Anteproyecto de ley de reforma constitucional del artículo 71º by Mario Zúñiga

ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 71º DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Ley de Reforma Constitucional del artículo 71º de la Constitución Política del Perú a efectos de que solo por ley expresa aprobada por el Poder Legislativo se establezca la posibilidad para que cualquier extranjero pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera. Los Congresistas de la Republica, que suscriben, integrantes de la Bancada Parlamentaria de “Fuerza Popular” en estricta sujeción a los artículos 107º y 206º de la Constitución Política del Perú y los artículos 22º inciso c), 66º inciso a), 67º, 72º inciso b), 73º inciso a), 74º y 75º del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso de la Republica, someten a consideración del Poder Legislativo, la siguiente Proposición de Ley de Reforma Constitucional del artículo 71º de la Constitución Política del Perú, en los siguientes términos: EXPOSICION DE MOTIVOS La Constitución Política de 1920, en su artículo 39° establecía expresamente: “Artículo 39°.- Los extranjeros, en cuanto a la propiedad, se hallan en la misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso puedan invocar al respecto situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas. En una extensión de cincuenta kilómetros distante de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, ya sea individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, salvo el caso de necesidad nacional declarada por ley especial”. La Constitución Política de 1933, en su artículo 36° establecía expresamente: “Artículo 36°.- Dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, excepto el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa”. La Constitución Política de 1979, en su artículo 126° establecía expresamente: “Artículo 126°.- La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la Republica. En cuanto a la propiedad, los extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar al respecto situaciones de excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en

beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa”. La vigente Constitución Política de 1993, en sus artículos 2° (numeral 16), 44°, 70° y 71° establece expresamente: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: (…) 16. A la propiedad y a la herencia (…)”. “Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior”. “Artículo 70º.- “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio” “Artículo 71º.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobada por el Consejo de Ministros conforme a ley. El Decreto Legislativo N° 757 “Aprueban Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada”, del 13 de noviembre de 1991, en su artículo 13° instaura expresamente: “Artículo 13°.- De conformidad con lo prescrito en el último párrafo del artículo 126° de la Constitución Política, declárase de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país. En consecuencia, las personas naturales o jurídicas extranjeras podrán adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, fuentes de energía y otros recursos que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro de los cincuenta (50) kilómetros de las fronteras del país, previa autorización otorgada mediante resolución suprema refrendada por el Ministro que ejerza la presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector correspondiente. Dicha resolución podrá establecer las condiciones a las cuales se sujeta la adquisición o explotación. Las autoridades sectoriales competentes otorgarán las concesiones y otras formas de autorización para la explotación de recursos naturales ubicados dentro de los cincuenta (50)

kilómetros de la frontera del país en favor de personas naturales o jurídicas extranjeras que lo soliciten, previo cumplimiento de las disposiciones legales aplicables y luego de verificar que se haya expedido la resolución suprema a la que se refiere el párrafo anterior”. El Decreto Supremo N° 162-92-EF “Aprueba el Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada”, del 12 de octubre de 1992, en sus artículos 32°, 33° y 34° instituye expresamente: “Artículo 32°.- De conformidad con lo prescrito en el artículo 126° de la Constitución Política de 1979 y el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 757 “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada”, para el ejercicio de los derechos de propiedad o posesión de minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía por inversionistas extranjeros, ya sea directa o indirectamente, en las áreas comprendidas dentro de los cincuenta (50) kilómetros de las fronteras del país, se requerirá obtener previamente la correspondiente autorización, la misma que se otorgará por resolución suprema refrendada por el Ministro que ejerza la presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector correspondiente. Dicha autorización deberá contar con opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por las consideraciones que se establecen en los siguientes párrafos. En la resolución suprema a que se refiere el párrafo anterior se establecerán las condiciones o limitaciones para el ejercicio de los derechos de propiedad o posesión correspondientes, los mismos que solamente podrán ser restringidos por razones de seguridad nacional. Se entiende por razones de seguridad nacional las requeridas para garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, así como el orden interno, conforme a lo prescrito en el artículo 275° de la Constitución de 1979”. “Artículo 33°.- Para efectos de obtener la autorización previa a que se refiere el artículo anterior, los inversionistas extranjeros o las empresas en que éstos participen deberán presentar una solicitud al Ministro del sector correspondiente a la actividad económica que deseen desarrollar. Dicha solicitud deberá contener la información que se indica en el anexo III del presente Decreto Supremo, que forma parte integrante del mismo (…)”. “Artículo 34°.- La adquisición de bienes a que se refiere el artículo 32° del presente Decreto Supremo o la transferencia de la posesión o propiedad de dichos bienes que realicen los inversionistas extranjeros a otros inversionistas extranjeros, que no cuenten con la correspondiente autorización previa, serán sancionados con la pérdida para el inversionista del derecho adquirido en el beneficio del Estado, conforme a lo prescrito en el artículo 126° de la Constitución Política de 1979. Cuando la transferencia de los bienes a que se refiere el artículo anterior se realice a inversionistas nacionales, sólo requerirá ser comunicada al Ministro del sector correspondiente”. De las disposiciones constitucionales contenidas en la Carta Política de 1993, anteriormente glosadas, podemos colegir si analizamos el numeral 16) del artículo 2°, que el derecho de propiedad es uno de los derechos fundamentales de la persona. De igual modo, si examinamos el artículo 70° concluiremos que el derecho de propiedad es inviolable y se ejercita en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley, es decir, que la propiedad se ejerce no solo a título individual sino en beneficio de todas las personas y que mediante ley se podrían imponer regulaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Efectivamente, si bien se reconoce el derecho a la propiedad como un derecho subjetivo y como una garantía institucional a través de la cual el Estado garantiza su inviolabilidad; sin embargo, es necesario dejar claramente sentado que en nuestro sistema constitucional, la

propiedad privada no es ni puede ser de modo alguno absoluta, pues el derecho a la propiedad está sujeto a limitaciones, consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado, por causas de seguridad nacional o necesidad pública o interés público. Precisamente, el artículo 70°, que otorga protección constitucional al derecho de propiedad, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la figura de la expropiación como potestad del Estado; es decir, instituye la privación de la titularidad del derecho de propiedad contra la voluntad de su titular, razón por la que puede considerarse que la propiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exigiera la seguridad nacional o la necesidad pública. Obligatoriamente, el acto de expropiación para ser constitucionalmente valido, requiere: a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad publica definidos por el Poder Legislativo a través de la expedición de una ley; b) Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. De lo afirmado anteriormente, podremos inferir que para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley expedida por el Congreso de la República, que exprese alguno de los motivos: seguridad nacional o necesidad pública, para que proceda la expropiación. En relación, al artículo 71° del texto constitucional, podemos deducir que la intención del legislador fue otorgar a la propiedad de los extranjeros, igual condición que a la de los connacionales, en lo que a tratamiento jurídico de la legislación interna se refiere. Igualmente, no prescribe tratamiento distinto para la propiedad de las personas naturales y las personas jurídicas. A la vez, en consonancia con el artículo 63° y a fin de guardar conexión con lo anteriormente señalado, no reconoce exención ni protección diplomática alguna en favor de los foráneos. Es decir, excluyo la posibilidad de que los extranjeros pudieran invocar excepciones o privilegios de trato diplomático en los asuntos que estén relacionados con sus propiedades normadas por la legislación nacional, pues ello implicaría ponerlos en mejor situación que nuestros compatriotas y lo que se buscó fue equilibrar la condición de los nacionales y extranjeros. La regla general de la disposición, fue instituir la igualdad de condiciones entre peruanos y extranjeros a efectos de la titularidad del derecho de propiedad, así como a la legitimidad de su ejercicio y a las restricciones legales. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 71° establece un trato diferenciado para los peruanos y extranjeros respecto a la adquisición de derechos, en forma individual o asociada, sobre bienes que se encuentren ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, es decir, precisa un supuesto de excepción a dicha regla, que es la prohibición para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier título, a la propiedad o posesión de bienes ubicados dentro de dicha distancia, esto es, sobre minas, tierras, bosques, aguas, etc. La excepción, se dará por razones de necesidad pública expresamente declarada mediante Decreto Supremo, aprobado por el Consejo de Ministros. Amparado en dicha disposición constitucional, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Supremo N° 001-2017-RE, de fecha 24 de enero del año en curso, que establece la posibilidad para que los consulados, establecimientos de organizaciones y organismos internacionales puedan adquirir inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros adyacentes a las fronteras.

En la citada norma legal, se declara de necesidad pública, el hecho que cualquier Estado pueda adquirir o poseer inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, con fines de instalación de un local consular y residencia de funcionarios consulares, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Asimismo, declara de necesidad pública que toda organización u organismo internacional y sus funcionarios extranjeros, gocen de la referida facultad y sanciona con la pérdida del derecho adquirido por la entidad, las transferencias de la propiedad o posesión del bien a otras entidades o particulares extranjeros que no tengan las condiciones o cumplan con las finalidades establecidas en la norma, quedando dichos bienes en beneficio del Estado peruano. Los considerandos empleados por el Poder Ejecutivo para justificar el Decreto Supremo, que implica el levantamiento de la restricción constitucional respecto a los establecimientos consulares bajo el argumento de necesidad pública, son diversos y manifiestan, entre otros, que “el desempeño de las funciones consulares es esencialmente importante en zonas de frontera debido a la dinámica propia del desplazamiento de sus poblaciones entre áreas geográficas continuas, así como por el intercambio económico y comercial entre dichos espacios”. Sobre el tema, es conveniente señalar que no podemos restar importancia al masivo movimiento comercial y migratorio existente en las urbes y zonas de frontera, lo que es significativo para la dinamización de las economías locales, a la vez, resulta necesaria la inmediata implementación de medidas económicas para la reactivación del aparato económico productivo; pese a ello, consideramos que las mismas no encuadrarían plenamente dentro de las razones de necesidad pública como es la ejecución de obras de gran envergadura de servicios públicos. Lo anteriormente expuesto, no se condice con lo contemplado en el artículo 1° del Decreto Supremo N° 001-2017-RE, que declara de necesidad publica que cualquier Estado adquiera o posea bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, por cuanto del texto de dicha disposición se concluye que se encuentra dirigida a beneficiar no solo a los Estados fronterizos sino a cualquier otro Estado con los cuales no se comparta línea fronteriza como podría ser el caso de Argentina, Paraguay, Uruguay o Venezuela en América o Alemania, España, Francia e Italia en Europa e inclusive China, Corea de Sur, La India e Indonesia en el continente asiático. Esto como es lógico, desnaturaliza el soporte de “necesidad pública”, en el supuesto de que, por ejemplo, Alemania o China pretendieran instalar un local consular en cualquiera de nuestras zonas fronterizas, pues deja abierta la posibilidad para que cualquier otro Estado lo realice. En suma, la redacción vigente de la referida norma constitucional flexibiliza el significado de “necesidad publica” sin tener en cuenta que debe preservarse un bien constitucional de mayor jerarquía como es la “Seguridad Nacional”, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado, que se encuentra regulada en el artículo 44° de la Constitución Política. Otro argumento que se maneja, es que el Perú ha suscrito instrumentos internacionales como: el “Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares” y las Decisiones N° 459 y 501 de la Comunidad Andina (CAN) en materia de “Política Comunitaria para la Integración y Desarrollo Fronterizo” y sobre “Zona de Integración Fronteriza en la Comunidad Andina”, entre cuyos lineamientos específicos se plantea la incorporación de las zonas fronterizas como ámbitos territoriales dinámicos del proceso de integración a fin de contribuir al desarrollo equilibrado y armónico de la subregión e impulsar el desarrollo sostenible y la integración fronteriza de manera conjunta, compartida, coordinada y orientada a obtener beneficios mutuos”. Debemos precisar que no cuestionamos los instrumentos internacionales en vigor que han sido invocados como fundamentos y que forman parte del derecho nacional; sin embargo,

consideramos de que dichos tratados al hacer mención somera sobre asuntos relacionados con el desarrollo sostenible, desarrollo equilibrado y armónico de la subregión, la integración fronteriza, intercambio económico y comercial, flujos migratorios, entre otros, no constituyen evidencias de peso para poder sustentar que estamos actuando en estricta sujeción a las normas supranacionales. De otro lado, se hace referencia a distintas razones, como el hecho de que la actividad consular beneficiará a toda la colectividad, tanto extranjera como nacional; la importancia que tendrá para las funciones consulares, la ubicación en la que se instalen los locales consulares; y, el impacto directo que representa para las zonas de frontera y para el intercambio económico y comercial entre países, el desempeño de las funciones consulares. Todos somos conscientes de la importancia que tiene el desempeño eficiente y eficaz de las funciones consulares que ejercen las oficinas consulares para el establecimiento de las relaciones consulares entre los Estados; pese a ello, argüir de que resulta de necesidad pública otorgar la facultad para que cualquier Estado adquiera o posea bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera de nuestro país para el establecimiento de locales consulares y de residencia de los funcionarios consulares; así como hacer extensiva dicha facultad a las organizaciones internacionales u otras entidades internacionales que tengan tratados vigentes con el Perú y que incluyan la posibilidad de establecer sedes en territorio nacional, resultan explicaciones poco valederas y convincentes. En razón de los fundamentos expuestos, es que se justifica la declaratoria de necesidad pública que implica estar inmerso en la excepción contemplada en la norma legal, que posibilita que los extranjeros, en forma individual o asociada, puedan ser titulares de derechos sobre determinados bienes ubicados dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera. El problema radica en que dicha norma legal, debió contar con argumentos más consistentes a fin de viabilizar el levantamiento de la reserva constitucional, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes constitucionales que podrían salir lesionados, esencialmente, el bien jurídico de mayor relevancia constitucional, como la seguridad nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado. Lo esgrimido líneas arriba, se puede corroborar con la publicación de la Resolución Ministerial N° 334-2017-PRODUCE, de fecha 14 de julio del 2017, que dispone la publicidad del proyecto de Decreto Supremo que autoriza a Aventura Plaza S.A. a adquirir terrenos dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la zona de frontera y que autoriza a Open Plaza S.A. a mantener terrenos dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la zona de frontera. Entre las razones que sirven de fundamento para el proyecto de Decreto Supremo, se arguye que el artículo 71° de la Constitución Política del Perú instaura en cuanto a la propiedad que, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, se encuentran en la misma condición que los peruanos, sin que en caso alguno puedan invocar excepción ni protección diplomática; sin embargo, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de energía, directa o indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido, exceptuándose en caso de necesidad pública expresamente declarado por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. Al mismo tiempo, invocan el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 757 “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada” en cuanto declara de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país y el Decreto Supremo N° 162-92-EF que aprueba el Reglamento de

los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, en cuanto regula los supuestos de excepción de acceso a la propiedad para los extranjeros dentro de los cincuenta (50) kilómetros de las fronteras.

De otro lado, el proyecto también se basa en un análisis costo beneficio, señalando que la región Tacna ubicada en la zona sur del país cuenta con una población superior a los 342,000 habitantes, siendo el comercio una de las principales actividades económicas y constituye la principal fuente de generación de empleo en dicha circunscripción territorial, razón por la que justifican la declaración de necesidad pública de la inversión privada en actividades comerciales para que las empresas Aventura Plaza S.A. y Open Plaza S.A. puedan adquirir y mantener, respectivamente, propiedades para el desarrollo de sus actividades comerciales en dicha urbe, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera entre Perú y Chile, lo que permitirá en ambos casos, en una primera etapa, la construcción de nueva infraestructura arrendable que involucrará la contratación de 2,750 empleos y, en una segunda etapa, correspondiente a la operación de los centros comerciales, la generación de 5,500 empleos. De igual forma, precisa que la infraestructura arrendable en los dos centros comerciales generará un importante nivel de recaudación para el Estado, cuya facturación se estima que irrogará en su primer año de ejecución, ventas ascendentes a 271.5 millones de soles, lo que significará una recaudación por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV) de 46.2 millones de soles y por concepto de Impuesto a la Renta (IR) por tercera categoría (empresas), 22.7 millones de soles, montos que representan una importante recaudación tributaria de la región: 55 % de lo recaudado por Impuesto General a la Ventas (IGV) y 43 % de lo recaudado por Impuesto a la Renta (IR). En ese orden de ideas, indican que al amparo del artículo 71° de la Constitución Política, se justifica la declaración de necesidad pública de la inversión privada en actividades comerciales para que las empresas Aventura Plaza S.A. y Open Plaza S.A. puedan adquirir y mantener propiedades dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera entre Perú y Chile, lo cual les permitirá desarrollar dos centros comerciales, al trascender de manera significativa el interés de ejercer la titularidad del derecho de propiedad solicitado al interés privado, incidiendo en el bienestar de la comunidad, a través de la generación de empleo formal; el incremento de la recaudación tributaria que permitirá financiar proyectos de inversión pública en la región; una mayor bancarización de la población; y, el incremento de la oferta de bienes y servicios a precios accesibles para la población. En relación al tema, debemos manifestar que la publicación del proyecto de Decreto Supremo que autoriza a las transnacionales chilenas Aventura Plaza S.A. y Open Plaza S.A. a disponer de una área de 100,000 m2 y convalidar la adquisición de un espacio, en la ciudad de Tacna, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera entre Perú y Chile, no sólo ha motivado las airadas protestas de varias asociaciones patrióticas sino que ha originado la oposición de muchas personas respecto a la adquisición de terrenos fronterizos por parte de las referidas empresas chilenas. Existen muchos argumentos de peso para oponerse, entre ellas, las limitaciones constitucionales y el interés y la seguridad nacional. En efecto, se pretende invocar la disposición constitucional que prohíbe expresamente que “los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno…tierras, bosques, aguas, combustibles…bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido” con la finalidad de querer convalidar un acto ilegal realizado en el año 2014, por el que la empresa Open Plaza S.A. deberá revertir al Estado la propiedad de ese inmueble por estar situado dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera.

De similar forma, la excepción por “caso de necesidad pública” se refiere a circunstancias que hagan peligrar la existencia de personas o del propio Estado y no como contempla la exposición de motivos “lograr un determinado fin esencial de la comunidad”, razón por la que el Decreto es el medio que requiere una justificación que en el presente caso no la hay.

En relación a que dicho proyecto contaría con la opinión favorable del Comando Conjunto, es conveniente indicar que el Comando Conjunto obedece al Comandante General de las Fuerzas Armadas que recae en la figura del Presidente de la República, a la vez, el Comando Conjunto señala que “las propiedades en mención no se encuentran en áreas en las cuales se ejecutan operaciones y acciones militares…”; con lo cual todas las fronteras podrían ser adquiridas por nuestros vecinos, pues en dichas áreas no se podrían realizar operaciones militares, sin que se consulte o informe previamente a los países vecinos para no generar situaciones en conflicto, lo que resulta a todas luces contradictorio. Al mismo tiempo, los beneficios económicos de tan semejante excepción a favor de las empresas chilenas y a que hacen referencia en sus considerandos no son tales, pues lo que recaudaría el Estado anualmente por el Impuesto General a las Ventas y por Impuesto a la Renta pasarían a engrosar las arcas limeñas y no precisamente las arcas de la región Tacna, al tratarse de impuestos nacionales. Sobre el tema, resulta conveniente citar cuasi textualmente algunos párrafos contenidos en los puntos 6 y 7 de la sentencia recaída en el expediente N° 04966-2008-PA/TC, de fecha 13 de abril del 2009, emitida por el Tribunal Constitucional, a través de la cual establece criterios interpretativos en relación a los alcances de la restricción de la propiedad de extranjeros dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, impuesta por el segundo párrafo del artículo 71° de la Constitución. De esta forma, instituye lo siguiente: “6. Lo que para efectos del presente caso corresponde, este Colegiado determina que del tenor de la disposición constitucional se desprende que la prohibición comprende cualquier predio, tanto predios rurales como urbanos. Esto es así por cuanto: i.

La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una inversión extranjera, la cual podría realizarse de modo indirecto mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia constitucional, como lo es la seguridad nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado.

ii.

En la expresión “(…) los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno” contenida en la primera parte del segundo párrafo del artículo 71° (…)”: Se observa que fue voluntad del constituyente poner énfasis en excluir toda forma o modo de transmisión de la propiedad que beneficie a los extranjeros otorgándoles la posibilidad de ser propietarios o poseedores de terrenos ubicados en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos sobre las tierras en las cuales se han levantado edificaciones en las ciudades, es decir, predios urbanos edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de habilitación (se entiende la tierra o terreno o suelo) para ser incorporado a una zona urbana”.

7. Cabe precisar que dicha restricción es razonable y proporcional, en tanto que el ámbito de su extensión -cincuenta kilómetros- no resulta una afectación desmedida al derecho de

propiedad de los extranjeros, quienes tienen las posibilidad de acceder a la titularidad de una propiedad en cualquier otra parte del territorio de la República, con las restricciones que se establezcan por medio de las leyes pertinentes”.

Esa misma intención del supremo intérprete de la Constitución, fue el propósito que motivo a los constituyentes que participaron en la redacción de las Cartas Políticas de 1920, 1933 y 1979, para mantener disposiciones contundentes por razones de seguridad nacional, pues el Estado siempre ha considerado de que el hecho de que existan derechos sobre bienes ubicados dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera en manos de ciudadanos extranjeras podría generar dificultades en las relaciones fronterizas con Estados extranjeros, razón por la que establecía, que excepcionalmente, podrían otorgarse derechos sobre bienes en caso de necesidad pública declarada por ley expresa, es decir, le otorgaba al Congreso de la Republica, la facultad de levantar la restricción constitucional. Por ello, no logramos entender, cuál fue la intención que motivo a los constituyentes encargados de redactar la Constitución Política de 1993, para suprimir la competencia inherente al Poder Legislativo, de levantar la restricción constitucional, solo por ley expresa y de encargarle dicha tarea al Poder Ejecutivo, pues lo correcto hubiera sido mantener la valla alta - en concordancia con las disposiciones contenidas en los anteriores textos constitucionales-, a efectos de que solo mediante ley expresa expedida por el Poder Legislativo se confirieran tales derechos en favor de los extranjeros. En esa línea, hubiera sido apropiado dejar a consideración de los legisladores, la declaratoria del estado de necesidad pública y la viabilidad de la excepción contenida en el segundo párrafo del artículo 71° de la Constitución. De esta manera, se guardaría coherencia con lo establecido en el artículo 70° de la Constitución Política, en la que el derecho de propiedad, de naturaleza privada, es sacrificado en beneficio directo de la seguridad nacional, es el caso de la protección a la sociedad y al Estado en el supuesto de perturbación del orden interno o guerra externa; o de necesidad pública, en el supuesto de la edificación de una carretera. En ambos casos, la expropiación debe ser declarada por ley, razón por la que también somos de la opinión de que el levantamiento de la reserva constitucional - con la finalidad de otorgar derechos sobre bienes en favor extranjeros en zonas de frontera - le competa nuevamente al Poder Legislativo, quien asumirá la responsabilidad de conferir, excepcionalmente y solo cuando obedezcan causas de necesidad pública, el derecho para que los extranjeros puedan adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera En tal sentido, urge que efectuemos la reforma constitucional del segundo párrafo del artículo 71° con la finalidad de que pase por el tamiz del Poder Legislativo, el levantamiento de la restricción constitucional, siempre que existan motivos de necesidad pública. Al mismo tiempo, dejar sin efecto el Decreto Supremo 001-2017-RE, de fecha 24 de enero del 2017, que declara de necesidad publica que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, para la instalación de un local consular y para la residencia de los funcionarios consulares. Si bien, no restamos importancia a la vigente redacción del artículo 71° de la Carta Política ni a los términos a los que se contrae el Decreto Supremo, consideramos que la redacción vigente de la norma constitucional flexibiliza la noción de necesidad pública y pone en peligro la preservación del bien constitucional “seguridad nacional”, el mismo que requiere tener presente que las zonas de frontera son las más propensas de ser afectadas por una inversión extranjera, de forma directa o indirecta, mediante la adquisición de inmuebles por parte de extranjeros, razón por la que merecen de una protección especial.

De esta forma, se explicaría la limitación del derecho de propiedad a favor de otro bien jurídico de mayor relevancia constitucional, como la seguridad nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado, que se encuentra regulada en el artículo 44° de la Constitución Política. Por las razones anteriormente expuestas, somos de la opinión de que, en primer lugar, se reforme el segundo párrafo del artículo 71° de la Constitución Política del Perú a efectos de que se establezca únicamente, el levantamiento de la restricción constitucional bajo el argumento de necesidad pública, por ley expresa aprobada por el Poder Legislativo con la finalidad de que cualquier Estado extranjero pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera. En segundo lugar, proponemos dejar sin efecto el Decreto Supremo 001-2017-RE, de fecha 24 de enero del 2017, que declara de necesidad publica que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, para la instalación de un local consular y para la residencia de los funcionarios consulares.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACION NACIONAL El efecto de la proposición de ley de reforma constitucional del segundo párrafo del artículo 71º de la Constitución Política del Perú se encuentra encaminada a precisar que el supuesto de excepción contenido en dicha disposición, que es la prohibición para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier título, la propiedad o posesión dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, solo proceda en el caso de necesidad publica explícitamente declarada por ley expresa aprobada por el Poder Legislativo. Asimismo, dejar sin efecto el Decreto Supremo 001-2017-RE, de fecha 24 de enero del 2017, que declara de necesidad publica que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, para la instalación de un local consular y para la residencia de los funcionarios consulares. ANALISIS COSTO – BENEFICIO La proposición de ley de reforma constitucional tiene por objeto modificar el segundo párrafo del artículo 71º de la Constitución Política del Perú con la finalidad de que el supuesto de excepción contemplado en dicha disposición, que es la prohibición para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier título, la propiedad o posesión dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, solo proceda por ley expresa aprobada por el Poder Legislativo. El nuevo esquema sustituiría el marco constitucional vigente que posibilita que los extranjeros, dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, adquieran o posean bienes, en forma individual o asociada, cuando obedezca a causa de necesidad pública expresamente declarada por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros, lo que pone en peligro la preservación del bien constitucional “seguridad nacional”, el mismo que requiere tener presente que las zonas de frontera son las más propensas de ser afectadas por una inversión extranjera, de forma directa o indirecta, mediante la adquisición de inmuebles por parte de extranjeros, razón por la que merecen de una protección especial. De igual forma, propone dejar sin efecto el Decreto Supremo 001-2017-RE, de fecha 24 de enero del 2017, que declara de necesidad publica que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, para la instalación de un local consular y para la residencia de los funcionarios consulares.

Esto, como es lógico no irrogaría gasto alguno al erario público, por el contrario, traería una serie de incuantificables beneficios en favor del Estado Peruano, pues otorgarle nuevamente al Poder Legislativo la potestad de conferir, mediante ley y en caso de necesidad publica, derechos sobre bienes en favor de extranjeros dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, evitará que se ponga en riesgo la seguridad nacional, que se encuentra directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado, a que hace referencia el artículo 44° de la Constitución Política. Al mismo tiempo, dejar sin efecto una norma legal que no cuenta con sólidos argumentos y desnaturaliza sustancialmente el concepto de necesidad publica, contraponiéndola a un bien de mayor relevancia constitucional como la “seguridad nacional”, permitirá que las zonas de frontera que son las más propensas de ser afectadas por una inversión extranjera, cuenten con una protección especial.

FORMULA LEGAL EL CONGRESO DE LA REPUBLICA: Ha dado la Ley siguiente: PROYECTO DE LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 71º DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Artículo 1°.- De la modificatoria Modificase el segundo párrafo del artículo 71º de la Constitución Política del Perú, en los términos siguientes: “Artículo 71º.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública explícitamente declarada por ley expresa aprobada por el Poder Legislativo. Artículo 2°.Dejase sin efecto, el Decreto Supremo N° 001-2017-RE, que establece la posibilidad de la adquisición de inmuebles para consulados y establecimientos de organizaciones y organismos internacionales dentro de los cincuenta (50) kilómetros adyacentes a las fronteras.