Nuevos horizontes del Derecho. Textos seleccionados de Constitución y Práctica Constitucional

1

Nuevos horizontes del Derecho Textos seleccionados de Constitución y Práctica Constitucional

Daniel Castro Aniyar (edit. y comp.)

Lenin Arroyo Baltán Jorge Calle García Francisco Velásquez García

2

Este libro ha sido evaluado bajo el sistema de pares académicos y mediante la modalidad de doble ciego.

Nuevos horizontes del Derecho.

Textos seleccionados de Constitución y Práctica Constitucional ©Daniel Castro Aniyar (edit. y comp.) ©Lenin Arroyo Baltán ©Jorge Calle García ©Francisco Velásquez García Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM) Ciudadela universitaria vía circunvalación (Manta) www.uleam.edu.ec Departamento de Edición y Publicación Universitaria (DEPU) Editorial Mar Abierto Telef. 2 623 026 Ext. 255 www.marabierto.uleam.edu.ec www.depu.uleam.blogspot.com www.editorialmarabierto.blogspot.com Cuidado de edición: Alexis Cuzme Diagramación y diseño de portada: José Márquez ISBN: 978-9942-959-51-5 Primera edición: noviembre de 2016 Manta, Manabí, Ecuador.

3

ÍNDICE NOTA INTRODUCTORIA

5

LA POTESTAD JURISDICCIONAL COMO

7

MECANISMO DE LEGITIMACIÓN DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Lenin Teobaldo Arroyo Baltán DESCENSO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y

63

REDUCCIÓN DEL DELITO EN ECUADOR

Daniel Castro Aniyar Jorge Isaac Calle García LA EFECTIVIDAD DE

LOS DERECHOS EN

88

EL GARANTISMO CONSTITUCIONAL DE

ECUADOR Francisco Velásquez García UNA MIRADA A LA ESTRUCTURA DE LA

102

NORMA PENAL: SUS NUEVOS DESTINATARIOS

Lenin Teobaldo Arroyo Baltán

4

NOTA INTRODUCTORIA La Constitución ecuatoriana vigente tiene la virtud de haber recogido y reglado importantes innovaciones de la Criminología, el Nuevo Penalismo latinoamericano y la Teoría Crítica que fueron consideradas utópicas por más de 40 años. El difícil proceso de argumentación, experimentación, depuración y maduración de estas ideas encuentra en la Constitución de este país un recurso en extremo valioso para imaginar la construcción futura de la ley, del procedimiento, de la política criminal y social, no solo en la región latinoamericana, sino en el mundo.

Este compendio recoge la obra de cuatro autores de la ULEAM, vinculados al naciente Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, con el fin de dar cuerpo a discusiones de punta, precisamente, sobre temas constitucionales innovadores del contexto ecuatoriano.

Por un lado, el Dr. Lenin Arroyo explora las posibilidades de la potestad jurisdiccional para considerar la preeminencia de la Constitución sobre otros cuerpos legales para casos puntuales. Este giro, sin duda audaz, tiene la virtud de consolidar las bases garantistas de la Constitución en cualquier contexto internacional, permitiendo la aparición de sistemas normativos que no claudiquen, bajo argumentos pragmáticos, de los derechos liberales adquiridos.

De seguido, los Dres. Daniel Castro Aniyar y Jorge Calles evalúan la tensión entre problemas del derecho a la libertad y el imperativo de la reducción del delito a través de la figura de la prisión preventiva y su 5

práctica en el Ecuador. El análisis muestra cómo las teorías de la nueva criminología encuentran en la práctica penal ecuatoriana resultados afirmativos en la reducción del crimen. Este trabajo indica un camino original en las vías de resolver el ansiado equilibrio entre Derechos Humanos y seguridad ciudadana.

Posteriormente el Dr. Francisco Velásquez escribe en formato de ensayo disertativo sobre la naturaleza de las garantías constitucionales y su existencia procedimental. Allí confirma y exhorta el nuevo papel que deben jugar los jueces de todas las especialidades ante la preeminencia de la Constitución y el peso específico del garantismo en todas las leyes de la nación.

Ya para finalizar, nuevamente el Dr. Arroyo nos presenta un trabajo de una imaginación teórica valiosa acerca de las bases constitucionales con las que se viabilizaría la identificación de la naturaleza como sujeto de derecho.

El autor concluye que los destinatarios de la norma penal son: Estado, juez, pueblo (sociedad civil) e incapaces. Desde esta perspectiva, se justifica la innovación constitucional ecuatoriana al criminalizar actos reprochables a la persona jurídica; a la vez que se protege a la naturaleza como sujeto de derecho, ambos nuevos destinatarios de la norma penal.

Daniel Castro Aniyar Editor y compilador

6

La potestad jurisdiccional como mecanismo de legitimaciรณn de la democracia constitucional

7

Dr. Lenin Teobaldo Arroyo Baltán, M.Sc. arroblente@hotmail.com Centro de Investigaciones Socio Jurídicas.

Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Manta, Ecuador.

I. APRECIACIÓN CONCEPTUAL En este abordaje conceptual, lo que pretendo es poner a consideración algunas distinciones concernientes a la democracia constitucional, como cimiente de la garantía de los derechos fundamentales y, sobre todo, la separación o división de poderes, muy bien ilustrada por Montesquieu (1995)1. Desde luego, se trata de una aproximación al nuevo sistema o modelo garantista –paradigma de la democracia constitucional– de donde emerge la posibilidad de examinar las inevitables teorizaciones del profesor Ferrajoli y del derecho comparado sobre la jurisdicción constitucional, como principio legitimador de la democracia para explicar el significado del Estado constitucional de derechos y justicia de nuestro país.

En efecto, la democracia constitucional, tal como la entendemos hoy, debe circunscribirse en dos dimensiones: una sustancial y otra formal.

A la sazón la democracia sustancial asume la representación y significado de la garantía de los derechos fundamentales. En cambio, la 1La división o separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, se la puede entender “en virtud del primero el príncipe o el Jefe de Estado hacen leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judicial y al otro poder ejecutivo del Estado”.

(MONTESQUIEU, 1995, p.104)

8

democracia formal es constitutiva y reguladora de la vida política asociada, sobre la base de dos dispositivos integradores: el uno es el carácter represivo de las “funciones e instituciones de gobierno” y el otro la transparente separación de estas de las funciones de garantía de dichos derechos. En síntesis, dichas dimensiones, consisten en las normas sustanciales de validez, que sin duda, vinculan la tutela y el respeto de los derechos fundamentales y demás principios axiológicos establecidos en ellas (Ferrajoli, 2009). Sobre esta concepción emerge la exigencia normativa del nuevo sistema o modelo de justicia constitucional.

Sobre dichas dimensiones Ferrajoli (2007) con absoluta claridad construye teóricamente lo que él llama “esfera de lo no decidible” (la garantía de los derechos fundamentales) y “esfera de lo decidible” (la separación de poderes). Por tanto, la “esfera de lo no decidible”, es la dimensión sustancial de la democracia constitucional, relativa a “lo que no puede” y a “lo que no puede no” ser decidido, en oposición a la dimensión formal de la democracia, relativa al “cómo” y al “quién” de las decisiones. Esto implica también tener presente que, es por ello que se afirma –con mucha razón– que la garantía de los derechos fundamentales sustenta, orienta y determina el nuevo rol del ordenamiento jurídico de un Estado constitucional de derechos y justicia.

Ahora bien, si en este abordaje se ha logrado identificar a la democracia constitucional, podremos comprender no solo el significado de sus dimensiones conceptuales sino también su existencia y justificación. No debe olvidarse, sin embargo, que toda 9

construcción empírica produce tensiones entre lo particular y lo colectivo, lo individual y lo social; pues ello, no debe llevarnos a ignorar algo cierto, que la novísima etapa de la conquista de derechos más relevantes y plurales de la sociedad, tales como: el derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o del buen vivir, el derecho a la libertad informática, el derecho de la naturaleza (ver: Constitución, 2008, artículos 10, 71-74), entre otros, dentro del contexto de la articulación de un modelo de jurisdicción constitucional eficiente y eficaz para la tutela y protección de los derechos fundamentales, como valor jurídico normativo del sistema garantista.

En todo caso, se entiende que para la comprensión de este modelo de jurisdicción constitucional y de su contenido eficiente y eficaz, se debe partir primeramente de su delimitación conceptual, lo que implica adentrarnos en el esclarecimiento de otros contenidos en él implícitos, como la independencia e imparcialidad de los jueces constitucionales, a los cuales se referirá en acápites posteriores, pese a la tarea difícil que esto ha significado. Merece sustancialmente exponer con algún detalle la posición teorizante del entendido profesor italiano, tomando en consideración que es una voz autorizada dentro de la comunidad científica.

Expone Ferrajoli (2007) que la jurisdicción es una garantía secundaria, cuya función consiste en asegurar la justiciabilidad de las violaciones de los derechos. El autor explica que se trata de garantías reparatorias que tienen la finalidad de eliminar o reducir el daño producido, o de intimidar y castigar a los responsables; y, que la jurisdicción no 10

garantiza la satisfacción inmediata de los derechos, puesto que ello, es el carácter propio de las garantías primarias; pero dentro de este contexto afirma la anulabilidad de los actos inválidos y la correspondiente sanción de los actos ilícitos realizados en violación de las garantías primarias. Sin embargo, nos aclara que las garantías secundarias –como la jurisdicción– pueden no darse y presuponen la creación

de

estamentos

judiciales

capaces

de

aplicarlas

adecuadamente. En definitiva, el autor sostiene que las garantías jurisdiccionales se articulan en una serie de sub-garantías de carácter específicamente procesal, tal como las reconocidas habitualmente en normas constitucionales o en los principios fundamentales del proceso. Todo esto justifica, a mi entender, una redefinición de la jurisdicción como garantía secundaria.

Frente a dicha consideración, el núcleo central de la jurisdicción consiste en la determinación del supuesto de hecho sujeto a juicio, en un acto declarativo o cognitivo con el que los jueces determinan los hechos y su nomen iuris, aplicando las normas a los hechos. Por lo tanto, la garantía jurisdiccional se fundamenta en las pruebas, de la verdad de los hechos que implica la controversia legal, es decir, que “la legitimidad de la decisión reside en la garantía de la determinación imparcial de la verdad” (Ferrajoli, 2007, p. 214). Por lo tanto, desde esta perspectiva, la función de la jurisdicción no es solo declarar derechos, sino también crear derechos inexistentes y que nacen a la luz de las ideas con las decisiones de los jueces que los reconoce como tales. Ello implica, sin duda, que los órganos jurisdiccionales no solo tienen la función de interpretar y aplicar la ley preexistente, sino también la función de crear derecho, lo que constituye la legitimación 11

de los jueces en un Estado constitucional, que garantice y respete sin restricciones la división de poderes como prototipo de la democracia constitucional.

Desde luego, nos parece relevante la tendencia dominante sobre la legitimación de los jueces dentro del contexto de la jurisdicción constitucional (democracia sustancial), es decir, la tutela y el respeto de los derechos fundamentales y demás principios axiológicos. Obsérvese que el problema de dicha legitimación de los jueces debe ser planteada desde la perspectiva garantista, pero de ninguna manera desde la legitimación política de tipo electoral (democracia formal), por el contrario desde la implementación efectiva de las garantías de independencia y de imparcialidad de los jueces o magistrados como plantea la teoría del garantismo. (Ferrajoli, 2007) A continuación se ha de identificar y comentar sobre los aspectos generales de la jurisdicción constitucional –supremacía, defensa jurídica, justicia constitucional, potestad jurisdiccional, control jurisdiccional de la constitucionalidad, sistemas de control de la constitucionalidad– que en la actualidad es un modelo eficiente y eficaz para la tutela y protección de los derechos fundamentales, a través de una nueva configuración normativa del ordenamiento jurídico de un Estado constitucional.

II. LA SUPREMACÍA Y SUPRALEGALIDAD DE LA NORMA FUNDAMENTAL El punto de partida es considerar a la Constitución como norma o conjunto normativo de carácter supremo que se impone a gobernantes y gobernados. Esto implica que el ordenamiento jurídico debe 12

establecer que el cumplimiento de sus preceptos es obligatorio y por lo tanto su infracción o incumplimiento siempre será considerado como antijurídico.

Pues todo el ordenamiento jurídico del Estado descansa en ella, así como la distribución de las competencias, necesariamente es superior a los órganos de poder instituidos y a las autoridades públicas investidas por ella mismo. Es decir, que nos encontramos a primera vista con la supremacía material (Huerta, 2013) de la Constitución como parte de su esencia.

En cambio la supremacía formal (Huerta, 2013) se refiere a la forma de elaboración de la Constitución, concebida como el establecimiento de procesos de creación, revisión o modificación de la norma suprema.

Esto implica claramente la distinción entre la norma suprema o fundamental y la ley ordinaria, por lo que se puede afirmar que la forma de la norma determina su naturaleza constitucional. A lo que se puede agregar que la supremacía formal se convierte en un refuerzo de la supremacía material (Nogueira, 2003). La forma constitucional debe ser necesariamente una norma escrita y aparejada a ella está la supremacía con toda su eficacia y su fuerza derogatoria.

Como se sabe, de acuerdo con la doctrina kelseniana, la supremacía constitucional implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución instituida como decisión política por el poder constituyente y solo por este podrá modificarse o revisarse. La supremacía es un atributo político de toda Constitución, en cuanto ella es un conjunto normativo que se considera como fundamental y 13

esencial para salvaguardar su esencia política, es decir, como principio jerárquicamente normativo superior que “asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia” (Scheuner, 1972, p.

325) de la sociedad políticamente organizada a través del Estado.

Dicho de otra manera, la superioridad significa que la norma suprema no es un mandato al legislador, sino un conjunto normativo que se debe imperativamente aplicar (Scheuner, 1972) en un Estado constitucional. Esto explica, entonces que el poder constituyente es un fenómeno político que no gobierna, en cambio el poder constituido es un fenómeno jurídico cuya función primordial es gobernar (Huerta, 1999) bajo el principio de supremacía constitucional, sea material o formal, tomando en consideración que “el acto de emitir una Constitución significa para el pueblo que la emite, un acto de autodeterminación plena y auténtica que no está determinado por determinantes jurídicos, extrínsecos a la voluntad del propio pueblo”(Tena, 1976, p. 3).

Cabe señalar que la supremacía constitucional se configura como garantía jurídica que es el principio de supralegalidad (Aragón, 1996); es decir, que toda Constitución debe pretender transformar su supremacía en supralegalidad, fundamentada en el principio de subordinación

y

aplicación

del

ordenamiento

jurídico.

Por

consiguiente, la legitimidad de la supremacía solo puede operar a través de la supralegalidad, que muy bien puede garantizarse mediante el procedimiento especial de modificación o revisión de la norma suprema, considerado por la doctrina dominante como rigidez constitucional. De tal manera que dicho procedimiento “no puede ser considerado, de modo alguno, como requisito de la supralegalidad, 14

sino como su garantía” (Aragón, 1996, p. 23). Por lo tanto, la rigidez constitucional es una consecuencia fundamental de la supralegalidad que constituye, a su vez, la garantía de la superioridad de la norma suprema. Es decir, que la supralegalidad generará como consecuencia la rigidez constitucional, que constituye, a su vez, la garantía de la supremacía de la Constitución, vale decir, la determinación de que en la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra en la Constitución establecida por decisión del poder constituyente y solo modificable por él (Nogueira, 2003). En definitiva de acuerdo a la rigidez constitucional, la norma suprema no puede ser objeto de modificación o revisión por una ley ordinaria.

Si se habla de supralegalidad hay que presuponer la existencia de las diferentes fuentes de producción para la norma suprema y la ley ordinaria; los órganos instituidos, el poder constituyente con relación al poder constituido. Por último, se debe considerar como otro aspecto relevante para sustentar la supremacía y supralegalidad, es el hecho que “la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico” (art. 424). Es decir, que “las normas y los actos del poder público deberá mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica” (art. 424). Eficacia que solo es posible si no partimos desde la lógica de la elaboración teorizante del concepto material de Constitución como conjunto normativo en relación a su operatividad.

Ahora bien, “la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozca derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre 15

cualquier otra norma jurídica o acto del poder público” (art. 424). Esto sin embargo, quiere decir que el criterio aplicable en función de la supremacía y supralegalidad de la Constitución, es el de jerarquía normativa, por lo tanto, queda claramente establecido que la Constitución es una norma de creación de derecho positivo de relevancia jerárquica, por lo tanto sus preceptos también lo son y ello permite el control de la constitucionalidad, bajo el concepto de fuerza normativa del ordenamiento jurídico del Estado, elaborado y difundido por el distinguido profesor Konrad Hesse (1986).

A mi entender la norma suprema tiene vocación de permanencia y atemporalidad y en el evento que sea modificada o revisada lo menos posible, entonces, mayor será su fuerza normativa vinculante2, puesto que ésta es una condición sine qua non de su eficacia (Huerta, 1999) legitimadora de la democracia, dando origen a la justicia y la jurisdicción constitucional.

III. LA DEFENSA JURÍDICA DE LA SUPRA NORMA Es evidente que para lograr entender en la mejor manera posible la defensa jurídica de la Constitución de la República, se torna necesario

2 La Constitución de la República de 2008 fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio de 2008, por la Asamblea Nacional Constituyente en Montecristi (lugar de nacimiento del Presidente Eloy Alfaro Delgado), jurisdicción de la provincia de Manabí. Para su aprobación fue sometida a Referéndum el 28 de septiembre de 2008 y, luego de su aprobatoria, entró en vigencia, y rige desde su publicación en el Registro Oficial Nº. 449 de 20 de octubre de 2008. Sin embargo, resulta curioso por decir lo menos, que luego de dos años de vigencia, operó su primera modificación, revisión o enmienda, esto fue el 7 de mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de 2011 con su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº. 490. Los artículos enmendados son los siguientes: 77 numeral 9; 77 numerales 1 y 11; 312 primer inciso; Disposición transitoria vigésimo novena; 20 del Régimen de transición; y, 179 y 181.

16

tener conciencia acerca de la función de supremacía y supralegalidad de la norma suprema, ya que según la cual constituye la fuerza normativa del ordenamiento jurídico, pues de ello dependerá la salvaguardia de la soberanía e intereses nacionales.

Ahora bien, fue Kelsen (1995) quien desarrolló la idea de ¿quién debe ser el defensor de la Constitución? Precisamente, se refiere a las garantías

que

deben

establecerse

respecto

de

los

órganos

constitucionales capaces de provocar infracciones, como asimismo que el órgano que defiende la Constitución no debe ser el mismo que el que puede violarla (García Laguardia, 1983). Esto implica sin ninguna duda que el garante de la Constitución no debería ser ninguno de los órganos de poder instituidos en la misma por cuanto son capaces de violarla como en efecto lo hacen. La defensa constitucional no solo consiste en el mantenimiento de las normas fundamentales, sino también su evolución y su compenetración con la realidad política para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica de acuerdo con el profundo pensamiento de Loewenstein, es decir, que solo resulta digno de titularse un ordenamiento con un grado de eficacia y proyección hacia el futuro y no un simple conjunto de manifestaciones enfáticas (Fix-Zamudio, 1982). Estas manifestaciones me permiten acuñar la idea de que son las más excelsas del constitucionalismo, pues se trata de la defensa del ordenamiento jurídico del Estado, a través de las garantías constitucionales y la protección de la norma suprema como conjunto normativo jerárquico.

17

En tal sentido, hay que considerar que las garantías constitucionales son “los medios jurídicos, predominantemente de carácter procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado” (Fix-Zamudio, 1968, pp. 9293), mecanismos a los que se accede a través de las acciones jurisdiccionales para la respectiva protección de los derechos fundamentales.

De otro lado, cabe mencionar que este conjunto de instrumentos protectores de las garantías constitucionales ha sido bautizado por la doctrina con el nombre de justicia constitucional, concepto que acentúa el carácter predominantemente valórico de dichos instrumentos y su formal sentido jurídico (Fix-Zamudio, 1982), por consiguiente, la misma norma constitucional establece un sistema procesal como medio para la realización de la justicia constitucional conforme lo dispone el art. 169 de la Constitución de la República, en concordancia con la aspiración de Ecuador, proclamada en el artículo 1 del mismo texto, que “el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”, lo que implica a todos los ciudadanos y ciudadanas en la protección de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución.

La defensa es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Estado constitucional de derecho y de sus órganos de gobierno. Por lo tanto, la supremacía normativa la convierte en el texto jerárquico dentro del contexto de la convivencia de la sociedad políticamente organizada, y para que opere armónicamente la relación entre gobernantes y gobernados.

18

La defensa de la Constitución se concreta por intermedio de un conjunto de instituciones e instrumentos jurídicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los órganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta Fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales (Schmitt, 1931), con la finalidad de prevenir eventualmente reprimir su violación, restableciendo por tanto su fuerza normativa en función de supremacía constitucional. Desde luego, la defensa de la Constitución se ejercita a través de la justicia o jurisdicción constitucional, es decir a través de procedimientos e instituciones para hacer cumplir las normas constitucionales. Pues con ello se limita y se controla el poder político.

No obstante, cabe destacar que el Estado constitucional de derechos que la Constitución de la República proclama, se fundamenta en los derechos colectivos y ambientales, donde el Estado se convierte en garante y actor de dichos derechos, lo que, asociado al principio de legalidad, requiere de la defensa y protección a través del control constitucional por parte del mismo Estado, en la misma Constitución se contempla la división o separación de poderes en cinco funciones, a saber: 1ª. Legislativa (Asamblea Nacional); 2ª. Ejecutiva (Presidenta o Presidente de la República); 3ª. Judicial (Corte Nacional de Justicia); 4ª.

Electoral (Consejo Nacional Electoral y Tribunal Contencioso Electoral); y, 5ª. Transparencia y Control Social (Contraloría General del Estado, Superintendencia de Bancos y Seguros, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de Compañías, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social).

19

De ello se entiende que toda Constitución –como la nuestra– sea una Ley de garantías, frente a los posibles excesos del poder político, como de los derechos individuales y sociales en cuyo ejercicio se configuran los abusos del derecho, lo que constituye la expansión de sus potestades y de sus derechos, por lo tanto, los mismos deben ser limitados para evitar el autoritarismo o el totalitarismo del Estado, como la anarquía, el caos y la ley de la selva en la sociedad, esto implicaría la desintegración del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, – como bien afirma Loewenstein (1964)– “el poder sin control adquiere un acento moral negativo que revela lo demoníaco en el elemento del poder y lo patológico en el proceso del poder”, (p. 28); entonces, a nuestro juicio, siguiendo el pensamiento de Montesquieu (1995) “es necesario detener el poder con el poder”. En otras palabras, el poder necesariamente debe ser controlado por el poder, por cuanto “el poder corrompe y si el poder es absoluto corrompe absolutamente” como sentenció el católico y liberal inglés Lord Acton (1834-1902)3.

Finalmente, a nadie se le puede escapar que para la defensa jurídica de la Constitución de la República, la misma Constitución le ha asigna a los jueces de la Función Judicial y de la Corte Constitucional de acuerdo con sus competencias el control de la constitucionalidad mediante la

3Lord Acton es conocido por su relampagueante sentencia: “El poder corrompe, el poder absoluto corrompe absolutamente”, destacando como historiador y pensador político emblemático del movimiento católico liberal. Fue profesor en la Universidad de Cambridge y escribió numerosos artículos, algunos de ellos reunidos en su Historia de la libertad. Su nombre completo es John Emerich Edward Dalberg-Acton. Es sin duda uno de los maestros del intelectual y teólogo norteamericano Michael Novak.

20

sustanciación de acciones, es decir, a través de un procedimiento constitucional previamente establecido.

IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL La justicia constitucional equivale a un conjunto de mecanismos sustentados en el principio de supremacía constitucional y su finalidad es hacer cumplir dicho principio, haciendo prevalecer a la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico. Esto implica –como afirma con mucha razón el profesor Capelletti (1986)– que “el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación” (pp. 12-13), del mismo modo, para el autor la vigencia de un “nuevo tipo de normas institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder político” (p. 13), no solo en cuanto prescriba limitaciones al poder del gobierno, sino además en tanto se efectivice con vigor y con rigor los adecuados mecanismos de control constitucional.

En nuestro país la justicia constitucional se encuentra dividida entre los jueces de dos órganos: la Función Judicial y la Corte Constitucional, de acuerdo a sus competencias –como se analizan en los acápites posteriores–. Sin embargo, la primera distinción que demos hacer es entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera hace referencia a los procesos constitucionales; y la segunda a los órganos competentes encargados de dichos procesos.

La justicia constitucional existe en todos los sistemas democráticos, en la medida que se controla la constitucionalidad de las leyes y se 21

sanciona la violación a los derechos fundamentales. Por ello, la doctrina dominante la divide en justicia constitucional genérica (en abstracto); y, justicia constitucional concreta (a un caso concreto).

Por su parte, la justicia genérica o en abstracto, se encarga de la revisión de las leyes, mediante sus mecanismos o controles represivos y preventivos. Además declara la inconstitucionalidad de una ley en forma genérica. En cambio la justicia constitucional concreta o a un caso en concreto, su radio de acción es la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de las acciones de medidas cautelares, hábeas corpus, hábeas data, amparo, etc. En los acápites posteriores nos referiremos específicamente a los sistemas de control antes indicados.

De otro lado, en un sentido restringido, el concepto de justicia constitucional puede concebirse únicamente con relación a la supremacía de la Constitución frente a las otras normas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en sentido amplio, puede extenderse a otros controles de vigencia efectiva de la Constitución, por cuanto no necesariamente cuentan con el control de normas sino con actos de los órganos de la autoridad pública.

Como se sabe, el derecho procesal constitucional como rama del derecho, tiene como finalidad el estudio de los órganos encargados de la defensa de la Constitución, las garantías procesales y los procesos constitucionales. Sin embargo, uno de los aportes más relevantes al estudio científico del derecho procesal constitucional es el que hace Capelletti (1986), al momento de distinguir la justicia constitucional supranacional en tres sectores: jurisdicción constitucional de la libertad, 22

jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional transnacional. Dichos sectores han sido estudiados y desarrollados ampliamente por destacados constitucionalistas como: Héctor FixZamudio, Alfonso Celotto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Humberto Nogueira Alcalá, Miguel Carbonell, Juan Manuel Acuña, entre otros, a los que nos sumamos.

La justicia constitucional supranacional, a que se refiere el profesor italiano, constituye una manifestación de la jurisdicción de la libertad en su dimensión transnacional, en la que se establece una jurisdicción internacional para conocer de “aquellas formas especiales de recurso y de procedimiento jurisdiccional que tienen por objeto específico la protección judicial de los derechos fundamentales”. Esto significa que la

presuposición

teórica

de

la

jurisdiccional

constitucional

supranacional resulta relevante, tal como la entendemos hoy, para hacer efectiva la defensa de la Constitución a través del control normativo, debido al nuevo paradigma del concepto de soberanía. De cualquier modo, en la tripartita distinción de la justicia constitucional supranacional, debe resaltarse que Capelletti (1986) profetizó para el Continente Americano la creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además, estudió con mucha amplitud las jurisdicciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de Luxemburgo, así como sus relaciones con el ámbito interno de los Estados. A mi juicio, la región se ha apoderado de esta doctrina al erigir un conjunto sectorial de normas comunitarias –como las del Pacto

23

Andino, hoy Comunidad Andina de Naciones4–, que permitieron la creación del Tribunal del Acuerdo de Cartagena5 con sede en la ciudad de Quito, capital de Ecuador. (Nogueira, 2003) Salvo lo que se ha dejado expresado, no debe olvidar que de manera general se puede identificar claramente a dos sistemas operativos de justicia constitucional: 1º. Los concentrados, en los que efectivamente un solo órgano monopoliza la justicia constitucional; y, 2º. Los difusos, en estos los controles jurisdiccionales están desmonopolizados entre diferentes órganos. En nuestro país, se utilizan simultáneamente los dos sistemas, es decir, el concentrado y el difuso, por lo que muy bien se puede acuñar la idea, que se trata de un sistema mixto. Por consiguiente, dichos sistemas serán analizados en acápites posteriores.

Finalmente en este contexto, la justicia constitucional se desarrolla bajo los parámetros de las normas de naturaleza procesal (ver: Constitución, 2008, art. 86-87), con la aplicación de los principios procesales contenidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (ver: art. 1-4), así como en los procesos constitucionales que tienen como finalidad garantizar la libertad de las 4 Es una organización subregional con personería jurídica internacional constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Como países asociados figuran Brasil, Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay. Además cuenta con dos países observadores que son Panamá y México.

5 Venezuela se adhirió el 13 de febrero de 1973 y anunció su retiro en 2006 debido a los Tratados de Libre Comercio que firmarían Colombia y Perú con Estados Unidos. En cambio Chile se retiró el 30 de octubre de 1976, Chile originalmente fue miembro entre 1969-1976, pero se retiró durante el régimen militar de Augusto Pinochet debido a incompatibilidades de las políticas económicas y de integración de la CAN y, desde el 20 de septiembre de 2006 es miembro asociado, pero ello no supone el reingreso.

24

personas, que es la base común para erigir la justicia constitucional en nuestro Estado, se la puede identificar en ambos casos, por cuanto las decisiones judiciales se fundamentan en una norma constitucional como decisoria litis, se decide judicialmente en base a la interpretación-aplicación de la Constitución, tomada en su integridad o, si se prefiere, como estructura normativa única, plena y coherente (Zavala Egas, et al., 2012), como debe ser cuando existe un efectivo ejercicio del control de la supremacía constitucional.

V. LA POTESTAD JURISDICCIONAL Es muy importante destacar que para entender los aspectos relevantes sobre la potestad jurisdiccional, es preciso conocer anticipadamente la definición del término potestad, noción que por su estricta conexión al formalismo jurídico, a nuestro entender se desnaturaliza. Sin embargo, para comprender el significado de dicho término hay que relacionarlo por su similitud con dos categorías, a saber: poder y derechos subjetivos6. Luego de ello nos hemos de referir al papel y significado de la potestad jurisdiccional y su contexto.

1. Significado del término potestad Para el jurista italiano Santi Romano (Palermo 1875-Roma 1947) potestad en su más simple consideración, “es poder jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin”. La potestad entraña, así, un poder otorgado por el ordenamiento jurídico de alcance limitado o medio para una finalidad determinada por la

6Para el profesor italiano SANTI ROMANO, potestad y derechos subjetivos, constituyen las esferas en las que se encuentra dividido el poder jurídico y a partir de esta idea comienza a argumentar las ideas que distinguen a una de la otra. (ver: ESPINOSA VELÁZQUEZ & RAMÍREZ BEJARANO, 2009)

25

propia norma que la atribuye y susceptible de control (Espinosa & Ramírez, 2009). Ello implica admitir el control de legitimidad del poder jurídico en relación con la toma de decisiones.

Por su parte el profesor Suñé (1990) ha llamado la atención al definir que la potestad es “(…) toda manifestación del poder soberano, que entra en el ámbito de lo jurídico a través de la Constitución del Estado, para ser distribuida entre los distintos niveles de su estructura orgánica, sin que jamás pueda formar parte del ámbito posible de poder de los ciudadanos como tales, dada la realidad política de su naturaleza última”. Obviamente, con limitaciones al poder que independiente de lo jurídico asume un carácter predominantemente político.

Por último el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define al término potestad como: “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo”. Sin embargo, dicho privilegio quedará sujeto en nombre de la legalidad al respeto del derecho.

De acuerdo con estas definiciones del término potestad, el mismo se subsume al término poder que está vinculado con la política como privilegio de soberanía del Estado. Como la soberanía es un conjunto de potestades. La potestad forma parte de los privilegios del Estado, por lo tanto, emana de la soberanía y puede construirse como un poder jurídico, que desde el punto de vista del derecho subjetivo, no tiene carácter privilegiado, pero en este caso, la potestad puede pertenecer a los ciudadanos y ciudadanas y también al mismo Estado.

26

Pues bien, se sabe que la potestad emana de la soberanía dentro del contexto de un Estado constitucional de derecho y justicia. A nuestro entender, a la luz de las definiciones citadas, nos parece oportuno intentar una definición como sigue: potestad es una facultad o privilegio de poder jurídico reservada para prevenir, requerir y sancionar, ante acciones u omisiones contrarias a los derechos garantizados en la Constitución de la República, hasta donde el bien común lo requiera.

2. El papel de la potestad jurisdiccional El papel de la potestad jurisdiccional ha sido bien comentado por Zavala Egas, Zavala Luque, & Acosta Zavala (2012) en cuya obra nos vamos a apoyar, por más que nuestro enfoque y las conclusiones a las que lleguemos sean diferentes.

Ahora bien, nos ocuparemos del análisis conceptual de la potestad jurisdiccional, lo que no es posible sin tener pleno conocimiento que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Logjcc), es la normativa que regula la jurisdicción constitucional7, que la Constitución de la República8 instituye en el ámbito de la separación de poderes. Como muy bien han puesto de manifiesto entre otros Zavala Egas, et al. (2012), es una potestad cuya finalidad es administrar justicia constitucional, entre los distintos (jueces de la 7 Art. 1.- Objeto de la ley.- Esta ley tiene por objeto regular la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza y garantizar la eficacia y la supremacía constitucional.

8 Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.

27

Función Judicial y de la Corte Constitucional) que la integran, porque de funcionar jerárquicamente sería incompatible con la independencia de sus miembros, con relación a sus decisiones y solo actúan a instancia de personas que exhiben sus pretensiones, siempre y cuando estén legitimados. En otras palabras, el poder jurisdiccional de administrar y controlar justicia constitucional, sin duda, es poder político por cuanto se trata de una soberanía de la potestad del Estado, sin embargo, la función de garante del principio de legalidad, hace imprescindible que sea ejercido de manera estrictamente jurídica y técnica, por y para el derecho, con total imparcialidad e independencia de las otras funciones e instituciones del Estado y garantizar a los ciudadanos y ciudadanas la tutela y respeto a los derechos fundamentales.

La potestad jurisdiccional puede ser comprendida en base al significado profundo de la separación de poderes –como se ha dejado expuesto– la ejercen los jueces de la Función Judicial y de la Corte Constitucional, respectivamente, y, dentro del marco de sus competencias, corresponde a los órganos judiciales ordinarios la tutela y protección de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos a través de las garantías jurisdiccionales y de la naturaleza. Pues, se trata del control difuso, concreto, directo, preventivo o reparador que se activa por vía de acción constitucional y que recae sobre toda especie de actos que se exhiben como lesivos a los derechos fundamentales y, por ello, sin duda, inconstitucionales (Zavala Egas, et al., 2012). Esta idea es claramente relevante dentro de las propuestas teorizantes para la construcción del Estado constitucional de derechos y justicia.

28

Dentro del mismo contexto la potestad jurisdiccional, es atribuida a la Corte Constitucional, por ejemplo: la acción por incumplimiento, la acción extraordinaria de protección. Además, bajo este marco de competencia, corresponde también a la Corte Constitucional garantizar la supremacía de la Constitución y la eficacia jurídica de su normativa, esto implica, avalar su cumplimiento directo con fuerza vinculante para todas las personas, autoridades e instituciones (ver: artículos 93,94, 425, 426, 436 y 437 de la Constitución), que, a decir de Zavala Egas, et al. (2012) “es la versión del control abstracto, concentrado, directo y reparador de constitucionalidad que se ejerce también por vía de acción” (p. 34). Pues se considera que la justicia constitucional nace como garantía, pero resulta ser un mecanismo de interpretación más que de garantía. Sin embargo, el papel que la justicia constitucional representa o puede representar, sin ninguna duda, es el de legitimadora del sistema democrático.

Por ello, la potestad jurisdiccional dada a todos los jueces para inaplicar las normas inconstitucionales y aplicar las de jerarquía superior, ratifica el criterio expuesto en líneas superiores, es decir, que ha predominado la concepción de un mecanismo de interpretación sobre el de garantía. Sin embargo, se trata de un control concreto, difuso y directo de constitucionalidad, ejercido por vía de excepción y, además, en caso de duda fundamentada, la de plantear la cuestión de inconstitucionalidad de leyes y demás preceptos infraconstitucionales a la Corte (Constitución, 2008, art. 428), lo cual es control abstracto o concreto, difuso, indirecto y reparador de constitucionalidad, también ejercido por vía de excepción. (Zavala Egas, et al., 2012).

29

Desde luego, se trata de la importancia del mecanismo técnico para el funcionamiento de la justicia constitucional –independientemente de los comentarios de algunos sectores más políticos que jurídicos que consideran a la Constitución de Montecristi como hipergarantista–. En efecto, desde el punto de vista del contenido metodológicos, dichos comentarios son por demás inoportunos por cuanto confunden “el plano de la realidad política con el modelo teórico-formal de la Constitución de 2008” (Ávila, 2011, p. 258). Pues, a mi entender, no es posible ni remotamente hablar de que nuestra Constitución sea hipergarantista. No obstante, sobre ella descansa el Estado constitucional de derechos y justicia, en cuanto tutela y garantiza los derechos fundamentales como legitimación de la democracia. Lo cual también incluye un cambio en la naturaleza del debate que pueda hacerse acerca de los controles jurídicos de la constitucionalidad al sentar las bases de

una nueva cultura jurídico-constitucional

ecuatoriana, relativa a la visión del garantismo y sus manifestaciones, la división o separación de poderes, así como la pureza y la autonomía como medios de articulación efectiva de la democracia.

Pues bien, las cuestiones relativas a los conflictos de competencia entre órganos constitucionales se los resuelven en el seno de la Corte Constitucional. Por ejemplo: dictaminar en caso de juicio político en contra del Presidente y Vicepresidente de la República y la disolución de la Asamblea Nacional; sustanciar las acciones de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados

por

el

Estado

ecuatoriano;

y,

las

acciones

de

incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales. La visión 30

más relevante en este último punto es el control directo de la constitucionalidad, como derivación del valor de precedente que su justificación adquiere en la actualidad el nuevo modelo de Estado constitucional de derecho y justicia.

En efecto, la justicia constitucional debe ser entendida como un concepto material o sustantivo, es decir, como un conjunto de técnicas jurídicas para garantizar e interpretar la Constitución de la República a través de mecanismos evidentemente jurisdiccionales que sirven para el mantenimiento del sistema democrático.

3. La jurisdicción constitucional Desde una visión garantista, ha de afirmarse de una parte, que la jurisdicción constitucional es una de las expresiones de la defensa de la Constitución de tipo institucionalizada y jurídica, constituyendo una limitación del poder político con carácter objetivo y de control generalmente solicitado (Fix-Zamudio, 1982). De otra parte, el progreso de la jurisdicción constitucional otorga plena fuerza normativa a la Constitución, además de transformar el Estado legal derecho por el Estado constitucional de derecho (García Pelayo, 1986) y justicia.

Esta visión ha sido vigorosamente sostenida por la doctrina dominante, por ello, es necesario precisar en qué sentido se emplea la expresión jurisdicción constitucional ya que esta va desde una perspectiva restringida solo a resolver sobre la constitucionalidad de los preceptos legales hasta una jurisdicción protectora de los derechos

31

fundamentales, aunque tal protección no se brinde en aplicación alguna. (Rubio, 1992) Por lo tanto, existirá jurisdicción constitucional cuando existan los órganos encargados de ejercer dicha potestad controladora para conocer y resolver con efecto de cosa juzgada las acciones constitucionales, mediante un procedimiento preestablecido en la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De tal manera que para resolver los conflictos constitucionales que se promuevan dentro del contexto del Estado constitucional de derechos y justicia respecto de las materias o actos que se determinan en la misma Constitución, estarán siempre garantizados por la fuerza normativa de la Constitución de la República, lo que es equivalente a supremacía constitucional normativa.

Finalmente, hay que observar de un lado, que la jurisdicción constitucional es orgánica por cuanto genera instituciones y procedimientos preestablecidos de control de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de las instituciones e instrumentos jurídicos para resolver los conflictos de competencias entre los diferentes organismos del Estado.

De otro lado, la jurisdicción constitucional de la libertad (Capelletti, 1974) o protectora de los derechos fundamentales o de derechos humanos, es la que establece las instituciones de carácter procesal que protegen derechos a las acciones u omisiones antijurídicas que

32

amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los mencionados derechos.

4. La motivación de resoluciones en el seno de la jurisdicción constitucional La trascendencia de la función de motivación se encuentra amalgamada dentro del contexto de los tres requisitos que ha establecido la Corte Constitucional del Ecuador (Cce), a saber: razonabilidad, lógica y compresibilidad.

El objetivo de la razonabilidad es establecer una barrera para que la decisión judicial no se imponga criterios contrarios a la Cce. pues, la misma

debe

fundarse

en

normas

constitucionales,

legales,

jurisprudenciales, tratados internacionales sobre derechos humanos y en los principios generales del derecho. Por lo tanto, la razonabilidad que deben utilizar los operadores del sistema penal en sus decisiones, no debe apartarse de las normas constitucionales y legales como queda dicho.

En cuando a la lógica como requisito de motivación, es importante anotar que toda decisión judicial debe existir coherencia entre las premisas y la conclusión, así como esta y la decisión, es decir, que la resolución o sentencia debe estar ordenada y concatenada con los elementos que la integran, ello permitirá al operador del sistema de justicia expresar conclusiones razonables, tomando en consideración los hechos fácticos puestos a su conocimiento, así como las normas pertinentes relacionadas al caso en concreto, y por último, los juicios

33

de valor que integren los demás elementos que saltan a la vista en el desarrollo de la argumentación jurídica.

En síntesis, la trascendencia lógica de la motivación, cuyos elementos ha mencionado –premisas y conclusión– necesariamente deberán estar estructurados de forma sistemática y debidamente ordenados, lo que pondrá en evidencia del juez o jueza sobre las razones jurídicas válidas y coherentes entre los elementos fácticos y jurídicos, para llegar a una conclusión lógica que validaría la decisión jurisdiccional.

Con respecto de la comprensibilidad de la decisión jurisdiccional como elemento constitutivo de la trascendencia de la función de motivación, hay que advertir que una resolución o sentencia debe poseer claridad en el lenguaje oral y escrito, para que estas sean accesibles al mayor número de ciudadanos y ciudadanas y de otros con cualquiera de los niveles culturales, para efectos de su fiscalización por parte de los individuos y de la misma comunidad.

Esto implica que la decisión judicial debe ser clara, sencilla, concreta, inteligible, asequible, sintética y fluida para su mejor entendimiento o comprensión efectiva. Además, de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Logjcc) deben incluirse “las cuestiones de hecho y de derecho planteadas y el razonamiento seguido para tomar la decisión que adopte”. (Art. 4 núm. 10) La motivación de las decisiones jurisdiccionales, son trascendentes por la constitucionalización del deber de motivar las resoluciones o 34

sentencias. Se trata de una innovación, en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la vigencia de la Constitución (2008), lo que ha significado el cambio de paradigma.

En efecto, en Ecuador, igual que en otros países de la región, la primera impronta del deber de motivar, sin duda, responde a exigencias de carácter político, y se busca con ello una garantía frente a la arbitrariedad (Ibáñez, 1992). Esta línea argumentativa ha encontrado eco práctico en la Cce –como se ha dicho– a través de reiterados fallos de carácter vinculante. Sin embargo, hay que recordar que el mismo argumento se encuentra en la primera mitad del siglo XIX, en obras prácticas como la de Verlanga (1842); citado por Ibáñez (1992) indica: “El dar los motivos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado respeto a la virtud de la justicia, y una sumisión a la ley (…). El motivar los fallos tiene ya algo de publicidad, y he aquí una de las ventajas de esta práctica. Dispensar al juzgador de razonar los decretos que dé sobre la hacienda, vida y honor de los ciudadanos, es autorizarle tácticamente para ejercer la arbitrariedad (…)”. (p. 259) Se trata de la dimensión de la naturaleza político-general, por decirlo así: erga omnes, de la sentencia, resulte, eficazmente traducida en la legislación ordinaria. Con tal dimensión –siguiendo a Modio (1977); citado por Ibáñez (1992)– se dirá que existe ya una tendencia en Ecuador a entender el deber constitucional de motivar las sentencias o resoluciones como pura exigencia técnica “endoprocesal”, que mira a hacer posible a las partes del ejercicio legítimo de la eventual impugnación del fallo dictado por los poderes público con arreglo a la Constitución y la ley. Si hay algo que resulte eficaz para el control 35

judicial es, precisamente, tanto por una parte, la función endoprocesal de la motivación que permite un control técnico de la decisión judicial que puede ser desarrollado por las partes en litigio (control privado) como

por

los

órganos

jurisdiccionales

superiores

(control

institucional). (Ezquiaga, 2011) Como por otra parte, la motivación permite el control interno de las decisiones judiciales tanto en derecho, por violación de la ley o defectos de interpretación o de subsunción, como de hecho, por fallar más allá de los hechos invocados, por insuficiencia de pruebas o por valoración arbitraria de la prueba (Ferrajoli, 2009). Esta función de la motivación se conoce también como la función coram propio iudice y coram partibus. (Aliste, 2011) Sobre la base de la función de trascendencia de la motivación como técnica “endoprocesal”, puede obtenerse dos manifestaciones: la función endoprocesal efectuada por los sujetos procesales y la función endoprocesal realizada por los órganos jurisdiccionales superiores. Sin ninguna duda, ello permite un control interno de las decisiones judiciales.

Hasta aquí hemos hablado de la función de motivación en general.

Ahora hay que preguntarse si de la definición de motivación propuesta por Calamandrei (1960) se puede obtener un criterio que vincula elementos materiales y estructurales para el reconocimiento de la legitimación del juez o jueza, dentro del contexto jurisdiccional. Puede pensarse en la respuesta más sencilla: claro que efectivamente, si se obtiene un criterio relevante, por cuanto, según ella, dichos elementos 36

materiales y estructurales son los componentes integradores de la “racionalidad” de la Función Judicial. Racionalidad, que se la puede reconocer como una experticia de legitimación del juez o jueza, dentro del contexto de la jurisdicción y como consecuencia, la legitimación de la democracia sustancial, en un Estado constitucional de derecho y justicia.

Si, como ha dicho, la motivación de las decisiones jurisdiccionales, son trascendentes por la constitucionalización del deber de motivar. Si hay algo, que vale la pena imaginar antes que aclarar, es el hecho de que, a veces una motivación compendiada muestra que el juez o jueza al momento de decidir estaba totalmente convencido de la bondad de su conclusión y, por consiguiente, le parecía una pérdida de tiempo demostrar la evidencia. Mientras que, por otra parte, una motivación extensa y afinada puede delatar el deseo del juez o jueza de encubrir a sí mismo y a los demás a fuerza de adornos su propia duda.

(Calamandrei, 1960) El criterio del referido autor se caracteriza por el hecho de que vincula recíprocamente elementos objetivos y subjetivos (con total suspicacia) igual que otros autores –como Kelsen (1941) – a nuestro juicio se recalca que la legitimación judicial tiene su base fundamental en la independencia, transparencia e imparcialidad del juez o jueza, lo que sin duda, se legitima al momento de decidir mediante resolución o sentencia de manera motivada.

En el caso ecuatoriano, el juez o jueza que dicte una resolución o sentencia, está imperativamente obligado a dar cumplimiento a lo 37

prescrito en el art. 76, núm 7, letra l), de la Constitución (2008). Así, como también, a lo prescrito en el art. 130 núm 4 del Código Orgánico de la Función Judicial (Cofj). Por lo tanto, no se debe olvidar que la norma fundamental establece: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”.

(Art. 167) Notemos entonces que del imperium constitucional y legal, salta a vista una ventaja –con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (Cogp)– de que la motivación de las resoluciones o sentencias, se encuentra en una estrecha interrelación sistemática con la oralidad del proceso, las reglas del debido proceso, la tutela judicial efectiva, los principios de inmediación, celeridad, publicidad, contradicción y economía procesal. Esta circunstancia, sumada al hecho de que el juez o jueza debe tomar su decisión respecto del asunto o materia puesta a su conocimiento y resolución de manera oral, respondiendo a la innovación del sistema judicial como nuevo paradigma procesal.

VI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Como se sabe, el modelo ecuatoriano se caracteriza precisamente por el control normativo de la constitucionalidad, el control institucional de los actos de los órganos de la autoridad pública, y la independencia e imparcialidad de los órganos de control. A partir de estos esquemas básicos se ejerce el control del poder. El primero es la existencia y vigencia de un ordenamiento jurídico organizado jerárquicamente, cuya cúspide es la Constitución de la República como norma suprema que determina los procesos de creación, validez y eficacia del resto de 38

normas del ordenamiento jurídico en el Estado constitucional de derecho y justicia como garante de los derechos fundamentales.

El segundo esquema guarda relación con la separación o división de poderes –como queda dicho, muy bien ilustrada por Montesquieu (1995)– con lo que se pretende lograr un equilibrio y balance del ejerció del poder mediante el juzgamiento a los órganos de autoridad pública, resolviendo las controversias que se presenten entre los órganos y entre autoridades públicas de diversos ámbitos o circunscripciones territoriales. (Zavala Egas, et al., 2012) El último esquema de control jurisdiccional, es la independencia e imparcialidad de los jueces de la Función Judicial y de la Corte Constitucional frente a las otras funciones u órganos del Estado, en cuanto a sus decisiones teniendo como parámetro la Constitución de la República y los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Dichos esquemas constituyen la actividad que corresponde a todos los jueces constitucionales, por cuanto, la piedra angular de la defensa de los derechos fundamentales se encuentra a vuestro control. Justamente allí radica la razón por la cual ejercen la potestad jurisdiccional o privilegio que les otorga la Constitución de la República, como un sistema defensivo que requiere tutela. (Sáchica, 1984) El control al ejercicio del poder se caracteriza por los mecanismos de creación, modificación y vigencia de las leyes, así como también, por la estructuración y limitación del poder frente a los derechos fundamentales. Por otro lado, la división de los poderes que tiene como finalidad mantener el equilibrio en el ejercicio del privilegio otorgado a 39

las funciones del Estado. Por último, el reconocimiento y respeto por parte del Estado a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Es decir, que dichos esquemas de defensa o control de la constitucionalidad abarcan a todas aquellas instituciones jurídicas, sustantivas y procesales que se han establecido en las propias cartas fundamentales, tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación y reprimir su desconocimiento (Fix-Zamudio, 1993). Pues, se trata de un sistema diseñado imperativamente en la misma Constitución para su propia tutela o defensa y mantener el orden constitucional haciendo prevalecer el principio de supremacía.

Esto significa que –como muy bien decía Häberle (2002) – “nosotros todos somos guardianes de la Constitución y no solo lo es la jurisdicción constitucional”. De cualquier modo, todos los coasociados al Estado y todos aquellos que transitan en él somos vigilantes de la Constitución de la República. Bajo las delimitaciones realizadas se puede afirmar que en efecto: “para una teoría constitucional adecuada a la única Constitución “normativa” posible, que es la Constitución democrática, el control es un elemento que, al poner en conexión precisamente el doble carácter instrumental y legitimador de la Constitución, impide que ambos caracteres puedan disociarse. El control pasa a ser así un elemento inseparable de la Constitución, del concepto mismo de Constitución. Cuando no hay control, no ocurre solo que la Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga difícil o imposible su “realización”; ocurre simplemente que no hay Constitución” (Aragón, 1996, p. 54). En efecto, no se podrá de ninguna 40

manera eludir el control jurisdiccional de la constitucionalidad en un Estado constitucional de derechos y justicia, por la eficacia de la Constitución en relación a su operatividad, lo que significa que la norma suprema se aplica de manera directa junto a la ley e inclusive frente a ella mismo.

En buena hora, aunque tardíamente, el control de la constitucionalidad en el Ecuador se lo ejercita a través de las acciones jurisdiccionales siguientes: 1º. Medidas cautelares; 2º. Acción de protección; 3º. Acción de hábeas corpus; 4º. Acción de acceso a la información; 5º. Acción de hábeas data; 6º. Acción de incumplimiento; 7º. Acción extraordinaria de protección; 8º. Acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena; y, 9º. Acción de repetición contra servidoras y servidores públicos por violación de derechos (ver: artículos 26-73 de la Logjcc).

En definitiva los órganos de la Función Judicial y de la Corte Constitucional, respectivamente, de acuerdo a sus competencias ejercen el control de la constitucionalidad de manera independiente, fundamentándose en derecho, recurriendo a un procedimiento preestablecido para dicho control concreto, difuso y directo de constitucionalidad, independientemente, a través de los mecanismos de control que brinda el derecho procesal constitucional.

VII. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD En la doctrina constitucional se ha elaborado diversas clasificaciones de los sistemas de control de la constitucionalidad. Ante todo, aunque parezca seguir el discurso influyente –de Zavala Egas, et al. (2012)– 41

nos referiremos puntualmente a los sistemas de control de la constitucionalidad: 1º. Según el órgano controlante: difuso o (no especializado); y, concentrado o (especializado); y, 2º. Según el modo de

control:

abstracto

(directo);

y,

concreto

(indirecto),

respectivamente.

Pues, no se proyecta analizarlos íntegramente. En concreto nos interesa exponer el significado de cada sistema, y su explícito fundamento para el control del ejercicio del poder, por cuanto el mismo, se lo controla con poder dentro del contexto de la democracia constitucional.

1. Sistemas según el órgano controlante De acuerdo con el órgano controlante –como queda dicho– los tipos o sistemas de control de la constitucionalidad son: difuso o (no especializado); y, concentrado o (especializado), a los que me referiré en las líneas siguientes.

1.1. Sistema difuso o no especializado El control de la constitucionalidad de las leyes con carácter difuso o “no especializado” aparece y se desarrolla en los Estados Unidos de Norte América9, consistente en que cada juez en el ejercicio de su propia 9La sentencia dada a conocer el 24 de febrero de 1803 dentro del caso Marbury versus Madison, marca un hito indeleble en la historia del Estado constitucional, puesto que dio origen al principio de supremacía constitucional y el control de constitucionalidad. Por lo tanto, no hay que olvidar lo que nos dice en la sentencia John Marshall, en ese entonces presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que la Constitución se impone en caso de que haya contradicciones entre su contenido y cualquier otra norma jurídica. Pues, por ello Marshall es considerado de forma unánime por la doctrina constitucional norteamericana como el mejor juez que de la Corte ha tenido en toda su historia.

42

jurisdicción, debe valorar si los actos legislativos a aplicarse están conformes con la Constitución. Es decir, que de acuerdo al principio de supremacía constitucional, la totalidad de los jueces de la función jurisdiccional en sus dos dimensiones, esto es, la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional actúan en el control de la constitucionalidad de las leyes y los actos estatales. No obstante, básicamente se puede colegir que “todos los jueces tienen a su cargo la vigilancia del cumplimiento y observación de la Constitución y actúan en caso concreto” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36); es decir, la facultad que tiene todo órgano judicial para tutelar los derechos subjetivos de cada uno de los ciudadanos y ciudadanas. De ello resulta, por tanto, que la declaración de inconstitucionalidad en este sistema solo produce efectos entre las partes litigantes, es decir, no produce efectos erga omnes, sino inter partes.

Sin embargo, el control jurisdiccional de la constitucionalidad que se ejerce a través de la vía de excepción en jurisdicción difusa, sin duda, “es una necesidad para plantear la cuestión de inconstitucionalidad como una defensa o excepción que se opone a quien pretende la aplicación de una norma inconstitucional” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36). En esta forma se puede evidenciar el control difuso en el seno de la potestad jurisdiccional, por cuanto está vinculada a la norma jurídica.

1.2. Sistema concentrado o especializado Como se sabe, el sistema de control concentrado o “especializado” de la constitucionalidad se caracteriza precisamente por cuanto no está a cargo de cada juez o tribunal, sino solamente de un tribunal especializado que suele llamarse “Tribunal o Corte Constitucional” y 43

que normalmente está ubicado fuera de la estructura del poder judicial ordinario (Carbonell, 2006). Es decir, confiar el control de la constitucionalidad a un Tribunal o Corte ad hoc, con la finalidad de ofrecer una garantía de carácter objetivo, esto implica prescindir de la tutela de los ciudadanos y ciudadanas, debido a su composición especial, no incluido en la organización judicial ordinaria que tiene como función declarar la inconstitucionalidad normativa (Zavala Egas, et al., 2012). Pues, sin ninguna duda, se trata de un monopolio de un solo órgano.

No obstante, la construcción teórica de este sistema obedece a la contribución de Hans Kelsen quien propuso que para anular los actos inconstitucionales debe confiársela a un órgano diverso, independiente de este y de cualquier autoridad, es decir a una jurisdicción o tribunal constitucional (Kelsen, 1967). En definitiva, el grado superior del derecho positivo es la Constitución, cuya función esencial es la de crear los órganos encargados de la creación de las normas generales y delimitar el procedimiento que debe seguir para su respectivo control de la constitucionalidad.

En este sistema de control concentrado se puede observar que rige de manera general como ocurre en el sistema de control difuso, por ejemplo, la prohibición a los jueces para ejercer ex–officio el control de la constitucionalidad de las leyes y actos estatales de carácter general, sin perjuicio que en determinadas cuestiones, deducida la acción o la vía incidental, la Corte Constitucional, logre pronunciarse sobre otras inconstitucionalidades no teorizadas en la acción propuesta.

44

El control de la constitucionalidad que se ejerce mediante la vía de acción en jurisdicción concentrada implica que muy bien se puede plantear con carácter principal una acción que contenga una pretensión única que consista en la anulación con efectos generales de una norma inconstitucional (Zavala Egas, et al., 2012). En cuanto a los efectos

en

el

sistema

concentrado,

la

declaración

de

inconstitucionalidad de una ley bien se la puede plantear por la vía de acción o por vía incidental, o por la vía de acción popular o la vía de acción directa, dentro del contexto de la jurisdicción concentrada.

2. Sistemas según el modo de control De acuerdo al modo de control –como queda dicho– los tipos o sistemas de control de la constitucionalidad son: abstracto o (directo); y, concreto o (indirecto), a los que examinaré a continuación.

2.1. Sistema abstracto o directo Por principio de orden se debe señalar claramente que “el control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y demás disposiciones que integran el sistema jurídico” (Logjcc, art. 74).

Es una forma de control preventivo que depende en gran mesura de la interpretación que se haga de los preceptos normativos “en aras de la prevención de la pureza del sistema jurídico” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 35). Pues se trata de un control directo, por cuanto la misma Constitución establece un autocontrol, circunscripto –como se ha

45

esclarecido– a la jurisdicción de los órganos de la Función Judicial y de la Corte Constitucional.

El control abstracto impide la vulneración sistemática de las normas jurídicas e impide que se produzcan efectos jurídicos que las normas inconstitucionales prevén para determinar la forma en que puede ser útil para evitar o resolver un conflicto de tipo normativo. Por ello, el conflicto normativo se produce normalmente en relación con la aplicación de las normas a un caso determinado, todo cuanto podría considerarse que el mecanismo adecuado para resolver los conflictos es el control concreto de la constitucionalidad.

Desde luego, el sistema de control abstracto de la constitucionalidad funciona como una especie de recurso contra las leyes, por supuesto, en relación con su jerarquía normativa. Pues, al producirse un conflicto normativo, dicho control puede eliminar el conflicto, pero los jueces no pueden reemplazar la norma declarada inconstitucional de acuerdo con el principio de división de poderes. Sin embargo, nuestro sistema jurídico es consecuente con la corriente garantista, por cuanto las normas constitucionales poseen jerarquía frente a las otras del ordenamiento jurídico, y además las normas que guardan relación con los derechos fundamentales son de aplicación directa e inmediata. Sin embargo, desde esta perspectiva, que muy bien se la puede denominar externa o institucional, permite el control abstracto de las normas de manera independiente.

De esta manera se logra controlar el orden jurídico protegido de las normas inconstitucionales. Como es bien sabido, en el control de la 46

constitucionalidad abstracto lo más importante es que los ciudadanos y ciudadanas o los órganos debidamente legitimados al ejercer la acción se percaten de la inconstitucionalidad de las normas contradictorias a la Constitución de la República, para que se dé inicio al procedimiento de control preestablecido hacia la revisión de las normas contradictorias a través de las acciones respectivas. Pues, sin duda, se trata de un conflicto evidentemente normativo que se resuelve excluyendo las normas inconstitucionales.

El sistema de control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, establecido a manera de una especie de “superlegalidad constitucional” –como bien apunta Hauriou (1927)–. Pues, no cabe duda que esa potestad o privilegio en el Estado constitucional de derechos y justicia, naturalmente corresponde a los jueces de la Función Judicial y de la Corte Constitucional, de acuerdo a sus competencias conforme lo prescribe la Constitución de la República.

No obstante, la Corte Constitucional, de acuerdo a su competencia – como he dejado expresado– ejerce el control abstracto o directo sobre los aspectos siguientes: 1º. Control constitucional de las enmiendas y reformas constitucionales; 2º. Control constitucional de los tratados internacionales; 3º. Control constitucional de las disposiciones legales de origen parlamentario; 4º. Control constitucional de los estados de excepción; 5º. Control constitucional de los mecanismos de participación popular directa (iniciativa popular normativa y consultas populares); 6º. Control constitucional de las omisiones normativas; 7º.

Control constitucional de leyes objetadas por la presidenta o presidente de la República; 8º. Control constitucional de los estatutos 47

de autonomía; y, 9º. Control constitucional de los actos normativos no parlamentarios y de los actos administrativos de carácter general.

(Ver: art. 100-140 de la Logjcc) Sin duda, nos encontramos frente a dos clases distintas de conflictos y soluciones, que para los fines del presente discurso, deben ser entendidos como conflictos normativos. El primero es de orden formal y tiene como antesala una norma imperfecta que debe ser declarada inválida, es decir, que la norma no es conforme a derecho y su validez debe ser cuestionada, sin embargo, no hay contradicción entre la norma que regula la creación y la norma creada. Precisamente dicha incompatibilidad debe ser revisada a través del control de la constitucionalidad de la norma cuestionada.

En cambio el segundo es de representación material. Por lo tanto, se puede hablar de un conflicto entre normas, debido al choque de sus contenidos normativos, tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica. En efecto, el control opera como un sistema articulado, vigilante y garantista de los derechos fundamentales, desde la perspectiva de su propia observancia y eficacia jurídica, de tal manera que se elimine o se excluya la norma inconstitucional.

En este sistema de control denominado abstracto, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma tiene efectos generales, es decir efectos de invalidación o anulación erga omnes, con obligación accesoria, en el sentido que invalida o anula de una vez por todas el acto del ordenamiento jurídico, de manera general para el futuro como también para el pasado, es decir, suministra eficacia retroactiva.

48

De lo referido en líneas anteriores puedo señalar que, el control abstracto no se origina en un procedimiento judicial, prescinde de la tutela de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas y busca ofrecer una garantía de la Constitución de carácter neutral, en el sentido que efectúa una comparación entre las normas constitucionales y demás disposiciones que integran el sistema jurídico, para valorar objetivamente la conformidad de las inferiores a las superiores (Celotto, 2003), sin duda, se trata de un sistema concentrado, encaminado a ofrecer una garantía jurisdiccional de la Constitución de manera neutral.

Por otra parte, se acuña la idea que en Ecuador la neutralidad de la Corte Constitucional no será posible –por la concentración del poder– debido a que la selección de los miembros se realiza –a través de un aparente y cuestionado proceso de concurso público– de entre las candidaturas presentadas por las funciones del Estado –legislativa, ejecutiva y de transparencia y control social– (ver: art. 434 de la Constitución, 2008); lo que sin duda, resta solvencia jurídico-técnica y resulta un imposible que llegue al máximo grado de independencia en cuanto a sus decisiones relacionadas con sus competencias y atribuciones previstas en la Constitución de la República y la Ley. Pues, soy partidario de la idea de que para que se llegue al máximo grado de independencia, los jueces constitucionales sean seleccionados a través de un concurso público de méritos y oposición de manera general y vitalicia –como ocurre en Estados Unidos de Norte América, Austria y Bélgica, pero con un límite de 70 años de edad–, lo que permitirá a la Corte tener un enfoque adecuadamente integral del Estado 49

constitucional de derechos y justicia, como realidad del sistema de justicia constitucional y su independencia o separación de los poderes, como legitimación de la democracia constitucional.

El control directo de la constitucionalidad se ejercita “cuando la acción es interpuesta ante el órgano jurisdiccional que tiene la competencia para decidir la pretensión” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36). Esto implica que en Ecuador se establece un control directo de la constitucionalidad mediante acción propuesta afirmativamente ante los órganos de control (jueces de la Corte Nacional de Justicia y de la Corte Constitucional).

2.2. Sistema concreto o indirecto Sumado a lo anterior, es preciso indicar que el control concreto o indirecto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales. Por lo tanto los jueces aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía.

Por consiguiente, en las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido (ver: art. 141 de la Logjcc). Desde esa perspectiva, es evidente que el control de la constitucionalidad se ejercita dentro de un marco de referencia de carácter normativo; por tanto,

se

puede

afirmar

que

“cuando

la

declaración

de

inconstitucionalidad de un acto o norma tiene como ocasión un litigio particular específico en donde se cuestiona un acto de aplicación de la norma inconstitucional o se pretende la reparación por la lesión 50

sufrida por la agresión al derecho constitucional” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 35). Esta modalidad de control de la constitucionalidad, sin dudarlo, mantiene la jerarquía o supremacía constitucional siempre subordinada a la ley y a la Constitución de la República, produciendo por tanto el llamado equilibrio entre los derechos fundamentales y la división o separación de poderes.

De lo expuesto en líneas anteriores, se puede indicar además, que el mencionado control, se produce al garantizar la constitucionalidad en la aplicación de las disposiciones jurídicas en el curso de un juicio concreto, en el que se discuten intereses concretos de los ciudadanos y ciudadanas y se hace sobre la conformidad consecuente de la aplicación de las leyes respecto a los preceptos constitucionales (Celotto, 2003). En otras palabras, el control concreto tutela principalmente los derechos subjetivos de los particulares.

Esta modalidad de control de la constitucionalidad, generalmente se configura como un control indirecto, pero como un medio directo de impugnación. Pues, hay que dejar en claro que solo los jueces pueden iniciar esta consulta de inconstitucionalidad, cuando durante un proceso considere que la norma que debe ser aplicada es inconstitucional. Sin embargo, el juez no puede aplicar la Constitución, sino hasta que medie la resolución de la Corte Constitucional que autorice la inaplicabilidad de la norma al caso concreto. En síntesis, de ninguna manera puede tener efectos suspensivos respecto de la norma de la ley, pero sí del acto de dictar la resolución correspondiente, la cual se verá afectada por la resolución de inconstitucionalidad que por ningún concepto surtirá efectos erga omnes.

51

Como es sabido, el control indirecto de la constitucionalidad, a decir de Zavala Egas, et al. (2012) se ejercita como una “hipótesis que la cuestión de inconstitucionalidad surja de un órgano jurisdiccional que carece de competencia para decidir sobre la inconstitucionalidad de la norma o del acto, por ejemplo, la cuestión de inconstitucionalidad normativa” (p.36). Esto implica hipotéticamente la aplicación de la ley dentro de un litigio como resultado del control.

Sin embargo, no se puede olvidar que una de las formas de operar del control de la constitucionalidad es como control preventivo, lo que en efecto “ocurre cuando la norma sometida a juicio aún no esté vigente o si el derecho constitucional, no obstante amenazado, no está efectivamente lesionado aún” (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36). Por otro lado, “el control preventivo constituye una forma de control “abstracto” sobre la ley, por lo que esta dice más que por lo que significa en la vida concreta del ordenamiento; además, coloca a la Corte constitucional en una relación de diálogo propiamente solo con el legislador, excluyendo la jurisdicción constitucional de la vida aplicativa del derecho; finalmente, impide, en general, todo otro control sucesivo, por lo cual se obstaculiza a la Corte intervenir sobre distorsiones de los efectos de las leyes que emergen en sede aplicativa” (Celotto, 2003, p. 11 ). Además, puede notarse que a través de este sistema, se evidencia una relación de diálogo entre la Corte Constitucional solo con el legislador, oexcluyéndose por tanto la jurisdicción constitucional de la vida aplicativa del derecho (Celotto,

52

2003), como última etapa del procedimiento establecido para la formación de leyes10.

De cualquier modo, el control de la constitucionalidad opera también como control reparador “cuando la decisión a tomar por el órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre una norma jurídica ya en vigencia o sobre un derecho efectivamente violentado”. (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36) VIII. Conclusiones De lo hasta aquí expuesto se llega a las siguientes conclusiones: 1. La democracia constitucional, tal como se la entiende hoy, debe circunscribirse en dos dimensiones: una sustancial y otra formal.

A la sazón la democracia sustancial asume la representación y significado de las garantías de los derechos fundamentales. En cambio, la democracia formal es constitutiva y reguladora de la vida política asociada, sobre la base de dos dispositivos integradores: el uno es el carácter represivo de las “funciones e instituciones de gobierno” y el otro la transparente separación de estas de las funciones de las garantías de dichos derechos.

2. La supremacía constitucional –según la doctrina kelseniana– implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución instituida como decisión política por el poder constituyente y solo por este podrá modificarse o revisarse. La supremacía es un atributo político de toda Constitución, en

10Esta vía preventiva de control es posible en los sistemas concentrados. El ejemplo más notable de control preventivo de la constitucionalidad es el hasta ahora vigente en el ordenamiento jurídico de Francia a partir de la Constitución de la 5ta. República (1958).

53

cuanto ella es un conjunto normativo que se considera como fundamental y esencial para salvaguardar su esencia política, es decir, como principio jerárquicamente normativo superior que “asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia” (Scheuner, 1972, p. 325) de la sociedad políticamente organizada a través del Estado. En síntesis, la Norma suprema tiene vocación de permanencia y atemporalidad y en el evento que sea modificada o revisada lo menos posible, entonces, mayor será su fuerza normativa vinculante y legitimadora de la democracia al proporcionar origen a la justicia y la jurisdicción constitucional.

3. La defensa constitucional no solo consiste en el mantenimiento de las normas fundamentales, sino también su evolución y su compenetración con la realidad política para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica de acuerdo con el profundo pensamiento de Loewenstein, citado por Fix-Zamudio (1982) es decir, que solo resulta digno de titularse un ordenamiento con un grado de eficacia y proyección hacia el futuro y no un simple conjunto de manifestaciones enfáticas. De ello se colige que la defensa de la Constitución es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Estado constitucional de derecho y de sus órganos de gobierno. Por lo tanto, la supremacía normativa la convierte en el texto jerárquico dentro del contexto de la convivencia de la sociedad políticamente organizada, y para que opere armónicamente la relación entre gobernantes y gobernados.

54

4. La justicia constitucional equivale a un conjunto de mecanismos sustentados en el principio de supremacía constitucional y su finalidad es hacer cumplir dicho principio, haciendo prevalecer a la Constitución como Norma suprema de todo el ordenamiento jurídico. En nuestro país la justicia constitucional se encuentra dividida entre los jueces de dos órganos: la Función Judicial y la Corte Constitucional, de acuerdo a sus competencias –como se analizan en los acápites posteriores–. Sin embargo, la primera distinción que se debe hacer es entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera hace referencia a los procesos constitucionales; y la segunda a los órganos competentes encargados de dichos procesos. La justicia constitucional existe en todos los sistemas democráticos, en la medida que se controla la constitucionalidad de las leyes y se sanciona la violación a los derechos fundamentales. Por ello, la doctrina dominante la divide en justicia constitucional genérica (en abstracto); y, justicia constitucional concreta (a un caso concreto).

5. La potestad en su más simple consideración, “es poder jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin”.

La potestad entraña, así, un poder otorgado por el ordenamiento jurídico de alcance limitado o medio para una finalidad determinada por la propia norma que la atribuye y susceptible de control (Espinosa & Ramírez, 2009). Ello implica admitir el control de legitimidad del poder jurídico en relación con la toma de decisiones. La potestad jurisdiccional puede ser comprendida en base al significado profundo de la separación de poderes – como se ha dejado expuesto– la ejercen los jueces de la Función 55

Judicial y de la Corte Constitucional, respectivamente, y dentro del marco de sus competencias corresponde a los órganos judiciales ordinarios la tutela y protección de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos a través de las garantías jurisdiccionales y de la naturaleza. Pues, se trata del control difuso, concreto, directo, preventivo o reparador que se activa por vía de acción constitucional y que recae sobre toda especie de actos que se exhiben como lesivos a los derechos fundamentales y, por ello, sin duda, inconstitucionales (Zavala Egas, et al., 2012). Esta idea es claramente relevante dentro de las propuestas teorizantes para la construcción del Estado constitucional de derechos y justicia. Además, la potestad es una facultad o privilegio de poder jurídico reservada para prevenir, requerir y sancionar, ante acciones u omisiones contrarias a los derechos garantizados en la Constitución, hasta donde el bien común lo requiera.

6. El

modelo

constitucional

ecuatoriano

se

caracteriza

precisamente por el control normativo de la constitucionalidad, el control institucional de los actos de los órganos de la autoridad pública, y la independencia e imparcialidad de los órganos de control. A partir de estos esquemas básicos se ejerce el control del poder. El primero es la existencia y vigencia de un ordenamiento

jurídico

organizado

jerárquicamente,

cuya

cúspide es la Constitución como Norma suprema que determina los procesos de creación, validez y eficacia del resto de normas del ordenamiento jurídico en el Estado constitucional de derecho y justicia como garante de los derechos fundamentales. El 56

segundo esquema guarda relación con la separación o división de poderes con lo que se pretende lograr un equilibrio y balance del ejercicio del poder mediante el juzgamiento a los órganos de autoridad pública, resolviendo las controversias que se presenten entre los órganos y entre autoridades públicas de diversos ámbitos o circunscripciones territoriales (Zavala Egas, et al., 2012). El último esquema es la independencia e imparcialidad de los jueces de la Función Judicial y de la Corte Constitucional frente a las otras funciones u órganos del Estado, en cuanto a sus decisiones teniendo como parámetro la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dichos esquemas constituyen la actividad que corresponde a todos los jueces constitucionales, por cuanto, la piedra angular de la defensa de los derechos fundamentales se encuentra a vuestro control. Justamente allí radica la razón por la cual ejercen la potestad jurisdiccional o privilegio que les otorga la Constitución, como un sistema defensivo que requiere tutela. (Sáchica, 1984). Esto significa que: “Nosotros todos somos guardianes de la Constitución y no solo lo es la jurisdicción constitucional”. De cualquier modo, todos los coasociados al Estado y todos aquellos que transitan en él somos vigilantes de la Constitución.

7. En la doctrina constitucional se ha elaborado diversas clasificaciones

de

los

sistemas

de

control

de

la

constitucionalidad. Ante todo, aunque parezca seguir el discurso influyente –de Zavala Egas, et al. (2012)– los sistemas de control de la constitucionalidad son: 1º. Según el órgano controlante: difuso o (no especializado); y, concentrado o (especializado); y, 57

2º. Según el modo de control: abstracto (directo); y, concreto (indirecto), respectivamente.

8. El control de la constitucionalidad opera también como control reparador “cuando la decisión a tomar por el órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre una norma jurídica ya en vigencia o sobre un derecho efectivamente violentado”. (Zavala Egas, et al., 2012, p. 36) BIBLIOGRAFÍA Aliste Santos, T. J. (2011). La motivación de las resoluciones judiciales.

Madrid: Ed. Marcial Pons.

Aragón Reyes, M. (1996). Constitución y control del poder. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia. Ávila Santamaría, R. (2008). El neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008. (Alberto Acosta & Esperanza Martínez, Editores). Quito: Ed. Ediciones Abya-Yala.

Calamandrei, P. (1960). Proceso y democracia. (trad. Héctor FixZamudio). Buenos Aires: Ed. Ejea.

Capelletti, M. (1974). La giurisdiziones costituzionale delle libertá.

Primo studio sul ricorso costituzionale con particolare riguardo agli ordinamenti tedesco, svizzero e austriaco. Milán: Ed. Giuffré.

Capelletti, M. (1986) “¿Renegar de Montesquieu, la expansión y la legitimación de la justicia constitucional?” En: Revista Española de Derecho Constitucional (No. 17). Madrid.

Capelletti, M. (1986). “La justicia constitucional en una dimensión comparada”. En: Revista Española de Derecho Constitucional (No. 17). Madrid.

58

Carbonell Sánchez, M. (2006). “Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional

y el control

constitucional”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (No. 6). Disponible en dialnet.unirioja.es.

Celotto, A. (2003). “Justicia constitucional en el mundo”. En las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional. Primer Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional: Rosario: 2003-08-21-22. Disponible en dialnet.unirioja.es.

Espinosa Velázquez & Ramírez Bejarano (2009-06). “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad, sancionadora de la Administración Pública”. En Contribuciones a las Ciencias Sociales (junio-2009).

Disponible

en:

www.eumed.net/

rev/cccss/04/evrb.htm.

Ferrajoli, L. (2007). Principia iuris. Teoria del diritto e della democracia.

(Vol. 1-2). Roma-Bari: Ed. Laterza.

Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.

Madrid: Ed. Trotta S.A. Fix-Zamudio, H. (1968). “Introducción al estudio de la defensa de la Constitución”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Año 1. No. 1(enero-abril de 1968) Fix-Zamudio, H. (1982). La Constitución y su defensa. Ponencia en Coloquio

Internacional,

realizado

por

el

Instituto

de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (agosto de 1982).

Fix-Zamudio, H. (1993). Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos. México, D. F.: Comisión Nacional de Derechos Humanos.

59

García Laguardia, J. M. (1983). La defensa de la Constitución. México, D. F.: Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de San Carlos de Guatemala-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

García Pelayo, M. (1996). Estado legal y Estado constitucional de derecho. En: El Tribunal de Garantías en Debate. Lima: Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Fundación Friedrich Naumann.

Häberle, P. (2002). “Constitución como cultura”. (trad. Ana María Montoya). En: Temas de derecho público (No. 66). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Hauriou, M. (1927). Principios de derecho público y constitucional. (trad.

Carlos Ruiz del Castillo). Madrid: Ed. Reus S.A. Hesse, K. (1986). “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”. En: Revista de Estudios Políticos (No. 50). Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales.

Huerta Ochoa, C. (1999). Transiciones y Diseños Institucionales. México, D. F.: Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Huerta Ochoa, C. (2013-11-16). “El control de la constitucionalidad, análisis del artículo 105 constitucional (de México)”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado No. 93. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/ boletin/cont/93/art/art4.htm#.

Ibáñez, P. A. (1992). Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. En Doxa-12.

Kelsen, H. (1967). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Ed. Eudeba.

60

Kelsen, H. (1995). ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

Madrid: Ed. Tecnos S.A. Loewenstein, K. (1964). Teoría de la Constitución. Barcelona: Ed. Ediciones Ariel.

Montesquieu (1995). Del espíritu de las leyes (10ª. ed.). México, D.F.: Ed. Porrúa S. A. Nogueira Alcalá, H. (2003). La defensa de la Constitución, los modelos de control de constitucionalidad y las relaciones y tensiones de la judicatura ordinaria y los tribunales constitucionales en América del Sur. Disponible en: http: www//enj.org/portal/biblioteca/ principios_fundamentales/cpc/4.pdf.

Nogueira

Alcalá,

H.

(2003-07).

“Tópicos

sobre

jurisdicción

constitucional y tribunales constitucionales”. En Revista de Derecho Vol. XIV (julio 2003, pp. 43-66). Disponible en: http://www mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v14/art03.

Rubio Llorente, F. (1992). “Seis tesis sobre jurisdicción constitucional en Europa”. En Revista española de derecho constitucional No. 35 (mayo-agosto de 1992).

Sáchica, L. C. (1984). La Constitución y su defensa. México, D.F.: Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Scheuner, U. (1972). Staatszielbestimmunger. Festschirft für Forsthoff.

München, Beck-Alemania.

Schmitt, K. (1931). La defensa de la Constitución. Barcelona: Ed. Labor.

Suñé Llinás, E. (1990). Reflexiones sobre la potestad jurisdiccional. En: España Boletín de Información del Ministerio de Justicia núm.

1562

ISSN: 1562-1563 ed: v.1 fasc.1562 p.2116 – 2128.

Disponible en: http://www.libertadcivica.es/.

61

Tena Ramírez, F. (1976). Derecho constitucional mexicano. México, D.F.: Ed. Porrúa S.A. Zavala Egas, J., Zavala Luque, J. & Acosta Zavala, J. F. (2012).

Comentarios a la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional. Guayaquil: Ed. Edilex S.A.

62

Descenso de la prisiรณn preventiva y reducciรณn del delito en Ecuador

63

Daniel Castro Aniyar, PhD danielcastroaniyar@gmail.com Jorge Isaac Calle García, PhD Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, ULEAM 1. INTRODUCCIÓN El sistema jurídico ecuatoriano hoy prepondera la posibilidad de los acuerdos entre las partes en muchas formas de conflicto. Incuso, el Código de Procedimiento Penal ecuatoriano señala que el Juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva, enumerándolas.

Con el fin de identificar y medir los efectos de las reformas del sistema judicial ecuatoriano sobre la relación entre el uso alternativo del derecho, se han levantado ponderaciones jurimétricas que mostrarían que una importante reducción en el tiempo de prisión preventiva en los últimos años no solo es asociable doctrinariamente a la protección de garantías constitucionales, sino también con la reducción del delito.

Estos resultados son asimismo asociables con un coctel de políticas dirigidas a la reducción de los delitos más importantes en Ecuador, desde la esfera policial hasta el sistema judicial. En este último, destacan la mediación y el arbitraje como medios de impedir el enjuiciamiento y, por la misma vía, la reducción del tiempo del procesado bajo prisión preventiva.

En virtud de las conclusiones experimentales desde la Teoría de la Reacción Social y del Etiquetamiento Social las cuales sostienen que un 64

sistema penal no invasivo propicia un contexto favorable a la reducción del delito, esta investigación identifica la conexión entre las reformas

pertinentes

en

el

sistema

judicial

ecuatoriano,

concretamente, la reducción del tiempo en prisión preventiva y el aumento de las prácticas de mediación y arbitrajes, con la reducción de los delitos más significativos en el mismo período.

2. DE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA A LA CONCENTRACIÓN DE ENERGÍAS Y RECURSOS A TRAVÉS DEL MINIMALISMO.

El marco constitucional ecuatoriano provee de garantías que sustentan el derecho a la libertad personal, estatus que podría ser vulnerado por la figura jurídica de la prisión preventiva. El Código Procesal Penal año 2000 reformado R.O.-S 360 del 13 de enero 2000, puso una limitación severa: "su aplicación debe ser restrictiva", tal como lo determina el art. 159, mediante el cual se prohíbe imponer medidas cautelares no previstas en la ley.

Esta norma es una respuesta a la práctica procesal anterior en la que los Comisarios Nacionales tenían la facultad de ordenar la prisión preventiva, la cual quedaba a los pocos días sin efecto, en muchas ocasiones, en virtud de los “arreglos” o "amarres" a los que las partes llegaban con el infractor.

En el año 1983 se había dictado el Código de Procedimiento Penal, que rigió hasta el año 2003, en el que, respecto a prisión preventiva, se dio esa facultad únicamente a los jueces, pero con amplitud de acción.

Posteriormente, en el Código procesal del 2003, a pesar de que reza: "El juez podrá dictar auto de prisión preventiva cuando lo creyere 65

necesario", siempre que se cumplan algunas condiciones señaladas en el art. 177 del Código de Procedimiento Penal, se le había facilitado al juez

la posibilidad de anteponer el orden público al efectivo

reconocimiento de los derechos fundamentales, como es el caso de la libertad del presumido inocente (Congreso Nacional, 2000).

En efecto, tanto en el ordenamiento anterior como en el vigente, constituyéndose la prisión preventiva en una medida privativa de libertad aplicada antes de que haya sentencia firme, con la única finalidad de garantizar la inmediación del imputado o acusado al proceso o asegurar el cumplimiento de la pena, de conformidad con el art. 167 del código de Procedimiento Penal, se presenta la disyuntiva de que al aplicar esta limitación durante el proceso penal, se estaría transgrediendo uno de los derechos inalienables del hombre, como es la libertad personal.

El derecho a la libertad personal se constituiría en una condición para el goce de otros derechos, puesto que privar de libertad a personas, cuya responsabilidad aún no ha sido establecida, debe ser el resultado de una inevitable necesidad procesal, con profunda motivación, con apego a las normas constitucionales y legales, con la seguridad que si no se aplica, no se obtendrá de los órganos judiciales una tutela efectiva, imparcial y expedita. Situación que se agrava particularmente con el prolongamiento desproporcionado de la prisión preventiva.

Sin embargo las condiciones señaladas en el art 177 condicionan la prisión preventiva a la presencia de indicios procesales abundantes. El tratadista Durán Díaz lo explica así: 66

La prisión preventiva es, sin duda, la más severa de todas, porque no tiene límite temporal, ya que puede durar tanto como dure el proceso, lo que puede significar, en la vida judicial ecuatoriana, meses o años. Por tal razón, la ley ha sido cuidadosa y exige la presencia de indicios procesales suficientes que permitan presumir que la infracción ha existido y que el sindicado ha participado en su comisión como autor o como cómplice (Durán Díaz en García Falconí, 2005).

El artículo 167 del actual Código de Procedimiento Penal11, señala que el Juez, cuando lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos o presupuestos materiales: suficiencia probatoria, indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice; y, pena probable y peligro procesal.

Resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena. De ahí radica la importancia de que la duración de la prisión preventiva se extienda a un tiempo

razonable, puesto que, al excederse

de la

razonabilidad temporal, esta medida deviene en arbitraria e ilegítima, por tanto la razonabilidad temporal de la medida se fundamenta en los principios de celeridad y eficacia procesal con categoría constitucional.

Además, cuando el sistema penal asume el rol del control social con fines de prevención del delito, acoge el principio expuesto por Ferrajoli de comparar el fin de la coerción con “la máxima utilidad posible que 11 Art. 167 Código de Procedimiento Penal (Reformado por el Art. 11 de la Ley 2003-101. R.O. 743, 13-1-2003 (Congreso del Ecuador, 2000)

67

pueda asegurarse a la mayoría de los desviados”, impidiendo la colocación de límites a la acción y administración punitiva del Estado.

En sus palabras: La asimetría entre fines justificadores –que atañen a los no desviados y a los medios justificados-, los cuales lesionan el interés de los desviados, transforma por lo tanto en inconmensurables los medios presupuestados y los fines perseguidos y, a su vez, convierte en arbitraria la justificación de los primeros a través de los segundos” (Ferrajolí, 1995, pp.34-35)

Tal perversión induciría en el sistema la necesidad de autoevaluarse, no mediante su efectividad medible por indicadores como la reducción del delito o en la retribución a la víctima, sino mediante discursos autolegitimadores, de naturaleza autoritarista, lo cual no es deseable.

Ferrajolí explica: Se comprende que un fin semejante no está en condiciones de dictar algún límite máximo, sino únicamente el límite mínimo por debajo del cual ese fin no es adecuadamente realizable y la sanción no es más una ‘pena’ sino una ‘tasa’ (Ferrajoli, 1995, p37)

Si este principio es cierto cuando se comprende la naturaleza de la pena, lo es más aún cuando se aplica a la detención preventiva. La proporcionalidad de la “tasa” preventiva debe estar en estricto apego a “la suficiencia probatoria, indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice; y, pena probable y peligro procesal”, tal como la reforma exige actualmente al juez. Ello debe depender de la eficiencia del juicio y de la administración rigurosa de justicia, y no de presunciones de orden público. Y de ello dependerá la constitución de un Estado garantista y democrático: 68

Restituida a los límites constitucionales y a los límites funcionales que resultan de modelos integrados y multiagenciales de protección de los derechos, la respuesta punitiva no es nada más que un elemento, posible y solo excepcionalmente necesario, al interior de tales modelos (…) En este marco conceptual será también posible contribuir en la construcción de una nueva cultura del "garantismo", entendiendo el mismo no solo como una limitación formal que concierne únicamente al área penal, sino y, sobre todo, como un proyecto substancial extendido a toda la política de protección de los derechos, propia de la sociedad democrática (Baratta, 1995, p. 501).

Los principios del derecho penal mínimo buscan reafirmar el carácter garantista y democrático de la sociedad, impedir los excesos de un Estado llevado a criminalizar ideológicamente el comportamiento diverso con fines de orden público y, a la vez, mejorar la administración de justicia haciéndola más eficiente. Este último aspecto se sostiene en la idea de que, al deslastrarse el sistema penal del deseo en mutarse en el sistema de control social, le será posible enfocar recursos y energías en los delitos de mayor gravedad, fundamentalmente, dirigidos a personas concretas, como dice Ferrajoli “de carne y hueso”.

Este avance de la administración de justicia, a su vez, le permitiría combatir la impunidad y generar, con ello, un contexto más eficiente para vializar el carácter disuasivo de la pena en la sociedad. El ciudadano comprendería la instancia punitiva que esconde la norma, así como la celeridad y la expeditura de su aplicación, si se decidiese a retarla o infringirla. La transparencia de la norma se trasladaría entonces de su comprensión doctrinaria a su comprensión procesal, 69

adquiriendo con ello cuerpo real y factible sobre los modos en que se representa la posible infracción y sus consecuencias.

Esta idea se sostiene en el principio de la sinergia existente todo organismo o sistema. Por un lado, la Maximización del Derecho Penal, con abiertos objetivos de orden público, provocaría un debilitamiento de los tejidos de las garantías ciudadanas –incluyendo la vulneración del principio de inocencia–, de la Democracia y, al mismo tiempo, sobredimensionaría al aparato estatal, sus instancias de control sociopenales, la absorción de recursos y las atribuciones morales. Por el otro, el Derecho penal mínimo, con abiertos fines garantistas, concentraría más eficazmente la acción punitiva del Estado devolviéndole su rol disuasivo, reduciendo la impunidad y el delito.

3. EL

ETIQUETAMIENTO Y LA REACCIÓN SOCIAL COMO EXPLICACIONES DE LA

REPRODUCCIÓN DEL DELITO.

El sistema penal entiende que, precisamente por afectar un derecho fundamental, la prisión preventiva debe constituir una medida de última ratio, la cual debe aplicarse ante circunstancias plenamente justificadas, que deben armonizarse con un estado de cosas que revele graves indicios de criminalidad, considerando al imputado renuente a someterse libremente a la coacción estatal o que manifiesta una conducta poco colaboradora para el esclarecimiento de los hechos.

Los derechos fundamentales protegen de forma exclusiva el principio de inocencia del imputado, es decir, la no culpabilidad hasta que esta sea declarada por el juez competente, dentro de un proceso penal que se espera sea equitativo y justo. En consecuencia los efectos legales de 70

la prisión preventiva de ninguna manera pueden ser equiparados a los efectos de una pena como la prisión.

Sin embargo, esto no parece ser así a nivel sico-social. Las teorías del etiquetamiento y del estigma social indican que el proceso de criminalización se produce desde el contexto social. Esto no debe entenderse desde el ángulo de que en la sociedad anidan los factores que provocan la aparición de la delincuencia, sino que la sociedad establece las fronteras a partir de las cuales se considera a una conducta desviada y, luego, susceptible de pena.

Este proceso de atribución de desviación y crimen sobre la diferencia se alimenta de la misma instancia de la sociedad que busca inhibir la conducta, como la policía, el correccional, la iglesia, etc. Esta instancia refuerza sus mecanismos de criminalización y etiquetamiento porque, por un lado, debe su existencia a esta atribución y, por el otro, porque el sentido de su terapia, rehabilitación o castigo consiste en que la persona etiquetada reconozca su etiqueta para “liberarse” de ella. Esto genera un proceso de amplificación de la conducta desviada o criminal.

Siguiendo a Wilkins, Lola Aniyar de Castro lo define así: Estudios hechos demuestran que las fuerzas policiales concentran su atención y sus actividades de prevención y de represión sobre ciertos grupos que han sido precedentemente identificados por medio de etiquetas (la ficha de antecedentes penales y policiales juega aquí un importante papel). Ello crea resentimiento y hostilidad entre los sujetos, quienes estarán aún menos dispuestos a prestar su cooperación a los agentes de control social y al grupo mismo. Este comportamiento, por su parte intensifica la reacción social, y cohesiona y solidifica como consecuencia

71

una conducta que será cada vez más desviada (Aniyar de Castro, 1976: Cap. VIII)

En este sentido, tal proceso de amplificación de la etiqueta, al contrario de lo que se pretende, no solo no contribuye a la reducción del comportamiento indicado como delictivo, sino que desata una espiral ascendente de sobretiquetamientos en la que probablemente, usando términos de Merton, incrementaría el rol de rebeldía del etiquetado o bien, en el mejor de los casos, la etiqueta se haría indeleble debajo de la condición del presunto rehabilitado.

En términos de la Teoría de la Reacción Social, la interacción entre la conducta desviada y su etiquetamiento genera: 1. Expectativas sobre la personas etiquetadas, 2. Auto-etiquetas, 3. Contagio de la etiqueta por asociación 12 , 4. Generalizaciones y 5. El llamado “Teorema de Thomas” que explica que Cuando se definen las situaciones como reales, ellas serán reales en sus consecuencias (Aniyar de Castro, 2013, pp.177178).

La aparición de las teorías sobre etiquetamiento y reacción social fueron fundamentales, a partir de sus enunciación, en comprender el rol estigmatizante de la cárcel, así como la eliminación de las penas 12 Al respecto, se realizó en Ecuador una investigación basada en cruces estadísticos de varias bases de datos, que demuestra que el término gubernamental “vulnerabilidad social”, indicado por educación, problemas de acceso a la cultura predominante, pobreza extrema, vivienda en bajas condiciones, género, ausencia relativa de oportunidades de movilidad social, o ausencia de padres, no corresponde de manera alguna a la vulnerabilidad social al delito. Por el contrario, la presencia de personas indiciadas o con antecedentes, residentes en el mismo hogar de las personas objeto de la investigación, resultó ser un importante factor en la determinación de este comportamiento (Castro Aniyar et al., 2016)

72

difamantes en el mundo, las leyes peligrosistas, el uso de uniformes estigmatizantes en los prisioneros, mostrar fotografías de imputados o condenados en medios de difusión, la publicación de los antecedentes penales, y en la semiología de la construcción de la realidad en los mass-media (Aniyar de Castro, 2013, p. 180).

De tal modo que los peligros que encierra la existencia y sobre todo, la extensión desproporcionada de la prisión preventiva, no solo encierran aspectos doctrinarios sobre la integridad de los derechos del individuo, sino que amenazan con la reproducción de las condiciones de peligrosidad.

Por ello es posible pensar que la reforma acaecida en materia de reducción radical del tiempo de la prisión preventiva a partir del 2000 parece mostrar que, en términos de la llamada seguridad integral, o, como la identifica el Ministerio del Interior de ese país, la seguridad ciudadana y convivencia social pacífica, de la mano con un coctel de políticas concomitantes, coadyuvó a un contexto asociable con la reducción del delito en Ecuador.

4. DESCENSO DEL DELITO, REDUCCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y POLÍTICA CRIMINAL EN ECUADOR.

En Ecuador, desde el año 2009 hasta el 2015, es posible observar un claro descenso de la tasa de homicidios, cuya progresividad es única en la región latinoamericana:

73

Tasa de Homicidios en Ecuador. 1990-2015. Fuente: Elaboraciรณn Propia y Sistema David, 2016.

Esta misma tendencia se evidencia en la tasa de victimizaciรณn, la cual muestra que la denuncia aumenta en contra de los delitos declarados por las mismas personas que denunciaron, esta vez, entre el 2011 y el 2015.

74

VicitmizaciĂłn y Denuncia Ecuador. 2011-2015. Fuente: INEC

Y corresponde al descenso de robo a personas entre el 2010 y el 2014, en los dos modelos policiales implementados y vigentes en el paĂ­s hasta entonces:

75

Robo a Personas en Ecuador 2010-2014. Fuente: Elaboración Propia a partir de Sistema David, 2015 4 3,5 3 2,5 2

Modelo Antiguo

1,5 1 0,5 0

año 2010

año 2011

año 2012

año 2013

año 2014

Dado que las tres mediciones proceden de técnicas de recolección de información diferentes, esto es, respectivamente: 1. homicidios contabilizados por la Policía Judicial y la DINASED, 2. Encuesta de Victimización trimestral realizada por el INEC y 3. Casos denunciados ante fiscalía y reportes policiales judicializados, es posible reconstruir una conclusión triangulada del fenómeno: la reducción progresiva y estable del delito en Ecuador.

Sin embargo, en las tres curvas, no se observa un corte común, lo que explicaría dos cosas: 1. Hay factores puntuales de reducción, relativos a las políticas criminales y de seguridad ciudadana emprendidas en fechas puntuales, que explicarían los quiebres del 2009 en el primer gráfico y en el 2012 en el tercero, y 2. Hay factores generalizantes que

76

arropan estas tres medidas explicando que la tendencia es similar en los tres lados del triángulo.

Estas mediciones, además, aunque puedan ser las más emblemáticas, no son las únicas del tipo que las confirman. La reducción del delito en Ecuador es un hecho medido desde diferentes ángulos, entre los que destacan la desconcentración, aumento y profesionalización de la policía, los programas de orientación hacia la comunidad de la policía, la informatización del fenómeno delictivo y la especialización de cuerpos anti extorsión, secuestro y asesinato, o los sistemas de recompensa para capturar a presuntos delincuentes de alta peligrosidad, entre otros (Castro Aniyar, Jácome y Mancero, 2015).

Todos estos ángulos coadyuvan positivamente un ambiente disuasivo en contra del delito, así como muestran estadísticas adecuadas, pero adolecerían de resultados en la reducción estable del delito durante casi una década, a no ser por la reducción de la impunidad judicial.

La teoría criminológica ha demostrado que el simple desarrollo de la acción policial no es propiamente causa de logros en las políticas criminales: La investigación criminológica ha comprobado que la eficiencia de la acción del sistema de justicia penal descansa en la globalidad del sistema –policía, jueces y subsistema de ejecución de sanciones- y no en el volumen cuantitativo de uno solo de sus componentes, por lo que solo aumento del número de policías no conduce necesariamente a disminución del delito o a elevar sus niveles de esclarecimiento (Clarke y Hough, 1984), como tampoco lo hace el aumentar el número de patrulleros (Carranza, 1994, pp. 70-71).

77

Para que las cifras policiales formen parte de una política integral y eficiente, se ha convenido asociar este aumento con un aumento la capacidad del sistema judicial en procesar los casos de manera productiva e impidiendo la impunidad. Carranza explica que: (…) los países menos desarrollados tienen pocos jueces y pocos policías en relación con su número de habitantes: los países en vías de desarrollo tienen también pocos jueces pero en cambio muchos policías; y los países desarrollados tienen proporciones que, en ambos casos, podrían considerarse más equilibradas, o más cercanas a un modelo ideal (Carranza, 1995, p. 44).

De tal modo que, mientras el crimen se reduce en Ecuador, es conveniente reconocer la existencia del llamado Nuevo Modelo de Gestión de la Función Judicial, el cual aumentó la tasa de jueces de 7,44/100.000 habs. a 10,97/100.000 habs., alcanzando con ello a la media regional y disminuyendo hasta los niveles mínimos posibles en el sistema, a los jueces temporales y suplentes (Carrillo, 2014; Marín, 2015). Tal aumento es visible en este gráfico:

78

Evolución del número de jueces por cada 100.000 habs. Consejo de la Judicatura. Nivel nacional 2011-2014. Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos, 2014

1800 1600 1400 7,44 1200 1000 800 TOTAL: 600 702 400 434 200 0 2011

10,97

10,58 8,44 TOTAL : 1.310

1.699

TOTAL: 1.453 1.758

TOTAL: 1.669

12,00

10,00

8,00

6,00

827

4,00

483

2,00

216 2012

2013

59

-

2014

Número de jueces temporales Jueces de nombramiento Tasa de jueces por cada 100 mil habitantes

Del 2011 al 2014, se aumentó igualmente el número de Fiscales en un 19,5% y los Defensores aumentaron de 0 a 4,69/100.000 habs., en términos absolutos, hasta 792 funcionarios.

En un diagnóstico de 2006 se mostraba que el 74% de los detenidos estaban obligados a contratar defensores privados, pues solo habrían 32 abogados defensores de oficio en todo el país (Gallardo & Núñez, 2006, p.29). Por esta razón, otro diagnóstico del año siguiente declara que: “(…) la defensa pública en nuestro país no es una práctica común en la atención a detenidos/as (Pontón & Torres, 2007: 60)”.

El aumento del funcionariado especializado en todo el sistema judicial incide claramente en la corrección de este problema.

79

Adicionalmente, el aumento de funcionarios se acompañó de un aumento de la productividad general del sistema. Para ello, se implementó un programa de evaluaciones de jueces.

Gracias a este programa, del 1ro de octubre de 2013 al 1ro de octubre de 2014, el programa logró levantar la productividad de estos funcionarios de 40 al 110% (Consejo de la Judicatura, 2014).

Medido por número de instrucciones fiscales, generación de casos, dictámenes y condenas, la productividad se elevó claramente entre el 2009 y el 2013. Entrevistas a los informantes clave muestran que la tendencia sigue en aumento hacia su estabilización en el 2014 (Marín 2015). El siguiente gráfico establece este aumento:

Aumento de Instrucciones Fiscales, Dictámenes y Sentencias.

2009-2013 Fuente: FGE-Flacso Euador, 2015.

80

Sin embargo, donde más claramente se indica la celeridad del proceso consiste en la reducción drástica de la prisión preventiva. Las estadísticas jurimétricas en este respecto muestran una disminución de la detención procesal penal desde el 2008 hasta el 2014, tal como se muestra en este gráfico: Porcentaje de personas bajo prisión preventiva/número de casos.

2008-2014. Fuente: Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística, 2014

En su oportunidad, investigadores de Flacso-Ecuador, aunque obviaron otros factores de incidencia, utilizaron este tipo de datos para subrayar la relación positiva entre lucha contra la impunidad y reducción del delito de manera contundente, afirmando: Si hacemos una constatación en cifra, vemos que en efecto, las reformas al sistema de justicia en general donde el tema de la impunidad fue su tema 81

central, parece ser el detonante fundamental de la caída sistemática del homicidio en Ecuador (Flacso-Ecuador, 2015).

Al revertirse este proceso en Ecuador, además de velar por un Derecho consagrado en las leyes, se hace descender la presión en los retenes y en el número de expedientes judiciales por juez. Esto es visible en la contundente disminución de procesos penales abiertos, tal como se muestra en el siguiente gráfico: Evolución porcentual de Procesos Penales Abiertos. 2008-2014.

Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística, 2014

Con el fin de indicar la importancia de estas cifras, citamos un diagnóstico hecho en el 2007 por otros investigadores, antes de implementarse la reforma judicial:

82

La situación legal de la población penitenciaria en el Ecuador es bastante crítica, el 59,89% se encuentran procesados/as y tan solo el 40,11% condenados/as; es decir, que en el Ecuador la mayoría de las personas recluidas no han sido sentenciadas. Este fenómeno tiene varias causas, una de ellas es la crisis de la función judicial; sin embargo, el principal motivo que ha exacerbado esta situación es la figura de la detención en firme, la cual implica mantener a las personas procesadas detenidas, asegurando así su presencia en las investigaciones y audiencias de los juzgamientos.

Aunque esta figura ya fue abolida en septiembre del 2006, rige únicamente para las personas que a partir de esa fecha han sido detenidas, no así para quienes ya se encontraban cumpliendo sentencia bajo esa medida (Pontón y Torres, 2007, p. 60).

5. CONCLUSIONES En la práctica de muchos países de la región latinoamericana, y tal como sucedía en Ecuador anteriormente, el sistema judicial desconocía informalmente los criterios de caducidad de la prisión preventiva, en virtud de que la presunción de culpabilidad sobre las personas no sentenciadas se presentaba como una “solución” a la incapacidad de los jueces en atender y sentenciar todos sus expedientes.

La drástica reducción de la prisión preventiva, en consonancia con la reforma judicial y policial, hace descender la presión en los retenes y en el número de expedientes judiciales por juez, mejorando su productividad. Al mismo tiempo, revierte el proceso tradicional en la región, y vela por un Derecho consagrado en las leyes, consolidando los tejidos políticos y culturales de la democracia y la gobernabilidad no violenta.

83

El fortalecimiento institucional que muestran estas reformas resulta en una importante reducción de la impunidad judicial. Las mediciones jurimétricas, a su vez, consolidan el trabajo del Ministerio del Interior y la Policía en materia capturas coadyuvando, con su ejemplo, al efecto disuasivo contra el crimen.

Adicionalmente, las teorías del Etiquetamiento social y de la Reacción Social identificaron experimentalmente los efectos sicosociales involucrados en la amplificación de la etiqueta, la conducta definida como desviada y con ellas, del delito así como de la consolidación de la violencia como recurso en la resolución de conflictos. Un peligroso laboratorio de amplificación de proceso de etiquetamiento y activación de la reacción social, consistió en la existencia de grandes contingentes de ciudadanos expuestos a largos períodos de encarcelamiento preventivo en Ecuador.

Por ello, la reducción del delito en Ecuador, medido desde diferentes ángulos, es también el resultado de la reduccion de la prisión preventiva, prácticamente reducida a su mínima expresión en el Ecuador desde el 2010 hasta la fecha.

84

6. BIBLIOGRAFÍA Aniyar de Castro, L. (1977). Criminología de la Reacción Social.

Universidad del Zulia. Maracaibo: Instituto de Criminología.

Aniyar de Castro, L. & Codino, R. (2013). Manual de Criminología Sociopolítica. Buenos Aires: EDIAR. Baratta, A. (1995). ¿Tiene futuro la criminología crítica? Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales y la Interdisciplinariedad externa. Edicion Especial

Encuentro

Latinoamericano de Criminolog a, 17 al 21 de julio de 1995.

Cap tulo Criminologico, Vol. 23, No. 2, 1995: 487-501.

Carranza, E. (1994). Criminalidad ¿Prevención o Promoción?. 1ra edición. San José: Editorial Universidad Estadal a Distancia.

Carranza, E. (coord.), (1995). Delito y Seguridad de los Habitantes.

Unión Europea. Siglo XXI. San José: Edit. ILANUD. Carrillo, (2014). Entrevista. Analista de la Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística. Consejo de la Judicatura.

Quito.

Castro Aniyar, D. et al. (2016). Índice de vulnerabilidad social al crimen en Ecuador. Revista Nova Criminis No. 10. Santiago de Chile: Universidad

Central

de

Chile.

http://revistacriminologia.cl/analisis-tematico/indice-devulnerabilidad-social-al-crimen-en-ecuador/ Castro Aniyar, D. Jácome, J. C. Mancero, J. (2015). Seguridad ciudadana en Ecuador: Política ministerial y evaluación de impacto, años 2010-2014. Revista Nova Criminis No. 9. Santiago de Chile: Universidad

Central

de

Chile.

http://revistacriminologia.cl/analisis-tematico/seguridad-

85

ciudadana-en-ecuador-politica-ministerial-y-evaluacion-deimpacto-anos-2010-2014/ Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, 1992. Relatoría Sobre los Derechos de las personas Privadas de Libertad en las Américas. Sesiones de Trabajo 1990- 1991-1992.

Congreso Nacional, (2000). Código de rocedimiento enal (R.O. 360-S, 13-I-2000). Red Hemisférica de Intercambio de Información para la

Asistencia

Mutua

en

Materia

Penal

y

Extradición.

http://www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-cppro360s.html Consejo de la Judicatura, (2014). Función Judicial. Página web.

29/10/14. www.funciónjudicial.gov.ec.

Convención Americana de Derechos Humanos. (1969). Derecho a la Libertad Personal., del 7 al 22 de Noviembre de. Art. 7.2 OEA: San José de Costa Rica.

Dirección Nacional Acceso a los Servicios de Justicia, (2014). Centro Nacional de Mediación de la Función Judicial. Servicio de Mediación enero – octubre 2014. Consejo de la Judicatura. Quito.

Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística, (2014).

Causas de Mediación según Resultado de Mediación por Provincia y Materia. Consejo de la Judicatura. Quito.

Ferrajoll, L. (1991). Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta.

Flacso-Ecuador. (2015). La Seguridad Ciudadana en el Ecuador 20112014. Desde un Enfoque de Convivencia Social Pacifica y Desarrollo Humano. Informe Final. Mayo. Quito.

86

Gallardo, C. & Nuñez, J. (2006). Una lectura cuantitativa del sistema de cárceles en Ecuador, Quito: FLACSO Sede Ecuador, http://www.flacso.org.ec/docs/encuestacarceles.pdf.

García Falconí, (2005). La prisión preventiva del sindicado en la actual Constitución Política. Revista Judicial Derechoecuador.com. http://www.derechoecuador.com/utility/Printer.aspx?e=34416 INEC, (2011). Encuesta de Victimización y percepción de inseguridad.

Tomado de: www.ecuadorencifras.gob.ec.

Marín, (2015). Entrevista. Director del Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y Estadística. Consejo de la Judicatura. Quito Pontón, J. & Torres, A. 2007. Cárceles del Ecuador: los Efectos de la Criminalización por Drogas.

Revista

Latinoamericana

de

Seguridad Ciudadana. No. I. Mayo. Flacso. Quito.

Riego

Ramírez,

C. (2001). Prisión preventiva y demás medidas

cautelares personales en el nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile: Colección de Investigación.

Sistema

David,

(2015).

Bases

de

Datos.

Tomado

de:

http://181.113.21.13:8080/registroinicial-war/ Sanguine, O. (s/f). Prisión provisional y derechos fundamentales en Chiriboga Zambrano, Galo y Salgado Pesantes, Hernán "Artículos sobre los derechos fundamentales en la Constitución".

87

La efectividad de los Derechos en el garantismo Constitucional de Ecuador

88

Dr. Francisco Velásquez García, MgSc. franciscovelasquezgr@outlook.com Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas, ULEAM Los cambios paradigmáticos incorporados en la Constitución vigésima, es la resultante democrática y participativa directa del soberano, que se pronunció en referéndum por la aprobación del proyecto de constitución elaborado por la Asamblea Constituyente de Montecristi, integrantes que fueron elegidos en proceso electoral para el cumplimiento de esta representación delegada por el pueblo como objetivo nacional en la redacción de una Carta Política diferente, moderna, incluyente con visión de un nuevo modelo de Estado.

El tradicional concepto aplicado en la doctrina constitucional referente al

Estado Social de Derecho, fue remplazado dogmática y

conceptualmente por el Estado de Derechos, como elemento constitutivo y principio fundamental de la Constitución vigente.

Percepción colectiva que generó el respaldo mayoritario y popular y respaldado por el pronunciamiento a favor de la aprobación del proyecto constitucional de una población que históricamente ha vivido etapas de inestabilidad política, de ese ambiente surgieron constituciones a la medida de intereses coyunturales en lo político, económico, social, religiosos.

Resultarían insuficientes los contenidos y preceptos constitucionales, si no existieran las normativas que desarrollen los derechos de rango constitucional ampliados, reconocidos y garantizados establecidos en la Constitución vigente. Para la eficacia de los mismos, en ese aspecto, 89

se ha cumplido con la promulgación de la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional, que promueve el acceso a las personas o actores titulares de Derecho cuando consideran vulnerados y judicializados con la tutela judicial directa y eficaz aplicar una de las garantías jurisdiccionales, comprendidas en la acción de: protección, Habéas Corpus, Habéas Data, acción de acceso a la información pública, acción por incumplimiento y acción extraordinaria de protección, medios jurídicos de protección de la justicia constitucional incorporada en la Constitución vigente desde octubre de 2008.

Las acciones jurisdiccionales de derechos, se complementan con las Medidas Cautelares Constitucionales, que se pueden presentar conjunta o separadamente con una acción constitucional, a fin de evitar o suspender la violación de un derecho o que se encuentre amenazado por un acto u omisión der autoridad pública no estatal, que pueden modificarse o revocarse en cualquier etapa del procedimiento a discreción del Juez de la causa.

Las garantías jurisdiccionales y su procedimiento están sustentados en normas procesales comunes a todo proceso constitucional, trámite que es sencillo, rápido, eficaz, y oral en todas sus fases e instancias.

La Acción de Protección, se presenta ante el Juez de la jurisdicción donde se produjo el hecho que vulnera derechos a titular de los mismos y el objetivo es obtener amparo directo y eficaz de los Derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos, cuando exista la violación de estos derechos.

90

La Acción de Hábeas Corpus, se incorporó en el constitucionalismo ecuatoriano en el año de 1929, con el mismo propósito de proteger la libertad, la vida, la integridad física y psicológica de la persona privada de su libertad, a diferencia de la potestad por jurisdicción y competencia para resolver sobre el Hábeas Corpus, la ejercía la autoridad civil en calidad de presidente o alcalde de un municipio.

Actualmente, esta facultad es privativa del Juez de domicilio del lugar donde se encuentra detenido, quien convocará a una audiencia que se realizará en las veinticuatro horas siguientes, y deberá presentar la orden de detención que cumpla con las formalidades de la ley, en esa diligencia, comparecerá la persona privada de la libertad y de la autoridad a cuya orden se encuentre detenido. El Juez resolverá en las próximas veinticuatro horas y de verificar que la orden de detención es arbitraria o ilegítima, dispondrá la libertad.

Acción de Acceso a la Información Pública, la persona tiene acceso a conocer la información pública de las instituciones el sector público del Estado, para informarse de sus actividades, inversiones, presupuestos, contratos y otra información que requiera. Todas las entidades del sector público, están obligadas por la Ley a mantener una página web para el fácil conocimiento e información de las personas. Si la información no es suficiente o no se la proporciona dentro del término de diez días prorrogables por cinco días más, el peticionario presentará la demanda de Acción de Acceso a la Información Pública ante el Juez del domicilio donde se encuentre ubicada la institución.

Acción de Hábeas Data, es el derecho de toda persona para solicitar por intermedio del Juez la información sobre la existencia de datos 91

personales a los documentos, datos genéticos o archivo de datos personales que si sobre si misma o sobre sus bienes consten entidades públicas o privadas. Esta Garantía Constitucional, permite a la persona titular de los datos, solicitar mediante esta Acción rectificar, eliminar o anular de los datos que estime lesivos a sus derechos e intereses.

Acción por Incumplimiento, es la garantía a la aplicación a las normativas existentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como el cumplimento de sentencias de organismos internacionales de derechos humanos. Esta acción se interpone ante la Corte Constitucional.

Acción Extraordinaria de Protección. Procede contra toda sentencia donde se demuestra la violación por acción u omisión de un derecho garantizado en la Constitución, previo se haya cumplido con agotar los recursos ordinarios y extraordinarios, y en esas condiciones jurídicas constitucionales, plantear la Acción ante la Corte Constitucional del Ecuador.

El garantismo constitucional ecuatoriano que se incorpora en esta nueva visión del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, representado en la Constitución Vigésima y de actual vigencia, es la reiteración histórica-democrática que el soberano en ejercicio de sus derechos políticos y de participación establece el poder constituyente para darse una Carta política donde constan un extenso catálogo de derechos, incorporados desde el artículo 10 hasta el 82 para la efectividad y eficacia de los mismos es impostergable y así lo entendió el legislador la complementariedad como herramienta para la 92

viabilidad de estos Derechos con el procedimiento y acceso a la Tutela Judicial efectiva, donde los jueces como administradores de justicia tienen una responsabilidad y capacidad constitucional de garantizar derechos demandados con fundamentos probatorios de existencia de las circunstancias que afecten o que pudiesen afectar la vulneración, con el aparejamiento de disponer la reparación integral de quien ha sido afectado.

La actual Constitución representa un avance significativo del nuevo constitucionalismo en el Ecuador por la presencia en el texto constitucional de derechos ampliados no existente en la historia constitucional de país, así como la implementación y desarrollo exhaustivo de un sistema de garantías o de instrumentos constitucionales para abarcar diferentes aspectos de la realidad social, económica,

administrativa

y

política

del

Estado

con

rango

constitucional. Para ello encontramos una nueva concepción del garantismo constitucional al establecerse las garantías normativas, CRE artículo 84, Las Garantías de Políticas Públicas, CRE. Artículo 85, las Garantías Jurisdiccionales, CRE. Artículo 86. Las garantías normativas identifican y aseguran el carácter normativo de los Derechos

Fundamentales,

estableciendo

imperativamente

la

obligatoriedad de todo órgano con potestad normativa adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los Derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales para garantizar la dignidad del ser humano reconocidos en los Derechos de Libertad, artículo 66, de Participación artículo 61 y de protección artículo 76 CRE, sobresaliendo el espíritu legislativo que establece la supremacía constitucional que es la característica de las Garantías 93

Normativas como principio fundamental en concordancia con los principios de aplicación de los derechos artículo 11, numeral 9 que textualmente dice “el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los Derechos garantizados en la Constitución”.

Las Garantías de Políticas Publicas relacionan los derechos y los vinculan para su efectividad con la eficacia y eficiencia que el Estado Social de Derechos debe desarrollarlos por intermedio de los organismos públicos que ejercen la potestad estatal de conformidad con sus competencias y materializar acciones conducentes al cumplimiento de este precepto constitucional en estricta relación con el Régimen del Buen Vivir, visión filosófica política de este nuevo modelo del Estado ecuatoriano comprendido en el artículo 14 CRE. Las Garantías Jurisdiccionales con objetividad constitucional para la protección y garantías de los derechos orientadas a obtener la tutela efectiva de los derechos para lo cual es necesario el cumplimento de las disposiciones comunes comprendidas en los cinco numerales que constan el artículo 86 CRE, donde se reconocen que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución, es decir cuando un derecho se afecte o se pudiere afectar y que está expresamente señalado en la Constitución, el acceso a la justicia como titular de ese derecho presentar la Garantía Jurisdiccional relacionado al hecho violatorio de un Derecho.

Lo anterior tiene relación con lo que Gustavo Zagrebelsky en su obra El derecho dúctil manifiesta que la Constitución se concibe hoy como “un 94

programa positivo de valores que ha de ser actuado por el legislador mientras que para el Estado legislativo decimonónico era un bosquejo orientativo que ha de ser simplemente respetado por el legislador” (2011).

El modelo de Garantías Jurisdiccionales incorporado en la Constitución vigente del Ecuador, incluye elementos significativos del nuevo modelo del constitucionalismo como fuente de desarrollo para la eficacia y eficiencia del extenso catálogo de Derechos establecidos en la Constitución, en fundamento con la complementariedad de un sistema e instrumentos constitucionales para la viabilidad de estos derechos con el apoyo de la herramienta jurídica que son las garantías jurisdiccionales, para que los titulares de estos derechos formulen el acceso de la justicia y que esta reconozca de existir la vulneración de los mismos y la reparación integral correspondiente.

El reconocimiento de un derecho de la Ley fundamental del Estado ecuatoriano, no determina de por sí una tácita garantía para su efectividad y cumplimento, necesariamente la prosesibilidad para las instancias judiciales son las Garantías Jurisdiccionales. Al respecto, Riccardo Guastini expresa: “un derecho constitucional puede ser conferido o atribuido, pero ello no conlleva que el derecho esté garantizado, protegido o tutelado” (2011). Consecuente con la doctrina podemos afirmar que el ejercicio de los derechos solo es posible cuando el Estado por intermedio de la función legislativa establezca mecanismos jurídicos para su protección como es el caso de la promulgación de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional publicada en el registro oficial, segundo 95

suplemento de 22 de octubre de 2009, sin esta condición estatal que prevé estos mecanismos resultaría insuficiente la plena validez del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como principio fundamental en la organización y forma en que está concebida el actual modelo de Estado del Ecuador.

Las Garantías son paralelismos de acciones constitucionales de protección de Derechos para que los sujetos jurídicos en uso de estas facultades podrán exigir el respeto a su libertad frente al poder, provenga

del

Estado

o

de

particulares.

La

utilidad

del

Constitucionalismo como un sistema de garantías en el esquema de la democracia constitucional como la ecuatoriana se deberá fundamentar y legitimar cuando se sustente en un sistema pertinente que vuelve eficaz la garantía de los derechos, que es el objetivo central como fundamento y finalidad del Estado.

Así observamos en el Derecho comparado que los Estados constitucionales, implementaron variedad de instrumentos y garantías cuyo propósito es obtener la tutela política y jurídica de los derechos en el marco de la aplicación del procedimiento propio de las garantías jurisdiccionales. German Bidart Campos, nos dice que “lo que es garantía apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar al Estado en protección suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle en daño sufrido, sin dejar de lado la sanción al agresor” (2008).

La característica esencial del neo constitucionalismo en el Ecuador es la aplicación del principio de supremacía constitucional y los 96

mecanismos de aplicación denominados garantías jurisdiccionales.

Esto nos lleva a reconocer la oportuna propuesta crítica de Hans Kelsen, quien en su texto la Garantía Jurisdiccional de la Constitución, formulada en 1998 en Alemania y traducido al castellano por Rolando Tamayo de la Universidad Nacional Autónoma de México en 1974, refiere que para la constitución esté garantizada debe posibilitar la anulación de actos inconstitucionales, es decir, la constitución no está debidamente garantizada “si no cuando la anulación de los actos inconstitucionales es posible”(2001), su garantía precisamente encaja dentro del Estado Constitucional de derechos que considera a la norma constitucional como superior dentro del ordenamiento jerárquico normativo art. 425 CRE. Para que la constitución sea verdaderamente suprema es necesario que los poderes públicos afirmen esta superioridad, y existan efectos jurídicos en caso de incumplimiento de este mandato, de ahí la razón para crear estas vías que permite a los particulares “acudir” ante los jueces para que se ponga el funcionamiento del aparato del Estado con el fin de que se tutelen sus derechos y se logre el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. (Vila, Casado, 2007). Las disposiciones comunes, que constan en el art 88 CRE. Tiene como propósito constitucional la eficacia los derechos establecidos en la Carta Política, entre las que se detalla como características de estas disposiciones comunes, referiremos: 1. La exigibilidad. Las acciones jurisdicciones se podrán presentar por cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad y solicitar la tutela judicial efectiva cuando se trate 97

y se demuestre la vulneración de un derecho garantizado en la constitución.

2. La formalidad. Las acciones no requieren de sustanciales formalidades como fundamentos de derecho, toda vez que pueden ser oral, sin necesidad de patrocinio de un abogado, esto debido a que anteriormente se exigía de formalidades como; declarar bajo juramento y otras que retardaban la acción, que guardan relación directa con los principios de celeridad, economía procesal y de oralidad como nuevas vías de llegar a la eficacia

y

eficiencia

en

la

práctica

de

las

garantías

jurisdiccionales.

3. Reparación integral. De constatarse la vulneración de los derechos el juez constitucional que avocó conocimiento de la garantía jurisdiccional debe declararlo y ordenar la reparación integral por el daño material e inmaterial de conformidad a lo señalado en el art. 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La reparación podrá influir, la restitución del Derecho, la compensación económica patrimonial,

la

rehabilitación,

las disculpas

pública.

La

reparación económica al afectado o titular del derecho violado, la determinación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere contra un particular; y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. De estos juicios se podrán interponer los recursos de apelación, casación y de más recursos contemplados en los códigos de procedimiento pertinentes.

98

4. Doble instancia. Los procesos constitucionales tienen dos instancias; las sentencias de primera instancia se pueden apelar ante la Corte Provincial. El proceso termina solo con la ejecución integral de la sentencia y estas formarán parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

5. Incumplimiento. En caso de que los servidores públicos no cumplan con las resoluciones o sentencias, la jueza o juez deberá ampliar todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia, en estas condiciones la jueza o juez ordenará la destitución del cargo o empleo del servidor público por el incumplimiento de la resolución dispuesta en el proceso.

El Estado del Ecuador garantiza los derechos fundamentales como la expresión jurídica del reconocimiento de la consustancialidad de las personas que el Estado procura con eficacia y eficiencia aplicar los procedimientos para su plena vigencia y a la relación constitucional que define que los derechos son de directa e inmediata aplicación y plenamente justiciables.

Tradicionalmente en la historia constitucional de Ecuador se definía al Estado de Derecho como la forma de estructurarse e identificarse como derecho por reglas, a diferencia del actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia que se rige por la identidad de un derecho por principios lo que apareja una connotación para la potestad jurisdiccional. La Constitución actual es normativa y aplica normas, 99

principios y reglas vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos para el acceso y protección de la tutela judicial efectiva y expedita.

Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajusten a la constitución en su integralidad, en caso de duda se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Los métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria que permitan la mejor identificación del derecho vulnerado para la implementación de las acciones reparatorias pudiéndose aplicar uno o varios de ellos: cuando existan contradicciones entre normas jurídicas se aplicará en este caso las reglas de solución de antinomias, por la jerarquía, competente, la especial, o la posterior. El propósito central en el espíritu de la redacción de reglas y principios es la mejor respuesta de la aplicación justa y con equidad de un derecho afectado y que en la instancia procesal o en las pruebas aportadas por las partes, el juez constitucional aplica principios como el de proporcionalidad, el de ponderación, interpretación evolutiva o dinámica, interpretación sistemática, interpretación teleológica e interpretación literal.

Los principios procesales de la justicia constitucional en sus sustanciación, se fundamentan en nuevas formas de interpretación discrecional que conllevan a los jueces ordinarios a conocer una acción de garantía jurisdiccional y apartarse de los conflictos jurídicos propios de su judicatura en sus respectivas áreas de especialidad. Por ello, actualmente, se han convertido en jueces constitucionales 100

mediante el ejercicio de las competencias respecto a las garantías jurisdiccionales de los derechos. Esta facultad discrecional permite al juez aplicar el principio de Iura Nobit Curia (que permite a la jueza o juez aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional) porque se presume que el juez conoce el derecho.

Adicionalmente se amplía el reconocimiento de derechos a personas o grupo de personas que, no siendo parte directa del proceso en sus condiciones de accionante o accionada, pero teniendo interés en la causa principal en relación a las pretensiones formuladas por el accionante, podrá presentar ante el juez de la causa un escrito amicus curiae hasta antes de la sentencia, y que el juez, de creerlo pertinente, podrá escuchar en audiencia pública por el tiempo de diez minutos a la persona o grupo interesado.

BIBLIOGRAFÍA Zagrbelsky, G. (2011) El derecho dúctil. Ley, derechos justicia, Madrid: Trolta.

Guastini, R. (2001) Estudios de teoría constitucional, México: Universidad Nacional Autónoma de México.

Bidart Campos, G. (2008) Compendio de derecho constitucional, Buenos Aires: Ediar.

Helsen, H. (2001) La garantía jurisdiccional de la constitución.

Vila Casado I. (2007) Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo, Colombia: Legis.

101

Una mirada a la estructura de la norma penal: sus nuevos destinatarios

102

Dr. Lenin Teobaldo Arroyo Baltán, M.Sc. arroblente@hotmail.com Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Manta, Ecuador I. INTRODUCCIÓN La norma penal es una norma sancionadora derivada del criterio dogmático del derecho penal que vincula, entre otras normas, a los destinatarios. La norma per se es proporcionada desde el aspecto axiológico de sus componentes integradores. No parece necesario insistir en lo que tan reiteradamente está formado por un conjunto de normas o disposiciones contenidas en la ley penal. Bajo cualquiera de los términos empleados, según el criterio de la doctrina dominante, se está haciendo referencia a las expresiones ley penal y norma penal, utilizadas en el mismo sentido, es decir, como sinónimos.

Sin embargo, preferimos utilizar la expresión norma penal en el desarrollo de este trabajo, por cuanto hace referencia a una regla, disposición o regulación de algo. Tiene en su interior un evidente factor de ordenamiento y delimitación del ámbito y relación entre sujeto u objeto. La visión más sustancial, no obstante, es la que se refiere a “un mandato dirigido imperativamente a los coasociados con la indicación de los tipos de acción o de omisión y con la amenaza de una sanción en caso de inobservancia”. (Guadagno, 1962; citado por Reyes, 2002, p. 45) Utilizando el sentido de la noción de norma penal en su génesis o naturaleza, esta emana “del Estado y posee una función valorativa en 103

cuanto califica como contrarios a la comunidad determinados comportamientos humanos” (Reyes, 2002, p. 45), que desemboca en el resultado próximo de un proceso dialéctico en el cual el individuo renuncia a sus pretensiones egocéntricas, a cambio que la comunidad le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad entrelazado con la cultura madre y los medios necesarios para su supervivencia.

La normativa penal se ve en la actualidad, en un proceso de reforma mediática, en buena parte de nuevos tipos penales menos flexibles, de una profundización deleble de la política criminal en términos amenazantes al principio de legalidad y la seguridad jurídica –como valores implícitos en la misma norma penal– frente a la innovación ecuatoriana del sistema penal que, en general, cambia poco la vieja estructura del derecho penal tradicional. Con esta última orientación el contenido regulador-ordenador tolerable para la convivencia social, se establece con normas vinculantes que deben ser obligatoriamente respetadas por todos los miembros de la sociedad –incluido el mismo Estado–.

En este sentido, se ha señalado justamente que la interacción entre los miembros de la sociedad nace como consecuencia de una relación estructural denominada expectativa. Por lo tanto, cualquier sujeto puede esperar de otros que se comporten conforme a lo prescripto en una norma, y lo mismo se puede esperar del otro. De suerte que, cuando estas expectativas se frustran, el sistema penal opta por una sanción previamente establecida (Muñoz, 1977). Todo esto es bien conocido. Mas aún, se sabe que esta postura supone hechos relevantes como

una

gran

regulación

u

ordenación

de

determinados 104

comportamientos humanos para la armonía de la convivencia social.

(Luzón, 1996) El propósito de justicia, inherente a todo derecho, utiliza las vías de la tolerancia, la flexibilidad de la regulación normativa y por consecuencia, los principios de mínima intervención penal y de oportunidad en política criminal. En tal sentido, el Estado constitucional de derechos y justicia exige la modificación del sistema normativo penal y de los valores que rigen las relaciones de la convivencia social entre los coasociados, como un proceso interactivo del buen vivir. La jerarquía constitucional, tiene una relación directa con la configuración estructural del sistema jurídico-penal y su modo de regular comportamientos humanos capaces de producir daño y peligro a la sociedad. En efecto, la norma suprema es la constitución y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Por ello contundentemente el art. 424 de la Constitución (2008) ha precisado que “las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

En

consecuencia,

en

el

ordenamiento

jurídico

ecuatoriano

encontramos nueve categorías jerárquicas de normas, a saber: 1. La Constitución, 2. Los tratados y convenios internacionales, 3. Las leyes orgánicas, 4. Las leyes ordinarias, 5. Las normas regionales y las ordenanzas distritales, 6. Los decretos y reglamentos, 7. Las ordenanzas, 8. Los acuerdos y las resoluciones y, 9. Los demás actos y decisiones de los poderes públicos. (Constitución, 2008, art. 425)

105

Lo anterior implica sostener que efectivamente, la antesala de la estructura, función, características y destinatarios de la norma penal, sin ninguna duda, es la Constitución de la República. Por ello se logrará una mirada a continuación sobre dichas ideas.

II. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL Con el propósito de adaptarnos a la innovación de los tipos penales acuñados en la nueva normativa penal ecuatoriana, resulta necesario inclinar una mirada a la estructura y función de la norma penal.

Sin embargo, como se sabe, la norma penal sustantiva tiene dos componentes integradores bien diferenciados –independientemente de la confrontación de ideas, mediante la cual se elabora un indestructible progreso creador, que constituye el camino para el avance de la doctrina– con fundamento en el principio de legalidad. Sin estos componentes integradores de la norma penal sustantiva, no se podrá hablar de estructura y función normativa, por cuanto ellos sientan las bases de la seguridad jurídica (Beccaria, 1774) ante la arbitrariedad del llamado Antiguo Régimen. Se encuentra por un lado, el precepto (praeceptum legis) que es una descripción típica de la conducta humana; por otro, la sanción (sanctio legis) que conlleva la enunciación de una fuerza que se convierte en el mecanismo coercitivo para hacer valer dicho enunciado descriptivo.

Desde ese punto de vista, la norma penal aparece como vinculación axiológica de dos hechos, de suerte que toda norma expresa la implicación de un consecuente por su antecedente. De lo que se desprende que la dicotomía tradicional entre precepto y sanción se 106

sustituye por la de presupuesto y consecuencia jurídica (Rodríguez, 1997). No obstante, dichos componentes no pueden separarse arbitrariamente, son aspectos de un mismo todo que se llama norma penal. A partir de esta perspectiva, la norma es completa. Mientras que la norma incompleta, fue denominada por Binding (1916) “norma penal en blanco”, por cuanto carece de los componentes integradores como un mismo todo, y requiere del complemento del mismo órgano legislativo, o de otro (Arroyo, 2004). Es en este contexto donde las ideas persona jurídica y naturaleza se encumbran como destinatarias de la norma penal.

1. El presupuesto de hecho o precepto legal El punto central del presupuesto de hecho es la conducta contraria a la norma penal sustantiva que muy bien puede reflejarse en un delito o una contravención de acuerdo con la definición y división de la infracción penal, o también puede ser una medida de seguridad.

No obstante, se apunta a la conducta típica materia principal de la prohibición normativa: el delito. El delito se ha entendido como toda conducta humana que la norma penal sanciona con una pena. Como respuesta a esta realidad hay una razón para justificar tanto la descripción típica como la sanción o pena: la protección de los “llamados” bienes jurídicos, o la autoprotección de la misma sociedad que impone la norma.

Desde esa descripción, según Kelsen (1941) la norma jurídica difiere de la ley de la naturaleza, pues esta última establece una vinculación de facto, es decir: “si es A, es B”. De manera que, la norma jurídica vincula 107

los hechos por el enlazamiento o trabazón de un deber ser: “si es A, debe ser B”. Ello se corrobora a través del hecho que si un sujeto da muerte a otro, obviamente, debe ser sancionado con una pena. Así, esta idea impone un juicio de valor normativo. Pero es posible ir más allá y relevar la importancia de la situación sobre el juicio de valor y considerar “que los tipos legales no describen, como señalaba la doctrina tradicional, una acción simplemente, sino una situación entre personas, y la norma no es un simple imperativo, sino un sistema de instrucciones diagonales”. (Bustos, 1984, p. 29) Es indudable que en una definición material del delito se haga alusión como componentes sustanciales e integradores: el injusto y la culpabilidad. A todo esto se llega, no obstante, como consecuencia de que la llamada dogmática jurídico-penal es la que determina el desvalor sobre el hecho o injusto penal, que es la desaprobación del acto hecha por el legislador, y que la desvaloración sobre el autor o culpabilidad, no es otra cosa que el reproche dirigido contra el autor de ese acto típico. Así es que, de acuerdo con Velásquez (2004), el desvalor sobre el injusto implica constatar dos juicios de valor. Por un lado, para que merezca el delito una pena, esta debe lesionar o poner en riesgo un determinado bien jurídico, por ejemplo: la vida.

En él tiene que ubicarse el desvalor de resultado (el bien jurídico), y para que el delito sea merecedor de pena, se necesita una transgresión de los valores ético-sociales, por lo cual debe incluirse el desvalor de la acción dentro de aquel. Por otro lado, la culpabilidad o el desvalor sobre el autor, se traduce en un juicio de reproche (o en un juicio de exigibilidad) de índole jurídica, dirigido al autor de ese hecho; o sea, la 108

reprochabilidad. Dado que de este modo, el desvalor de acción, el desvalor de resultado, y el desvalor sobre el autor o reprochabilidad; sin duda, son los tres pilares sobre los que se asienta el concepto material de delito en la actual ciencia del derecho penal. (Velásquez, 1995) El presupuesto de hecho de la norma penal sustantiva puede referirse a una contravención o a una medida de seguridad. De igual manera, esta tiene la misma estructura del delito, pero es considerada como una falta menos grave o lesiva, tanto a la sociedad como a los particulares. Por ejemplo, en la legislación positiva penal ecuatoriana, se reprimía como contravención de cuarta clase el hurto y robo, siempre que el valor de las cosas sustraídas no pasaran de un salario mínimo vital general13, es decir, que para el efecto del procedimiento y la imposición de la sanción por contravenciones, se ha realizado una clasificación de las mismas, obviamente, atendiendo a la gravedad del hecho, que en la actualidad, ya no se mantiene. (Ferrajoli, 2009, p. 933) 2. La consecuencia jurídica o sanción legal Es evidente que la norma penal sustantiva presenta una consecuencia jurídica o sanción legal, que el estado impone a través de una pena o de una medida de seguridad, de acuerdo con el fundamento ortodoxo del 13 El art. 10 del ex Código penal ecuatoriano, definía a las infracciones como los actos imputables sancionados por las leyes penales. Y a su vez las divide en delitos y contravenciones, reflejándose por tanto, el criterio cuantitativo del legislador implícito en la norma penal. Sin embargo, en la actualidad se mantiene la misma división en el (art. 19 del Código orgánico integral penal), con la notable diferencia de que se define al delito y a la contravención, a saber: “Delito es la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a treinta días”. “Contravención es la infracción penal sancionada con pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta treinta días”. (Las cursivas corresponden al autor)

109

ius puniendi. Lo importante es señalar que, la pena es tanto la consecuencia y también justificación del estado para imponerla por la comisión u omisión de un hecho típico, denominado delito o contravención, más las medidas de seguridad y las consecuencias aleatorias de la sanción o pena.

No obstante, se advierte por qué se impone la pena. Sin duda, para mantener el orden jurídico, como una especie de condictio sine qua non para asegurar la convivencia social. Por tanto, sin ella el ordenamiento jurídico dejaría de ser coercitivo y se convertiría en un simple acomodo no vinculante –justificación jurídico-política– para asegurar la convivencia social. Dado que se argumenta que la sanción o pena es necesaria para “satisfacer la sed de venganza de la comunidad” – justificación psicologicosocial–. A no ser que con la pena se busque posibilitar “la expiación como actividad moral autónoma” – justificación eticoindividual–. (Velásquez, 2004, p.111) La justificación de la pena es evidente a través de la expiación, puesto que la conducta prohibida perjudica de manera insoportable la coexistencia libre y pacífica de los ciudadanos y no resulta adecuada para impedirlo otra medida jurídico-criminal menos radical. Así pues, la naturaleza de la pena como consecuencia jurídica, ella es una manifestación del Estado, –como se explicará más adelante– es expresión del poder estatal, traducida en una injerencia directa sobre el condenado, a quien se priva de determinados bienes jurídicos: la libertad, el patrimonio, etc., con miras a asegurar la protección eficaz de los intereses tutelados por la ley.

110

Es también sabido, sin embargo, que las medidas de seguridad son consecuencia jurídica de la sanción legal, y se difunden bajo el argumento, que parece poderoso, de su necesidad (Beristain, 1974), si en realidad la pena resulta insuficiente en la lucha contra la criminalidad, por lo que, se deberá complementarla o sustituirla por una medida de seguridad. Baste recordar que a lo largo del tiempo, las medidas de seguridad “se han mostrado también impotentes para contener el auge de la criminalidad, el auge de la delincuencia juvenil, cada día más preocupante, y la elevación de las tasas de la reincidencia”. (Rodríguez, 1974, p. 357) 3. Las medidas de seguridad también son consecuencia jurídica o sanción legal Suele criticarse que la imposición de las medidas de seguridad –que son verdaderas penas– por delitos que no se han cometido, sino para el evento que cometan en el futuro, se constituye en una grosera burla del principio de legalidad, en cuanto a la exigencia para la imposición de la medida, requiere que la peligrosidad se visualice al momento de cometerse un delito, tipificado en la norma penal, y para su aplicación se fundamenta en los índices de peligrosidad del agente. (Rodríguez, 1974) Si la validez del principio de legalidad, tiene el reconocimiento en la legislación positiva penal ecuatoriana, entonces, hay que eliminar a las medidas de seguridad –nombre genérico atribuido a Carlos Stoos; citado por Rodríguez (1974)– como consecuencia jurídica de la pena en concreto. Es sin embargo un planteamiento a través del cual estas

111

medidas deben ser de tipo curativo o pedagógico, con o sin internamiento coactivo.

El núcleo del debate, en la actualidad se centra en retornar al sistema monista, en el que la pena sea la única consecuencia jurídica del delito, por cuanto, la responsabilidad civil, no es ni debe ser una consecuencia jurídico-penal de la infracción sea esta delito o contravención.

III. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PENAL Hasta el momento se ha analizado los componentes integradores de la estructura de la norma penal con incidencia sobre su función de protectora de los bienes jurídicos o la autoprotección de la sociedad.

En este epígrafe, sin embargo, hay un cambio de escenario, puesto que se han de examinar ciertas características delimitadas de la norma penal (lex stricta, lexscripta, lex previae), que muy bien se las puede diferenciar de normas pertenecientes a otros ordenamientos jurídicos.

Pero más allá de esta función protectora, lo interesante es que las características de la norma penal, también llamadas particularidades, suponen la interiorización por la generalidad, la imperatividad, la originalidad y la autonomía. (Reyes, 2002) 1. La generalidad La norma penal es general y abstracta, no solo por cuanto va dirigida a la generalidad del colectivo de coasociados al Estado y otros, sino por cuanto establece vastos esquemas de comportamiento dentro de los cuales se determina la conducta del sujeto activo del injusto penal (Reyes, 2002). Es perceptible también aquí un doble principio en el que se desarrolla la norma penal. De un lado, el principio de 112

generalidad. De otro lado, el principio de igualdad en la normativa penal, es decir que todos los coasociados son iguales ante la norma penal, lo que la doctrina dominante ha bautizado como “igualdad formal”

e “igualdad real”, por cuanto se tornan necesarias para

neutralizar todo tipo de discriminación (directa e indirecta) a una persona o colectividad por causa de razón de raza, origen, ideas políticas, religión, posición social o situación económica, etc. Por ello supone la proclama de un conjunto de medidas necesarias para que la igualdad sea efectiva.

2. La imperatividad Es indudable que la norma penal es obligatoria, por lo tanto constituye un mandato imperativo que emana del legislador y se dirige a los coasociados del Estado y otros para regular sus conductas prohibiendo tácitamente determinados comportamientos (Antolisei, 1960; citado por Reyes, 2002), en cuanto la norma penal goza de carácter de imperatividad, en el sentido que su obligatoriedad está garantizada por el Estado a la que él también se somete, como norma de conducta, es inexorablemente obligatoria, cuya finalidad es la conservación y desarrollo de la comunidad dentro del contexto del contrato social.

3. La originalidad La norma penal es original en cuanto a fuente única de punibilidad referida exclusivamente a las conductas que ella mismo describe (Reyes, 2002). No obstante, la originalidad de la norma penal trae como consecuencia la autonomía. Junto a ello, la norma penal es, al mismo tiempo mandato de determinación, y norma de valoración (Vives, 1996). Como se sabe, la función valorativa de la norma penal, es 113

trascendente, en cuanto califica comportamientos humanos como contrarios a los fines de seguridad y bienestar del estado respecto de la comunidad, y por ello prohíbe dichos comportamientos.

4. La autonomía En efecto, la norma penal es independiente de cualquier otra norma y funciona con autonomía propia en virtud que obedece a exigencias peculiares y sin ninguna duda persigue finalidades específicas (Antolisei, 1960; citado por Reyes, 2002). Es indiscutible que la norma penal pese a su autonomía al igual que otras normas está sometida jerárquicamente a la Constitución.

IV. ¿CUÁLES SON LOS NUEVOS DESTINATARIOS DE LA NORMA PENAL? El interrogante que encabeza este penúltimo epígrafe se contesta si se ha tenido en cuenta que la norma penal –como las demás normas del ordenamiento jurídico– emana del Estado y está constituida como un mandato dirigido imperativamente a todos los coasociados con la indicación de los tipos de acción o de omisión y con la amenaza de una sanción en caso de inobservancia (Guadagno, 1962; citado por Reyes, 2002), incluido el mismo Estado. Parece que desde ese ámbito “surge el problema de sus destinatarios” (Reyes, 2002, p. 46). Se ha señalado, a este respecto, hay un grupo de autores que, señalan como primer destinatario a los coasociados, y como segundo a los órganos estatales encargados de imponer las sanciones (Bettiol, 1962; citado por Reyes, 2002). Hay otras manifestaciones de la doctrina, que partiendo de una corriente unitaria de la norma penal sostiene que ella se dirige indistintamente tanto a los órganos estatales que deben hacerla cumplir (jueces), como a los particulares que a ella han de someterse.

114

(Ranieri, 1975; Pannain, 1950; Guadagno, 1962; citados por Reyes, 2002)14Es decir que de esta dimensión en la actualidad comienza a aparecer nuevos destinatarios de la norma penal basados en las exigencias sociales, pero que carecen de la precisión ontológica del derecho penal. Problema que debe ser resuelto desde los predios de la epistemología. Sin embargo, hay que considerar como nuevos destinatarios de la norma penal: la persona jurídica y la naturaleza, en fin la dialéctica, entra en conexión interna del derecho y la necesaria conexión social externa, serán las innovaciones detectadas donde se desenvuelven los nuevos destinatarios al respecto.

1. Las personas jurídicas Empleando el sentido de la noción de destinatarios de la norma penal, la persona jurídica, y en lo que al enfoque de este trabajo interesa, tal entelequia

implica

una

relación

entre

los

mecanismos

de

reconocimiento como sujeto de derechos y obligaciones, y el sistema penal para la regulación de comportamientos contrarios a la convivencia social. Las personas jurídicas en sentido estricto, son: colectivas, morales, complejas o abstractas, son todos los entes aptos para ser titulares de derechos o deberes y que no son individuos de la especie humana. Sin embargo, en 1886, la Suprema Corte de Estados Unidos, “modelo de la justicia universal”, extendió los derechos humanos a las corporaciones privadas. Es decir, que normativamente, se les reconoció los mismos derechos que a las personas naturales, como el derecho a la vida, a la libre expresión, a la privacidad y a todos los demás, “como si las corporaciones tuviesen pulmones y respiraran” 14 Siempre con el mismo objetivo, para Fontán (1977), los destinatarios de la norma penal tienen dos aspectos: a) Estado, juez y pueblo; y b) incapaces.

115

(Galeano, 2008). Se establece por tanto una conexión directa entre las personas jurídicas y las personas naturales y las garantías sustanciales del ordenamiento jurídico en su contexto.

Con todas sus ambivalencias e insuficiencias, es evidente que el ordenamiento jurídico supraestatal que se encuentra por cierto en estrecha interdependencia con los sistemas jurídicos nacionales, en cuya interrelación se encuentra el reconocimiento de la persona jurídica como sujeto u objeto de derecho. En dicho sentido, no se puede ignorar el hecho que el Código Orgánico Integral Penal (COIP), reconoce la responsabilidad penal de la personas jurídica, de modo general las penas se encuentran establecidas en el (art. 71), aunque como se sabe, muchas de ellas no han sido incorporadas en cada uno de los tipos penales que reconocen a las personas jurídicas como sujeto activo de infracción, es decir, delito o contravención. Las penas aplicables a las personas jurídicas son: multa, comiso penal, clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, realizar actividades en beneficio de la comunidad, remediación integral de los daños ambientales causados, disolución de la persona jurídica, ordenada por la o el juzgador, y prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente. (Araujo, 2014) 2. La naturaleza La principal aproximación a la necesidad de incorporar a la naturaleza como destinataria de la norma penal, se centra, de una forma más o menos determinada, es el reconocimiento como sujeto de derecho. Sin embargo, debo partir del hecho de que los derechos humanos incluyen a la naturaleza, porque ella no es una etiqueta para ser visualizada 116

desde afuera. Hay una cierta innovación, en efecto, en que la Constitución ecuatoriana (2008) reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho, y no como objeto de propiedad globalizante al despliegue de una dimensión trasnacional. En consecuencia, a partir de este nuevo paradigma, se asume impulsar el cumplimiento de “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”. Es por tanto una formulación establecida en el preámbulo constitucional, que en lengua quichua, significa vida armoniosa: armonía entre nosotros y armonía con la naturaleza, que nos engendra, nos alimenta y nos abriga y que tiene vida propia, y valores propios, más allá de nosotros.

En lógica coherencia con lo anterior, el precepto constitucional trae consigo el perfil del reconocimiento universal de un nuevo mandamiento de la divinidad, a su propia creación –como dice Galeano (2008)– que hasta Dios escuche la llamada que suena desde Ecuador, y agregue el undécimo mandamiento que se le había olvidado en las instrucciones que nos dio desde el monte Sinaí: “Amarás a la naturaleza, de la que formas parte”. De hecho, se supone que cuando Dios creó a la naturaleza dijo que es tov (que es buena). En este contexto, ha de entenderse que las reglas bíblicas concebidas bajo su dirección se encuentran debidamente construidas con los mismos principios de corresponsabilidad con los que los seres humanos interactuamos entre sí (sobre el bien y el mal). En definitiva, el comentario

de

Galeano

(2008)

constituye

una

obviedad

–

seguramente– al texto bíblico.

117

No conviene olvidar, por tanto, que se está hablando a la vez, de una realidad y de un nuevo mandamiento para la humanidad, porque solo comprendiendo esta creación se puede aceptar que la naturaleza es sujeto de derecho como destino. Es decir, que sin negar este derecho como realidad necesariamente comprensible, en lo que tiene descrito de una parte “las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución” (art. 10), hay que darse cuenta que se trata asimismo de una construcción ontológica, una manera de regular cultural y jurídicamente las relaciones entre las personas naturales y jurídicas con la naturaleza.

Un reconocimiento en fin, para engendrar un nuevo orden como mecanismo de protección y defensa de la naturaleza como derecho inherente a los seres vivos para supervivencia de la humanidad.

Algunos aspectos de esta proclama llaman ciertamente la atención. No es muy frecuente que la comprensión de la esencia normativa de la naturaleza para “precautelar la observancia de sus derechos” (Constitución, 2008, art. 57, numeral 21), hoy se hable de solucionarlo desde la construcción epistemológica. Hay una factible posibilidad en quienes enfocan estos aspectos desde la visión medioambientalista para la preservación del medioambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la preservación del daño medioambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados (Constitución, 2008, art. 12). Es la iniciativa ecuatoriana que universalmente se desenvuelve. Se habla, en efecto, que la percepción minimalista de la naturaleza como “frontera 118

salvaje” dominada por el ser humano, hoy se encuentra superada, lo que ha permitido el advenimiento de una nueva visualización, contraria a quienes tradicionalmente han venido sosteniendo que la naturaleza es una canasta de recursos, como un sistema a ser aprovechado, como capital a ser invertido y explotado, no sólo que es insuficiente para explicar el actual deterioro medioambiental, sino que resultan en esencia depredadoras. (Acosta, 2008) La segunda aproximación a la necesidad de que la naturaleza es considerada como sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución, se concreta en la existencia de los delitos contra el medioambiente, la naturaleza o Pacha Mama, tipificados en el COIP, normativa

que

establece

cuatro

grupos

de

delitos

e

independientemente de las contravenciones para la protección de los derechos de la naturaleza como sujeto de derecho: 1º. Delitos contra la biodiversidad. Aquí se encuentran cuatro conductas delictivas: a) invasión de áreas de importancia ecológica (art. 245); b) incendios forestales y de vegetación (art. 246); c) delitos contra la flora y fauna silvestres (art. 247); y, d) delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional (art. 248); 2º. Delitos contra los recursos naturales.

Como se ve, en este grupo se reprimen tres tipos de conductas, a saber: a) delitos contra el agua (art. 251); b) delitos contra suelo (art. 252); y, c) contaminación del aire (art. 253); 3º. Delitos contra la gestión medioambiental. El legislador sobre este grupo de delitos ha establecido dos tipologías como sigue: a) gestión prohibida o no autorizada de productos, residuos, desechos o sustancias peligrosas (art. 254); y, b) falsedad u ocultamiento de información ambiental (art.

255); y, 4º. Delitos contra los recursos naturales no renovables. En este 119

grupo, los tipos penales que brindan protección a los recursos naturales no renovables son: a) actividad ilícita de recursos mineros (art. 260); b) financiamiento o suministro de maquinarias para extracción ilícita de recursos mineros (art. 261); c) paralización del servicio de distribución de combustibles (art. 262); d) adulteración de la calidad o cantidad de productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o biocombustibles (art. 263); e) almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución ilegal o mal uso de productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo o biocombustibles (art. 264); y, f) almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución ilegal de hidrocarburos en las provincias fronterizas, puertos marítimos o fluviales o mar territorial (art. 265). Aunque obviamente la existencia del fundamento de la protección jurídico-penal de la naturaleza como sujeto de derecho, se halla, pues, en la pluralidad de los cuatro grupos delictuales señalados. Pero la “innovación” de este sistema de protección a la naturaleza, exageradamente, resulta por demás “ingenuo”, “incoherente” y un poco “antojadizo” por no decir “arbitrario”, ya que a mi juicio desacredita un tanto la construcción del nuevo paradigma cognoscitivo de este derecho.

V. CONCLUSIONES La innovación del derecho penal ecuatoriano ha cambiado la forma tradicional de los destinatarios de la norma penal. El reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho por la Constitución ha llevado al legislador a convertirla en destinataria de la norma penal. Así es que la función de la norma penal, deseosa de mantener su estructura e inflexibilidad frente a su función de defender a la naturaleza, opta 120

ahora por protegerla como “bien jurídico”, con la finalidad de poder responder con rapidez a la tutela efectiva de dicho derecho. La tutela, así como sujeto de derecho en términos reales, es consecuencia inevitable del nuevo paradigma, al que podía conceptualizarse como una innovación normativa. Es posible afirmar también que el sistema de protección a la naturaleza de la forma concebida resulta exagerado, ingenuo y antojadizo, por no decir un poco arbitrario, ya que los tipos penales descriptivos desacreditan un tanto la construcción dogmática del nuevo paradigma epistemológico de la naturaleza como sujeto de derecho y consecuentemente como destinataria de la norma penal.

El incremento del cometimiento de injustos penales por parte de la persona jurídica o corporación empresarial que crece a ritmo suficiente para que como sujeto y objeto de derecho se equilibren, exigía la criminalización de su accionar punible. En consecuencia, la criminalización de la persona jurídica como sujeto activo de infracción penal se convierte en otro tema de “innovación” en el contexto de la tendencia de nueva destinataria de la norma penal en el Ecuador.

Todavía, un nuevo paradigma debe ser propuesto y debe partir del Estado constitucional de derecho y justicia con redefiniciones en términos democráticos y del “buen vivir”. Ello tiene que ser utilizado con ponderación y el Estado es el principal actor del respecto a la norma penal, que no debe ser impuesta, sino que debe ser ponderada para el hodierno y futuro de la convivencia pacífica de la sociedad.

En resumen, la doctrina dominante ha determinado que los destinatarios de la norma penal son: el Estado, el juez, el pueblo (sociedad civil) y, los incapaces (inimputables) –siguiendo la 121

clasificación de Fontán–. Sin embargo, la iniciativa legislativa ecuatoriana ha innovado y, en consecuencia, ha criminalizado a la persona jurídica como sujeto activo de infracción penal. Dicha sensibilidad del legislador es una salida para construir la protección de la naturaleza como sujeto de derecho, y como destinataria de la norma penal para su protección efectiva.

BIBLIOGRAFÍA Acosta, A. (2008). Bitácora constituyente. ¡Todo para la patria nada para nosotros! (1ª ed.). Quito: Ed. Abya-Yala.

Arroyo Baltán, L. T. (2004). Las normas penales en blanco y su legitimidad. Manta: Ed. Arroyo Ediciones.

Binding, K. (1916). Die Normen und ihrc Ubertretug. (Vol. 1). Leipzig.

Bodero Cali, E. R. (2004), Material de criminología para el Instituto de Criminología y Ciencias penales. Guayaquil.

Bustos Ramírez, J. (1984). Manual de derecho penal. Parte especial.

Barcelona: Ed. Ariel.

Bustos Ramírez, J. (1989). Manual de derecho penal. Parte general. (3ª. ed.). Barcelona: Ed. Ariel.

Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (9ª ed.) Madrid: Ed. Trotta S.A. Fontán Balestra, C. (1977). Tratado de derecho penal. Parte general. (2ª ed.Vol.1). Abeledo Perrot (ed). Buenos Aires: Ed. Sudamericana.

Galeano, E. (2008). Ecuador reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho. Disponible en: http://www.conflictosmineros.net/conJiménez de Asúa, L. (1992). Tratado de derecho penal. (5ª ed.). (Vol.1).

Buenos Aires: Ed. Losada S.A.

122

Kelsen, H. (1941). La teoría pura del derecho. (trad. Jorge Tejerina).

Buenos Aires: Ed. Losada S.A. Luzón Peña, D. M. (1996). Curso de derecho penal. Parte general I. Madrid: Ed. Universitas S.A. Maggiore, G. (2000). Derecho penal. (Vol. 1). Bogotá: Ed. Temis S.A. Manzini, V. (1946). Istituzioni di diritto penale italiano. (Vol.1). Padova.

Citado por Fontán Balestra, Carlos (1977). En Tratado de derecho penal. Parte general. (2ª ed.Vol.1). Abeledo Perrot (ed). Buenos Aires: Ed. Sudamericana.

Maurach, R. (1962). Tratado de penal. (Vol. 1). Barcelona. Citado por Fontán Balestra, Carlos (1977). En Tratado de derecho penal.

Parte general. (2ª ed.Vol.1). Abeledo Perrot (ed). Buenos Aires: Ed. Sudamericana.

Mayer, M. E. (1915). Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts.

Heidelberg. Citado por Fontán Balestra, Carlos (1977). En Tratado de derecho penal. Parte general. (2ª ed.Vol.1). Abeledo Perrot (ed). Buenos Aires: Ed. Sudamericana.

Muñoz Conde, F. (1977). Introducción al derecho penal. Barcelona: Ed. Bosch Casa Editorial S.A. Ritzer, G. (2002) Teoría sociológica moderna. (5ªb. ed.). México, D.F.: Ed. McGraw Hill.

Rodríguez Mourullo, G. (1997). Derecho penal. Parte general. Madrid: Ed. Civitas S.A. Velásquez V., F. (1995). Derecho penal. Parte general. Bogotá: Ed. Temis S.A. Velásquez V., F. (2004). Manual de derecho penal. Parte general.

Bogotá: Ed. Temis S.A.

123

Vives Antรณn, T.S. (1996). Fundamentos del sistema penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch Welzel, H. (1956). Derecho penal. Parte general. (trad. Carlos Fontรกn Balestra). Buenos Aires: Ed. Ediciones Depalma.

Hart, H.L.A. (1961). The concept of law. Oxford: Oxford University Press.

124