neokantismo

kantismo62, lo que se observa claramente en su posterior obra general63, pese a que fue publicada en pleno auge del positivismo italiano en la Argentina.

Si bien Rivarola no fue un filósofo puro, se reconoce su influencia en la filosofía argentina, ubicándolo como un pensador no positivista64. Cabe recordar que la figura más notoria del positivismo fue José Ingenieros -médico, considerado fundador de la criminología argentina65- quien tuvo como fuerte contradictor a otro médico filósofo: Alejandro Korn66 .

Lo cierto es que el código, de matriz bávara, no se trabajó científicamente conforme a su fuente originaria, porque nadie conocía la obra de Feuerbach en la Argentina67, pero los trabajos de Rivarola se acercan bastante a una elaboración próxima a la del autor de la fuente originaria, dado que, en último análisis, Feuerbach también seguía el camino filosófico del criticismo; sus críticas juveniles a Kant eran disidencias dentro del mismo campo criticista68. La primera influencia alemana es, pues, tangencial: a través de Kant el penalismo argentina se acercó con Rivarola al autor del texto base de su primer código.

5. LA PRIMERA ETAPA DE LA INFLUENCIA ALEMANA DIRECTA: ENTRE VON LISZT Y EL NEOKANTISMO

Hasta la cuarta década del siglo pasado puede decirse que el positivismo dominó las cátedras y las obras generales de la materia seguían fielmente esta línea, siendo ejemplares las de Eusebio Gómez69 y Juan P. Ramos70. Ferri había visitado la

62 Los programas se publican en sus Escritos filosóficos, Bs. As., 1945. Puede verse: Leopoldo Velasco, La vida y obra del Mestro Dr. Rodolfo Rivarola, Bs. As., 1944; José Luis Guerrero, Palabras preliminares a los Escritos filosóficos, cit. 63 Derecho Penal Argentino, Parte General, Madrid, 1910. Es interesante su libro La justicia en lo criminal, Bs. As., 1899. 64 Cfr. Luis Farre, Cincuenta años de filosofía en Argentina, Bs. As., 1958, p. 50. 65 Sobre Ingenieros: Héctor P. Agosti, Ingenieros, Ciudadano de la juventud, Bs. As., 1975; Angel Rodríguez Kauth, La peluca de la calvicie moral, 2001. 66 Alejando Korn, Obras, Universidad de La Plata, 1938. En la generación posterior el filósofo más crítico del positivismo fue Coriolano Alberini (Problemas de la historia de las ideas filosóficas en la Argentina, La Plata, 1966). 67 Aún hoy es poco lo que se ha traducido de Feuerbach al castellano: Kaspar Heuser, Un delito contra el alma del hombre, Madrid, 1997; Tratado de Derecho Penal, cit.; Anti-Hobbes, EDIAR, Bs. As., 2010. Su obra más importante para el derecho penal no ha sido traducida a otra lengua (Revision des Grundsätze und Grunbegriffe des positiven peinlichen Recht). 68 Cfr. Zaffaroni, en la presentación del Anti-Hobbes, cit.; Mario A. Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, Milano, 1970. 69 Eusebio Gomez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939. 70 Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por el Profesor Titular Dr. …, compilado por Isauro P. Argüello y Pedro Frutos, Bs. As., 1935.

Argentina71 y la literatura penal no deja ninguna duda acerca de la hegemonía del peligrosismo italiano72, que incluso trató de sancionar proyectos de estado peligroso sin delito73, un código abiertamente positivista74 y luego otro que se suele calificar de neopositivista75 . La llamada Guerra Civil Española provocó el exilio de todos los intelectuales republicanos y, entre ellos de penalistas, que se esparcieron o viajaron por la región y comenzaron a publicar en Latinoamérica. En la ciencia jurídico-penal se destacó principalmente Luis Jiménez de Asúa, que había estudiado –entre otros- con von Liszt en Berlín, desde cuya estructura teórica se desplazó hacia el neokantismo76 y se instaló en la Argentina77, donde publicó su obra más extensa78. Sin duda que fue este autor quien más contribuyó en las dos décadas siguientes a la difusión de la dogmática penal alemana en la región. La sistemática neokantiana del delito fue seguida en incontables obras en Latinoamérica de lengua castellana79. La traducción de Edmund

71 Sus conferencias en Folco Testena, Le conferenze di Enrico Ferri nella Repubblica Argentina, Bs. As., 1911. 72 Gómez publicó una reseña bibliográfica, Criminología Argentina, Bs. As., 1912, donde es posible apreciar la enorme extensión que había logrado el positivismo criminológico italiano. 73 Arreciaron en la segunda década del siglo pasado y comienzos de la tercera, pero por fortuna nunca fueron discutidos en el Congreso Nacional. Se remitieron en las presidencias de Alvear (1922-1928) y de Justo (1932-1938); Yrigoyen, que fue el primer presidente electo sin fraude (1916-1922 y 1928-1930), era un admirador de Krause y abiertamente contrario a esos disparates de la época. 74 Proyecto Coll-Gomez de 1937. 75 Proyecto Peco de 1941. 76 Se hallaba cerca de von Liszt en La teoría jurídica del delito, Madrid, 1931 (reeditada en Santa Fe, Universidad del Litoral, 1958). 77 Fue Profesor en las Universidades de La Plata, del Litoral (Santa Fe) y Director del Instituto de Derecho Penal en la de Buenos Aires, hasta 1966, falleciendo en esta ciudad cuatro años más tarde. Una investigación completa de su vida, obra y bibliografía fue realizada por Heinz Mattes (Luis Jiménez de Asúa, Leben und Werk, en ZStW, 84, 1972, p. 149). 78 Luis Jiménez se Asúa, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., comenzó a publicarse en 1950 y siguió hasta su muerte en 1970, quedando incompleto. Antes había publicado La ley y el delito, Caracas, 1945. Sus trabajos parciales fueron recogidos en los tomos de la serie El criminalista; es importante su obra de comparatista penal latinoamericano: Jiménez de Asúa – Carsi Zacarés, Códigos Penales Iberoamericanos según los textos oficiales, Caracas, 1946. 79 Así, por ejemplo, Derecho Penal Mexicano de Raúl Carrancá y Trujillo; Lineamientos elementales de derecho penal, de Castellanos Tena; Curso de Derecho Penal General, de Bernardo Gaitán Mahecha; Curso de Derecho Penal Venezolano, de José Rafael Mendoza; Curso de Derecho Penal Chileno, de Eduardo Novoa Monreal; Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal, de Celestino Porte Petit; Derecho Penal, de Luis A. Bramont Arias; Derecho Penal Venezolano, de Alberto Arteaga Sánchez;

Mezger80 tuvo gran importancia también en esta difusión y la profusión de citas de este autor en las obras de la época es notoria81 . En la Argentina, por un camino concurrente, Sebastián Soler, profesor en Córdoba y luego en Buenos Aires82, emprendió con su tesis un fuerte embate contra el peligrosismo83, tradujo a Beling84 y publicó en la década de los cuarenta su obra general85, siguiendo la técnica alemana, aunque manteniendo cierta cercanía a Liszt, de la que luego se fue alejando86, en especial en sus trabajos jusfilosóficos. La obra de Soler significó el comienzo del ocaso del positivismo peligrosista italiano en la literatura penal argentina y del ascenso de la dogmática penal alemana. El marco ideológico del positivismo se desintegraba, debido a su bajísimo nivel de pensamiento. Su grosero o rudimentario materialismo se hacía insostenible, el reduccionismo biologista, el monismo causal fisicalista, el burdo organicismo social y su poco disimulable racismo, aceleraban su fin. Pero también fue declinando hegemonía a medida que las elites latinoamericanas perdieron poder, como resultado de procesos de ampliación de ciudadanía real, algunos dramáticamente violentos como

Derecho Penal Colombiano, de Alfonso Reyes Echadía; etc. Aunque no elaboraron obras generales, son importantes las investigaciones y trabajos en esta línea de los discípulos de Jiménez de Asúa: Carlos Gallino Yanzi y Jorge Frías Caballero en la Argentina, los españoles Mariano Jiménez Huerta en México, Blasco Fernández de Moreda en México y Argentina y Manuel de Rivacoba y Rivacoba en Argentina y Chile. 80 Nos referimos a la traducción de Rodríguez Muñoz, Tratado de Derecho penal, Madrid, 1946. El Studienbuch fue traducido en la Argentina por Conrado Finzi, Derecho Penal, Libro de Esrudio, Parte General, Bs. As., 1958; la traducción de Wilhelm Sauer (Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1956) no repercutió en la doctrina argentina. Hoy que se ponen de manifiesto las posiciones autoritarias de Mezger, cabe observar que no se tradujeron en su momento las importantes obras penales de otros autores neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer (la traducción de Segio Politoff revisada por Guzmán Dalbora, se publicó apenas en 2007), Hellmuth von Weber (publicada en Bs. As. en 2008), como tampoco los trabajos penales de Gustav Radbruch. 81 Cabe aclarar que Brasil siguió una ruta independiente: el positivismo se opacó en gran medida con los monumentales Comentários ao Código Penal de Nelson Hungría (actualizados luego por Heleno Cláudio Fragoso, Río de Janeiro, 1978) y creemos que la obra con que alcanzó su mayor nivel el neokantismo fue el Direito Penal, Parte Geral, de Aníbal Bruno. 82 Posteriormente fue autor del proyecto de Código Penal de 1960. 83 Sebastián Soler, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, Bs. As., 1929; El elemento político de la fórmula del estado peligroso, en “Revista de criminología, psiquiatría y medicina legal”, enero-febrero de 1934. 84 Tradujo los Grundzüge de 1930 (Esquema de Derecho Penal, Bs. As., 1944). 85 Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino (hay sucesivas ediciones actualizadas). 86 Tradujo la Estructura del concepto de culpabilidad de Reinhard Frank (Universidad de Chile, 1966).

la Revolución Mexicana87; en la Argentina, este proceso se produjo a partir de 1946, por vía bastante pacífica.

De este modo, el positivismo penal se fue quedando sin base filosófica. La crisis de sus embustes pseudocientíficos, la defección política y filosófica del propio Ferri88 y su sospechoso vínculo con el racismo –del que todos quisieron tomar distancia en la posguerra89- hicieron las veces de lápida90. En la Argentina, sobrevivió en algunos trabajos aislados, en alguna cátedra91 y en la criminología92, pero prácticamente desapareció del campo del derecho penal, aunque con algunos rebrotes inorgánicos. Con el ocaso del positivismo comenzaron las polémicas acerca de la culpabilidad psicológica o normativa93 y aparecieron dos obras generales de derecho penal elaboradas sobre un modelo dogmático que se movía entre Liszt, Beling y los neokantianos: Ricardo C. Núñez94 en Córdoba y Carlos Fontán

87 No obstante, el efecto no fue automático. En México, si bien los filósofos de la Revolución eran antipositivistas, el positivismo penal continuó vigente. Se sancionaron varios códigos estaduales de defensa social (siguiendo el modelo cubano), en el orden federal y del DF el código Alamaraz de 1929 siguió esa corriente, al igual que el de 1931, pese a que sus autores lo consideraban ecléctico (con detalle, E. R. Zaffaroni, La ideología de la legislación penal mexicana, en “Justicia”, México, 1985). 88 La claudicación filosófica de Ferri frente al idealismo actual y la política ante el fascismo, desilusionó a sus partidarios locales, como Eusebio Gómez, lo que se percibe en su libro Enrique Ferri, Aspectos de su personalidad, Síntesis y comentario de su obra, Bs. As., 1947. 89 Entre otras cosas se perdió en el olvido la lamentable polémica entre el último de los positivistas importantes y el más alto exponente del neokantismo, sostenida en la RIDPP. La traducción castellana: : Filippo Grispigni – Edmund Mezger, La reforma penal nacionalsocialista, EDIAR, Bs. As., 2009. 90 Los trabajos del primer congreso de criminología de posguerra (París, 1950) mostraron el desconcierto de esta disciplina al renunciar a su base biologista. 91 Recordamos en Buenos Aires en los años cincuenta a Jorge Eduardo Coll y Juan Silva Riestra. 92 Principalmente la cultivada por médicos legistas, como Nerio Rojas y Roberto Ciafardo. 93 Se tradujo en Córdoba La concepción normativa de la culpabilidad de James Goldschmidt (trad. de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Nuñez, Bs. As., 1943); también se publicó póstumamente su obra Problemas generales del derecho (Bs. As., 1944) y la discusión continuó: Isidoro De Bendetti, La teoría normativa de la culpabilidad, en “Homenaje a Zenón Martínez, Santa Fe, 1945; Ricardo C. Nuñez, La culpabilidad en el código penal, Bs. As., 1946; Jorge Frías Caballero, Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad, en “La Ley”, 1952, reproducido en Temas de Derecho Penal, Bs. As., 1970, p.83; etc. 94 Ricardo C. Nuñez, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1959-1960 (siguieron ediciones posteriores). Sobre su vida y obra, Luis Marcó del Pont, Ricardo C. Nuñez, El hombre y su obra, Córdoba, 1997. En su último libro Nuñez siguió manteniendo la estructura neokantiana (Las disposiciones generales del Código Penal, Córdoba, 1988). Su Manual de Derecho Penal, Parte general es, a nuestro juicio, la obra en que la concepción neokantiana alcanzó su más esmerada construcción en la Argentina.

Balestra95 en Buenos Aires. En síntesis, en los años sesenta del siglo pasado, las obras generales que dominaban la ciencia jurídico-penal argentina eran las de Soler, Núñez y Fontán Balestra, y los tomos con que Jiménez de Asua avanzaba en su trabajo enciclopédico. Era de rigor la lectura de Liszt, Beling y Mezger. De cualquier manera, la dogmática alemana se había vuelto dominante no sólo en la Argentina, sino en toda la región, como lo demuestran los trabajos del llamado Código Penal Tipo, desarrollados principalmente durante los años sesenta96 y que proyectaron la consagración legislativa regional de la sistemática neokantiana del delito, que parecía inconmovible97 . La polémica alemana entre finalismo y causalismo se fue conociendo por referencias98, aunque se publicó en Buenos Aires una traducción de la parte general de Welzel en 195699, que en su momento no resultó muy comprensible. La traducción española de Maurach100 permitió entender mejor las cuestiones sistemáticas de teoría del delito que se debatían, como también el libro publicado por el propio traductor de Maurach101, siendo lo más determinante la traducción de El nuevo sistema del derecho penal 102 y, por fin, la traducción chilena de la parte general103, como

95 Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1966 (hubo ediciones posteriores). 96 Código Penal Tipo para Latinoamérica, Universidad Nacional del Litoral, Rosario, 1968; Código penal Tipo para Latinoamérica, publicado bajo la dirección del Prof. Francisco Grisolía, Editorial Jurídica de Chile, 1973. 97 La Argentina participó con dos comisiones, que respondían a Jiménez de Asúa y Soler respectivamente, que se habían distanciado como resultado de las críticas del primero al Proyecto de Código Penal del segundo. De la comisión del primero oficiaban como voceros Eduardo Aguirre Obarrio y Guillermo J. Fierro, y de la del segundo Francisco P. Laplaza. . 98 Especialmente José Arturo Rodríguez Muñoz, La doctrina de la acción finalista, Valencia, 1953. 99 Hans Welzel, Derecho Penal, Parte General, trad. de C. Fontán Balestra y Eduardo Friker, Bs. As., 1956. 100 Nos referimos a la traducción de Juan Córdoba Roda (Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962). 101 Juan Córdoba Roda, Una nueva concepción del delito, La doctrina finalista, Ariel, Barcelona, 1962. 102 La traducción de Das neue Bild des Strafrechtssystem es de J. Cerezo Mir, Barcelona, 1964. 103 Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, Sgo. de Chile, 1970. En Chile había publicado Sergio Politoff Los elementos subjetivos del tipo penal (Sgo. de Chile, 1965), y Juan Bustos Ramírez Culpa y finalidad (Sgo. de Chile, 1967), dos monografías de excelente calidad, con lo que abrían el debate en la región.