Resolución CGR Álvarez Desanti

R-DCA-244-2014 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José a las quince horas del veinticinco de abril de dos mil catorce.--------------------------------------------------------------------------------------------------Diligencias de levantamiento de prohibición presentadas por Antonio Álvarez Desanti, cédula de identidad No. 1-0489-0842, en su condición de Presidente y propietario del 50% del capital accionario de la empresa Álvarez y Marín Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-052547 y en virtud de su participación en las empresa subsidiarias a ésta, para que se proceda con el trámite de levantamiento de la prohibición previsto en los artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), a efectos de poder contratar con la Administración Pública. ---------------------------------------------------------RESULTANDO I. Que el señor Álvarez Desanti presentó las diligencias de levantamiento de prohibición el 17 de marzo de 2014.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------II. Que mediante oficio No. DCA-0929 del 28 de marzo de 2014 este órgano contralor requirió información adicional, la cual fue atendida por nota recibida el 01 de abril de 2014.---------------------------CONSIDERANDO I. De la información aportada por el gestionante, se desprenden los siguientes hechos: 1) Que el señor Antonio Álvarez Desanti fue electo como diputado para el período 2014-2018, de conformidad con la Resolución Nº 0830-E11-2014 de las diez horas del tres de marzo de dos mil catorce emitida por el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante la cual se dicta la Declaratoria de elección de Diputados a la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período constitucional comprendido entre el primero de mayo de dos mil catorce y el treinta de abril de dos mil dieciocho. 2) Que el señor Antonio Álvarez Desanti es el Presidente y propietario del 50% del Capital accionario de la empresa Álvarez y Marín Corporación, Sociedad Anónima (en adelante AyM S.A.). 3) Que además el señor Álvarez Desanti junto con su esposa Nuria Marín Raventós participa como apoderados y miembros de Junta Directiva de las siguientes empresas: a) Fiduciaria Brunca S.A. cédula jurídica 3-101-090535, empresa cuyo capital social pertenece en un 50% a la empresa AyM, S.A, b) Corporación Espacosta S.A. cédula jurídica 3-101136110, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A.., c) Bananera Calinda S.A. cédula jurídica 3-101123943, que pertenence en su totalidad a AyM, S.A. d) Grupo Calinda S.A. cédula jurídica 3-101-337895, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A., e) Bananera Las Valquirias S.A. cédula jurídica 3-101-208219, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., f) Bananera Tamiesis S.A. cédula jurídica 3-101323898, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A., g) Bananera Corcega S.A. cédula jurídica 3-101-

2 331662, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., h) Bananera Continental S.A. cédula jurídica 3-101-484093, cuyo capital social pertenece en un 50% a la empresa AyM, S.A. i) Villa Capulín S.A. cédula jurídica 3-101-190201, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A. y j) Inmueble Ayarco Sur AYM S.A. cédula jurídica 3-101-593590, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A. 4) Que además el señor Álvarez Desanti es apoderado y miembro de Junta Directiva de la empresa Blindajes Técnicos Blintec, S.A. céluda jurídica 3-101-623123, cuyo capital social pertenece en un 12,5% a la empresa AyM, SA. 5) Que en las siguientes empresas el señor Álvarez Desanti no figura ni como apoderado ni como miembro de Junta Directiva, pero su esposa sí funge tanto como apoderada como miembro de Junta Directiva a saber: a) Compañía Galletano S.A. cédula jurídica 3-101-009377, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 25% del capital social. b) Compañía La Llacuna S.A. cédula jurídica 3-101-008940, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 25% del capital social. c) Constructora Vizcaya del Sur S.A. cédula jurídica 3-101-440480, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 12,5% del capital social. --------------------------------------------------------II. Sobre el fondo. a) Del régimen de prohibiciones en general. Como aspecto de primer orden es preciso apuntar que dentro del ordenamiento jurídico costarricense el principio de libertad para contratar y el ejercicio de la libertad de empresa ostentan respaldo constitucional, de manera tal que como derechos fundamentales, solo pueden ser restringidos en los supuestos dictados por el artículo 28 constitucional, según el cual, éstos podrían limitarse, solo en el tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, o los derechos iguales o superiores de terceros1. Bajo esa línea de argumentación, tratándose del régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, dirigido a restringir la posibilidad de participación en los procedimientos de contratación promovidos por el Estado, sus órganos e instituciones, se debe señalar que su objetivo primordial es el de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, evitando la participación de personas que por alguna condición específica, relacionada con el cargo que ocupan, su relación de parentesco con un funcionario cubierto por la prohibición o bien su relación con el procedimiento contractual en sus diferentes etapas, podrían ver comprometidos sus intereses particulares con respecto al interés público que busca satisfacer el procedimiento de contratación promovido. Es decir, que las prohibiciones para contratar con la Administración tienen un carácter preventivo, tendiente a evitar posibles situaciones de conflicto de interés, en función de la protección de los principios que rigen la materia de contratación administrativa (transparencia, igualdad, libre competencia, entre otros). Particularmente, en cuanto al régimen de prohibiciones la Sala Constitucional 1

En ese sentido puede verse el Voto No. 3495-92 de las catorce horas con treinta minutos del 19 de noviembre de 1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

3 ha indicado que: “…De acuerdo con esta disposición constitucional, el legislador no podrá regular mediante ley aquellas actividades privadas que no se encuentren en los supuestos de excepción especialmente señalados. En el Derecho Constitucional costarricense el concepto de orden público alude a interés general o colectivo, en este sentido podrá ser regulado por el legislador aquellas actividades privadas externas (que trascienden el sujeto que las realiza) si así lo aconseja el bien común. El recurrente en el asunto base pretende participar en un concurso para la obtención de una placa de taxi y para la Sala resulta evidente que el interés general busca que la asignación de ese servicio público se haga de una manera objetiva y desprovista de influencias que puedan comprometer el trato igualitario que el Estado debe dar a todos los oferentes. (...) La Constitución también señala la posibilidad legislativa de regular la acción privada externa que pueda dañar a terceros y en el caso que nos ocupa la protección de los terceros (igualdad de oportunidad y trato) para todos los oferentes justifica que el legislador intervenga excluyendo a aquellos participantes en el proceso que por su condición personal – relación de parentesco con personas de influencia dentro del ámbito administrativo nacional- puedan alterar o comprometer esa igualdad. En este sentido debe recordarse que el contrato administrativo es “intuitu personae” y que las características concretas del oferente son de vital importancia para adjudicar el contrato. No quiere decir lo expuesto que la norma parta de que la simple condición de familiar de miembro de un funcionario público con influencia dentro del ámbito administrativo nacional, asegura la intervención de éste en el proceso; sin embargo, ello es una medida preventiva que tiende a evitar eventuales conflictos de intereses con los participantes en los concursos que no tienen esos vínculos familiares y Costa Rica se comprometió a nivel convencional a dictar este tipo de medidas precautorias.

La legislación ha previsto la nulidad de los contratos que han sido obtenidos en transgresión a estas normas, sin embargo, la Sala estima que son las medidas precautorias como la recogida en el numeral 22 de la Ley de la Contratación Administrativa las que garantizan los principios del servicio público…”2 En ese orden, estas limitaciones se configuran como reserva de ley, por lo que únicamente el legislador puede restringir, legítimamente, el contenido de la libertad contractual, siempre y cuando, el ejercicio de este derecho atente contra la moral, las buenas costumbres o los derechos superiores o iguales de terceros. A su vez, al restringir estos derechos, deberá en todo momento, respetar siempre la proporcionalidad entre la limitación impuesta y el bien jurídico tutelado. Por consiguiente, más allá de su finalidad, la aplicación de las prohibiciones, debe circunscribirse a lo dispuesto en la normativa respectiva3, en forma restrictiva sin 2

Voto No. 3050-2003 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del 23 de abril del 2003 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

4 dejar lugar para interpretaciones amplias que vayan más allá del texto de la ley. De esa forma, se ha establecido un régimen de prohibiciones en atención al orden público, el cual se encuentra regulado en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa (reformados por el artículo 65 de la Ley No.8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004). Cabe mencionar, que el régimen estipulado en los artículo 22 y 22 bis de la citada ley, aplica no solo a la participación dentro del procedimiento de contratación, sino que extiende su ámbito hasta la fase de ejecución del respectivo contrato, de tal modo que puede presentarse durante cualquier etapa del procedimiento de contratación, hasta el finiquito del contrato. Además, en los últimos dos párrafos del artículo 22 clasifican las actuaciones que infringen la prohibición, como directa cuando la efectúa un funcionario que en virtud de sus atribuciones tiene la facultad jurídica de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier otro modo en el proceso de selección y adjudicación de las ofertas, en la etapa de fiscalización posterior o en la etapa de ejecución contractual. Por otra parte, se configura la participación indirecta cuando la prohibición que pesa sobre el funcionario se hace extensiva a un tercero, persona física o jurídica. Resulta conveniente advertir que el régimen de prohibiciones para contratar con la Administración tiene un carácter preventivo, tendiente a evitar posibles situaciones de conflicto de intereses o tráfico de influencias, en función de la protección de los principios que informan la contratación administrativa, por lo que es suficiente con la mera potencialidad de generarse el conflicto de intereses (no requiere su materialización), al cumplirse alguno de los supuestos previstos por la norma, para que se configure la prohibición. Ahora bien, propiamente, en cuanto a los supuestos de prohibición que han sido definidos por el legislador, en el inciso a) del artículo 22 bis de dicho cuerpo legal, se dispone que, se encuentran inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa: “a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.” De ese modo, se tiene que el cargo de diputado, que ocupa el señor Antonio Álvarez 3

Lo anterior, considerando que las normas que imponen limitaciones a los derechos de los ciudadanos, al ser normas prohibitivas, deben ser interpretadas restrictivamente.

5 Desanti, se encuentra incluido dentro de la lista taxativa de puestos cubiertos por la prohibición para participar como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa promovidos por cualquiera de las instituciones sometidas a la Ley de Contratación Administrativa. A su vez el inciso f) del mismo artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa dispone que: “Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación. Para que la venta o cesión de la participación social respectiva pueda desafectar a la respectiva firma, deberá haber sido hecha al menos con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario respectivo y deberá tener fecha cierta por cualquiera de los medio que la legislación procesal civil permite (…)”. Al respecto, partiendo de lo anterior, y teniendo por acreditado que sobre el señor Antonio Álvarez Desanti pesa una prohibición para contratar con la Administración en virtud de su elección como diputado para el período legislativo 2014-2018, con fundamento en el inciso f) del referido numeral, dicha prohibición se la trasladaría además a aquellas empresas en las que el señor Álvarez Desanti participe, ya sea como: en su capital social, como apoderado o ejerciendo algún puesto directivo. Ahora bien, partiendo de lo que viene dicho, la prohibición alcanzaría a la empresa Álvarez y Marín Corporación, Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-052547, en la que el señor Antonio Álvarez Desanti figura como Presidente y es propietario de un 50% de su capital accionario. Adicionalmente en atención a lo dispuesto por el inciso f) del artículo de citas, la prohibición alcanzaría a las aquellas empresas en las que el señor Álvarez Desanti participa como apoderado y miembro de Junta Directiva y con participación en su capital accionario por medio de la empresa AyM, S.A., dentro de las que se encuentran: a) Fiduciaria Brunca S.A. cédula jurídica 3-101-090535, empresa cuyo capital social pertenece en un 50% a la empresa AyM, S.A, b) Corporación Espacosta S.A. cédula jurídica 3-101-136110, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A.., c) Bananera Calinda S.A. cédula jurídica 3-101-123943, que pertenence en su totalidad a AyM, S.A. d) Grupo Calinda S.A. cédula jurídica 3-101-337895, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A., e) Bananera Las Valquirias S.A. cédula jurídica 3-101-208219, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., f) Bananera Tamiesis S.A. cédula jurídica 3-101-323898, que pertenece en su totalidad a AyM, S.A., g) Bananera Corcega S.A. cédula jurídica 3-101-331662, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., h) Bananera Continental S.A. cédula jurídica 3-101-484093, cuyo capital social pertenece en un 50% a la empresa AyM, S.A. i) Villa Capulín S.A. cédula jurídica 3-101-190201, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., j) Inmueble Ayarco Sur AYM S.A. cédula jurídica 3-101-593590, que pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A. y k) Blindajes Técnicos Blintec, S.A. céluda jurídica 3-101-623123, cuyo capital social pertenece en un 12,5% a la empresa AyM, SA. Asimismo, la referida prohibición para contratar con la

6 Administración le alcanza a las empresas en las que, si bien el señor Álvarez Desanti no figura como apodera ni tiene puestos directivos, tiene participación en su capital social a través de la empresa Corporación Espacosta S.A. cuyo capital accionario pertenece en su totalidad a la empresa AyM, S.A., supuesto en que se encuentran las siguientes empresas: a) Compañía Galletano S.A. cédula jurídica 3-101009377, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 25% del capital social. b) Compañía La Llacuna S.A. cédula jurídica 3-101-008940, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 25% del capital social. c) Constructora Vizcaya del Sur S.A. cédula jurídica 3-101-440480, en la cual Corporación Espacosta S.A. es propietaria del 12,5% del capital social. De tal forma, que a las empresas antes referidas, les alcanza una prohibición indirecta absoluta, en función de la elección del señor Antonio Álvarez Desanti como diputado y la participación de éste, como apoderado, directivo o bien, dentro del capital accionario de dichas empresas. Ahora bien, corresponde agregar que tal y como se desprende del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, el propio legislador en dicho precepto normativo, habilitó la posibilidad de levantar la prohibición dispuesta en los incisos h) e i), de forma previa a la posible contratación con la Administración, lo cual tiene sentido dada la finalidad perseguida por el régimen de prohibiciones. Al respecto, el artículo en mención establece los casos en los cuales se puede proceder con el levantamiento respectivo, de la siguiente forma: “…La prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos: a) Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición. b) En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición. c) Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación.” Como se observa, la norma en cuestión contempla la posibilidad de levantar la prohibición, pero esa posibilidad se encuentra restringida únicamente para los supuestos contenidos en los incisos h) e i) del artículo 22 bis, pero no del inciso f) por el cual se genera la prohibición en este caso. Por consiguiente, no resultaría posible conceder el levantamiento de prohibición que se solicita en este caso. Conviene agregar que en el caso de los contratos en ejecución que cualquier de las empresas cubiertas por la prohibición tengan suscritos con el Estado, aplica lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa en cuanto a la prohibición sobreviniente, expresamente dicho numeral señala que: “(…) Cuando la prohibición sobrevenga sobre un contratista favorecido con una adjudicación en firme, la entidad deberá velar con especial diligencia porque se ejecute bajo las condiciones pactadas, sin que puedan existir en su favor tratos distintos de los dados a

7 otros contratistas en iguales condiciones. / El funcionario sujeto a la respectiva prohibición deberá abstenerse de participar, opinar o influir, en cualquier forma, en la ejecución del contrato. / El incumplimiento de esta obligación se reputará como falta grave en la prestación del servicio (…)”.

Aspecto que deberá tener en cuenta el gestionante de frente a la ejecución de los contratos cuya adjudicación en firme haya sido anterior al surgimiento de la prohibición. --------------------------------------POR TANTO SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y lo que disponen los artículos 22 bis incisos a y f y 23 de la Ley de Contratación Administrativa y 22 y 23 de su Reglamento, se deniega el levantamiento de prohibición que afecta a la empresas Álvarez y Marín Corporación, Sociedad Anónima, Fiduciaria Brunca S.A. cédula jurídica 3-101-090535, Corporación Espacosta S.A. cédula jurídica 3-101-136110, Compañía Galletano S.A. cédula jurídica 3-101-009377, Compañía La Llacuna S.A. cédula jurídica 3101-008940, Constructora Vizcaya del Sur S.A. cédula jurídica 3-101-440480, Blindajes Técnicos Blintec S.A. cédula jurídica 3-101-623123, Bananera Calinda S.A. cédula jurídica 3-101-123943, Grupo Calinda S.A. cédula jurídica 3-101-337895, Bananera Las Valquirias S.A. cédula jurídica 3-101-208219, Bananera Tamiesis S.A. cédula jurídica 3-101-323898, Bananera Corcega S.A. cédula jurídica 3-101-331662, Bananera Continental S.A. cédula jurídica 3-101-484093, Villa Capulín S.A. cédula jurídica 3-101190201 e Inmueble Ayarco Sur AYM S.A. cédula jurídica 3-101-593590. --------------------------------------NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado

AAA/kcj NN: 04104(DCA-1137-2014) NI: 6625, 7856 G: 2014001105-1

Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador