Informe Defensoría de los Habitantes sobre sentencia FIV

22 de febrero de 2016 DH-MU-0094-2016

S.E Señor Pablo Saavedra Alessandri Secretario Corte Interamericana de Derechos Humanos Estimado señor Secretario: Tengo el honor de dirigirme a usted para remitir a la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos el Tercer Informe sobre el Cumplimiento de la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 correspondiente al caso "Artavia Murillo y otros (Fecundación "in vitro") vs.

Costa Rica, y los documentos anexos correspondientes.

Aprovecho esta ocasión, Señor Secretario, consideración,

para reiterarle

las muestras de mi más alta

República de Costa Rica

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22 de febrero de 2016 DH-MU-009S-2016

Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos Asunto: Presentación de Informe de seguimiento en caso no. Serie C-2S7 (Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica) Honorable Corte: Tengo el honor de dirigirme a ustedes en mi condición de Defensora de los Habitantes de la República' para presentar un informe relativo al cumplimiento por parte del Ilustrado Estado de Costa Rica de la Sentencia (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) correspondiente al caso "Artavia Murillo y otros (Fecundación "in vitro") vs. Costa Rica, de fecha 28 de noviembre de 2012.

En dicha sentencia, la Corte Interamericana aspectos, que el Estado Costarricense debe levantar regular a la brevedad los aspectos necesarios para dentro de los programas y tratamientos de infertilidad

de Derechos Humanos resolvió, entre otros la prohibición de Fertilización in Vitro (FIV), su implementación y hacer disponible la AV en atención a la salud.

Transcurrido el primer año tras el dictado de la sentencia, la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica presentó un informe de seguimiento ante la Corte y señaló algunos avances y los principales obstáculos para el cumplimiento de la sentencia. En el mismo sentido, en el mes de marzo de 201S, se presentó un segundo informe para el conocimiento de ese Honorable Tribunal.

En ejercicio de las competencias y responsabilidades de la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica según el mandato nacional contemplado en la Ley N° 7319, Y con fundamento en las obligaciones establecidas en los Principios de París para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, en aras de contribuir con el pleno cumplimiento de la sentencia y su seguimiento, presento respetuosamente el tercer informe de seguimiento a la implementación de la sentencia referida.

Aprovecho esta ocasión, Honorables Jueces, para reiterarle las muestras de mi más alta consideración,

República de Costa Rica

Acuerdo legislativo de la Sesión Ordinaria N° 72 celebrada el 9 de setiembre de 2014 en San José de Costa Rica. Elección por un período de cuatro años comprendido entre el 22 de setiembre de 2014 al 22 de setiembre de 2018.

J

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Tercer Informe de Seguimiento a la Sentencia (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitida en fecha 28 de noviembre de 2012 correspondiente al caso "Artavia Murillo y otros (Fecundación "in vitro") vs. Costa Rica. Caso no. Serie C-257.

Introducción La Defensoría de los Habitantes de la República presentó en el mes de diciembre de 2013, el primer informe de seguimiento a la implementación de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (en adelante Caso FIV), con el fin de cumplir las competencias y responsabilidades de dar seguimiento a las resoluciones de los órganos internacionales de Derechos Humanos, como institución nacional de derechos humanos (INDH) y con fundamento en el artículo 63 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En el mes de febrero de 2015 se presentó el segundo informe de seguimiento en el que se señalaron las acciones efectuadas por la Defensoría y se detalló la información obtenida luego de solicitar información sobre el cumplimiento de la sentencia al Ministerio de salud, a la caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) y al Poder Judicial.

En los informes rendidos se abordaron los tres obstáculosl que se han identificado cumplimiento pleno de la sentencia:

para el

1. Escasa comprensión de las competencias y obligaciones del Estado en el marco del Sistema Regional de Derechos Humanos.

2. Existencia de un procedimiento legislativo ordinario que no responde a la urgencia de aprobación de la ley que levante la prohibición de Fertilización in vitro (FIV).

3. Existencia de acciones de enmienda abusivas por parte de diputados.

Actualmente es posible afirmar la vigencia de los obstáculos recién referidos en tanto no se ha variado el proceso legislativo para conocer los proyectos de ley relativos a la técnica de FIV, ni se ha detenido la práctica de enmienda abusiva por parte de las fracciones parlamentarias opuestas al cumplimiento de la sentencia.

En relación con la materia de competencias y obligaciones del Estado en el marco del Sistema Regional de Derechos Humanos, las declaraciones de algunos agentes del Estado en los medios de prensa permiten constatar que no existe un avance significativo en este tema y que persiste la falta de comprensión y las acciones que obstaculizan el cumplimiento de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo.

No obstante esa falta de comprensión -que conllevaría a una serie de actuaciones que reflejan una falta de capacidad superable para el acatamiento- en esta ocasión la Defensoría también quisiera hacer del conocimiento de la Corte el que existe una falta de voluntad por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia para acatar la sentencia de la Corte Interamericana.

Según conoció ese honorable tribunal en audiencia efectuada en fecha 3 de setiembre de 2015, esta Defensoría señaló que el Estado costarricense ha incumplido y sigue incumpliendo los párrafos 334, 335, 336, Y 338 de la sentencia de la Corte relacionados con las garantías de no repetición. Este incumplimiento se verifica a través de la falta de acción efectiva por parte de los Poderes del Estado y de la caja Costarricense del Seguro Social, y se constata en la jurisprudencia de la Sala Constitucional que mantiene las mismas interpretaciones que dieron origen a la violación de las obligaciones del Estado costarricense según la Convención Americana de Derechos Humanos, declarada por esta Corte a través de sentencia.

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La Defensoría expuso cómo el país se encuentra en un círculo vicioso en el cual la caja Costarricense del Seguro Social no toma acciones por la inexistencia de una Ley, que la Asamblea Legislativa no aprueba y que la Sala Constitucional exige. Las funcionarias y los funcionarios públicos obvian su obligación de dar cumplimiento a la Convención y su interpretación por parte de la Corte Interamericana y, mientras tanto, el tiempo corre y con ello disminuyen las posibilidades de éxito para las mujeres que requieren el acceso a la técnica. La demora en la implementación de la sentencia tiene un efecto directo sobre la posibilidad del goce y disfrute de los derechos, y anula cualquier garantía de no repetición, pues las violaciones se siguen dando y continuarán mientras persista, de hecho, la prohibición absoluta de la técnica en el país.

En la audiencia efectuada, el Estado Costarricense presentó un borrador de Decreto Ejecutivo para la regulación e implementación de la técnica FIV en el país, mismo que fue publicado en días posteriores, concretamente en el Diario Oficial La Gaceta N° 178 del 11 de setiembre de 2015, como el Decreto Ejecutivo NO 3921O-MP-5 denominado "Autorización para la realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in vitro y Transferencia Embrionaria".

El Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-5 fue presentado por las autoridades nacionales como parte del cumplimiento de la sentencia y como medida para la garantía de no repetición, según fue expuesto durante la audiencia concedida por el Estado Costarricense.

En razón de que la vigencia del decreto recién referido ha sido impugnado a través de varias acciones de inconstitucionalidad2 y el mismo ha constituido la única acción concreta y constatable que ha asumido el Ilustrado Estado Costarricense para atender los puntos resolutivos número 2, 3 Y 4 de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, esta Defensoría desea exponer en el presente informe, consideraciones relativas al pronunciamiento de la Sala Constitucional con ocasión de dichas acciones y que declaró inconstitucional ese decreto, ubicando al país en la misma situación que dio inicio a las violaciones ya juzgadas por la Honorable Corte.

l.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALlDAD CONTRA EL DECRETO EJECUTIVO QUE AUTORIZA LA TÉCNICA DE FERTILIZACIÓN IN VITRO, EN CUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO EN SENTENCIA SOBRE EL CASO ARTAVlA MURlLLO. Por medio de la resolución número 2015-15725 de las once horas treinta minutos del 7 de octubre de 2015, la Sala Constitucional dio curso a la acción de inconstitucional presentada contra el Decreto por parte de los señores Mario Redondo Poveda, Gonzalo Ramírez Zamora, Fabricio Alvarado Muñoz y Luis Alberto Vásquez, diputados de la República, y la señora Alexandra Loría Beeche en su carácter particular, en el expediente judicial número 15-013929-0007-CO. La resolución referida admite el recurso y señala: "( ..) Esta acción se admite por reunir los requisitos contemplados en los artículos 73 a 79 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La legitimación de los accionantes proviene de la existencia de intereses difusos dada la eventual afectación de los fondos públicos de la caja Costarricense de Seguro Social y de los intereses de los contribuyentes de la seguridad social, así como por el respeto a la vida. Publíquese por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial sobre la interposición de la acción, para que en los procesos o

procedimientos en que se discuta la aplicación de lo cuestionado, no se dicte 2

Expediente 15-013436-0007-(0,

Expediente

15-013626-0007-CO,

recurrente: Aragón González Yalta Argentina (Rechazo de plano, Voto N° 2015-16071). recurrente: Vargas Rivera José Eduardo (Rechazo de plano, Voto N° 2015-16099).

Expediente 15-013699-0007-CO, recurrentes: Alvarado Bogantes William Gerardo, Alvarado Muñoz Gerardo Fabricio, Redondo Poveda Mario Gerardo, Esquivel Quesada Abelino, Laría Beeche Alexandra, Gómez Varela Jorge Isaías, y Vargas BadilJa Ronald (Rechazo de plano, Voto N° 2015-16100), Expediente 15~013918-0007-CO, recorrentes: Loría Beeche Alexandra y Fernández Alvarado carlos Manuel (Rechazo de plano, Voto N° 2015-16257), Y Expediente número 15-0139290007-CO, recurrentes Ramírez zamora Gonzalo Alberto, Vásquez Castro Luis Alberto, Alvarado Muñoz Gerardo Fabricio, Redondo Poveda Mario Gerardo y Loría Beeche Alexandra (Declarado con lugar mediante Voto N° 2016-001692).

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resolución final mientras la sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. De conformidad con el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y por tratarse en este caso de una norma de trámite, mediante la cual el Poder Ejecutivo autoriza la realización de una técnica de reproducción asistida de fecundación in Vitro y transferencia embrionaria autorizada que involucra la manipulación de óvulos fecundados, cuyos efectos aquí cuestionados serían irreversibles y afectarían la vida humana, se suspende la aplicación de la normativa impugnada. Lo anterior implica la no implementación de la técnica de reproducción asistida de Fecundación :In Vitro y transferencia embrionaria autorizada esoecíficamente en el decreto impugnado. hasta tanto no se resuelva esta acción. Este aviso afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicación de lo impugnado y se advierte que lo único que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, la acción suspende en vía administrativa el dictado de la resolución final en los procedimientos tendentes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final, salvo, claro está, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitación, en cuyo caso la suspensión opera inmediatamente, en las condiciones ya descritas. (El resaltado no es original).

La decisión de la mayoría de la Sala Constitucional de dar curso a la acción se dio, por lo tanto, invocando aspectos que ya habían sido resueltos por la Sentencia de la Corte Interamericana respecto de los efectos de la Fecundación in Vitro, y por lo tanto abriendo el equivalente a un proceso de revisión de una sentencia de la Corte Interamericana, en violación del artículo 67 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

A partir de la disposición del Tribunal Constitucional, el Decreto Ejecutivo fue suspendido y en consecuencia, se prohibió expresamente la implementación de la técnica FIV en el país, a pesar de que el instrumento fue presentado ante esa Honorable Corte como medida de garantía de no repetición en la fase de supervisión de cumplimiento de sentencia, y no existe aún resolución

en cuanto al estado del cumplimiento y si el decreto constituye o no, una medida satisfactoria.

En la acción de inconstitucionalidad presentada, la parte accionante señaló que el Decreto referido violenta el principio de reserva de ley y de legalidad, el principio de división de poderes, la autonomía de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), el derecho a la vida, el derecho a la participación ciudadana, los numerales 53 y 74 constitucionales, así como el preámbulo y los artículos 3 y 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el derecho interno relativo a la paternidad y filiación, los artículos 5.1 y 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículos 1 ,4 inciso 1) y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos (Protocolo de San salvador), la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados.

Además se indicó que el Poder Ejecutivo no fundamentó debidamente el Decreto Ejecutivo al apartarse de lo dispuesto por la CCSS en consulta efectuada.

En relación con el informe rendido por las autoridades de la CCSS, en cumplimiento de la solicitud de la Sala Constitucional; cabe resaltar que la entidad reitera que existe imposibilidad legal y constitucional de realizar el procedimiento mientras no exista ley formal y material que lo regule, por lo que considera que el decreto ejecutivo violenta el principio de reserva de ley. Ello por cuanto considera que la materia FIV afecta el derecho a la vida del embrión, la salud de las parejas, del embrión y del niño nacido. se indica que según dictamen DJ-S407-201S rendido en consulta efectuada por la Presidencia de la República previa a la publicación del Decreto impugnado, la autonomía de gobierno y administración de la CCSS forma parte del Derecho de la Constitución.

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En el oficio DH-5407-2015 se expone que el tema de AV se encuentra tutelado bajo el principio de reserva de ley en razón de que la técnica involucra derechos fundamentales y se cita el voto número 2000-2306 del 15 de marzo, mediante el cual la sala Constitucional declaró inconstitucional el decreto que regulaba la aplicación de la técnica, hecho que originó la demanda contra el Estado Costarricense y la declaración de responsabilidad en el caso Artavia Murillo.

1.

COADYUVANCIA HABITANTES

PASIVA

PRESENTADA

POR

LA DEFENSORÍA

DE

LOS

La Defensoría de los Habitantes de la República presentó una coadyuvancia ante la Sala Constitucional solicitando la declaratoria sin lugar de la acción de inconstitucionalidad presentada.

En el documento, la Defensoría expuso las consideraciones que se resumen a continuación: A. RANGO SUPRACONSTITUCIONAL DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. La ratificación de instrumentos internacionales no significa únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su protección, sino también la incorporación de aquellos principios que estén vinculados con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, y que en nuestro ordenamiento jurídico adquieren jerarquía supralegal y hasta supraconstitucional cuando hay vacíos en la protección de un derecho humano. Por ser instrumentos internacionales de protección de derechos humanos deben ser interpretados de Buena Fe y ser integrados objetivamente en el ordenamiento jurídico.

La interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos debe darse a la luz de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en particular su parte I1I, y tomando en cuenta las fuentes del derecho internacional que se encuentran enmarcadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia'.

B. DISPOSICIONES DE LA SENTENCIA SOBRE EL CASO ARTAVIA MURILLO. A través de la sentencia del 28 de noviembre de 2012 en cuanto al caso Artavia, la Corte IDH declaró la responsabilidad del Estado por la prohibición de la técnica de FIV y determinó que la autonomía reproductiva, el acceso a los servicios de salud reproductiva -incluyendo el acceso a los avances científicos- y los derechos a la protección de la vida privada y familiar, a la libertad e integridad personal y a fundar una familia son derechos reproductivos y fueron violentados por el Estado Costarricense a partir del año 2000 cuando se instituyó la prohibición de la técnica de FIV en el país.

La Corte IDH delimitó la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y señaló que la protección del derecho a la vida desde la concepción debe entenderse a partir del momento de la implantación del embrión en el útero de la mujer y no desde la fecundación e indicó que la protección del derecho a la vida es gradual e incremental y no absoluta, a partir de la implantación del embrión en el útero de la mujer y en la medida que el desarrollo gestacional de este alcanza un mayor grado de proximidad a la condición psicobiológica y moral del nacido vivo. Igualmente, señaló que la mayoría de los Estados Parte de la Convención Americana permiten la práctica de la FIV dentro de sus territorios. La Corte consideró que ello es posible a partir de la interpretación dada a los alcances del artículo 4 de la Convención según la cual la protección al embrión no debe ser de tal magnitud que no se permita la técnica FIV. La sentencia también señaló que en el marco del artículo 4.1 de la Convención, la protección absoluta del embrión que genera la violación a los derechos de autonomía, autodeterminación, libertad, identidad persona! y proyecto de vida, es contraria al objeto y fin de la Convención, que la falta de normativa nacional en materia de salud reproductiva puede resultar en un deterioro grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva y que la CC55 debe incluir Brownlie, lan, Prindples of Public lntemational Law, 7th Ed. Oxford University Press, 2008, pág. s; Dixon, Martin y McCorquodale, Robert, Cases and Materials on lntemationa! La~ 4th Ed. Oxford University Press, 2003, pág. 19.

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el acceso a la FIV como parte de sus programas y tratamientos de reproducción asistida e infertilidad, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.

La Defensoría también indicó que el asunto se encuentra en fase de supervisión de cumplimiento ante la Corte IDH4 y en audiencia efectuada en fecha 3 de setiembre de 2015, el Estado Costarricense presentó el borrador del Decreto Ejecutivo N° 39210-5 como una medida adoptada por el Estado a fin de brindar cumplimiento a la sentencia y como garantía de no repetición, a la espera del pronunciamiento que al efecto brindará el honorable tribunal.

C. OBLIGATORIEDAD Y EJECUTABILIDAD DE LA SENTENCIA SOBRE EL CASO ARTAVlA. Los Estados gozan de autonomía para determinar cómo se integra la normativa internacional, compuesta por todos aquellos tratados, convenciones y pactos suscritos y ratificados sobre derechos humanos, sin invocar disposiciones de su derecho interno para no cumplir con las obligaciones internacionales derivadas de dichos instrumentos (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y sin otorgar a los mismos, un rango jerárquico inferior a la constitución o a las leyes internas por lo que corresponde a los Estados tomar las medidas necesarias para su cumplimiento, sin cuestionar ninguna de sus partes, ni añadir o remover elementos que impidan el ejercicio pleno de los derechos declarados en sentencia.

En acuerdo con las disposiciones de la Convención y la jurisprudencia de la Corte IDH5, las sentencias constituyen cosa juzgada y deben ser aplicadas por todas y cada una de las autoridades estatales según su competencia y alcances de las mismas. En el caso del Poder Judicial, las sentencias resultan vinculantes no solamente en lo que pudiese requerir medidas como órgano estatal, sino que resultan vinculantes en su totalidad para su incorporación al ordenamiento nacional y la consecuente aplicación obligatoria de todos los criterios contenidos en ellas.

D. VIOLACIÓN ALEGADA A LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Contrario a lo señalado por la parte accionante, es de conformidad con dicha convención que el Estado Costarricense está llamado a cumplir sin dilación los compromisos adquiridos a través de la firma y ratificación de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Tal como se ha señalado en jurisprudencia interamericana', la Corte IDH es la intérprete auténtica de la Convención Americana y a través de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, de efectos vinculantes, se ha efectuado la interpretación del artículo 4.1 por lo que carece de interés cualquier argumentación relativa a lo que debe entenderse sobre el mismo.

E. VIOLACIÓN ALEGADA AL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Según se informó a la Defensoría, mediante el oficio número DJ-621-2015 de fecha 3 de setiembre de 2015 el señor Presidente de la República procedió a cumplir con las disposiciones del artículo 361.1 Artículo 63. Supervisión de Cumplimiento de sentencias y otras decisiones del Tribunal 1.

La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus representantes legales.

La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus representantes.

2.

La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos pOdrá también requerir las peridas e informes que considere oportunas.

3.

Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar a las partes a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones.

4.

Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.

4

SResoluciónde la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Supervisión de cumplimiento de sentencia en 11 casos contra Guatemala respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos. 21 de agosto de 2014.

6 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2006.

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de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), con el fin de otorgar a la CCSS audiencia en relación con el proyecto de decreto ejecutivo. Esa audiencia se amplió igualmente al Colegio de Médicos y Cirujanos en atención a la obligación de consulta a las entidades a las cuales el instrumento impone obligaciones.

La consulta efectuada se enmarca dentro de lo dispuesto en la LGAP que constituye la norma que otorga contenido práctico y ejecutorio al artículo 9 de la Constitución Política y que es la base constitucional del principio de participación ciudadana.

El cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH no puede constituirse en un proceso de consulta pública como lo establece la parte accionante por cuanto no se trata de un asunto que dependa de la voluntad de las y los habitantes del país en razón de que esa voluntad se encuentra contenida en la ratificación de la CADH y del acuerdo Sede según el cual las sentencias de la Corte IDH son ejecutorias.

F. VIOLACIÓN ALEGADA AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y FALTA DE FUNDAMENTACIÓN. De la lectura de la parte considerativa del Decreto Ejecutivo se desprende que la base jurídica para la emisión de la norma está constituida tanto por las disposiciones y alcances de la Sentencia sobre el caso Artavia Murillo, como a partir del cumplimiento de los preceptos incluidos en diversos instrumentos convencionales como la Convención Americana, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad incluida dentro de las consideraciones de la Corte IDH en sentencia7-, el Protocolo de San Salvador, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por su siglas en Inglés), y en concordancia con las competencias y responsabilidades otorgadas a la Presidencia de la República, el Ministerio de la Presidencia y el Ministerio de Salud conforme con el Derecho Interno.

En ese sentido, la Defensoría estima que se cuenta con motivación y fundamentación necesarias para la emisión del acto cuya constitucionalidad se cuestiona. La propuesta del Poder Ejecutivo se presenta como una forma de dar contenido a las disposiciones de la sentencia de la Corte IDH relativas al levantamiento de la prohibición de la técnica FIV y su regulación.

G. VIOLACIÓN ALEGADA AL DERECHO INTERNO RELATIVO A LA PATERNIDAD

Y

A LA FILIACIÓN. El Decreto Ejecutivo autoriza la implementación de la FIV en el país a través de una técnica que contiene elementos para garantizar su viabilidad y acceso universal.

Ello se constata a partir de la lectura de los artículos relacionados con la técnica propiamente, que contemplan la FIV homóloga y la heteróloga.

Para atender las disposiciones de la Corte IDH la técnica que se regule en el país debe garantizar el principio de igualdad y no discriminación y es en tal sentido que se requiere que contemple todas las formas posibles de ejercicio de la misma. Con ello, se garantiza que todas las personas que requieran de la técnica, puedan contar con el acceso a los avances y a los mejores estándares internacionales sobre esta herramienta de reproducción asistida.

De no incluir la participación de terceras personas a través de la donación de gametos en los términos del Decreto Ejecutivo, la norma devendría en inconstitucional por generar obstáculos y prohibiciones legales para el acceso a la técnica a aquellas personas que padecen de infertilidad y cuyos casos requieren de ese material genético. Además, no se daría contenido al punto 336 en tanto no se garantizaría el acceso a todas las personas que deseen hacer uso de la técnica sin encontrar 'Ympedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados" en la sentencia.

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A partir del párrafo 285.

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Lejos de violentar los derechos de paternidad y filiación, el Decreto Ejecutivo se enmarca en los términos regulados para otra forma de reproducción asistida -la inseminación artificial- cuya práctica se encuentra permitida en el país y constituye una de las formas de atención de la infertilidad.

En el caso de la FIV para personas que requieren gametos masculinos, como lo requerirían si la inseminación artificial fuera la técnica adecuada para su caso, aplica de manera idéntica lo dispuesto por el Código de Familia que rige las relaciones de filiación.

Las argumentaciones presentadas por la parte accionante contra la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo en este punto se dirigen hacia la técnica FIV en sí, más que contra el instrumento utilizado para su regulación.

Ello se desprende de la reiteración de considerar que el embrión constituye una persona y por otra, de hacer una distinción entre los niños y niñas nacidas a partir de la técnica FIV con donante de gametos, y aquellas nacidas a partir de la técnica de inseminación artificial con donante de gametos.

El Decreto Ejecutivo no supone un contexto distinto al establecido en materia de reproducción asistida con participación de tercera persona donante en los casos de inseminación artificial. Sobre la materia de filiación, como se indicó, existe actualmente la regulación del Código de Familia y no debe interpretarse que la técnica FIV presenta elementos distintos que impiden incluirla dentro de las técnicas de reproducción asistida que requieren la participación de un tercero, en el caso del Decreto Ejecutivo, de un donante de células germinales masculinas a fin de atender las necesidades de una pareja en la que no se cuenta con las mismas, o en ios casos de mujeres sin pareja. De no ser por el padecimiento de una discapacidad -la infertilidad- las parejas no requerirían de la participación de una tercera persona y, de no requerir la técnica FtV, pOdrían realizar el procedimiento de inseminación artificial sin mayores intromisiones del Estado en su intimidad y vida privada.

H. VIOLACIÓN ALEGADA AL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES. La Defensoría estima que en ejercicio de la rectoría en salud y en razón de que existen elementos susceptibles de reglamentación tales como los aspectos estrictamente relacionados con la técnica, el Poder Ejecutivo puede válidamente regular la aplicación de la técnica FIV en el país. Si se determinara que la técnica debe estar contemplada exclusivamente en una ley de la República, no podría realizarse en el país ningún avance Científico-médico sobre la práctica de la FIVen razón de que su inclusión en el sistema de salud público y privado estaría sujeta a la aprobación de una reforma de ley.

La Defensoria considera que no debe perderse de vista que para dar contenido a los derechos que la Corte IDH determinó violentados por el Estado Costarricense, lo que se requiere es levantar la prohibición de hecho que se ha mantenido en relación con la técnica y que se regulen los aspectos necesarios para su implementación.

En ese sentido, los aspectos relacionados con la habilitación de centros y laboratorios, requisitos de la infraestructura, del recurso humano y los estándares vigentes en la mejor práctica médica a nivel mundial deben estar contemplados en una norma.

Sobre el particular el Decreto Ejecutivo contiene en su artículo primero la disposición expresa de autorización de la técnica. La Defensoría estima que a pesar del carácter ejecutorio que ostenta la Sentencia de la Corte IDH, la disposición del Decreto Ejecutivo constituye la única expresión concreta de cumplimiento de los alcances de la sentencia y ello no ha sido posible ni desde las intervenciones del Poder Judicial en la figura de esa honorable sala Constitucional, ni desde las actuaciones de la Asamblea Legislativa.

La Defensoría estima que la autorización contenida en el Decreto Ejecutivo no es violatoria del principio de separación de poderes, sino que se efectúa con base en las potestades de gobierno, conducción y dirección de la Rectoría del Sector Salud, y constituye una señal de cumplimiento de Buena Fe a los alcances de la Sentencia de la Corte IDH.

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Por otra parte, los artículos 2, 4, 5, 15, 16, 17, 18, Y 19 del Decreto Ejecutivo se refieren a aspectos específicossobre la técnica AV, cuya regulación, considera esta Defensoría corresponde al Ministerio de salud a fin de que el Decreto Ejecutivo se constituya en norma nacional de acatamiento para los centros FIV públicos y privados. Ello en el ejercicio de potestades propias del Poder Ejecutivo como ente rector del Sector Salud.

En relación con la competencia de vigilancia de la salud del Ministerio de Salud, en los artículos 3, 6, 7, 9, Y 10 del Decreto Ejecutivo se desarrollan distintos aspectos tales como la autorización, habilitación, inspección y control de los establecimientos y laboratorios FIV, con referencia además, de la potestad sancionatoria correspondiente a ese Ministerio en acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 5395 o Ley General de Salud. Ello se complementa con los artículos del 11 al 15, referidos a los derechos de las personas usuarias de la técnica, incluyendo el consentimiento informado cuya generalidad ya se encuentra regulada mediante el artículo 2 de la Ley N° 8239 sobre Derechosy Deberesde las personasUsuariasde los Serviciosde salud Públicosy Privados.

La Defensoría estima que la alegada violación del principio de separación de Poderes no se configura en tanto la actuación del Poder Ejecutivo con la emisión del Decreto Ejecutivo se encuentra legitimada en el ordenamiento nacional y constituye una forma de cumplimiento de las disposicionesde la Sentencia de la Corte IDH. cabe resaltar, además, que el cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica, no obliga únicamente al Poder Ejecutivo. El cumplimiento de la sentencia, en tanto señala una obligación del Estado, obliga a todos los poderes e instituciones públicas de Costa Rica en virtud del artículo 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Contrario sensu, su incumplimiento, por parte de cualquier órgano del Estado, también acarrea una responsabilidad Estatal. Tal como lo ha señalado la COmisiónde Derecho Internacional de NacionesUnidas: "( ..) al Jefe de Estado o Gobierno, o el Ministro de Relaciones Exteriores se les reconoce la autoridad de representar al Estado sin necesidad de presentar plenos poderes. Esas reglas no tienen ninguna relación con la atribución de responsabilidad del Estado. En principio la responsabilidad del Estado se compromete por una conducta incompatible con sus obligaciones internacionales, indistintamente del nivel de administración o gobierno al que ocurre la conducta" ( ..) ''La conducta es atribuida al Estado como sujeto de derecho internacional y no como sujeto de derecho interno. En el derecho interno, es común que el Estado se subdivida en una serie de entidades legales. Por ejemplo, ministerios, departamentos, unidades de todo tipo, comisiones estatales o corporaciones pueden tener una personalidad legal distinta en el derecho interno, con responsabilidades y cuentas separadas. Sin embargo, el derecho internacional no permite a un Estado escapar a sus responsabilidades por un mero proceso de subdivisión interna. El Estado, como sujeto de derecho internacional, es responsable por la conducta de todos sus órganos, instrumentos y oficiales que forman parte de su organización y actúan en tal capacidad, tenga o no personalidad legal distinta bajo su derecho interno': 8

Esto también ha sido señalado por la Corte Internacional de Justicia, que ha reconocido que es una norma consuetudinaria de derecho internacional el considerar que las actuaciones -u Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Comentarios a los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (2001). Texto adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53a. sesión en 2001 y sometida a la Asamblea General como parte de su informe sobre el trabajo de dicha sesión. (A/56/1O). Anuario de la Comisión de Derecho 2001, vol. 11, Parte Dos, pág. 39, paras. 5 y 7. (traducción no oficial).

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omlslones- de cualquier órgano del Estado, son actuaciones del Estado.9 Y por lo tanto, también acarrean responsabilidad internacional.

estas

l. VIOLACIÓN ALEGADA AL DERECHO A LA VIDA Y AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY. La interpretación presentada por la parte accionante omite considerar la actualidad de la materia en el sentido de que la discusión acerca de los alcances de la protección del derecho a la vida se encuentra superada a nivel interamericano a partir de la sentencia de la Corte IDH. La Corte IDH efectuó varias interpretaciones para el análisis del artículo 4.1 de la Convención Americana a fin de determinar si existe para los Estados una obligación de protección absoluta de ese derecho, así como el análisis de las palabras "persona", "ser humano",

"concepción" y "en general".

De Jo expuesto en la sentencia sobre el caso Artavia Murillo se desprende que no es compatible con las disposiciones de la Convención Americana considerar que el embrión producto de la FIV se encuentra sujeto a la aplicación del artículo 4.1 por lo que no debe relacionarse la materia de derechos fundamentales con el embrión y sostener la interpretación de la Sala Constitucional contenida en el voto 2000-2306, que originó la prohibición de FIV. Los aspectos relativos a la técnica AV no se encuentran sujetos a la reserva de ley en razón de que la regulación no restringe los derechos fundamentales.

En relación con el "margen de apreciación de los Estados' alegado por la parte accionante, se indica que, con base en el mismo, el Estado Costarricense sostuvo ante la Corte IDH a lo largo del proceso sobre el caso Artavia Murillo que la protección de las personas menores de edad inicia incluso antes de su nacimiento y que en consecuencia, el Estado alegó que la posición sostenida por la Sala Constitucional en la sentencia número 2306-2000 era válida y legítima.

La Corte IDH solamente ha hecho referencia a la doctrina del margen de apreciación, obiter dictum, en la opinión consultiva OC-4/8410 para señalar que, si bien existe un reconocimiento. internacional de la potestad de los Estados para otorgar o no su nacionalidad, dicha doctrina no puede justificar la violación de las obligaciones en el marco de la Convención. "la Corte tiene

especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtener/a. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los naturalizados': La Defensoría estima que no existe forma en que se pretenda aplicar el "margen de apreciación" para eludir la obligación de acatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según el artículo 68 de la Convención en virtud de que, la Corte Interamericana no ha reconocido dicha doctrina en la interpretación de la Convención, además de que una aplicación en ese sentido contravendría el objeto y propósito de la Convención.

Por otra parte, la aplicación del margen de apreciación exige una evaluación de las prácticas de los Estados, para establecer si existe una costumbre en el ámbito regional que constituya una norma. En relación con la AV, es claro que existe una costumbre regional de permitir la aplicación 9

Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory

Opinion, LCJ. Reports 1999, para. 62, 10 Corte IDH. Propuesta de Modificacióna la Constitución Política de Costa Rica Relacionadacon la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.

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de la técnica, y que Costa Rica es el único país que no seguiría dicha práctica, por lo que no se puede deducir una práctica regional para no aplicar la técnica en el país. Sin embargo, lo anterior se vuelve irrelevante ante la existencia de una sentencia de la Corte IDH, que es el órgano legítimo de supervisión, en el ámbito regional, del cumplimiento de la Convención Americana.

La Corte IDH no cuestionó la Buena Fe del Estado Costarricense al otorgar la protección absoluta al embrión producto de la FIV, sino que consideró que esa protección y la prohibición consecuente constituyeron -y constituyen- una injerencia abusiva en la vida privada y familiar de las personas que requerían la técnica FIV, sobre su derecho a fundar una familia, su integridad y libertad personal y una forma de discriminación contra las personas con infertilidad (discapacidad), especialmente contra las mujeres.

La Defensoría estima que no corresponde alegar el margen de apreciación una vez emitida la Sentencia y máxime en la actualidad cuando el Estado Costarricense ya ha invocado ante la Corte IDH su disposición a acatar la Sentencia, como corresponde a una nación signataria de la CADH y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

J. VIOLACIÓN ALEGADA A LA AUTONOMÍA DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL. La parte accionante indica que la autonomía de la CCSS se encuentra establecida en el artículo 73 de la Constitución Política de Costa Rica y que ello genera una autonomía superior que impide injerencia del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo sobre sus competencias.

La Defensoría estima que sí existen niveles de intervención del Poder Ejecutivo, tales como el poder de dirección o coordinación intersubjetiva que pueden ser ejercidos válidamente sin violentar la autonomía ostentada por la CCSS. Por otra parte, la CCSS tiene una obligación ineludible de implementar dentro de sus programas de atención y sin necesidad de regulación por parte de otro ente del Estado, la técnica AV en cumplimiento de las disposiciones de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo (párrafo 338, y punto resolutivo 4.). Carece de interés discutir la autonomía de la institución en tanto esta entidad se encuentra en situación de incumplimiento y cuenta con potestades necesarias y suficientes para acatar la obligación citada.

Finalmente, la Defensoría solicitó a la Sala Constitucional con base en las consideraciones expuestas, declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad y referirse de manera expresa en sentencia, sobre la vinculación directa que detenta la CCSS para el cumplimiento, según sus competencias, de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo. La Sala no se pronunció sobre este extremo.

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11.

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES SOBRE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA QUE ANULA EL DECRETO EJECUTIVO QUE AUTORIZA LA TÉCNICA DE FERTlUZACIÓN IN VITRO Por medio del voto número 2016-1692" de las once horas y veintiún minutos del 3 de febrero de 2016 la Sala Constitucionaldeclaró con lugar la acción y señaló: '~e declara CON LUGAR la acción, únicamente, por violación al principio de reserva de ley y porque la modificación al ordenamiento jurídico, con arreglo a los procedimientos constitucionales que prevé el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es a través de la ley formal. En consecuencia, se anula el Decreto Ejecutivo

39210-MP-5, denominado "Autorización para la Realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria'~del 10 de setiembre de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 178 del 11 de octubre de 2015. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la normativa anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Los Magistrados Jinesta Lobo y Hernández López salvan el voto y rechazan de plano la acción planteada por considerar que la sala Constitucional no tiene competencia para pronunciarse sobre el mismo objeto procesal, que pende simultáneamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros, en razón de la audiencia de supervisión de cumplimiento convocada al efecto, y hasta tanto ese tribunal no emita pronunciamiento. Lo anterior con el fin de preservar la integridad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos del cual nuestro país forma parte. El Magistrado Cruz Castro expone razones adicionales y se separa del voto de mayoría respecto del dimensionamiento, manteniendo vigente el Decreto Ejecutivo objeto de esta acción, hasta tanto el Parlamento apruebe la ley de fecundación in vitro. Los Magistrados Rueda Leal y Hernández Gutiérrez ponen notas separadas. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como a la Caja Costarricense de Seguro Social.

( ..)" (El resaltado no es original).

Con base en la información recién referida esta Defensoría expone las siguientes consideraciones en relación con la vigencia, de hecho, de la prohibición de la técnica FIV y lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

1. LA RESOLUCIÓN SE CENTRA EN LA CONSTlTUCIONAUDAD DEL INSTRUMENTO JURÍDICO PARA REGULAR LA TÉCNICA FIV A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. El voto de mayoría señala, en el ConsiderandoIl, que la Sala Constitucional reconoce que en la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo la Corte IDH interpretó la Convención Americana y señaló que la fecundación in vitro no lesiona el derecho a la vida contemplado en el artículo 4, y que el Estado costarricense debe regular la técnica.

Con base en ello, se indica que la Sala Constitucional se encuentra inhibida de hacer un pronunciamiento sobre el objeto tratado en sentencia, pero que persiste el deber de ejercer el control de constitucionalidad de asuntos que no fueron objeto de sentencia, entonces limitan el análisis a "cuestiones de forma esenciales, relativas a la idoneidad formal del instrumento jurídico utilizado para regular la denominada transferencia embrionaria ':

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técnica de reproducción

asistida de fecundación

En fecha 15 de febrero de 2016 se notificó a la Defensoría de los Habitantes el voto número 2016.1725.

in vitro y

Mediante

resolución de las quince horas quince minutos del 16 de febrero de 2016, la Sala Constitucional notificó que el número de voto se consignó erróneamente y que el correcto es el voto número 2016-1692.

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Según se indica en el Considerando IlI, el objeto de análisis se delimita en analizar si el Decreto Ejecutivo afecta el régimen de los derechos fundamentales: "se trata de esclarecer si el decreto en cuestión restringe o limita, de algún modo los derechos y libertades fundamentales; simplemente, los regula, sin afectar, esos derechos. "

o

Mediante el voto 2000-2306, que dio origen a las violaciones declaradas por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la Sala Constitucional procedió a analizar si el decreto ejecutivo que autorizaba y regulaba la FIV en el país se ajustaba el principio de reserva de ley y resolvió declarar la inconstitucionalidad del mismo, por violación a dicho principio, y prohibió la práctica de la FIV. En ese voto, la Sala Constitucional determinó que el decreto ejecutivo violentaba el principio de reserva de ley en razón de que regulaba derechos fundamentales, entendidos estos, como el derecho a la vida, concretamente por el tratamiento del embrión producto de la FIV. Tal como sucedió en el año 2000, mediante el voto 2016-1692 la Sala Constitucional procedió a analizar la constitucionalidad del instrumento jurídico que autorizaba y regulaba la práctica de la AV en el país y ese análisis dio como resultado, al igual que en el año 2000, la anulación del decreto ejecutivo, la prohibición expresa de la técnica y la restricción de los derechos de las personas que requieren utilizarla, a partir de la consideración de que el decreto regula aspectos relativos a la vida, dignidad y salud de los seres humanos y, expresamente, relativos a la dignidad del embrión.

El voto 2016-1962 indica: ''(...) Al respecto, debe tenerse presente, que esta sala, en sentencia número 2000-02306, de las 15:21 del 15 de marzo de 2000, anuló el Decreto Ejecutivo N° 24029-5, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 45, del 3 de marzo de 1995, que regulaba la fecundación in vitro y la Transferencia de Embriones, precisamente, por regular esa materia por vía de decreto y no de ley formal, como corresponde, con lo que se violó el principio de reserva de ley en materia de restricción de derecho fundamentales.(..)'~

Es decir, se está frente a una situación idéntica a la del año 2000, que generó la demanda contra el Estado en el sistema de justicia interamericano, a pesar de que la Corte IDH determinó en sentencia: ''316.

Por tanto, la Corte concluye que la sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia.

Asimismo, la intelferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supra párr.

264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado

respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la sala Constitucional." (El resaltado no es original).

La resolución de la Sala Constitucional indica que el caso Artavia Murillo se centró en la material del procedimiento de fecundación in vitro, con el derecho a la vida'; a ello se debe agregar que la Corte IDH indica expresamente que: "171. La Corte ha señalado que el

"compatibilidad

objeto del presente caso se centra en establecer si la sentencia de la sala Constitucional generó una restricción desproporcionada de los derechos de las presuntas víctimas (supra párr. 135)"

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Estima esta Defensoría que en el voto 2016-1692 constitucionalidad del instrumento jurídico, el decreto utilizados para el análisis del decreto en el año 2000, señala la Corte IDH en la sentencia sobre el caso Artavia pudiesen resultar vulnerados a partir de la prohibición de

la sala Constitucional realizó el análisis de ejecutivo, con los mismos parámetros y omitiendo efectuar la ponderación que Murillo en relación con otros derechos que la técnica AV en el país.

La Defensoría considera que la sala Constitucional no efectuó un control de convencionalidad al que se encuentra obligada, al desconocer los efectos jurídicos de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, y generar idénticas violaciones de derechos humanos de las personas que requieren acceder a la técnica FIV.

2.

LA RESOLUCIÓN CONSIDERA QUE EL DECRETO EJECUTIVO REGULA ASPECTOS RELACIONADOS CON LA VIDA Y LA SALUD DE LOS EMBRIONES. Es fundamental acotar que en el voto 2016-1692 la sala Constitucional determina que la técnica AV compromete los derechos fundamentales a la vida, dignidad y salud de los seres humanos, sin determinar los alcances de ese compromiso e indicando únicamente lo relativo a la "dignidad del embrión", invocando incluso una declaración por encima de la obligación convencional de acatar la interpretación que de la Convención hace la Corte IDH en su sentencia. Es con base en ello que determina que debe prevalecer el principio de reserva de ley y el principio democrático y el país debe contar con una Ley de la República para la regulación de una técnica de reproducción asistida.

La resolución señala:

''(...) en múltiples ocasiones, esta Tribunal Constitucional, ha establecido que cuando una regulación involucra aspectos relativos a la vida, dignidad y salud de los seres humanos, ello únicamente puede hacerse por medio de ley formal, según lo regulado en el Derecho de la Constitución. En el sub examine, tales materias están claramente comprometidas en el decreto cuestionado,pues se regulan aspectos relacionados con la dignidad del embrión -Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos'z-, así como el derecho a la vida y la salud de la mujer y sus embriones en los términos fijados por la aDH (sic) . ( ..)" (El resaltado no es original). "( ..) Si bien la técnica de la Fecundaciónin Vitro no involucra la violación del derecho a la vida con respecto al embrión fecundado, según lo resuelto por la aDH (sic) en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la inconstitucionalidad del reglamento de cita persiste, ya que constituye una regulación de derechos fundamentales más allá del simple establecimiento de requisitos y condiciones para su ejercicio, pues la normativa que contiene incide en el contenido del derecho a la vida y la salud de la mujer y los embriones implantados, en los términos fijados por la CZOH (sic), así como el derecho a la dignidad humana. ( ..) (El resaltado no es original).

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En reladón con la Oedaradón Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos es útil acotar que la misma

constiruye un instrumento que no vincula a los Estados en tanto se trata de un mecanismo para exhortar a las nadanes firmantes a proteger el péitrimonio genético. No constituye una convendón o pacto de deredlOs humanos que exija una

aplicadón supra convendonal.

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la Defensoría considera que, una vez incorporada la sentencia sobre el caso Artavia Murillo al ordenamiento jurídico interno, y reconociendo el carácter de cosa juzgada de la misma, el Estado Costarricense debe referirse al derecho a la vida según los alcances del articulo 4.1 de la Convención Americana según la interpretación de la Corte IDH. la Corte IDH determinó que la protección del derecho a la vida inicia desde la concepción, momento de implantación en el útero materno, y que esa protección es gradual según el desarrollo.

Además, señaló que el embrión no puede ser entendido como persona. ''222. La expresión "toda persona" es utilizada en numerosos artículos de la COnvenciónAmericana y de la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza 105 derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepciónsólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la COnvenciónque el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de san salvador, que obliga a 105 EstadosParte a "conceder atención y ayuda especialesa la madre antes y durante un lapso razonable después del parto~ y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.

223. Por tanto, la COrteconcluye que la interpretación histórica y sistemática de 105 antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión. " Por otra parte, el voto 2016-1692 indica que a partir de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, debe determinarse un nuevo estatus de protección del embrión:

(...) El cumplimiento de la sentencia de la aDH (sic), de 28 de noviembre de 2012, dictada en el caso Artavia Murillo y otros vs. CostaRica, implica una reconfiguración del nivel y el alcance del derecho a la vida, así como la definición de un nuevo estaros de protección del embrión, con el fin de realizar una nueva ponderación de la protección de los otros derechos involucrados, para su implementación en el Derecho Interno, tal y como lo señala la Procuraduría General de la República en su informe ( ..)"(EI resaltado no es original). la Defensoría estima que la materia referida a la protección del embrión está claramente definida en la sentencia de la Corte IDH y debe dejarse atrás cualquier posición que restrinja derechos alegando esa protección. la Defensoría desea resaltar que la protección absoluta del embrión generó la sentencia número 2306-2000, y la anulación del decreto que regulaba la técnica FIV dando origen a la prohibición que generó la responsabilidad estatal declarada por la Corte IDH: "( ..) III.Inconstitucionalidad por la forma del Decreto NO 24029-$ por infracción del principio de reserva legal. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal especialmente la sentencia 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992- ha señalado que el principio de ''reserva de ley" exige que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir 105 derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionalesaplicables-. Asimismo, que sólo 105 reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar 105 preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidaspor ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencia!" y que ni aun en 105 reglamentos ejecutivos, mucho menos en 105 autónomos u otras normas o actos

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de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. A ésta

están sujetas las regulaciones del derecho a la vida y la dignidad del ser humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo respeto y protección da sentido a todos los demás derechos y libertades fundamentales en el Estado Democrático de Derecho. La regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitución. En conclusión, el Decreto NO 24029-5 impugnado es inconstitucional, en su totalidad, por violación del principio de reserva legal, y en consecuenciadebe ser anulado. (...

r

"(...) En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte.

Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución de la técnica RVET, se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la transferencia de múltiples embriones al útero de la madre generalmente no más de cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. (... (El resaltado

r

no es original). según se desprende de la jurisprudencia reseñada, tanto en la resolución del año 2000, como en la resolución del año 2016, la sala Constitucional desarrolla el derecho a la vida, la salud y la dignidad de los seres humanos, y con base en estos derechos, determina la obligación de proteger al embrión producto de la técnica de AV. Esto tuvo como resultado en el año 2000, y tiene en el año 2016, una prohibición expresa para la implementación de la técnica en Costa Rica.

A la fecha, a pesar de que han transcurrido tres años desde la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, no se ha dado un cambio en la jurisprudencia constitucional que originó la prohibición de la técnica, y se mantiene el criterio de protección al embrión, como sujeto de derechos, sin tomar en cuenta los aspectos desarrollados por la Corte IDH en relación con la interferencia abusiva del Estado en la vida privada y familiar, la violación a la integridad personal, el derecho a fundar una familia, y la prohibición de discriminación.

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3. LA RESOLUCIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL IMPONE UNA CONDICIÓN IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

DE

A partir de que se considera, con base en los aspectos ya reseñados, que el Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S, violenta el principio de reserva de ley, la Sala Constitucional determina que la única forma de dar cumplimiento a la sentencia sobre el caso Artavia Murillo es mediante el dictado de una Ley de la República. Para ello, interpreta que la Corte IDH exige concretamente una ley para la regulación de la técnica FIV. Esto a pesar de que se está a la espera de que esa Honorable Corte se pronuncie sobre el decreto referido como medida de cumplimiento y garantía de no repetición.

En el Voto número 2016-1962, se indica dentro de las conclusiones lo siguiente: "VI. Finalmente, no se puede, ni debe pasar inadvertido, el hecho de que han pasado más de tres años desde que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la sentencia condenatoria contra el Estado de Costa Rica; sin embargo, aún no se ha cumplido. No hay que perder de vista que, de conformidad con el artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado de Costa Rica está en la obligación de cumplir la sentencia de la Corte Interamericana en los términos que ésta dispuso. Además, con fundamento en el numeral 2, de ese Instrumento Internacional de Derechos Humanos, hay una obligación del Estado de Costa Rica de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana, las medias legislativas que son necesarias para restablecer y hacer efectivo los derecho y libertades que la Corte Interamericana consideró vulnerados en su sentencia. Asimismo, con base en su numeral 27, las resoluciones de la Corte Interamericana, en su caso, de su presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tiene la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses.

Ergo, debe la Asamblea Legislativa dictar la ley que impone la

sentencia de la Corte Interamericana al Estado de Costa Rica, según las normas que regulan su actividad y, de esa forma, cumplir con las obligaciones que se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Si bien se reconoce el esfuerzo que ha realizado el poder Ejecutivo por dar cabal cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana, esto ha sido sin seguir el procedimiento constitucionalmente previsto para ello, pues el sistema democrático es un sistema de medios y no de fines; y por ende, no es posible que el fin justifique el medio cuando éste quebranta, de forma abierta y manifiesta, valores,principios y normas nucleares del sistema republicano, como es el principio de reserva de ley. De modo que, ante el citado incumplimiento y la sensibilidad de los derechos implicados, debe, el Poder Ejecutivo, impulsar la iniciativa legislativa a partir de las próximas sesiones extraordinarias, de forma tal, que se pueda cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana.

(El resaltado no es original).

La Defensoría estima, con base en los datos remitidos a esa Honorable Corte en los informes rendidos previamente, que no existe voluntad política en la Asamblea Legislativa para la aprobación de una norma que regule la técnica FIV en todos los extremos de la sentencia, ni mecanismos que favorezcan una discusión legislativa que permita el cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH. Tal como se señaló, prevalece la falta de comprensión de las obligaciones del Estado en relación con el Sistema Regional de Derechos Humanos, un procedimiento legislativo que no responde a la necesidad y urgencia que caracterizan los derechos involucrados, y persisten las acciones de enmienda abusivas por parte de varios diputados de la República que se oponen a la FIV.

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Por otra parte, la Defensoría desea resaltar que la exigencia de una ley implica un obstáculo concreto al cumplimiento de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, y un requisito incompatible con el ejercicio de los derechos humanos y por ende con la Convención Americana.

Además, debe indicarse que el voto 2016-1692 reitera la condición establecida en el año 2000, lo que coloca a las personas que requieren acceder a la técnica, en la misma situación de las víctimas que acudieron a la Justicia Interamericana.

En sentencia, la Corte IDH señaló:

"(...) 159. El Tribunal constata que la sala Constitucional consideró que si la técnica de la RV podría realizarse respetando un concepto de protección absoluta de la vida del embrión, ésta podría ser practicada en el país. Sin embargo, la Corte considera que si bien en la sentencia de la sala Constitucional se utílizaron palabras condicionantes para admitír la práctica de la de la FrV en el país, lo cierto es que doce años después de emitída la sentenda dicha técnica no se realiza en Costa Rica (supra párr •• 67). Parella, el Tribunal estima que la "condición suspensiva" establecida en la sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prácticos reales.

Por ello, sin entrar a catalogarla como prohibición "absoluta" o ''relativa'; es posible concluir que la decisión de la sala Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que la RV no se practique en el territorio costarricense y que, por tanto, las parejas que deseen acudir a dicha técnica no pueden llevarla a cabo en dicho país." (El resaltado no es original).

La Corte IDH constató que los efectos de la resolución del año 2000 no han tenido un carácter suspensivo del ejercicio de los derechos, sino que ha sido una prohibición que ha permanecido a través de los años. Es importante aclarar que el próximo 21 de marzo la prohibición cumplirá dieciséis años, a pesar de que existe sentencia interamericana desde hace más de tres años que declara el derecho.

Actualmente, a partir de la inacción del Estado y con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Estado costarricense se mantiene en situación de incumplimiento de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo.

4. LA RESOLUCIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL NO ANAUZA LAS OBUGACIONES DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, EXPUESTAS EN LA SENTENCIA DE LA CORTEIDH. Como se indica en el presente informe, la parte accionante cuestionó la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S entre otros motivos, por considerar que el Ministerio de la Presidencia y el Ministerio de Salud no ostentan facultades suficientes para violentar la autonomía de la caja Costarricense del 5eguro Social (CCSS), reconocida en el artículo 73 de la Constitución Política. Esta posición fue igualmente sostenida por las autoridades de la CCSS en dictamen rendido ante la Sala Constitucional en el cual se cita además, jurisprudencia constitucional que incluye el voto número 2000-2306 que declaró la prohibición de la técnica FIV. La Defensoría expuso en la coadyuvancia presentada ante la Sala Constitucional que el poder de dirección o coordinación intersubjetiva para garantizar la coherencia del actuar estatal no riñe con el principio de autonomía de la CCSS y que a la luz de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, la institución tiene la obligación concreta y directa de implementar la técnica AV dentro de sus programas de atención y tratamiento de la infertilidad.

Con base en ello, la Defensoría solicitó expresamente a la Sala Constitucional ''referirse de manera expresa a la vinculación directa que detenta la caja Costarricensedel Seguro Social para

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dar cumplimiento Costa Rica. "

en cuento le compete, a la sentencia sobre el caso Artavia Mur/llo

y otros Vs.

Del voto 2016-1692 se desprende que la sala Constitucional no se refiere a los argumentos expuestos por la Defensoría en su calidad de coadyuvante, y omite referirse a la obligación expresa de la CCSS en los términos de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo.

Esta Defensoría estima que la actuación de la sala Constitucional se aleja del cumplimiento de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, concretamente de la garantía de justicia ejercida a través de juez competente, independiente e imparcial contenida en el artículo 8.1.

Adicionalmente, es importante llamar la atención de esa Honorable Corte sobre la siguiente situación: siendo que la AV constituye un tratamiento para las personas en condición de infertilidad, la exigencia de una ley que regule una técnica en particular, coloca en una situación de inseguridad jurídica la práctica médica actual, no prohibida en el país, que no cuenta con una ley específica. Preocupa a la Defensoría que, de considerar inconstitucional la regulación vía decreto de una práctica médica en la que se encuentra involucrada la salud de las mujeres, los servicios de salud se condicionen a la existencia de una ley que los regule.

De ahí la importancia sobre la valoración que la sala Constitucional debía efectuar en cuanto a la autonomía de la CCSS y su obligación concreta a la luz de la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo.

5. LA SENTENCIA

DE LA CORTE IDH NO SE CUMPLE POR FALTA DE VOLUNTAD

En este momento es claro y evidente que la sentencia de la Corte IDH se ha dejado de cumplir no por falta de capacidad del Estado, sino por falta de voluntad acatar todos los alcances de una sentencia de la Corte IDH, e interpretar esos alcances a partir del derecho internacional -y no del derecho interno- por parte del Poder legislativo, la sala Constitucional y la CCSS. Según se ha implementar la técnica de la sentencia sobre mujeres y parejas que atender su condición y

expuesto, el decreto ejecutivo promulgado con el fin de autorizar e AV en el país constituye una medida eficaz para favorecer el cumplimiento el Caso Artavia Murillo y permite el acceso al tratamiento médico a las padecen de infertilidad, que requieren de la técnica como única medida para que carecen de recursos económicos para ser tratadas fuera del país.

La medida presentada por el Estado como garantía de no repetición favorece el ejercicio de los derechos cuya violación fue declarada en la sentencia referida, y pone fin a una condición de prohibición establecida por la sala Constitucional hace aproximadamente dieciséis años.

A pesar de que existe la obligación de cumplimiento, la sala Constitucional ha reiterado jurisprudencia que despoja a la sentencia sobre el Caso Artavia Murillo de su carácter ejecutorio y de cosa juzgada y que además, condiciona el ejercicio de los derechos a la existencia de una ley.

De esta manera, la sala Constitucional continúa invocando razones de derecho interno para incumplir una obligación internacional, en violación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En el segundo informe rendido por la Defensoría se expuso de manera detallada la jurisprudencia constitucional!3 que se ha apartado de las disposiciones de la Corte IDH y de la Convención Americana, haciendo nugatorios los derechos declarados en la sentencia sobre el Caso Artavia y en clara violación del principio ''pacta sunt servanda'Por otra parte, la Asamblea legislativa no ha sido capaz de aprobar una legislación adecuada, en virtud del obstruccionismo ejercido por algunos diputados. Asimismo, el Proyecto de ley en curso no hace posible la técnica y

13

Voto 2014-3715.

20

tiene disposiciones preocupantes, dictamen del proyecto (adjunto).

tal como ha hecho saber la Defensoría a la Asamblea en su

Finalmente, la CCSS no ha dado pasos concretos ni efectivos para dar cumplimiento sentencia que le obliga.

a una

La actuación de la sala Constitucional, el obstruccionismo en la Asamblea Legislativa y la inacción de la CCSS atentan contra la garantía de no repetición en razón de que se ha condicionado la implementación de la técnica a la existencia de una ley, postergando de manera indefinida el ejercicio de los derechos de las mujeres y de las parejas que requieren acceder a la técnica en forrna inmediata ya que el transcurso del tiempo incide directamente sobre las posibilidades de éxito de la FIV.

III. CONCLUSIONES De las consideraciones conclusiones:

expuestas

por esta Defensoría

se desprenden

las siguientes

•

El caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica está en fase de supervisión de cumplimiento en la Corte IDH por lo que corresponde a esta última, determinar el nivel de cumplimiento de los puntos resolutivos de la sentencia.

•

En audiencia concedida al Estado costarricense, se presentó el borrador del Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S denominado "Autorización para la realización de la Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in vitro y Transferencia Embrionaria'; publicado posteriormente en el Diario Oficial La Gaceta N° 178 del 11 de setiembre de 201S, como medida de cumplimiento de la sentencia y como garantía de no repetición.

•

El Estado costarricense se encuentra a la espera de la resolución de la Corte IDH en relación con la idoneidad de la medida para el cumplimiento de las disposiciones de la sentencia.

•

La Sala Constitucional emitió el voto número 2016-1692 de las once horas y veintiún minutos del 3 de febrero de 2016 anulando el Decreto Ejecutivo N° 39210-MP-S y prohibiendo la implementación de la técnica FIV en el país, a pesar de que no existe aún pronunciamiento de la Corte IDH.

•

La sala Constitucional consideró, al igual que en el voto 2000-2306 que originó la prohibición de AV en el país y la demanda contra el Estado costarricense ante el Sistema Interamericano, que la regulación de la técnica AV debe hacerse mediante ley en razón de que debe protegerse la vida, la salud y la dignidad del embrión. Ello a pesar de que en sentencia, la Corte IDH determinó que la técnica FIV no es incompatible con la protección del derecho a la vida contenida en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

•

Las autoridades de la CCSS no han asumido sus obligaciones, ni ejercido sus potestades para brindar contenido a las disposiciones de la sentencia sobre el caso Artavia Murillo, por lo que no se ha incluido la técnica AV dentro de los servicios de salud de atención de infertilidad.

•

Han transcurrido 16 años desde que se instauró en Costa Rica la prohibición de FIV y 3 años desde que la Corte Interamericana ordenó expresamente al Estado Costarricense tomar las medidas necesarias para levantar dicha prohibición aspectos necesarios para su implementación.

y regular los

21

•

No existe voluntad de cumplimiento por parte de la Sala Constitucional el cual se evidencia en la ausencia de control convencional en la materia de AV y en la jurisprudencia que reitera las argumentaciones del voto 2000-2306. Esta falta de voluntad también se manifiesta en el obstruccionismo en la Asamblea Legislativa de un proyecto que de por sí no garantiza adecuadamente la aplicación, sin discriminación, de la técnica; y en la inacción de la CCSS.

•

La Defensoría considera convenientes y oportunas las solicitudes planteadas por los representantes de las víctimas y del Estado en relación con la suspensión de los efectos de la sentencia de la Sala Constitucional, voto 2016-1692.

La Defensoría deja rendido el presente informe a fin de que esa Honorable Corte tome las medidas que considere de acuerdo con su competencia.

Esta Defensoría se encuentra en la mayor disposición de referirse al presente informe o ampliar la información si la Honorable Corte lo estima necesario.

22

,~,

,'o • o"

JIIIIL

la Defensoría de IosHabitantes 06 de noviembre de 2015 DH-MU-0785-2015

ExPediente legislativo 18.824

Señora Ana Julia Araya Alfaro Jefa de Área Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales Asamblea Legislativa Estimada señora Araya: Aprovecho la presente para saludarle cordialmente y a la vez manifestarle que, en atención a la solicitud de criterio realizada a la Defensoría de los Habitantes sobre el Proyecto de Ley "Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos", expediente legislativo N° 18.824, me refiero en los siguientes términos:

1. Resumen Ejecutivo El proyecto en estudio tiene por objeto la regulación de la técnica de Fertilización in vitro (FIV) en Costa Rica y se encuentra en discusión legislativa como un texto que ha sido modificado a partir' de la aprobación de mociones vía artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

El texto contiene una modelo de FIV que no garantiza una técnica viable al negar el acceso universal a la misma e imponer prohibiciones administrativas y penales a varios aspectos indispensables para la buena práctica médica.

La Defensoría considera que el texto no cumple con los parámetros emitidos por la Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Caso Artavia, que obliga al Estado a levantar la prohibición de la FIV y la regulación de ios aspectos que se consideren necesarios para su implementación.

En consecuencia la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica expresa su inconformidad con la eventual aprobación del proyecto de ley en los términos consultados.

2. Competencia

del mandato DHR

La función de la Defensoría se encuentra delimitada por la protección de los derechos y los intereses de los habitantes, así como velar porque el funcionamiento del sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el Gobiemo y los principios generales del Derecho.

Además, de conformidad con los principios relativos al estatuto y funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los Derechos Humanos (Principios de París), la Defensoría de

Tel. (506) 4000-8$00

Fax ($06) 4000-8700

Apdo. 686-1005 Snn .Jose, Costa Rica Con"ro cledrónico:

derensor¡a@dhq~o.cr Culle 22, Ave. 7, Barrio Mh.ico

DH-0785-2015 2 los Habitantes de la República está facultada para emitir dictámenes o informes rel1tivos a la protecdón y promoción de los derechos humanos. .

I En el caso de los proyectos de ley, según los Principios de París, la Institudón cuenta con la potestad para emitir alterlos, de manera que se respeten los prlndplos fundamentales en materia de derechos humanos. Finalmente es competencia de esta Institudón promover y asegurar Ique la legisfadón, los reglamentos y las prácticas nadonales se armonicen con los instrumentos Intemadonales de derechos humanos en los que el Estado sea parte, y que su aplicación sea efectiva, así como promover la ratificación de esos Instrumentos y garantizar su aplicadón. : 3. Anb!c:edentes del proyectD de ley El proyecto constituye el texto actualizado a partir de la incorporación de las mocldnes vía 137 aprobadas en relación con el texto original presentado en el mes de julio del año 2013 por. el señor Luis Flshman Zonzinskl, Diputado de la República.

Tal como se Indica en la exposición de motivos del expediente original, ese texto pretendía dar cumplimiento a las dlsposidones de la Sentenda de 28 de noviembre de 2012 (Ex(:epciones preliminares, Fondo, Reparadones y Costas) emitida por la Corte Interamerlcana de Derechos I;lumanos sobre el caso Artavla, según la wal se conden6 a Costa Rica por prohibir la técnica de Fecundad6n In Vitro a través del voto 2000-02306 de la sala Constitudonal de 15 de marzo de 2000.

I Adidonalmente, se contempla como objetivo del proyecto original, el siguiente:

I

"El presente proyecto busca establecer un marco general que no inJrfiera ron el gore elel derecho fiJndamenta¿ sin crear injemldas abusivas o arbitrarfas, perst9¥endo un fin legíDmo y cumpliendo crJfI los requisitrJs ele idoneidad, necesidad y proporcionalidad Sin embargo, le rorresponclerá al Poder t;jecutivrJY sus dependencias,así romo a la caja Costarricense de Seguro Sodal, garantizar el acceso real a la técnica de reproducción ele Fecundación In VItro, y c/esilrrollar la presente ley ele ronfotmidad ron los parámetros y el tiemPo límite establecido por la Corte Interamertcana eleDerechos Humanos.

1

Por tanto, atendiendo a la obligadón que asume el país ele aJmplir . lo establecido en la sentencia del Trfbunal Internactonal ele Derechos Humanos, y asumiendo la cuota ele responsabilidad que le rorresponde a este Parlamento, someto a la crJfIsideractónele la Asamblea Legislativa el presente proyecto ele ley para su estudio yaprobadón por las señoras diputadas y señores diputados. n I El texto original estaba conformado por cuatro artículos en los que se desaibía la técnica de Fertillzadón in Vitro (artículo 1), se disponía que el Ministerio de salud y la caja Costarricense del Seguro Social tomaran las medidas para su Implementadón según su competenda (artículo 2), se prohibía la transferencia de más de tres embriones, se contemplaba la conservaci6n de los restantes para la utilizad6n en otro ddo, se prohibía su comerciallzad6n y donad6n (artíCUlo 3) y se sandonaba con prisión de dos a seis años a quien negociara, vendiera, comprara o comerciara con embriones humanos ~rtícuro~.

I

El texto en estudio ha sido modificado con la aprobadón de mociones vía 137 que fueron presentadas durante el período legislativo anterior, y aquellas presentadas durante el período 1~lslativo actual.

Fas (506) 4000-1700 Apdo. 686-1005 San Josi, Costa Rica Correo elcctronico: deCeasoria@dbr.go.crCalle 21. Ave. 7, Barrio Mfxico

I

DH-0785-2015 3 4. Contenidos del ProyeclD de Ley

El proyecto en estudio se compone de 30 artículos y un transitorio, y tiene por objeto autorizar y regular la técnica de fertilización in vitro (FlV). según dispone el texto, a la técnica FlV podrán tener aa:eso las parejas heterosexuales, convivientes en unión de hecho o matrimonio, mayores de 18 años, con plena capacidad cognoscitiva y volitiVa, que hayan sido declaradas infértiles (en conjunto o por separado), y que hayan agotado todos los procedimientos y protocolos respectivos, en el marco de una política nacional de atención integral de la Infertilidad (Artículos 1 y 2).

En relación con las personas y establecimientos autorizados para practicar la técnica FlV, se establece que la misma solamente podrá ser realizada por un equipo multidiscipllnario de profesionales en ciencias de la salud (artículo 4) en centros espedallzados con permiso sanitario de funcionamiento según el regiamento respectivo (artículo 5). se establece la creación del 'COmité Médico FlV" que consiste en un grupo multidisdpllnario adscrito al centro público o privado donde se practique la técnica y que estará integrado por al menos una persona espedallsta en Reproducdón Humana o Genética, una persona especialista en Bioélica y una persona profesional en Microbiología. Los comités contarán con una persona fiscal nombrada por la Defensorfa de los Habitantes con derecho a voz, y serán supervisados por la oficina que determine el Ministerio de salud. se indica al respecto, que el personal médico que practique la técnica FlV o que tenga intenés económico o personal en la FlV no podrá formar parte de los comités. (ArtíCUlo3).

El proyecto contempla un artículo relativo a la objedón de conciencia y señala que ninguna persona profesional o funcionaria en Oenclas de la salud podrá ser obligada a participar en procedimiento FlV o en procedimientos preparatorios y auxiliares, sin que ello implique sanción administrativa o laboral.

(Artículo 6).

En relación con el consentimiento y la información que debe ponerse a disposición de las personas que participan del procedimiento, el proyecto establece que previo a la firma del documento formal de consentimiento informado, debe informarse en forma comprensible sobre el contenido y alcance de la ley, el tratamiento FIV, las consecuencias médicas del tratamiento, incluyendo los riesgos directos para la mujer durante el tratamiento y el embarazo y sobre su descendencia. También se indica que el consentimiento deberá ser obtenido de forma libre, consciente y expresa, con constancia de la huella digital del paciente (no se espedflca a la mujer) y dos testigos que no deberán tener relación con el centro médico. se agrega que se otorgarán al menos ocho días naturales a las partes para el estudio del consentimiento, para que puedan plantear dudas sobre el procedimiento. En cuanto a la vigencia del consentimiento Informado, el proyecto establece que el mismo puede ser revocado en cualquier momento antes del Inicio del procedimiento y se prohíbe la interrupción cuando ya inició o ya exista un embrión creado.

Sobre estos documentos deberá quedar constancia en el expediente clínico de la entrega de la información y del formularlo de consentimiento Informado firmado. El formulario debe Incluir el objetivo, la confidencialidad y acceso a la Información sensible, indicación clínica, descripción de la técnica, riesgo de la técnica, riesgos prededbles en la mujer y en su posible descendencia, aspectos legales relacionados con la Identidad del donante, la relación de paternidad y otras relaciones de parentesco, probabilidades de fracaso de la técnica (Artículos 7, 8, 9 Y 10).

El proyecto contempla que si el marido o compañero fallece después de firmado el consentimiento informado y antes de la producdón de embriones, la esposa o compañera podrá determinar si continúa o no con el procedimiento. Si existe un embrión creado, debe continuar con el procedimiento y para la

TeL(506) 4000-8500

Fa:l (506) 4000-8700 Apdo. 686-1005 San Josf, Costa Rica Correo eIKtr6aico:ddeasoria@dbr.go.crCallen.Ave. '. Barrio Mbito

DH-0785-2015 4 demostración de filiación patema del hijo o hija y la Insaipclón del nacimiento en el Registro Ovil, bastará con la certificadón de la persona que ocupe la dirección del centro médico (Articulo 11).

I En relación con los embriones, el proyecto señala una cantldad máxima de !iels ovodlDs para ser sometidos a fertillzadón, ocho en casos calificados. La transferenda autorizada es!de un máximo de dos embriones por cada dclo reproductivo y en casos calificados por edad reproductiita avanzada y estadio embrionario, será de un máximo de tres (Articulo 12). ~ Además se prohibe la destrucción de embriones viables o Inviables, uso de vientre subrogado, dMsión y selección genética de embriones, su comercio o experimentación. Según el proyecto, todos los embriones deberán ser Implantados en el útero de la madre no se pennlte la Iaioconservadón. se prohibe asimismo, toda forma de Ingeniería genética, la reducción embrionaria, la ~Iecclón eugenésica y el diagnóstico genético preimplantadonal. se Indica expresamente que los embriones redblrán al Igual que la madre los wldados necesarios para asegurar su dignidad, Integridad ñslca, su salud y garantizar su nacimiento, antes y después de ser transferidos a la madre. se agrega que se prohibe la selección de embriones antes de la transferencia, como resultado del dlagnóstlco genético prelmplantaclonal (Articulo 13).

I El proyecto establece conduelas sancionadas en la vía administrativa y en la vía penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil. El artículo 14 enumera conductas que deberá sandonar el Ministerio de salud y que se consideran infracciones muy graves (multa de clnaJenta a cien salarios base y el cierre temporal o definitivo del establedmlento), graves (multa de velntlclnlD a cincuenta salarios base) y leves (multa de a veinticinco salarios base). se Indica que el produclo de las multas se destinará al ¡programa que tenga a cargo la tÉa'llca FlV en la caja Costarricense del Seguro SOdal (CCSS).

1 Dentro de las Infracciones muy graves se encuentra que la persona o establedmie~to pennlta o practique el desarrollo In vltro de óvulos feaJndados más allá de catorce días siguientes a la fecundadón, que no se enaJentre autorizado el establedmlento o la persona que practica la técnica, que se utilice material biológico masculino de donantes diferentes para la feaJndaclón de óvulos y su transferencia a la mujer en un mismo ciclo reproductivo, que se practique la transferencia de óvulos fecundados con gametos de distintas donantes en un mismo dclo reproductivo, que se permita o practique la transferenda sin garantías biológicas o de vlabllldad exigibles, la transferenda de más de tres embriones en cada dclo reproductivo, que se omita brindar la Información requerida para evltar leslbnes o enfermedades prevlsibles o que se omita realizar estudios ¡PrevIosnecesarios para conocer la eVentual transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias (ArtiaJlo 14). ' Las infracciones graves Incluyen sandones para quien pennita o practique la realización continuada de prácticas de estImulaclón ovárica que puedan resultar lesivas para la salud de ,las mujeres donantes, quien promueva o publldte la donación de gametos a cambio de mmpensadones o beneficios económicos, quien pennita la generadón de un número de hijos por donante su/lerior al definido en la ley, quien omita suministrar dalDs o referencias exigidas por la ley. Las infracciones leves todas las demás que violenten las prohibiciones estableddas en la norma cuando no estén tipificadas mmo graves o muy graves (Articulo 14). lDs delitos se eJ'IQJentrancontemplados en los artíQJlos del 15 al 19 y determinan penas de prisIón de cuatro a seis años a quien realice la técnica sin lDnsentimlentli de las pa~ y a quien destruya embriones por Imprudencia, negllgenda o Impericia (ArtíaJlos 15 y 19). se establecen penas de siete a doce años de prisión a quien practique la comercialización de embriones o sus partes, la comercialización de gametos o la destnJa:lón de embriones (ArtíaJlos 16, 17 Y 18). ;

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7. Osrrio Mhlco

DH-0785-2015 5 En relación con la leglsladón vigente, el artículo 20 del proyecto plantea la reforma al artículo 72 del Código de Familia (Ley N° 5476) para que indique: ''Artírolo 72.. la patemidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio solo puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado especialíslmo JI, muerto o declarado ausente el marido, por sus herederos en los casosprevistDs en el artírolo 7~excepto lo dicho en el artírolo anterior.

El rorador, en los casos de incapacidad mental prolongada o inrorable del marido, podrá ejercer la acx:ión de impugnación, previo estudio médico legal en donde quede claramente establecido el estado mental del marido. la insemInación artiDdal de la mujer con semen del marido o de un terr:ero, así como la l'ertillzadón In rIitro y transfelflllCÍil embrionaria a la mujer CDII semen del marido o de un tela!m, o bien CDII orudtus de una ten:en, en donde medie el consentimiento de ambos cónyuges, equivaldrá a la cohabitadón para efectos de Dliadón y paternidad. Dicho terr:ero o tercera no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades.' (El resaltado no es original, corresponde a la modificación propuesta).

El proyecto prohíbe la práctica de la téalica FIV mediante el uso de vientre subrogado y agrega un artículo 21 -adIcional a la parte ya referida sobre los delltos- para sancionar con una pena de prisión de tres a seis años a quien practique o se someta a la téallca en ese supuesto.

Mediante el artículo 22 se indica que la CCSSdeberá Incluir la disponibilidad de la téallca en forma gradual dentro de los programas tratamientos de Infertilidad, y deberá aear el Comité Médico mencionado en el artículo 3, y se Indica expresamente en el artículo 22 que corresponde al Ministerio de Salud velar por el cumplimiento de la ley.

En relación con los gametos, el artículo 24 autoriza al Ministerio de Salud a aear un depósito para mantener "absolutamente separados, por medio de la crioconsetVaCióno de otra técnica que así lo haga posible, los gametrJs femeninos y los gametos masculinos, para que mediando solicitud escrita de los mIsmos donantes que regislnlron el depósito de dichas células, y que mantienen la propiedad sobre su material biológico, puedan utilizarios. Dicho servicio será gratuito. Los gametos conservados podrán mantenelse durante un plazo máximo de dnco años a partir de su depósito, en condiciones que garantiren su integridad y viabilidad, después de ello, podrá desecharse dicho materiaL' El artículo 24 también señala que la información relacionada es de carácter confidencial y solamente podrá accederse a ella mediante orden judicial. También se contempla la posibilidad de que las personas que deben someterse a tratamientos de radioterapia, quimioterapia o cualquier otro método que ponga en riesgo su capacidad reproductiva, puedan depositar los gametos y su conservación se podrá extender hasta los diez años.

Los artículo 25 y 26 se refieren a la aeaclón del expediente clínico en todos los centros de salud autorizados, su confidencialidad y los elementos mínimos de la historia clínica: constancia médica de la infertilidad y de los tratamientos precedentes que hayan demostrado ser ineficaces, resultados del examen del estado de salud, datos médicos y antecedentes personales de la pareja y de sus familiares, el documento de información y consentimiento informado, información relativa al embarazo y a la salud de la gestante y el producto, la recomendación de la aplicación de la téallca FIV y las razones que la justifican. se agrega que el Ministerio de Salud establecerá vía reglamento los demás contenidos del expediente clínico para centros privados. En caso de los centros de la CCSS,ésta emitirá un reglamento.

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7. Barrio Mélito

I

DH-0785-201~

El proyecto contiene un artículo 27 referido al informe anual que debe rendin¡ cada comité médico (artículo 3), según formulario creado al efecto por parte del Ministerio de Salud. El informe debe de incluir para cada cido de FIV, lo siguiente: ''a) Número de ovocitos recuperados por mujer. b) Número de ovocitos fecundados c) Número de embriones que alcancen la etEpa de mórula d) Número de embriones que alcancen la etEpa de blastocisto e) Número de embriones transferidos f) salud de la madre hastE un año después del part1J g) Condición de salud y desarrollo que (sic) los niños nacidos por FIV hastE 5 años después del nacimiento h) Cualquier otro dato que el Ministerio de salud determine necesario para evaluar los resultados de la técnica, mejorar los procedimientos, realizar investigación partE atender los problemas de inferolidad o dar cumplimiento a estE ley. n

1

En los artículos 28 y 29 se establece la obligación de los centros de sumini r información a las autoridades encargadas de registros e informes contemplados en la ley, y la obligación de vigilancia ostentada por el Ministerio de Salud.

I En el artículo 30 se agrega otra pena de prisión de siete a doce años a quien practique la fisión embrionaria, realice selección genética, experimentación, reducción embrionaria; diagnóstico genético preimplantacional, eugenesia y/o congelación o vitrificación de embriones.

I Finalmente, se induye un transitorio relativo a la obligación de reglamentar, en el plazo de doce meses, la ley.

5. Análisis del contenido del proyecto En relación con la materia de FIV, la técnica se practicaba en el país bajo el marco regulatorio del Decreto Ejecutivo N° 24029-5 de fecha 3 de febrero de 1995. En el año 2000, la Sala Constitucional determinó la inconstitucionalidad del decreto y prohibió la técnica, mediante el Voto número 2306-2000 de las 15 horas con 24 minutos del 15 de marzo de 2000.

l

Una vez declarada la prohibición, un grupo de parejas, que iban a acceder a la écnica cuando la Sala Constitucional dictó la sentencia referida, acudió ante la Comisión Interamericana ~e Derechos Humanos (CIDH) con base en las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH o Pacto de San José). En el año 2010 mediante resolución 85/10 la CIDH consideró ~queCosta Rica, tras el dictado de la resolución de la Sala Constitucional, violó los artículos 11.2, 17.2 y 24, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADHy recomendó al Estado Costarricense: " 1) LevantEr la prohibición de la fecundación in vitro en el pais por medio de los procedimientos legales correspondientes; 2) Que dicha regulación sea compatible con las regulaciones estableadas en los artículos 11.2, 17.2 Y 24 de la Convención Americana;, 3) Que las personas o parejas que lo requieran puedan acceder a las técnicas de la fecundación in vitro y 4) Reparar integralmente a las víctimas del presente caso (material y moralmenteJ ~ncluyendo medidas de satisfacción por los daños ocasionados. n J A partir de las recomendaciones de la CIDH, el Poder Ejecutivo elaboró un p ,oyecto de ley para la regulación de la técnica FIV. La iniciativa no fue aprobada, ni se tomaron medidas para atender las recomendaciones indicadas en el plazo establecido por lo que la CIDH presentó' el caso Artavia (caso FIV) contra el Estado Costarricense ante la Corte IDH y en fecha 28 de no~iembre de 2012, ese i

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DH-Q785-2015 7 honorable tribunal detenninó la responsabilidad del Estado de Costa Rica mediante (Excepciones preliminares, Fondo, Reparadones y Costas).

sentencia

En dicha sentenda se declaró la responsabilidad del Estado y dispuso lo siguiente:

"1. Esta sentencia amstituye per se una forma de reparación.

2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, /lis medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohlbld6n de practicar la FrV y para que las JIfII'SDI1as que deseen hacer uso de dicha llfarica de reprodua:Ión asistida puedan hacerlo sin encontrar ImpedlmentDs al ejerdc/D de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente sentencia. El Estado deberá Informar en seis _ sobre /lis medidas adoptadas al respecto, de confonnldad con el ;mrrafo 336 de la presente sentencia.

3. El Estado debe regular, a la brevedad, los asptK:tos que considere necesarios para la implementación de la FrV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presenlJe sentencia, y debe establecer sistemas de Inspecdón Y control de calidad de las Instituciones o profesionales calificados que desatTDIlen esta tipo de llfarica de reproducción asistida. El Estado deberá Informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de est!Dssistemas, de confonnldad con el ;mrrafo 337 de la PI B51II lIJe sentencia.

4. El Estado debe Incluir la disponibiUdad de la FrV dentro de sus programas y tratamlentDs de inl'el'tllldad en su atención de salud, de confonnldad con el deber de garantía ,espedD al principio de no dlsafmlnaclón. El Estado deberá infonnar cada seis _ sobre las medidas adoptadas para poner gradualmenlJe esIt1s sentidos a d/spDsidón de quienes lo requieran y de los planes diseñados para esIJe ekcto, de confonnldad con el ;mrrafo 338de la presente sentenda.

5. El Estado debe brindar a las víctimas atendón pslcr;¡lógtcagratuita y de forma InmedIata, hasta por euatro años, a través de sus Instituciones estatales de salud especializadas, de ronfonnldad con lo establecido en el párrafo 326 de la presente sentencia.

6. El Estado debe realizar las publlcBdones Indicadas en el párrafo 329 de la presente sentencia, en el plazo de seis meses amtado a partir de la notIfIcadón de la misma.

7. El Estado debe Implementar programas y cursos pennanentes de educación Y capadtadón en derechos humanos, derechos reproductivos y no dlsaimlnación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de ronformidad ron lo establecido en el párrafo 341 de la presente sentencia.

8. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 355 y 363 de la presente Sentencia, por amc:epto de Indemnlzadones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas Y gastos, en los tr!rmlnos del párrafo 373 del Fallo.

9. El Estado debe, dentro del plazo de un año rontado a partir de la notíflcadón de esta sentencia, rendir al Tribunal un infonne general sobre las medidas adoptadas para aunplir ron la misma.

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Fa. (506) 4000-8700 Apdo. 686--1005San Josf, COIla Rica Correo electrónico: defensorla@dbr.go.crCalle22.Ave.'.

Barrio MElito

DH-G785-2015

8 10. La certe supervisará el annplimlento íntegro de esta sentenda, en ejerrido de sus atrtbudones y en aJmplimlento de sus deberes amfofme a la cenvenfión Americana sobre Dered10s Humanos, y dará por aJnduido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la mIsma." (El resultado no es original).

i

Durante los meses siguientes al pronunciamiento de la aDH varios diputados y diputadas presentaron algunas Inldativas para la aprobad6n de una ley sobre el partlOllar. PosterIormente a la sentenda emitida por la Qlrte IDH, la diSQJsión legislativa ha induldo la enmienda de dichos proyectos y actualmente se enwentran en la corriente legislativa varios proyectos aJyO objetiVÓ es la regulad6n de la técnica FIV y aspectos reladonados. Al respecto, esta Defensoría ha rendido el' alterlo respectivo en cada uno de los expedientes legislativos, en Olmplimlento del mandato legal correspondiente y con el fin de favorecer la dlSQJSI6nlegislativa con elementos del Derecho Internacional de lOSDerechos Humanos y en el marco de lo sellalado por la Corte IDH.'

I

En relad6n con en el proyecto en estudio, debe destacarse que contiene disposldones que ya se encuentran induldas en otras Inldativas y sobre las Olales esta Defensoría ya ha emitido alterlo. Como punto de partlda es fundamental selIalar que Olalquier proyecto que se apruebe en la Asamblea legislativa debe atender de manera predsa y concreta lo dispuesto expresamente por la Corte IDH en raz6n de que dicha sentencia es de acatamiento obligatorio con base en Ia normativa nadonal e internacional, y con base en la propia jurlsprudenda constitudonal nadonal.

l'

En relad6n con la jurlsprudenda de la Corte IDH, el Convenio sede entre el Gobierno de la República de Costa Rica y la Corte Inleramerlcana de Derechos Humanos siendo que es ley de la República Indica en el artículo 27:

I

"ArtÍculo 27. - Las resoIudones de la certe y, en su caso, de su Presidente, una vez aJmunlcadas a las autoridades administraUvas o judidales aJrrespondientes de la República, tendrán la misma fueIZa ejecutiva yejeaJtorfa que las dicliJdaspor los trtbunales aJStarrloenses" La sala Constltudonal ha dedarado la supremaóa de los instrumentos Intemadonales de derechos humanos en la jerarquía normativa del país, y ha reconoddo la obllgadón dé ejercer el control de convendonalldad en los términos desamollados por la jurlsprudenda de la Corte IDH. Mediante el voto 12703-2014, se Indica: I I

I

CARÁCTER vrNCUlANTE DEL CONTROL OE CONVENClONAUDAD. El control de convencionalidad diseñado por la COrte Interamerlcana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentendas en los casosAlmonadd Atr?Ilanoy otros q. OIile de 26 de sepUembre de 2006, Trabajadores cesados del Congreso q. Perú de 24 de noviembre de 2006, cabrera Garda y MonUel Flores q. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman q. UflIgiJay de 24 de febrero de 2011) es de acatamlentID DbligatIDrID para las Sslas y Tribunales CDnstitudonales, debIendo contlastar cualquIer CDndUcta (activa u omlslva) cbn el parámetro de convencionalidad o el CDTJHIS luds Interamericano, CDnfrHmatID pOr las CDnvendones y dedaradones regionales en materia de DBI'ed1os Humanos, la Jur/spnJdenda de esa Cotte y sus opinIones CDnsultIvas. (El resaltado no es original). '

.

..

,

I

La DefensorIa de los Habltantes de la RepúblJca ha rendldo el dlttamen solldtado por las comisiones legislativas en los expedIentEs 17.900, 18.057. 18.058, 18.151, Y 18.738. También ha _ amvoc:ada por las dIferéntes comisiones encargadas de la tram_ de los proyedllS a fin ele rendir el _ respecIIvo y ampliar la Inflmnadón ante las seIIoras Y seftores dlputados ele la República. '

TeL (506) 4000-ss00

Fas: (506) 4000-8700 Apdo. 686--1005Saa Josi. Costa Rita COJ'ftOelectrónico: ddtasorla~dbr.go.cr Cllle 21. Ave. 7. BarrioMh.lco

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9 El control de convencionalidad es obligatorio y requiere la incorporación y análisis detallado de la jurisprudencia de la Corte IDH para su aplicación a todos los casos que deban ser conocidos por el Tribunal Constitucional. En sentencia número 1682-2007, la sala Constitucional señaló:

"VIII.- De modo que tanto la COnvención Americana sobre Derechos Humanos, cuanto los pronunciamientos de la COrte lnteramericana de Derechos Humanos, no sólo son aplicables en nuestro país en cuanto forman parte del Derecho de la COnstitución, sino que en la medida en que brindan mayor cobertura o protección de los derechos aludidos, priman por sobre la Norma Fundamental. H Es fundamental señalar que, de aprobarse un proyecto que contemple la técnica FIV, el mismo debe incluir aspectos generales de la misma con el fin de que los avances científicos que van mejorando la práctica médica puedan ser incorporados por quienes realicen el proceso, sin que para ello deba mediar una reforma legislativa.

En relación con la técnica FIV, mediante oficio número DHR-MU-0031-2011 de fecha 24 de enero de 2011' la Defensoría señaló io siguiente:

''Abordaje cientifico de la fecundación in vitro (FIV) como técnica de reproducción asistida la fecundación in vitro (FIV) convencional consiste en la estimulaaon de la maduración folicular múltiple de los ovarios mediante el uso de medicamentos; la aspiración de los ovocitos, justo antes de la ovulación por vía vaginal mediante el uso de ecosonografía, y su inseminacIón con los espermatozoides del donante, fuera del organismo materno. Tras la fecundaaon J y posterior división celular, los embriones 4 así obtenidos son transferidos al útero materno. 5

Otras indicaciones de FIV En mujeres con cáncer que deseen tener hijos en el futuro, se puede realizar F1V y congelación de embriones antes de comenzar el tratamiento con quimioterapia o radioterapia, pera luego transferir dichos embriones en el útero cuando la paciente esté en condiciones de embarazarse.

Otra alternativa para estos casos es la congelación de ovocitos o tejido ovárico, sobre todo en pacientes que aún no tienen pareja o no han alcanzado la edad reproductiva.

Oiterio rendido en el expediente número 17.900 correspondienteal proyecto de ley: ''''Ley sobre Fecundaddn In Vitro y Transferenda EmbrlonarilJ~

4

Fecundación: penetradón de un ovoeito por un espermatozoide y la combinadón de sus materiales genéticos, lo que resulta en la farmadón de un Zigoto. Según definidón de: Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción AsistIda (TRA).

Versión revisada y preparada por el Internetional Commlttee for Monltoring Assisted Reproductive Technology (lCMART) y la Organizadón Mundial de la salud. Traduddo y Publicado por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010. Organización Mundial de la salud 2010.

Embrión: producto de la división del ,Igoto hasta el fin del estadio embnonano (8 semanas después de la fecundación). (Esta definidón no induye partenotes -generados a través de partenogenésls- ni productos de la transferenda de núcleos de células somáticas.). según definldón de: Glosario de tenninologfa en Técnicas de Reproducción Asistida (mA). Versión revisada y preparada por el Inremational Commlltee for Monltoring Assisted Reproduetive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud. Traduddo y Publicado por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010. Organlzadón Mundial de la Salud 2010. lemer Biber (Jorge) Capitulo 34: Técnicas de reproducción asistida de alta complejidad. En Urnina y Lemer Biber. Fertilidad y lli;:oroducdón Asistida. SOCIedad de Obstetricia y Glnecologia de Venezuela. Editorlal Médica Panamericana. Primera Edidón.

2008.

Tel (506) 4000.-8500

Fax (506) 4000-8700

Apdo. 686-'1005 San ,Josr, Costa Ricn Corrt'l) electr6nico: defensoria@dbr.g:o.crCalle22,Ave.

7, Barrio Mé:lico

OH-{)7S5-2015

10 En pacientes con ovartos normales, pero útero no ñmdonal como resultiJelo de una anormalidad c:ongénila, slnequlas urennas ~ pacientes histerectrNTlizadaso con paiología médica que les contraIndica un embanuo, se puede realizar la F1V a:m sus propios óvulos y luego la transferencia de los embrtones formados en un útero subrogado, de una mujer que desee ayud8r en la gestación.

RequIsitDs

o CDndidones

a) capacidad de la paciente para responder a la estImulación ovárica. , b) Integridad anatómica del útero. Ausencia de malformaciones congénitiJs, slnequias urennas y fibromlomas urennos (dependiendo del tamaño y localización). e) Ovartos aa:eslbles para ser aspirados ewg¡áficamente. d) Ausencia de hldrosá/plnx visible en e! ecosonograma (dlsaJtfble). e) Parámetros seminales adecuados.

ProcedImIento a,- EstImul1ld6n del desarroHo fDllc:ular múltiple La estImuladón avártca ron gonadoiroplna menopáuslca humana (HMG) fue intrrxfudda en 1960.

Posteriormente, en 1976, Edwards y Stepioe lograron el primer embarazo mediante F1V y estImuladón ovártca a través de HMG. Luego, abandonaron e! uso de esta 'última y trabajaron en cidos naturales; así lograron en 1978 el nadmienro de J.ouise Brown. A dmtlnuaclón, e! uso de medIcamentos para estimular la ovuladón mejoró tanro los resultados, que la FIV, en ddo natura~ fue abandonada. Sin embargo, hoy en día rodavfa hay autrNes que prefle'ren trabajar ron ddos naturales, aduciendo que entre 60% Y 80% de los óvulos reaJperados y fecundados in vttro, en ddo natura~ llegan a ser embrtones transferibles; la punción er:ográRca ambularorla y la ausencia de estImulaci6n pennlten realizar más intentos ya que e! prrxedimlenro es más!sencillo, aunque entre 0% y 20% se quedan sin embriones transferidos; los ovoc:itosasí obtenIdos son de mejor calidad y las posibilidades de embarazo por ovoc:itD son mayores (aunque dismifluye e! embarazo por paciente); e! rosto, tanro económlro como ps!rológiro, se reduce; se' elimina e! riesgo de hiperestlmuladón avárica y se minimiza e! de embarazo múltiple.

I '

Por otro lado, e! ciclo natural presenta los siguientes ITlaJnvenlentes: meno,..eficacia, necesidad de rontroles muy frecuentes para detectar e! inicio de! piro de LH, ti'ñiQJltadpara; aspirar e! ovoc:iro en e! momenro óptimo de madurez y riesgo de no obtener e! óvulo en el momenro de la aspiración. Por estos motlVDS, se aronseja plantearto sólo en casos muy selea:ionados, tal romo en pacientes que ovulen regulannente y que no respondan adecuadamente al tratamienro esitmulante, y en aquellas que no deseen recibir hormonas.

I I

Las pacientes sometidas a estImulación ovárica, generalmente reciben análogos de GnRH (agonIstas oaniagonlstas), FSHr, HMGyHCGrourtnarta. ' b,- MonItIDrizlIcI6n del desarrollo fDIIadar El desarrollo foIiQJlar romo respuesta a la estImuladón por gonadotrr:/plnas se rontrola con eaJSOf1ografíatransvaglnal y estradiol sérfro seriado. OJando se alcanzan allmenos 1.000 pgfmL de estradlol sérfro y un diámetro fóllQJlar entre 17 mm y 18 mm, se Indican s.dtJo o 10.000 UI de HCG urinaria o 250 a 500 mcg de HCGr, y la aspiración foIiQJlarse realiza entre 35'l1 36 horas después.

c:.- Pund6n fDllc:ular y 1ISfI/rad6n de los ollDdlDs Inidalmente, la reaJperadón de ovoc:itos se realizaba mediante el uso de la laparoscopia, procedlmlenro que fue Introducido por 5reptDe.

I I T.L (506) 4000-8500

Fa. (506) 4000-8700

Apdo.686-tOO5 SaD Jost. Costa RIta Correo elfttr6alto:

defeasorta@dbr.eo.crCal1e22.Ave.

!

I

'. Barrio Mhko

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Era considerada una intetvención quinJrglca menor, aunque requería de anestesia general y destreza en el manejo de! laparoscoplo operatorio para aspirar los ovocJtrJscon mucho cuidado de no verter el líquido folicular dentro de la cavidad abdominal. DebIdo al neumoper/trJneo necesario para la laparoscopia, la recuperadón de ovocJtrJsse realizaba en un ambiente riro en C02.

En algunas oportunidades, debido a las adherencias pelVianas, los ovarios no eran aa:eslbfes, lo que obligaba a suspender e! ca~ o a realizar una laparotDmía para poder lograr la punción folIcular. En otras ocasiones, aunque los ovarios sí eran aa:eslbles, las adherencias dificultaban la movilidad de éstos, lo que Impedía visualizar los folículos localizados en la mItad posterior.

A mediados de los aRos ochenta se inlJTJdujo la téallca de aspiración de ovocJtrJs mediante eaJSOnograffa transvagina6 gradas al diseño de una guía metálica que, Incorporada al transductor, se desplaza con él y pennite Introducir la aguja a través de la vagina sin lesionar/a; además, se puede visualizar la aguja en e! monitor.

Hoy en día, la mayoría de los centros de reprodua:lón asistida realIzan la aspiradón folicular mediante erosonograffa transvaglna6 ya que se obtiene una Imagen óptima de los ovarios si ocupan el fondo del saaJ de Oouglas, no se requiere la vejiga urinaria llena, pennlte una alta tasa de recuperadón de ovocJtos, es un procedimiento ambulatorio relativamente sencillo y puede ser bien tolerado ron anestesia loca6 aunque es preferible la general.

Habitualmente, se utiliza un transductor de tiempo real de 5mHz, ya que casi siempre proporciona la mayor resolución; una aguja de calibre 16 o 17 G Y 30 0T1 de longitud, con la punta muy añlada y ecogénica, de manera de pennitir la aspiradón folicular sin ocasionar trauma ovárico, lo que reduce el dolor y fadlita la aspiración en ovarios muy móviles.

Antes de preparar a la paciente, se puede realizar un erosonograma para corroborar que no haya ovulado prematuramente.

Luego, la paciente vada la vejiga urinaria y se coloca en posIdón ginecológica. Algunos centros limpian la vagina con una solución de yodo-povIdona Y luego la enjuagan con solución fisiológica o con medio de cultivo. No obstante, hay autores que reportan disminución en la tasa de embarazos cuando se utiliza solución de yodo-povldona Y prefieren usar sólo solución ñsiológica. No se ha reportado una mayor incidencia de infecciones utilizando sólo esta solución.

Luego, se cubre el transductor con una cubierta de látex estéri6 se le colocan la guía y la aguja, y se introduce en la vagina para proceder a la aspiradón folicular. Una vez finalizada la aspiración, se realiza un nuevo aJntrol ecográfiaJ para descartar la presencia de hemorragia.

Por último, se revisa la vagina para vertñcar que no haya ningún sangrado cérvicrJvaginal.

El uso de antibióticos es controversia6 ya que, aunque exIste la posibilidad de Infecdón péIvica, ésta rara vez ocurre. En caso de utilizarse, los más aconsejables son ampldlina o doxiciclina. d.- Clasificación e Incubación de los ollt1dtDs en ellaboratl1lfo

se colocan en gotas de

Los ovocitDs recibidos en medio se entregan al laboratorio para su evalU8Clón.

50 mL de medio, bajo aceite mlnera6 e Incuban por 5horas en e! laboratorio. e.- rnsemlnac:l6n

de IDS ollDCitDs

Citda gota con ovocJtrJsse insemina con espermatozoides móviles, selea:ionados por separadón en un gradiente de densIdad.

TtL (506) 4OOO-8SOOFas (S06) 4000-8700 Apdo. 686-1005 Saa JoR, Costa Rka Correo eltctl'6alco: dettasorla@dbr.go.crCalle22,Ave.

7, Barrio Mbko

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12 f. Vetfflc:ad6n

de la feamdad6n

I

de los DItOdlDs

A las 18horas ¡xJ5lnsemlnacJón, los ovrx:ltrJsse oIJsetvanpara derectiJr la presencia de pronúcleos.

I

g.- CuItlvD de los embrfDnes

Los óvulos fecundados se aJmblan a medio 1ñ!sl:P, y la división celular se evalúa diariamente. Los embriones se transfreren a medio lñ!sl:P aJda 48 horas, por lo menos. SI hay tres o más embriones de ocho células pueden cultivarse hasta el estadio de bIastrx:Istos.

l'

h.- Transkrenda

de los embrlDnes

Un máximo de 3 embriones se transfiere al terr:er día ~ alternativamente, u o dos blastrxistrJs al quinto día posinseminadón y, en aJ50 de existir más embriones, éstos se c4nf¡e¡an pam un nuevo embarazo. La transferencia de embriones, aunque aparentemente sencilla, es 'audal para el éxito en las TRA. Una mala téallaJ de transferencia embrfonarla está asociada a una baja tasa de embarazo.

i.- Reposo

I

El tiempo de reposo después de la transferencia de embriones es de una hora, aunque hay autores que crmsideran sutlciente 20 minutos.

J.-

SDpoIt:e de la fase IIÍtBII

I ,

La fase lútea es apoyada con progesterona IntramlJSQJlaro vaginal o ron HCG. k..- Pn1eba de embarazo

I

A los 12 días de realizada la transferencia de embriones, se efectúa la prueb¡j de embarazo. En aJSO de ser ¡xJ5itiva, se recomienda continuar con la suplementiIclón de la faSe lútea hasta la sexta semana de gestación. S¿ por el contrario, es negativa, se suspende la m'edlcac!ón y al venir la menstruación se comienza con un nuevo ciclo de FIV. I I

I

CONPUCAcrONES

Las complicadones asociadas a la F1V existen, pero son ¡xx:o frecuentes: embarazo múltiple hiperesflmuladón ovárica, hemorragia e inli:N:riones.

I

6,

S embarazo múltiple se puede prevenir iransIllfendo no más de tres embtiones en FIv, a las 72 horas, si/a padente es menor de 35 años; ni más de QJatro, si es mayor de3$ alfos. .1.i1trai1sferenda de .bIaStOdStOS brinda la oportunidad de transferir un mixlmo de dos embriones, como se lI8I'á adelante. .

I

J.

La hlperestlmuladón ovárica leve se presenta en 10% a 20% de los casos FIV, con aumento del tamaño de los ovarios y dolor péMro le~ y puede requerir tratamiento médlro ambulatorlD. Asimismo, los casos severos ocurren en 1% a 2% de las pacientes: los ovarlo's agrandados ocasionan dolor péMro, retención de líquidos, deshidratación, trastornos de eIectrol~ Y torsión de uno o los dos ovarios, /o que amerita hospitalización. i •

GeStacIón/ NacImiento m6l1lple- embarazo/parto <DOmás de un felD/bebé. 5eg~n deflnld6J\ de: Glosarto de b!mllnologl. en Técnicas de Reproducd6n AsI_ (TRAj. Versión revisada y pre¡JlIrada por el InlemaUorIai Commltll:e for MonIIDring AssIOled RepnoduetlVe Technology (ICMARl) Y la Organiladón Mundial de la salud. T~uddo y Publicado por la Red lalInoamerIcana de Repnodua:lón AsIstIdaen 2010 @ OIganllaclón Mundial de la salud 2010.

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13 Puede ser evitada a través de las siguienres medIdas preventivas: número mínimo de ampo/las para lograr la indua:ión de la ovuladón, monitorización eaJgráfica seriada de la ovulación y determinaciones dIarias de estradlol sérico.

En raras ocasiones, el síndrome se presenta aun tDmando las mayores precauciones. La clave en el control del síndrome es la detecdón temprana con la consecuente intervención médica rápida. No se conoce bien el origen, pero sí su limitación: si la paciente no se embaraza, dura diez días; pero si hay embarazo, puede extenderse entre 4y 6 semanas.

En otro orden de Ideas, la punción de los folículos bajo control ecográfiaJ es un procedimientD quirúrglaJ menor. A pesar de utilizar una adecuada técnica, hay algunos reportes en la literatura en los que se señalan lesiones de los Intestinos y vasos sanguíneos, lo que pudiera resultar en hemorragia interna o en infet:rión. En caso de que est:rJ ocurriese, es necesaria una Intervención quirúrgica de emergencia por laparoscop/a o drugla mayor.

En razón de lo anterior, la F1V debe ser realizada por un ginecólogo espedallzado en fertilidad, en un centro que cuente con sefVidos de emergencia y quirófanos, Y a través de una técnica basada en el criterio yevldencia médica como la recién expuesta.

H

Adldonalmente, cabe agregar que la técnica AV debe contar dentro del proceso con una fase de conservadón (aloconservadón o vitrificadón) de embriones viables a fin de garantizar la disponibilidad de los mismos para futuros dclos. Esta fase se toma en Indispensable para que se considere que la técnica cumple con estándares Intennadonales en tanto garantiza la conservadón del material obtenido en el proceso de estimuladón ovárica y de fertilizaoon y previene que la mujer deba repetir el proceso de estimuladón y de exlracdón de los ovodtos. En ese sentido, de aprobarse un proyecto de ley, el mismo debe determinar la reguladón de las condidones de conservadón de los embriones viables.

Es necesario hablar de la fase de conservadón, aloconservadón o vitrificadón de embriones para evitar al máximo la estlmuladón ovárica, ya que la hlperestimuladón puede presentar riesgo en la salud de las mujeres, como por ejemplo el aumento del tamaño de los ovarios y dolor péMco, retendón de líquidos, deshldratadón, trastornos de electrolitos y torsión de ovarios, que amerita Induso hospitalización.

AsImismo, se evita que con la punción de los folículos se lesione algún órgano o vasos sanguíneos con una correspondiente hemorragia, así como la medicadón en exceso a la mujer.

Al respecto, esta Defensoría ha señalado: nA este respecto es necesario señalar que la elidenda de la FlII, expresada en tasa de embarazos por transferencia de embriones ha mejorado progresivamente desde sus Inicios cuando las tasas eran cercanas al 10 % hasta hoy en día cuando en algunos centros del mundo, éstas alcanzan valores cercanos al 60%.'

Esta mejora se debe en gran medida a los alli1f1reSbiotecnológilXJS, entre los cuales, se encuentran: nuevos métodos de diagnóstico, el ecosonograma transvaginal, los análogos de la GnRH, las honnonas recomblnantes, mejores técnicas de anestesia, los controles de calidad de los materiales y reactivos, nuevas técnicas de cultivo y transferencia de embrfones, los med"1OS de cultivo, mejores equipos ópticos, la inyecr:lón intradtDp/asmátJca, los catéteres suaves y ecogénicos, nlltJl@S técnit:as de atoo' e !1fiId6n '. el diagnóstico pre;mpiantadonal, la gestión de calidad en ellaboratorio yotros.

Todos estos avances y el segulmientD de más de tres mI/iones de bebés nacidos gradas a la FlII, han permitido que ésta sea considerada una técnica segura, confiable yefidente.

TeL (506) 4000-8500

F•• (506) 4OOO-Il7OOApdo.1586..JOO5 58. JoH, Cos" Rica

c •••••• ,••tri,Ie.:

d.r •••• ria@dbr.go.erCall.Zl,A

••• 7. Barrio M~ú'.

DH-0785-2015 14 En partfClJlar sobre 18a1opresetvadatfl, es menestEr señalar que desde el nacimiento del primer bebé, luego de la aiopre;ervadón y descongel8clón de un embrión humano fonnado por la RII, se han realIzado varias Investfgadones para mejorar los métrxios de atopreservadón.

La aiopreservadón de embriones producidos en un ddo de F1V brltida a la padente una opottunldad adldonal de concebir luego de un solo tratamiento de Induaión de la ovuladón.

Este procedimiento permite transfertr e! número de embriones adeaJados en cada Intento, mIentras se maximiza el potencial de cada embrión al atopreservarlo y realizar la transferencia en un ddo posterior, sin tener que volver a un tratamiento de Induaión de la ovulación. TambIén se redure e! número de ddos de estImuladón, por lo que dismInuyen los posibles riesgos de hiperestlmuladón y de sedadón. Además, permite que la padente espade sus embarazos.

La atopreservadón de embriones se ha amvertfdo en una tea7ología esMndar en reproduaión humana que ofrece una altematJva adldonal para que la padente logm el embarazo deseado.

La Vltr(tfcadón Iv de óvulps feaJtttIados es PreciSi1T1lf!l'lf.r1Io qUe ha pennlttdo no mquerlrtransferlr más de 2 o 3 óvulos feamdados para prevenir un é(n6arazo múltiple. .'

Ade1mf.l¡. .et:(ent1ement18 enel2OfJ!J, enltillla; dtInf/e. eI.lfBt(c:ano ha 'fIen:ldIl'(NisJBnIie InflUi1nda~ ia'/:rv,fa Ct1tfJB~ tIp)¡J$JSqlmlil:tej._I4I!ra.dtil:~ . liII peirn/lfJI lranstedl' inI&. de UiI. 6inIID'ffKfIindtIdIj. ptVIrIblB Mm B i !wd6n :'&Sfttfa uiIJ"''''lIIiJci6n de IIICtIii!ttItut; pa"¡'~IfIIdéie$I"";:y ~ su . IlIendlltnlilidrbJ,3 f1IIIbrft!IntJs la aI<' ;i' . . .

.

En condustón: La atopre;ervadón de óvulos feaJndados no Implantados, además de ser totalmente compatible, realza e! respeto al8 dignidad humana. se mejora la salud y bIenestar de la madm y futuros hijos porque disminuye la probabilidad de embarazos múltiples y los riesgos naturales que éstos conllevan. SI quedan óvulos fecundados sin transferfr después de! primer Intento, serán transferidos en nuevos Intentos y para futuros embarazos sin net:esldad de someter de nuevo ala madm a 18extracción de óvulos. Por e! ClJntrarlo,someter a las mujeres a varios tratamIentos de maduradón ovárica por no haber realizado atopreservadón Impone mayor estrés emocional y fís/ro alas padentes. '" I ,

En reladón con las personas que requieren la técnica FlV, el proyecto de ley que se apruebe debe rontemplar un aa:eso universal basado en el prindplo de Igualdad y no dlsaimlnadón por rondldón sodoemn6mlca, orientación sexual, es1ado civil, género ni por aJalquler otra fui'ma de dlsaimlnadón, romo parte de los servidos que brinda la seguridad sodal.

I

Además, debe rontemplar en su artiQJlado los lineamientos generales que permitan el desarrollo de las mejores técnicas de FlV basadas en estándares Intemadonales que garanticen Una adeaJada práctica médica, bajo la vlgllanda de las autxlrldades nadonales, como en el caso de otros procedimientos médlros que se practiquen en el país. En ese sentido, cabe resaltar que debe contemplarse la FlV homóloga y la heteróloga. En el caso de esta última, la nonna debe Indulr la poslbilldad de donadón de gametos romo funna exduslva para garantizar una técnica viable y aJmplir ron la universalidad del aa:eso. También puede valorarse la Incorporad6n en la nonna de la figura del vientre subrogado o maternidad por subrogadón.

I

Oftclo número DH-MlJ-0671-2011de _ 15 de dIclembre de 2011_ 01_ emitido sobre el ExpedIente LeglsIatlvo número 18.151 GOllespolldlente al proyedD de ley: "Ley _ Fecuntfaddn 1tr ViIn>Y _ EtnbrfonatfB Y Orsddn delDrip6s/tDNadonaIcte_

T.L (506) 41lOO-85OO Fu (506) 4000-8700 Apdo.686-1005 Sa.Josf, CastaRka C•••.•• eI_.1oo:

dd •••••••••@<ibr.g•.•••COn.n,AY •• 7. 1Ia_ Mhlro

DH-0785-2015

15 Por otra parte, quienes requieren Utilizar la técnica FIV son personas con condldones de Infertilidad muy variadas que médicamente requieren abordajes diferenciados. Es dedr, así como pueden existir pa~as o mujeres que requieren agotar otros procedimientos para lograr un embarazo, existen mujeres con patologías o características médicas específicas que no requieren esos procedimientos. En consecuenda de esta realidad, la recomendadón médica para realizar la FIV no siempre pasará por los mismos requisitos, sino que constituye una dedsión técnica según las condiciones específicas.

Sobre la materia, esta Defensoría ha rendido Informa ante la Asamblea legislativa con ocasión al trámite del Proyecto de Ley: "Ley sobre Fecundación In V"1tro y Transferenda Embrionaria y Creadón del DepósIto Nacional de Gametos~ el cual se tramita mediante el expediente legislativo NO18.15!. "ú donadón de ovodfrEI es una tÉcnica de reproducción asistida que ofrece una nueva esperanza a parejas que, de otra manera, no rendrían la posibilidad de concebir un hfjo .•• ÚIS indicadones para ingresar a un programa de donación de ovodtos se pueden dividir en 1) mujeres ron falla ovárica prematura 2) mujeres sin IiJndón ovárica y 3) mujeres ron fundón ovárica, aJI110se desaibe a rontlnuadón:

:l. Falla ovádca pteflliltura: Aproximadamente 50% de las mujeres receptoras de ovodtos sufre de falla ovárica prematura (FOP), es decir, insufidenda ovárica antes de los 40 años de edad. se ha estimado que entre 1% y 3% de la población general de mujeres experimenta una menopausia prematura, diagnóstico asociado a una arnenon-ea primaria en 10% a 20% de las casos, yen 18% ron amenorrea secundaria de duradón variable y niveles elevados de las gonadotroplnas foIírolo estimulante y luteinizante (FSH Y LH > 40 IU/ mL).

2. Mujeres s/n fund6n a.

OIIIÍdca

Falla ovádca primaria.

Este grupo está representado, prindpalmente, por mujeres

ron disgenesia gonadal debida a una alteración numérica o estructural de los aomosomas. ÚIS dlsgenesias gonadales susceptibles de beneficiarse de la donación de ovodtos sen aquellas ron un fenotipo femenino y desarrollo uterino nonnalo l/geI7Imente hipopláslro, romo el síndrome de Tumer (45, XO) y las dlsgeneslas ganadales puras (46, XX Y XY o síndrome de Swyer). b. Síndrome de ovario resIstente. El síndrome del ovario resistente (o síndrome de SBvage) está caracterizado por la presencia de arnen.orrea, niveles altos de hormona luteinizante (LH) y honnona folía/lo estImulante(FSH). se piensa que su origen se debe a la falta de sensibilidad de los rereptores de gonadotropinas o a un defecto del sistema de la adenildclasa. Han sido repottados embarazos espontáneos, que sugirferen que la sensibilidad de las receptores a las gonadotropinas puede ser reversible.

c::. Menopausia.

Existe una población de mujeres menopáuslcas que desean lograr un embarazo, pero que, por diversos mottvos: económiaJs, sodoculturales, su altD desempeño ejecutivo en la sociedad de hoy o el deseo de lograr objetivos de tipo profesional e Induso poIítlro, postergaron en forma amsdente la decisión de tener un hijo hasta esa etapa de la vida cuando es prácticamente imposible de forma natural.

La tÉcnica de donación de ovocltos ha producido excelentes resultados en este grupo de mujeres; sin embargo, existe un alto riesgo obstétrIro implícito en un embarazo en edad avanzada.

T.L (506) 40Q0.llS00

Fa. (506) 4OQO.lI700 Apd •• 686-1005 Ss. JoH,

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7, Barria Memo

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16 De la mIsma manera, hay una serte de consIderaciones que deJn ser tomadas en cuenta en relactón con el futuro Y bienestar del hijo. Por todo estD, la soctedad ha tratado de fijar limites en reladón con la edad de la receptora, ~tuadón que ha despertado diversos debates médIcos, éticos y morales.

3.

Mujeres con función ovárica

a. Anonnalidades genéticas. La donación de ovrxitos es una alternativa para las mujeres que aún mantienen una función ovárica norma~ que portan alguna enfermedad de transmIsión genética COITIDalteraciones auto5ómtcas domInantes ligadas al sexo (hemofilia) o auto5ómlcas receslvas que comparten con el varón (p.e.: fibrosls quístlca), y que, además, no areptan utilizar semen de donante.

I Las pacientes con anormalidades cromOSÓlnIcas,trasfocadones, sín(Jrome del X-frág/~ deledones, mosaldsmos e InversIones cromosómicas, también son (;andldatas a someterse a esta técnIca. I Con el dIagnóstico genético prelmplantadonal (DGP) se ha logrado una serte de avanres que han hecho posIble que las parejas que comparten problemas genétlcos y que deseen someterse a un ddo de FlV puedan hacerfo, y lograr una tranirerencla de embriones nOl7Tl8lesseleccionados previa b/opsIa de éstos. Sin embargo, el atto costo y lo complejo del procedimiento lo han colocado fuera del alcanre de la mayoría 'de los pacientes.

b. Fallas repetidas de •

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Mujeff!S que no responden a la hlperestlmuladón ovárica controlada (HOC) (bajas respondedoras) son pacientes que tienen una reserva ovárica disminuIda y, en repetidas ocasiones, han tenido una respuesta pobre o nula (menos de 3¡ frJIículos y valores de estradlol menores de 180 pg/mL por frJIículo). La baja respuesta está asociada a una probabilidad muy remota o casi nula de gestadón con otras 7RA. ~ ovodtos obtenidos de este grupo de pacientes, cuando es posible, son de muy ma~ calidad y ofrecen un porr;entaje muy bajo de resultados positivos. .

Fallo de fecundadón en repetidas ocasiones con la inyecdón Ilntradtop/asmática de espermatozrJide (ICSI).

Fallo repetido de Implantactón de los embriones en un útero mOrfológicamente normal con un endomeúio úilamlnar que mida, por lo menos, entre 7 m'm y 8 mm de espesor, con un valor sérico de estradIoI adecuado, yen los casos de abortildoras habituales. ovarios inaa:esibles técnicamente para la obtención de o~ tanto por VIá transvaginal COITIDlaparosaipica, debido a la presencia de adherenctas Intestinales, eplploIcas y vasculares (pelvis congelada).

Endometriosls pélvica severa. En casos de estadios aval1Zi1dos,m,y III, en los cuales está afectada la pelvis, trompas de Falopio, ovarios, ligamentos, útero, !faans e Intestinos.

I

•

I

~

Mujeres de 40 años con ddo menstrual nomral

I

En este grupo se puede Incluir también a las mujeres de 40 años en atJeIante que mantengan una función ovárica normal; sin embargo, a partir de esta edad, ~ está en progreso una disminudón severa de la calidad biológica de los ovrxitos, lo que se traduce en un aumento de alteraciones cromOSÓlnIcasque pueden estar presentes hasta en 70% en los ovodtos recolectados Y, por ende, en un inaemento en el riesgo de síndrome de Down y otras

I T.L (506)4000-8500 Fu (506) 4000-3700 Apdo. 686-1005Sao Joti,CotlB RIa Correo declr6olco: de!•••• rta@dbr,g••••. eoll.22,Av •• 7, Barrio Mhko

I

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17 trlsomías. Este porcentaje aún puede aumentar y guarda reladÓt7 directa con la edad de la

. .e. mujer.

En relación con la participación de lera!ras personas para la realización de la FlV heteróloga, de aprobarse un proyecto de ley, el mismo puede alntemplar la reforma al artíwlo 72 del Código de Familla e induir la FlV dentro de las técnicas de reproducción asistida adicionales a la inseminación artificial, aln el fin de regular la naturaleza del vínwlo aln los padres y madres biológioos, en relación aln el vínwlo aln las personas que donan el material genétlal o que participan oomo vientre SUbrogado. Aunado a lo anterior, y ante la Inexistenda de un registro de donantes en el país, es oportuna la Incorporación de la instancia aln una regulación dara sobre sus funciones y competencias.

Adicionalmente, al alntemplar la donación de gametos, el proyecto debe especificar que se trata de un aclD voluntario y gratuito efectuado por personas aln capacidad jurídica para efectuarlo.

Por otra parte, en relación con quienes participan en el proceso de FlV, debe alntemplarse el acceso a la información médica basada en la evidencia y en términos almprenslbles que aoompañe el alnsentimlento Informado.

Otra de las materias a considerar, de aprobarse un proyecto de ley, está constituida por las alnductas que deben prohibirse y sancionarse en la vía administrativa y en la vía penal sl se opta por la aiminalización de algunas alnductas. Al respecto, la Defensoría ha señalado en los aiterlos emitidos ante la Asamblea Legislativa, que partiwlarmente la reducción embrionaria, la almercializadón del material genétlal y de embriones, la experimentación y la modificación genética de embriones y el mal uso de la témlca, alnstituyen alnductas que deben ser prohibidas y sancionadas.

La norma que se apruebe también debe alntemplar las almpetencias institucionales del Ministerio de salud y de alnsiderarse pertinente, agregar dentro de los centros médioos y laboratorios que requieren habilitación y autorización para su funcionamiento, aquellos en los que se practique la FlV y las demás técnicas de reproducción asistida.

Con base en lo expuesto y de alnformldad aln los alcances de la sentencia sobre el caso Artavla vs.

Costa Rica (caso FIV), la Defensoría estima que de aprobarse un proyecto de ley para regular la FlV, el mIsmo debe atender las disposiciones de la Corte IDH Y favorecer el acceso universal a la técnica a fin de levantar la prohibición que se ha mantenido de hecho en el país, a pesar de los términos de la sentenda citada.

En relación aln el proyecto en estudio, el mismo no wmple aln las conslderadones expuestas en razón de que no garantiza el acceso universal a la técnica, y no alntempla una técnica viable para garantizar su Implementación.

En cuanto al acceso restringido, los artíwlos 1 y 2 establecen requisitos específloos almo haber agotado otros tratamientos y formar parte de una pareja heterosexual en matrimonio o unión de hecho. La Defensoría estima que el artíwlo debe alntemplar las diversas alndldones que pueden afectar una persona y o pareja para poder procrear, es decir, que debería Inalrporar la autorización para que se realice tanto la fertilización In vltro homóloga cómo la heteráloga, visibilizar la participación de terceras personas donantes y alnsiderar las diferentes patologías o alndidones médicas partiwlares que tienen almo alnsecuencia la reoomendación médica de optar por la técnica FlV. En el artíwlo 3 se establece la figura del Comité Médial FlV adscrito a cada centro médlal en el que se practique la FlV, que emitiría la reoomendadón de la práctica y además alntaría aln una persona representante de la Defensoría de los Habitantes en calidad de fiscal. Sobre el partiwlar, la Defensoría •

Ofldo DH-MlHl671-2011

de fed1. 15 de d1dembre de 2011.

T.L (506) 4OCJO.4l5OOFu (506) 4000-8700

Apdo. 686-1005 Seo Joet, Coeta RIca C•••••• I_oieo:

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DH-Q785-2015 18 estima que la recomendación que define la témlca FlV como el proe::edimlenlD.ldóneo para lograr el embarazo en las parejas o mujeres que así lo deddan, recae exclusivamente en el personal médico tratante por lo que la incorporadón de otras lnstandas no resulta pertinente. .

De conformidad con lo anterlor, esta Defensoría estima que el órgano COleglad~contemplado en los artículos 3, 22 Y 27 no es pertinente.

I En cuanto a los equipos profesionales V la habilltadón de los estableclmlento$ contemplada en los artículos 4 V 5, la Defensoría estima que las previsiones efectuadas se Incorporan debidamente al marco jurídico actual en reladón con las fundones del Mlnisterlo de salud V de la fiscallzadón que deben realizar los colegios profesionales sobre los diferentes gremios del sector salud.

I El artículo 6 se refiere a la objedón de condenda cuya reguladón no está indulda en otras normas. Este tema llama la atención de la Oefensoría en razón de que si el Estado COStarrlcen~ dedde establecer las reglas sobre la objedón de condenda, debe hacerlo como marco general para el ejercido profesional y no con exclusividad a una práctica médica particular. Además, la reguladón debe incluir de manera dara que el hecho de que exista personal médico objetor, no Implique un obstácUlo para el aa:eso al procedimlenlD o servido del que se trate, en razón de que siempre deberá estar 'presente otra persona que brinde la atendón. Adidonalmente, la reguladón de la objedón de condencia debe Incluir materla sandonalDrla para aquellas personas que Impidan el acceso al servido.

SObreesta materla la COmisiónInteramerlcana de Derechos Humanos ha indicadO:1 "93. La aDH reronoce que los y las profesionales de la salud tienen dereCho a que se respete su libertad de crJnclenda. B artÍQJlo 18(1) y (2) del PactrJ /ntemaclonal los Derechos CMles y PoI!tIa:Jsde las Naciones Unidas establece: ,

del

1. Toda persona tiene detecho a la Obertad de pensamientD, de conciencia Y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religi6n o las ueefu:tas de su elecdón, así 0J1110 la libeltad de manifestar su religión o sus creencias, individual o tlDtectivamente, tanto en público 0J1110 en privado, mediante el QJItrJ, la celeblGci6n de los ritos, las prácticas y la enseñanza.

I 2. NadIe será objeto de medidas coetrItivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la rellgi6n o las creencias de su eIecdón.

I 94. AsImismo, dicho artículo, en el inciso 3 establece que "La libertad de manifestar la propia religl6n o las propias creencias estani sujeta únicamente a las limitaciones presaitas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. n Es decir, SÍ bien 105, profesionales de salud demandan respeto de su detecho de conciencia, también deben demostrar igual respeto a los derechos de aJl7c1enc1ade sus pacientes.

I

1"

se

95. La objecl6n de conciencia es un tema muy relevante QJando aborda el aa:e;o a Infonnacfón en materia de salud reproductiva. Muchos profesionales de la salud tienen sus propIas aJl7via:lones respecto de la utilizacl6n de métrxlos de ptaniftcaci6n familiar, de la anticoncepcl6n oral de emergencia, de la esterilización, y del aborto legal, y prefieren no proveer los servidos. como se señalara en el párrafo anterior, el derecho a la ob)edón de conciencia del profesional de la salud es una lIbertad. S/n embargo dicha libertad IxxJrm crJlisJonar CrJfI la lIbertad de los pacientes. En amsecuencia, el equilibrfo entre los derechos de los profesionales de la salud y los derechos de los pacientes se mantiene a tralll!s de la referencia. Es decir, un profesional de la salud puede negarse a atender a un paciente, pero lo debe transrertr sin objecl6n a otro profesional de la salud que puede proveer lo soIil0 por el paciente. Por

T.L (506) 4OOO-8SOO Fu (506) 4000-3700 Apdo. 686-1005Sa. J••• eos•• Rka Co••••• Iedróol<o: dd •••• rIa¡dbr.IO' •• Call< U, AV<.7, Barrio Mbl<o

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19 ejemplo, si una mujer requiere inforrnadón y servfcios de planilia1ción familiar y/u sobre otros servfdos de salud reproductiva legales, Y el profesional de la salud tiene sus propias CDllvía:iones respecto de la utillzadón de dichos servidos, está en la obligación de referir a la paciente a otro proveedor de salud que pueda proveer dicha información y servicios. Ello CDIIla finalidad de no generar barreras en el aa:sso a los servfdos. (. ..) (...) 99. En este sentido, la aOH CDfISideraque los Estados deben garantizar que las mujeres no se vean Impedidas de aa:ecler a infonnadón y a servidos de salud reproductiva, y que hente a situaciones de objetores de amcIencIa en el ámbito de la salud, deben establecer procedimientos de referencia, as{ como de las sanciones lespectJvas frente al inaunp/imiento de su obIigadón ••• El artíaJlo 7 se refiere a la Información que debe ser brindada a las personas que partidpen del procedimiento, al respecto esta Defensoría estima que todas las personas que quieran optar por una fertillzadón In vltro, o a cualquier otro procedimiento médico, deben conocer a caballdad las Impllcadones, conseaJencias, benefidos y alcances del mismo. los artíaJlos 8, 9 Y 10 se refieren al consentimiento Informado, el formulario al efecto y los supuestos de revocación del consentimiento. En reJadón con esta materia esta Defensorfa ha señalado: "En todos los procedimientos médicos debe mediar el consentimiento infonnado. Así daramente lo señalan las disposiciones del artículo 22 de la Ley General de salud, el numeral 46 del Código Ovil Y el numeral2 i) de la Ley Derechos y Deberes de las Personas usuarias de los 5ervicios de salud PúbliaJs y Privados, Ley No. 8239. (...) (. ..) En todo supuesto, los prindp/os básicos de información sobre la naturaleza de la técnica, las consecvencIas, riesgos previsibles e imprevisibles, riesgos personalizados, pronóstico y cualquier otra incidencia que el procedimiento CDlltenga, deben ser dara y esped!fcamente Infonnados a los participantes del proceso, en primera instanda como un derecho ~ue les asiste Y posteriormente como un requisito sine qua non para emitir el consentimiento. 01 La Defensoría estima que las dlsposidones mantenidas en el proyecto sobre el consentimiento Informado guardan concordancia con la informadón redén reseñada.

En el artíaJlo 11 el proyecto de ley contempla el caso en que, una vez flrmado el consentimiento Informado pero antes de la fertillzadón In vItro, fallezca el marido o compallero, la mujer podrá determinar si continúa o no con el proceso. También sellala que si ya se han produddo embriones, la mujer debe continuar con el proceso pese al falledmlento de su esposo o oompa1lero. La Defensoría estima que obligar a la mujer a someterse a la transferenda embrionaria atenta oontra sus derechos y de aprobarse un proyecto de ley sobre la materia, el mismo debe oontemplar la posibilidad de que la partidpante pueda desistir de oontlnuar oon el proceso si así lo manlflesta. En el caso específloo de este artíaJlo, se tratarfa de una mujer que estarfa obligada a embarazarse por una disposición legal, lo cual a todas luces es vlolatorio de sus derechos humanos y fundamentales.

En ese mismo artíaJlo se Indica que para demostrar la fllladón paterna del hijo o hija producto de la técnica en los casos de falledmJento del marido o mmpallero, bastará la O!J1:IfIcadónde quien ejerza la dirección del centro médloo donde se practique la FIV. Esta Defensorfa estima que esta disposición debe integrarse con la normativa ya vigente sobre fllladón y patemldad. los artíaJlos 12 y 13 se refleren a aspectos reladonados oon la técnica y se describe un procedimiento que determina un número máximo de ovodtos a fertilizar lo que limita las posibilidades de atend6n • 10

"Acceso a la información en MaterIa Reproductiva desde una ll"I"IlOCtIva Derechos Humanos. OEA/S«.I./'IIU. Ooc. 61. 22 noviembre 2011.

Olido número DH-MlJ-0031-2011 de fecha 24 de enero de 2011.

r.L (506) 4OlJO.$OO Fu (506) 4000-8700

de Oeredlos Humanos". Comlslón Interamericano de

Apdo. 686-1005 Sa. JosI, C•• ta Rito C••••• t1tclnlD1cD: d.r •••• rIs@dbr.go.crcalle 11,A••• 7, BDrrIo Milito

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20 según los casos IndMduales y las características médicas que se presenten. La Defensoría estima que esta disposlóón, de plantearse en una ley, debe estar basada en atter10s y estándares Intemaóonales que de ninguna fonna exduyan la buena práctica médica que garantice la atenóón a las mujeres que requieran ao:eder a la téallca.

En relación con los embriones, el artículo 12 establece un límite de dos embriones para la transferenóa al útero materno. En Igual sentido se estima que la nonna no debe limitar la práctica médica regida por estándares lntemaáonales que, como se Indicó anter1ormente, establecen un margen de hasta tres embriones transferidos según cada caso.

El articulo establece varias prohlblóones relaóonadas con la destrucción de los embriones viables o inviables, el uso de vientre subrogado y la conservaóón de embriones, y señala que todos los embriones deberán ser Implantados en el útero de la madre. Tal como se expuso anteriormente sobre los alcances de la técnica, solamente deben ser transferidos -no Implantados- al útero materno los embriones <Xlnslderadosviables, y por el contrario debería penarse la transferenóa d embriones Inviables. Como se verá más adelante en referenóa a los delitos propuestos en el proyecto, la prohibld6n y penallzad6n de aspectos relacionados <Xlnla téallca, que constituyen elementos necesarios para garantizar una buena práctica médica, se <Xlnstttuyen <Xlmo obstáculos para el aoceso efectlvo a la téallca e Impiden el cumplimiento de lo dispuesto en sentencia por la Corte IOH. El articulo 13 tamblén prohíbe el diagnóstico prelmplantadonal, examen que permite garantizar el derecho a la Informadón de quienes partldpan de la técnica, y les permite tomar dedslones Informadas y cumplir <Xlnel consentimiento Informado. En ese sentido, el diagnóstico prelmplantadonal, de aprobarse una ley que regule la téallca, debe ser Induldo.

En reladón <Xlnlas sandones admlnlstratfvas contempladas en el artículo 14, la Defensoría estima que no deben <XlnslderarseInfracdones aquellas acciones tendentes a garantizar una práctica viable de la téallca AV. En <Xlnsecuenda y con base en los términos técnicos ya expuestos sobre la AV, el Indso 8) que considera Infracdón muy grave la feaJndadón de más de dos óvulos por ddo reproductivo, debe ser suprimido.

En cuanto a los delitos contemplados en los artículos 15 a 18, la Defensoría estima que, en atendón a lo ya expuesto sobre el proceso de AV, previo a efectuar la transferenda el equipo médico debe verIflcar que los embriones hayan alcanzado el desarrollo requerido y cuenten con las características que permitan su Implantadón en el útero materno. Los embriones que no alcanzan ese desarrollo, mórula o blastoclstD según sea el caso, no deben ser transferidos y deben ser descartados. En ese sentfdo, de aprobarse una ley que almlnallce conductas relaáonadas con la apllcadón de la técnica AV, no podría Indulrse como figuras delictivas el descarte o destrucción de embriones no viables. En razón de ello, las dlsposldones de los articulos 18 y 19 deberían Indulr que lo que se sandona es la destnJcdón de embriones viables durante los ddos reproductivos.

En reladón <Xln el monto de las penas, llama la atendón de la Defensoría que en el artículo 18 se establecen penas de prisión que van desde los siete a los doce años por la destnJcdón de embriones humanos, pena slgnlflcatfvamente más alta que la contemplada en el Código Penal vigente en el pals para delitos como el homlddlo culposo (de seis meses a ocho años de prisión) o el delito conoádo como ~infantfddion cuya figura se Induye en el artículo 113 con una pena de uno a seis años de prlstón.

Por otra parte, en el articulo 30 se penalizan conductas reladonadas con la manlpuladón de los embriones tanto dentro, como fuera del útero materno. La Defensoría estima que penalizar la conservadón o vitrlflcadón de embriones Impide la práctica de una técnica viable y en ese sentido, no debe Indulrse ese artículo, de aprobarse una ley para regular la AV.

T.L (506) 4OlJO.8SOO Fu (506) 4()00.8700 Apdo. 686-IOOS &. Joof, <:os•• Rka Co••.•• d_.ko:

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21 la Defensoría estima que en la materia sandonatorla penal, la nonna que se apruebe debe atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad con el fin de garantizar la constitucionalidad de los tipos penales que se adopten.

Dentro del apartado de disposldones finales, el proyecto Induye la refonna al artíQJlo 72 del Código de Familia en el artíQJlo 20, a fin de Indulr la FlV dentro de las técnicas de reproducción asistida. la Defensoría estima que es una medida adeaJada para garantizar la Integralldad y actualidad del marco general de las reJadones de fillacl6n en esta materia. En el artíQJlo 21 se Impone prlsl6n de tres a seis años para quien practique o se someta a la técnica FlV mediante vientre subrogado. Tal como se Indicó anterlonnente, existen casos en los que se requIere la partldpad6n de terceras personas para acceder a la técnica FIV, en ese sentido, esta dlsposldón contribuye al establedmlento de restrlcdones concretas para las mujeres que no cuenten con un útero que pueda albergar un embarazo.

En reJadón con el expediente drnlco, los artículos 25 y 26 establecen el contenido y el carácter confidendal del mismo. Al respecto, esta Defensorfa ha señalado: "las reglas de la confidencialidad para este tipo de tratamiento en realidad son las mismas que para otro tipo de tratamientos, pues el respeto de 105 datos personales relacionados con un procedimiento médico siempre debe aJmp/lrse en toda intervención en salud.

El deber del respeto por la confidencialidad de 105 datos de un expediente dínico y en general cualquier doaJmentadón reladonada con la prestación de servicios de salud a un persona se encuentra regulado en el artíaJlo 2 inciso m) de la Ley Derechos Y Deberes de las Personas Usuarias de los 5ervIcIos de salud Públicos y PrIvadas, Ley No. 8239, el cual señala lo siguiente: "Las personas usuarias de los servidos de salud tienen den!dIo a lo siguiente: ( ...) m) Hacer que se respete el carácter confidencial de su historia clínica y de toda la Informadón relativa a su enfennedad salvo cuando. oor Iev esoecial deba darse notida a las autprtdades sanitarias.

H

Con fundamento en dicha disposición, Y por razones de salud pública o de vígilanda de la salud queda autorizado el Ministerio de salud para tener a= a infonnadón dínica de carácter confidendal en razón de que ese a= fa~ el aJmp/imlento de dichas fundones de vígilanda de la salud y del cumplimiento del Poder de PoIida l1del ente rector de la salud para la verfficacíoo de las requisitos de los establecimIentos que prestan senticlos a las personas.

En razón de lo anterior, esta Defensoría a tenor de la importancia de fadlitar la labor de inspecdón Y aseguramiento de los requisitos para la realización de procedimiento médicos de reproducción asistida, crJnsíderaque es lega/la faaJltad que este proyedD le otorga al Ministerio de salud de acceder 105 expedientes dínicos reladonados con 105 procedimientos médicos del RV que este proyecto de ley especial se prevé. 42 El artículo 24 del proyecto induye la creadón de un Depósito de Gametos a cargo del Ministerio de Salud.

Sobre esta materia, la Defensorfa estima que el pars no QJenta aún con un abordaje Integral de las técnicas de reproducción asistida. En razón de que la técnica FlV requiere en algunos casos de la "

_er de ""licia: B ejen:Ido del poder de policia enaJentra su fundamento en la ConstIludón Polltfca. Expresamente el artíaJlo 140 de la ConstIludón es1llblece romo poc:IeMleberdel Poder EjecutIvoel mantener el orden públlro. Al mismo tiempo, el Indso 8) le ab1buye la vlgllanda en la presladón de los servidos públials. Estos poderes ronstlludonalmenlE! atribuidos se ~ercen dentro del martO de la ley. B poder de po/Ida es para Jean Rivelo CX>I11O el "conjun/Dde in_ de la AdminislraciÓnque tiende a imponer a la libre aetuadón de los part/aJ/ares, la disdplina exigida por la vida en srx:iedact

12

Olido número

dentm del marco def/nIdDpor ellegJsIador".

DH-MU-0031-2Dll.

Idem.

TeL(506)4000-8500 Fa. (506) 4000-8700 Apdo. 686-1005Sa. Josi, C•••• RIcaC•••••• electr6.ko: dde ••• rIa@dbr.g •••rCalle22,Ave. 7, Barrio Mhk.

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22 participación de terceras personas en calidad de donantes de gametos, es oportuna la creación de un Registro de donantes y de un depósito con el fin de que quienes lo requieran, puedan tener acceso a material conservado y analizado mediante estándares internacionalmente establecidos. En ese sentido, de aprobarse una ley que contemple el depósito de gametos, podría contemplar también el registro mencionado.

Finalmente, el proyecto incluye la obligación del Ministerio de Salud de velar por el cumplimiento de la ley (articulo 23 y 29) y la obligación de la caja Costarricense del Seguro Social de incluir gradualmente la disponibilidad de la técnica dentro de los programas de atención y tratamiento de la infertilidad (artículo 22). La Defensoría estima que se trata de disposiciones congruentes con las obligaciones y competencias de ambas instituciones, además de asegurar el cumplimiento de la sentencia.

Con base en las consideraciones expuestas la Defensorla concluye que el proyecto en estudio no contiene los elementos necesarios para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las y los habitantes, que no cumple con lo dispuesto por la sentencia sobre el caso FIV emitida por la Corte IDH y que el abordaje realizado a la materia de fertilización in vitro es discriminatorio, contempla una técnica inviable que no cumple con los estándares cientlflcos y no constituye una buena práctica médica.

En consecuencia de lo anterior, la Defensorla de los Habitantes de Costa Rica expresa su inconformidad con la eventual aprobación del proyecto de ley en los términos consultados.

Al agradecer la deferencia consultiva, aprovecho la ocasión para reiterarle las muestras de mi consideración y estima.

Atentamente,

'"

Montserrat Solano carboni o Defensora de los Habitantes de la Repúb

Urbina (María Teresa)r capitulo 3: Optimizadón de la eficiencia de la AV. En Urbina y Lemer Blber. Fertilidad y ReproducciÓn ~.

Sociedad de Obstebida y Ginecología de Venezuela. Editorial Médica Panamericana. Primera Edidón. 2008.

Oiopreservadón- la congeladón o la vitrificadón V el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido gonada!. según

•

definldón de: Glosario de termlnologfa en Témlc:as de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el Intemational Committee for Monitorlng Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organlzadón Mundial de la salud.

Traduddo y Publicado por la Red latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010. Organizadón Mundial de la salud 2010 .

Rosemberg (Estrella) , capitulo 49: Optimizadón en la eficienda en la AV Congeladón de ovulas y embriones. En Urbina V lerner Biber. Fertilidad ,y Reproducción Asistida. Sociedad de Ob5tetrida V Ginecología de Venezuela. Editorial Médica

PanamerIcana. Primera Edldón. 2008.

Vitrificación: método ultrarrápldo de crlopreservadón que previene la formación de hielo dentro de una suspensión que se solidifica de manera sirriilar al vidrio. según definición de: Glosario de terminología en Técnicas de Reproducdón Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el Intemational Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMARl) y la Organizadón Mundial de la salud. Traduddo y Publicado por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010. Organizadón Mundial de la $alud 2010.

Corte Constitucional de Italia del 1 Abril 2009 (dedsi6n N0 lSl/2009).

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Ovocito u oocito es una célula germinal femenina que está en proceso de convertirse en un ~ maduro. En general es un óvuloliberadoporel m!£!ÍQen cada~ .

Bronfenmajer (sammy), Capitulo 39: técnicas de reproducción asistida condonación de óvulos y embriones congelados. En Urbina y lerner aiber. Fertilidad y Reproducdón Asistida. Sociedad de Obstetrida y Ginecología de Venezuela. Editorial Médica Panamericana.

Primera Edición. 2008.

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