранено право собственности на долю в жилом помещении и право пользования этим помещением. Очевидно, что суд в данном случае вынес решение, прямо противоречащее положениям ст. 446 ГПК РФ, которая в действующей редакции не ставит возможность применения имущественного иммунитета в зависимость от характеристик жилого помещения (неограниченный иммунитет соответствующей категории имущества должника-гражданина). Во втором деле суд, напротив, со ссылкой на ст. 446 ГПК РФ отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на единственную квартиру должника, сославшись на то, что для ответчицы указанное жилое помещение является единственным пригодным для постоянного проживания1. Напомним, что КС РФ в Постановлении № 11-П, проанализировав баланс прав и законных интересов кредитора (взыскателя) и должника, соответствие установленного федеральным законом ограничения прав владения, пользования и распоряжения имуществом, свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров требованиям справедливости, адекватности, пропорциональности, соразмерности, с одной стороны, а также необходимости защиты конституционно значимых ценностей, включая право каждого на жилище, — с другой, в итоге сделал вывод о соответствии оспариваемых положений ГПК РФ Конституции РФ. Вместе с тем сомнения судей по поводу правильности и однозначности сделанного в Постановлении № 11-П вывода получили свое отражение не только в особых мнениях уважаемых судей Н.С. Бондаря и Г.А. Жи1

Во втором деле суд, однако, указал, что доля ответчицы, на которую предполагалось обратить взыскание, составляет 20,25 кв. м, т.е. превышает социальную норму лишь на 2,25 кв. м. Таким образом, суд попытался определить пределы применения формально неограниченного исполнительского иммунитета, соотнеся размер помещения (его части) с существующей социальной нормой, чего абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ не требует.

112

лина, но и в поручении федеральному законодателю внести необходимые изменения в гражданское процессуальное законодательство, регулирующее пределы действия имущественного иммунитета применительно к единственному пригодному для постоянного проживания жилому помещению (его частям), с тем чтобы обеспечить возможность удовлетворения имущественных интересов кредитора (взыскателя), когда по своим характеристикам соответствующий объект недвижимости явно превышает уровень, достаточный для удовлетворения разумной потребности гражданина-должника и членов его семьи в жилище, а также предусмотреть для таких лиц гарантии сохранения нормальных жилищных условий. Кроме того, КС РФ прямо отметил в мотивировочной части Постановления № 11-П, что он воздержался от признания соответствующей нормы неконституционной, лишь исходя из «принципа разумной сдержанности». Не дожидаясь внесения изменений в законодательство, в п. 2 резолютивной части Постановления № 11-П КС РФ прямо указал: в целях реализации конституционного принципа соразмерности при обеспечении защиты прав и законных интересов кредитора (взыскателя) и гражданина-должника как участников исполнительного производства имущественный иммунитет должен распространяться исключительно на жилое помещение, по своим объективным характеристикам (параметрам) являющееся разумно достаточным для удовлетворения конституционно значимой потребности в жилище как необходимом средстве жизнеобеспечения.

Вопрос обращения взыскания на единственное жилое помещение должника, затронутый в Постановлении № 11-П, на наш взгляд, не получил в нем окончательного разрешения. Однако актуальность проблемы несомненна: она обусловлена не только социально-экономическими причинами (необходимость побуждать должников более ответственно относиться к своим обязательствам и одновременно минимизация риска социального протеста в связи с массовым выселением граждан из принадлежащих им жилых помещений). По сути это вызов современной российской правовой системе, ее способности генерировать качественные юридические решения актуальных проблем общественного развития.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Объективная сложность определенной Постановлением № 11-П законодательной задачи подтверждается тем, что соответствующие изменения в ГПК РФ на сегодняшний день так и не внесены (хотя еще задолго до принятия данного Постановления названной проблеме уделялось значительное внимание как в судебной практике, так и в юридической литературе2). Группа депутатов подготовила и в конце 2012 г. внесла в Госдуму соответствующий законопроект3, в тексте которого, однако, не раскрыт предписанный Постановлением № 11-П правовой механизм. Так, депутаты предлагают предусмотреть возможность обращать взыскание на имущество согласно абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ, если за счет его стоимости может быть приобретено иное пригодное для постоянного проживания жилое помещение в границах того же населенного пункта по нормам предоставления жилья на каждого члена семьи гражданина-должника и при этом могут быть полностью или частично удовлетворены требования кредитора. Однако ни порядок обращения такого взыскания (судебный или внесудебный), ни способ определения наличия условий, позволяющих его наложить («может быть приобретено иное помещение»), ни особенности расчета объема требований взыскателя («могут быть удовлетворены требования кредитора полностью или частично») не указаны4. Очевидно, что законопроект никоим образом не обеспечивает баланс интересов должника и взыскателя, а также не гарантирует защиту конституционно значимых ценностей, перечисленных в Постановлении № 11-П. Кроме того, общая формулировка о времени вступления

См., напр.: Ярков В.В. Значение Постановления Конституционного Суда РФ от 12.07.2007 № 10-П для исполнительного производства // Практика исполнительного производства. 2007. № 5–6; Малюшин К.А. Принцип минимальных стандартов правовой защиты в исполнительном производстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 2. С. 36–39. Законопроект № 175340-6 «О внесении изменений в статью 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (о пределах имущественного иммунитета на единственное пригодное для проживания жилое помещение)» внесен депутатами Госдумы Г.П. Хованской, Т.Н. Москальковой, Г.С. Носовко, А.А. Шеиным, В.П. Машкариным (см.: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravk aNew%29?OpenAgent&RN=175340-6&02). Предложения по существенному изменению текста законопроекта содержались в замечаниях Правительства РФ к законопроекту № 175340-6 (см.: http://asozd2.duma.gov.ru/ main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&9F807DB4 5D5F9F7943257B2B0038D17E).

в силу предлагаемых законопроектом изменений (со дня официального опубликования) оставляет открытым вопрос, может ли ограничение имущественного иммунитета устанавливаться по всем не оконченным до настоящего времени исполнительным производствам, или только по возбужденным после вступления в силу изменений в ГПК РФ, либо по тем требованиям кредитора к должнику, которые будут заявлены в судебном порядке после вступления в силу соответствующих изменений. Таким образом, предложенный законопроект не позволяет справиться с поставленной задачей и, по всей видимости, должен быть значительно изменен и дополнен по мере движения через процедуры рассмотрения и принятия. При формировании системного и действительно эффективного правового механизма исполнения Постановления № 11-П предлагаем исходить из того, что решение проблемы обращения взыскания на единственное жилое помещение должника-гражданина должно лежать исключительно в правовой сфере, носить взвешенный характер. В противном случае может быть нарушен баланс интересов кредитора (взыскателя) и должника, общественной необходимости в обеспечении права на жилище и одновременно в безусловном исполнении судебных актов. В связи с этим, во-первых, в рамках создаваемого механизма недопустимо возлагать в любой форме бремя обеспечения жилищных прав должника-гражданина на взыскателя и иных лиц в исполнительном производстве. Как совершенно верно отметил в своем особом мнении к Постановлению № 11-П судья Н.С. Бондарь, норма ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, предусматривающая конституционные пределы ограничения государством прав и свобод человека и гражданина, по своему смыслу и назначению в системе конституционного регулирования не может быть автоматически распространена на отношения, возникающие между равноправными участниками гражданского оборота, и не может служить основанием для неисполнения ими в полном объеме принятых на себя в добровольно-договорном (диспозитивном) порядке обязательств. Обязанность по обеспечению гарантий реализации права на жилище должника-гражданина прежде всего лежит на государстве, исполняющем свою социальную функцию, а не на частном субъ113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

екте — взыскателе, чьи права и законные интересы должны быть в полной мере реализованы в исполнительном производстве. Сразу уточним, что, по нашему мнению, поиск и приобретение жилого помещения для должника-гражданина также не относится к функциям судебного пристава-исполнителя, вся деятельность которого должна быть направлена на правильное и своевременное исполнение конкретного исполнительного документа в соответствии с законом, являющимся по сути «помощником взыскателя». Во-вторых, конструкция нормы ст. 446 ГПК РФ не должна стать инструментом решения социальной проблемы имущественного расслоения. Позволим себе еще раз процитировать особое мнение судьи Н.С. Бондаря: «При поиске начал соразмерности и пропорциональности в защите права собственности и иных имущественных прав кредитора, с одной стороны, и права на жилище гражданина-должника — с другой, вряд ли есть основание выводить конституционные начала защиты прав должника, в том числе из принципа социальной государственности (статья 7 Конституции Российской Федерации). Соответствующие отношения в рамках исполнительного производства сводятся не к тому, чтобы объявить „войну дворцам“ и „богатого должника сделать бедным“, а чтобы обеспечить безусловное исполнение долгового обязательства при гарантировании должнику и проживающей с ним семье минимально необходимых условий проживания, в том числе жилищных». Развивая данную мысль, заметим, что любой правовой механизм должен исходить из постулата о юридическом равноправии частных субъектов, чьи отношения закон призван регулировать универсальным образом. В-третьих, правовое решение проблемы обращения взыскания на единственное жилое помещение должника необходимо экономически обосновывать с учетом возможных затрат государства и сторон исполнительного производства на его реализацию в каждом конкретном случае. Продажа имущества должника должна осуществляться на общих рыночных началах, предусмотренных законодательством об исполнительном производстве, и обеспечивать получение максимально возможной суммы, что соответствует интересам как должника, так и взыскателя. В-четвертых, решение указанной проблемы не может носить экстраординарный характер. Очевидно, что оно должно базироваться на основных началах 114

и принципах правового регулирования в соответствующей сфере, гармонично взаимодействовать с иными правовыми институтами. Сконцентрируем наши усилия на поиске универсального и эффективного правового механизма исполнения Постановления № 11-П, удовлетворяющего всем перечисленным требованиям. В Постановлении № 11-П применительно к сфере исполнительного производства КС РФ традиционно делает выводы, опираясь на «общеправовой принцип справедливости», в соответствии с которым «право собственности и иные имущественные права подлежат защите на основе соразмерности и пропорциональности (выделено нами. — М.Г.)»5. Ранее, в Постановлении от 12.07.2007 № 10-П (далее — Постановление № 10-П), КС РФ, анализируя конституционность абз. 3 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ (в той части, в какой им устанавливается запрет обращения взыскания по исполнительным документам на принадлежащие гражданину-должнику на праве собственности земельные участки, использование которых не связано с осуществлением им предпринимательской деятельности), также указал на необходимость защиты прав на основе соразмерности и пропорциональности. В 2007 г. КС РФ использовал этот довод для признания соответствующей нормы ст. 446 ГПК РФ неконституционной. Постановление № 10-П позволило ряду исследователей заявить, что КС РФ признал существование специфических принципов исполнительного производства, в частности преимущественной защиты прав должника и соблюдения минимальных стандартов правовой защиты, отражающих социально значимые цели исполнительного производства6. Из общеправового принципа справедливости, к которому отсылает КС РФ, оценивая ст. 446 ГПК РФ, в

5 6

См.: п. 2.1 Постановления № 11-П. См., напр.: Ярков В.В. Некоторые принципы гражданского исполнительного права (в связи с Постановлением Конституционного Суда России № 10-П от 12.07.2007 и новым Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») // Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: сб. матер. конф. / отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. М., 2009. С. 210. Очевидно, что эти доктринальные принципы были выделены в попытке оправдать существование отдельной отрасли права — гражданского исполнительного.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА юридической литературе выводится следующий отраслевой принцип — «принцип справедливости процессуальных гарантий прав граждан и организаций в исполнительном производстве»7. Д.Х. Валеев полагает, что принцип справедливости в исполнительном производстве предопределяет беспристрастное, справедливое отношение судебного пристава-исполнителя к сторонам исполнительного производства, его действие в соответствии с ранее установленной истиной. Ученый основывает на нем и нормы о соразмерности принудительного исполнения, закрепляющие перечень имущества и доходов, на которые не может быть обращено взыскание, в том числе ст. 446 ГПК РФ8. К.А. Малюшин пишет, что важным руководящим началом, присущим исполнительному производству, является соразмерность мер принудительного исполнения и проступка должника. По его мнению, соразмерность обеспечивает баланс прав и интересов сторон. В соответствии с этим принципом принудительные меры не должны неоправданно посягать на права должника и третьих лиц. Недопустимо применение несоразмерных и недобросовестных мер9. Попробуем ответить на вопрос, действительно ли существуют в исполнительном производстве общий принцип справедливости и выводимые из него КС РФ принципы пропорциональности и соразмерности? Последние и должны, исходя из логики Постановления № 11-П, определять конкретные объективные пределы имущественного иммунитета, предусмотренного ст. 446 ГПК РФ, и стать теоретической основой для конструирования механизма такого иммунитета в соответствии с поручением КС РФ. В ст. 4 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве) содержатся лишь два нормативных принципа, которые с известной долей условности могут быть соотнесены с доктринальными принципами справедливости, пропорциональности и соразмерности в исполнительном производстве. Это, во-первых, неприкосновенность минимума имущества, необходимого для существования долж-

8 9

Валеев Д.Х. Система процессуальных гарантий прав граждан и организаций в исполнительном производстве. М., 2009. С. 92. Там же. С. 93–94. См.: Малюшин К.А. Принципы гражданского исполнительного права: проблемы понятия и системы. М., 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

ника-гражданина и членов его семьи, а во-вторых, соотносимость объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения. Начнем с неприкосновенности минимума имущества должника. Заметим, что в общетеоретическом плане отраслевым может быть признан только принцип, который определяет формирование большинства норм соответствующей отрасли права, является системообразующим положением. Нетрудно заметить, что принцип неприкосновенности минимума имущества должника реализуется лишь в пяти статьях (ст. 98–102) Закона об исполнительном производстве и не имеет универсального характера. Кроме того, формально говоря, он вообще не находит воплощения в «рядовых» нормах Закона об исполнительном производстве, поскольку касается «минимума имущества должника-гражданина», тогда как названные выше статьи регулируют особенности наложения взыскания на денежные средства должника (не устанавливая перечень имущества, защищенного от взыскания). Единственная норма о «неприкосновенном минимуме имущества» содержится сегодня именно в ст. 446 ГПК РФ, который справедливо не определяет ее как норму-принцип гражданского процесса или исполнительного производства. Таким образом, соответствующий «принцип исполнительного производства» в ст. 4 Закона об исполнительном производстве лишь указывает на то, что в законодательстве должен быть установлен минимум неприкосновенного имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи. Вместе с тем вывести из данного принципа пределы применения имущественного иммунитета, использовать его для приведения ст. 446 ГПК РФ в соответствие с позицией КС РФ невозможно. Другим принципом исполнительного производства в ст. 4 Закона об исполнительном производстве является соотносимость объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения. В соответствии со ст. 68 Закона об исполнительном производстве мерами принудительного исполнения являются действия, перечисленные в исполнительном документе или совершаемые судебным приставомисполнителем в целях получения с должника имущества (в том числе денежных средств), подлежащего 115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

взысканию по исполнительному документу. Нетрудно заметить, что большинство мер принудительного исполнения, перечисленных в ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве, представляют собой не что иное, как осуществление действий, прямо предписанных исполнительным документом или вытекающих из его содержания (например, обращение взыскания на имущество должника и его доходы, изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю, совершение от имени и за счет должника действия, указанного в исполнительном документе, принудительное вселение взыскателя в жилое помещение). В случае с обращением взыскания на имущество, в том числе на денежные средства, объем такого взыскания прямо предписан исполнительным документом либо (если взыскание наложено на имущество в целях его реализации) определен по результатам оценки и не может быть установлен судебным приставом произвольно. Таким образом, соотносимость объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения в сфере исполнительного производства как принцип, ограничивающий усмотрение судебного пристава при осуществлении мер принудительного исполнения, теряет всякий смысл, так как такое «соотношение» уже предустановлено исполнительным документом и законом.

Представляется, что для решения проблемы, заявленной в настоящей статье, необходимо различать собственно «соотносимость» (термин из ст. 4 Закона об исполнительном производстве) и «соразмерность» (термин из Постановления № 11-П и других актов КС РФ по вопросу об имущественном иммунитете). Соотносимость определяет количественные пределы взыскания при принудительном исполнении, тогда как соразмерность (пропорциональность) — качественные. В одном из комментариев к Закону об исполнительном производстве совершенно справедливо указано: принцип соотносимости объема требований взыскателя гарантируется положениями закона, которые предусматривают, что взыскание на имущество должника обращается в размере задолженности, определенном в исполнительном документе10. Для закрепления таких 10

См.: Голубева А.Р., Салькова Н.В., Селионов И.В. Комментарий к Федеральному закону от 02.10.2007 № 229-ФЗ

116

требований нет необходимости выделять соответствующий принцип, достаточно обычной нормы в Законе. Очевидно, что в законодательстве есть пробел в том, что касается закрепления общих критериев применения судебным приставом-исполнителем определенных дискреционных исполнительских действий, а не мер принудительного исполнения (например, наложение ареста на имущество должника). Здесь бы как раз понадобилась качественная, а не количественная соразмерность, на сегодняшний день отсутствующая в Законе. Таким образом, на уровне федерального законодательства принципы справедливости, соразмерности и пропорциональности в исполнительном производстве не предусмотрены. Не являются они и принципами гражданского судопроизводства11. Полагаем, что такая позиция законодателя вполне оправданна. Несмотря на существующие в юридической доктрине позиции, и в гражданском судопроизводстве, и в исполнительном производстве (даже если позволить себе отделить одно от другого) принципы справедливости, пропорциональности и соразмерности в том смысле, который в них вкладывает КС РФ в Постановлении № 11-П, отсутствуют. Именно это обстоятельство, по нашему мнению, влечет существенную ошибку правоприменителя и вводит в заблуждение тех, кто полагает возможным толковать Постановление № 11-П, используя лишь правовой инструментарий исполнительного производства. В случаях, когда речь идет о процессуальных отраслях права, базовый для них принцип процессуального формализма вступает в прямое противоречие с принципами справедливости и — производными от него — пропорциональности и соразмерности (если предположить существование последних именно как принципов в отдельных отраслях правового регулирования). С точ«Об исполнительном производстве» (постатейный). М., 2008. С. 18. 11 Ранее мы указывали, что имущественный иммунитет закреплен именно в ГПК РФ, а не в Федеральном законе № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». Некоторые исследователи выделяют принцип пропорциональности (соразмерности) гражданского процессуального права, понимая под ним, однако, процессуальные эффективность и экономию (см.: Нохрин Д.Г. Принцип пропорциональности и «деформализация» судопроизводства (на примере апелляционного производства по частным жалобам в гражданском процессе) // Вестник гражданского процесса. 2013. № 1. С. 58–73).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ки зрения самой процедуры судопроизводства или исполнительного производства как установленной законом четкой последовательности процессуальных действий ни для суда, ни для судебного пристава, ни для другого участника процесса справедливость не может быть определена в качестве юридически значимого критерия выбора того или иного способа поведения. Процессуальные действия должны совершаться при соблюдении условий и порядка, установленных законом, процессуальная дискреция допускается в ограниченных случаях, и в гражданском процессуальном праве она обусловлена принципами диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, имеющими четкие пределы применения. Но, например, допустимо ли отказать одной из сторон в представлении доказательства суду на основании принципа справедливости? Можно ли расценивать как несправедливое определение суда, возлагающее судебные расходы состоятельного истца на ответчика, находящегося в трудной жизненной ситуации, да еще, например, потерявшего в результате вступившего в законную силу решения суда бóльшую часть своего имущества, присужденного истцу? А справедливо ли применять преюдицию против человека, который по малограмотности не знал о последствиях признания обстоятельств в суде первой инстанции и лишил себя возможности когда-либо доказать обратное суду? Очевидно, что критерий справедливости в современном российском гражданском судопроизводстве в данном случае не лучший помощник. Иначе нам придется пожертвовать краеугольными принципами законности, процессуального формализма, состязательности и равноправия сторон. Безусловно, это будет совсем другой гражданский процесс, например справедливый, но не равноправный или справедливый, но не состязательный, с предубежденным в силу своего понимания справедливости судьей12. Все сказанное в полной мере относится и к исполнительному производству. 12

Безусловно, законодатель в тех или иных исторических условиях, в различных государствах меняет систему процессуальных принципов, в которые теоретически может попасть и справедливость (вспомним историю возникновения канцлерского права в Великобритании). Наша задача в рамках настоящей статьи не рассуждение о будущем гражданского процесса в целом, а попытка найти эффективные правовые решения существующих проблем в современной системе регулирования.

Справедливость, по нашему мнению, в существующей парадигме правового регулирования не может стать для деятельности судебного пристава-исполнителя процессуальным принципом. Он непреодолимо вступит в конфликт с важнейшим принципом принудительного исполнения, определяющим сегодня на основании положений Конституции РФ и международного права построение всей системы исполнительного производства, — безусловным, своевременным и в полном объеме исполнением требований исполнительного документа. Может ли судебный пристав-исполнитель решить на этапе принудительного исполнения, что справедливо было бы прекратить исполнительное производство без полного фактического исполнения на том основании, что взыскатель и так получил достаточно? Либо без каких-либо законодательных критериев самостоятельно определить, что то или иное жилое помещение достаточно для проживания должника и должно быть освобождено от взыскания? Очевидно, что нет. Неограниченное или ограниченное общими оценочными категориями (справедливость, пропорциональность) усмотрение в процессуальной сфере грозит злоупотреблениями, правовой неопределенностью, избирательным правоприменением (вспомним, сколько вопросов возникало у граждан по поводу такого исполнительного действия, как ограничение на выезд должника за рубеж). Мы уже приводили мнение В.В. Яркова, полагающего, что принципы исполнительного производства отражают его социально значимые цели. На наш взгляд, единственная такая цель заключается в том, чтобы создавать процессуальные гарантии полного и своевременного исполнения требований судебных актов. Законодательное возложение на исполнительное производство иных «социально значимых» целей всегда будет декларацией, не подкрепленной правовым арсеналом, необходимым для их реализации на практике. Принцип справедливости в государстве, чья правовая система основана на писаном статутном праве, не может восприниматься как процессуальный, как принцип правоприменения. При этом, безусловно, справедливость, будучи принципом нормотворчества, определяет правовое регулирование. Законодательство должно быть справедливым — тогда справедливым будет и судебное решение, выносимое на его основа117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

нии, и соответствующее исполнительное производство.

Таким образом, принципы справедливости и (основанные на нем) пропорциональности и соразмерности, на которые указывает КС РФ, по нашему мнению, относятся исключительно к материальному, а не процессуальному праву. Именно в этом тезисе скрыт ключ к решению не только проблемы ст. 446 ГПК РФ, но и многих других правовых проблем, относящихся на первый взгляд к сфере исполнительного производства, но на самом деле простирающихся через институты судопроизводства к материальному праву, способам защиты субъективных прав, нормам обязательственного права, истокам возникновения правоотношения, которое лишь на заключительной стадии своей реализации попадает в сферу действия законодательства об исполнительном производстве. Высказанную идею как нельзя лучше иллюстрирует постановление ЕСПЧ по делу «Гладышева против Российской Федерации»13 (далее — постановление ЕСПЧ). Фабула дела во многом перекликается с обстоятельствами дел, ставшими поводом для принятия КС РФ Постановления № 11-П. В 2005 г. гр-ка Гладышева приобрела в Москве квартиру площадью 37,5 кв. м у продавца, который в свою очередь купил ее у гражданки, получившей право собственности в порядке приватизации в 2004 г. В 2009 г. суд общей юрисдикции признал приватизацию незаконной и на основании ст. 302 ГК РФ удовлетворил иск г. Москвы к гр-ке Гладышевой об истребовании данной квартиры на том основании, что она выбыла из владения г. Москвы как собственника имущества помимо его воли (путем совершения мошеннических действий). Таким образом, г-жа Гладышева подлежала выселению из принадлежащей ей квартиры без предоставления компенсации. Органы исполнительной власти г. Москвы отказались заключить с г-жой Гладышевой договор социального найма этой квартиры, что обеспечило бы ей и проживавшему вместе с ней несовершеннолетнему ребенку право на жилище.

См.: постановление ЕСПЧ от 06.12.2011 по делу Gladysheva v. Russia, жалоба № 7097/10.

Суд субъекта Российской Федерации и Верховный Суд РФ оставили без изменений постановление суда первой инстанции. Безусловно, в данном случае российские суды вряд ли могли принять иное решение. Соответствующие выводы были сделаны с учетом ст. 167, 302 ГК РФ в толковании известного Постановления КС РФ от 21.04.2003 № 6-П, предусматривавшего применение в подобной ситуации норм о виндикации. Но, исходя из выводов ЕСПЧ, законность в данном случае явно победила справедливость. В результате судебных процедур государство лишило гражданку с несовершеннолетним ребенком единственного жилого помещения площадью 37,5 кв. м, которое она ранее приобрела на рыночных условиях у частного лица. Как отметил ЕСПЧ, процедуры приватизации квартиры проводились официальными органами в рамках осуществления полномочий государства, и ничто не препятствовало властям, ответственным за регистрацию, социальный наем и приватизацию, установить подлинность документов, ставших основанием для приватизации. К исключительной компетенции государства относятся определение условий и порядка отчуждения своего имущества в пользу лиц, имеющих на него право, и контроль соблюдения этих условий. Кроме того, дальнейшие сделки в отношении квартиры также требовали легализации государством. При таком количестве регулятивных органов, обеспечивающих чистоту титула, ни заявительница, ни иное третье лицо — покупатель квартиры — не обязаны были оценивать риск прекращения права собственности в связи с недостатками, которые подлежали устранению в рамках процедур, специально введенных в этих целях. Упущение властей, как указал ЕСПЧ, не могло оправдать последующие санкции против добросовестного приобретателя данного имущества14. Как и в случае с Постановлением № 11-П, в основе выводов ЕСПЧ лежит тезис о том, что любое вмешательство в имущественное право должно не только быть законным и иметь законную цель, но и удовлетворять требованию пропорциональности, а также о том, что необходимо устанавливать справедливое равновесие между общественными интересами и требованиями защиты основных прав лица15. 14 15

118

Там же. П. 79. Там же. П. 77.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Оценивая применение судами в конкретной ситуации норм материального права (п. 1 ст. 302 ГК РФ), ЕСПЧ констатировал нарушение Российской Федерацией ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 2 которой не допускает вмешательство со стороны публичных властей в осуществление права на жилище, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Кроме того, ЕСПЧ отметил, что решение о выселении заявительницы было вынесено национальными судами автоматически после того, как они лишили ее права собственности. Они не проанализировали пропорциональность меры, примененной к заявительнице, а именно выселения из квартиры, признанной государственной собственностью16. Так почему же российские суды в одном деле, ссылаясь на ст. 446 ГПК РФ, встают на защиту права собственности должника-гражданина на жилище площадью 332,5 кв. м и не обращают на него взыскания, а в другом выселяют гражданку с несовершеннолетним ребенком из единственной квартиры площадью в десять раз меньше? И в Постановлении № 11-П, и в постановлении ЕСПЧ были зафиксированы нарушения принципов справедливости, пропорциональности, соразмерности (правда, в случае с КС РФ — в пользу взыскателя против должника, а в случае ЕСПЧ — наоборот). Предположим, что проблема кроется не в процессуальных нормах ГПК РФ, которые в обеих ситуациях обеспечили в целом правильное (с точки зрения толкования высшими судебными инстанциями) применение национальными судами норм материального права, и уж точно не в нормах законодательства об исполнительном производстве, при реализации которых судебному приставу-исполнителю надлежит лишь следовать предписаниям судебного решения, не анализируя послужившие основанием для его вынесения положения материального права. 16

См.: постановление ЕСПЧ от 06.12.2011 по делу Gladysheva v. Russia, жалоба № 7097/10. П. 94.

ЕСПЧ указал на диспропорциональность правового регулирования. Однако это проблема материального, а не процессуального права, в конкретном случае — соотношения способов защиты субъективных прав, пределов и особенностей их применения. Диспропорциональными с точки зрения обеспечения баланса частных и публичных интересов оказались сами нормы гражданского права (например, ст. 302 ГК РФ), предписывающие судам принимать соответствующие решения по существу. В ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве такие меры принудительного исполнения, как обращение взыскания на имущество должника, в том числе на денежные средства и ценные бумаги (п. 1), и изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю (п. 4), находятся в одном перечне, обе они в целом осуществляются в едином режиме в соответствии с гл. 8 Закона об исполнительном производстве. При этом имущественный иммунитет, предусмотренный ст. 446 ГПК РФ, исходя из ее буквального толкования («взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности» (выделено нами. — М.Г.)), распространяется только на случаи принудительного исполнения денежных обязательств (п. 1 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве), а в случае взыскания имущества в натуре, в том числе в форме виндикации, реституции по недействительной сделке и по другим требованиям (п. 4 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве), такие гарантии не применяются (вспомним фабулу дела в постановлении ЕСПЧ).

С учетом того, что целью установления имущественного иммунитета (если понимать его не как материально-правовой, а как судебный, исполнительный иммунитет) в отношении единственного жилого помещения должника во всех случаях должно являться обеспечение конституционного права гражданина на жилище и достойную жизнь (в терминологии Закона об исполнительном производстве — «неприкосновенности минимума имущества, необходимого для существования должника-гражданина и членов его семьи»), предусмотренные ст. 446 ГПК РФ гарантии с точки зрения процессуального права должны распространяться на все виды взысканий.

119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Очевидно, что и имущественный иммунитет гражданина-должника следует оценивать именно как предел применения соответствующего способа защиты субъективного права кредитора (взыскателя), как элемент его содержания, но не формы, как материально-правовую гарантию прав должника, как границу, которую устанавливает законодатель, а не правоприменитель (суд или судебный пристав) в соответствии с требованиями справедливости, пропорциональности, соразмерности, с учетом необходимости обеспечивать конституционно значимые права должника и кредитора, публичные интересы.

Существующая дифференциация не может быть обоснована принципами ни гражданского судопроизводства, ни исполнительного производства. Очевидно, что в данном случае правовую основу диспропорционального регулирования составляют положения материального права, устанавливающего определенное нормативное соотношение интересов субъектов гражданского правоотношения (вспомним ст. 167, 302, 303 ГК РФ). Необходимо понимать, что меры принудительного исполнения в исполнительном производстве, в том числе указанные выше, не существуют сами по себе. Они должны представлять собой точное отражение способов защиты субъективных прав (например, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ способов защиты гражданских прав), быть некой «послесудебной» формой их принудительного осуществления. Именно материальное законодательство дает возможность выбора того или иного способа защиты управомоченным лицом, который в дальнейшем превращается в предмет иска, ложится в основу судебного решения и в конечном итоге реализуется в качестве меры принудительного исполнения в исполнительном производстве. Конституционная цель гражданского судопроизводства (как минимум в исковом процессе) и следующего за ним исполнительного производства — обеспечить сохранение и реализацию преимущественно в неизменном виде соответствующих субъективных прав. Сами конструкции способов защиты субъективных прав и, что наиболее важно, их разнообразное содержание, пределы применения определяются материальным законодательством (гражданским, семейным, жилищным, земельным, налоговым, бюджетным, административным, антимонопольным и т.д.). При этом единая процедурная форма реализации такого способа защиты определяется процессуальным законодательством. В исполнительном производстве должно быть безразлично, на каком правовом основании изымается принадлежащее должнику имущество, — норм о возмещении убытков или виндикации, реституции, о неосновательном обогащении или же о признании права. Все соответствующие вопросы должны быть разрешены в судебном акте, вынесенном на основе норм материального права; именно в судебном решении в терминах принудительного исполнения17 формулируется требуемый способ защиты субъективного права кредитора (взыскателя).

Проблема ст. 446 ГПК РФ, обозначенная выше, таким образом, связана не только с процессуальными18, но и с материально-правовыми гарантиями реализации конституционных прав должника. Предвосхищая вопрос о том, каким же образом статья, устанавливающая, по сути, материально-правовые пределы реализации субъективных прав, оказалась в ГПК РФ, заметим, что, по нашему мнению, размещение ее в процессуальном законодательстве никак не влияет на ее материально-правовое значение. Нетрудно заметить, что она регулирует прежде всего соотношение не прав взыскателя и должника в исполнительном производстве, а кредитора и должника в материальном правоотношении. Таким образом, она встает в один ряд не с нормами процессуального права, а, например, со ст. 208, 211 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (последствия признания гражданина банкротом, порядок удовлетворения требований кредиторов), п. 1 ст. 239 Бюджетного кодекса РФ (иммунитет бюджетов), п. 5 ст. 21 Федерального закона от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» (иммунитет имущества богослужебного назначения), п. 3 ст. 256 ГК РФ (обращение взыскания по обязательствам одного из супругов), п. 2 ст. 348 ГК РФ (условия обращения взыскания на заложенное имущество), п. 5 ст. 350 ГК РФ (прекращение обращения взыскания на заложенное имущество в связи с исполнением обеспе-

В качестве меры принудительного исполнения, имеющей четкую процессуальную регламентацию.

120

Такие процессуальные гарантии прав должника, например, установлены ч. 1 ст. 35 Закона об исполнительном производстве, запрещающей совершать исполнительные действия и меры принудительного исполнения в ночное время.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ченного залогом обязательства), ст. 855 ГК РФ (очередность списания денежных средств со счета).

нительного производства (по аналогии с процедурой, предусмотренной ст. 77 Закона).

Именно юридические конструкции приведенных выше и иных материально-правовых норм, отражающих основные начала и принципы регулирования в сфере гражданского, земельного, жилищного, семейного права, должны стать основой для создания механизма обращения взыскания на единственное пригодное для постоянного проживания жилое помещение должника-гражданина и членов его семьи.

Соответственно, должна быть определена территориальная подсудность такого рода дел. С учетом принципов регулирования подсудности в ГПК РФ заявление об обращении взыскания на соответствующее имущество может рассматриваться судом по месту нахождения объектов недвижимого имущества, на которые обращается взыскание.

В свете сказанного и с учетом позиции КС РФ, изложенной в Постановлении № 11-П, по нашему мнению, такой механизм может выглядеть следующим образом19. Во-первых, предлагается установить исключительно судебный порядок обращения взыскания на единственное жилое помещение, поскольку при обращении такого взыскания подлежат проверке обстоятельства, которые могут быть установлены лишь в состязательной судебной процедуре, предназначенной для разрешения спора о праве (факт наличия членов семьи, проживающих совместно с гражданином, статус жилого помещения как единственного пригодного для проживания и др.). Кроме того, только суд может объективно оценить реальное имущественное состояние должника и при необходимости в рамках закона применить дискреционные полномочия для защиты его конституционных прав и, что более важно, членов его семьи. Представляется возможным рассматривать такие дела не в исковом производстве (поскольку уже существует вступившее в законную силу судебное решение по спору между взыскателем и должником), а в специальной судебной процедуре в рамках испол19

Соответствующие процессуальные нормы должны быть распределены между ГПК РФ и Законом об исполнительном производстве в зависимости от участия в определенных процедурах суда или судебного пристава-исполнителя. Вместе с тем общая норма об имущественном иммунитете, безусловно, должна находиться в ГК РФ, несмотря на длительный исторический опыт регулирования соответствующих отношений в процессуальном законе. По всей видимости, именно в ГК РФ необходимо урегулировать особенности применения имущественного иммунитета и способов защиты прав кредитора при обращении взыскания на единственное жилое помещение «в натуре» для предотвращения ситуаций, подобных описанной в постановлении ЕСПЧ по делу г-жи Гладышевой.

Во-вторых, непосредственно в ст. 446 ГПК РФ должны быть установлены четкие критерии определения размера жилья, превышение которых позволит инициировать судебную процедуру обращения взыскания на единственное жилое помещение. Так, имущественный иммунитет может распространяться только на жилье, размер которого не превышает норму предоставления жилой площади, установленную в соответствии с законодательством Российской Федерации, с учетом права на дополнительную жилую площадь, в расчете на гражданина-должника и проживающих с ним членов семьи. Кроме того, с учетом положений ст. 273 ГК РФ объектом взыскания должны быть и земельные участки (их части), занятые указанными помещениями (например, если взыскание обращается на жилой дом) и необходимые для их использования. Таким образом, подлежит изменению и абз. 3 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ. Если размер принадлежащего должнику-гражданину на праве собственности земельного участка с расположенным на нем жилым помещением, на которое не может быть обращено взыскание в соответствии со ст. 446 ГПК РФ, превышает размер, необходимый для использования такого жилого помещения, то обращение взыскания на этот участок должно допускаться. В этом случае суд по заявлению взыскателя или судебного пристава-исполнителя осуществляет в соответствии с земельным законодательством раздел участка и обращает взыскание на ту его часть, на которую оно может быть обращено в соответствии с ГПК РФ. В-третьих, основанием для возбуждения процедуры обращения взыскания на единственное жилое помещение может стать неисполнение должником в установленный срок требований, содержащихся только в исполнительном документе, выданном на основании судебного акта. Очевидно, что лишение единственного жилого помещения на основании админи121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

стративного акта в значительной степени нарушит баланс частных и публичных интересов, выявленный в Постановлении № 11-П и постановлении ЕСПЧ. Также должен быть решен вопрос о лицах, имеющих право на стадии исполнительного производства обратиться в суд с заявлением об обращении взыскания на единственное жилое помещение. По нашему мнению, такое право должно быть альтернативно предоставлено взыскателю (как кредитору в материально-правовом обязательстве)20 и судебному приставу-исполнителю (как лицу, на которое законом возложена публичная обязанность обеспечивать полное и своевременное принудительное исполнение такого обязательства). В-четвертых, в качестве дополнительных процессуальных гарантий реализации конституционно значимых прав гражданина-должника и членов его семьи, с учетом положений Постановления № 11-П, заявление должно рассматриваться судом с участием гражданина-должника, совершеннолетних членов его семьи, проживающих совместно с ним, судебного пристава-исполнителя, прокурора, а в случае проживания совместно с гражданином-должником в качестве членов его семьи несовершеннолетних либо лиц, ограниченных судом в дееспособности, или недееспособных граждан, — с участием органов опеки и попечительства. Суд привлекает для участия в деле лиц, имеющих основанное на законе или договоре право в отношении имущества, на которое просит обратить взыскание истец (арендаторы, наниматели, получатели ренты, залогодержатели и другие лица) в целях обеспечения их законных интересов. В-пятых, с учетом Постановления № 11-П предлагается прямо в законе закрепить, что суд устанавливает состав членов семьи гражданина-должника, проживающих совместно с ним в принадлежащем ему жилом помещении, в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации. Суд также определяет, является ли соответствующее помеще-

При этом вне зависимости от того, кто из кредиторов (если их несколько) обращается с соответствующим заявлением в суд, при недостаточности взысканной за счет реализации жилого помещения должника суммы она будет распределяться по общим правилам об очередности удовлетворения требований взыскателей, предусмотренным ст. 111 Закона об исполнительном производстве.

122

ние единственно пригодным для проживания гражданина-должника и членов его семьи. Предлагается сформулировать и соответствующие требования к содержанию определения суда об обращении взыскания на имущество. В-шестых, в качестве материально-правового механизма обращения взыскания в рассматриваемом случае предлагается использовать уже длительное время существующие в гражданском законодательстве правовые конструкции обращения взыскания и реализации заложенного имущества (например, ст. 348 ГК РФ). Следует установить, что обращение взыскания в соответствии со ст. 446 ГПК РФ не допускается, если размер требований в исполнительном производстве явно не соответствует стоимости имущества, на которое обращается взыскание. Если не доказано иное, предполагается, что объем требований явно несоразмерен стоимости соответствующего имущества в случае, если сумма неисполненных гражданином-должником обязательств, а также подлежащих возмещению за его счет расходов по совершению исполнительных действий и исполнительского сбора составляет, например, менее 20% от стоимости имущества в соответствии с независимой оценкой, назначенной судом при решении вопроса об обращении взыскания, и (или) минимальный размер денежной суммы, подлежащей передаче собственнику после реализации имущества, в два и более раз меньше его стоимости. Такие альтернативные пределы «нормативной соразмерности» позволят обеспечить и экономическую целесообразность процедуры обращения взыскания, и материально-правовые гарантии конституционных прав должника-гражданина в соответствии с Постановлением № 11-П. В-седьмых, предлагается установить, что при обращении взыскания на соответствующее имущество собственнику передается вырученная от продажи сумма за вычетом денежных средств, подлежащих распределению в соответствии с гл. 14 Закона об исполнительном производстве. Ключевым элементом механизма обращения взыскания должна стать минимальная сумма, подлежащая передаче гражданину-должнику после реализации его имущества на торгах в исполнительном производстве и достаточная для обеспечения его жилищных прав. Размер передаваемых средств должен рассчитываться по математической

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

формуле и указываться судом в определении об обращении взыскания. Так, передаваемая после реализации имущества собственнику сумма для приобретения иного жилого помещения для проживания гражданина-должника и членов его семьи не может составлять менее стоимости жилой площади, рассчитанной на основании нормы предоставления площади жилого помещения, установленной в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации (с учетом права на дополнительную жилую площадь на одного человека для всех членов семьи гражданина-должника, проживающих совместно с ним, согласно средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья по субъектам РФ), подлежащей применению при расчете размеров социальных выплат для категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются на приобретение (строительство) жилых помещений за счет средств федерального бюджета, утвержденной уполномоченным федеральным органом исполнительной власти21 и действующей на момент вынесения определения суда об обращении взыскания на имущество (формула расчета минимальной денежной суммы, подлежащей передаче гражданину-должнику). Существует возможность также наделить суд правом с учетом обстоятельств дела, в целях обеспечения реализации жилищных прав гражданина-должника и членов семьи, проживающих совместно с ним, увеличить минимальный размер суммы, подлежащей передаче собственнику после реализации имущества, но не более чем, например, на 20%. В-восьмых, предлагается детально определить в Законе особенности обращения взыскания на имущество именно в контексте процедур исполнительного производства (арест, реализация и т.д.). Арест соответствующего имущества, очевидно, не может включать изъятие имущества у должника. Начальная цена имущества, выставляемого на торги, не может быть меньше стоимости, зафиксированной в определении суда об обращении взыскания на имущество. 21

Такая стоимость регулярно устанавливается Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (см., напр.: приказ Госстроя от 25.04.2013 № 144/ГС «О средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилых помещений по субъектам Российской Федерации на II квартал 2013 года»).

Безусловно, с учетом Постановления № 11-П в Законе об исполнительном производстве должно быть предусмотрено, что обращение на единственное жилое помещение осуществляется в последнюю очередь, только в случае отсутствия у должника-гражданина денежных средств и другого имущества, а также заработной платы и иных доходов, на которые может быть обращено взыскание в соответствии с законодательством, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе22. В качестве особенностей обращения взыскания на единственное жилое помещение должника может быть предусмотрена обязанность судебного пристава-исполнителя после объявления вторичных торгов по реализации имущества несостоявшимися вынести постановление о возвращении имущества должнику. Чтобы минимизировать злоупотребления при приобретении имущества, предлагается установить, что причитающаяся должнику после реализации имущества денежная сумма подлежит перечислению через специализированный счет в порядке, обеспечивающем приобретение иного пригодного для постоянного проживания помещения для него и живущих с ним членов семьи, отвечающего требованиям жилищного законодательства. Право установить соответствующий порядок может быть передано Законом Правительству РФ. Гарантией прав и законных интересов должника и членов его семьи может стать норма, предусматривающая, что при обращении взыскания на жилое помещение суд определяет срок, в течение которого гражданин-должник и проживающие с ним члены семьи обязаны освободить это помещение и в течение которого должник должен приобрести иное пригодное для постоянного проживания жилье для себя и своей семьи. Такой срок может составлять, например, не менее месяца и не более трех месяцев с даты предоставления должнику денежных средств для приобретения иного жилого помещения. И наконец, в-девятых, предлагается четко определить, каковы временные рамки действия предлагае22

Необходимо рассмотреть вопрос о введении в Закон об исполнительном производстве комплексной нормы об очередности обращения взыскания на имущество гражданина-должника. Такая норма уже существует для должников-организаций (ст. 94). 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

мых изменений. Этот вопрос уже затрагивался выше при обсуждении проекта изменений в ст. 446 ГПК РФ, подготовленного группой депутатов Госдумы. Ответ на него напрямую зависит от того, как мы понимаем правовую природу института обращения взыскания на единственное жилое помещение должника: как новое процессуальное, исполнительное действие, новую меру принудительного исполнения (в таком случае, как любая гражданская процессуальная норма, она действует во времени в соответствии с ч. 3 ст. 1 ГПК РФ, т.е. распространяется на все не оконченные до определенной даты исполнительные производства) либо как новый предел осуществления материально-правового способа защиты своего права кредитором (в таком случае действует п. 1 ст. 4 ГК РФ и, следовательно, изменения применяются к отношениям, связанным с принудительным исполнением обязательств гражданина-должника, возникших после дня вступления в силу закона о внесении изменений). С учетом всего сказанного в настоящей статье считаем более корректным последний вариант.

Предположим, что с учетом особенностей ценообразования на рынке недвижимости доля в праве на жилое помещение может быть реализована взыскателем только со значительным дисконтом, что не отвечает интересам ни государства, ни сторон исполнительного производства.

124

Безусловно, мы обозначили лишь контуры регулирования соответствующих отношений, за их пределами остались многие вопросы, требующие разрешения при подготовке текста Закона в целях исполнения Постановления № 11-П. Основная идея предлагаемого регулирования — обеспечить кредитору (взыскателю) в исполнительном производстве получение того, что причитается ему в силу материально-правового обязательства, неисполнение которого и стало поводом для обращения с иском в суд, а должнику — соблюдение его законных интересов. Считаем, что с точки зрения основных начал гражданского права, а также целей и задач гражданского судопроизводства недопустима ситуация, когда кредитор по результатам исполнительного производства не возвращает себе причитающийся по договору денежный долг, а получает в собственность неликвидную, обремененную правами членов семьи должника квартиру или долю в праве на нее, которую вряд ли возможно реализовать23. Думается, что это не соответствует принципам справедливости, пропорциональности и соразмерности, на которые указывают КС РФ и ЕСПЧ.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

РЕШЕНИЯ СОБРАНИЙ — НОВАЯ КАТЕГОРИЯ В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РФ ТРУХАНОВ КИРИЛЛ ИГОРЕВИЧ руководитель Арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX, адвокат, магистр частного права

Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ1 существенно дополнил ГК РФ, введя в него гл. 9.1 «Решения собраний». Автор излагает свои взгляды на правовую природу решений собраний и исследует вопросы практической значимости новых положений Гражданского кодекса. Ключевые слова: решения собраний, корпоративные решения, сделки, исковая давность

Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

Понятие решения собрания Из ст. 181.1 ГК РФ следует, что под решением собрания законодатель понимает решение, принимаемое некой общностью субъектов гражданского права (участников отдельного гражданско-правового сообщества) и порождающее правовые последствия, на которые оно направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании (участников юридического лица, сособственников, кредиторов при банкротстве и других участников гражданско-правового сообщества), а также для иных лиц, если это установлено законом или вытекает из существа отношений. 1

Основным критерием, объединяющим все решения собраний, является принцип их принятия большинством и подчинения меньшинства его воле (так называемый Mehrheitsprinzip2), изученный на данный момент только в одной области частного права более-менее детально — в корпоративном праве. Из довольно большого числа посвященных этой теме работ львиная доля затрагивает проблематику решений общего собрания акционеров, и, к сожалению, анализ правовой природы решений собраний только применительно к такого вида решениям послужил причиной некой однобокости применяемых подходов. Это связано прежде всего с тем, что исследователи

См.: Thomas C. Zerres. Bürgliches Recht: Ein einführendes Lehrbuch in das Zivil- und Zivilprozessrecht, 5, überarb. u. erw. Aufl., 2005. S. 55. 125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

непременно увязывают их с личностью юридического лица, которая в других случаях просто отсутствует (к примеру, в решении собственников помещений в многоквартирном доме). Вместе с тем большинство выводов учения о решениях собрания акционеров могут быть применены и к другим видам подобных решений. Это наглядно подтверждается текстом гл. 9.1 ГК РФ, в которой многие общие правила о решениях собраний привнесены из судебной практики по оспариванию решений общих собраний акционеров. Кроме того, анализируя данный вид решений, многие исследователи корпоративного права упускают из виду, что схожие явления юридической действительности существуют и за рамками корпоративного права и даже гораздо в большем количестве, чем может показаться на первый взгляд. Последним обстоятельством, очевидно, обусловлена тенденция признания исключительности за правовой природой решений общего собрания акционеров, придания им характера юридических фактов sui generis, акцентирования внимания на отличиях этих решений от других явлений правовой действительности, главным образом — от юридических сделок. В гл. 9.1 ГК РФ законодатель предложил единый набор правил, применимых для всех видов решений собраний. Безусловно, введенный в Гражданский кодекс термин «решение собрания» — не российское изобретение, он широко известен в иностранных правопорядках. Так, в Гражданском уложении Германии (ГГУ) и немецкой цивилистической литературе термин Beschluß («решение») используется весьма активно, применяясь к решениям: правлений различных объединений (Verein) — в § 28 и 70; общих собраний участников объединения — в § 32; участников товариществ (Personengesellschaften) — в § 712; об управлении и пользовании, принимаемым лицами, которым принадлежит одно право, — в § 745.

Сфера действия правил гл. 9.1 ГК РФ Анализируя вопросы применения новых правил гл. 9.1 ГК РФ, необходимо обратить внимание на два важных аспекта.

126

Правила, предусмотренные гл. 9.1 ГК РФ, применяются, если законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное (п. 1 ст. 181.1 ГК РФ). Это положение, которым и начинается гл. 9.1 ГК РФ, исключает многие споры, которые могли бы возникнуть в силу коллизии между новыми правилами ГК РФ с одной стороны и федеральными законами и подзаконными актами, регулирующими вопросы общих собраний акционеров/участников, с другой. Правила, установленные специальным законом, а также в установленном законом порядке (например, некоторые акты ФСФР России, принятые в развитие положений федеральных законов), будут иметь приоритет над общими правилами гл. 9.1 ГК РФ. Правила гл. 9.1 ГК РФ применяются к решениям собраний, принятым после дня вступления в силу соответствующих изменений в ГК РФ3, т.е. после 1 сентября 2013 г.

Решение собрания как юридическая сделка Правила о решениях собраний помещены законодателем в отдельную главу 9.1 — после гл. 9, посвященной сделкам. Обе главы находятся в подразд. 4 ГК РФ «Сделки. Решения собраний. Представительство». Такой подход законодателя, на наш взгляд, не дает оснований считать, что решения собраний имеют исключительную правовую природу, отличную от правовой природы гражданско-правовой сделки. Все высказанные мнения о правовой природе решений собраний четко подразделяются на два подхода. К первому относятся те точки зрения, которые не признают решения собраний гражданско-правовой сделкой и предлагают рассматривать их в качестве юридических фактов sui generis. Ко второму принадлежат идеи, согласно которым такие решения являются именно гражданско-правовой сделкой. В современной

Пункт 8 ст. 3 Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

российской юридической литературе на сегодняшний день преобладает первый подход.

На наш взгляд, затруднения при квалификации решения собрания как сделки в принятой системе юридических фактов вызваны прежде всего тем, что в современной юридической литературе и практике понятие сделки рассматривается в основном применительно к договорному праву, в то время как сфера применения понятия гражданско-правовой сделки гораздо шире, а договор — всего лишь один из самых простых и распространенных видов сделок. Б.П. Архипов, изучая вопросы реорганизации акционерного общества, предложил «рассматривать решения совета директоров, решения общих собраний реорганизуемых обществ о реорганизации и подписание исполнительными органами обществ реорганизационных договоров совокупностью сделок, формирующих сложный юридический состав сделки реорганизации»4. Г.В. Цепов, анализируя правовую природу решений общего собрания акционеров, предлагает разделять их на две категории — «решения-сделки» и «решениянесделки» — в зависимости от того, направлены они на создание, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей или нет. К первой категории автор относит решения об увеличении (уменьшении) уставного капитала, дроблении и консолидации акций, избрании членов совета директоров и досрочном прекращении их полномочий, образовании исполнительного органа и т.д. Ко второй — утверждение годовых отчетов и годовой бухгалтерской отчетности, квалифицируя их с точки зрения юридических фактов как поступки5. Дифференциация всех решений собраний на «решения-сделки» и «решения-несделки» представляется логичной: действительно, они могут представлять собой различные по своей природе волеизъявления — как защищаемые правом и направленные на определенные правовые последствия, так и безразличные для права. Исследователи всегда обращали внимание на 4

Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. № 3. С. 52. Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика: учеб. пособие. М., 2007. С. 145.

то обстоятельство, что любая юридическая сделка есть волеизъявление, но не всякое волеизъявление представляет собой юридическую сделку6. К примеру, совет директоров акционерного общества, уполномоченный решать любые вопросы общего руководства деятельностью общества, может принять следующее решение: «В 2014 г. принять меры для развития сельскохозяйственного направления деятельности организации». Подобное решение (волеизъявление), очевидно, не является гражданско-правовой сделкой, как и договоренность друзей сходить в кино, приглашение на танец, обещание лучше учиться и т.п. Между тем решение общего собрания акционеров, в отличие от решения совета директоров, может быть принято только по вопросам, отнесенным к его компетенции Федеральным законом «Об акционерных обществах». Последнее обстоятельство говорит, по крайней мере, о том, что законодатель дает определенную правовую охрану всем решениям общего собрания акционеров, которые принимаются в рамках установленной законом компетенции, и связывает со всеми такими решениями (волеизъявлениями) определенные правовые последствия. Если бы такие решения не имели определенных правовых последствий и были безразличны для права, то не имело бы смысла устанавливать закрытый перечень вопросов, по которым они могут быть приняты, и относить решение таких вопросов к исключительной компетенции общего собрания. Сказанное позволяет предположить, что разделение именно решений общего собрания акционеров на «решения-сделки» и «решения-несделки» может быть недостаточно обоснованным. А.В. Егоров пишет: «Решения собрания акционеров являются особой разновидностью сделок, поскольку, отвечая общим признакам сделок, они отличаются от них тем, что при выработке общей позиции участников собрания решение может быть принято не только при полном совпадении воль (классическая сделка), но и большинством голосов. Этот постулат практически не оспаривается в стране, представители которой выступили родоначальниками теории сделок, — Германии. В российской теоретической литературе этот вопрос глубоко не исследовался, однако нет никаких оснований, чтобы отступать от подходов мировой практики, тем более наша судебная практика стихийно идет 6

См., напр.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 684. 127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

в этом же направлении — взять оспаривание решений по правилам о сделках и т.п.»7.

стрелков о создании (утверждении) нового знамени (флага)10.

Как уже указывалось выше, термин Beschluß в корпоративном праве применяется для обозначения актов (решений), принимаемых общим собранием акционеров, участников и др. В одной из работ, посвященных корпоративному праву, в частности, указывалось: «Волеобразование в решении является довольно типичным для всего корпоративного права. Поэтому представляется довольно интересным рассмотрение решения как вида сделки…»8 (здесь и далее перевод автора. — Ред.).

В австрийской цивилистической литературе также используется категория Beschluß. Так, в одном из самых популярных австрийских учебников по гражданскому праву в главе о сделках указано: «Особый вид сделок образуют так называемые решения. Они представляют собой результат волеобразования коллективных союзов (объединений, обществ), который возникает посредством волеизъявлений членов или органов. В отличие от договоров, которые связывают только стороны, решения связывают также других членов, которые, несмотря на надлежащее извещение, не принимали участия в принятии решения или голосовали против него. Решения регулируют преимущественно внутренние отношения, например указание органа. Для того чтобы решения имели правовое воздействие в отношении третьих лиц, необходимо, чтобы это было прямо предусмотрено»11. Таким образом, прямо утверждается, что решение является видом гражданскоправовой сделки. Из явлений российской действительности под приведенное понятие подходят решения как общих собраний участников (акционеров), так и собраний кредиторов при банкротстве, общих собраний собственников помещений в многоквартирном доме, общих собраний участников долевой собственности на земельный участок сельскохозяйственного назначения и некоторые другие.

Таким образом, решения общих собраний акционеров (участников) хотя и отличаются заметным своеобразием с позиций волеобразования (которое заключается главным образом в том, что для придания решению юридической силы не нужно получать согласие всех участников, имеющих право участвовать в принятии решения), но все же рассматриваются в качестве отдельного вида сделки. Указанная особенность такого вида сделок является главным основанием для их отграничения от договоров, которые представляют собой вид гражданскоправовых сделок, требующих согласованного волеизъявления всех сторон договора. В самом известном учебнике по гражданскому праву Германии Beschluß рассматривается как один из видов гражданско-правовой сделки наряду с односторонними сделками (Einseitige Rechtsgeschäfte) и договорами (Verträge)9, а в другом, посвященном общей части ГГУ, — как вид многосторонней сделки наряду с договорами (Verträge) и общими действиями (Gesamtakte). При этом гражданско-правовая природа этого явления как юридической сделки вообще не ставится под сомнение (не рассматривается в качестве спорной). В качестве примера такой сделки приводится решение общего собрания союза

В наиболее общем виде юридическая сделка представляет собой частное волеизъявление, направленное на наступление правового результата. Ключевой момент в этом определении — именно направленность на наступление правового результата, поскольку сам он находится за пределами сделки, на что обращается внимание и в современной юридической литературе12. Из сказанного следует очевидный вывод: решения собраний являются юридическими сделками. Более того, даже если некоторые такие решения не наце-

10 7

Егоров А.В. Закон и практика: от борьбы к единству // Эж-Юрист. 2004. № 3. Gesellschaftsrecht: ein Studienbuch // von Götz Hueck. München, 2003. S. 145. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts / begründet von Dr. Karl Larenz, forgeführt von Dr. Manfred Wolf. 9, neubearb. und erw. Aufl. München, 2004. S. 406–408.

128

Allgemeiner Teil des BGB / Dr. Hans Brox. 23, neubearb. Aufl. Köln; Berlin; München, 1999. S. 56. 11 Grundriss des bürgerlichen Rechts: Band I / auf Grundlage der von Dr. Helmut Koziol und Dr. Rudolf Welser. 13 Aufl. Wien, 2006. S. 114. 12 Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 2. М., 1995. С. 43.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

лены непосредственно на наступление правового результата, но сопровождаются последствиями, аналогичными последствиям юридических сделок, то не признавать такие решения юридическими сделками было бы крайне непрактично. Еще Ю.С. Гамбаров отмечал: «Если большинство сделок направлено на установление, изменение и прекращение юридических отношений, то встречаются, несомненно, и такие юридические действия, которые не характеризуются этим направлением, но сопровождаются последствиями, подобными последствиям юридических сделок. Таковы, напр., дача и отмена полномочия, отказ в одобрении какой-либо сделки, уговор о заключении сделки в определенной форме и т.п. Не считать эти юридические действия сделками было бы, по верному замечанию Регельсберга, непрактично, так как к ним применяются в огромном большинстве случаев те же положения о дееспособности, представительстве, влиянии принуждения, ошибки и т.д., что и к остальным сделкам»13. Исключительно важным представляется вопрос о том, все ли решения собраний являются юридическими сделками. Очевидно, что если компетенция собрания не ограничена законом, то собрание (к примеру, совет директоров) вправе принять решение по любому вопросу и оно может не являться юридической сделкой. Так же как и два лица могут достигать между собой различных соглашений: какие-то из них будут являться договорами, а другие не будут регулироваться правом, оставаясь для последнего совершенно безразличными (к примеру, договоренность сходить вечером в театр). Таким же образом необходимо, по нашему мнению, трактовать и вопрос с решением: если группа лиц большинством голосов достигла какого-то соглашения и оно имеет юридическое значение (определенные правовые последствия в области частного права), то можно говорить о наличии решения собрания. Если же такого соглашения нет, а принятое решение для права безразлично, то нет и решения собрания. К данному выводу можно прийти и с другой позиции. Признаком или особенностью решения собрания (Beschluß) немецкие цивилисты считают его юридическую обязательность (т.е. обязательность, основанную на нормах права) для всех участников (аналогичное правило теперь прямо закреплено в п. 2 ст. 181.1 ГК РФ). Если же принятое решение не является сдел13

Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 691.

кой и безразлично для права, то оно не может обладать и признаком юридической обязательности.

Таким образом, решение собрания всегда будет являться юридической сделкой. Решение, принятое большинством голосов или теми же лицами, которые уполномочены принимать решение собрания, а равно решение, обладающее иными отдельными признаками, делающими его похожим на решение собрания, но по своей сути являющееся безразличным для права, не является решением собрания. Решение собрания всегда будет частным волеизъявлением, направленным на достижение некоего правового результата.

Субъект сделки — решение собрания Кто же является субъектом такой сделки, как решение собрания? Найти ответ на этот вопрос гораздо сложнее, чем выяснить, какие решения являются по своей сути юридической сделкой. Представляется, что особенность решения собрания как гражданско-правовой сделки состоит в том, что она относится к категории многосторонних. Многосторонний характер сделки определяется не числом участников, а числом сторон в правоотношении. Ими, очевидно, будут лишь те лица, которые выразили свою волю на принятие определенного решения (голосовали за). Те лица, которые не участвовали в собрании, где было принято решение, хотя имели на это право, либо участвовали, но голосовали против принятия решения, не будут являться сторонами сделки, хотя такое решение и будет иметь для них определенную юридическую силу (принцип обязательности решения собрания для всех участников). Все решения собраний можно поделить на две группы. К первой относятся те решения, которые связаны с личностью юридического лица, например решения общих собраний: акционеров акционерного общества (Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»); участников общества с ограниченной ответственностью (Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»); членов садоводческого, огород129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

нического или дачного некоммерческого объединения (Федеральный закон от 15.04.1998 № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»), а также другие решения органов юридических лиц. Особенностью решений собраний этой группы является, в частности, то, что они могут рассматриваться и как решения (акты) юридического лица, а собрания, на которых такие они принимаются, — в качестве органов юридического лица.

права и обязанности. В-третьих, он представляется крайне удачным с чисто утилитарной точки зрения — при оспаривании такой сделки требования нужно будет предъявлять к ее субъекту, т.е. к самому обществу, а не ко всем акционерам, число которых может быть велико.

Ко второй группе относятся те решения собраний, которые не связаны с наличием личности юридического лица. К ним относятся, в частности, решения: общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме (Жилищный кодекс РФ); собрания кредиторов (Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»); общего собрания участников долевой собственности (Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»). В некоторых случаях, например когда речь идет о собрании кредиторов, принятие решения, разумеется, непосредственно связано с наличием юридического лица (должника). Однако такое решение (в отличие от аналогичных актов первой группы) не может рассматриваться как решение самого такого юридического лица, поскольку данное решение принимают не органы или участники (акционеры), а кредиторы юридического лица.

1) он применим только в отношении решений общего собрания акционеров (участников) и решений совета директоров, т.е. в отношении решений, в которых существует юридическое лицо. По отношению к таким явлениям правовой действительности, как решения собрания кредиторов при банкротстве и решения общих собраний собственников помещений в многоквартирном доме, данный подход использовать невозможно. Здесь нет фигуры юридического лица, которое можно было бы рассматривать в качестве субъекта сделки. Если же в таком случае не признавать решение многосторонней сделкой, то останется лишь сделать вывод, что сделка есть, а субъекта у нее нет. Подобное заявление потребует, по крайней мере, очень серьезной аргументации (если его вообще возможно обосновать);

Подход к рассмотрению решения общего собрания акционеров как сделки, субъектом которой является само общество, имеет как явные преимущества, так и недостатки. К преимуществам можно отнести следующие моменты. Во-первых, когда решение принимается общим собранием, гражданские права и обязанности возникают, в том числе и у самого общества. Поэтому рассмотрение такого решения как сделки общества, а не многосторонней сделки участников (акционеров) не порождает теоретической проблемы, когда права и обязанности возникают у общества в результате многосторонней сделки, участником которой общество не является. Во-вторых, при таком подходе не возникает вопроса, почему права и обязанности по сделке приобретают те, кто не выражал волеизъявления на участие в сделке. А такой вопрос неизбежен, если рассматривать решение общего собрания как многостороннюю сделку. Предлагаемый подход с этой точки зрения абсолютно логичен: субъект сделки-решения — общество, и именно у него в результате сделки возникают 130

К недостаткам рассматриваемого подхода можно отнести следующее:

2) при таком подходе стирается грань между волеобразующими и волеизъявляющими органами юридического лица, на что уже обращалось внимание в юридической литературе14; 3) данный подход недооценивает роль волеизъявления акционеров (участников), не раскрывает и не пытается раскрыть правовую природу таких волеизъявлений.

Изложенное выше, на наш взгляд, подтверждает тезис о том, что все решения собраний являются по своей сути многосторонней юридической сделкой. Этот вывод одинаково справедлив для решений собраний как связанных, так и не связанных с личностью юридического лица, т.е. для всех решений органов юридических лиц, принимаемых коллегиально большинством голосов.

См.: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 157.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Отметим, что признание за решением органа юридического лица свойств многосторонней сделки вовсе не означает в практическом плане необходимость привлекать к участию в судебном процессе по иску об оспаривании такого решения, к примеру, решения общего собрания акционеров, акционеров, голосовавших за его принятие, либо вообще всех акционеров данного юридического лица. Попытка в обязательном порядке привлекать таких лиц к участию в судебном деле выглядела бы абсурдной, особенно если речь идет об акционерном обществе с большим количеством акционеров. Очевидно, именно поэтому судебная практика исходит из того, что требования о признании недействительным решения общего собрания акционеров (совета директоров) должны предъявляться к самому обществу (см., напр., постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.12.2005 № Ф03-А51/05-1/4116). Такой же подход преобладает и в юридической литературе15. Общество в этом случае осуществляет функции законного процессуального представителя акционеров с ограниченным объемом полномочий. Представитель общества в процессе по такому делу не может заявить о признании иска. Таким образом, предъявление иска к юридическому лицу при оспаривании решения его органа обусловлено исключительно соображениями практического характера, а не глубокими теоретическими выводами о субъекте сделки — решении собрания.

Голосование Голосование, которое происходит при принятии любого решения общего собрания, должно рассматриваться как юридическая сделка в узком смысле. В поддержку данного тезиса можно привести следующие доводы. Во-первых, такая позиция находит теоретические обоснования в исследованиях континентального права. Так, в немецкой юридической литературе указывалось, что ГГУ «обозначает в качестве сделки как волеизъявление, так и совокупный состав правовой сделки, внутри которого отдельное волеизъявление представляет собой составную часть, например дого15

См., напр.: Новосёлова Л., Бациева Н. Обжалование решений совета директоров // Эж-Юрист. 2004. № 27. С. 3.

вор». Из этого делался вывод, что в качестве правовой сделки можно рассматривать и отдельное частное волеизъявление (правовая сделка в узком смысле), и совокупный правовой состав (правовая сделка в широком смысле)16. Во-вторых, с практической точки зрения рассмотрение голосования как самостоятельной юридической сделки в узком смысле имеет следующие практические предпосылки. Многие нормы о сделках, устанавливающие общие требования к сделкам, условия недействительности сделок, могут и должны применяться к голосованию. Здесь очень четко прослеживается его отличие от оферты (акцепта): если в последней имеется порок (к примеру, оферта была сделана под влиянием насилия или угрозы), то нет смысла оспаривать ее отдельно, поскольку такой порок влечет недействительность договора в целом, и в таком случае истцы требуют признать недействительной сделку (договор) в силу ст. 179 ГК РФ. Если же имеется порок в волеизъявлении при голосовании, то ситуация может быть гораздо более сложной. К примеру, лицо под влиянием угрозы проголосовало за по вопросу о реорганизации акционерного общества, однако голосование такого лица не могло повлиять на общие результаты голосования, следовательно, отсутствуют правовые основания признать решение общего собрания акционеров недействительным. В такой ситуации лицо, проголосовавшее под влиянием угрозы, не может воспользоваться правом требования выкупа акций, которое бы возникло у него, если бы оно голосовало против по вопросу о реорганизации. Очевидно, что сложность здесь заключается также в том, что мы не можем абсолютно точно утверждать, как проголосовало бы такое лицо, если бы ему не угрожали. Возможно, оно также проголосовало бы за, и у него все равно не возникло бы права требовать выкупа акций. Однако, по нашему мнению, такому лицу должно быть предоставлено право отдельно оспорить свое волеизъявление при принятии решения общим собранием акционеров (голосовании) и потребовать выкупа обществом акций, принадлежащих данному акционеру. Если обратиться к зарубежному законодательству, то, к примеру, ч. 1 ст. 13 Книги 2 Гражданского кодекса Нидерландов устанавливает заслуживающую внима16

См.: Шапп Я. Система германского гражданского права. 2006. С. 200. 131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ния норму о том, что голосование (vote) может быть недействительным (null and void) в случаях, когда недействительной считается односторонняя сделка. То есть в практической плоскости, с точки зрения Гражданского кодекса Нидерландов, в вопросах недействительности голосование представляет собой одностороннюю сделку. В немецкой юридической литературе также встречается упоминание о том, что отдельный акт голосования может быть недействительным (die Unwirksamkeit einer einzelnen Stimme)17. При этом подчеркивается, что недействительность отдельного акта голосования ведет к недействительности всего решения (Beschluß) только тогда, когда этот отдельный акт голосования необходим для того, чтобы решение было принято (т.е. если без этого отдельного недействительного акта голосования решение все равно было бы принято, то само оно остается действительным, несмотря на недействительность его составной части). Аналогичные правила теперь содержатся в ч. 3 и 4 ст. 181.4 ГК РФ. Таким образом, голосование при принятии решения собрания целесообразно рассматривать в качестве юридической сделки в узком смысле, к которой могут быть применены общие нормы о юридической сделке.

Практические последствия признания решения собрания сделкой Практическим последствием признания за решениями собраний свойства юридической сделки является применение к ним общих положений о сделках.

До появления в ГК РФ гл. 9.1 основными мотивами непризнания решения собрания сделкой было желание судов обосновать неприменимость к решениям собраний положений ГК РФ о недействительности сделок и о сроках исковой давности. В одних случаях арбитражные суды указывали, что решение собрания не является сделкой, с тем чтобы обосновать неприменение к такому решению ст. 167 ГК РФ. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 21.02.2001 № КГ-А40/458-01 указал: «Решение 17

См.: Neu M. Gesellschaftsrecht: schnell Erfasst. 2004. S. 62.

132

общего собрания акционеров общества не является сделкой, как это определено в ст. 153 ГК РФ, и признание решения общего собрания недействительным не влечет последствий недействительности сделки, предусмотренных ст. 167 ГК РФ». В данном деле речь шла о решении общего собрания об избрании членов совета директоров и генерального директора. Чтобы обосновать действительность сделок, совершенных от имени юридического лица единоличным исполнительным органом, решение об избрании которого впоследствии было признано недействительным, на отсутствие признаков гражданско-правовой сделки в решении собрания, в частности, указывали: ФАС Северо-Кавказского округа в постановлениях от 13.07.2006 № Ф08-3145/2006, от 29.08.2007 № Ф085521/2007; ФАС Уральского округа в постановлении от 25.10.2005 № Ф09-3355/05-С5; ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 29.08.2007 по делу № А38-8209-1/26-2006; ФАС Московского округа в постановлении от 25.04.2003 по делу № КГ-А40/2127-03; ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 14.08.2003 по делу № А13-2/03-12. В других случаях арбитражные суды указывают, что решение собрания не является гражданско-правовой сделкой, стремясь обосновать неприменение к спорным правоотношениям норм о сроках исковой давности по недействительным сделкам (ст. 181 ГК РФ). Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 11.09.2007 № Ф03-А51/07-1/3165 подчеркнул, что решение общего собрания участников не является сделкой, в связи с чем применяться должен не десятилетний срок исковой давности (п. 1 ст. 181 ГК РФ), а специальный двухмесячный срок (п. 4 ст. 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). ФАС Центрального округа в постановлении от 04.10.2005 по делу № А09-8524/04-10 также указал, что решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью не является сделкой, в связи с чем при признании такого решения недействительным следует применять нормы ст. 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (двухмесячный срок). Во всех указанных судебных актах арбитражные суды округов, по нашему мнению, делали вывод, что решение общего собрания акционеров не является сделкой исходя не из правовой природы таких решений, а из нежелания применять нормы о последстви-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ях недействительности гражданско-правовой сделки и о сроках исковой давности по недействительным сделкам.

когда сведения о принятом решении стали общедоступными для участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

Логика судов заключалась, очевидно, в следующем. ГК РФ содержит нормы, устанавливающие последствия недействительности гражданско-правовой сделки, и нормы о сроках исковой давности для предъявления иска о признании сделки недействительной (о применении последствий недействительности ничтожной сделки), которые по отношению к сделкам должны использоваться в обязательном порядке. Если указанные нормы применять при недействительности решения общего собрания, то правовые последствия получаются абсурдными, подрывается стабильность оборота. Таким образом, выводы арбитражных судов о том, что решение собрания не является юридической сделкой, основаны исключительно на практической необходимости не применять отдельные нормы ГК РФ, регулирующие гражданско-правовые сделки к решению собрания. Поскольку же обосновать неприменение относящихся к сделкам норм ГК РФ проще всего, если сказать, что такие решения не являются юридической сделкой, то именно такой подход и выбрали суды. Заметим лишь, что недействительность решений собраний обладает определенной спецификой. Эту идею поддерживают практически все исследователи. Так, по утверждению А.А. Маковской, «…недействительность решений общих собраний акционеров и советов директоров, независимо от правовой природы этих актов, не рассматривается ни законодательством, ни судебной практикой в том же аспекте, что и недействительность сделок»18.

Учитывая наличие специальных правил в отношении вопросов недействительности и сроков исковой давности для иска о признании недействительным решения собрания, можно уверенно сказать: каких-либо практических препятствий для того, чтобы не признавать решение собрания юридической сделкой, не существует.

В гл. 9.1 ГК РФ законодатель устанавливает специальные правила в отношении недействительности решений собраний (выделяя, как и в общих положениях о сделках, оспоримые и ничтожные решения). Глава 9.1 ГК РФ также устанавливает специальный срок исковой давности для оспаривания решений собраний. Соответствующий иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о принятом решении, но не позднее чем в течение двух лет со дня, 18

Маковская А.А. Правовые последствия недействительности решений общего собраний акционеров и совета директоров акционерного общества // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 351–385).

Теперь обратимся к вопросу о том, какие положения, относящиеся к юридической сделке, и в каком порядке могут применяться к решениям собраний. Начнем с тезиса о том, что юридическая сделка может быть совершена на срок и под условием. Решение собрания, будучи по своей природе юридической сделкой, также может быть совершено на срок и под условием. Так, применительно к решению общего собрания акционеров закон напрямую устанавливает, что в решении может содержаться указание на срок, по истечении которого оно не подлежит исполнению. Указанное положение может, очевидно, применяться к другим видам решений собраний, а не только к решениям общих собраний акционеров в акционерном обществе. При этом некоторые виды решений не могут быть совершены на определенный срок в силу их природы, поскольку либо не предполагают возможности их отложенного исполнения, либо для этих видов решений законодатель по иным причинам сознательно исключил такую возможность. Решение собрания как юридическая сделка по общему правилу может быть совершено под условием (отлагательным или отменительным), т.е. в состав решения собрания как сделки может быть включено условие. Требования к таким условиям, очевидно, содержатся в общей теории о юридической сделке. Не вызывает сомнений, что существуют как сделки, не допускающие в своем составе ничего, кроме необходимых для данного типа сделки элементов, так и типы решений собраний, также не допускающие в своем составе дополнительных элементов, в том числе условия. Если лица, участвующие в принятии собранием решения, стремятся поставить его под определенное 133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

условие, то это является выражением их свободной воли, которую нельзя ограничивать без достаточных к тому оснований. Решение о выплате дивидендов в акционерном обществе, решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о передаче в пользование общего имущества без особых сложностей могут быть приняты под отлагательным условием. Однако решения об избрании генерального директора, о заключении мирового соглашения при банкротстве, на наш взгляд, вряд ли могут быть совершены под условием, поскольку включение условия в такие решения способно существенно нарушить принцип правовой определенности и стабильности оборота. Поэтому, очевидно, участник собрания не может совершить волеизъявление (проголосовать) под условием: в противном случае определенность с тем, принято решение или нет, отсутствовала бы вовсе.

134

К решениям собраний как к виду юридической сделки применимы нормы ГК РФ о представительстве. Здесь следует оговориться, что положения о представительстве применимы не к решению как к таковому, а к отдельным актам частного волеизъявления (голосованию). Решения собрания могут приниматься представителями. В этом случае по общему правилу применимы положения гл. 10 ГК РФ, регулирующие вопросы представительства, выдачи доверенности, определяющие источник полномочий, устанавливающие ограничения на совершение представителем сделок, устанавливающие требование к доверенности как к письменному уполномочию и др. В то же время некоторые нормы могут оказаться неприменимыми к решениям собраний. Так, норма п. 1 ст. 183 ГК РФ явно рассчитана на гражданско-правовые договоры и не может применяться, когда речь идет о голосовании на собрании неуполномоченного лица.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

АНИКИНА ОЛЬГА ВИКТОРОВНА

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИЕЙ: ВОЗМОЖНОСТИ ТЕКУЩЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, НОВЕЛЛЫ ГК РФ

юрист санкт-петербургского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

ГОРОДНЯНСКАЯ ВАЛЕНТИНА ВАЛЕРЬЕВНА заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО «Джой Глобал», кандидат юридических наук

В статье рассмотрены текущее регулирование банковских гарантий в РФ и международные стандарты для гарантий по требованию, тенденции российской арбитражной практики относительно банковских гарантий, а также планируемые соответствующие изменения в ГК РФ. Авторы анализируют проблемы взыскания по гарантии (в том числе вопрос о добросовестности действий бенефициара и гаранта) и рассуждают о подходах к формулированию условий гарантии. Ключевые слова: банковская гарантия, независимая гарантия, бенефициар, гарант, добросовестность, злоупотребление правом, обеспечение обязательств

Простое и надежное обеспечение для нужд оборота. Типы обеспечиваемых обязательств Едва ли кто-либо из участников коммерческого оборота не задавался вопросом, как ему проще и надежнее

защитить свои интересы при заключении договора, получив или предусмотрев то или иное обеспечение обязательств своего контрагента. Часто таким обязанным контрагентом является общество с ограниченной ответственностью, созданное для осуществления определенной операционной деятельности и имею135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

щее минимум активов. На сегодняшний день российское гражданское законодательство предусматривает лишь небольшой перечень обстоятельств, при которых ответственность по обязательствам коммерческой организации с ограниченной ответственностью может быть возложена на иных лиц — участников или членов органов управления. Корпоративное законодательство большинства иностранных государств построено на аналогичных принципах. Во всяком случае, попытка такого взыскания — если оно вообще имеет экономическую перспективу — обернется, скорее всего, длительным и трудоемким судебным процессом. Надежное и простое в исполнении обеспечение — чрезвычайно актуальная проблема для тысяч отечественных предпринимателей. Ведь оно необходимо при заключении наиболее часто встречающихся в коммерческой практике договоров купли-продажи (поставки) и подряда, а также договоров, связанных с правами на интеллектуальную собственность, с арендой недвижимости и т.п.

Надежность и доступность банковской гарантии Одним из самых подходящих с этой точки зрения видов обеспечения является гарантия, в первую очередь банковская, коль скоро банк может рассматриваться как наиболее надежный гарант. Она используется в том числе для обеспечения обязательств коммерческих организаций перед бюджетом в рамках налоговых или таможенных отношений. За выдачу банковской гарантии приходится платить определенную — и довольно существенную — комиссию (меньшую, нежели процент по кредиту, но сопоставимую с ним по размеру). Заплатит ее должник, но размер комиссии, будучи учтен в сумме основного обязательства, скорее всего, в итоге увеличит расходы кредитора. Кроме того, надо учитывать, что получение банковской гарантии — весьма сложный процесс, который может и не увенчаться успехом, если банк сочтет должника (с которого уплаченная гарантом сумма может быть взыскана в порядке регресса) недостаточно надежным. Иногда банк выдает гарантию, только получив от принципала определенную сумму на депозит или иное обеспечение своих интересов, т.е. использование банковской гарантии в 136

качестве обеспечения все равно может быть связано с отвлечением денежных средств из оборота. Если кредитор и гарант имеют возможность не подчинять гарантию российскому праву (которое устанавливает, что выдать независимую гарантию может только кредитная или страховая организация (далее — банк), а в отношении личного обеспечения иных лиц предусматривает еще менее гибкий способ — поручительство), то есть смысл подумать об использовании иностранного права и о выдаче независимой гарантии не банком, а иным лицом (например, одной из основных компаний транснациональной группы). Среди международных актов в этой сфере наибольшей популярностью пользуются Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах»1 (далее — Конвенция ООН) и Унифицированные правила для гарантий по требованию2, утвержденные Международной торговой палатой (далее — Правила). Однако если сфера применения Конвенции ООН ограничивается обязательствами присоединившихся стран, имеющими международный характер (Российская Федерация данную Конвенцию не ратифицировала), то коммерчески ориентированные Правила часто применяются к любому обязательству, если в нем есть прямое указание о подчинении этим Правилам. Правила в большей степени учитывают потребности практики в гарантиях по первому требованию, исполняемых вне зависимости от установления факта нарушения основного обязательства, предусматривают более простой механизм платежа. Российские суды знакомы с Правилами и предоставляют защиту на их основании. Поэтому, возможно, для участников хозяйственного оборота применение Правил в рамках гарантии по российскому праву (в части, не противоречащей обязательным нормам российского права) может оказаться удобным. Текущая редакция Гражданского кодекса РФ допускает создание на основе договора обеспечительных обязательств, не предусмотренных законом. При этом независимое обеспечительное обязательство, не прекращающее своего действия в связи с признанием обеспеченного им основного обязательства не-

Принята Резолюцией Генеральной от 11.12.1995 № 50/48. Uniform Rules for demand Guarantee.

Ассамблеи

ООН

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

действительным, может существовать, только если оно предусмотрено законом3.

В отсутствие реальной возможности самостоятельного создания рынком небанковских независимых гарантий назрела необходимость в том, чтобы законодательно закрепить такую систему в России. В данной статье рассматриваются текущее правовое регулирование банковских гарантий в РФ в сравнении с международными стандартами, практика разрешения связанных с ними споров, а также касающиеся гарантий изменения в ГК РФ, находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе РФ.

Российский и зарубежные стандарты банковских гарантий Сдвиг в сторону утверждения независимости Банковская гарантия заявлена в законодательстве как независимый способ обеспечения обязательств. Существующие на сегодняшний день законодательные, а также правоприменительные тенденции призваны усилить независимость гарантии от основного обязательства, приблизить ее к европейским стандартам. Принцип независимости гарантии включает в себя ее независимость не только от основного обязательства, но и от отношений гаранта с принципалом, а также каких-либо других фактических обстоятельств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Это означает, что основания реализации прав бенефициара по гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой га3

Судебная практика (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством») теперь прямо признает возможность поручительства, обеспечивающего обязательство должника возвратить все полученное, если основная сделка признана недействительной, и неосновательное обогащение — если она признана незаключенной, что несколько нивелирует указанное, может быть, не слишком разумное ограничение. Это может вывести вопрос о независимости гарантии на новый уровень, так как еще более независимой, чем поручительство, гарантия может стать, если действительно будет исполняться гарантом без учета каких бы то ни было не связанных с самой гарантией обстоятельств.

рантией. Гарант не вправе возражать против требования бенефициара, ссылаясь на любое иное обязательство и вообще на что-либо, не указанное в гарантии. В то же время гарантия должна содержать указание на обеспеченное ею обязательство, и в этой части связь с основным обязательством все-таки является неразрывной. Представляется более корректным использовать предлагаемую судебно-арбитражной практикой ссылку на «характер основного обязательства»4. Тем не менее указание в гарантии на основное обязательство (а не только на его характер) хоть и сужает формально степень ее независимости, но не создает зависимости гарантии от динамики основного обязательства. Судебная практика по-разному решала вопрос о том, что понимать под существенными условиями гарантии, формирующими ее суть. Так, в случае когда в гарантии содержалась ссылка на договор, а также было указано, что ею обеспечивается исполнение обязательств принципала по возврату аванса, суд указал на недействительность банковской гарантии в связи с тем, что в ее тексте не конкретизировалось, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержалось оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору5. В другом случае суд постановил, исходя из оценки содержания банковской гарантии (где банк обязался уплатить сумму акциза в случае непредставления заявителем в течение 180 дней со дня реализации на экспорт подакцизных товаров пакета документов, необходимых для обоснования освобождения от уплаты акциза), что гарантия действительна и подлежит исполнению. Как определил суд, ссылка в гарантии на п. 6 ст. 198 вместо п. 7 ст. 198 Налогового кодекса РФ и отсутствие указания на конкретную партию товара, в связи с которой выдана гарантия, не опровергают значения банковской гарантии как обязательства банка уплатить указанную в ней сумму по предъявлении налоговым органом требования об уплате акциза в случае непредставления налогоплательщиком пакета документов в налоговый

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008. 137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

орган в установленный срок в течение срока действия гарантии6. Противоречия в данном вопросе окончательно разрешила позиция высшей судебной инстанции. ВАС РФ определил, что отсутствие в банковской гарантии всех условий обеспеченного обязательства не является основанием для ее оспаривания7. То есть если (1) из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству; (2) указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования; (3) в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства, то требования ГК РФ соблюдены. Такой подход соответствует международной практике.

Порядок выдачи и форма гарантии Банковская гарантия — письменное обязательство, и поэтому ранее арбитражные суды отказывали в признании юридической силы, например, SWIFT-гарантии, ссылаясь на несоблюдение письменной формы8. Такой подход не соответствует международной практике, где электронный способ обмена информацией с применением электронной подписи, позволяющей однозначно идентифицировать лицо, отправившее сообщение, и установить факт доставки данного сообщения до адресата в неизменном виде, уже долгое время признается9. Недавно ВАС РФ счел возможным совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору соответствующего документа посредством почтовой, электронной или любой иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку10. Еще од6

См.: постановления ФАС Московского округа от 18.05.2007 по делу № А40-67215/06-111-364; от 26.06.2007, 02.07.2007 по делу № А40-65769/06-127-357. 7 См.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14. 8 См.: постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06; Определение ВАС РФ от 23.05.2007 по делу № А40-20828/06-31-131. 9 См.: Правила; ст. 7 Конвенции ООН. 10 См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14. 138

ним аргументом Суда стало то, что несоблюдение письменной формы гарантии не влечет ее недействительности11. Это кардинально изменило подход российских судов к правомерности использования электронной формы банковской гарантии. ГК РФ прямо не устанавливает, что понимать под моментом выдачи гарантии — момент ее отправки или получения бенефициаром. Должен ли при этом бенефициар известить гаранта о принятии гарантии? Это важно, так как по общему правилу именно с момента выдачи банковской гарантии (ст. 373 ГК РФ) гарант становится обязанным по ней. ВАС РФ уже высказал свое мнение: если гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии, обязательства гаранта возникают в момент выдачи (т.е. отправки) гарантии12. Позиция ВАС РФ, соответствующая международным стандартам (ст. 4 Правил, ст. 7 Конвенции ООН), была сразу же воспринята российскими судами.

Передача прав по гарантии Практика использования гарантии требует специального обсуждения вопроса о возможности (1) уступки права требования из нее вне ее связи с уступкой прав по основному обязательству, а также (2) перехода прав по гарантии при уступке права из основного обязательства.

Международные стандарты, закрепляя специальный механизм передачи права по независимой гарантии, не нарушают общего принципа следования обеспечительных прав за основным при его уступке. Так, Конвенция ООН предусматривает, что право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в гарантии, причем только в определенном в ней объеме и определенным образом (ст. 9). Ограничивая бенефициара в передаче права требования платежа, Конвенция одновременно допускает 11

См.: постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу № А40-63658/11-25-407. 12 См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

возможность уступки поступлений: «Если иное не определено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, последний вправе уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству» (ст. 10). В Правилах применяются те же принципы: согласно ст. 33 «гарантия может быть передана только при условии, что в гарантии имеется ясное указание на то, что она может быть передана». При этом в п. g ст. 33 указано: вне зависимости от содержания гарантии в соответствии с применимым законодательством бенефициар может распределить (передать) право получения средств по гарантии (когда платеж по гарантии уже истребован). При этом гарант вправе не согласиться с тем, что выплата должна быть произведена третьему лицу. Иными словами, согласно международным стандартам, если иное не предусмотрено гарантией, право бенефициара требовать выплаты денежной суммы считается непередаваемым, но уступить выручку по общему правилу возможно.

ГК РФ в целом воспроизводит подход, выработанный международными стандартами в части невозможности передачи прав по гарантии другому лицу, если в ней не предусмотрено иное. В то же время Кодекс не содержит нормы, прямо предусматривающей уступку прав на поступление выплат по ней. Отметим, что в известной нам практике гаранты часто настаивают на прямом ограничении в тексте гарантии возможности уступки как права требования, так и права получения выплаты, стараясь избежать дополнительных рисков.

судебной практике возникал. Суд пришел к выводу, что увеличение срока действующей банковской гарантии не противоречит существу данного обязательства и не нарушает прав бенефициара13. Любопытно, что суд по аналогии с отношениями поручительства сделал акцент на возможности одностороннего внесения изменений в гарантию только в том случае, если такие изменения не ухудшают положение бенефициара. Международные стандарты разрешают вопрос внесения изменений в гарантию несколько иным образом. Как Правила (ст. 11), так и Конвенция ООН (п. 2, 3 ст. 8) устанавливают, что изменения могут быть внесены, если это предусмотрено в самой гарантии либо согласовано с бенефициаром. Представляется тем не менее, что вносимые поправки могут быть любого характера, вне зависимости от того, улучшается положение бенефициара или ухудшается. При этом они не затрагивают прав и обязанностей принципала. Он, в частности, не обязан уплачивать гаранту дополнительное вознаграждение, если тот не дал на них согласия: это прямо предусмотрено в Конвенции ООН, но не указано в Правилах (но, очевидно, данный принцип применим по умолчанию). Международный опыт показывает, что обязательство может быть изменено только в форме, указанной в нем самом, или, в отсутствие такого указания, — в форме, позволяющей обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом и бенефициаром.

Порядок и условия исполнения по гарантии По понятным причинам на практике наибольшее количество споров вызывает исполнение по гарантии.

Порядок изменения условий гарантии ГК РФ не запрещает изменять банковскую гарантию, хотя и не регулирует этот вопрос. На практике при изменении какого-либо из условий гарантии участники правоотношений чаще всего предпочитают заменять гарантию на новую. Тем не менее вопрос об изменении действующей банковской гарантии путем выдачи гарантом одностороннего письма в

В соответствии с определением гарантии (ст. 368 ГК РФ) платеж по ней совершается по предъявлении письменного требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии, с приложением указанных в ней документов (ст. 374 ГК РФ). В требовании или приложении к нему бенефициар обязан написать, в чем именно 13

См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.09.2011 по делу № А19-4800/2011. 139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, предъявление бенефициаром гаранту письменного требования, которое (1) полностью соответствует условиям гарантии и (2) предъявлено в течение срока действия гарантии, является необходимым и достаточным условием исполнения по ней. Что касается срока предъявления требования, то при буквальном толковании п. 2 ст. 374 ГК РФ, а также позиции ВАС РФ14 следует констатировать, что срок гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен, а, соответственно, требование, предъявленное по истечении срока гарантии, не влечет никаких правовых последствий. Аналогичный подход выработан в международной практике. Таким образом, с одной стороны, предъявление требования за пределами установленного гарантией срока не имеет юридического значения, так как по истечении этого срока гарантийное обязательство автоматически прекращается. С другой — представление неправильно оформленного требования в срок не обязывает гаранта к его исполнению, а также не приостанавливает течение срока действия гарантийного обязательства. При этом бенефициар сохраняет право предъявить новое требование, соответствующее условиям гарантии, в пределах установленного срока. Если оно будет представлено в срок, то, безусловно, подлежит удовлетворению. Если же нет, то факт предъявления первого ненадлежащего требования в пределах срока никак не влияет на судьбу нового, срок предъявления которого пропущен. На практике вопросу сроков предъявления требования должно уделяться особое внимание, поскольку сроки действия самой гарантии часто устанавливаются таким образом, что после срока исполнения основного обязательства (при его ненадлежащем исполнении принципалом) у бенефициара остается совсем немного времени для предъявления требования (часто один рабочий день), поэтому очень важно вовремя сориентироваться или изначально, на этапе оформления гарантии, преду-

смотреть в ее условиях достаточный для последующего предъявления требования срок. По получении требования бенефициара гарант обязан рассмотреть его с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Как видим, конкретный срок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен, поэтому он имеет право установить такой срок в тексте банковской гарантии при выдаче гарантийного обязательства. Однако необходимо учитывать, что свобода гаранта в установлении срока рассмотрения требования бенефициара ограничена установленным законом и деловой практикой критерием разумности. Но неопределенность этого критерия, очевидно, создает для бенефициара риски, связанные с возможностью злоупотребления гарантом своим правом, затягиванием процесса выплаты по гарантии, и нередко приводит к арбитражным разбирательствам относительно степени ответственности гаранта перед бенефициаром. Конвенция ООН, в отличие от российского законодательства, отводит не более семи рабочих дней на рассмотрение требования, в то время как Правила закрепляют период в пять рабочих дней с момента предъявления требования, если иное в нем не указано. Перечень оснований, по которым гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ), исчерпывающий. Отказ возможен, если требование либо приложенные к нему документы (1) не соответствуют условиям гарантии; (2) представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. В соответствии с принципом независимости гарантии действующее российское законодательство, а также российская судебно-арбитражная и международная практика в качестве основания такого отказа определяют обстоятельства, связанные только с документами, но не с фактами, в том числе фактами неисполнения основного договора15.

См., напр.: Определение ВАС РФ от 08.08.2013 по делу № А60-27412/2012.

140

См.: постановления Двенадцатого ААС от 13.04.2012 по делу № А57-19475/2011; ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу № А40-63658/11-25-407, а также см.: ст. 16, 19 Конвенции ООН, ст. 19, 24 Правил.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Характерен исключительно формальный характер оснований для отказа гаранта в выплате по требованию. Так, он не сможет отказать бенефициару в удовлетворении его требования на основании необоснованности такого требования при наличии, например, доказательств недействительности основного обязательства. Если гарант отказывает в удовлетворении требования, в соответствии с российским законом он должен немедленно об этом уведомить бенефициара. Международные стандарты в этом вопросе более конкретны. Во-первых, в Правилах и Конвенции ООН конкретизированы сроки уведомления гарантом бенефициара об отказе в удовлетворении его требований — пять и семь рабочих дней соответственно. Во-вторых, требуется, чтобы гарант объяснил причины отказа в платеже16. Причем в Правилах предусмотрено, что гарант должен указать именно на разночтения, из-за которых в требовании отказано (т.е. простой ссылки на то, что требование не соответствует условиям гарантии, недостаточно). ГК РФ указать причины отказа не требует.

На наш взгляд, указание гарантом конкретных причин отказа входит в понятие добросовестного поведения и поэтому необходимо. Для бенефициара информация о причинах отказа является принципиально важной, так как предоставляет ему возможность исправить допущенные нарушения и предъявить новое требование в пределах срока действия гарантии.

Добросовестность бенефициара и гаранта Добросовестность бенефициара Проблема добросовестности поведения в гарантийном обязательстве давно известна в российской и международной практике. Так, гарант всегда стремится только к тому, чтобы снизить возможные потери от реализации кредитного риска, в то время как бенефициар в этом не

Пункт 2 ст. 16 Конвенции ООН, п. d ст. 24 Правил.

так заинтересован. Несовпадение интересов на практике может приводить к злоупотреблению своим правом как бенефициаром, так и гарантом. Попытки злоупотребления правом со стороны бенефициара посредством безосновательного получения сумм по банковской гарантии основаны на безусловной обязанности гаранта уплатить по гарантии в случае, если требование и приложения к нему формально соответствуют условиям гарантии. Если при этом гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, гарант имеет право исключительно на задержку платежа, но не на отказ удовлетворить требование бенефициара17. Тем не менее существующая позиция Президиума ВАС РФ позволяет гаранту не производить платеж в случае явного злоупотребления (даже в свете старых, не так четко сформулированных норм ГК РФ о злоупотреблении правом)18. При этом Президиум ВАС РФ ссылается на международные стандарты. В Конвенции ООН предусмотрена возможность применения мер реагирования на такое недобросовестное поведение, которые включают в себя приостановление платежа и право принципала на временные судебные меры (п. 3 ст. 19, п. 1 ст. 20). Обращение к Правилам позволяет констатировать безусловную обязанность гаранта удовлетворить первое требование бенефициара о платеже. Правил о приостановлении платежа мы там не встретим. В то же время стороны не освобождаются от ответственности, если их действия не будут отвечать требованиям добросовестности.

См.: п. 2 ст. 376 ГК РФ, Определение ВАС РФ от 19.07.2013 по делу № А56-71324/2011. 18 В п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» Суд прямо указал, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом), так как бенефициар уже получил плату за поставленный принципалу товар. Этот подход, основанный на соблюдении принципа справедливости, укоренился в последующем в практике окружных арбитражных судов, несмотря на прямой запрет отказать бенефициару в уплате денежной суммы по гарантии (п. 2 ст. 276 ГК РФ). 141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Добросовестность гаранта На наш взгляд, наличие в действующем российском законодательстве неоднозначных и расплывчатых формулировок, а также отсутствие в ряде случаев положений, конкретизирующих срок рассмотрения гарантом требования, уведомления принципала, осуществления платежа, причины отказа, форму гарантии, содержание требования, позволяют недобросовестному гаранту не рассматривать или несвоевременно рассматривать требование о платеже, не уведомлять или несвоевременно уведомлять бенефициара об отказе в удовлетворении требования, не удовлетворять (необоснованный отказ в удовлетворении) или несвоевременно удовлетворять требования бенефициара, и, наконец, просто затягивать процесс принятия решения по требованию.

Ярким примером злоупотребления гарантом своим правом и затягивания процесса выплаты по требованию могут служить действия ОАО «Бинбанк» в споре с VitkovicePowerEngineering (VPE)19. Несмотря на положительный для бенефициара исход, сам факт внесения в высшую судебную инстанцию на пересмотр дела VPE и Бинбанка был охарактеризован в СМИ как «попытка уничтожить саму суть банковской гарантии, превратить ее из независимого обеспечительного инструмента в обычное поручительство»20. Очевидно, именно эта практика спровоцировала принятие Пленумом ВАС РФ Постановления от 23.03.2012 19

14 июня 2011 г. VPE обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Бинбанку о взыскании более 6,5 млн евро задолженности по банковской гарантии и процентов за пользование чужими средствами. Суды первой инстанции и апелляции в удовлетворении этих требований отказали, приняв аргументы о том, что, во-первых, VPE следовало указать конкретное нарушение обязательств со стороны ОАО «КоксохиммонтажТагил»; во-вторых, что дополнительное соглашение нельзя считать заключенным, поскольку оно было подписано с протоколом неурегулированных разногласий; в-третьих, что банковская гарантия, выданная электронным сообщением в системе SWIFT, а не обычным письмом, ничтожна. Впоследствии ФАС Московского округа отменил эти судебные акты и удовлетворил иск в полном объеме, пояснив: нижестоящие инстанции не учли, что выполнение гарантом требования бенефициара по гарантии не зависит от виновных действий принципала и от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого банковская гарантия была выдана; что касается довода о SWIFT, то он был отклонен со ссылкой на Правила. Президиум ВАС РФ поддержал позицию кассации. 20 ВАС запретил «не отвечающее принципу добросовестности» поведение банков-гарантов // http://pravo.ru/review/view/78236/. 142

№ 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», в котором Суд определяет кардинально новые подходы, позволяющие минимизировать риски злоупотребления со стороны гарантов. Следует сказать, что ранее бенефициары пытались взыскивать убытки, понесенные в результате неправомерного поведения банков, выдавших признанные затем недействительными гарантии, но эти попытки оставались безуспешными21. Теперь способом минимизации рисков гаранта должна быть только тщательная оценка финансового состояния и платежеспособности принципала.

Проект изменений в ГК РФ: банковская гарантия превращается в независимую гарантию В Концепции развития гражданского законодательства РФ — документе, определившем цели и задачи разработанных позднее поправок в Гражданский кодекс РФ, — отмечается: необходимо расширить круг потенциальных гарантов, а также более последовательно закрепить принцип независимости гарантии от основного обязательства. Концепция также указывает на необходимость определить существенные условия гарантии во избежание споров относительно того, считать ли такую сделку заключенной. В развитие предложенной Концепции существующий проект изменений в ГК РФ включает в себя следующие основные, на наш взгляд, новеллы. Ниже мы также изложим те их аспекты, которые, по нашему мнению, вызывают вопросы или замечания. 1. Гарантом по теперь «независимой» гарантии может быть любая коммерческая организация. 2. Прямо предусмотрена независимость гарантии от действительности основного обязательства. 3. Требования к форме гарантии сформулированы максимально свободно: положения законопроекта допускают в том числе гарантию в безбумажной форме. 4. Сформулированы существенные условия гарантии. 21

См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 по делу № А56-22483/2008.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

5. Предусмотрена возможность изменения суммы гарантии согласно ее условиям при наступлении определенных событий. 6. Платеж по гарантии может наступить не только в связи с нарушением принципалом своего обязательства, но и в связи с наступлением иного обстоятельства, указанного в тексте гарантии. Очевидно, это должно дополнять другую предлагаемую новеллу ГК РФ: новая ст. 406.1 предполагает возможность договорной обязанности по возмещению потерь в связи с возникновением, прекращением и исполнением обязательства, но не в связи с нарушением обязательства должником. 7. Определено, что требование платежа должно быть представлено в месте выдачи гарантии или в другом месте, в ней указанном. Иными словами, сроком (моментом) предъявления требования предлагается однозначно считать момент получения такого требования гарантом в рамках срока действия самой гарантии. 8. Прямо указано, что гарант не может выдвигать против требования бенефициара возражения, не основанные на условиях (тексте) гарантии, в частности вытекающие из основного обязательства. 9. Прямо указано, что права бенефициара по гарантии могут быть переданы только одновременно с уступкой тому же лицу права кредитора по основному обязательству и если такая передача не ограничена условиями гарантии. Право уступить выручку (право получения оплаты) по гарантии не упоминается. 10. Установлены конкретные сроки рассмотрения требования по гарантии и осуществления платежа. 11. Прямо указано на ответственность бенефициара за необоснованное предъявление требования по гарантии и/или предоставление недостоверных документов. 12. Определены условия приостановления платежа по гарантии. 13. Установлено, что гарант может нести перед бенефициаром ответственность за нарушение условий гарантии сверх ее суммы, если это предусмотрено гарантией. 14. Наконец, в отличие от действующей редакции ГК РФ, предусматривающей в качестве бенефициара ис-

ключительно кредитора принципала, проект определяет гарантию как обязательство уплаты указанному принципалом лицу. При таком подходе не исключена ситуация, когда принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами. Например, о выдаче независимой гарантии в качестве принципала сможет просить материнская компания вместо своего дочернего или зависимого общества. Данная возможность не является для нас очевидной — могут возникать различные вопросы, в том числе касающиеся оформления отношений между должником и таким иным принципалом и налогообложения в такой ситуации. Этот вопрос подлежит дополнительному анализу, среди прочего — с точки зрения принципа передачи прав по основному обязательству и гарантии. Представляется, что совокупность этих изменений существенно приближает национальное регулирование гарантий в РФ к частично описанной нами международной практике. Действительно, предлагаемые изменения должны быть эффективными в отношении укрепления принципа независимости гарантии: право гаранта на возражение прямо ограничено, установлены сроки для исполнения (императивный предел для рассмотрения требования — тридцать дней, диспозитивный срок — пять дней). Отказ в удовлетворении требования бенефициара возможен только в случае, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или предоставлены гаранту по окончании срока действия гарантии. Одновременно приведены основания, при наличии которых исполнение по гарантии только приостанавливается, с уведомлением бенефициара и принципала. Среди них ситуация, в которой гарант имеет разумные основания полагать, что какой-либо из предоставленных документов является недостоверным или что обстоятельство или риск, на случай которых было обеспечено обязательство, не возникли. Возникает вопрос: сводит ли это новшество к нулю ранее сформулированную в судебной практике позицию о том, что в ситуации, когда злоупотребление бенефициаром свои правом очевидно, банк вправе не производить платеж по гарантии22? Подобная установка, на22

См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.09.2008 по делу № А56-41964/2007; Информационное 143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

помним, сложилась при существующих положениях ГК РФ: если гаранту стало известно, что основное обязательство исполнено, прекратилось или недействительно, он должен сообщить об этом принципалу и бенефициару, но по повторному требованию бенефициара платеж должен быть произведен (п. 2 ст. 376 ГК РФ). В новой редакции данной статьи перечень случаев, когда платеж приостанавливается с уведомлением бенефициара и принципала, достаточно широк. Обязанность гаранта заплатить даже при наличии потенциально препятствующих выплате обстоятельств формулируется так: при отсутствии связанных с самой гарантией оснований к отказу гарант обязан произвести платеж. По нашему мнению, новая обязывающая формулировка практически равнозначна существующей сейчас. Тем не менее тенденция судебной практики говорит о все более последовательном утверждении принципа независимости гарантии и необходимости осуществлять выплату по ней практически при любых обстоятельствах. Возможно, несмотря на определенную инертность судов, в правоприменительной практике в конце концов восторжествует принцип «плати, потом судись», не позволяющий гаранту отказаться от платежа по любым причинам, не связанным с условиями самой гарантии. Этому должно также помочь еще одно новое положение ГК РФ — о том, что в своих возражениях против требования бенефициара о платеже гарант не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Представляется, что практике следовало бы воспринять нормы Конвенции ООН о том, что очевидные злоупотребления бенефициара должны служить основанием для гаранта к тому, чтобы немедленно (в период, на который возможно приостановление платежа) обратиться в суд с иском к бенефициару о признании требования не подлежащим исполнению с одновременным применением обеспечительных мер (например, о наложении ареста на средства, которые поступят на счет бенефициара по исполнении требования, или о запрете совершать платеж по гарантии, возможно, с перечислением соответствующих средств на депозитный счет суда).

письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковских гарантиях». 144

По нашему мнению, по крайней мере арбитражное процессуальное законодательство РФ (ст. 92 АПК РФ) позволяет это сделать, особенно с учетом того, что перечень возможных в соответствии с ним обеспечительных мер не закрыт. Необходимо, чтобы суды адекватно восприняли необходимость защищать интересы гаранта таким — достаточно сбалансированным с точки зрения интересов бенефициара — способом и могли оперативно выносить определения об обеспечении иска. Тем не менее можно сделать следующие замечания в отношении предполагаемых новелл, которые могут препятствовать окончательному формированию указанного принципа. Как уже отмечено, обязывающие произвести платеж формулировки по существу не изменились. При этом основания для приостановления платежа, связанные с вопросом о достоверности документов и информации об обстоятельствах предъявления требования, квалифицированы указанием на то, что гарант «имеет разумные основания полагать, что…» есть те или иные основания для приостановления платежа. В существующей редакции ГК РФ платеж может быть приостановлен, если гаранту «известно, что…» основное обязательство исполнено, прекратилось или недействительно. Представляется, что предполагаемые новые положения ГК РФ сами по себе не создают препятствий для занятия позиции о злоупотреблении бенефициаром своими правами в определенных случаях, особенно когда, например, относительно факта исполнения обеспечиваемого обязательства гарант не только имеет разумные основания полагать, что оно исполнено, но и конкретные тому доказательства. В настоящее время, приходя к выводу о том, что банковская гарантия является независимым обязательством, суд, кроме прочего, приводит и такой аргумент: банк осуществляет профессиональную деятельность на финансовом рынке и, таким образом, осознанно берет на себя риск неоднозначного толкования условий гарантии, а также риск невозможности взыскать выплаченные по гарантии средства в порядке регресса23. Насколько нам известно, суды пока не придерживаются мнения о том, что банк как профессиональная 23

См., напр.: Постановление Президиума от 02.10.2012 по делу № А40-63658/11-25-407.

ВАС

РФ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

финансовая организация должна принимать на себя риск осуществления платежа по необоснованному требованию. Если же по принятии изменений в ГК РФ гарантом сможет быть не только профессиональная финансовая, но и любая коммерческая организация, то, возможно, суд будет менее склонен лишать такого гаранта права противодействовать злоупотреблениям со стороны бенефициара. С другой стороны, разумеется, стабильность обычной коммерческой организации регулируется и гарантируется в гораздо меньшей степени, и, возможно, поэтому есть необходимость защитить бенефициара, который предъявляет требование и ожидает его немедленного исполнения (не дожидаясь, например, банкротства гаранта). Представляется, что в каждом конкретном случае решение будет в первую очередь зависеть от формулировок самой гарантии. Если действия бенефициара, против которых должен быть произведен платеж, будут сводиться к предъявлению требования в простой письменной форме, без приложения каких-либо документов, и это требование будет ограничиваться, например, ссылкой на соответствующий пункт оформляющего основное обязательство договора, то поле для выявления злоупотреблений существенно сузится — но и в этом случае гарант может получить от принципала сведения о том, что основное обязательство им исполнено (хотя абсолютно точные сведения об этом могут быть у гаранта, вероятно, только если речь идет о платеже, проведенном принципалом через банк-гарант). С точки зрения бенефициара, может иметь смысл включение (по возможности) в гарантию условия о том, что при получении требования о платеже гарант не вправе ссылаться на злоупотребление правом бенефициара (хотя это может рассматриваться как противоречие императивным положениям ГК РФ о недопущении злоупотребления правом). Некоторые вопросы вызывает новое положение о том, что среди существенных условий гарантии должно быть условие о денежной сумме, подлежащей выплате, или порядке ее определения. Для сравнения: международный стандарт, касающийся банковских гарантий, предполагает указание суммы к выплате или максимальной суммы к выплате (the amount or maximum amount payable — ст. 8 Правил). Правила в этой части представляются более четкими, ведь речь, по существу, идет о сумме гарантии, определяющей обязательство гаранта перед бенефициаром (и, кста-

ти, в Концепции развития гражданского законодательства РФ речь идет именно о максимальной сумме гарантии как ее существенном условии). Попытка установить в тексте самой гарантии (который должен быть лаконичным и не вызывать споров при удовлетворении требования о платеже) порядок определения суммы, подлежащей выплате, может сделать ее недостаточно ясной и однозначной для гаранта, внести ненужный элемент условности. Поэтому правильнее, на наш взгляд, было бы зафиксировать в ГК РФ необходимость включения в гарантию условия о ее сумме или максимальной сумме, в пределах которой бенефициар может потребовать платежа. Следует добавить, что новеллы ГК РФ отдельно предусматривают возможность изменения суммы гарантии в зависимости от определенного срока или события. То есть «порядок определения суммы, подлежащей выплате» — это, вероятно, нечто иное, отличающееся от возможного условия об изменяемости суммы гарантии по наступлении тех или иных обстоятельств (например, истечения определенного срока после наступления срока исполнения одного или нескольких из обеспеченных обязательств или предъявления принципалом гаранту определенных в тексте гарантии документов, свидетельствующих об исполнении одного или нескольких обязательств принципала). Недавно принятые судебные акты подтвердили правомерность оформления банковской гарантии в форме SWIFT-сообщения. Новеллы ГК РФ поддерживают такой подход, указывая на возможность ее выдачи «в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром». С учетом сегодняшней неясной ситуации с обязательностью или необязательностью использования электронно-цифровой подписи при совершении гражданско-правовой сделки эта новая норма также может толковаться различно. Обращает на себя внимание возможность бенефициара и гаранта свободно договориться о порядке подтверждения достоверности источника гарантии (теоретически вплоть до подтверждения электронным сообщением с определенного адреса), а также ссылаться на обычаи в этом отношении. Это можно рассматривать как намерение законодателя установить максимальную диспозитивность относительно формы гарантии, с тем чтобы далее не было возможности оспаривать 145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

действительность гарантии в связи с несоблюдением формы. Тем не менее такая нормативная основа представляется достаточно зыбкой: по общему правилу каких-либо дополнительных (факультативных) соглашений к гарантии между бенефициаром и гарантом быть не должно. Если же существует соглашение (в традиционной письменной форме) о форме гарантии, то, может быть, легче придать ей традиционную письменную форму?

Очевидно, во избежание рисков, особенно в отношениях с гарантом — обычной коммерческой организацией, бенефициару следует все же придерживаться необходимости получить гарантию в традиционной (бумажной) письменной форме и желательно с проставлением подписи уполномоченным лицом в присутствии бенефициара.

Формулировки основного обязательства с учетом его обеспечения гарантией, а также текста гарантии. Рекомендации участникам хозяйственного оборота Вне всякого сомнения, если существо основного обязательства это допускает, в оформляющем его документе следует четко определять, как должна выглядеть банковская (или, в будущем, независимая) гарантия. Чаще всего договор гарантии предусматривает, что кредитор (бенефициар по гарантии) должен совершить те или иные действия (заплатить аванс по договору подряда, поставить товар, заплатить цену поставляемого товара или ее часть) против предоставления соответствующей гарантии. Таким образом, для того чтобы бенефициар имел возможность не исполнять такое обязательство, пока его интересы не будут надлежащим образом обеспечены, целесообразно полный точный текст гарантии, а также инструкции по ее оформлению включить в условия основного обязательства (например, как приложение к договору). А чтобы упростить предъявление требования по гарантии, целесообразно либо совсем исключить необходимость предоставления вместе с ним каких-либо документов, либо детально оговорить, как они должны быть оформлены. Например, если это документы об отгрузке товара, то какие именно — транспортные накладные, коносаменты и т.п., какой датой 146

их следует оформить, какие именно отметки необходимо на них проставить, допустимо ли предоставить копию и как она должна быть заверена и т.д. Для гаранта такие подробные условия важны так же, как и для принципала, поскольку эти же документы послужат основанием для взыскания с принципала уплаченной бенефициару суммы.

Очевидно, что в интересах бенефициара не следует привязывать платеж по гарантии к какимлибо документам, которые должны исходить от должника по основному обязательству, пусть даже это простое письменное подтверждение получения требования кредитора об исполнении этого обязательства. Даже если речь идет о подтверждении того, что должнику надлежащим образом направлено требование об исполнении основного обязательства, его реквизиты и форму необходимо оговорить, а также обеспечить соответствие правилам направления контрагенту требования об исполнении основного обязательства, предусмотренного основным договором (более правильным будет формулирование общих условий основного договора о направлении уведомлений и соответствующих условий приемлемой гарантии одновременно, во взаимном соответствии). Также целесообразно максимально четко определить порядок взаимодействия гаранта и бенефициара после выдачи гарантии (особенно если, например, нет возможности просто сослаться на Правила и установленные им нормы по умолчанию). Так, следует указать, что гарантия является безотзывной, включить условия о возможности или невозможности передачи права требования и права на выплату, утвердить форму и содержание (собственно, даже текст) требования о платеже. В целом для обеспечения эффективности применения в договорных отношениях такого инструмента, как банковская или независимая гарантия, при определении условий договора необходимо смоделировать порядок действий сторон при наступлении тех или иных обстоятельств, которые должны или могут повлечь выплату по гарантии. Это касается проверки сроков действия гарантии, сумм, порядка выплаты, формы самой гарантии, а также условий, при которых изменяется сумма гарантии. При этом условия гарантии и основного обязательства, а также — потенциально —

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

соглашения между принципалом и гарантом о выдаче гарантии могут быть достаточно сложными. Например, неоднозначным, по нашему мнению, остается вопрос о том, является ли исчерпывающим предусмотренный ст. 378 ГК РФ перечень оснований для прекращения обязательств гаранта или в условиях гарантии могут содержаться дополнительные условия ее прекращения (что допускается международным стандартом). В связи с этим может быть целесообразным дополнительно предусмотреть в основном договоре обязательство кредитора (бенефициара по гарантии) при определенных обстоятельствах отказаться от прав по гарантии и вернуть ее гаранту. Как вариант, можно обсуждать и формулировать конкретные дополнительные условия, исключающие платеж по гарантии (понятно, что это не в интересах бенефициара, но на этом может настаивать гарант, а до этого — принципал, и тогда лучше побороться за формулировки). Ситуации, несмотря на кажущуюся простоту гарантии, могут быть достаточно разнообразными. Рассмотрим пример. Коммерческая организация должна заплатить аванс иностранному поставщику оборудования. Возврат аванса обеспечивается гарантией иностранного банка. По нашему мнению, при заключении договора поставки юрист покупателя должен обеспечить следующее: 1) убедиться, что по условиям договора гарантия предоставляется до момента выплаты аванса и обязанность по выплате аванса обусловлена получением подлинника гарантии; 2) согласовать в договоре критерии допустимого гаранта;

3) согласовать в договоре текст гарантии, в том числе следующие моменты: а) применимое к гарантии право и, возможно, международные стандарты (Правила и т.п.), а также условия о порядке разрешения споров (с тем, чтобы по возможности споры по гарантии и по основному обязательству рассматривались одним и тем же судом или арбитражем и в соответствии с одной и той же процедурой); б) порядок и форму предъявления требования (с текстом требования, включенным в текст гарантии); в) форму документов, которые могут быть приложены к требованию (необходимо убедиться, что ни один из них не исходит от поставщика); 4) зафиксировать, что период, в течение которого может быть предъявлено требование по гарантии (подлежит согласованию в тексте основного договора), превышает срок, по истечении которого в соответствии с условиями договора поставки покупатель (бенефициар) вправе потребовать возврата аванса. Представляется, что новые тенденции судебной практики относительно банковских гарантий, и тем более появление независимых гарантий должны укрепить стабильность гражданского оборота в РФ. Использование гарантий в деловой практике требует внимательного подхода: очень важно заранее понимать, в какой именно ситуации и каким именно образом этот инструмент будет срабатывать, чтобы интересы бенефициара были надлежащим образом защищены.

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ АРЕНДНЫХ ОТНОШЕНИЙ СУПРУН ВИТАЛИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ЮжноРоссийского института — филиала РАНХиГС, кандидат юридических наук

В статье рассматриваются проблемы реформирования норм гражданского законодательства о договорах аренды. Детально проанализированы акты толкования, судебная правоприменительная практика по вопросам квалификации отношений до момента государственной регистрации договора аренды, отношений по пользованию арендатором частью вещи, а также ряд проблем, связанных с заключением договора аренды недвижимости.

МАЙДАРОВСКИЙ ДМИТРИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ старший преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права ЮжноРоссийского института — филиала РАНХиГС, кандидат юридических наук

В последние годы осторожные попытки законодателя реформировать нормы позитивного частного права наталкиваются на опасения теоретиков и правоприменителей, считающих, что подобные реформы могут привести к негативным последствиям, способным дестабилизировать правовое положение отдельных субъектов. При этом низкий уровень юридической техники принимаемых законов становится причиной искажения (подчас курьезного) подходов, предложенных разработчиками Концепции развития гражданско148

Ключевые слова: договор аренды, вещное право, обязательственное право, владение

го законодательства Российской Федерации. На этом фоне становится все очевидней, что отдельные правовые институты в нашей стране пока еще недостаточно исследованы. Считаем необходимым провести подробный анализ актуальных проблем аренды — цивилистического института, на примере которого, по нашему мнению, наиболее рельефно проступают бессистемность современного отечественного законодательства и по-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

следовательные попытки заменить его высшим судебно-арбитражным толкованием. Анализ целесообразно начать с рассмотрения подхода Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженного в Постановлении Пленума от 17.11.2011 № 73 (ред. от 25.01.2013 № 13) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее — Постановление № 73) и посвященного определению объектов аренды. Особое внимание необходимо обратить на два аспекта. Во-первых, в п. 9 Постановления № 73 окончательно сформирована позиция ВАС РФ относительно арендоспособности частей индивидуально-определенных непотребляемых вещей. В частности, ВАС РФ подтвердил «пользовательский» характер такой аренды, устранив тем самым правовую неопределенность, имевшую место в различных актах судебного толкования1. Касательно индивидуализации частей недвижимых вещей ВАС РФ указал, что определить передаваемую во временное пользование арендатору часть вещи можно путем подписания сторонами документа, содержащего ее графическое и/или текстуальное описание (в том числе с учетом данных, содержащихся в кадастровом паспорте данной вещи). Учитывая, что п. 15 Постановления № 73 исключает возможность оспаривания фактически исполненного сторонами договора аренды на основании несогласованности предмета в случае отсутствия надлежащей индивидуализации объекта, ВАС РФ, по сути, устранил исключительность такого способа индивидуализации части недвижимой вещи, как ее кадастровый учет (предусмотренного Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»). Примечательно, что исходя из толкования ВАС РФ обязательность кадастрового учета сохраняется, если части земельных участков, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставлены во временное пользование самим публично-правовым образованием, в то время как субаренда частей земельных участков публичной собственности возможна и в отсутствие кадастрового учета. 1

Подробнее см.: Супрун В.В., Майдаровский Д.В. Специфика оформления прав на земельные участки для строительства и эксплуатации линейных объектов // Хозяйство и право. 2012. № 12. С. 46–52.

Такой подход, призванный упростить реализацию диспозитивных распорядительных возможностей участников оборота, очевидно, получил бы свое логическое завершение, если бы увенчалась успехом попытка законодателя отказаться от государственной регистрации самих договоров аренды недвижимого имущества, когда вопрос окончательной обязательственной легитимации сторон любого договора аренды недвижимости, право собственности на которую уже содержится в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), решался бы исключительно сторонами сделки, а не регистрирующим органом, о чем подробно будет сказано ниже. Комплексный анализ содержания названных пунктов Постановления № 73 позволяет сделать вывод, что если кадастровый учет передаваемой в пользование части объекта недвижимости не осуществлен, то оценка согласованности объекта аренды, а следовательно, и факта заключения договора на срок более года вменяется в обязанность регистрирующему органу и, таким образом, полностью находится в сфере его субъективного и отнюдь не всегда непредвзятого дискреционного усмотрения. В результате на практике не исключена такая ситуация: при отсутствии кадастрового учета стороны одного и того же договора аренды земельного участка (его части), которые надлежаще легитимированы в рамках договорного обязательственного правоотношения при сроке аренды менее года, могут утратить соответствующую легитимацию при сроке аренды, превышающем один год, вследствие правомерного отказа в государственной регистрации договора, основанного на субъективном мнении регистратора о несогласованности предмета договора, причем даже в случае отсутствия разногласий между сторонами по этому поводу. О правовой определенности в данном случае говорить не приходится, зато можно смело утверждать, что полномочия государственного регистратора таким образом оказываются значительно и, на наш взгляд, необоснованно расширенными, а предпринятая попытка развития диспозитивных начал участников оборота остается безуспешной. Гарантировать согласованность предмета договора аренды недвижимой вещи (ее части) стороны, как и прежде, могут только при помощи кадастрового учета. Во-вторых, ВАС РФ в рамках п. 24 Постановления № 73, выйдя за пределы толкования договора арен149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ды, дополнил полномочия регистрирующего органа и функциями по правовой оценке объекта незавершенного строительства в качестве самостоятельной недвижимой вещи при решении вопроса о проведении государственной регистрации права собственности на него. Очевидно, что высшая судебная инстанция стремилась не допустить случаи регистрации в ЕГРП прав на движимые вещи, исходя из практики рассмотрения арбитражными судами исков о признании права на недвижимое имущество отсутствующим, заявляемых в порядке п. 52 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». Анализируя данную проблему в аспекте множественности видов недвижимых вещей, заложенной в ст. 130 ГК РФ и на практике вызывающей значительные затруднения при квалификации конкретного строения или сооружения в качестве недвижимой вещи, Р.С. Бевзенко приводит три подхода, которые используются в судебной практике при определении, является соответствующий объект недвижимой вещью или нет2. Маловероятно, что при отсутствии единообразного судебного подхода государственные регистраторы способны успешно выявлять признаки недвижимости у объекта незавершенного строительства. Каким образом они в рамках правовой экспертизы представленных на регистрацию документов, в частности, должны определять, сформирована ли уже самостоятельная недвижимая вещь, если, например, на объекте не завершены фундаментные работы? Предоставляемая в этом случае регистратору (а не суду), по нашему мнению, чрезмерно широкая дискреция усмотрения не содействует стабильности оборота.

Думается, что попытка уменьшить количество споров о признании права на зарегистрированный в ЕГРП объект отсутствующим с неизбежностью приведет к росту числа дел об оспаривании отказов в государственной регистрации права собственности на объекты незавершенного строительства в порядке гл. 24 АПК РФ.

См.: Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. № 5. С. 4–30; № 6. С. 5–29; 2012. № 1. С. 4–34.

150

Еще один чрезвычайно важный вопрос, связанный с ведением ЕГРП, который российский законодатель на сегодняшний день, к сожалению, так и не в состоянии решить, — это вопрос о государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества. Нормы ч. 8 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» прекратили с 01.03.2013 действие правил о государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, содержащихся в ст. 558, 560, 574, 584, 609, 651, 658 ГК РФ. Ожидая вступления в силу норм о приоритетной регистрации прав, а не сделок (на фоне масштабной борьбы за искоренение злоупотреблений при признании сделок незаключенными), отдельные участники правотворческого процесса, по всей видимости, вспомнили о таких понятиях, как длящийся характер арендных отношений, необходимость публичной легитимации арендаторов и, что более важно, публичная достоверность сведений, касающихся обременений недвижимых вещей ограниченными вещными правами несобственников. Так, Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ (далее — Комитет Госдумы) под председательством П.В. Крашенинникова в письме от 22.01.2013 № 3.3-6/94 указал, что «и с 1 марта 2013 года будут продолжать сохранять силу правовые основания для государственной регистрации обременения недвижимости в виде аренды на основании договора аренды, заключенного сторонами в простой письменной форме», предложив следующее обоснование своей позиции: «Договор аренды влечет для собственника имущества, сдающего имущество в аренду (арендодателя), невозможность самостоятельного использования переданного в аренду имущества, следовательно, является обременением недвижимого имущества и, соответственно, выступает основанием для государственной регистрации такого обременения». Оставим в стороне рассуждения об общеобязательности положений рассматриваемого письма, отнеся его к актам аутентичного толкования. Стоит поддержать позицию А.В. Ермаковой о том, что вступавшее в силу с 01.03.2013 правовое регулирование аренды недвижимого имущества не содержало материально-правового установления необходимости (возможности)

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

государственной регистрации ни договоров аренды недвижимого имущества, ни аренды как обременения вещных прав на недвижимое имущество. Как справедливо отмечает автор, вряд ли законодатель, стремясь устранить смешение различных видов регистрации и перейти только на систему регистрации прав, намеревался лишить долгосрочную аренду недвижимого имущества свойства публичности. Сложившаяся ситуация в очередной раз проявила недостатки законодательной техники3. Несмотря на внешнюю стройность и убедительность рассуждений представителей Комитета Госдумы, законодатель все же счел нужным закрепить в нормах материального права необходимость государственной регистрации «долгосрочных» договоров аренды недвижимого имущества, введя соответствующие поправки с даты принятия Федерального закона от 04.03.2013 № 21-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

Очевидно, что причину отступления от прежних намерений отказаться от государственной регистрации договоров аренды стоит искать именно в правовой природе данного института, сочетающего в себе вещные и обязательственные начала. Как и в большинстве правовых явлений, юридическая сущность договорных конструкций раскрывается в динамике развития отношений сторон, на стыках организационных, обязательственных и вещных правоотношений4. В случае с арендой проблемы определения этапов трансформации хорошо видны на примере следующей, часто встречающейся на практике ситуации. Стороны, заключая договор аренды недвижимой вещи, установили срок его действия — один год, но не оговорили юридический факт, с которым связы3

См.: Ермакова А.В. Публичность аренды утрачивается // ЭЖ-Юрист. 2013. № 6. С. 1, 7. Подробнее см.: Зинченко С.А., Галов В.В. Взаимодействие вещных и обязательственных правоотношений в договоре аренды // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: сб. ст. / под ред. М.А. Рожковой. М., 2011.

вается начало его исчисления. Согласно принципу свободы договора недвижимая вещь передается в момент его заключения (подписания), что подтверждается указанием в самом договоре на устоявшуюся традицию. Далее проходит некоторое время до момента государственной регистрации договора аренды и внесения в ЕГРП записи об обременении объекта. В силу норм ст. 164–165 ГК РФ права из такого договора возникнут с момента их признания и подтверждения государством в лице Росреестра. Возникает закономерный вопрос: как квалифицировать обязательственные правоотношения сторон и, что не менее важно, владение арендатора до момента государственной регистрации договора? Арбитражные суды не демонстрировали единообразия в правоприменении в данной сфере. Так, например, ФАС Уральского округа в постановлении от 01.06.2006 № Ф09-4500/06-С6 по делу № А5041455/2005 подчеркнул: «Договор аренды земельного участка является незаключенным, а правовые последствия — не возникшими... предприниматель пользуется земельным участком при отсутствии договора или иного правового основания». Такая позиция основана на буквальном толковании норм позитивного права, в силу которого до государственной регистрации договорные правоотношения и, соответственно, титульное владение и пользование на стороне арендатора отсутствуют.

Идея о том, что правоотношения по аренде недвижимого имущества возникают только после государственной регистрации договора, вне зависимости от реализованного сторонами принципа свободы договора и фактически сложившихся отношений, получила достаточно широкое развитие в судебном толковании. Ю.А. Тарасенко, детально анализируя сложившуюся судебно-арбитражную практику, отмечает: «Ряд судебных постановлений указывает, что поскольку для целей государственной регистрации период времени, предшествовавший заключению договора аренды, не должен включаться в срок аренды (см. постановления ФАС ВСО от 05.05.2004 по делу № А33-14649/03-С2-Ф02-1461/04-С2, № А3314649/03-С2-Ф02-1464/04-С2, ФАС ДО от 03.12.2002 № Ф03-А51/02-1/2530, ФАС ПО от 17.07.2007 № А55-14876/2006), наличие в договоре аренды 151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

условия о том, что условия заключенного договора аренды применяются к отношениям сторон, возникшим до заключения договора, не влияет на определение момента, с которого договор считается заключенным, а равно не изменяет срока его действия (см. постановление ФАС СКО от 10.05.2007 № Ф08-2107/2007)»5. Противоположную позицию, констатирующую наличие договорного правоотношения при рассмотрении вопроса об установлении платы за пользование объектом до момента государственной регистрации договора, высказывал ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 16.12.2005 по делу № А056938/2005-16. Суд исходил из того, что арендная плата за пользование земельным участком подлежала взысканию с ответчика за весь период пользования землей, в том числе и предшествовавший регистрации договора, по сути, признавая титульность владения и пользования арендатора. Однозначного решения данного вопроса, к сожалению, нет и в Постановлении № 73, в п. 14 которого сформулирована противоречивая, на наш взгляд, позиция: «Если судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без каких-либо замечаний, соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае следует иметь в виду, что оно связало их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (статья 310 ГК РФ), и оснований для применения судом положений статей 1102, 1105 этого Кодекса не имеется. В силу статьи 309 ГК РФ пользование имуществом должно осуществляться и оплачиваться в соответствии с принятыми на себя стороной такого соглашения обязательствами. В то же время в силу статьи 308 ГК РФ права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. В частности, такое лицо не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок (пункт 1 статьи 621 ГК РФ), а к отношениям пользователя и третьего лица, приобретшего на основании догово-

Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 233 (п. 169).

152

ра переданную в пользование недвижимую вещь, не применяется пункт 1 статьи 617 ГК РФ». Таким образом, ВАС РФ признает правоотношения между сторонами незарегистрированного договора аренды возникшими с момента достижения соглашения и в то же время отказывает арендатору в абсолютной защите его прав перед третьими лицами, придавая тем самым правам и обязанностям из такого договора исключительно обязательственный характер, несмотря на вещно-правовую составляющую, заложенную в нормах позитивного права. Остается неясным, каким образом, по мнению ВАС РФ, следует квалифицировать владение вещью арендатором в этот период. В связи с этим, как представляется, заслуживает внимания выработанная в доктрине гражданского права позиция: «голая» фактическая передача имущества не способна стабилизировать имущественный оборот, поскольку многие аспекты (например, момент возникновения обязанности по уплате арендных платежей, бремя содержания имущества и т.п.) остаются за пределами правовой определенности. Кроме того, владение недвижимой вещью — понятие в значительной степени условное. Фактическое господство здесь заменяется юридическим (посредством регистрации), а наличие права аренды недвижимости — записью о государственной регистрации права. Соответственно, факт существования подписанного сторонами акта приема-передачи устраняет необходимость доказывать приобретение владения6.

Сказанное позволяет сделать вывод, что попытки правоприменителя сформировать практику признания действия условий договора аренды, заключенного на срок более года, с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям и передачи вещи будут всякий раз сталкиваться с необходимостью признавать отсутствие титула у арендатора-владельца, что дестабилизирует гражданский оборот и ограничит применение вещно-правовых способов защиты.

См. там же (п. 172).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Положительно разрешить эту ситуацию, на наш взгляд, можно, только окончательно отказавшись от государственной регистрации договора, признав владение арендатора законным с момента заключения договора и подписания акта приема-передачи, а также предоставив арендатору соответствующую владельческую защиту. Последовательно анализируя проблемы, возникающие при реализации рассматриваемой договорной конструкции применительно к аренде имущества, находящегося в государственной (муниципальной) собственности, нельзя обойти стороной вопрос о пределах одностороннего определения условий договора актами публично-правового образования. Следует поддержать однозначную позицию ВАС РФ, согласно которой установление условий сдачи в аренду соответствующего имущества и размера арендной платы актами публично-правового образования в случае, когда обязательность такого регулирования не закреплена федеральным законом, не означает их автоматического применения к заключаемым с публично-правовым образованием договорам аренды. Как справедливо отмечает ВАС РФ в п. 20 Постановления № 73, данные акты регулируют публичные отношения, связанные с управлением государственным или муниципальным имуществом, и адресованы соответствующим органам, осуществляющим управление. Следовательно, их положения применяются к договору аренды лишь в той мере, в какой это определено самим договором. Ценность такого толкования отчетливо проявляется в свете давнего спора о разграничении предметов правового регулирования гражданского и земельного законодательства, в частности, в рамках аренды земельных участков. В этой сфере публично-правовые образования, пользуясь отсутствием прямых указаний в федеральном законе, активно устанавливают дополнительные требования к договорам аренды, в том числе дополняя по своему усмотрению предусмотренный ГК РФ и Земельным кодексом РФ перечень существенных условий соответствующего договора. Например, правительство Ростовской области в постановлении от 22.03.2012 № 206 определило Порядок осуществления специальным областным органом исполнительной власти полномочий по распоряжению земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, расположенными в границах город-

ского округа «Город Ростов-на-Дону» (далее — Порядок). Согласно п. 4.1–4.8 Порядка устанавливается обязанность органа местного самоуправления согласовывать проекты договоров аренды земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, с органом исполнительной власти субъекта РФ — министерством имущества области, в то время как арендодателем соответствующих земельных участков в пределах своей компетенции выступает орган местного самоуправления единолично. Порядок не поясняет, что такое проект договора аренды, однако в п. 4.4 закреплена норма, гласящая, что отказ от согласования проекта договора министерством имущества Ростовской области является условием, позволяющим уполномоченному органу местного самоуправления отказать обратившемуся лицу в заключении договора аренды. Таким образом, нормативный акт субъекта РФ ставит решение вопроса о заключении договора аренды земельного участка между заявителем и органом местного самоуправления, уполномоченным распоряжаться данным участком, в зависимость от согласования некоего проекта договора органом власти субъекта, причем заявитель никак не может повлиять на такое согласование, и оно приобретает статус псевдосущественного условия, находящегося вне сферы волеизъявления сторон договора аренды. Логично, что подписанный сторонами договор в отсутствие вышеупомянутого согласования будет заключенным. Президиум ВАС РФ уже высказывал свою позицию по данной проблеме в Постановлении от 12.04.2005 № 6778/04 по делу № А71-264/2003-Г10. Однако суды общей юрисдикции в первой и второй инстанциях (что видно на примере постановлений Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону и судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда) посчитали, что подобное согласование, а также указание в договоре номера и даты подписания входят в перечень существенных условий договора аренды земельных участков, а при их отсутствии договор аренды считается незаключенным даже тогда, когда он подписан органом местного самоуправления в рамках исполнения решения суда об обязании заключить данный договор7. 7

См.: решение Ленинского районного суда г. Ростова-наДону от 12.04.2013 (http://leninsky.ros.sudrf.ru/modules. php?name=sud_delo&srv_num=1&nameop=doc&number=13 635577&delo_id=1540005&text_number=1) и апелляционное определение Ростовского областного суда от 20.06.2013 по делу № 2-1743/2013. Текст апелляционного определения отсутствует в общем доступе и находится в рабочем архиве авторов. 153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Отметим, что существует немало подобного рода условий заключения договоров аренды государственного (муниципального) имущества, по своему усмотрению установленных публичными органами, а потому трудно переоценить важность для правоприменителей толкования, данного ВАС РФ в п. 20 Постановления № 73, и остается лишь традиционно посетовать на отсутствие соответствующих руководящих разъяснений для судов общей юрисдикции. В заключение хотелось бы на примере п. 12 Постановления № 73 вкратце охарактеризовать политику защиты добросовестных субъектов, которую на протяжении длительного времени проводит ВАС РФ. Представляется, что закрепленная ВАС РФ возможность отыскания собственником у неуправомоченного арендодателя доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь в результате передачи вещи в пользование арендатору, поставленная в зависимость от добросовестности такого арендодателя, определяемой критерием его неинформированности об отсутствии правомочий на сдачу вещи в аренду, в таком ее виде неоправданно ущемляет интересы собственника вещи. Во-первых, неинформированность арендодателя с учетом действия презумпции знания закона и принципа разумности носит скорее экстраординарный характер,

154

а потому допустить подобную защиту неуправомоченного арендодателя можно только при условии адекватного распределения бремени доказывания, установив презумпцию недобросовестности арендодателя. Последний же сможет опровергнуть ее в судебном процессе, раскрыв основания, по которым был приобретен соответствующий титул. Во-вторых, упомянутый критерий добросовестности, по нашему мнению, в любом случае не должен распространяться на публично-правовые образования, исходя из презумпции законности их действий, на которую ориентированы все остальные участники оборота в рамках формирования соответствующего арендного правоотношения. В целом проблемы правового регулирования непользовательских долгосрочных арендных отношений, складывающихся в том числе по поводу недвижимых вещей, так или иначе сводятся к необходимости вторжения в вещно-правовую составляющую абсолютных отношений каждой из сторон. Стремление законодателя или высших судебных инстанций облегчить договорное регулирование в соответствии с общими направлениями развития в сфере имущественных отношений, равно как и создать правовую базу для защиты добросовестных участников оборота, всегда будет сдерживаться двойственной правовой природой аренды.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЮДИН АНДРЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ профессор кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права ФБГОУ ВПО «Самарский государственный университет», доктор юридических наук

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ВНЕПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОБРАЩЕНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ, ПОРЯДОК РАСКРЫТИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ1 Внесенные в законодательство изменения требуют, чтобы поступающие в адрес суда внепроцессуальные обращения предавались гласности и доводились до сведения участников процесса путем размещения данной информации на официальном сайте суда. Автор критически анализирует предлагаемое нормативно-правовым актом понятие «внепроцессуального обращения», рассматривает проблемы, возникающие в связи с раскрытием такого обращения. Ключевые слова: внепроцессуальное обращение, непроцессуальное обращение, независимость судей, относимость доказательств, вмешательство в деятельность суда, раскрытие внепроцессуального обращения

Работа выполнена при поддержке РГНФ (проект № 13-13-63001).

Федеральным законом от 02.07.2013 № 166-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон), вносящим изменения в Закон РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» (далее — Закон о статусе судей), ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ и КоАП РФ, установлено: информация о внепроцессу1

Работа выполнена при поддержке Российского гуманитарного научного фонда (проект № 13-13-63001).

альных обращениях подлежит преданию гласности и доведению до сведения участников судебного разбирательства путем ее размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона о статусе судей, ч. 4 ст. 8 ГПК РФ, ч. 2.1 ст. 5 АПК РФ, ч. 2 ст. 24.3.1 КоАП РФ, ч. 3 ст. 8.1 УПК РФ). По информации «Российской газеты», Судебный департамент при Верховном Суде РФ должен разработать регламент, по которому судьи будут фиксировать и обнародовать 155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

непроцессуальные обращения по делам2. Отметим, что Высший Арбитражный Суд РФ еще несколько лет назад начал размещать на своем официальном сайте информацию о лицах, которые в непроцессуальном порядке направили в арбитражные суды обращение по тому или иному делу. Ранее нами уже высказывались соображения, касающиеся процессуального аспекта данной инициативы3. Под внепроцессуальным обращением закон предлагает понимать «поступившее судье по делу, находящемуся в его производстве, либо председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по делам, находящимся в производстве суда, обращение в письменной или устной форме не являющихся участниками судебного разбирательства государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, организации, должностного лица или гражданина в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации, либо обращение в не предусмотренной процессуальным законодательством форме участников судебного разбирательства» (абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона о статусе судей). Данное определение требует подробнейшего разбора и оценки. Адресант внепроцессуального обращения. Режим внепроцессуального обращения дифференцирует его адресантов на две группы: 1) субъекты, не являющиеся участниками судебного разбирательства и обращающиеся по делам, которые находятся в производстве судов, в случаях, не предусмотренных законодательством РФ; 2) субъекты, являющиеся участниками судебного разбирательства и обращающиеся в не предусмотренной законом процессуальной форме. Провести подобное различие было необходимо, чтобы выработать само понятие внепроцессуального обращения — для первых таким признается обращение в случаях, не предусмотренных законодательством; для вторых — в процессуальной форме, не предусмотренной законом.

Куликов В. Последний звонок // Российская газета. 2013. 22 мая. С. 2. См.: Юдин А.В. Проблемы обнародования непроцессуальных обращений к судьям арбитражных судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. № 5. С. 81–90.

156

Однако такое разделение по целому ряду причин не может быть признано удачным. 1. Обращения, поступившие как от сторонних лиц, так и от непосредственных участников дела, функционально ничем не отличаются друг от друга. Ведь они имеют общую цель — повлиять на исход процесса, попытавшись склонить судью к вынесению определенного судебного решения, к совершению требуемого процессуального действия и др. Поэтому не так уж важно, от кого именно поступило обращение. 2. В доктрине гражданского процесса давно сложилось представление о том, что заинтересованность по делу подразделяется на юридическую и фактическую4 (с наличием первой связывается приобретение процессуального статуса лица, участвующего в деле). Число и круг лиц, имеющих по делу фактическую заинтересованность, часто не совпадают с числом и кругом субъектов, обладающих юридической заинтересованностью. Для процесса обладание фактической заинтересованностью, как правило, никакого значения не имеет, однако в рамках исследуемого нами вопроса можно заметить, что адресантом внепроцессуального обращения может выступить субъект, имеющий как фактическую, так и юридическую заинтересованность по делу. Следовательно, проведенное в Законе разделение не вполне логично. 3. Под участниками гражданского процесса традиционно понимается самый широкий круг субъектов гражданского процесса5, к числу которых можно отнести не только стороны, третьих лиц, но и свидетелей, экспертов и т.д. (в арбитражном процессе об отнесении к участникам процесса свидетелей, экспертов, переводчиков и специалистов прямо свидетельствует гл. 5 АПК РФ). Участник судебного разбирательства — понятие, не формализованное процессуальным законом. Если законодатель стремился дифференцировать обращения от лиц, юридически заинтересованных и наделенных правом обращаться к суду только в установленной процессуальной форме, то следовало дать более точное указание — «лица, участвующие 4

См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 39–40. См., напр.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. Теоретические основы правосудия по гражданским делам. М., 1981. С. 214.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в деле», тем более что в гражданском и арбитражном процессе их состав определен сходным и исчерпывающим образом. Закон называет в качестве адресатов внепроцессуального обращения не только судью, но и должностных лиц суда, в чьем производстве находится дело. Вполне закономерно, что круг адресатов внепроцессуального обращения формировался с учетом того, кто потенциально способен оказать реальное воздействие на исход дела. Однако среди адресатов внепроцессуального обращения не упомянуты должностные лица и судьи вышестоящих судов, осуществляющих по отношению к суду, в производстве которого находится дело, функции апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. Такие лица наделены реальной процессуальной властью над принимаемыми нижестоящими судами постановлениями, могут отменить их либо оставить в силе. Если процессуальная власть председателя суда, упомянутого в числе адресатов внепроцессуального обращения, над делом, рассматриваемым судьей, минимальна и сводится лишь к возможности вынести определение об ускорении рассмотрения дела (ч. 6–7 ст. 6.1 ГПК РФ, ч. 6–7 ст. 6.1 АПК РФ; в арбитражном процессе к компетенции председателя отнесено также принятие решения об отводе судьи — ч. 2 ст. 25 АПК РФ), то суды вышестоящих инстанций обладают над делом всей полнотой процессуальной власти (диктуемой особенностями производства в той или иной инстанции). В широком смысле было оправданным отнесение к числу адресатов внепроцессуальных обращений не только судьи и руководителей суда, в производстве которого находится дело, но и «рядовых» судей, работающих в этом или в ином суде. Во всяком случае, Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» придерживается именно такого подхода и вменяет в обязанность государственному или муниципальному служащему уведомлять представителя нанимателя (работодателя), прокуратуру или другие государственные органы обо всех случаях, когда к нему обращаются какие-либо лица, пытающиеся склонить его к коррупционному правонарушению (ч. 1–2 ст. 9). Данный Закон не требует, чтобы вопрос, с которым обратились к лицу, непосредственно относился к его компетенции. Также можно сослаться на предложенное в судебной практике понимание такого признака ст. 290 УК РФ, как «способствование долж-

ностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц» — оно «выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе» (абз. 1 п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»). Внепроцессуальное или непроцессуальное обращение? По существовавшей ранее терминологии подобные обращения в суд именовались непроцессуальными обращениями. Принятый же Закон вводит термин внепроцессуальные обращения. По своему лексическому смыслу не- — это «приставка, придающая слову: 1) новое, противоположное значение <…> 2) значение противопоставления (слову без „не“), отрицания, отсутствия»6; вне- — это «первая часть составных прилагательных в значении за пределами чего-нибудь»7. Следовательно, формулировка непроцессуальное обращение означает, что такое обращение противопоставляется обращению процессуальному, отрицает его. Термин внепроцессуальное обращение говорит о том, что оно лежит вне идущего процесса. При таком понимании выражение внепроцессуальное обращение не приобретает какой-либо негативный смысл; оно просто показывает отсутствие связи между обращением и предметом спора. Любое обращение, не касающееся рассматриваемого судом конкретного дела, будет внепроцессуальным (например, запрос пользователя информации о количестве дел о защите прав потребителей, рассмотренных данным судом за определенный период). Таким образом, в отличие от приставки не- часть прилагательного вне- имеет нейтральный смысл. Если сопоставить термины неправовой и внеправовой, то за первым из них можно усмотреть смысл «противореча-

Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 2. М., 1935. С. 473. Там же. Т. 1. С. 317. 157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

щий праву», «противоправный», а за вторым — «лежащий вне права, к праву не относящийся» (например, нормы морали, этики лежат вне права, однако нельзя сказать, что они ему антагонистичны). Вопреки этим соображениям Закон использует термин внепроцессуальное обращение, вкладывая в него сугубо негативный смысл и запрещая сами такие обращения под угрозой ответственности. Обращение в «не предусмотренной процессуальным законодательством форме» — это еще не внепроцессуальное обращение. Как уже отмечалось, для участников судебного разбирательства внепроцессуальным будет являться обращение «в не предусмотренной процессуальным законодательством форме». По нашему мнению, такое определение ошибочно и противоречит (как по форме, так и по содержанию) той идее, которую хотел заложить законодатель в анализируемое понятие. Оно способно дезориентировать практику, поскольку его применение чревато тем, что действительно внепроцессуальные обращения в качестве таковых рассматриваться не будут, тогда как обычные заявления участников процесса будут подпадать под категорию внепроцессуальных.

Главный пункт нашей критики сводится к тезису о том, что само по себе обращение участника процесса к суду в форме, не предусмотренной процессуальным законодательством, никакой опасности для правопорядка не представляет. Из этого положения можно вывести ряд следствий. 1. Само по себе обращение в не предусмотренной законом процессуальной форме еще не свидетельствует о том, что участник процесса хочет каким-то образом неправомерно воздействовать на суд. Так, например, лицо подает заявление об изменении предмета иска, но выбирает для этого форму не заявления, а письма; лицо, желающее добиться применения мер по обеспечению иска, обращается в суд не с заявлением (ст. 139 ГПК РФ), а с ходатайством, что законом не подразумевается, и пр. Разве перечисленные случаи могут как-то повредить процессуальным отношениям? Очевидно, что нет. Ошибка лица в наименовании своего обращения не может сама по себе свидетельствовать о его внепроцес158

суальном характере, поскольку оно будет процессуальным по существу, а не по форме. Обращение в не предусмотренной законом процессуальной форме не должно квалифицироваться как внепроцессуальное еще и по той причине, что лицо может просто заблуждаться в отношении возможности обратиться в суд с тем или иным требованием. Например, неискушенный в юридических тонкостях истец, возмущенный занятой ответчиком позицией, просит суд лишить ответчика права выступать в судебных заседаниях, поскольку тот сообщает ложь. Несмотря на то, что истец добивается от суда совершения явно незаконных действий, нарушающих все основополагающие принципы процесса и лишающих ответчика базовых процессуальных гарантий, такое обращение не должно считаться внепроцессуальным. 2. Для некоторых обращений закон вообще не устанавливает никакой специальной процессуальной формы. Это не исключает для заинтересованного лица возможности обращаться в суд, и такое лицо нельзя упрекнуть в том, что оно направило внепроцессуальное обращение. Так, например, ст. 42, 43 ГПК РФ говорят о вступлении в процесс третьих лиц, заявляющих и не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, однако не обозначают процессуальную форму для их обращения к суду (специальное заявление, исковое заявление третьего лица с самостоятельными требованиями, устное ходатайство и т.п.). Отсутствие регламентации свидетельствует о том, что у законодателя были основания не предусматривать специальную форму обращения. Либо он не придал этому моменту важного процессуального значения (например, третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора может в любой форме попросить привлечь его к участию в деле, однако окончательно этот вопрос будет разрешен судом, в том числе и без просьбы третьего лица, выраженной данным конкретным образом). Либо же законодатель посчитал, что лицо вправе воспользоваться одной из уже известных процессуальных форм (например, третье лицо с самостоятельными требованиями может поименовать свое обращение «исковым заявлением» или «заявлением третьего лица с самостоятельными требованиями»). 3. Для отдельных ситуаций процессуальный закон вообще не устанавливает самой возможности обраще-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ния в суд. В доктрине процессуального права принято считать, что в гражданском судопроизводстве могут осуществляться только те действия, возможность совершения которых прямо закреплена законом. По существу такое положение верно, однако, как известно, закон не может дать рецепты на все случаи жизни, поэтому значительный массив фактических процессуальных отношений все же оказывается изъят из процессуально-правового регулирования8. Так, например, на практике широко используются такие формы обращения к суду, как дополнительное исковое заявление, уточненное исковое заявление, хотя ГПК РФ не регламентирует их применения. Рассмотрим другой пример. В соответствии со ст. 178 ГПК РФ «свидетель при даче показаний может пользоваться письменными материалами в случаях, если показания связаны с какими-либо цифровыми или другими данными, которые трудно удержать в памяти. Эти материалы предъявляются суду, лицам, участвующим в деле, и могут быть приобщены к делу на основании определения суда». Как известно, свидетель — это не лицо, участвующее в деле, и закон не наделяет его правами подобных лиц, в частности правом заявлять ходатайства (ст. 35 ГПК РФ). Предположим, что свидетель пожелал возвратить себе приобщенные к делу письменные заметки, переданные им суду. Вне зависимости от того, позиционирует ли свидетель себя «участником судебного разбирательства» (по смыслу норм Закона) или нет, его обращение к суду законодательством РФ ни в первом, ни во втором случае не предусмотрено. Но означает ли это, что свидетель не может обратиться по указанному поводу? Очевидно, что отрицательный ответ на этот вопрос противоречит здравому смыслу. Обращение участника процесса даже в предусмотренной законом процессуальной форме не должно исключать квалификацию состоявшегося обращения как внепроцессуального. Этот посыл еще раз подтверждается тем, что главное значение имеет не форма, а содержание обращения в суд. Например, участник процесса в поданном им ходатайстве может потребовать от судьи совершения явно неправомер-

Более подробно см.: Юдин А.В. Правовой режим процессуальных документов, исходящих от лиц, участвующих в деле, и не являющихся доказательствами по гражданским делам // Судья. 2013. № 4. С. 27–32.

ных действий; предположим, что в нем будет высказана негативная оценка деятельности судьи и угрозы в его адрес. Несмотря на «правильную» форму, такое обращение должно быть расценено как внепроцессуальное. Обращение в «случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации», — это еще не внепроцессуальное обращение. Намного более спорным, по сравнению с таким критерием внепроцессуального обращения, как обращение в не предусмотренной законодательством процессуальной форме, является критерий обращения в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. В российском законодательстве действительно можно обнаружить указание на ситуации, при которых обращение в суд прямо разрешается (запрещается). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» «пользователь информацией имеет право обратиться в суд <…> с запросом, который может быть направлен им непосредственно или его представителем, чьи полномочия оформляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации». Часть 1 ст. 10 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» прямо запрещает государственному органу, органу местного самоуправления или должностному лицу, анализируя поступившее от гражданина обращение, запрашивать необходимые для его разбора документы и материалы в судах. Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.05.1994 № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» «вмешательство члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы в <…> судебную деятельность не допускается». На основании ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 07.05.2013 № 77-ФЗ «О парламентском контроле» «осуществление парламентского контроля не подменяет осуществление правосудия <…> Вмешательство субъектов парламентского контроля в осуществление указанной деятельности не допускается». Однако рассматриваемая формулировка Закона исходит из того, что право лиц, не являющихся участника159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ми процесса, обращаться в суды должно быть прямо зафиксировано в законодательстве; если такого юридического установления нет, то обращение является внепроцессуальным.

По нашему мнению, Закон не может предусмотреть все возможные случаи обращения к суду, поскольку он как орган власти способен выступать субъектом самых различных правоотношений (административных, гражданских, трудовых и пр.), и исчерпать в законе все поводы для обращения к нему просто нереально. Не спасает положения и то, что Закон содержит указание на обращение «по делу, находящемуся в производстве» судьи, а также «по делам, находящимся в производстве суда». Дело в том, что ГПК РФ и АПК РФ далеко не всегда определяют ситуации, при которых лица, не участвующие в процессе, могут обращаться к суду (арбитражному суду), и в еще более редких случаях называют форму обращения в данном случае. Примером установления возможности, формы и срока обращения в суд лица, не являющегося участником судебного разбирательства, может служить норма ч. 8 ст. 66 АПК РФ: «Если лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство9, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано известить об этом суд с указанием причин непредставления в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства». Однако многие случаи обращения к суду лиц на предмет вступления в процесс законом специально не оговорены и гипотетически могут быть расценены как внепроцессуальные, поскольку «не предусмотрены законодательством Российской Федерации». Так, например, согласно ч. 3 ст. 320 ГПК РФ «апелляционную жалобу вправе подать также лица, которые не были привлечены к участию в деле и вопрос о правах и об обязанностях которых был разрешен судом». То есть по буквальному смыслу закона такие субъекты могут только подать

Вопрос об отнесении данных субъектов к числу участников процесса является спорным. Обстоятельный анализ этого вопроса был проведен В.В. Молчановым, который пришел к выводу о том, что данные субъекты все же относятся к лицам, содействующим правосудию (см.: Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991. С. 49–52).

160

жалобу на судебный акт, а любое другое их обращение до принятия жалобы к производству и обретения ими какого-то процессуального статуса есть внепроцессуальное, осуждаемое Законом. Вместе с тем практические ситуации могут потребовать их участия в деле и в иных формах (например, обращения с заявлением о восстановлении срока на обжалование; вступления в целях предотвращения принятия судебного акта об их правах и обязанностях; предупреждения суда об этих обстоятельствах и т.д.). В этом отношении АПК РФ оказывается более точен и в ст. 42 («Права лиц, не участвовавших в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт») не только делегирует таким лицам право обжаловать судебный акт, но и прямо указывает, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле. Следовательно, отсутствие в законодательстве упоминания о том, что не участвующее в процессе лицо могло бы обращаться к суду, далеко не всегда характеризует внепроцессуальный характер обращения. Целесообразность установления нормативного запрета внепроцессуальных обращений. Закон четко постулирует, что внепроцессуальное обращение не допускается. Целесообразность такого подхода порождает сомнения прежде всего в силу казуистичности подобного запрета. Часть 1 ст. 10 Закона о статусе судей уже содержала универсальную формулу для моделирования возможной ответственности лиц, посягающих на независимость судей: «Всякое вмешательство (выделено нами. — А.Ю.) в деятельность судьи по осуществлению правосудия преследуется по закону». Данной норме корреспондировала уголовноправовая норма ч. 1 ст. 294 УК РФ: «Вмешательство в какой бы то ни было форме (выделено нами. — А.Ю.) в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия» влечет предусмотренную законом уголовную ответственность. Как следует из приведенных норм, противоправным признается вмешательство в деятельность суда в какой бы то ни было, т.е. в любой, форме. Конкретизация таких форм посредством перечисления способов, приемов, условий, поводов и субъектов обращения — это путь казуистичного правового ре-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

гулирования, которое здесь вовсе не требуется. Если руководствоваться подобной логикой, то надо последовательно запрещать не только внепроцессуальные обращения, но и все иные, не подпадающие по формальным признакам под эту категорию, формы оказания давления на суд (например, размещение в СМИ тенденциозной статьи по поводу судебного процесса). Поскольку мы оцениваем юридический запрет, уместной будет следующая аналогия из области уголовного права. УК РФ в целом запрещает хищение чужого имущества путем кражи и не конкретизирует способы совершения данного преступления. Содержащиеся в соответствующей статье квалифицирующие признаки — это не запрет кражи группой лиц, с причинением значительного ущерба, с проникновением в помещение и т.д., а критерий, определяющий общественную опасность той или иной разновидности кражи и влияющий на размер наказания.

Как будет показано в дальнейшем, внепроцессуальное обращение не обеспечено какой-то специальной разновидностью ответственности, поэтому специальный нормативный запрет внепроцессуального обращения, на фоне общего запрета на вмешательство в деятельность суда в любой форме, просто излишен. Проблемы моделирования противоправности внепроцессуального обращения. Если Закон запрещает внепроцессуальные обращения, то их направление в суд есть правонарушение, которое должно влечь за собой юридическую ответственность. Возникает вопрос: насколько последовательно в Законе проведена идея о том, что неисполнение обязанности воздерживаться от внепроцессуальных обращений, т.е. нарушение запрета обращаться к суду во внепроцессуальном порядке, влечет за собой юридическую ответственность или хотя бы неблагоприятные юридические последствия? Ведь юридическая обязанность и юридический запрет являются таковыми лишь при условии, что, соответственно, исполнение обязанности и ненарушение запрета обеспечиваются мерами юридической ответственности. Анализ положений Закона позволяет прийти к выводу, что внепроцессуальное обращение и его последствия не отвечают приведенному выше положению и не могут быть раскрыты через категорию правонарушения и ответственности.

Юридические последствия направления внепроцессуального обращения в большинстве своем моделируются через отрицание наступления некоего правового результата. 1. Внепроцессуальное обращение не является основанием для проведения процессуальных действий или принятия процессуальных решений по делам (ч. 4 ст. 8 ГПК РФ, ч. 2.1 ст. 5 АПК РФ, ч. 2 ст. 24.3.1 КоАП РФ, ч. 3 ст. 8.1 УПК РФ). В основе данной нормы лежит логически безупречный тезис — поскольку обращение является внепроцессуальным, то и процессуальных последствий оно повлечь не может, т.е. для процессуальных отношений оно оказывается юридически безразличным.

Чтобы конкретизировать приведенное выше положение, отметим, что внепроцессуальное обращение не может стать основанием для вынесения судом отрицательного решения для лица, которое направило обращение или в интересах которого направлено обращение. В равной степени внепроцессуальное обращение не может никаким иным образом привести к умалению процессуальных прав лица, которое направило обращение или в интересах которого направлено обращение. Раскрытие информации о внепроцессуальном обращении, вероятнее всего, создаст отрицательное мнение о лице, которое выступило с ним или в пользу которого оно направлено. Такое лицо будет восприниматься как пожелавшее добиться победы в споре неправовыми средствами. Поэтому несмотря на то, что обращение не вызовет никаких отрицательных процессуальных последствий, оно гарантированно создаст отрицательный психологический настрой суда к такому лицу. Более того, судья может посчитать, что если он примет решение в пользу обратившегося, то это будет воспринято всеми как удовлетворение внепроцессуального обращения, т.е. как будто бы обращение достигло своей цели. Следовательно, при прочих равных условиях «удобнее» отказать лицу в требованиях, чем удовлетворить их. Отсюда возникает другая проблема — провокация внепроцессуального обращения, т.е. обращение во внепроцессуальном порядке якобы от имени противоположной стороны процесса с тем, чтобы дискредити161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ровать ее, притом что сторона не давала таких правомочий и не просила об обращении в свою поддержку. В подобной ситуации сторона может оказаться заинтересованной в том, чтобы опровергнуть факт направления внепроцессуального обращения в свою поддержку. Интересно проанализировать, какими юридическими возможностями она для этого располагает. Поскольку это обращение будет анонимным либо содержащим вымышленные сведения о его авторе, заинтересованное лицо может прибегнуть к правилу, содержащемуся в п. 8 ст. 152 ГК РФ: «Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, гражданин, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности». Такие дела подлежат рассмотрению в порядке особого производства (абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»10). Небезынтересно изучить и иной аспект, связанный с обнародованием информации о внепроцессуальном обращении (такой аспект можно условно обозначить как информационный). По мысли законодателя, любое внепроцессуальное обращение — это уже по определению «зло», оно должно быть отвергнуто и преследуется по закону. Вместе с тем нельзя исключать того, что в обращении может содержаться действительно важная и актуальная для рассматриваемого дела информация (например, некое лицо, не являющееся участником дела, сообщает, что в производстве другого суда находится дело, решение по которому может иметь преюдициальное значение для данного процесса). Должен ли суд проигнорировать эти сведения, сославшись на то, что внепроцессуальное обращение не является основанием совершения каких-либо процессуальных действий? Полагаем, что прямолинейный подход, при котором любое обращение отвергалось бы только со ссылкой на его внепроцессуальный харак-

По этой проблеме см.: Юдин А.В. Процессуальные особенности рассмотрения и разрешения дел о защите чести, достоинства и деловой репутации с неизвестным ответчиком // Закон. 2009. № 12. С. 91–99.

162

тер, здесь неприменим. Как известно, предмет доказывания и в гражданском, и в арбитражном процессе (ст. 55, 56 ГПК РФ, ст. 64, 65 АПК РФ) не ограничен фактами, на которые ссылаются лица, участвующие в деле.

Суд, установив существование фактов, могущих иметь значение для рассматриваемого дела (в том числе получив информацию о них из внепроцессуальных источников), должен поставить их на обсуждение и предложить лицам, участвующим в деле, выяснить такие факты. 2. Внепроцессуальное обращение само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи (ч. 3 ст. 16 ГПК РФ, ч. 1.1 ст. 21 АПК РФ). Напротив, обнародование сведений о внепроцессуальном обращении декларирует незаинтересованность судьи в деле. Однако нельзя исключать, что во внепроцессуальном обращении будут содержаться факты, составляющие основания для отвода судьи. Разумеется, что лицо, заявившее отвод, может апеллировать к ним, если они найдут свое объективное подтверждение. 3. Внепроцессуальное обращение подпадает под режим не относимых к делу доказательств, в связи с чем в его приобщении к материалам дела может быть отказано. Согласно ч. 2 ст. 67 АПК РФ «арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела». В гражданском процессе подобная норма отсутствует; ГПК РФ не конкретизирует возможные виды не относимых к делу доказательств. Системное толкование данных процессуальных норм и норм Закона позволяет прийти к выводу, что в случае поступления внепроцессуального обращения в виде поддержки лиц, участвующих в деле, суд отказывает в их принятии как неотносимых доказательств и одновременно принимает меры к обнародованию обращения. 4. Внепроцессуальное обращение размещается на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, т.е. на судье лежит обязанность предать гласности и довести до сведения участников процесса информацию о внепроцессуаль-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ном обращении. Возникает вопрос: какие последствия в сфере процессуальных отношений повлечет неисполнение судом этой обязанности? В частности, может ли допущенное нарушение повлечь отмену судебного акта? Полагаем, что утвердительный ответ может быть дан только при условии, что лицо, обжалующее судебный акт и ссылающееся на подобное нарушение, докажет, каким образом нарушение могло повлиять на решение суда по существу (ч. 3 ст. 330 ГПК РФ, ч. 3 ст. 270 АПК РФ). Возвращаясь к исходному вопросу о моделировании противоправности внепроцессуального обращения, заметим: в настоящий момент единственным «кандидатом» на роль ответственности за его направление является норма ст. 294 УК РФ о воспрепятствовании осуществлению правосудия. Полагаем, что на практике попытка привлечь лицо к уголовной ответственности за любое внепроцессуальное обращение столкнется с существенными трудностями. Если из поступившего обращения не будет прямо вытекать намерение лица воспрепятствовать правосудию или усматриваться какой-то иной состав преступления (например, содержащиеся во внепроцессуальном обращении угрозы в адрес суда позволят квалифицировать содеянное по ст. 296 УК РФ), то доказать умысел автора обращения препятствовать правосудию окажется чрезвычайно сложно. Такой субъект может апеллировать к тому, что он хотел, наоборот, содействовать вынесению правильного (с его точки зрения) судебного акта. Кроме того, риск быть привлеченным к уголовной ответственности сковал бы всякую процессуальную и гражданскую (общественную) активность лиц: например, одни, имея юридическую заинтересованность относительно некоего рассматриваемого дела, воздержались бы от попытки вступить в процесс в том или ином качестве; другие, располагая сведениями по некоему делу, не стали бы сообщать их суду. Попытка привлечь к уголовной ответственности лиц, обратившихся в суд во внепроцессуальном порядке, означала бы, что в правоохранительные органы следует направить списки всех обращений, содержащихся в настоящее время на сайтах арбитражных судов, на предмет инициирования уголовного преследования таких лиц. В связи с этим более взвешенным представляется ранее высказанное предложение Председателя ВАС РФ А.А. Иванова о введении административной

ответственности для лиц, направивших непроцессуальные обращения11. Вероятно, что для большинства обращений меры административной ответственности вполне соответствовали бы характеру их вредоносности и степени вины адресанта обращения. Судья, если к нему поступило внепроцессуальное обращение, не лишен права вынести частное определение, однако (даже если не принимать во внимание отсутствие этого института в арбитражном процессе) стоит заметить, что, во-первых, само по себе вынесение частного определения не является формой ответственности лица, в отношении которого оно вынесено; во-вторых, оно выносится с целью устранить нарушение законности (ч. 1 ст. 226 ГПК РФ), что в данном случае невозможно, поскольку обращение уже направлено и «исправить» состоявшееся нарушение уже нельзя. Цель раскрытия внепроцессуального обращения напрямую зависит от того, что понимать под внепроцессуальным обращением, которое может трактоваться в широком и в узком смысле. 1. Внепроцессуальное обращение — это любое обращение к суду, не подпадающее под признаки обращений процессуальных, исходящих от участников гражданского процесса, от лиц, претендующих на вступление в дело в том или ином процессуальном статусе, от иных субъектов. Отчасти такое понимание внепроцессуального обращения установлено законодательно. Однако вопреки подходу, реализованному в действующем законодательстве, внепроцессуальное обращение в этом случае — это не правонарушение, за которое должна быть определена ответственность, а просто некая юридическая форма (прием), способствующая объективному рассмотрению дела. Привлечение к ответственности за воздействие на суд здесь в принципе не исключено, однако это не является первоочередной целью законодателя, закрепившего нормы о внепроцессуальном обращении. 2. Внепроцессуальное обращение — это обращение к суду с целью склонить его к принятию определенного судебного акта, попытка воздействовать на суд.

См.: Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова // Российская юстиция. 2009. № 1. С. 24. 163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

При таком понимании внепроцессуального обращения уместна постановка вопроса об ответственности.

мым и беспристрастным судом, посредством привлечения лиц к ответственности.

Вскрытые нами противоречия в правовом регулировании внепроцессуальных обращений позволяют сделать вывод, что законодателю необходимо избрать один из двух вариантов закрепления внепроцессуальных обращений и их последствий.

Обеспечение правомерности процесса — цель превентивная. Ее реально достичь лишь в том случае, когда страх перед обнародованием обращения удержит лиц, потенциально способных его направить, от этого шага, а также постфактум, когда внепроцессуальное обращение станет известным широкому кругу лиц и априори уже не будет способно выполнить ту задачу, для которой оно предназначалось. Размещение обращения на сайте суда — это в достаточной степени символический акт, который свидетельствует не только о том, что обращение передано на «суд общественности», извлечено «на свет», но и о том, что судья отмежевывается от обратившегося, показывает, что не является его «сообщником». Презюмируется, что если суд сам открыто предал поступившее обращение гласности, то он не может быть связан таким обращением, оно его ни к чему не обязывает.

Сегодняшнее регулирование режима внепроцессуальных обращений противоречиво: во-первых, внепроцессуальное обращение понимается крайне широко (по первому варианту); во-вторых, все внепроцессуальные обращения запрещены; в-третьих, действенные меры ответственности за внепроцессуальные обращения не установлены. Получается, что мотивы законодателя, вознамерившегося исключить попытки давления на суд, нашли не вполне точное отражение в соответствующих правовых нормах. При широком понимании внепроцессуального обращения цель его раскрытия состоит в том, чтобы освободить процесс от факторов, могущих породить сомнения в рассмотрении дела независимым и беспристрастным судом, посредством доведения обращения до сведения лиц. При узком понимании внепроцессуального обращения цель его раскрытия заключается в том, чтобы освободить процесс от факторов, могущих породить сомнения в рассмотрении дела независи-

164

С учетом вариантов определения исследуемого понятия, перспективы развития законодательства о внепроцессуальных обращениях видятся в том, что за основу должно быть взято либо узкое, либо широкое понимание внепроцессуального обращения. В зависимости от этого правило о раскрытии внепроцессуальных обращений должно быть, соответственно, дополнено нормой о конкретном виде юридической ответственности, наступающей за направление обращения, либо же указание на «преследование по закону» должно быть снято.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

АБРОСИМОВА ЕЛЕНА АНТОНОВНА доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ В КОММЕРЧЕСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ ОРГАНИЗАЦИИ ТОРГОВОГО ОБОРОТА* В статье рассматриваются вопросы правового регулирования организации и управления торговым оборотом с учетом интересов его участников и государства, даны рекомендации по соблюдению оптимального баланса частных и публичных интересов в торговом обороте. Ключевые слова: коммерческое право, организация торгового оборота, управление торговлей, частный интерес, публичный интерес, стратегия развития торговли

Предметом регулирования коммерческого права является деятельность оптового товарного рынка. Системы научных знаний об организации торгового оборота и управлении торговлей в России традиционно относились к публичному коммерческому праву. Публичное торговое право — это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, кото*

Статья подготовлена с использованием материалов СПС «Гарант», платформа «F1.Эксперт».

рые занимаются коммерческой деятельностью; определяющие правовое положение торговых (оптовых и розничных) компаний, организаторов торгового оборота (оптовых рынков, ярмарок, бирж и т.п.); устанавливающие меры административного воздействия в сфере торговли и критерии признания предпринимателей несостоятельными (банкротами). Выделение публично-правовых начал коммерческого права представляет собой отдельную и довольно сложную теоретическую задачу. В дореволюционной 165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

науке торговое право рассматривалось исключительно в рамках частного права. Например, коммерциалист XIX в. В.А. Нефедьев писал, что «право торговое может быть или правом государственным, или международным, или частным»1. Г.Ф. Шершеневич определяет публичное торговое право как отношения между государством и лицами, занятыми торговой деятельностью. Он относит к составу публичного торгового права административное, уголовное и финансовое торговое право: «В видах развития общественного благосостояния государственная власть предпринимает целый ряд мер, имеющих своим назначением содействовать успеху торговли и порождаемым ею отношениям, — отсюда административное торговое право. Таковы меры, принимаемые с целью обеспечить торговый кредит (например, нормирование деятельности банков), облегчить сообщение между торговцами для выяснения отношения спроса к предложению (например, учреждение бирж). Нередко обеспечение торгового кредита и взаимного доверия между торгующими вызывает со стороны государственной власти угрозу наказанием за их нарушение. Здесь создается почва для уголовного торгового права. Таково отношение нашего законодательства к банкротству, к упущению ведения торговых книг, к нарушению взаимных обязанностей со стороны купца и приказчика и т.п. На Западе карательными мерами борются против недобросовестной конкуренции, против фальсификации товаров. Торговля всегда являлась богатым источником доходов казны и с этой точки зрения вызывала особенно заботливое к себе отношение со стороны государственной власти. Обложение торговли налогами составляет задачу финансового торгового права. Таково у нас сложное содержание положения о государственном промысловом налоге»2. А.И. Каминка в «Очерках торгового права», впервые изданных в 1911 г., показал широкое развитие самостоятельности и инициативы субъектов торговли, сочетающееся с мерами публичного контроля, отсутствующими в остальном имущественном обороте; необходимость обеспечения быстроты, устойчивости

и определенности торгового оборота, достигаемых специальными способами правового регулирования, присущими только публичному праву3.

В настоящее время, с учетом общей тенденции к усилению регулирующей роли государства в торговой сфере, следует признать тезис о публичном торговом праве оправданным. В структуре современного коммерческого права все большее значение приобретают вопросы государственного регулирования внутренней торговли — так называемое публичное коммерческое право. Как правильно отмечает К.К. Лебедев, торговая деятельность порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административно-правовые) отношения, связанные, например, с налогообложением, лицензированием отдельных видов торговой деятельности, контролем соблюдения специальных требований к торгующим организациям и т.д.4 Это связано с тем, что в нашей стране выстраиваются цивилизованные рыночные отношения и устраняются последствия дикого рынка. На первое место выходят вопросы соотношения частного и публичного интереса в сфере коммерческого права, влияния других отраслей права (административного, налогового, таможенного и др.) на формирование основ торгового оборота. Так, в Модельном Торговом кодексе (Законе о торговле) для государств — участников СНГ, разработанном по инициативе Межпарламентской ассамблеи государств — участников СНГ в 2009 г., определено, что данный документ регулирует отношения между лицами, осуществляющими торговую деятельность, или с их участием (торговые отношения) и отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности (п. 1 ст. 1)5.

Нефедьев В.А. Учебник торгового права. Вып. 1. М., 1904. С. 2. Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Т. I. Введение. Торговые деятели. 4-е изд. СПб., 1908. С. 455.

166

См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 63–73. См.: Лебедев К.К. О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой куплипродажи и других торговых договорах // Правоведение. 2000. № 4. С. 252. См.: Попондопуло В.Ф. Модельный Торговый кодекс (Закон о торговле) для государств — участников СНГ: концепция и структура // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. Б.И. Пугинского / сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова. М., 2011. С. 14.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В странах, где наряду с гражданским существуют торговые кодексы (Германия, Франция, Чехия, Япония и др.), публичное коммерческое право составляет отдельную область регулирования. Например, с 1897 г. действует Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch, далее — ГТУ), а не оговоренные в нем отношения подчиняются нормам общего гражданского права, содержащимся в Германском гражданском уложении (Burgerliches Gesetzbuch) 1896 г. В первой книге «Торговый статус» (Handelsstand) ГТУ публичному торговому праву отведен отдельный, седьмой параграф6. В Великобритании особый правительственный орган — Управление по честной торговле (The Office of Fair Trading) — отвечает за соблюдение Закона о честной торговле 1973 г., Закона об ограничительной торговой практике 1976 г., Закона о конкуренции 1980 г. и Постановления о контроле за дезориентирующей рекламой. Управление по честной торговле действует в пяти основных сферах: защита прав потребителей; потребительский кредит; монополии и слияния; ограничительная торговая практика; антиконкурентные действия7. И если английское торговое право концентрируется на правовом регулировании торговых операций, то континентальное включает еще и нормы о субъектах торговой деятельности (Вторая книга ГТУ «Торговые товарищества и негласное товарищество», Вторая книга Французского торгового кодекса)8.

О комплексном характере коммерческого права и сочетании в нем частноправовых и публично-правовых начал свидетельствует и анализ тенденций европейского торгового права, проведенный рядом исследователейюристов9. В советской юридической науке на существование комплексных правовых отраслей обратил внимание

См.: Грибанов А.В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. 2005. № 11. С. 77–86. См.: Коммерческое (предпринимательское) право: учеб. в 2 т. Т. 1 / под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2009. Гл. 12. Пар. 1 // СПС «Гарант». См.: Аносов М.А. Тенденции развития торгового права Европейского Союза: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15. См., напр.: Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота / под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М., 1999; Энтин Л.М. Европейское право. С. 569–572; Аносов М.А. Указ. соч. С. 13.

В.К. Райхер, которого Ю.К. Толстой относит к первым авторам, высказавшимся в пользу деления отраслей права на основные и комплексные10. Определив предмет и характер правового регулирования коммерческого права, обратимся к трактовке понятий «организация торговли» и «управление торговлей». Согласно ГОСТ Р 51303–99 «Торговля. Термины и определения»11 организация торгового оборота базируется на трех факторах, позволяющих характеризовать ее тем или иным способом: • система — целостное единство взаимосвязанных элементов, обеспечивающих торговое обслуживание; • процесс — последовательность операций, обеспечивающих торговое обслуживание; • условия — совокупность факторов, воздействующих на покупателя в процессе торгового обслуживания. Организация торгового оборота включает в себя следующие элементы. Субъекты торгового оборота — торговые предприятия, торговые сети, торговые комплексы, торговые дома, рынки, склады, ярмарки, индивидуальные предприниматели и пр. Материально-техническая база торговли — торговые площади и складские помещения. Товарные ресурсы — продукция, производимая на внутреннем российском рынке и завозимая по импорту, предназначенная для продажи, переработки, хозяйственных нужд и создания товарных запасов. Товародвижение, понимаемое как процесс физического перемещения товара от производителя в места продажи или потребления, — количество складских звеньев, через которые проходит товар при его продвижении от производителя к потребителю; разновидность способов продвижения товаров от производителя в места продажи или потребления.

См.: Толстой Ю.К. Заметки о научной деятельности О.С. Иоффе. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 22–23. 11 Принят и введен в действие постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, действует до принятия соответствующих технических регламентов. 167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Товароснабжение — система мероприятий по доведению товаров от производителя до мест продажи или потребления. Хранение товаров — процесс размещения товара в складском помещении, содержание и уход за ним в целях обеспечения его качества и количества. Одними из самых серьезных препятствий развитию оптовой торговли в России являются устаревшая (созданная в основном до 1990-х гг.) инфраструктура, не приспособленная для развития современных форм торговли (дороги, порты, склады, торговые объекты, сети электроснабжения), а также низкие темпы и объемы строительства новых торговых площадей. Недостаточно развита и инфраструктура услуг в сфере торговли (логистические компании, дистрибьюторы и оптовые поставщики, сертифицирующие и лицензирующие организации, компании, работающие на рекламном рынке, образовательные учреждения). Проблемными точками остаются и слабые хозяйственные связи между производителями и организациями торговли, недостаточный уровень развития кооперации, большое количество посредников между некрупными производителями и небольшими торговыми организациями12. Управление торговлей в административном праве традиционно относилось к межотраслевому управлению силами органов исполнительной власти, занимающих надведомственное положение и наделенных соответствующими полномочиями правотворческого, координационного, методического, контрольно-надзорного и лицензионного (разрешительного) характера13. В России таким органом является Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России), образованное во исполнение Указа Президента РФ от 12.05.2008 № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти». Исторически, начиная с XVIII в., государственное регулирование торгового оборота влияло на многие происходящие в стране процессы. Государство активно способствовало развитию тор12

См.: Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 годы и период до 2020 года, утверждена приказом Минпромторга России от 31.03.2011 № 422. С. 59–61. 13 См.: Лапина М.А. Административное право: учеб. курс. М., 2010. Разд. 12.3. 168

говой инфраструктуры, формированию центров торговли, морского и складского хозяйства, системы торговых посредников, применяя, помимо прочего, меры экономического стимулирования.

Отметим, что Минпромторг России не является единым централизованным органом, вырабатывающим и реализующим государственную политику в сфере торговли, что свидетельствует о несовершенстве распределения в ней управленческих полномочий. Государственное управление в области оборота (обращения) отдельных видов товаров закреплено за различными федеральными органами исполнительной власти: МВД России (гражданское оружие и патроны к нему), Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков (наркотические средства и психотропные вещества), Минздравсоцразвития России (лекарственные средства), Минсельхозом России (сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие, табачная продукция, пестициды и агрохимикаты), Минфином России (драгоценные металлы и драгоценные камни), Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка (этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция). Самый крупный блок управления торговлей в области защиты прав потребителей закреплен за Минздравсоцразвития России. Каждый из названных федеральных органов исполнительной власти привносит свою специфику управления торговлей указанными видами товаров.

Автономное ведомственное нормотворчество без централизованного управления данным процессом порождает разрастание нормативно-правовой базы, конфликты и лоббирование интересов соответствующих отраслей при разработке нормативных правовых актов высшего уровня (федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ). В законодательных актах, принятых за последние годы, делается особый акцент на организацию и управление торговлей. Например, Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торгов-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ле, Закон) одними из главных своих целей называет обеспечение единства экономического пространства России путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности, а также разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (п. 2 ст. 1 Закона). Закон о торговле закрепляет следующие требования к ее организации: • запрет торговым продовольственным сетям, доля которых на рынке составляет 25% и более, открывать новые магазины в регионе, а также в границах муниципального района и городского округа (ст. 14); • предельные сроки оплаты поставленных продовольственных товаров в зависимости от сроков их хранения; • обязанность ретейлеров раскрывать в интернете информацию об основных условиях отбора поставщиков продовольственных товаров (ст. 9); • нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (подп. 3 п. 1 ст. 6); • установление предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости (п. 5 ст. 8); • условия проведения ярмарок и организации продажи товаров на них (ст. 11). Закон также перечисляет основные способы управления торговлей: • разработка и принятие законов, иных нормативных правовых актов в области государственного регулирования торговой деятельности (подп. 2 п. 1 ст. 6)14; • создание региональных программ развития торгов-

Например, в Самарской области принят Закон о государственном регулировании торговой деятельности, действующий с июля 2010 г., последние изменения внесены 11.10.2012.

ли, включающих мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности на территории (подп. 1 п. 2 ст. 5); • формирование и ведение торгового реестра, включающего в себя сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность и поставляющих товары (за исключением производителей товаров), и о состоянии торговли на территории субъекта РФ (подп. 2 п. 2 ст. 5); • подготовка официальной статистической информации в области торговой деятельности (подп. 3 п. 2 ст. 5); • информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка определенного товара и торговой деятельностью (подп. 4 п. 1 ст. 6); • вовлечение в управление торговлей некоммерческих организаций, которые объединяют хозяйствующих субъектов, занимающихся торговой деятельностью и поставками товаров (ст. 7); • введение антимонопольных правил для участников торговли и поставщиков продовольственных товаров (ст. 13). Чтобы обеспечить единообразное применение законодательства, регулирующего торговую деятельность на всей территории страны, и избежать избыточного нормотворчества регионов (в первую очередь за счет законов субъектов Российской Федерации о торговой деятельности, развивающих положения Закона о торговле и восполняющих его пробелы), в Закон была включена ст. 15, согласно которой органам государственной власти субъектов РФ, местного самоуправления, иным органам или организациям, выполняющим аналогичные функции, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил ведения торговой деятельности, отличающихся от установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В частности, Закон запрещает: 1) возлагать на организации, осуществляющие торговую деятельность, и поставщиков товаров обязанность участвовать в повторной (дополнительной) проверке 169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества товаров (за исключением случаев, если такая обязанность передана органам государственной власти субъектов РФ, местного самоуправления в установленном порядке);

Обеспечить соблюдение указанных норм органами власти субъектов РФ и местного самоуправления планируется путем применения мер антимонопольного воздействия, в том числе привлечения к административной ответственности.

2) понуждать торговые организации и поставщиков товаров к прохождению контрольных и (или) разрешительных процедур, которые введены нормативными правовыми актами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами в дополнение к закрепленным федеральными законами процедурам и являются условиями организации и осуществления торговой деятельности на территории субъекта РФ или муниципального образования (аттестация торговых объектов, аккредитация хозяйствующих субъектов, сертификация товаров, соответствие торговых объектов требованиям законодательства РФ);

После вступления в силу Закона о торговле Минпромторг России начал реализовывать два его важнейших положения — устанавливать нормативы обеспеченности площадями торговых объектов и разрабатывать региональные программы развития торговой деятельности15.

3) понуждать торговые организации и поставщиков продавать товары по ценам, которые установлены в порядке, определенном органами исполнительной власти субъектов РФ (за исключением случаев, если такие органы наделены правом на государственном уровне регулировать цены на товары) или органами местного самоуправления; 4) принимать иные нормативные правовые акты, решения, которые: а) запрещают или ограничивают свободное перемещение товаров между субъектами РФ, муниципальными образованиями в границах субъекта РФ; б) ограничивают продажу отдельных видов товаров на территориях субъектов РФ, муниципальных образований в границах субъектов РФ; в) понуждают торговые организации заключать в приоритетном порядке договоры поставки товаров с определенными поставщиками, а поставщиков — с определенными участниками торговли; г) ограничивают выбор торговыми организациями поставщиков и наоборот; д) ограничивают возможности доступа торговых организаций и поставщиков товаров к объектам транспорта, инфраструктуры. 170

Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 годы и период до 2020 года направлена на создание эффективной товаропроводящей системы, соответствующей требованиям инновационного сценария развития экономики России. Основная цель разработки данного документа — создание товаропроводящей системы, обеспечивающей эффективную дистрибуцию для производителей (широкий географический охват, большая пропускная способность, низкие удельные издержки системы) и эффективное удовлетворение потребностей населения (физическая и ценовая доступность товаров, их высокое качество). Для достижения этой цели необходимо значительно увеличить объем современных торговых площадей, внедрить инновационные форматы торговли, повысить уровень консолидации товаропроизводителей и торговцев, долю дистанционной торговли. Следует также обеспечить достаточный уровень конкуренции и поддерживать малый бизнес, не ограничивая при этом развитие крупных торговых сетей. Анализируя организацию и управление торговлей, перечислим те проблемы правового регулирования, которые особенно негативно влияют на развитие торгового оборота в России. Некоторые аспекты торговой деятельности чрезмерно зарегулированы. Отдельные положения нормативно-правовых актов не раскрывают полностью используемые в них термины

Приказом от 28.07.2010 № 637 Минпромторг России утвердил методические рекомендации по разработке региональных программ развития торговли (см.: www.minprom.gov.ru/ press/release).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

и понятия, а значит, могут быть неоднозначно истолкованы. В отдельных случаях отсутствует четкое разграничение полномочий по регулированию торговой деятельности между федеральными и региональными органами власти. Некоторые пункты нормативных правовых актов, регулирующих различные аспекты торговой деятельности, противоречат друг другу. Отметим также, что до последнего времени степень вмешательства со стороны государства в процессы организации и управления торговлей в России была чрезвычайно низкой. В частности, в стране практически полностью отсутствовали механизмы защиты внутреннего рынка от иностранных розничных компаний и ценовой контроль по большинству товарных позиций. Не были установлены требования экологического контроля для торговых организаций, не регулировалась деятельность оптовых и дистрибуционных компаний. Государство не вмешивалось в процессы взаимодействия производителей и торговых организаций; не был налажен четкий контроль отрасли со стороны Федеральной антимонопольной службы; существенный объем полномочий в сфере торговли делегировался регионам РФ16.

Отсутствие жесткого регулирования, с одной стороны, увеличивало инвестиционную привлекательность России и ускоряло темпы развития торговли, а с другой — стало причиной появления высоких входных барьеров на региональные рынки, выраженных в протекционистских мерах со стороны администраций регионов, и не позволяло развиваться инфраструктуре.

Таким образом, нужно согласиться с теми учеными, которые утверждают, что торговый оборот имеет два «правовых режима» осуществления коммерческой деятельности: частноправовой, при котором «речь идет о правовом режиме непосредственного осуществления коммерческой деятельности»17, и публичноправовой, связанный с необходимостью исполнения субъектами торгового оборота ряда публично-правовых обязанностей18. При этом частноправовые основы коммерческого права обусловливаются дозволительным методом регулирования торговой деятельности, активным применением правового инструментария для достижения правовой цели субъектов торгового оборота. С учетом баланса публичных и частных интересов в торговом обороте следует различать правовые понятия «организация торгового оборота» и «управление торговым оборотом». Первое включает в себя выбор субъектов торгового оборота, формирование материально-технической базы торговли и товарных ресурсов, построение оптимального товародвижения (процесс физического перемещения товара), налаживание товароснабжения и хранения товаров. Управление же торговлей представляет собой деятельность органов исполнительной власти, занимающих надведомственное положение и реализующих полномочия правотворческого, координационного, методического, контрольно-надзорного и лицензионного (разрешительного) характера. В свою очередь, передача части государственных функций в области организации и управления торговлей специальным субъектам торгового оборота свидетельствует о взаимопроникновении публично-правовых и частноправовых начал.

См.: Стратегия развития торговли… С. 56–58.

Челышев М.Ю. О месте коммерческого права в системе российского права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сб. ст. к юбилею Б.И. Пугинского. М., 2011. С. 29–30. 18 См.: Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / отв. ред., сост. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 15. 171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА НАЛОГОВЫХ ЛЬГОТ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН БРАТКО ТАТЬЯНА ДМИТРИЕВНА аспирант кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ

В статье представлен сравнительный анализ конституционно-правового регулирования налоговых льгот в России и за рубежом, а также рассматриваются проблемы применения тесно связанных с конституционными положениями принципов налогового права при разрешении дел, в которых оспариваются нормы, устанавливающие налоговые льготы. Ключевые слова: налоговое право, налоги, льготы, конституционные принципы налогообложения, принцип недискриминации

Изучение зарубежного опыта нормативного регулирования финансово-правовых (в том числе налогово-правовых) институтов имеет давние традиции в российской юридической науке1. Теоретическая и практическая значимость сравнительно-правовых исследований может быть обоснована следующим образом: «Не только законодатель имеет возможность использовать сравнительное право для совершенствования национального права. Такая же возможность открыта правовой доктрине и судебной практике. Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой

своей природе носит транснациональный характер»2. Исследование иностранного права позволяет узнать не только о существующих юридических решениях сходных общественных проблем, но и о результатах их применения, что особенно важно.

Подробнее см.: Козырин А.Н. Сравнительно-правовой метод в финансовом праве // Финансовое право. 2009. № 9. C. 2–6.

172

В связи с этим большой интерес представляет вопрос о конституционных основах института налоговых льгот в зарубежных странах, тем более что именно конституционные нормы лежат в основе законодательного регулирования налогообложения в большинстве государств (в том числе в России).

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 16.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Отдельного рассмотрения требует проблема допустимости предоставления различных налоговых льгот, а также оценки норм, устанавливающих льготы, на предмет их соответствия налогово-правовым принципам, которые тесно связаны с конституционными положениями. Несмотря на то, что многие принципы налогового права закреплены в ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), единого подхода к их пониманию и применению не существует. По сути, ст. 3 НК РФ, равно как и другие положения Кодекса, не раскрывает содержание данных принципов. Значительная неопределенность действующего регулирования вызывает в правоприменительной практике серьезные затруднения при оценке норм, устанавливающих налоговые льготы, на предмет их соответствия принципам налогового права.

Конституционные нормы о налоговых льготах Конституция РФ не содержит норм, непосредственно регламентирующих вопросы предоставления налоговых льгот. Между тем в конституциях некоторых государств закреплены положения, имеющие прямое отношение к налоговым льготам. Например, согласно ст. 172 Конституции Королевства Бельгии «в области налогов не может устанавливаться никаких привилегий», при этом «любое налоговое исключение или послабление может быть установлено только законом»3. Правила о возможности освобождения от уплаты налогов исключительно на основании закона предусмотрены также ст. 101 Конституции Великого Герцогства Люксембург4, ст. 150 Конституции Федеративной Республики Бразилии5. Аналогичный подход нашел отражение и в ст. 60 Конституции Республики Болгарии: «Налоговые льготы (курсив наш — Т.Б.) <…> устанавливаются только законом»6. Несколько отличается по своей конструкции норма ст. 133 Конституции Испании, хотя в ее диспозиции также употреблен термин «налоговые льготы (привилегии)», 3

The Belgian Constitution // www.const-court.be/en/common/ home.html. См.: The Constitution of Luxembourg // www.servat.unibe.ch/icl/ lu00000_.html. См.: Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Соединенные Штаты Америки, Япония, Бразилия: учеб. пособие / сост. В.В. Маклаков. М., 2010. С. 546–547. The Constitution of the Republic of Bulgaria // www.parliament. bg/en/const.

содержание которого не раскрывается: «Налоговые льготы (привилегии), относящиеся к государственному налогообложению, должны устанавливаться в соответствии с законом»7. Конституция Республики Польша указывает в ст. 217 лишь на необходимость определения в законе принципов предоставления льгот, а также «категорий субъектов, освобожденных от налогов»8. В отличие от основных законов Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург, Конституция РФ не закрепляет норму о том, что предоставление каких-либо преимуществ в области налогообложения по общему правилу не допускается. В тексте Конституции РФ отдельное положение, посвященное данному вопросу, было бы избыточным, так как общее правило о недопустимости установления каких-либо преимуществ в области налогообложения вытекает из основанных на ст. 19, 57 Конституции РФ принципов всеобщности и равенства налогообложения. Любые преимущества в области налогообложения рассматриваются как исключения из указанных принципов, и их предоставление всегда требует соответствующего обоснования. Что касается предусмотренных конституциями некоторых иностранных государств правил о возможности установления налоговых льгот (в частности, освобождений от уплаты налогов) только законом, то подобные нормы, по сути, представляют собой дополнительные гарантии, призванные в том числе обеспечить правовую определенность, стабильность налогового регулирования, защиту прав и интересов налогоплательщиков. Важно отметить, что, хотя Конституция РФ прямо не закрепляет такого рода гарантии (они предусмотрены ст. 56 НК РФ), возможность установления и отмены налоговых льгот только законом также во многом обусловлена конституционными положениями, а именно ст. 57 Конституции РФ, содержащей требование законного установления налога. Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, «только закон в силу его определенности, стабильности, особого порядка принятия может предоставить налогоплательщику достоверные данные для исполнения им налоговой повинности»9. Поскольку 7

The Spanish Constitution // www.lamoncloa.gob.es/IDIOMAS/9/ Espana/LeyFundamental/titulo_septimo.htm. The Constitution of the Republic of Poland // www.sejm.gov.pl/ prawo/konst/angielski/kon1.htm. Абз. 6 пункта 3 Постановления КС РФ от 11.11.1997 № 16-П. 173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

же использование налогоплательщиком налоговых льгот непосредственно влияет на размер его налоговой обязанности, конституционное требование законного установления налога необходимо рассматривать как относящееся в том числе к форме нормативного правового акта, которым устанавливаются или отменяются налоговые льготы. Конституции отдельных иностранных государств не только не запрещают установление налоговых льгот, но, напротив, создают нормативные предпосылки для предоставления разного рода преимуществ в области налогообложения. Например, ст. 105 Конституции Греческой Республики предусматривает следующее: «Законом определяются <…> таможенные и налоговые привилегии Святой горы Афон»10. Согласно ст. 153 Конституции Федеративной Республики Бразилии налогом на кредитные операции, операции обмена и страхования или операции по договорным сделкам и на ценные бумаги не облагается промышленная продукция, предназначенная на экспорт; кроме того, «должно быть снижено его [налога] влияние на приобретение производственного имущества налогоплательщиком»11. Конституция РФ не содержит подобных положений о предоставлении тех или иных преимуществ в области налогообложения, что вполне оправданно. Сама по себе необходимость государственной поддержки отдельных категорий субъектов (пусть даже непосредственно признаваемая конституцией) не должна служить основанием для ограничения дискреции законодателя в регулировании вопроса о том, в какой форме целесообразно оказывать такую государственную поддержку с учетом конкретных социально-экономических и иных факторов: в форме налоговых льгот, субсидий и т.п.

Налоговые льготы и принципы налогового права В конституциях некоторых зарубежных стран закреплен принцип недискриминации в области предоставления налоговых льгот. Например, согласно п. 2 ст. 22 Конституции Исламской Республики Пакистан в отношении любого религиозного института не должно быть дискри-

The Constitution of Greece [Electronic resource] // www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf. 11 Конституции зарубежных государств… С. 548. 174

минации в предоставлении налоговых освобождений и уступок12. В РФ запрет дискриминации в области предоставления налоговых льгот вытекает из установленного ст. 3 НК РФ принципа равенства налогообложения, основой которого выступает конституционный принцип равенства (ст. 19 Конституции РФ), гарантирующий защиту от всех форм дискриминации. Такая модель нормативного регулирования исключает необходимость непосредственного отражения в тексте Конституции РФ принципа недискриминации в области предоставления налоговых льгот. Вообще, принцип недискриминации может действовать не только в национальных правовых системах, но и в системах коммунитарного права (т.е. системах права, создаваемых руководящими органами интеграционных объединений), таких как право Европейского Союза (ЕС). Общий принцип недискриминации, предполагающий, в частности, недопустимость установления налоговых льгот в зависимости от оснований, носящих дискриминационный характер, является одним из принципов налогового права ЕС. Он был сформулирован Судом ЕС на основе положений Договора о ЕС13 и некоторых других источников права ЕС. В своей практике Суд ЕС исходит из того, что дискриминационный характер может носить и непредоставление налоговых льгот, например если налоговые льготы установлены исключительно для резидентов, но не предоставляются нерезидентам (Schumacker case14, Wielockx case15). Проблема допустимости разного рода освобождений от уплаты налогов и их оценки на предмет соответствия принципам права нашла свое отражение в практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Заявитель по делу «Дарби против Швеции»16

См.: The Constitution of the Islamic Republic of Pakistan // www. na.gov.pk/uploads/documents/1308922472_189.pdf. 13 См.: Договор о Европейском Союзе от 7 февраля 1992 г. // СПС «КонсультантПлюс». 14 См.: Judgment of the Court of 14 February 1995 in Case C-279/93 Finanzamt Köln-Altstadt v. Roland Schumacker // http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=99137&p ageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&c id=37916. 15 См.: Judgment of the Court of 11 August 1995 in Case C-80/94 G. H. E. J. Wielockx v. Inspecteur der Directe Belastingen // http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=99595&p ageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&c id=38773. 16 См.: постановление ЕСПЧ от 23.10.1990 по делу Darby v. Sweden, жалоба № 11581/85.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(далее — Заявитель), являющийся практикующим врачом, проживал в Финляндии, но работал в Швеции. В соответствии с законодательством Швеции лица, не принадлежащие к церкви Швеции, имели право на освобождение от уплаты специального налога, предназначенного для финансирования религиозной деятельности церкви Швеции (далее — церковного налога). Хотя Заявитель не принадлежал к церкви Швеции, он не мог воспользоваться правом на освобождение от уплаты церковного налога, поскольку не был зарегистрирован в качестве лица, постоянно проживающего в Швеции. ЕСПЧ пришел к выводу, что имело место нарушение ст. 14 и ст. 1 Протокола № 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция): Заявитель был подвергнут неоправданной дискриминации в осуществлении права на беспрепятственное использование своего имущества, поскольку должен был платить церковный налог. ЕСПЧ признал, что ввиду отсутствия законной цели по смыслу Конвенции проведение различия в пользовании правом на освобождение от уплаты церковного налога, с одной стороны, лицами, которые формально зарегистрированы как постоянно проживающие, и, с другой — лицами, такого статуса не имеющими, не может считаться обоснованным.

Таким образом, при регулировании вопросов освобождения от уплаты налогов (а значит, и налоговых льгот) государство, по мнению ЕСПЧ, не может действовать произвольно и должно руководствоваться принципами, содержащимися или вытекающими из Конвенции. КС РФ в своей практике также исходит из того, что нормы, устанавливающие налоговые льготы, не должны противоречить принципам права, в связи с чем допустима и проверка соответствия таких норм принципам налогового права17. Между тем в российской науке существует мнение о том, что далеко не все нормы, предусматривающие налоговые льготы, могут оцениваться на предмет их конституционности, а следовательно, и на предмет их соответствия принципам налогового права (ведь принципы налогового права тесно связаны с положениями Конституции, имеют конституционную основу). 17

См., напр.: Определение КС РФ от 17.06.2010 № 823-О-О.

Как указывают отдельные авторы, нормы, которые устанавливают регулирующие налоговые льготы (т.е. налоговые льготы, выполняющие стимулирующую функцию), не могут выступать объектами судебного конституционного контроля. В частности, В.Н. Назаров отмечает: «…экономические льготы не должны быть предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ как непосредственно направленные на реализацию регулирующей функции налога»18. В то же время «споры о конституционности положений законодательства о налогах и сборах по тем льготам, которые могут быть отнесены к социальным, могут рассматриваться в Конституционном Суде РФ в силу ч. 1 ст. 7 Конституции РФ»19. Причем «одним из возможных оснований разграничения льгот на экономические и социальные могло бы служить установление, что социальные льготы привязаны к налогооблагаемому субъекту, а экономические льготы привязаны к объекту налогообложения»20. С такой точкой зрения нельзя согласиться по следующим соображениям. Во-первых, предложенный исследователем критерий не позволяет четко разграничить «экономические» и «социальные» налоговые льготы. Согласно п. 1 ст. 56 НК РФ налоговые льготы всегда предоставляются определенной категории налогоплательщиков и в этом смысле могут быть «привязаны» исключительно к субъекту, а не к объекту налогообложения. Это в полной мере относится не только к регулирующим налоговым льготам (по терминологии В.Н. Назарова — «экономическим»), но и к любым другим налоговым льготам. Если же рассматривать «привязку» к субъекту или объекту налогообложения в качестве характеристики непосредственно юридической конструкции «экономических» и «социальных» налоговых льгот, то провести их разграничение на указанном основании также будет невозможно. Дело в том, что юридическая конструкция регулирующих («экономических») налоговых льгот может предполагать как освобождение от уплаты налога той или иной категории налогопла18

Назаров В.Н. О противоречиях в правовой позиции Конституционного Суда РФ в спорах о налоговых льготах // Налоги. 2008. № 3. C. 24. 19 Там же. 20 Там же. 175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

тельщиков (так называемые льготы по субъекту налога, например предусмотренное ст. 145.1 НК РФ освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость организации, получившей статус участника проекта по осуществлению исследований, разработок и коммерциализации их результатов согласно Федеральному закону от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре „Сколково“»), так и выведение из-под налогообложения отдельных объектов (так называемые льготы по объекту налогообложения или изъятия, например освобождение от обложения НДС услуг санаторно-курортных организаций согласно подп. 18 п. 3 ст. 149 НК РФ). Таким образом, предложенный В.Н. Назаровым критерий разграничения «экономических» и «социальных» налоговых льгот вряд ли можно признать удачным. Во-вторых, вывод исследователя о недопустимости оценки конституционности норм, устанавливающих регулирующие («экономические») налоговые льготы, также недостаточно обоснован. Как неоднократно указывал КС РФ, «оценка целесообразности предоставления государством льгот той или иной категории налогоплательщиков не входит в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации <…> а является прерогативой федерального законодателя, подменять которого Конституционный Суд Российской Федерации не вправе»21. Но запрет оценивать целесообразность предоставления льгот еще не означает, что нормы, устанавливающие налоговые льготы, не могут оцениваться на предмет их конституционности. Осуществляя правовую регламентацию отношений в налоговой сфере, законодатель всегда должен действовать в рамках предоставленных ему Конституцией РФ дискреционных полномочий и руководствоваться конституционными принципами налогообложения. Однако в реальности не исключена вероятность возникновения ситуаций, когда нормы, устанавливающие налоговые льготы, вступают в противоречие с конституционными принципами налогообложения, не соответствуют положениям Конституции РФ.

В случае если имеются сомнения в конституционности норм, предусматривающих налоговые льготы (в том числе регулирующие налоговые льготы), такие нормы подлежат рассмотрению КС РФ.

Данный вывод основывается в том числе на правовых позициях самого КС РФ. Например, в одном из своих актов он отметил: освобождение от налогообложения операций по предоставлению публичного имущества в аренду «означало бы изъятие из общего правового режима, несовместимое с конституционными принципами экономической нейтральности налогов и признания и защиты равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности»22. КС РФ признал тем самым, что не только установление налогов, но и освобождение от них должно подчиняться конституционным принципам, из чего вытекает вывод о возможности проверки конституционности правовых норм, предусматривающих такие освобождения. В практике российских судов общей юрисдикции также встречаются дела, в которых заявители оспаривают нормы о налоговых льготах, ссылаясь на то, что они не соответствуют принципам права (ст. 3 НК РФ) и (или) носят дискриминационный характер23. Например, в 2008 г. в Верховном Суде РФ рассматривалось дело о признании не действующим в части абз. 7 ст. 2 Закона Волгоградской области от 28.11.2003 № 888-ОД «О налоге на имущество организаций» (далее — Закон Волгоградской области). По мнению прокурора Волгоградской области, названные положения оспариваемого Закона Волгоградской области, предоставившие организациям — производителям пива, расположенным на территории Волгоградской области, налоговую льготу в виде права полностью не уплачивать налог на имущество организаций при условии реализации ими более 50% продукции за пределами Волгоградской области, противоречат п. 2 и 4 ст. 3 НК РФ. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ пришла к выводу о соответствии оспариваемого Закона Волгоградской области федеральному законодательству. Суд указал: «…установленные правила о предоставлении налоговой льготы не создают дискриминационных условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов и не имеют своим результатом допущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов. Оспариваемой нормой не нарушается единое экономическое пространство Российской Федерации, поскольку не устанавлива22 23

Абз. 2 п. 3 Определения КС РФ от 16.01.2009 № 81-О-О.

176

Абз. 2 п. 3 Определения КС РФ от 02.10.2003 № 384-О. См., напр.: Определения Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 03.08.2011 № 48-Г11-22, Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.04.2009 № 56Г09-13.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ется прямое или косвенное ограничение возможности субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих один и тот же вид хозяйственной деятельности (в частности, производство пива), осуществлять свои права по свободному перемещению товаров, услуг, финансовых средств в пределах единого экономического пространства»24. Примечательно, что при решении вопроса о том, имеет ли оспариваемая норма дискриминационный характер, суд применил нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющие понятие дискриминационных условий. Подобный подход суда нельзя признать в полной мере оправданным, так как он не позволяет избежать ограничительного толкования положений ст. 3 НК РФ (закрепляющих основные принципы налогообложения) и не предполагает их применение в контексте правовых позиций КС РФ и ЕСПЧ. Несмотря на такую практику российских судов общей юрисдикции, арбитражные суды иногда применяют совершенно другие подходы. Например, в одном из постановлений ФАС Волго-Вятского округа отмечается: «Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что льготы всегда носят адресный характер и их установление относится к исключительной прерогативе законодателя <…> Следовательно, установление налоговых льгот для некоторых категорий налогоплательщиков не может ущемлять права и законные интересы лиц, которым соответствующие преимущества в налогообложении не предоставлены и, как следствие, ограничивать конкуренцию»25. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 15.12.2011 по делу № А65-17247/2011 (причем Определением Высшего Арбитражного Суда РФ по этому делу от 20.04.2012 № ВАС-4078/12 отказано в его передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Подобный подход арбитражных судов не только противоречит мировой практике, но и расходится с правовыми позициями Конституционного Суда. В частности, проверяя конституционность положений законода-

Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 19.03.2008 № 16-Г08-2. 25 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.04.2011 по делу № А43-11777/2010.

тельства, регулирующего налогообложение субъектов малого предпринимательства, КС РФ указывал: «Пункт 3 статьи 1 Федерального закона „Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства“ <…> возлагает на индивидуальных предпринимателей обязанность уплачивать налог на добавленную стоимость и налог с продаж, тогда как организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, от уплаты данных налогов освобождены (пункт 2 статьи 1). Эти различия в налогообложении, приводящие к дисбалансу в обязанностях и правах субъектов малого предпринимательства — индивидуальных предпринимателей и организаций, противоречат конституционному принципу добросовестной конкуренции (курсив наш. — Т.Б.) и препятствуют свободной реализации конституционного права на осуществление предпринимательской деятельности, использование своих способностей и имущества»26. Соответствующее правовое регулирование КС РФ признал противоречащим Конституции РФ. Таким образом, оценивая обоснованность дифференциации налогообложения, КС РФ пришел к выводу, что при определенных условиях освобождение от уплаты налогов одних субъектов может препятствовать реализации своих прав другими субъектами и противоречить конституционным принципам.

Учитывая, что налоговые льготы также могут предусматривать освобождение от уплаты налогов, создавая тем самым различный правовой режим для разных категорий налогоплательщиков, вывод арбитражных судов о том, что установление налоговых льгот априори не может ограничивать конкуренцию, представляется необоснованным. Отметим, что и сами арбитражные суды в своей практике не всегда придерживались подобного подхода. Например, в 2009 г. ФАС Уральского округа, оценивая законность муниципального правового акта, устанавливающего льготу по земельному налогу, указал: «Поскольку в силу ст. 388 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками земельного налога признаются только собственники земельных участков (кроме частных учреждений) и бюджетные учреждения, а частные учреждения фактически плательщика26

Абзац 2, 3 п. 3 Постановления КС РФ от 19.06.2003 № 11-П. 177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ми земельного налога не являются, то предоставление льготы по земельному налогу бюджетным учреждениям не приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции между частными и бюджетными (автономными) учреждениями»27. Аналогичные выводы содержатся также в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25.03.2009 № Ф03-909/2009 по делу № А73-13297/2008 (Определением ВАС РФ от 27.08.2009 № 8829/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Как видно из данных правоприменительных актов, арбитражные суды исследовали вопрос о том, могло ли установление льготы по земельному налогу в конкретном случае привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, т.е. суды не отрицали саму возможность ограничения конкуренции путем предоставления налоговых льгот. Все вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы. Конституционно-правовое регулирование налоговых льгот в России и за рубежом имеет существенные различия. Конституция РФ непосредственно не закрепляет некоторые гарантии, зафиксированные в основных законах многих иностранных государств. Тем не менее из системного толкования следует, что Конституция РФ предоставляет налогоплательщикам соответствующие гарантии. Например, такие как возможность установ-

Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2009 № Ф093179/09-С1 по делу № А07-17377/2008-А-ВКВ.

178

ления налоговых льгот только законом, которая следует из ст. 57 Конституции РФ, предусматривающей требование законного установления налога. С нашей точки зрения, упомянутое конституционное требование относится в том числе к форме нормативного правового акта, которым устанавливаются или отменяются налоговые льготы. Вопреки распространенному мнению, нормы, предусматривающие налоговые льготы (как «социальные», так и «экономические» или регулирующие налоговые льготы), могут оцениваться на предмет и конституционности, и соответствия принципам налогового права. Проблема допустимости разного рода освобождений от уплаты налогов и их оценки на предмет соответствия принципам права нашла свое отражение в практике Суда ЕС и ЕСПЧ, а также в практике российских судов. Анализ российской правоприменительной практики позволяет выявить несколько проблем. В частности, судам общей юрисдикции не всегда удается избежать ограничительного толкования положений ст. 3 НК РФ (закрепляющих основные принципы налогообложения). Нельзя признать обоснованными и выводы некоторых арбитражных судов о том, что установление налоговых льгот априори не может ограничивать конкуренцию.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ЙЕН АЙВОРИ партнер, руководитель практики английского права и корпоративных финансов Goltsblat BLP (российская практика Berwin Leighton Paisner), солиситор Верховного суда Англии и Уэльса БЕНЕДИКТ УЭСТ солиситор-стажер Berwin Leighton Paisner

ПРИМЕНЕНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СДЕЛОК В РОССИИ: РАЗВЕНЧАНИЕ ОСНОВНЫХ МИФОВ

ЭД СТЮАРТ солиситор-стажер Berwin Leighton Paisner

Авторы останавливаются на основных заблуждениях, которые, по их мнению, характерны для российских юристов при оценке применяемых для урегулирования коммерческих правоотношений институтов английского права. Исследуют роль судебного прецедента, свободы договора и толкования договорных условий, а также применение доктрины добросовестности в английском праве. Ключевые слова: английское право, общее право, право справедливости, статут, судебный прецедент, свобода договора, подразумеваемые условия договора, договорное право, добросовестность

Нормы английского права, равно как и суды и арбитражные инстанции Англии, часто фигурируют в международных сделках, в том числе в сделках с участием российских клиентов. Английское право широко используется во всем мире в силу его четкого, устоявшегося характера. Английская правовая система формировалась на протяжении нескольких сотен лет и продолжает развиваться до сих

пор; она характеризуется гибкостью и способностью подстраиваться под окружающие условия. Эта гибкость — один из наиболее привлекательных аспектов английского права — в то же время способна запутать тех, кто с ним недостаточно знаком. При сравнении английского законодательства с европейской континентальной системой права также может возникнуть недопонимание, поскольку нормы английского права не закреплены в едином своде законов. 179

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Эта путаница стала причиной появления ряда широко распространенных заблуждений. В этой статье мы надеемся развенчать некоторые из таких мифов и продемонстрировать ряд отличительных особенностей английской правовой системы.

Таков принцип действия системы общего права

Первый миф: английское право не базируется на гражданском кодексе; в его основе — только судебные прецеденты

Методы толкования формировались веками на основе множества различных дел и в итоге были сформулированы лордом Хоффманом, членом палаты лордов, выдающимся судьей Высокого суда Англии (ныне — Верховный суд), в деле Investors Compensation Scheme Ltd. v. West Bromwich Building Society1. В общих чертах они заключаются в том, что судьи обязаны придерживаться объективного подхода, должны использовать слова в их обычном и естественном значении, вправе учитывать сопутствующие обстоятельства дела при интерпретации произнесенных слов и могут вносить изменения в использованные сторонами формулировки в случае явной ошибки.

Это неверно, поскольку английская правовая система основана на трех ключевых источниках. Это нормы статутного права (законодательство), нормы общего права и нормы права справедливости. Из-за существования системы общего права возникло заблуждение о преобладании судебного прецедента.

Статуты Нормы статутного права — самый понятный компонент английской правовой системы. Статуты (иначе говоря, законы) принимаются парламентом, после чего вступают в силу. В юрисдикциях континентальной системы права после принятия закон приобретает высшую юридическую силу и все будущие споры рассматриваются исходя из его норм. И хотя сложившаяся прецедентная практика может указать на способ разрешения того или иного вопроса, судьи не обязаны руководствоваться решениями и аргументацией своих предшественников, рассматривавших сходные споры.

Общее право Английская же правовая система определяется и формируется многолетней судебной практикой. Нижестоящие суды обязаны использовать обоснования и толкования, применявшиеся судами более высокого уровня. Для того, чтобы отойти от подобного толкования, суд должен быть равным или выше в иерархии, чем суд, создавший прецедент, либо это возможно, когда обстоятельства дела отличаются. Существующая судебная иерархия подразумевает, что Апелляционный суд, к примеру, не обязан следовать решениям Высокого суда, но решения Верховного суда имеют для него обязательную силу. 180

При рассмотрении дел судьи не руководствуются никакими предусмотренными законом методами толкования; в английской системе отсутствует эквивалент ст. 431 Гражданского кодекса РФ.

Право справедливости Право справедливости — это гибкое понятие, используемое судьями для обеспечения справедливости при разрешении дел. Во многих континентальных юрисдикциях используется комплекс «общих оговорок», дающий судьям определенную свободу в применении законов. В английской правовой системе такие оговорки отсутствуют. Вместо этого она предусматривает несколько широких принципов, которые позволяют отойти от формального следования правилам, чтобы достичь справедливого результата. На основе этих принципов были сформированы «максимы справедливости» — двенадцать утверждений этического характера, впоследствии дополненные новыми. Они обосновывают особую компетенцию английских судей при рассмотрении дел. Судьи нечасто обращаются к принципам справедливости в своей практике, но руководствуются ими в случае необходимости.

Совокупность трех компонентов Английская правовая система включает три компонента, что является результатом ее поэтапного формирования. 1

[1997] UKHL 28.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Судебный прецедент всегда имеет существенное значение, но не является источником права. Предположим, нам нужно проанализировать, какие обязанности должен выполнять директор конкретной организации. Отправной точкой для анализа является соответствующий статут, в данном случае — Закон о компаниях 2006 г. Его ст. 172–178 содержат положения, весьма жестко определяющие круг обязанностей директора. Они включают необходимость учета интересов компании при совершении любых действий, проявление независимости суждений, а также разумной осторожности, компетентности и предусмотрительности. После анализа статутных норм, несмотря на их детализированность, мы должны обратиться к судебной практике, чтобы посмотреть, как требования закона реализуются в реальных обстоятельствах. Например, в деле Roberts v. Frohlich2 было установлено, что степень разумной осторожности, компетентности и предусмотрительности, которую должен продемонстрировать директор прибыльной компании, изменится, если у компании возникнут трудности. А дело Lexi Holdings plc. (In administration) v. Luqman3 доказывает, что даже пассивные члены Совета директоров могут считаться проявляющими недостаточную для руководителей разумную осторожность, компетентность и предусмотрительность. Таким образом, достаточную базу для анализа конкретных фактов и формирования представления о том, какие обязанности должен иметь директор и как он должен их выполнять, мы получаем из совокупного анализа статутных норм и правоприменительной практики. Очевидно, что и то и другое в данном случае (равно как и почти всегда) значимо. Такой же подход должен применяться и в других ситуациях. Например, в международных сделках недостаточно просто перебрать все прецеденты, необходимо взглянуть на статутные нормы, чтобы обосновать обязательства каждой стороны.

Вывод Существует распространенное убеждение, что английское право основано на судебном прецеденте. Оно 2 3

[2011] EWHC 257. [2009] 2 BCLC 1.

связано с неправильным пониманием общего права как источника права, на котором строится английская правовая система. Между тем это лишь один из ее компонентов.

Английская правовая система объединяет статутные нормы, нормы общего права и права справедливости и характеризуется наличием связей между этими компонентами.

Второй миф: в рамках английского права стороны могут договориться о чем угодно Это утверждение справедливо, но до определенных пределов. В рамках договора стороны могут договориться о чем угодно, однако не все договоренности будут обеспечены правовой защитой. Поскольку суды призваны защищать объективность и справедливость, существует ряд ограничений, регулирующих взаимные договоренности сторон. Безусловно, изначально суды исходят именно из принципа свободы воли сторон, и они никогда не будут вмешиваться в коммерческие вопросы или признавать договор ничтожным только потому, что его условия ущемляют интересы одной стороны. Тем не менее судья может вмешаться в отношения сторон при возникновении определенных обстоятельств.

Неустойки Одно из наиболее распространенных оснований для вмешательства — это неустойки, характерные для большинства корпоративных и финансовых контрактов. Контракты могут предусматривать меры коммерческой защиты от действий другой стороны. Однако в тех случаях, когда положение договора несет карательную, а не компенсационную функцию, суд признает его ничтожным и лишенным исковой защиты. В этом заключается опасность положений о заранее оцененных убытках как меры, предусматривающей фиксированную или предварительно рассчитанную сумму, подлежащую выплате нарушившей обязательства стороной другой стороне. Если такая сумма не является подлинной предварительной оценкой убытков либо если она слишком велика, она может быть признана неустойкой и лишена исковой защиты.

181

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Гарантийный задаток и проценты Задатки также зачастую оспариваются. Задаток в размере 50% при отсутствии веского коммерческого обоснования такой большой величины будет признан неустойкой, лишенной исковой защиты.

На практике любой задаток в размере более 10% от суммы договора, как правило, вызывает вопросы. Проценты, уплачиваемые в случае невыполнения обязательств, также не должны быть чрезмерно высоки. Установление высокой процентной ставки (более 10%), призванное обеспечить своевременное осуществление выплат и исполнение обязательств, весьма заманчиво, но также может быть признано лишенным исковой защиты.

Закон 1977 г. также устанавливает пределы ограничения ответственности в рамках хозяйственных договоров. Стороны не могут исключить ответственность за смерть или физический ущерб, возникший в результате небрежных действий, независимо от строгости формулировок соответствующего положения. Стандартные исключения ответственности за небрежность также могут подвергаться проверке на предмет обоснованности, если они включены в стандартные условия (т.е. условия, по которым не велись переговоры).

Публичный порядок Другие запреты, касающиеся взаимных договоренностей сторон, основаны на нормах публичного порядка. Например, если сам предмет договора является незаконным или если договорные обязательства могут быть исполнены лишь незаконным путем, такой договор не будет обеспечен правовой защитой.

Исключение и ограничение ответственности Пункты договора, исключающие или ограничивающие ответственность, — это еще один способ проиллюстрировать случаи судебного вмешательства. Ограничение ответственности в рамках коммерческого контракта необходимо для поддержания приемлемого уровня риска как в рамках сделки, так и в масштабах бизнеса в целом. Однако Закон о несправедливых условиях договоров 1977 г. признает недействительными положения об ограничении и исключении ответственности в случае их «неразумности». В результате потенциальная ответственность стороны, рассчитывающей на такое ограничение, оказывается неограниченной. Условия, целью которых является исключение ответственности за представление недостоверных сведений, особенно часто подвергаются критической проверке. В связи с этим пункты об исчерпывающем характере договора должны иметь четкую формулировку и охватывать случаи введения в заблуждение посредством как преддоговорных заявлений, так и заявлений, непосредственно включенных в договор. Сторона не вправе исключить ответственность за умышленное введение в заблуждение, и зачастую положения об исчерпывающем характере договоренностей сторон содержат прямое указание на это.

Но не всегда мелкое нарушение законодательства является поводом для отказа суда признать действительность договора. На самом деле решающее значение имеет сложившаяся судебная практика. Апелляционный суд в деле ParkingEye Ltd. v. Somerfield Stores Ltd.4 указал, что защита незаконных действий является «откровенно запутанной областью» и «одной из сфер договорного права, находящихся в наименее удовлетворительном состоянии».

Принуждение При определении законности договорных положений суды рассматривают не только сам договор. Существенное значение имеют и обстоятельства, которые предшествовали его заключению. Если сторона заключила договор под принуждением, он может быть признан незаконным. Меры экономического (в отличие от физического) принуждения, как правило, будут единственной формой давления, относящейся к коммерческим сделкам, но принцип действия у них один. Для установления наличия экономического принуждения необходимы два обязательных условия: (1) экономическое давление, оказываемое одной из сторон, должно быть противозаконным и (2) в отсутствие тако4

182

[2012] EWCA Civ 1338.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

го незаконного давления другая сторона не заключила бы соответствующий договор.

рон либо когда включение соответствующего положения необходимо для функционирования договора.

Разграничить нормальную коммерческую практику и незаконное экономическое давление сложно. Последнее может включать неэтичное поведение, которое по факту не противоречит закону5. В числе прочих факторов суды будут оценивать серьезность совершенного правонарушения и то, являлось ли давление результатом злонамеренных действий, имела ли пострадавшая сторона в данной ситуации «реальный выбор», насколько серьезным было давление и противостояла ли сторона этому давлению.

Зачастую в договорах используются формулировки, которые имеют особый смысл и последствия в рамках английского права. И это необходимо понимать при подготовке и заключении договоров.

Подразумеваемые условия Многие подразумеваемые условия, которые считаются включенными в договоры, касаются потребителей. Это сделано для того, чтобы защитить граждан в их взаимоотношениях с компаниями.

Вывод Английская правовая система позволяет сторонам связывать себя и друг друга любыми обязательствами, если это не противоречит закону и если такие обязательства не являются кабальными и необоснованными. За нарушением могут следовать санкции, но при этом они не должны носить карательный характер. Стороны могут проявлять энергичность и решительность при обсуждении договорных условий, но не должны принуждать другую сторону к подписанию договора.

Принцип свободы договора является нормой, однако существует перечень применяемых к договорным условиям исключений и ограничений, определенных статутом или судебной практикой.

Третий миф: в рамках английского права обязательства, сформулированные в тексте договора, являются исчерпывающими Утверждение некорректно, поскольку договор, составленный в соответствии с нормами английского права, содержит в себе больше, чем просто текст. Подготовка договоров осуществляется в контексте соответствующих статутных норм и судебной практики, поэтому договоры несут в себе этот подтекст. В некоторых случаях условия могут подразумеваться в контрактах в силу соответствующего статута или по указанию суда, например когда речь идет об обычной практике взаимоотношений сто5

См.: Progress Bulk Carriers v. Tube City IMS LLC. [2012] EWHC 273 (Comm).

Подразумеваемые условия также встречаются в договорах между профессиональными участниками рынка, договаривающимися о коммерческом взаимодействии. Так, первый раздел Закона о праве собственности 1994 г. при наличии определенных формулировок подразумевает включение в договор гарантий наличия титула у продавца для целей передачи некоторых видов имущества. Это подразумеваемое положение предназначено для удобства и уверенности покупателя в наличии у продавца права на распоряжение продаваемым имуществом. Если продавец заявляет о том, что имущество продается с «полной гарантией права собственности», подразумеваемые договорные условия будут включать гарантию того, что продавец имеет право на распоряжение имуществом и что это имущество свободно от любых известных обременений. Если продавец продает имущество с «ограниченной гарантией права собственности», это подразумевает, что оно свободно от любых известных обременений с момента последнего отчуждения в обмен на встречное предоставление. Перечень и значения всех видов договорных условий довольно подробно описаны в Законе 1994 г., при этом они могут меняться по усмотрению сторон. Таким образом, договор о продаже имущества может содержать гораздо больше, чем просто облеченные в слова договоренности сторон.

Общее право Как и в случае с условиями, предусмотренными статутным правом, некоторые положения подразумева183

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

Следует отметить, что суд не признает подразумеваемое условие включенным в договор лишь потому, что его согласование сторонами отвечало бы целям разумности или соответствовало ожиданиям большинства9.

ются включенными в договор в силу общего права. Например, все арбитражные соглашения содержат подразумеваемое условие о конфиденциальности арбитражного производства6.

Заведенный порядок Включение в договор подразумеваемых условий также может быть обусловлено деловыми обычаями сторон. К примеру, если две стороны в своей обычной деловой практике руководствовались стандартным набором условий и обоснованно предполагали, что те же условия будут применяться в другой сделке, для которой, однако, они не были сформулированы в явной форме, то суд может признать, что эти условия подразумевались. Установление заведенного порядка предполагает наличие постоянных коммерческих отношений между сторонами7 при условии идентичности условий и систематичности совершаемых коммерческих сделок8.

Судебная практика, касающаяся включения подразумеваемых условий, неоднозначна. Раньше подразумеваемое условие включалось для «обеспечения коммерческой эффективности» договора или если необходимость в нем была настолько очевидна, что не вызывала ни малейших сомнений у «дотошного наблюдателя». Современный подход основан лишь на оценке необходимости подразумеваемого условия10. Распространенный пример: если в договоре не обозначены ни срок, ни порядок его прекращения, суд вправе признать наличие в нем подразумеваемого условия, предусматривающего прекращение договора посредством заблаговременного уведомления, направляемого одной или обеими сторонами. Разумность

Этот механизм, однако, не должен использоваться для привнесения в договор новых условий, и стороны обязаны в явной форме в его тексте определять основные условия текущей сделки.

Восполнение пробелов В первую очередь суд интересует содержание договора. Суды трактуют договор прежде всего, исходя из обычного и естественного смысла его слов. Затем суд может перейти к анализу исходных фактов, касающихся сторон, в результате чего отдельные фразы договора могут получить специфическую трактовку и смысл. Включение подразумеваемых условий — один из способов восполнить пробелы в договоре. Это делается для того, чтобы отразить намерения сторон на момент заключения договора, а также известные им исходные предпосылки.

Слово «разумный» — одно из тех, что порождают в договорах сложности. Стороны могут рассматривать его как способ смягчения обязательств или понижения пределов ответственности, но единого определения «разумности» не существует. Между тем суды, как правило, оценивают ситуацию в более широком контексте и определяют, как сторонам было бы лучше поступить. Например, если действие, совершаемое в рамках договора, требует получения согласия одной из сторон, в договор может быть включена фраза «в предоставлении такого согласия не может быть неразумно отказано». Однако то, что разумно в одной ситуации, не обязательно будет таковым в другой, и это должна учитывать сторона, принимающая решение. Несомненно, это гораздо сложнее, чем слепо следовать тексту договора.

Обязательства о приложении усилий Довольно часто контракты включают пункт о «приложении усилий» в том случае, если достичь конкретно-

См.: Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir [1997] EWCA Civ 3054. См.: Hollier v. Rambler Motors (A.M.C.) Ltd. [1971] EWCA Civ 12. См.: McCutcheon v. David MacBrayne Ltd. [1964] UKHL 7.

184

9 10

См.: Liverpool CC v. Irwin [1976] UKHL 1. См.: Mediterranean Salvage and Towage Ltd. v. Seamar Trading and Commerce Inc. [2009] EWCA Civ 531.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

го результата невозможно. Тогда вместо безусловного обязательства совершить какие-либо действия сторона будет обязана постараться обеспечить их совершение. Зачастую договоры обязывают сторону приложить «максимальные», «разумные» или «все разумные» усилия для достижения результата. Смысл обязательства по приложению усилий в той или иной ситуации будет в значительной мере зависеть от конкретных обстоятельств. При этом судебные решения не могут дать окончательного однозначного определения этих понятий. Так, в решении по делу Jet2.com Limited v. Blackpool Airport Limited11 Высокий суд указал, что определение смысла пункта о «приложении усилий» остается «вопросом интерпретации, а не экстраполяции фактов других дел». Именно контекст, а не только текст на бумаге зачастую определяет конечный результат.

«Максимальный» v. «разумный» Замена «максимальных» усилий «разумными», несомненно, снижает планку (стоит при этом отметить, что в большинстве случаев разницы между «максимальными» и «всеми разумными» усилиями нет).

«Максимальные» усилия требуют объективной оценки предполагаемых действий разумной стороны с учетом всех приемлемых для нее планов действий. Сторона не обязана делать все, что в ее силах, для достижения желаемого результата, но она должна будет понести обоснованные расходы. Сторона должна действовать таким образом, как если бы она стремилась удовлетворить свои собственные коммерческие интересы. «Разумные» же усилия предполагают совершение только разумных действий. Сторона определяет для себя один разумный образ действий. При этом она не обязана забывать о своих собственных коммерческих и финансовых интересах и может оправдать бездействие, сославшись на любую из этих причин. Сторона не обязана следовать образу действий, который ставит ее в невыгодную позицию, и вправе в значительной мере исходить из собственного усмотрения, определяя приемлемые для себя действия. На деле усилия стороны могут быть сведены практически к минимуму.

Вывод В английском праве текст договора не дает исчерпывающего перечня обязательств сторон. Некоторые формулировки и фразы договоров невозможно понять, не зная контекста. Кроме того, условия могут подразумеваться включенными в договор в силу статутного или общего права.

Изложенный на бумаге текст договора содержит почти все (но не абсолютно все) обязательства, существующие между сторонами.

Четвертый миф: в английском праве отсутствует понятие добросовестности Этот распространенный миф основан на мнении, что английская правовая система не требует проявления добросовестности и что сторона может осуществлять свои дискреционные права в рамках договора с тем, чтобы максимально учесть свои интересы. Между тем недавняя судебная практика доказывает, что это мнение не совсем верно. Если мы для начала изучим явно выраженное взаимное обязательство действовать добросовестно, мы сможем понять, что стороны имели в виду под доброй совестью (если они что-то вкладывали в это понятие). В деле Compass Group UK and Ireland Ltd. (trading as Medirest) v. Mid Essex Hospital Services NHS Trust12 Апелляционный суд заявил, что требования, обусловленные обязательством добросовестного сотрудничества, в значительной степени определялись контекстом. Возможно, это предполагало совершение честных действий без злого умысла либо следование духу договора в контексте его конкретных формулировок. В этом случае явно сформулированное обязательство означало только согласие сторон на честное взаимодействие в стремлении к двум заявленным целям. Явно сформулированные обязательства добросовестности рассматривались судами и ранее. Например, в деле Horn v. Commercial Acceptances13 Высокий суд за12

2011 EWHC 1529.

[2013] EWCA Civ 200. [2011] EWHC 1757 (Ch). 185

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2013

ключил, что нарушение обязательства добросовестности не обязательно является следствием нечестных действий. В этом случае необходимо проанализировать соответствующее поведение и определить, может ли оно считаться нарушением. Ранее в деле Petromec v. Petroleo14 Апелляционный суд в отношении обязательства добросовестно вести переговоры заключил, что оценка добросовестности или недобросовестности может оказаться сложной, но все же выполнимой задачей.

Таким образом, суды признают, что наличие в договоре явно выраженного обязательства добросовестности говорит о том, что оно имеет значение для сторон. Если такое обязательство становится предметом судебного спора, суд интерпретирует его смысл, чтобы выявить намерения сторон. Теперь выясним, может ли принцип добросовестности подразумеваться в договоре между сторонами. Бытует мнение, что в целях определенности предпринимательских отношений если договор позволяет стороне действовать по своему усмотрению, то она может реализовать это право любым приемлемым для нее образом. Так ли это?

существенным тогда, когда оно предполагает оценку или выбор из нескольких вариантов с учетом интересов обеих сторон. Суд также постановил, что данное подразумеваемое условие крайне сложно, но все-таки возможно исключить. Для этого в договоре необходимо указать, что каждая из сторон будет иметь право на самостоятельный выбор независимо от оснований такого выбора.

Вывод В английском праве отсутствует общая доктрина добросовестности. И все же это понятие не является для него чуждым. Если договор прямо предусматривает обязательство стороны действовать добросовестно, она будет связана таким обязательством. Действия, которые она может или не может совершать, определяются конкретными обстоятельствами. Если договор наделяет сторону дискреционным правом, осуществление этого права будет ограничено подразумеваемым условием, при этом действия стороны не должны быть необоснованными, иррациональными или непредсказуемыми.

*** Этот вопрос был рассмотрен Апелляционным судом в деле Compass. Выводы Высокого суда о том, что Mid Essex Trust не выполнил обязательств, касающихся добросовестного осуществления действий, были пересмотрены, при этом Апелляционный суд указал, что общей доктрины добросовестности в английском праве не существует. Несмотря на то, что понятие добросовестности упоминается в договоре, обязательство не являлось обязательством общего характера, которое ограничивало бы или подкрепляло все обязательства сторон при их взаимодействии. Тем не менее суд пошел дальше и заявил, что возможны ситуации, когда сторона обязана действовать по своему усмотрению в рамках договора и когда ее действия по сути являются добросовестным поведением; суд назвал это подразумеваемым условием (не используя слово «добросовестный»). При осуществлении дискреционных прав стороны не должны принимать необоснованные, иррациональные или непредсказуемые решения. Подразумеваемое условие будет

[2006] 1 Lloyd’s Report 121.

186

Четыре распространенных мифа, которые мы рассмотрели в данной статье, частично основаны на правде, но тем не менее являются заблуждениями. Да, английское право не прописано в каком-либо едином кодексе, но и судебный прецедент не является его единственным источником. Английское право не позволяет сторонам договариваться о чем угодно, без каких-либо исключений и ограничений. Неправильно считать, что стороны связаны только теми условиями, которые прописаны в договоре, регулируемом нормами английского права. Английское право признает понятие добросовестности, правда, с некоторыми ограничениями. Мифы и заблуждения могут использоваться в качестве аргумента о противоречивости и неясности английского права и, как следствие, о том, что это не лучшая альтернатива при выборе регулирующего права для договора и не самая подходящая юрисдикция для разрешения спора. Но ведь любая правовая система кажется запутанной до тех пор, пока ты не изучишь ее более глубоко. Эти мифы скорее указывают на главные достоинства английской правовой системы — ее гибкость и справедливость.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Справедливость системы определяется принципами, лежащими в ее основе. Законы создаются парламентом, закрепляются в статутах и применяются судами. Судебный прецедент возникает в результате применения закона в рутинных коммерческих спорах. Часто судам приходится принимать сложные решения, но в их распоряжении имеется многовековая доктрина и принципы, которыми они могут руководствоваться, принимая такие решения. Гибкость заключается в том, что суды имеют возможность выбрать правильный подход для рассмотрения определенного набора фактов из всего разнообразия доступных им норм и инструкций. Это не делает английское право слабым или ненадежным. Напротив, английская правовая система характеризуется коммерческой ориентированностью и прагматичностью и обеспечивает возможность объективного раз-

решения споров для тех, кто желает добиться справедливости. Если сторона желает воспользоваться преимуществами применения английского права, но в частном порядке, она может обратиться за разрешением своего спора в арбитраж, например в Лондонский международный арбитражный суд (The London Court of International Arbitration). Порядок применения Лондонским арбитражем английского права тот же, что и у государственных судов Англии, при этом его члены (третейские судьи, барристеры и адвокаты) имеют опыт работы как в арбитраже, так и в судах. Многие английские судьи высшего ранга когда-либо работали в качестве третейского судьи либо выступали перед третейским судьей. Это гарантирует определенность, прозрачность и разумный результат, которых требует международная сделка.

187

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением подписной индекс 39001

обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА» наше издательство

в Объединенном каталоге

прекращает сотрудничество с этим агентством.

«Пресса России» и в каталоге Агентства

Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных

«Роспечать»;

агентствах либо напрямую в ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“». подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы

Если вы несвоевременно получаете наши журналы

«Почта России».

по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей Также в любом почтовом отделении

линии контроля работы подписных агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8 В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ:

Екатеринбург В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

Малый Харитоньевский пер., д. 12 В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа: ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Выпускающий редактор: Ирина Баранчук Редакторы: Ольга Васнёва, Наталья Савельева Корректоры: Татьяна Казакова, Янина Веретнова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Фото для обложки: Александр Гребешков

Компьютерная верстка: Design-ER Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 05182/13

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 09.09.2013 Подписано в печать 07.11.2013 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 12 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

Счет-договор № 3Р1П14 от 06.11.2013

3Р1П14 от 06.11.2013

В НОЯБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема:

Этика в юридической профессии

Среди авторов номера: Л.А. Новосёлова, С.В. Михайлов Заметки о правовом статусе документов, регулирующих регистрацию доменных имен и споров по ним Процедура UDRP как упрощенный способ разрешения доменных споров

В.А. Алексеев Современные проблемы ответственности за самовольное строительство в России Особый случай добросовестного приобретения объекта недвижимости

А. Жиди Кодекс группового судопроизводства: модель для стран континентального права (перевод Г.С. Арзиани) Международный опыт применения конструкции групповых исков

ТЕМЫ БЛИЖАЙШИХ НОМЕРОВ ЖУРНАЛА «ЗАКОН» В 2013 ГОДУ: ДЕКАБРЬ

20 лет Конституции РФ