14-003715 sentencia FIV

Exp: 13-013503-0007-CO Res. Nº 2014003715 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y cuarenta minutos del catorce de marzo del dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por [NOMBRE 01], cédula de identidad No. [VALOR 01], contra el ESTADO DE COSTA RICA. RESULTANDO: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 9 de diciembre de 2013, la recurrente alegó que, pese a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado de Costa Rica reactivar la práctica de la fecundación in vitro, no lo ha hecho. Solicitó a esta Sala poder ejercer en este país, ya sea en la Caja Costarricense de Seguro Social o en un centro privado, su derecho a procrear un hijo utilizando la técnica mencionada. Considera que la irresponsabilidad y la indiferencia de las autoridades estatales lesiona su derecho y el de otras personas a la libertad reproductiva.

2.- Por resolución de 22 de noviembre de 2013, se le previno a la recurrente que indicara si ha solicitado a la Caja Costarricense de Seguro Social la aplicación de la fecundación in vitro.

3.- Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2013, la recurrente alegó que no ha sido valorada por infertilidad en la Caja Costarricense de Seguro Social, pues los médicos de los EBAIS saben, de todos modos, que esa institución no practica la fecundación in vitro. Sin embargo, explicó que a su esposo le detectaron, en un centro privado, problemas urológicos y su médico le indicó que la única posibilidad que tenía de procrear hijos era utilizando la fecundación in vitro. Añadió que, debido a esos problemas urológicos, su esposo fue operado en el

Hospital CIMA San José y, posteriormente, atendido en la Caja Costarricense de Seguro Social. Insistió en reclamar su derecho a tener acceso a la fecundación in vitro en Costa Rica, pues en el extranjero los costos son muy altos y, además, es más cómodo permanecer en el país.

4.- Por resolución del 20 de diciembre de 2013, se le dio curso al proceso.

5.- Mediante escrito presentado el 9 de enero de 2014, Ileana Balmaceda Arias, Presidenta Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, reseñó lo acordado por la Junta Directiva desde que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó la sentencia sobre la fecundación in vitro. En términos generales, la Caja no ha avalado -por contener varias omisiones- los proyectos de ley No. 18.738 y No. 18.824 (entre muchos otros que existen sobre la materia). De otra parte, reprodujo, parcialmente, el informe que el Área de Bioética del CENDEISSS de la Caja Costarricense de Seguro Social presentó ante la jurisdicción contencioso administrativa -en un proceso en idénticas condiciones que el actual. Según ese informe, la Caja Costarricense de Seguro Social nunca ha practicado la fecundación in vitro, pues antes de que esta Sala la prohibiera solo se practicaba en centros privados. Actualmente, no se practica porque no existe ley que la regule. A partir de la notificación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la institución se ha dedicado a evaluar la situación, los costos, los requerimientos técnicos y los beneficios de la técnica. De igual manera, se ha brindado atención psicológica gratuita a la víctimas que indica la sentencia de la Corte. En cuanto a la amparada, indicó que no consta que haya solicitado atención por infertilidad. En suma, indicó que no hay ningún tratamiento prescrito a la recurrente pendiente de aplicación.

6.- Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2014, Luis Fernando Mendoza Jiménez, Presidente de la Asamblea Legislativa, indicó que desconoce la

situación particular de la recurrente. Explicó que existen varias propuestas de ley sobre el tema. El único proyecto convocado por el Poder Ejecutivo en sesiones extraordinarias es el No. 18824, que tiene 800 mociones de fondo presentadas, por lo que no pudo votarse en el plenario. Concluyó que el conocimiento de los proyectos depende de la voluntad de las diferentes fracciones legislativas.

7.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Castillo Víquez; y, CONSIDERANDO: I.- La recurrente solicita que se autorice la FIV, sea en un centro privado o en uno público. Expresa que la sentencia de la Corte IDH le otorga ese derecho reproductivo; la que es vinculante y está por encima de la Constitución Política.

Según ella, se trata de una cuestión de salud, de vida y de medicamentos que está necesitando.

II.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia que condenó al Estado de Costa Rica dispuso, en lo que interesa, lo siguiente: “2.- El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado debera informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia.

3.- El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar

anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia.

4.- El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia”.

Interpretada la resolución de la Corte en sus justas dimensiones, no es suficiente dejar sin efecto la prohibición, esto es necesario, pero no suficiente, sino que “debe regular” el Estado de Costa Rica esa técnica. Esta regulación, lógicamente, tiene que ser a través de una ley formal, toda vez que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, específicamente esta cuestión atañe, a manera de ejemplo, a temas que tienen que ver con: la integridad y vida de la mujer y de los embriones.

III.- Como es bien conocido, para el ejercicio de un derecho fundamental se requiere de una ley en dos supuestos. El primero, cuando se busca restringir su ejercicio por razones de interés público y todo dentro de las exigencias de una sociedad democrática, tal y como lo establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concretamente: el numeral 30 que expresa que las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Sobre este numeral, la Corte ha señalado en la Opinión Consultiva 6/86, en la que la República Oriental del Uruguay consulta

sobre el alcance de la expresión “leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, “(…) la Corte concluye lo siguiente la pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones como " leyes ", " ley ", "disposiciones legislativas ", "disposiciones legales", "medidas legislativas ", " restricciones legales " o " leyes internas”. En cada ocasión en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente.

No obstante lo anterior, los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. E1 artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convención, que se agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.

Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida;

b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a " razones de interés general " y no se aparten del " propósito para el cual han sido establecidas”.

Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas.

El significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acepción del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte.

En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones diferentes.

El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.

Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación

popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.

La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos.

La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.

La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten " por razones de interés general y con el propósito para el cual han

sido establecidas”. E1 criterio según el cual las restricciones permitidas han de ser aplicadas " con el propósito para el cual han sido establecidas " se encontraba ya reconocido en el Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (1959), en el que se expresaba que tales restricciones " no podrán ser aplicadas con otro propósito o designio que aquél para el cual han sido previstas”.

El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien común " (art. 32.2 ), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es " la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " ( " Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ".

"Bien común " y " orden público " en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos " requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa " (Carta de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que " tienen como fundamento los atributos de la persona humana ", deben ser objeto de protección internacional ( Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr.

2).

La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales.

Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad.

Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera

estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común.

No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en el artículo 30 del propósito de todos los Estados americanos expresado en el Preámbulo de la Convención "de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre " (Convención Americana, Preámbulo, párr. 1 ). La democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte.

Es un " principio " reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano. E1 régimen mismo de la Convención reconoce expresamente los derechos políticos ( art. 23 ), que son de aquellos que, en los términos del artículo 27, no se pueden suspender, lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en dicho sistema.

Las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo.

Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.

Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse

para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.

La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana.

Por tanto, en respuesta a la pregunta del Gobierno del Uruguay sobre la interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención, que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.

El segundo, cuando se requiere precisar su alcance y límites para hacer posible su ejercicio. Éste es el caso típico en que nos encontramos, pues hay aspecto que debemos ser normados por el legislador, concretamente: lo relativo a las células reproductivas, a los individuos que surgen de la fecundación, a la prohibición del uso del células reproductivas para la investigación o comercio, etc.

IV.- Recapitulando, en la citada sentencia se le impone al Estado de Costa Rica el deber de regular el desarrollo de la FIV, precisamente, para hacer posible la aplicación de esta técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE ESTA SALA NORMANDO ESTA TÉCNICA. Esa regulación, al estar de por medio derechos fundamentales, necesariamente tiene que ser mediante ley, toda vez que así lo impone el principio de reserva de ley (artículo 28 constitucional). Así las cosas, mientras la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo no emitan y sancionen una ley que regule la materia, no es posible

exigir la aplicación de la técnica de la FIV, salvo que se vulnere, ni más ni menos, el numeral 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 28 constitucional y se contradiga la misma sentencia de la Corte; amén de que un acto de esa naturaleza se constituiría en una indebida interferencia de esa Sala en el proceso de ejecución de sentencia que está fiscalizando el Tribunal internacional de derechos humanos y en el proceso de cumplimiento de sentencia que han elegido el Poder Legislativo y Ejecutivo. Si bien este Tribunal no desconoce que la puesta en práctica de la técnica denominada FIV es considera por la Corte como un derecho, su ejecución tiene una serie de consecuencias que exige la regulación de esta materia mediante Ley formal, tal y como se indicó supra. Por tal razón, el recurso de amparo debe ser declarado sin lugar.

POR TANTO: Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar Murillo salvan el voto y declara con lugar el recurso.

Fernando Castillo V. Presidente a.i.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Ronald Salazar M.

Ana M. Picado B.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ A pesar de que no comparto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, por las razones que de seguido expongo, estimo que este recurso de amparo debe con lugar. Presento mi razonamiento en el siguiente orden: primero, (puntos I y II) abordo la cuestión de la admisibilidad de esta gestión, dado que en el estudio de otros procesos de amparo similares y en éste mismo, han surgido dudas al respecto.- En segundo lugar, (puntos III y VI) expongo mi criterio jurídico sobre el fondo de la cuestión planteada que debe abordarse desde dos perspectivas: una ligada al cumplimiento de una obligación de hacer que surge para este Tribunal directamente de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otra que se concentra en el análisis del reclamo por lesión a derechos fundamentales tanto de rango constitucional como establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el alcance que a ellos ha dado la Corte Interamericana en la sentencia de sobre la FIV.I.- El valor jurídico de la sentencia del 28 de noviembre de 2012 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) contra Costa Rica”.

Sobre el valor jurídico que tiene dentro del ordenamiento jurídico costarricense la sentencia del 28 de noviembre de 2012 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) contra Costa Rica” (y denominada en adelante simplemente como “la sentencia de la Corte sobre la FIV”), no existe ninguna discusión respecto de que desde su emisión y comunicación, dicho acto hace parte integral de nuestro ordenamiento jurídico.- El texto del Convenio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vigente

en nuestro país, con la promulgación de la Ley 6889 del nueve de septiembre de 1983, señala con contundencia en su artículo 27: “Artículo 27.- Las resoluciones de la Corte y, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses” No sobra citar además -en lo conducente- lo expuesto por el Magistrado Castillo Víquez en su voto salvado a la resolución 2013-12801 de esta Sala de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veinticinco de setiembre de dos mil trece (Se advierte que para facilidad del lector se han omitido las referencias y notas al pie existentes en el texto original): “En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor discusión, el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos diputados expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el diputado Ulloa Varela expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra” Otro diputado manifestó, concretamente el diputado Azofeifa Víquez, que esa norma podía atentar contra la autoridad del Poder Judicial Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII, expresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta constitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente: “Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes observaciones: El texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es obvio que el Presidente no podría dictar otras resoluciones, las cuales son atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda dictar al Presidente; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué casos

puede actuar el Presidente, a fin de que los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas resoluciones.También habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte …. ‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los Tribunales costarricenses’.

Hay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las sentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de las indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’.No se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo menos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que las normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores conflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte Interamericana en relación a los tribunales costarricenses.

En resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos: Uno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, separadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la Corte” El Juez de la CIDH, Piza Escalante, compareció ante la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las sesiones n.° s. 151 y 152 del 19 de octubre de 1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente: “Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de conformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la OEA.(…)”

De lo anterior se concluye que la sentencia de la Corte sobre la FIV, al haber sido ya comunicada oficialmente, constituye parte de nuestro ordenamiento en pie

de igualdad con las sentencias emitidas por las autoridades jurisdiccionales nacionales.

II.- La competencia de la Sala Constitucional para conocer sobre el fondo de los reclamos contenidos en este recurso.La segunda cuestión que surge dentro del conocimiento de este recurso de amparo es la determinación de la competencia de la Sala Constitucional, para resolver lo aquí planteado. Para arribar a una conclusión apropiada sobre el punto iniciamos con la revisión de la petitoria en este caso, la cual se expone literalmente así: “Pido que se me de la potestad legitimada que como ciudadana costarricense tengo de ejercer este derecho fundamental contemplado y regulado por autoridades superiores, mis derechos sexuales y reproductivos, ya sea por la CCSS o por lo privado, pero poderlo hacer en mi país sin necesidad de moverme a otro lugar, subiendo costos a todo nivel, teniendo profesionales competentes y de alto calibre para poder ejercerlo de manera responsable EN COSTA RICA bajo las medidas que sugiere el Ministerio de Salud y sin que este se haga el sordo ante nuestras necesidades. Además de poder tener todo los medicamentos que se pueden ocupar para realizar este proceso con éxito.”

Y en escrito posterior agregó: “Yo lo que pido es que la posibilidad se abra la FIV en Costa Rica, que se extienda la reglamentación pertinente en nuestro país para no tener necesidad de hacerlo en el extranjero si aquí ya la Corte Interamericana de los Derechos Humaos dictó sentencia vinculante y de acatamiento obligatorio pues los costos son muy altos y no hay nada como estar en el país de uno con las comodidades que eso refiere.”

La lectura de la solicitud anterior permite comprender que el papel que debe cumplir a la Sala en este caso concreto, no es el de órgano estatal investido con la competencia para lograr que terceros o agentes estatales ejecuten acciones a las que han resultado obligados en una sentencia judicial y, en el caso específico, no se le pide supervisar ni compulsar a otros para el cumplimiento de lo dispuesto sentencia del 28 de noviembre de 2012 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros. Por el contrario, lo planteado por los recurrentes en este punto está directamente vinculado a la protección de sus derechos fundamentales específicos que –según su versión- están

siendo obstaculizados en su ejercicio de forma explícita y directa por parte de autoridades estatales, por lo cual han decidido acudir a la Sala en busca de protección.Ese denunciado impedimento al ejercicio de sus derechos fundamentales derivados de la Convención, y que son ahora parte del haber constitucional de las personas que habitan nuestro país, no tiene cauce más natural y apropiado que el recurso de amparo ante esta sede; ello sin que quepa abrigar temores sobre el peligro de que la Sala se convierta en un contralor de legalidad o la vigilante de incumplimientos de lo ordenado en cualquier sentencia judicial, porque precisamente la diferencia radica en que para este caso concreto, las lesiones denunciadas, de ser ciertas, sí alcanzan a impedir de forma directa, específica y actual el ejercicio de derechos fundamentales específicamente recogidos en la Constitución Política y en un instrumento de Derechos Humanos vigente en Costa Rica.

Justamente el anterior razonamiento nos debe llevar a entender que la intervención de la Sala ha sido “requerida legalmente ” como lo dispone el artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional de modo que a partir de allí, se surge para este Tribunal un ineludible deber de ejercicio de su competencia en los términos del artículo 2 inciso a) de la Ley recién citada que le imponen: “garantizar mediante los recursos de habeas corpus y amparo, los derechos y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica” (la cursiva no es del original) Sumado a lo anterior, considero también fundamental dejar establecido que esa obligación de intervención mencionada supra, surge de una segunda fuente que es el texto propiamente dicho de la sentencia de la Corte sobre la FIV, lo anterior en virtud de una particular situación que hace que al caso actual no le sean aplicables los antecedentes jurisprudenciales ofrecidos por la mayoría.

Efectivamente, de la simple lectura del texto del tribunal internacional se comprende que dada la forma y contenido de la sentencia de la Corte sobre la FIV, esta Sala Constitucional tiene en este caso concreto una obligación específica de actuar, al ser uno –sino el principal- de los órganos estatales directamente concernidos y a los que se han impuesto tareas concretas en el dispositivo de la sentencia de la Corte sobre la FIV. Téngase en cuenta, por una parte, que de acuerdo con la propia sentencia de la Corte sobre la FIV, el objeto de su análisis y revisión fue la decisión de la Sala Constitucional recogida en la resolución número

2306-2000, como se afirma expresamente en los parágrafos 130 a 135 de los cuales se citan el primero y el último: “130. La Comisión Interamericana concentró el objeto del presente caso en los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional. Sin embargo, las partes han presentado alegatos respecto a los siguientes temas que exceden lo analizado en la sentencia de la Sala Constitucional, a saber: i) un presunto “contexto” alegado por el representante Molina; ii) la alegada injerencia que tuvieron los medios de comunicación y la sociedad en la vida privada de las presuntas víctimas, y iii) alegatos generales sobre los problemas que podría presentar la FIV. Con el fin de determinar el objeto del presente caso, el Tribunal procederá a establecer si estas controversias se enmarcan en lo anterior. (…)

135. Al respecto, la Corte considera que si bien el Estado generó prueba y argumentos sobre lo anteriormente reseñado, el Tribunal sólo tomará en cuenta, para el análisis de fondo en el presente caso, aquellas pruebas y alegatos relacionados con los argumentos explícitamente utilizados en la motivación de la sentencia de la Sala Constitucional. En este sentido, y en razón del carácter subsidiario del Sistema Interamericano, la Corte no es competente para resolver controversias que no fueron tenidas en cuenta por la Sala Constitucional para sustentar la sentencia que declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S.” (el destacado en cursiva no es del original) Con la lectura de lo anterior se despeja toda duda respecto de que la Sala se encuentra incluida como sujeto pasivo, en la orden expresada en el punto 2 de la parte dispositiva de la sentencia, que le ordena al Estado costarricense lo siguiente: “2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia.” (el destacado en cursiva no es del original) Y más claro es todavía el citado parágrafo 336 que la Corte cita, al hablarse en él de las “autoridades pertinentes del Estado”:

336. En primer lugar y teniendo en cuenta lo señalado en la presente Sentencia, las autoridades pertinentes del Estado deberán adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia (supra párr. 317). El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto. (el destacado en cursiva no pertenece al original) Esta posición -que sostiene la existencia de un mandato directo para la Sala Constitucional en la sentencia de la Corte sobre la FIV- se hace incluso ineludible si nos percatamos además que el principal obstáculo jurídico (nos atrevemos a señalar que el único) a la práctica de la FIV en nuestro país ha sido precisamente la sentencia número 2306-2000 de la Sala Constitucional que prohibió la práctica de la FIV por entender que la forma de practicarla en aquel momento era violatoria de la vida humana, así como también si tomamos en cuenta que en nuestro ordenamiento esa sentencia de la Sala Constitucional ha sido y es aún vinculante para todos por disposición del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y no podría ser privada de su valor o efectos por ningún otro órgano estatal diferente de la propia Sala. Resulta entonces que la intervención de esta Sala Constitucional -a través del cauce procesal apropiado como lo es este amparose constituye en un acto jurídicamente apropiada para dar cabal cumplimiento a la obligación que le ha sido impuesta a este Tribunal respecto de la necesidad de tomar “las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición…” de practicar la FIV. Con todo lo anterior, queda fundamentado con suficiencia el deber de ejercicio de su competencia por parte de este Tribunal Constitucional, que debe concretarse con la tramitación y resolución por el fondo de este asunto.III.- Fondo del asunto.- La doble tarea que se plantea para la Sala en la resolución de fondo de este reclamo.

En el ejercicio de su competencia sobre el tema de fondo en este caso, este Tribunal se confronta con la necesidad de cumplir con una doble tarea: la primera nace de la parte dispositiva de la sentencia de la Corte sobre la FIV pues allí se pide expresamente a la Sala, en tanto que órgano integrante del conjunto de las autoridades del Estado costarricense “...adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que

deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia”. La segunda tarea se concreta en el ejercicio propio de la competencia de la Sala en tanto se someten a su decisión supuestas infracciones al marco de derechos fundamentales de la recurrente, reconocidos tanto en la Constitución Política como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta segunda situación debe observarse que la lesión denunciada se habría producido por omisiones de las autoridades pertinentes del Estado costarricense cuya concreción produce aminoramiento de una serie de derechos establecidos en el citado instrumento internacional.-. En los dos siguientes apartados se abordan en concreto ambas tareas.

A) Cumplimiento del mandato contenido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la FIV. En atención a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la parte dispositiva de la sentencia emitida en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) contra Costa Rica”, conviene iniciar afirmando con claridad que con la emisión de esta sentencia desaparece del orden normativo constitucional costarricense cualquier prohibición o impedimento que esta Sala haya impuesto al ejercicio de la técnica de la Fertilización in Vitro, entendida ésta en la forma y con el alcance descritos en la citada sentencia de la Corte sobre la FIV. Para darle sustento jurídico a esa afirmación conviene recordar que dicha práctica médica no fue objeto de regulación estatal específica, sino hasta el año 1995 en que el Ministerio de Salud emite el Decreto Ejecutivo número 24029-S de 3 de febrero de 1995, en cuya parte considerativa se constata una anomia que se entiende potencialmente lesiva al derecho fundamental a la salud y a la vida, motivo del que emana la necesidad de un marco jurídico para este tema. Dice el Decreto 24029-S señalado: “Considerando: 1º.- Que es función esencial del Estado velar por la Salud de la población.

2º.- Que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, la existencia de la persona física comienza al nacer viva, y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento.

3.- Que de conformidad con la Constitución Política, la vida humana es inviolable, y todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.

4º.- Que es obligación del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres.

5º.- Que la vida constituye el valor fundamental, porque sobre ella se desarrollan los demás valores de la persona.

6º.- Que los cambios en el mundo actual, incluidos los adelantos de las ciencias y la técnica, hacen extensivos los conceptos morales a los medios de comunicación y muy especialmente a la educación y formación de profesionales.

7º.- Que la conducta profesional empeñada en acciones de salud, debe ajustarse a estrictos cánones morales, de acuerdo con el adelanto de la ciencia, la técnica y la modernización, que exigen afianzar un sano humanismo con valores científicos no reñidos con la vocación y el respeto a los semejantes.

8º.- Que es necesario orientar el enorme esfuerzo científico y los descubrimientos modernos hacia la dignidad de la persona y la defensa de la vida humana.

9º.- Que son muchos los adelantos científicos y de la técnica, que pueden y deben ser utilizados en beneficio de las personas y de la vida.

En ese sentido el ordenamiento ético-jurídico ha sido omiso, por lo que se hace necesario y oportuno establecer algunas normas al respecto.”

De ese modo, con la emisión del mencionado instrumento normativo se impusieron limitaciones a la libertad de los particulares para la libre realización de prácticas de fertilización in Vitro (FIV)- al ordenarse los casos, requisitos y condiciones para el ejercicio de tales prácticas, todo lo anterior con el declarado fin de que asegurar el respeto a la dignidad humana, los principios éticos y morales en el avance científico y el derecho a la vida. Lo anterior resulta de importancia porque permite ubicar el tema de este proceso en su correcta dimensión, a saber: el de un conflicto entre dos conjuntos de derechos fundamentales y su balance por parte del Estado.

No obstante, pocas semanas después de la entrada en vigor del citado Decreto 24029-S, se estableció un reclamo por su inconstitucionalidad ante esta

Sala por entenderse que la autorización recogida en el Decreto citado para la práctica de la Fertilización in Vitro, se afectaba el derecho a la vida y la dignidad humana de los embriones. Como es sabido, este Tribunal en la sentencia número 2000-02306 de quince horas veintiún minutos del quince de marzo del dos mil, acogió dicha tesis y anuló el citado decreto con lo cual –y por lógica consecuencia- se volvía al estado inicial de ausencia de regulación o limitación alguna la práctica de la FIV, misma que –en ausencia de otras limitaciones específicas- recobraba su estatus de ejercicio de una libertad que -como es lo propio de un sistema democrático- no requiere permiso o autorización estatal para ser llevada a cabo. Sin embargo, esta última consecuencia recién descrita no llegó a presentarse en razón de que la misma Sala Constitucional, dejó expresamente declarado que estimaba que la técnica de Fertilización in Vitro –considerada en si misma- era incompatible con las normas de la Constitución Política costarricense y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Al respecto, específicamente declaró: “IX. Conclusiones B) (…) Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas”.

En fin, y dado que luego de esa resolución no ha existido otra oportunidad en que la Sala haya sido llamada a pronunciarse sobre el tema, resulta que, para el momento actual, lo único que dentro del marco del Derecho de la Constitución impide a los particulares interesados, a los profesionales de la salud o instituciones la práctica de la FIV, es la indicada resolución 2000-2306 con su afirmación expresa de que dicha técnica –considerada en sí misma- conlleva un daño conciente de vidas humanas, y –por tanto- contraviene directamente el texto de los artículos 21 de la Constitución Política y el numeral 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Empero, ahora esa posición debe revisarse con vista de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso tantas veces citado en la cual se aportan mayores elementos de juicio y de análisis y donde se ha establecido que la prohibición recogida en la sentencia 2000-2306, configura una limitación excesiva y por tanto no aceptable de un grupo de derechos reconocidos en favor de las personas por el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Concretamente se señala:

“D.4) Conclusión sobre el balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida 314. Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.

315. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal (supra párr.

264).

316. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia.

Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional.

E) Conclusión final sobre el fondo del caso 317. Por todo lo anteriormente reseñado durante el presente capítulo, la Corte declara la violación de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de (…)”

Frente a este nuevo análisis y perspectiva, y en específica atención a la consecuente parte dispositiva de la sentencia de la Corte, se colige que lo apropiado y jurídicamente requerido para la Sala Constitucional –tal y como se

explicó al principio de este apartado- es declarar con lugar este amparo a fin dejar sin efecto la prohibición que estableciera en la sentencia 2000-2306, y que impidió a los operadores jurídicos regular la FIV y a las personas en general realizar su práctica.

Para concluir el punto, resulta relevante explicar que en consecuencia con esta nueva decisión, las personas sometidas al ordenamiento costarricense recuperan el pleno ejercicio de su libertad en este aspecto concreto de la práctica de la Fertilización in Vitro; lo anterior es así no solamente en acatamiento del sistema de libertad recogido por el artículo 28 de la Constitución Política, sino también por tratarse, en el caso de la Fertilización in Vitro, del ejercicio de un derecho que se subsume en las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se afirma en la sentencia de la Corte sobre la FIV. De igual forma debe dejarse explícitamente establecido que lo anterior no releva en absoluto a las autoridades estatales en general, y las encargadas de la materia de salud en particular, de sus obligaciones de vigilancia y ordenación para asegurar que el ejercicio de esa libertad y concretamente la realización de la práctica de la Fertilización in Vitro, se verifique al tenor de la normativa de salud que resulte aplicable. Igualmente, a consecuencia de este pronunciamiento, los órganos estatales encargados de la producción de normas jurídicas, recuperan la discrecionalidad necesaria para decidir si emiten normas generales que vengan a regular en forma específica la práctica de la FIV, si llegan a considerarlo necesario, pero –se insiste- sin que tal ejercicio de regulación legal o infralegal, pueda considerarse constitucionalmente exigido o necesario para poder llevar a cabo la tantas veces mencionada práctica de la FIV. B) El reclamo por la omisiones del Estado respecto la práctica de la FIV. La segunda tarea que se mencionó más arriba, se plasma en el ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional a esta Sala, a efectos de decidir si en el caso concreto existe o no una infracción al Derecho de la Constitución, así como a las normas la Convención Americana sobre Derechos Humanos, específicamente porque las autoridades costarricenses han omitido ejercer sus poderes-deberes, en conformidad con el nuevo estado de cosas en relación con la práctica de la FIV, con lo que irrespetan un conjunto de derechos establecidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La queja se dirige por tanto contra una conducta omisiva del Estado, un “no hacer” que obstaculiza, o impide del todo, el ejercicio de derechos regulados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ese “no hacer” se presenta – según la amparada en dos formas:

i) cuando el Estado no toma las medidas necesarias para que la amparada y demás personas interesadas, puedan llevar adelante –si a bien lo tienen- la práctica de FIV como una actividad médica más acordada entre sujetos de derecho privado; ii) cuando las instituciones públicas estatales prestadoras de servicios de salud no adoptan las medidas necesarias para que la amparada y demás personas interesadas puedan acudir a los establecimientos públicos en procura de recibir la atención apropiada a fin de que les sean aplicada la técnica de la FIV, ello como parte de las prestaciones de salud a que tales instituciones están obligadas y en aplicación del principio de no discriminación.En lo que se refiere al primero de los puntos, cabe apuntar que uno de los elementos definidores de nuestro sistema democrático es lo que esta Sala ha denominado el “sistema de libertad”, definido en el artículo 28 Constitucional, por el cual se asume la libertad de acción de las personas, a la vez que limita formalmente (reserva de ley) como materialmente (respeto de contenido esencial, entre otros)- la capacidad de regulación de dicha libertad por parte del poder estatal.- En el caso particular, ese entorno jurídico de derecho interno se amplía y complementa con el texto de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con la lectura e interpretación que de ellos ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de la Corte sobre la Fertilización in Vitro. Frente a ese marco, el único fundamento jurídico que ha limitado válidamente la libertad de las personas respecto de la cuestión específica de la práctica de la FIV es la citada resolución 2000-2306, de manera que al tenor de la decisión que aquí se ha tomado de privar de efectos jurídicos dicha resolución, la pretensión de la amparada debe acogerse para declarar a partir de ahora que la práctica de la FIV, ha de entenderse como un ejercicio válido de los derechos recogidos en las normas constitucionales y convencionales citadas.

Esto implica entonces desde el punto de vista constitucional la posibilidad de ejercicio de dicha técnica por parte de los individuos y organizaciones, siendo equivocado entender que la falta de regulación legal o infralegal signifique una imposibilidad de realización, pues, como se explicó, cualquier prohibición o limitación debe provenir de las normas jurídicas que el Poder Estatal logre establecer luego de cumplir las exigencias constitucionales y legales en cuanto a forma y contenido.

Finalmente, se repite en este punto que lo anterior no debe impedir que las autoridades estatales competentes cumplan sus obligaciones de vigilancia y control ya existentes, respecto de las reglas vigentes para asegurar el respeto a la salud y la vida de las personas, todo en los mismos términos explicados en el punto “A” anterior. De acuerdo con lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar, para declarar que mientras el Estado costarricense no produzca normas jurídicas con

cumplimiento de las reglas de forma y fondo establecidas en el ordenamiento jurídico costarricense, la recurrente y demás personas interesadas deben gozar de la libertad y autonomía para realizar la práctica de la Fertilización in Vitro, sin que sea constitucionalmente requerida alguna acto de autorización estatal específica para su realización, ello como parte de su libertad constitucional protegida por el artículo 28 de la Constitución Política.

Por su parte, el segundo de los puntos recién señalados discute la supuesta falta de actuaciones apropiadas por parte de las instituciones públicas estatales prestadoras de servicios de salud, en perjuicio de la amparada y demás personas que requieren o requieran en el futuro acudir a los establecimientos públicos en procura de recibir la atención apropiada a fin de que les sean aplicada la técnica de la FIV, como parte de las prestaciones de salud a que tales instituciones están obligadas y en aplicación del principio de no discriminación. Sobre el tema, de manera general debe recordarse la existencia de una obligación de las autoridades públicas de garantizar a las personas el derecho fundamental a la salud que en nuestro ordenamiento se deriva del artículo 21 de la Constitución Política.- La jurisprudencia en esa línea es sumamente abundante y las siguientes consideraciones incluidas en la sentencia 2013-4621, son un ejemplo de la línea seguida por este tribunal: “I.- De previo. Sobre la protección del derecho a la Salud y la necesidad de una valoración de carácter general. El derecho a la salud ha sido desarrollado por esta Sala a partir de la protección constitucional a la vida, según se define en el artículo 21 de la Constitución Política, puesto que la vida resulta inconcebible si no se le garantiza a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De tal forma, el régimen de seguridad social es también un pilar fundamental del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el artículo setenta y tres de la Constitución Política. De conformidad con dicho ordinal es la Caja Costarricense de Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras

cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población. En virtud de ello, para la adecuada protección del derecho a la salud, la Sala ha reiterado el carácter de servicio público que poseen los servicios de salud, estimando que como tal debe cumplirse en todo momento con las características de eficiencia, celeridad, simplicidad y oportunidad en la prestación de los mismos. Particularmente sobre este carácter, mediante sentencia 2005-5600, de dieciséis horas con treinta y cuatro minutos del diez de mayo del dos mil cinco -entre otras-, la Sala definió que: (…)

Tal como se ha indicado, la entidad rectora de los servicios de salud es la Caja Costarricense de Seguro Social, a lo que debe sumarse la atención y tratamiento médico que en casos determinados brinda también el Instituto Nacional de Seguros (…).

De tal forma, la tutela jurisdiccional que puede prestar la Sala al derecho fundamental a la salud, se centra especialmente en cuanto a las acciones u omisiones de estas instituciones del sector público Caja Costarricense de Seguro Social e Instituto Nacional de Seguros- en cuanto son las llamadas a prestar el servicio público de carácter asistencial en materia de salud. Las políticas preventivas son competencia del Ministerio de Salud, y en ese carácter sus actuaciones u omisiones pueden ser igualmente objeto de consideración por esta jurisdicción en la medida que se estime riñen con la dimensión de derecho fundamental reconocido a la salud…”

Puede observarse que la condición descrita por la amparada así como la de aquellas personas que puedan tener la necesidad de requerir la práctica de la técnica de Fertilización in Vitro se enmarca sin esfuerzo dentro las anteriores precisiones hechas por este Tribunal en relación con el derecho a la salud, como derecho fundamental de las personas; y son concordantes con los razonamientos realizados a lo largo de toda la sentencia de la Corte sobre la FIV y en la que se concluye que: “293. Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver

problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.”

La autoridad recurrida apunta en su informe que del escrito mismo de interposición del amparo no se logra colegir que la recurrente o su esposo se hayan presentado a recibir atención por su alegado problema de infertilidad, pese a que la institución cuenta con un hospital especializado en medicina reproductiva (Hospital Dr. Adolfo Carit). De manera que -según agregó- la Caja no puede acreditar que ella o su esposo hayan sido diagnosticados infértiles (punto 5 del folio 16 de su informe).

Al respecto la recurrente, contesta -en la prevención hecha por esta Sala-, que no ha sido valorada por infertilidad en la Caja Costarricense de Seguro Social, pues los médicos de los EBAIS saben, de todos modos, que esa institución no practica la fecundación in vitro. Sin embargo, explicó que a su esposo le detectaron, en un centro privado, problemas urológicos y su médico le indicó que la única posibilidad que tenía de procrear hijos era utilizando la fecundación in vitro.

Añadió que, debido a esos problemas urológicos, su esposo fue operado en el Hospital CIMA San José y, posteriormente, atendido en la Caja Costarricense de Seguro Social. Insistió en reclamar su derecho a tener acceso a la fecundación in vitro en Costa Rica.

Considero que la recurrente tiene el derecho a que las autoridades de la Caja la valoren para ver si califica clínicamente para un procedimiento de fertilización invitro. De lo expuesto supra, estimo que es una obligación de las instituciones proveedoras de servicios públicos de salud, y en concreto, de la institución recurrida, –como concreción de los derechos fundamentales y convencionales de las personas- de proveer los servicios relacionados con la aplicación de la técnica de la Fertilización in Vitro.

No comparto la tesis de mayoría en el sentido de que es necesario para garantizar el derecho a la atención a la salud de las personas afectadas por la no aplicación de la FIV, la necesidad de una ley que regule la materia. En realidad el principio de reserva legal debe aplicarse a las limitaciones a los derechos fundamentales, no a su aplicación directa de la Constitución, ya que estos son “self excecuting”, es decir no necesitan de leyes que los implementen para su garantía.

La sentencia de la Corte Interamericana incorpora el derecho a la técnica de la fertilización in Vitro para las parejas que por razones médicas comprobadas se puedan beneficiar de ella para formar una familia, de tal forma que en virtud del control de convencionalidad, ya se integra y reinterpreta nuestro texto constitucional. Pretender que un derecho fundamental requiere de una ley que lo

regule para su vigencia, implicaría, desde mi punto de vista, sujetar el régimen de libertad, a la voluntad del legislador ordinario, lo que no significa dejarlo en el aire.

IV Conclusión general. Este tribunal Constitucional está directamente obligado por el dispositivo contenido en la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la FIV, en razón de que de dicho Tribunal Internacional se centró en el análisis y valoración de la sentencia número 200-2306 de esta Sala, a la que estimó como un ejercicio desproporcionado del poder estatal lesivo de algunos derechos convencionales de las personas, y porque allí se ordenó en forma general a todas las autoridades pertinentes del Estado Costarricense -no mediante tareas específicas como erróneamente lo entiende la mayoría- tomar las acciones necesarias para dejar sin efecto la prohibición de la práctica de la fertilización in Vitro.

En esta sentencia entonces debe concretarse dicho mandato y por esa razón se priva de efectos dicha sentencia 2000-2306 y se deja establecido que las personas sometidas al ordenamiento jurídico costarricense no están constitucionalmente impedidas para la práctica de la técnica de Fertilización in Vitro, como parte de su derecho de libertad En plena concordancia con lo anterior, el recurso de amparo debe declararse con lugar en cuanto se plantea para lograr que las autoridades públicas se abstengan de obstaculizar el libre ejercicio de la práctica de la fertilización in Vitro por parte de los sujetos particulares que -en ejercicio su libertad y autonomía de la voluntad- decidan ofrecer y recibir servicios relacionados con este tema específico.

Por otra parte, el recurso debe declararse con lugar, por la omisión de atención a la salud de la recurrente, quien tiene derecho a que los servicios de salud, otirguen la posibilidad de ser valoración clínica para la realización de la Fertilización in Vitro, como solución al problema de problema de salud por infertilidad que presentan las parejas.

Por tanto.

Se declara con lugar el recurso de amparo interpuesto y se dispone lo siguiente: a) se priva de efectos y de su valor vinculante a la sentencia de esta Sala número 2000-2306 de las quince horas veintiún minutos del quince de marzo del dos mil; b) se ordena a las todas autoridades públicas involucradas, abstenerse de cualquier acción que tenga como efecto directo o indirecto impedir o prohibir la práctica de la técnica de la fertilización in Vitro, entendida ésta en la forma y con

el alcance descritos en la citada sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la FIV, lo anterior sin perjuicio del obligado ejercicio de las potestades de vigilancia y regulación atribuidas a las autoridades públicas con competencias específicas sobre la materia; c) se ordena dar acceso a la amparada a los servicios especializados de la Caja Costarricense de Seguro Social, para ser valorada sobre si ella y su pareja presentan un problema de infertilidad que les permita clínicamente calificar para el acceso a la técnica de Fertilización In Vitro.

De resultar positiva la valoración, darle acceso a ese tratamiento bajo las regulaciones de su médico tratante.

Nancy Hernández L.

Exp. No. 13-013503-0007-CO Res. No. 2014-003715

VOTO SALVADO DEL JUEZ SALAZAR MURILLO I.- Me he separado del criterio de la mayoría en el caso que se conoce y estimo que el amparo debe declararse con lugar con las consecuencias que ello implica. i.- Es un hecho demostrado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de Artavia Murillo contra Costa Rica, de 28 de noviembre de 2012, condenó al país por prohibir la fecundación in vitro (FIV), y en consecuencia, de pleno derecho dejó sin efecto alguno la prohibición contenida en la sentencia No.2306-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia En la sentencia referida la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que al prohibirse la FIV, se vulneró el derecho a la intimidad de las personas (cfr. 279), a la autonomía personal y el proyecto de de vida de las parejas (cfr.281), la integridad psicológica de las personas (282), el derecho a formar una familia, generando además una especie de discriminación indirecta de naturaleza económica (Cfr. 330) pues quienes no poseían los medios no podían viajar fuera del país a practicarse el procedimiento. También la Corte calificó la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo (Cfr 288) y que por ello los afectados deberían ser objeto de protección en los términos de una discapacidad (292) y poder acceder a los procedimientos necesarios para garantizar la salud. Igualmente considera que la prohibición produce una afectación de género en las mujeres y varones (Cfr. 297-302).

II.- Conforme la abundante jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha reconocido que los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables en el país, tienen igual valor a la Constitución Política, y privan sobre ésta cuando regulan en forma más amplia el ejercicio de los derechos humanos, con lo cual se les ha otorgado valor supraconstitucional ( Ver sentencias 1147-90, 3435-92, 2425-92, 5759-93, 2313-95, 9685-2000, 1682-2007 entre otras). La interpretación que hace la Corte sobre el derecho a la salud reproductiva regulada en la Convención Americana de Derechos Humanos, se integra a nuestro marco legal y ensancha el contenido de esos derechos regulados en los artículos 21 y 51 de la Constitución Política. Por otro lado, siendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la máxime intérprete del contenido de la Convención Americana de Derechos Humanos, el dimensionamiento de los derechos de ese instrumento, tiene carácter normativo y vinculante para todos los países firmantes de la Convención. Por ello, si señala que no permitir el procedimiento de fecundación in vitro viola una serie

de derechos, todas las prohibiciones deben tenerse por no puestas, y de ello también deriva, que todas las personas que tienen padecimientos de infertilidad, tienen el derecho a el procedimiento para mejorar su salud reproductiva, sea a través de una entidad pública o privada. Me parece insostenible señalar que Costa Rica no se encuentra obligada a reconocer los derechos derivados de esa sentencia y a hacer todo lo necesario para atender el problema.

III.- Si en este caso la amparada y su esposo requieren que se atienda su salud reproductiva por el procedimiento de la FIV, y el Estado no brinda esa atención, se está vulnerando los derechos reconocidos en la sentencia referida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicho fallo señaló:"334.- La Corte recuerda que el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como las ocurridas y, por eso, adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus deberes de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos por la Convención Americana"; de tal forma que la medida administrativa a que hace referencia la sentencia es, que la Caja Costarricense de Seguro Social implemente un protocolo para atender estos casos, y no hacerlo es continuar vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos e incumpliendo el mandato jurisdiccional. No encuentro palabras para poder explicar a la amparada que el derecho que reclama a la salud reproductiva sí existe y fue reconocido en el fallo internacional, pero que no es exigible porque no hay ley. Es innegable que no darle el tratamiento necesario es continuar vulnerando los derechos fundamentales. Resulta importante acotar aquí, que Costa Rica prohíbe el aborto con lo cual obliga legalmente a la maternidad aún en contra de la voluntad de la madre, y resulta que a las mujeres y parejas que desean tener hijos o hijas les negamos el procedimiento para lograr el pleno disfrute de ese derecho. Veo en ello un matiz de discriminación, especialmente para la mujer, que me parece debe considerarse.

IV.- De la necesidad de una ley y el transcurso del tiempo. Es igualmente innegable, que el fallo internacional manda a eliminar toda prohibición y a crear una ley para regular la actividad. Ciertamente una ley es adecuada para la regulación de la Fecundación in Vitro, al tratarse de un derecho fundamental, pero no podría afirmarse, que al no existir ley no existe el derecho. Si algo hemos señalado con claridad es, la aplicación directa de las normas internacionales de derechos humanos, sin que para ello se exija o requiera una ley, porque entonces sujetamos la vigencia de un derecho a su desarrollo por la ley, de manera que damos preeminencia a la ley que al derecho mismo. Pero debe leerse con atención el fallo internacional, porque manda a adoptar "todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir" (Cfr. 334 de la Sentencia), de manera que pueden adoptarse esas medidas administrativas para evitar lesionar esos derechos. El otro elemento de relevancia es, que la condena al país es de noviembre

de 2006, y hasta el momento han transcurrido un año y cuatro meses aproximadamente, lo cual en los tiempos modernos, es suficiente para que el Estado haya aprobado una normativa para regular el tema, y al no haber actuado en forma diligente, es muy obvio que estamos incumpliendo el mandato de la sentencia internacional. Incluso, los procesos de cumplimiento formal y material ante la instancia internacional suelen llevar muchos años, pues en el caso Herrera Ulloa (de 2 de julio de 2004) tardó aproximadamente seis años, y el factor tiempo es fundamental para quien requiere el procedimiento, en tanto superado cierto límite de edad no es recomendable su aplicación. No creo que debamos esperar más tiempo, mientras muchas personas estan viendo vulnerados sus derechos, a vista y paciencia de todas las autoridades e instituciones del país.

V.-Resulta paradójico visto en retrospectiva el problema que antes del fallo de la Sala Constitucional del año 2000, el procedimiento médico se estaba autorizado por un decreto ejecutivo, que aunque insuficiente, estábamos cumpliendo en forma correcta con dotar a las personas de los derechos reproductivos conforme lo establece la Convención Americana de Derechos Humanos; sin embargo, en estos tiempos, aún con una condena internacional no lo aplicamos, no obstante afirmar que lo contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos tiene rango supraconstitucional y es de aplicación directa. En mi criterio, al dejarse sin efecto la sentencia de la Sala Constitucional No.2306-2000, no existe impedimento para realizar el procedimiento de la FIV, pues se volvió al estado anterior a ese fallo, lo cual significa que es posible aplicarlo, tanto en las instituciones públicas como privadas, pues no existe impedimento legal ni constitucional. Esto significa ni más ni menos, que la sentencia prohibitiva de la Sala Constitucional le estamos extendiendo vigencia, no obstante las fuertes intromisiones en los derechos de las personas y a contrapelo del fallo internacional.

VI.- De la vía para exigir el derecho. Como se ha señalado en apartados anteriores, existe el derecho a la salud reproductiva y a formar una familia, el cual está reconocido en la Constitución Política y en la Convención Americana de Derechos Humanos, y así se interpreta en la sentencia de la Corte, de tal forma que declarada su existencia la forma de exigir el cumplimiento de tales derechos es por la vía de amparo. El artículo 48 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho "...al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10"., de manera que la vía utilizada para exigir ese derecho a la salud es el amparo y ésta Sala Constitucional no debe denegar ese derecho. El cumplimiento de la sentencia y la emisión de una ley vendrá a regular el ejercicio del derecho, pero mientras eso ocurre, lo propio es ordenar a la Caja Costarricense de Seguro Social realizar los estudios pertinentes a la amparada y su esposo y a cualquier persona, a fin

de determinar su padecimiento y en caso de ser necesario practicar el procedimiento de fecundación in vitro, para dar cumplimiento efectivo a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta es una medida administrativa de parte del Estado costarricense para evitar que se continúen violentando los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Constitución Política, mientras se aprueba la regulación a través de una ley. En lo que a mi concierne, declaro con lugar el amparo y ordeno a la entidad accionada practicar los procedimientos pertinentes.

Ronald Salazar Murillo