IDentidad

Introducci贸n al derecho Profesor Nicol谩s Parra

Edici贸n No. 01 Mayo - 08 - 2015 Bogot谩 Colombia Facultad de Derecho Universidad de Los Andes

“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos” – Emmanuel Kant Querido estudiante: Todos hemos pasado por ahí, hemos tenido el mismo dilema y hemos tenido más de una noche gastada en dar vueltas en la cama pensando qué hacer en el futuro. Algunos siempre pensaron y estuvieron seguros que querían estudiar derecho, otros hemos pasado por varias opciones y hasta nos hemos equivocado. Sin embargo, si estamos acá es porque tenemos vocación y porque creemos que a través de esta carrera podemos hacer algo por nuestro país.

Es así como el derecho se constituye en un ámbito fundamental de la sociedad, siendo él el regulador por excelencia de nuestras actitudes y comportamientos.

IDentidad surge como un proyecto para la clase de introducción al derecho, siendo una guía creada por y para estudiantes que empiezan a aventurarse en el fascinante mundo del derecho; razón por la cual el título, además de reflejar en sus iniciales “introducción al derecho”, tiene como propósito generar una reflexión acerca de qué tipo de abogado desea ser. Para esto, la revista le da las herramientas teóricas básicas al estudiante con el fin de que las utilice de la forma que mejor considere y pueda definir su identidad como futuro abogado, como agente activo en una sociedad.

Ahora bien, para todos aquellos aprendices que incursionen en el mundo de las leyes, ponemos a su disposición todo nuestro aprendizaje y esfuerzo resumido en esta revista, con el fin de que posean una fuente práctica a la cual acudir durante su paso por este curso y la carrera.

Esperamos que disfrute la revista y que le sea de gran utilidad, Con todo cariño para nuestros futuros colegas.

Michael J. Sandel Justicia 多Es lo que parece?

¿Hacemos lo que debemos?

Tan antigua como la idea de civilización, lo es la idea de la óptima organización de los individuos que la conforman. Esta organización, sea cual sea el estilo propuesto para aplicarla, tiene una idea de finalidad muy concreta, a pesar de los diferentes -e incluso opuestos- medios para lograrla: Ser justos. Michael Sandel explora diversos ejemplos en los que se le reta al lector a analizar y cuestionar incluso sus propios preceptos morales más arraigados, con el fin de llegar a una conclusión: sea cual sea la base filosófica o moral de la que se parte para solucionar un problema de talante ético (hacer justicia), es posible que no aplique para todos los casos, o por lo menos, puede generar incomodidades y dudas entre incluso sus más firmes apoyadores.

El famoso caso del tren sin frenos, en el cual el interlocutor debe tomar el papel de un conductor de un ferroviario que pierde los frenos y se dirige a alta velocidad a un grupo de 5 mecánicos trabajando en la vía, pero que aun así, antes del inminente impacto, tiene la posibilidad pasarse a otra línea férrea en la cual tan sólo hay un trabajador, es uno de los dilemas morales que más ponen en contraste el modo como argumentamos nuestras decisiones morales, y salimos en pro de las mismas a defenderlas en público. En el caso planteado, es probable que la mayoría de las personas sientan que deben cambiar la dirección del tren, y sacrificar a una sola persona en vez de 5. ¿Pero qué pasaría en un caso alternativo en el que el interlocutor ya no sea el conductor, sino una persona testigo del inevitable suceso, y tenga la oportunidad de empujar a una persona “echada en carnes” para detener el tren (suponiendo que al arrojarlo se detenga por completo)? ¿Aún seguiría con el pensamiento utilitarista de sacrificar menos para salvar mas?

Utilitarismo como método hacia el bienestar social; ¿Justo?

Sandel usa éste y otros ejemplos para llegar a un punto que considera fundamental.

Las bases sobre las cuales calificamos que determinadas acciones son justas o no se basan en tres ideas, cada una diferente manera de concebir la justicia: “maximizar el bienestar, respetar la libertad y promover la virtud”. Con respecto al bienestar, es normal encontrar justamente a los pensadores y partidarios del esquema utilitarista hablar en pro de la misma. La idea central es encontrar la mayor felicidad para el mayor número posible de personas. El quiebre se encuentra, en que es justamente esta visión teleológica como herramienta para fomentar la justicia y crear ley, que en la mayoría de los casos atenta con otra de las tres ideas mencionadas, la libertad.

Otro de los ejemplos propuestos por Sandel personifican esta incompatibilidad de pensamiento. Estipula un caso hipotético en el cual el Estado, para reducir la pobreza, decide quitarle 1 millón de dólares a Bill Gates (cuya fortuna en los últimos años ha superado los 55 mil millones de dólares) y repartirla entre 100 personas necesitadas de urgencia del dinero. Estos 10 mil dólares a cada uno representarían un aumento considerable en su economía, lo que aumenta su bienestar, y por consiguiente, su felicidad de manera drástica; mientras que para Gates esa pérdida de dinero apenas si la sentiría en comparación a lo que tiene. Dentro del utilitarismo sería justo quitarle esta cantidad de dinero, puesto que la felicidad conseguida por tantas personas es muy superior al dolor de Gates de perder tan pequeña fracción de su fortuna.

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El respeto a la libertad individual En el anterior ejemplo se puede ver de manera clara la forma en que el utilitarismo en ciertos casos trasciende las libertades individuales –esta vez desde el ámbito económico- para el bienestar general. Esta es justamente la contradicción de los libertarios, que defienden a toda costa la libertad individual. En este caso se sostiene que el derecho individual, inamovible, se ve afectado, puesto que no se le permite a Gates hacer con su dinero que el quiera. Son estos mismos “libertarios” los que apoyan el Estado mínimo, en el cual sus únicas funciones sean proteger el robo de la libertad privada (condición de la libertad humana) y garantizar paz. Las condiciones que exigen se derivan después de hacer una reflexión al caso de Gates, en el cual es notoria la falta de importancia del individuo. Las conclusiones son las siguientes:

1.

No al paternalismo: evitar que el Estado interfiera en las decisiones de las personas sobre si mismas.

- Un ejemplo claro de este tipo de intervenciones es cuando se les prohíbe (o incluso limita) a las personas la oportunidad de practicarse la eutanasia, o suicidio asistido. Esta es una decisión que concierne exclusivamente a la persona, y no afecta al bien común. En Colombia, por ejemplo, la reciente sentencia T-970 de 2014 expresa claramente el derecho de las personas a “morir con dignidad”, es decir, practicarse la eutanasia pero sólo en pacientes terminales. Si es que somos libres de tomar decisiones que corresponden a nuestro cuerpo, ¿Por qué se nos debe limitar en nuestras decisiones sobre nuestra vida, aún si esta decisión es acabar con esta vida?

2.

No a legislar sobre la moral: evitar que las leyes se basen en concepciones personales o incluso mayoritarias de convicciones morales.

- Este aspecto es bien descrito por el artículo 19 de la constitución: “Se garantiza la libertad de cultos.

Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley”. Lo ideal entonces sería que de manera recíproca los estatutos de la ley no sean afectados por preceptos religiosos, que terminan involucrados en diversos asuntos considerados “polémicos”, como lo son el caso del aborto, o del matrimonio entre parejas del mismo sexo.

3.

No a la redistribución de renta o patrimonio: Como en el caso de Gates, no interferir para una supuesta igualdad económica, obligando a las personas a dar parte de su dinero a la sociedad.

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En los anteriores ejemplos estipulados, es clara la importancia del derecho a ser del individuo, y derecho a ser de su propiedad para el manejo de una sociedad justa, y es probable que un buen número de personas se encuentren de acuerdo. Sin embargo, Sandel de nuevo realiza un dilema moral por medio de otro ejemplo, para retar al lector a evaluar estos supuestos. Imaginando ser el jefe de una rama de la CIA, se va a suponer que se captura a un presunto terrorista, del que se cree trama una detonación en Manhattan. Dado que si se llega a dar la explosión, miles de personas podrían morir; ¿se justificaría la tortura del acusado para que revele la locación del artefacto? O mejor, basados en la concepción del libertarismo, ¿se debería esperar a que el presunto terrorista, de saber la locación, decidiera revelarla?

La virtud para encontrar el equilibrio Pareciera que en Sandel lo más complicado es llegar a imperativos universales partiendo de situaciones concretas, o de otra forma aplicar dichos preceptos concebidos a diferentes casos. Todo indica entonces que la aplicación de leyes basadas en normatividades morales son difíciles de aceptar y aplicar en casos concretos. Es por esto, que solamente basados en la libertad o bienestar, no podemos llegar al meollo de la forma como las personas conciben la justicia, en cuyo caso seria aún mas trincado el acceso a la creación de ley.

Por esta razón, para Sandel existe un tercer factor que influye en las percepciones de las personas acerca de lo que es justo: la virtud. No es sólo lo que consideremos que esté bien o mal, sino cuales son las acciones que consideramos dignas de recompensar, cuales son los atributos que nos parecen merecedores de exaltación o degradación, qué acciones consideramos vicios, y qué otras virtudes.

Y es desde la misma virtud que debemos hacernos la pregunta: ¿Qué debe hacer el estado con la ley? ¿Imponer leyes que fomenten la virtud? O quizá, ¿no sería mejor imponer leyes neutrales, para que cada uno decida la mejor manera de vivir? Esta, en resumen, es la diferencia entre la concepción antigua de una sociedad justa y la moderna: que la virtud era la base de la concepción de justicia en la antigüedad, y ahora lo es la libertad.

Pero basándose en la virtud, hay que decir que no todo lo que se considere virtuoso es lo que las personas siempre prefieren. Sandel, en otro de sus

ejemplos, muestra cómo él mismo hace una prueba con sus estudiantes. Les pregunta con cual de las siguientes entretenciones han tenido una experiencia más placentera: Un espectáculo de lucha libre, un soliloquio de Hamlet, o un fragmento de Los Simpson. La gran mayoría respondió a la pregunta con Los Simpson. Pero a la pregunta de “¿Cuál creen que es la experiencia cualitativamente superior?” la gran mayoría respondió que Shakespeare.

Esto último muestra una rivalidad también entre la percepción de virtud de cada uno con el utilitarismo, pues se ve el modo en que a pesar de que Los Simpson fue lo que mas disfrutaron – o les generó felicidad- , Shakespeare tiene una valor de significancia mayor, es decir, es más virtuoso.

Finalmente, parece decir que entre las tres ideas que Sandel expone como las bases para la construcción de un modelo de justicia dentro de la sociedad, así como lo que significa justicia en sí misma, no sólo no son universalmente aplicables de una manera que deje satisfacción hacia el termino “se hizo justicia”, sino que es irremediable que ninguna de estas logra por si sola la solución a la cuestión. Sandel parece sugerir entre líneas una reconsideración de los valores a tener en cuenta para una sociedad justa, es decir, que no consideremos a la justicia el fin para lograr una óptima organización de la sociedad, sino que, ampliando el paradigma, usemos a la justicia para equilibrar los conceptos de virtud, libertad y bienestar, de modo que, evitando la radicalización, quizá podamos entender la justicia.

CAMINO

HACIA LA

PAZ

¿Justicia transicional o justicia restaurativa?

En países donde se ha vivido en guerra durante muchos años y donde a causa de ésta se han dado violaciones atroces a los derechos humanos, al final lo único que pide la comunidad es justicia. Si bien, hay consciencia de que no es fácil recuperar una sociedad que se ha visto enfrentada a tanta violencia, existe un método mediante el cual se ha logrado la restauración efectiva de muchos países y sociedades, éste método se conoce como Justicia Transicional.

Según el ICTJ (Centro Internacional para la Justicia Transicional), “justicia transicional es el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos” (ICTJ, N.D). Los procesos que se han llevado a cabo de justicia transicional se han caracterizado por efectuar negociaciones políticas mediante las cuales se enfrentan todas las partes y suelen obtener resultados satisfac-

torios para cada una de éstas. Al mismo tiempo, existe una contra parte, pues los procesos de justicia transicional también se ven sujetos a las “exigencias jurídicas de justicia impuestas desde el plano internacional” (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo, 2006, p. 115), éstas exigencias se enfocan en castigar a los responsables de las violaciones de derechos y los crímenes de guerra. En éste punto nace un problema el cual es planteado por Uprimny et.al refiriéndose a que mientras las exigencias jurídicas buscan proteger los derechos de las victimas, las necesidades de paz y reconciliación nacional presionan en dirección opuesta.

Por otro lado, existe otro método de justicia el cual se conoce como justicia restaurativa. Ésta “se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento del crimen que, en lugar de fundarse en la idea tradicional de retribución o castigo, parte de la importancia que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario” (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo,

2006, p. 119). A diferencia del modelo de justicia transicional, la justicia restaurativa pretende centrarse en el futuro y no en el pasado, pues se considera que de esta manera se tienen en cuenta los sufrimientos y las necesidades de la víctima, además se es posible que el “victimario adquiera conciencia del daño que causó y asuma la responsabilidad en el intento por reparar el daño”. Existen diferentes mecanismos para llevar a cabo la reconciliación entre la víctima y el ofensor, entre los cuales se encuentran el dialogo con la participación de un mediador, las juntas de reparación comunitarias, los diálogos de grupos familiares y los programas de restitución; con éstos mecanismos se busca responsabilizar al victimario de forma no retributiva.

Justicia restaurativa como complemento de la justicia transicional Ahora bien, es importante entender que tanto el proceso de justicia transicional, como el de justicia restaurativa pueden ir de la mano. Pues a partir del caso en el cual se tuvieron en cuenta aspectos de la justicia restaurativa como complemento del proceso transicional para darle fin al régimen político del apartheid en Sudáfrica, hay autores quienes defienden que “la justicia restaurativa debe ser aplicada como paradigma básico de la justicia transicional”. Se afirma que de ser así, a través del dialogo y del consentimiento del perdón entre las partes, la comunidad podrá sanar las heridas y garantizar seguridad en un orden social pacífico.

Teniendo en cuenta lo anterior, Uprimny et.al afirman que “la justicia restaurativa le otorga a la justicia transicional un importante grado de legitimidad y, lo que es más importante, mantiene en ella la centralidad de los derechos humanos…” (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo, 2006, p. 120). Como consecuencia de esto, se afirma también que la justicia transicional debe enfocarse en el futuro de la sociedad, es decir que a los crímenes cometidos, se les debe aplicar principalmente el perdón, “pues solo con

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base en éste es factible reconstruir los lazos sociales destruidos por la guerra o la dictadura” (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo, 2006, p.

121).

Hay diferentes autores que afirman que aunque el método de justicia restaurativa funciona como complemento de la justicia transicional, éste no puede reemplazarlo. Si bien, la justicia restaurativa tiene mecanismos que pueden ser útiles para acompañar a los procesos de justicia transicional, no puede por sí sola ayudar a la comunidad a superar los traumas que deja la guerra.

Esto se puede entender más claramente con la siguiente diferenciación: “la justicia transicional tiene lugar en circunstancias políticas y sociales excepcionales y enfrenta crímenes que en ocasiones atentan contra el núcleo más básico de la dignidad del ser humano. Por el contrario, la justicia restaurativa fue diseñada para enfrentar, en sociedades pacíficas, la criminalidad de pequeña escala” (Uprimny, Saffon, Botero, & Restrepo, 2006, p. 121).

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¿Cómo lograr un proceso de Paz efectivo para Colombia?

No es un secreto que Colombia es un país que ha vivido en medio de la guerra y el crimen durante varias décadas. A finales de la época de La Violencia; caracterizada por los enfrentamientos bipartidistas, surge en Colombia tras el ataque a Marquetalia por parte del estado a mediados de los años 60; probablemente el actor más importante e influyente del conflicto armado: las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia). Desde entonces, han sido la peor pesadilla del pueblo colombiano, con momentos donde son más activos y por ende más dañinos que otros, con una marcada transformación tanto política como militar y con la realización de un sin numero de crímenes supremamente atroces como el secuestro, la toma de pueblos completos y atentados terroristas. Sin embargo, el gobierno colombiano no se ha quedado con los brazos cruzados, siempre ha mantenido como prioridad alcanzar la paz y vencer a este grupo armado al margen de la ley. Para lograrlo se han llevado a cabo negociaciones en diferentes oportunidades, las cuales en sus inicios no fueron muy satisfactorias, pero hoy en día parecen estar avanzando hacía el fin de ésta terrible guerra.

En cuanto al camino de la negociación, es importante empezar evaluando sus antecedentes.

En la historia reciente del país, ha habido dos intentos por negociar la paz con las FARC, ambos muy distintos, pero igualmente fallidos. El primero fue realizado por el gobierno de Belisario Betancur en el año 1982 hasta el año 1989 en el gobierno de Virgilio Barco. Para el dialogo, entre la comisión de paz y el líder de las FARC Jacobo Arenas, se desmilitarizo el municipio de La Uribe donde se firmo un acuerdo el 28 de marzo de 1984 y se estableció un cese al fuego bilateral. Las razones por las cuales falló el acuerdo, fueron principalmente la falta de apoyo hacia el presidente por parte de los sectores políticos, y el asesinato de los miembros de la Unión Patriótica (UP) a manos de narco paramilitares, que habían sido el brazo político conformado por las FARC. El segundo intento de negociación, tuvo más importancia a nivel nacional e internacional y fue realizado por el gobierno de Andrés Pastrana de 1998 a 2002.

En éste, se despejó la zona de San Vicente del Caguán, que comprendía unos 42.000 kilómetros cuadrados, y se le entregó a las FARC, como una zona para negociar y para estar a salvo. La guerrilla aprovechó esta zona para fortalecerse militarmente; se intensificaron los secuestros, se les dio entrenamiento militar a los combatientes, aumento el número de masacres y de ataques a pueblos. Además, la guerrilla aprendiendo de errores pasados, no estuvo dispuesta a un cese al fuego y verdaderamente nunca dieron muestras de una real disposición hacia la paz. Esto junto con otros hechos como el asesinato de Diego Turbay Cote, su madre y la recordada silla vacía dejada por alias Tirofijo hicieron que este proceso de paz acabara a principios de 2002.

Desde el año 2012 hasta ahora, se ha intentado un nuevo proceso de paz en el país bajo el gobierno del presidente Juan Manuel Santos. Este proceso se ha llevado a cabo en La Habana y se ha tomado el tiempo suficiente para discutir cada uno de los puntos que se consideran importantes para lograr una reconciliación exitosa.

El tiempo que se ha tardado el actual proceso, demuestra la complejidad del caso, pues son muchos temas los que se deben tratar y como se ha mencionado antes, son muchos temas en los que se debe intentar poner de acuerdo a las diferentes partes.

Suponiendo que finalmente se llegue a un acuerdo de paz en Colombia, no se trata únicamente de firmar un papel, pues detrás de todo eso está el tema de reincorporación de los victimarios a la sociedad y de la aceptación de los mismos por parte de las victimas tanto directas como indirectas. Es en este punto donde entra a cobrar importancia la aplicación del modelo de justicia transicional y restaurativa. Como se mencionó antes, es importante lograr un complemento entre los dos modelos, sin embargo la sociedad colombiana se ha visto fuertemente afectada por las FARC durante muchos años, razón por la cual la aplicación de un solo modelo (el de justicia transicional) no sería suficiente para armonizar la convivencia. El caso de Colombia es un claro ejemplo de un país donde se necesita por un lado sensibilizar a las victimas y a los victimarios, enfrentarlos para que haya dialogo, compromiso y arrepentimiento por parte de los segundos. Al mismo tiempo, es necesario imponer sanciones penales a los mayores responsables de los crímenes de lesa humanidad, para poder demostrarle asi a los ciudadanos que existe una pena justa por los crímenes cometidos.

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Jerarquía

de la LEY

Hans Kelsen, fue un filósofo del derecho, nacido en Austria en 1881 y fallecido en Estados Unidos en 1973. Es el fundador de la escuela normativista.

Poseía una clara convicción por el positivismo jurídico. Separando la moral del derecho. Dicho pensamiento se ve plasmado en su obra “Teoría general del derecho y del Estado”, donde afirma que el derecho es un conjunto de normas jurídicas, que según Kelsen conforman al Estado.

Todo bajo el sometimiento de la Constitución.

Kelsen establece que existe una jerarquización de la normas jurídicas. Tomando como verdadero el hecho de que “la norma que determina la creación de otra, es superior a ésta”. Por tal razón, se entiende que la Constitución, posee el rango más alto dentro del conjunto de reglas jurídicas, pues su propósito es el de establecer lineamientos para la creación de reglas generales. A la Constitución se le atribuye la determinación de los órganos del proceso legislativo;

en cierta medida el contenido de futuras leyes; y fijar positiva o negativamente lo que las leyes deben o no tener.

Con respecto a la “costumbre”, sostiene que debe ser comprendida como un hecho creador de derecho, pero solo en los casos en los cuales la Constitución (en sentido material) reconozca a ésta como procedimiento de creación jurídica junto con la legislación. Las normas generales del derecho legislado, se encargan de establecer “quiénes son los órganos encargados de la aplicación del derecho y cuál es el procedimiento al que debe someterse (…) determinar los actos judiciales y administrativos de tales órganos.”

Asimismo, comprende dos especies de normas generales, las cuales al momento de la aplicación de derecho por un órgano, se ven involucradas. Dichas normas son, las formales, “que determinan la creación de tal órgano y el procedimiento que el mismo debe seguir”. Y las materiales, “que señalan el contenido del acto jurídico o administrativo de dicho órgano”. “El derecho substantivo civil, penal o administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el adjetivo regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que al propio tiempo se aplica”.

Otro punto expuesto por Kelsen es la determinación por normas generales, de los órganos de la aplicación del derecho; argumentando que “la aplicación judicial o administrativa de normas generales. Y la creación legislativa o consuetudinaria de las mismas, se encuentran determinadas tanto formal como materialmente por preceptos de un grado superior, con respecto al procedimiento y al contenido de cada función (…) la constitución, en sentido material, determina principalmente por qué órganos y mediante qué procedimientos las normas generales han de ser creadas”.

Se debe precisar que una norma es perteneciente a un orden jurídico si ha sido creada de conformidad con las disposiciones de otra (superior) del propio orden. Entendiendo como orden jurídico a un sistema de normas (generales o individuales) entrelazadas, comprendidas bajo el principio de que el derecho regula su propia

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creación. Toda norma jurídica “superior” es fuente de la “inferior”.

“La función judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creación y aplicación del derecho. La función judicial se encuentra ordinariamente determinada por normas generales, tanto en lo que respecta al contenido como en la forma en que debe crearse, mientras que la legislación usualmente sólo se halla determinada por la constitución en el primero de los dos aspectos”. El acto judicial como etapa del asunto creador del derecho es un proceso de individualización. Es decir, va de lo general a lo individual.

Es de gran importancia entender los conceptos anteriormente mencionados, pues aunque parecen básicos, son aplicables hasta para los temas más complejos dentro del ejercicio del derecho. Asimismo, encontrará una relación entre lo planteado, y el funcionamiento de las leyes en el contexto colombiano. Un ejemplo de esto aplicado a la situación de los diálogos de paz por pare del Gobierno Nacional y las F.A.R.C. es el articulo transitorio numero 66 de la Constitución Política de Colombia, donde sostiene que “Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”(adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo del 2012); Es decir, el actual proceso de paz, que tal vez terminará con la utilización de la justicia transicional para enmendar los daños y perjuicios causados a la sociedad, se encuentra avalado y comprendido por la “norma de normas”, es decir, la Constitución.

1,2,3 ACCIÓN Derecho, norma y sistema jurídico

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Con respecto al concepto de “acción”, se puede caer en trampas tendidas por el leguaje. Como por ejemplo que “salvo en contextos valorativos, el término acción no es de uso frecuente en el lenguaje ordinario” (González, 2013, p. 25), puesto que existe una gran cantidad de verbos que pueden ser utilizados para aislar y caracterizar diferentes conductas, haciendo innecesario emplear la palabra “acción”.

Asimismo, dicho término cae en la ambigüedad, permitiendo hacer referencia a situaciones diferentes. Además, el hecho de que existan más de 20 sinónimos para que le remplazan, dificulta aún más su utilización en el lenguaje ordinario.

Debido a lo anterior, según González, se establece un marco donde se considerará “acción” únicamente aquellas que cumplan estos requisitos:

A

Son acciones individuales, esto es, acciones que ocurren en un momento y lugar determinados (aunque a veces habrá que referirse a clases de acciones).

B

Se predican de seres humanos.

C

Son externas (frente a las acciones mentales), es decir, incluyen siempre un movimiento corporal, por nimio que éste sea.

D

Son positivas, es decir, consisten en producir un cambio por medio de tales movimientos corporales.

E

Son voluntarias (frente a los actos reflejos), es decir, existe alguna conexión entre la intención o la voluntad del agente de producir un cambio y sus movimientos corporales (al margen de cuál sea el contenido de dicha intención o voluntad).

Una vez establecido el concepto de “acción”, es importante saber que éste resulta esencial para el derecho y la moral; para lo que Gonzales expone algunos ejemplo donde esto sucede. Argumenta que la moral y el derecho tratan de dirigir las acciones humanas, puesto que aquellas normas que son prohibitivas, tienen como fin evitar que se cometan ciertas acciones o resultados de éstas que pueden resultar nocivos para la sociedad. Asimismo se apoya en Von Wright, haciendo referencia a tres tipos de conceptos relevantes para la ética, es decir, “los conceptos normativos (como ´deber´, ´permisión´, etc.), los conceptos valorativos (´bueno´, ´malo´, etc.) y los conceptos relativos a la acción humana (´acto´, ´deseo´, ´consecuencias´, etc.).

Esta relación entre el concepto de acción y la ética puede verse como una triple conexión: 1.La ética tiene que dirigirse a la valoración de las personas y/o a la valoración de las acciones (…) 2. La ética presupone, al menos en algún sentido, la libertad de acción por parte de los agentes; 3. Una de las distinciones más importantes entre dos de las concepciones éticas de mayor influencia, la ética Kantiana y el utilitarismo de Bentham, giran en torno a qué elemento de las acciones son relevantes –o más relevantes- para valoración moral de las mismas.

“La relación entre las acciones y las normas, no consiste solamente en que las primeras forman parte del contenido de las segundas, sino que, además, precisamente por ello las normas se convierten en un esquema de interpretación de cierto tipo de acciones.” (González, 2013, p. 30)

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Hablemos claro Existen diferentes tipos del lenguaje como el expresivo, informativo, interrogativo y operativo; sin embargo en temas de derecho, se resalta la importancia del lenguaje prescriptivo para el derecho, el cual se propone dirigir el comportamiento de alguien a través de oraciones directivas. Dichas oraciones se caracterizan porque de éstas no tiene sentido manifestar si son verdaderas o falsas; de igual forma entre los tipos de directivas, las que se encuentran más ligadas con las normas son: las ordenes, los mandatos, las imposiciones, que implican cierto grado de superioridad del emisor con respecto al destinatario…

Con respecto a las normas, Von Wright hace una distinción de tres tipos principales y tres secundarios. Las principales incluyen las reglas definitorias, las cuales definen una actividad; las reglas técnicas, que indican un medio para alcanzar un fin determinado; y las prescripciones, que están dirigidas a un sujeto normativo, emanadas por una autoridad normativa. Dicha autoridad debe promulgar la norma con el fin de que sea conocida y con el fin de garantizar su efectividad, se establece una sanción o amenaza de castigo en caso de desobediencia.

A propósito, las especies secundarias son, en primer lugar, las normas ideales, que establecen una guía (virtudes características) de la especie optima dentro de una clase; las costumbres, que hacen referencia a los hábitos de los individuos; y por último las normas morales, sin embargo, éstas resultan poco fáciles de identificar debido a que no es claro qué normas se deben considerar como morales.

Del mismo modo, Von Wright enumera los elementos intrínsecos en las prescripciones, estos son: Carácter, Contenido, Condición de la aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción.

CÓMO SE APLICAN LOS TIPOS DE LENGUAJE EN EL CONTEXTO DE LAS NEGOCIACIONES DE PAZ Expresivo Juan Manuel Santos: Colombianos, los invito, al igual que yo, a mantener la esperanza de que el proceso terminará con la guerra en Colombia. No puedo evitar emocionarme y alegrarme por visualizar la meta.

Interrogativo Alvaro Uribe: ¿Usted realmente cree que con esos diálogos va a lograr la paz? Ja ja ja.

Operativo Iván Marquez: Prometemos cesar la guerra, únicamente bajo ciertas condiciones.

Prescriptivo Procurador Ordoñez: “El Estado debe utilizar todos los recursos militares, policiales y de justicia para enfrentar a las FARC. No debe haber dudas en el empleo de la fuerza, ni concesión alguna hasta que el grupo firme el acuerdo”

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¿Las leyes nacen? o, ¿se hacen?

Tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo (derecho positivo - derecho natural) han liderado las corrientes filosóficas del derecho. Su importancia dentro del mundo de la legislación y la conducta se encuentra más que dada.

Por esta razón, en la siguiente tabla contrastiva se muestran las diferencias de estas dos corrientes, al tiempo que se exponen sus principales ideas. (Es de resaltar que mientras el derecho positivo excluye casi por completo la concepción del iusnaturalismo, éste último sólo se da un valor de mayor importancia que el primero).

Iusnaturalismo

Iuspositivismo

Contexto

1. En su forma escolástica, se le llama al derecho natural ese conjunto de valores y principios éticos de los cuales predispone el legislador para crear derecho positivo. Bajo lo anterior, se podría decir que existen muy pocas normas dentro del derecho, y tales sólo tendrían por destinatario a los legisladores (las normas creadas por legisladores entonces serán las destinadas a todos los ciudadanos.)

1. Frente a esta primera concepción iusnaturalista, el positivista dirá que no es admisible las presunción de principios éticos por si mismos que sean universales. Por este motivo, pueden ser interpretadas de maneras diferentes por diferentes personas, y llenas con cualquier contenido. Por esto, lo seguro es asignar esta problemática al legislador humano, cuyas normas se manifiestan bajo la aprobación de la historia, o de la mayoría.

1. La escolástica fue el modelo de pensamiento filosófico y teológico de la Edad Media. Basada principalmente en la religión y creencias católicas, fue modelo de educación universal, aunque muchas veces basado en una coordinación de la religión subordinando a la razón. Escolásticamente, el alegato de los positivistas está de modo muy claro, puesto que no es posible que la religión sea la fuente del derecho positivo.

2. Otra concepción de iusnaturalismo en base al racionalismo moderno lo considera “dictamina rectae rationis” es decir, dictamen de justa razón. Se considera a sí mismo con la función de proporcionar la materia de reglamentación. Es decir, asignar a ciertos comportamientos la calificación de normativos.

2. En el derecho positivista esta concepción del derecho natural es inadmisible, dado que no existen materias jurídicas privilegiadas, y, por lo tanto, cualquier comportamiento puede llegar a ser normativo. Por esta razón, para el iuspositivista, lo que hace que una norma sea norma jurídica, es que su proceso de creación o ejecución sea válido, mas no que esta distinción dependa de su contenido.

2. El racionalismo moderno, punto de partida de esta discusión, proviene desde las obras de Hobbes y Descartes. Consiste en la búsqueda del conocimiento y la verdad a través del mero uso de la razón, por lo que la realidad responde a las normas de la razón.

En el sentido del derecho, las normas se deberían aplicar por inspiración racional, sin importar el contexto en que se ejecuten o las razones tangibles que la afecten.

3. En esta última concepción, a la que se le podría llamar “Hobbesiana” (Bobbio, 1991), en el derecho natural el contenido de la norma se encuentra únicamente determinado por el legislador humano, es decir, darle poder de legitimidad al legislador humano –soberano-, obligando a los súbditos a obedecer todo lo que dicho legislador les ordena.

3. A diferencia de este último presupuesto naturalista, dentro del positivismo lo que hace que un grupo de conductas se conviertan en normas jurídicas, no es la obligación de acatarla por parte de los individuos, sino el hecho verificable de que la orden es obedecida habitualmente por la mayor parte de los individuos a los que se dirige. Que sea eficaz.

3. Dentro de la mencionada concepción “Hobbesiana”, los hombres en su estado de naturaleza (vivir sin contrato social), se dan cuenta que para la conservación de la vida se necesitan de leyes morales, y sólo se pueden cerciorar de que la gente las cumpla si existe un ente con el poder y autoridad para hacerlas efectivas.

En este sentido, la ley debe ser lo que el soberano (Leviathan) ordene, y los súbditos obedezcan.

De esta manera, la ley no es la verdad o lo justo, pero es lo que ordene el soberano.

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El traductor oficial del derecho La película Hércules es un clásico de Disney en el cual cuentan la historia de Hércules, como el hijo perdido de Zeus, el cual fue criado por humanos y busca regresar a su hogar (el Olimpo). En dicha filmación existe un personaje particular, que aunque no es principal, cumple un papel fundamental: Hermes.

Hermes es el mensajero de Zeus y el encargado de tener una comunicación directa entre los dioses y los humanos que viven en la tierra. Tiene la ardua tarea de ‘traducir’ aquello que los dioses le quieren decir a los humanos, y que estos no pueden entender sin que Hermes haga dicha transición del lenguaje de los dioses al de los humanos.

En el derecho pasa lo mismo, también existe un ‘Hermes’ que se encarga de traducir lo que sucede en el mundo actual al mundo jurídico y se le denomina: Norma jurídica. Para comenzar, es necesario saber que se necesita de la existencia de una acción, esta debe ser externa (no puede pensarse solamente, debe ejecutarse), predicada por un humano individual, positiva y voluntaria. A dichas acciones las nombraremos actos acaecidos en determinado momento, estos actos serían, entonces, lo que sucede en el mundo actual; mientras que el significado que se les da a estos actos constituyen el mundo jurídico.

La transición que se da entre la acción en el mundo natural y el significado en el mundo jurídico se da por las normas jurídicas, el ‘Hermes’ del derecho.

Ejemplo: Ahora bien, pongamos un ejemplo para aclarar lo explicado anteriormente. Hay dos ejemplos ilustrativos que Kelsen nos presenta en su trabajo El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho: (i) “Un comerciante escribe a otro una carta de determinado contenido, la cual es contestada por éste: esto significa que han celebrado un contrato comercial” (ii) “Alguien causa la muerte de otro a consecuencia de determinada acción: la significación jurídica de este hecho es la de un asesinato”(Kelsen, p. 25).

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Explicación del ejemplo: En los anteriores ejemplos podemos aplicar lo explicado anteriormente. En el ejemplo (i) de los comerciantes, el acto acaecido es cuando un comerciante le escribe al otro una carta con determinado contenido, después, gracias a la norma jurídica (preceptos del código de comercio), esto tiene un significado jurídico el cual es la celebración de un contrato comercial. Lo mismo ocurre con el segundo ejemplo, la acción de causarle la muerte a otra persona por una determinada acción, hace que en el mundo jurídico sea pensada, inmediatamente, como un asesinato, ya que reglas y códigos de todos los tipos hacen que dicha acción sea vista como un asesinato.

Kelsen afirma en su en su trabajo El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho que “el acto puede ser interpretado en función de la norma que le ha atribuido la cualidad jurídica.

La norma constituye, pues, un <<esquema de interpretación>>. Ella misma ha sido creada por un acto jurídico que, a su vez, ha recibido su significación de la norma anterior” (Kelsen, p. 27).

Acto acaecido en determinado momento (Mundo natural)

Para ilustrar lo dicho anteriormente se partirá del siguiente ejemplo: Cuando en una espacio, un cuarto, están reunidos una cantidad x de hombres, en el que se dicen discursos y opiniones frente a un tema determinado; unos deciden retirarse, mientras que otros se quedan, el acontecimiento que esta sucediendo es la votación de una ley. Para Kelsen, si dicha reunión de hombres constituye un parlamento, y “si el fruto de su actividad constituye una ley , mejor, si esos hechos poseen esta <<significación>>, es porque se corresponden con tales o cuales normas constitucionales. Es decir: en todos estos casos, el contenido de un acontecer efectivo coincide con el contenido de una norma determinada, cualquiera que ella sea” (Kelsen, p. 27).

Finalmente, para tener claro los actores del proceso de paz se hará una analogía con los personajes de la película Hércules: Zeus: Pueblo colombiano Hermes: Medios de comunicación Hades: FARC Hércules: Proceso de paz

Transición dada por la norma jurídica

Significación específica del acto.

(HERMES)

(Mundo Jurídico)

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Acatamiento de la ley y las sanciones por incumplimiento

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Eficacia “Obediencia de los súbditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces” (Nino, 1988) Teniendo en cuenta el diagrama anteriormente planteado, se explicará el concepto de eficacia. La eficacia se entiende por el hecho de que en una sociedad se cumplan o no las normas dictadas a esta, y en el caso de que estas no sean acatadas por sus receptores, sean sancionadas por las autoridades competentes.

EJEMPLO Para ilustrar lo dicho anteriormente, tomaremos de ejemplo el siguiente caso: Un padre sale a recoger a su hijo en una fiesta, a muy alta hora en la noche (2:00 A.M). Cuando el padre recoge a su hijo y ya se dirigen para su casa, debe parar el carro porque el semáforo se puso en rojo, pero al percatarse que no hay nadie transitando la calle, que esta absolutamente solo y que puede llegar a ser peligroso quedarse esperando a que el semáforo cambie a verde, decide pasárselo en rojo. El padre es consciente que llevo a cabo una infracción, pues la norma explícitamente dicta que no se debe pasar el semáforo en rojo. Ahora bien, aplicaremos el concepto de eficacia a dicho ejemplo.

Se sabe que la norma (no pasarse el semáforo en rojo) no fue acatada por su receptor (el padre), ahora pasamos a la fase de aplicación: la sanción. Si la norma realmente fuera eficaz, los servidores públicos (en este caso la autoridad competente para sancionar son los policías de tránsito) serían los encargados de multar al padre que no cumplió la nor-

Diferencia entre eficacia y efectividad ma. La multa con determinado monto de plata, sería la sanción por haber incumplido dicha norma.

Ahora, sabiendo que la eficacia de una norma es la obediencia de la misma, o la sanción cuando no es acatada, no se debe caer en el error de confundir este término con la efectividad de la norma, pues son cosas totalmente diferentes. La efectividad se centra en la capacidad que tiene la norma para lograr el objetivo. Los dos conceptos van de la mano, y hacen parte de las cualidades atribuidas a las normas, al igual que la validez, pero a su vez cumplen funciones diferentes.

Por ejemplo: la ley 124 de 1994 para que los menores de edad no consuman alcohol afirma que:

“Artículo 1º.- Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de (ilegible)” (Ley 124 de 1994).

Si esta ley es cumplida por muchos menores de edad o sancionada cuando no es cumplida, entonces la norma es eficaz. Pero, es diferente a la efectividad, ya que el fin de esta ley es proteger la salud de aquellas personas que no están en su completo desarrollo físico y mental. En este caso puede que la norma sea efectiva porque esta acorde con el fin, pero puede que no sea eficaz porque no todos los menores de edad la obedecen.

Es decir, que la efectividad depende exclusivamente si la finalidad de la norma se logra o no, mientras

Validez “Una norma vale como norma de derecho únicamente porque nació de cierta manera, porque fue creada según una regla determinada, porque fue producida con arreglo a un método específico” (Kelsen, 2009) La validez de una norma depende exclusivamente de estos dos aspectos mencionados, pues existe una validez formal y material.

No cualquier persona en una sociedad puede promulgar una ley, por ejemplo en Colombia se sabe que el Congreso es aquel que promulga las leyes que nos rigen, o que los Alcaldes o el mismo Presidente de la República puede sancionar normas por medio de decretos. Los órganos competentes dependen del contexto en el que se esta haciendo la norma; desde un punto de vista macro un ciudadano colombiano debe hacer caso a las leyes promulgadas por el Congreso de la República, pues es el órgano competente para sancionarlas. Pero, desde un punto de vista micro, dentro de un salón de clase, donde existen normas que cumplir ,el ‘órgano competente’ sería el profesor.

En esto precisamente radica la validez formal, en que la norma que sea promulgada por el órgano competente, pues imagínese entonces donde cualquier persona pudiera promulgar una ley, nadie le haría caso a la otra porque simplemente no es la persona competente para dictar una ley, y se caería en el grave error de decir ¿Usted no sabe quién soy yo?

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De la mano de los órganos competentes existe el ‘debido proceso’ de una norma. Eso es bastante simple, pues hace referencia a que la norma debe ser tramitada de determinada manera. Por ejemplo, los vecinos de un conjunto no pueden decirle a sus vecinos con mascotas que no las saquen a los espacios verdes del conjunto, pues no son el órgano competente, en este caso sería la administración del conjunto el encargado de decir eso. En el caso en que algún vecino le diga a otro que no saque a su mascota, para Kelsen sería una norma inválida.

Pero, en el momento en el que los vecinos si puedan decirle a los otros que no saquen a sus mascotas a los espacios verdes del conjunto pero deban hacerlo de manera escrita y alguno de ellos lo haga de forma oral, la norma seguiría siendo inválida porque no fue conforme al procedimiento establecido.

Por otra parte, existe la validez material. Esta responde al contenido de las normas, es decir, a que siempre estén en armonía con otras normas de mayor jerarquía. Para esto es fundamental entender la ‘cadena de validez’ de Kelsen, Para Kelsen tiene que existir una cadena de validez en las normas que hacen parte de un sistema jurídico, siendo así se da la existencia de una norma fundamental-entendida en Kelsen como “una norma lógico-trascendental para aquello que el primer órgano histórico constituye ha manifestado como voluntad suya” (Kelsen, 2009). Según la validez de la norma fundamental, se pueden verificar la validez de las primeras normas del sistema, “pues ellas derivan de aquella norma (norma fundamental) presupuesta, en el sentido de que ella autorizaría la sanción de las demás”. (Nino, 1988) Siendo así, para Kelsen existe una jerarquía entre normas, en la cual las normas que están subordinadas por otras no pueden ir en contra de la norma fundamental, aquella que las rige a todas. La famosa pirámide de Kelsen debe ser pensada como una cadena de validez en la que las normas en la parte baja de la pirámide deben ser válidas para poder estar de acuerdo con la validez que tienen las normas que están situadas en la cúspide de la pirá-

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mide, en este caso si una norma no sigue la cadena de validez no puede hacer parte del sistema jurídico. En esto básicamente radica la validez material, en que la norma no vaya en contra de una superior.

El mejor ejemplo, es saber que la norma superior de Colombia es la Constitución Política, y ninguna norma que este en los códigos puede ir en contra de lo que esta dicta.

Por ejemplo, si el proceso de paz se llevase a cabo, se podría afirmar que a la luz de la validez formal, este fue ejecutado por los órganos competentes, pues el gobierno tomó la decisión de llevar a cabo los diálogos con las FARC, y además, lo ha hecho bajo la supervisión de los órganos competentes, por ejemplo el Congreso de la República. Ahora, con respecto a la validez material, que la norma no vaya en contra de una superior, caben varias opiniones.

A la hora de discutir la reinserción en la vida civil y la participación en la política de los integrantes de las FARC surgen opiniones encontradas, pues hay algunos que dicen que va en contra de la constitución y que habría que convocar a una asamblea constituyente para adaptar la constitución a los puntos del proceso de paz. Eso haría que si se aprueban puntos del proceso de paz, que van en contra de la constitución, el proceso de paz se volvería inválido, pues no cumple con la validez material de la que hablamos anteriormente.

Con respecto a la eficacia del proceso de paz se podría afirmar que tampoco ha sido totalmente eficaz; basándonos en los acatamientos de los acuerdos pactados, las FARC ha incumplido su parte. El pasado 14 de Abril 11 soldados murieron en una emboscadas hecha por integrantes de las FARC, haciendo que se incumpliera el acuerdo del cese bilateral al fuego (norma establecida) y no hubiera sanciones drásticas por parte de las autoridades competentes.

Siendo así, ese acuerdo pactado durante el proceso de paz no fue eficaz, ya que no hubo un acatamiento, de la norma, por una de las partes y tampoco hubo una sanción.

驴Orden estatal o interpretaci贸n social?

El abismo entre la auto-regulaci贸n y la obediencia ciudadana.

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Si nos preguntamos por la definición de derecho, lo más probable que lo primero que venga a nuestras mentes sea un derecho estatal, aquello que el Estado promulga como ley y norma. Es más, jamás cuestionaríamos que existe un derecho diferente a este, daríamos por sentado que eso es el derecho. Sin embargo, es necesario examinar que, en muchas circunstancias, existen campos jurídicos que no se rigen por el derecho del Estado sino más bien por otros medios de regulación creados inclusive por ellos mismos. Para ilustrar un poco lo anterior, y antes de entrar en materia, expondré un caso explícito de la realidad colombiana que ayudará en la comprensión del concepto de pluralismo jurídico.

Así bien, nos encontramos con la realidad de las comunas de Medellín, zonas sin “ley ni Dios”, como le llamaría la socióloga jurídica Julieta Lemaitre. En el documental “La Sierra” se expone la manera en que, el jefe paramilitar Edwin era considerado como la autoridad a quien acudir en caso de cualquier conflicto dentro del “barrio”. Además, era evidente cómo las dinámicas sociales de esta zona eran determinadas alrededor del “combate contra las guerrillas”. Es así como se hace evidente que la rendición de cuentas no se hacía al estado, sino que su “ley” recaía en los hombros de Edwin, a quien muchos de los habitantes consideraban un héroe y un líder irremplazable en la comunidad. Lo más curioso de este documental es la manera en que se percibe a la fuerza pública, la fuerza representante del gobierno democrático colombiano. Muchos de los habitantes de la zona los consideraban simplemente un poder opresor, que manifestaba preocupación alguna del bienestar de los ciudadanos sino simplemente en ejercer un poder subordinante.

En este orden de ideas, abordemos entonces lo que la sociología jurídica define como pluralismo jurídico. La sociología jurídica cobra su auge aproximadamente hacia 1920 con los postulados del realismo jurídico. Con él, surgen ciertos movimientos que inician a examinar el derecho desde su eficacia y su traducción del papel a la realidad. En primera instancia, el movimiento Derecho y Sociedad estudia el derecho en contraste con los enfoques dogmáticos del mismo, basándose en la investigación empírica como instrumento objetivo para el conocimiento del contexto social. Luego, los Estudios Críticos del Derecho hacen una crítica enfática hacia el pensamiento dogmático pues no creían posible la aplicación neutral de las normas por parte de los jueces. Así, defendían la debilidad de la academia jurídica y la marginalidad del derecho. En consecuencia, para este movimiento el derecho sirve para que la clase dominante mantenga sus privilegios, debido a que fenómenos como la exclusión, la jerarquización son vistos como normales, cotidianos.

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Finalmente, surge el movimiento de “estudios de conciencia jurídica”, que logra un enfoque muy similar a aquel de “derecho y sociedad”. Este movimiento surge a finales de la década de los ochenta, en Estados Unidos con el fin de “re-direccionar” las criticas del movimiento de “derecho y sociedad”, pues alegaban que estas se habían tornado totalmente “pervertidas política y epistemológicamente por la prevalencia del punto de vista institucional y de las políticas públicas” (García Villegas, Mauricio; 2008, pág 14). Es necesario resaltar entonces que la década de los ochenta fue la época de “las políticas públicas”, con el presidente Ronald Reagan. Al inicio de la década, decreta una serie de medidas económicas que sientan las bases del libre mercado estadounidense; capitalización que abrió aún más las brechas entre la pobreza y el sector privilegiado (económicamente) de la sociedad. En otras palabras, causando una especie de segregación involuntaria basado en la grave coyuntura monetaria.

Así bien, afirman que es necesario una política progresista en beneficio de las minorías, aquellos que no tienen voz, las porciones marginadas de la población. Tiene sentido entonces que consideraran el derecho como un proceso dinámico de construcción social, al reconocerlo como patrones que “se repiten, forman patrones y se estabilizan”.

Comenzamos a evidenciar que el derecho comienza a ser visto como algo más allá de las leyes promulgadas por el ente competente y se inicia a percibir y a investigar como un fenómeno social que nos atañe a todos los individuos de una sociedad. Esta transformación radical de la conceptualización del derecho, causa entonces que los individuos nos veamos totalmente incluidos en el proceso de creación de derecho. De igual forma, también suscita ciertos interrogantes que suscitan a la reflexión del verdadero objetivo del derecho. Es decir, a partir de ello es posible someter a tela de juicio la neutralidad del derecho, sus mecanismos y las acepciones jurídicasociales que esto puede acarrear. En consecuencia, se podría propender una desconfianza en el sistema jurídico ya establecido lo cual amenazaría con un desmoronamiento del sistema, que básicamente se basa en la buena fe.

Conociendo esto, podremos ahora definir el pluralismo jurídico. Según Sousa Santos el pluralismo jurídico “es una corriente de la sociología que defiende la hipótesis que el derecho estatal no es el único derecho existente y que en cambio hay otros derechos”.

Esto se hace explícito en el documental “La Sierra” previamente descrito. Betsy Perafán aclara este concepto estableciendo cuatro elementos básicos “A) No es necesario que el derecho sea creado por el Estado. B) la realidad evidencia la coexistencia de sistemas jurídicos estatales con otros sistemas polí-

ticos informales. C) la multiplicidad de prácticas jurídicas se origina en las necesidades existenciales, materiales y culturales, D) sospecha de la arraigada e influyente tradición del monismo jurídico que ha fundado los conceptos de derecho” (Perafan, 2011, p 58).

Estos cuatro elementos nos conducen a un concepto clave del pluralismo jurídico: la semi-autonomía.

Se aduce también que el pluralismo jurídico afirma que “el derecho es la autorregulación de un campo social semiautónomo” (Griffiths, 1986, pág 38) Con ello, se presenta una dicotomía entre el derecho “oficial” y aquel que regula un campo social específico; encontrando así tensiones, conflictos y evidentes diferencias.

Ante este concepto de derecho, cabría entonces preguntarnos ¿ si existen diferentes ordenamientos jurídicos que regulan los procederes de los individuos, como se puede garantizar al coherencia en un Estado-nación? ¿Es posible un orden dentro de un territorio si se considera cualquier regulación válida?

Estos son interrogantes que tal vez los sociólogos o antropólogos deslegitiman pero que en definitiva causan un gran impacto en la consolidación de un Estado-nación con instituciones fortalecidas, capaces de defender una democracia.

Cabría entonces preguntarnos si son entonces válidas las dinámicas normativas de las FARC en las zonas de convivencia de las mismas. Aún más específico: ¿podría considerarse esa “ley de la selva”, como un ordenamiento jurídico diferente al Estado colombiano, y en consecuencia, dotarlo de una legitimidad? Estos puntos son totalmente relevantes para el proceso de paz que hoy, el pueblo colombiano negocia. El hecho de considerar o no como legítimo una normatividad diferente a la estatal, implica reconocer que esas dinámicas son aceptables en el sentido que pueden ser consideradas una estructura en sí mismas. De ninguna manera significaría una aceptación del contenido de las mismas.

Por otro lado, una valoración de tales dinámicas internas de las FARC como una estructura jurídica, implicaría inmediatamente que no se desobedecería al ordenamiento Estatal; esto en el sentido que se alegaría que su sistema de ordenamiento normativo es simplemente diferente. Así, las violaciones a mujeres dentro de sus mismas filas, las torturas psicológicas de los miembros de la institución, el reclutamiento de menores, serían simples seguimientos de un ordenamiento diferente al estatal. No hay cabida a duda que estas acciones también influirían en las decisiones que se tomarán en la Habana, siendo un eje coyuntural sobre algunos otros delitos que se podrían presentar sobre la mes

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El choque de las leyes de un grupo social obedece habitualmente las órdenes respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie” (Hart, 2005, p. 125).

En el mundo jurídico existen una gran variedad de normas, reglas y leyes que deben ser acatadas por la sociedad para lograr una convivencia pacífica dentro esta. Al existir muchas normas, cabe la posibilidad de que hayan dos o más muy similares, y que entre éstas existan confusiones, contradicciones o ambigüedades; a esto se le conoce como antinomias constitucionales. A lo largo del tiempo, este tipo de problemas se han manejado a través de la doctrina, la cual precisa como sistema al ordenamiento jurídico y supone la coherencia interna de dicho sistema.

Según Bobbio “un ordenamiento jurídico constituye un sistema porque en él no pueden coexistir normas incompatibles. Aquí, “sistema” equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un ordenamiento existieran dos normas incompatibles, una de las dos, o ambas, deben ser eliminadas” (Sentencia C-1287, 2001). Con lo anterior, lo que se pretende explicar es que las normas dentro de un ordenamiento jurídico tienen relación entre sí, la cual debe ser una relación de compatibilidad.

Antes de entrar de manera más profunda en el tema, es importante dejar claro el concepto de validez, el cual según el punto de vista kelseniano, se divide en dos categorías. Por un lado está la validez formal que hace referencia a la existencia de la norma, siempre y cuando ésta sea promulgada por un órgano competente y superior. Por otro lado, está la validez material, la cual muestra si el contenido de una norma se contradice u opone con una norma jerarquicamente superior. En este punto vale la pena hacer una aclaración acerca de la pirámide de Kelsen, la cual básicamente dice que una norma de orden inferior debe ser aceptada por una de orden superior, para así poder determinar la validez de la misma. Ahora, desde el punto de vista hartiano, se debe entender que éste define la validez de una norma jurídica como la relación de ésta con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento, la cual para poder definirse no necesita ser parte del orden jurídico, sino que la regla existe “cuando la mayoría

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Ahora bien, una antinomia es la situación en la cual se presentan dos normas que corresponden al mismo ordenamiento jurídico y tienen el mismo ámbito de validez, las cuales son incompatibles entre sí.

Teniendo en cuenta esta definición, encontramos que hay quienes afirman que “el derecho no admite antinomias” , razón por la cual, en el caso de que se presenten existen varios criterios que son utilizados para la solución de las mismas. En primer lugar esta el criterio cronológico, el cual se refiere a que la norma posterior prevalece sobre la anterior. Por otro lado, se encuentra el criterio jerárquico en el cual la norma superior prevalece sobre la inferior, y finalmente tenemos el criterio de especialidad, en el cual la norma especial prevalece sobre la general. A pesar de tener éstos criterios de solución, existen casos en los que no se puede definir con tal claridad, pues en ocasiones la antinomia se da entre normas que están en el mismo nivel, lo cual hace que ambas tengan el mismo nivel de validez, lo cual imposibilita la eliminación de alguna de éstas del sistema.

En éste caso, conocido “las dos normas no pueden ser contemporáneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas simultáneamente. … no sería condición de validez, mas si de eficacia” (Sentencia C-1287, 2001). Lo anterior se conoce, según Bobbio, como antinomias insolubles las cuales pueden ser tratadas de tres formas a través del principio de favorabilidad: (I) eliminar una de las dos, (II) eliminar ambas, o (II) conservar las dos.

El sistema jurídico manifiesta una antinomia cada vez que un caso concreto es apto para dos interpretaciones o soluciones diferentes. Teniendo en cuenta lo anterior, hay que entender que “una antinomia es un conflicto entre normas y no entre disposiciones normativas” (Guastíni, N.D). Además de lo anterior, es de suma importancia conocer que existen diferentes características que se deben cumplir para poder considerar una antinomia. En el siguiente cuadro se enumeran éstas características, las cuales no necesitan mayor explicación, sino basta con ver lo que está en el cuadro.

CARACTERÍSTICAS

Información tomada de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf

Tipos de antinomias A continuación se presentan tres tipos de antinomias según la clasificación realizada por Alf Ross. Ésta se refiere al “grado de superposición en los enunciados normativos cuyas soluciones son incompatibles” (Arvizu, N.D).

Tipos de inconsistencia

Descripción

inconsistencia total - total inconsistencia total - parcial

inconsistencia parcial - parcial

http://www.juridicaformativa.uson.mx/memorias/iv_coloquio/doc/MesaJuridicoFormativa/CarmenHortenciaArvizuI.pdf

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Las diez preguntas sobre el proceso de paz en Colombia

15 de octubre de 2012 Artículo tomado de BBC Mundo: http://www.bbc.co.uk/mundo/ noticias/2012/10/120929_americalatina_colombia_claves_conflicto_colombiano_tsb

Esta semana se espera que comiencen formalmente en Oslo, Noruega, los diálogos de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) con el objetivo de finalizar un conflicto armado que lleva 48 años y es el más antiguo del Hemisferio Occidental.

No será la primera vez que las partes se reúnan en una mesa de diálogo para buscar una solución política a los enfrentamientos que comenzaron en 1964.

Pero, a diferencia de las ocasiones anteriores, muchos sí parecen creer esta vez que las negociaciones pueden tener un resultado diferente.

BBC Mundo les presenta los puntos más importantes sobre el nuevo proceso de paz colombiano.

¿Cómo comenzó el actual proceso?

El presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, dijo que las primeras discusiones informales con las FARC comenzaron casi inmediatamente después de que asumió la presidencia, en agosto de 2010. Este contacto informal duró año y medio y después, el 23 de febrero de 2012, comenzó en La Habana, Cuba, un diálogo exploratorio directo con los representantes del grupo rebelde.

Este diálogo terminó el 26 de agosto con la firma del Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que establece los principios y los procedimientos para las negociaciones.

Al mismo tiempo, la decisión de continuar con las operaciones militares ha puesto a prueba las capacidades de las FARC. La decisión del grupo guerrillero de continuar con los diálogos, incluso después de que fuerzas gubernamentales mataron en noviembre de 2011 a su líder, Alfonso Cano, quien comenzó las negociaciones, ha sido presentada como una prueba de la voluntad que tienen las FARC.

¿Cómo se desarrollarán los diálogos?

La mesa de negociación tiene previsto instalarse formalmente en Oslo, Noruega, el 8 de octubre y luego se trasladará a La Habana, Cuba.

Los gobiernos de Noruega y Cuba, que han apoyado el proceso de paz desde el comienzo, servirán de garantes, mientras los gobiernos de Venezuela y Chile serán acompañantes.

El Acuerdo General para la Terminación del Conflicto no establece una fecha límite para la conclusión de las negociaciones, pero el presidente Santos dijo que espera que todo el proceso dure meses pero no años.

Según el diario colombiano El Espectador, si no hay un claro progreso hasta julio de 2013, el gobierno abandonará el diálogo.

Las FARC, sin embargo, dicen que están dispuestas a permanecer en la mesa de diálogo todo el tiempo que sea necesario.

Otro grupo guerrillero, el Ejército de Liberación Nacional (ELN), expresó su interés de unirse a las negociaciones, pero hasta la fecha no se ha acordado nada con sus líderes.

¿Qué está en discusión?

¿Incluye un cese al fuego?

• Fomentar el desarrollo rural y dar mayor acceso a la tierra.

• Ofrecer garantías para el ejercicio de la oposición política y participación ciudadana.

• El fin mismo del conflicto armado. Entrega de armas y reintegración de las FARC a la vida civil.

• Combatir el narcotráfico con más efectividad.

• Respetar los derechos de las víctimas.

No. El presidente Santos dijo que aclaró desde el comienzo que las operaciones militares contra las FARC continuarán hasta que se llegue a un acuerdo final.

Esta es una de las principales diferencias entre este proceso y el que tuvo lugar en la localidad de San Vicente del Caguán entre 1999 y 2002, que algunos creen sirvió a la guerrilla para fortalecerse y reorganizarse.

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El Acuerdo General para la Terminación del Conflicto contempla la discusión de cinco temas:

Esta agenda ha sido descrita como realista, especialmente cuando se compara con procesos de paz anteriores en los que las FARC también querían dis-

cutir cambios radicales al modelo político y económico del país.

Sin embargo, las FARC llegan en una posición mucho más débil a estos diálogos. Y los rebeldes lo saben.

Entonces, ¿qué tan fuertes están las FARC? Las FARC siguen siendo el grupo guerrillero más grande de Colombia y uno de los ejércitos irregulares más ricos del mundo, supuestamente gracias en gran medida al narcotráfico y la minería ilegal de oro.

Pero de acuerdo con las cifras del ejército colombiano, el grupo tiene unos 8.000 combatientes, muchos menos de los 16.000 que tenía en 2001.

Durante los últimos diez años los insurgentes pasaron de tener una actitud ofensiva y de controlar casi un tercio del territorio colombiano a operar mayoritariamente en áreas rurales remotas o por medio de operaciones de atropello y fuga.

El ejército colombiano asegura que la mayor parte de la guerrilla fue obligada a concentrarse en diez regiones específicas.

Y muchos comandantes de las FARC han sido capturados o han muerto en combate en los últimos años.

Eso no quiere decir, sin embargo, que las FARC hayan sido vencidas, y el grupo rebelde ha mostrado grandes capacidades para adaptarse a nuevas circunstancias.

Un informe reciente del International Crisis Group explicó que “el gobierno se da cuenta de que los medios militares no pueden por sí solos finalizar el conflicto, y las FARC parecen reconocer que la lucha armada permite la supervivencia y no mucho más”.

¿Qué tanto apoyan los colombianos el proceso de paz?

De acuerdo con una encuesta reciente, la gran mayoría de los colombianos (77%) apoya los diálogos, aunque sólo el 54% está optimista sobre el resultado.

Entre los principales opositores al proceso de paz se encuentra el ex presidente Álvaro Uribe, que considera a las FARC una organización narcoterrorista cuyos crímenes no deben quedar en la impunidad y a la que no debe permitírsele participar en política.

Pero Uribe no es el único que rechaza los diálogos.

De acuerdo con la misma encuesta, 78% de los colombianos se opone a que los líderes de las FARC no vayan a la cárcel y el 72% se opone a que tengan participación política.

Esto, según la revista Semana, sugiere que a los colombianos les gusta la idea abstracta de la paz pero no están totalmente conscientes de las concesiones necesarias para lograrla.

¿Quiénes serán los principales protagonistas?

El gobierno colombiano ya nombró a sus principales negociadores: • El ex vicepresidente Humberto de la Calle • El comisionado de paz Sergio Jaramillo • El general retirado Jorge Enrique Mora, excomandante de las Fuerzas Militares • El general retirado Óscar Naranjo, ex director de la Policía • El ex comisionado de Paz Frank Pearl • Luis Carlos Villegas, presidente de la Asociación Nacional de Empresarios< Mientras tanto, las FARC estarán representadas por los rebeldes conocidos como: • Marco León Calarcá, vocero internacional de las FARC • Iván Márquez, miembro del secretariado y número dos de las FARC • Rodrigo Granda, conocido como el canciller de las FARC • Simón Trinidad, alto mando de la guerrilla que está preso en Estados Unidos • Andrés París, de la Comisión Internacional de las FARC Todavía no está claro si Trinidad podrá participar vía teleconferencia, como se ha sugerido.

¿Qué ocurrió en el pasado?

El intento más reciente es el proceso de paz en San Vicente del Caguán (1999-2002), que se llevó a cabo durante la presidencia del conservador Andrés Pastrana.

Una condición para los diálogos fue la creación de una zona desmilitarizada de unos 42.000 kilómetros cuadrados (el tamaño aproximado de Suiza) en la región del Caguán, en el sur de Colombia, lo que en opinión de algunos les permitió a las FARC reagruparse y fortalecerse.

Las FARC fueron acusadas de utilizar la zona para importar armamento, exportar drogas y mejorar su maquinaria militar.

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Los diálogos fueron cancelados abruptamente cuando los rebeldes secuestraron un avión el 20 de febrero de 2002 y se llevaron al senador Jorge Géchem.

Tres días después, los rebeldes también secuestraron a la candidata presidencial Ingrid Betancourt, quien se convirtió en un símbolo internacional del secuestro en Colombia.

Entonces, ¿no ha habido historias de éxito?

El presidente Barco negoció con éxito la desmovilización del grupo guerrillero M-19 en marzo de 1990.

Y a pesar del asesinato de su candidato presidencial, Carlos Pizarro, en abril de ese año, el partido del M-19 llegó en tercer lugar en las elecciones presidenciales.

En general, el proceso del Caguán fue considerado ampliamente un fracaso total y para muchos colombianos se volvió un anatema hablar de diálogos de paz.

Muchos excombatientes del M-19 también ayudaron a redactar la Constitución Política de 1991, que es la Carta Magna actual del país.

¿Se habló de paz antes del Caguán?

Además, el ex miembro del M-19 Gustavo Petro es el alcalde actual de la capital, Bogotá.

Mucho antes del Caguán se realizaron los Acuerdos de La Uribe, firmados por las FARC y el gobierno del también conservador Belisario Betancur, en marzo de 1984.

El acuerdo contempló un cese al fuego pero no la desmovilización inmediata de la guerrilla, que debía producirse después de un periodo de prueba para crear confianza entre las partes.

El acuerdo se extendió hasta marzo de 1986 y se canceló formalmente en 1990, pero las FARC nunca se desmovilizaron completamente ni renunciaron a la lucha armada como una manera de solucionar los problemas de Colombia.

Tras la tregua establecida en los Acuerdos de La Uribe, miembros de las Farc se desmovilizaron para incorporarse al movimiento político Unión Patriótica (UP), que participó en las elecciones de 1986.

Durante la presidencia del liberal Virgilio Barco (19861990) se desató un exterminio sistemático contra la UP: cerca de 3.000 militantes y dirigentes de la UP, entre ellos varios candidatos presidenciales, fueron asesinados en poco más de cinco años.

Estos crímenes, sumados a la resistencia de los jefes de las FARC a desmovilizarse y al asesinato, en agosto de 1985, de Iván Marino Ospina (uno de los jefes de la guerrilla M-19) marcó el fin de la tregua.

También se realizaron diálogos entre el gobierno del liberal César Gaviria (1990-1994) y varios grupos guerrilleros, entre ellos las FARC, entre junio de 1991 y mayo de 1992, primero en Caracas (Venezuela) y luego en Tlaxcala (México). Los diálogos, no obstante, finalizaron cuando el ex ministro Argelino Durán, quien había sido secuestrado por el Ejército Popular de Liberación (EPL, uno de los grupos que participaban en las negociaciones) murió en cautiverio.

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En mayo de 1990, Barco también logró la desmovilización de la mayoría de los miembros del EPL. En marzo de 1991, Gaviria consiguió que el movimiento indígena guerrillero Quintín Lame se desmovilizara.

“Las Farc deben entregar las armas”: Óscar Arias, premio Nobel de Paz

24 de febrero de 2015 Entrevista tomada de EL TIEMPO: http://www.eltiempo. com/politica/proceso-de-paz/proceso-de-paz-entrevistacon-expresidente-oscar-arias/15291737

:

El ex presidente de Costa Rica dice que la guerrilla no alcanzarรก el poder con las armas.

Óscar Arias, dos veces presidente de Costa Rica, ganó el premio Nobel de Paz en 1987 por sus esfuerzos exitosos en la terminación de la guerra en Centroamérica.

Desde entonces, este líder latinoamericano ha estado vinculado a muchas empresas pacifistas, pero, ante todo, es reconocido en el mundo como un incansable buscador de la paz.

Arias, quien disertará hoy en un encuentro promovido por EL TIEMPO y la Universidad del Rosario, denominado ‘Ideas para que Colombia consiga la paz’, opina que “las Farc deben entregar las armas”.

¿Cómo observa la búsqueda de la paz hoy en Colombia?

Sé que en La Habana hay una negociación que tiene ya más de dos años, que definieron cinco grandes temas y que han avanzado bastante sobre tres de ellos. Yo he venido en esta ocasión para hacer una reflexión sobre la importancia de que los colombianos alcancen la paz cuanto antes; la verdad es que esta sociedad no se merece más de 50 años de lucha, con el dolor y las heridas que esa lucha ha dejado. He venido para hacerles ver cuán importante es que el pueblo colombiano pueda silenciar las armas cuanto antes.

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¿Por qué cuando usted habla de negociaciones de paz insiste en que en un proceso de estos todos tienen que ceder?

Es sumamente importante que las partes entiendan que en toda negociación uno logra lo que puede, no lo que quiere. Es necesario que ambas partes lleguen a la mesa de negociación con el ánimo de que tienen que verse a los ojos, crear una empatía, generar una confianza que al principio es inexistente y tener la humildad para saber ceder cuando hay que ceder, porque en una negociación para alcanzar la paz no hay verdades absolutas; la disposición para transmitir es quizás lo más importante de toda negociación.

Usted ya vivió en Centroamérica la discusión de si se hace prevalecer la justicia o la paz. ¿Cómo se encuentra ese camino?

Ese es uno de los puntos más álgidos de toda negociación. Así fue en Centroamérica y en Sudáfrica. Ese equilibrio entre justicia y perdón es algo que solo los colombianos pueden definir, y uno de los temas más controversiales en ese proceso de paz más polémicos y en el que los negociadores tendrán que dedicar mucho tiempo porque es el asunto más difícil.

Otro tema sensible de la negociación es qué hacer con las armas. Aquí en Colombia se aproxima ese debate...

Si existe la voluntad para llegar a un acuerdo de paz, no hay justificación para que las Farc mantengan sus armas. Deben entregarlas. Me parece que las armas deben ser entregadas y, como hicimos en Centroamérica, simbólicamente las quemamos. Yo fui en Nicaragua a un acto simbólico con Violeta Chamorro en el que abrimos un hueco, quemamos las armas y las enterramos. La señal que queríamos enviar al mundo era que Nicaragua, desde ese momento en adelante, iba a vivir en paz. Debo decir que las negociaciones entre las partes en conflicto en Centroamérica tomaron algunos años después de que el plan de paz fue firmado, en agosto de 1987. Esa firma fue el comienzo de una negociación que tuvieron que tener los gobiernos con las guerrillas en sus respectivos países. El Frente Farabundo Martí, en El Salvador, la contra nicaragüense y las guerrillas en Guatemala, ese fue un proceso que tomó varios años. Al final serán ustedes los colombianos los que decidan cuánto tiempo más les habrá de tomar hacer la paz, porque pienso que el tiempo que ya se han tomado es demasiado extenso.

Así es. Es evidente que es más fácil hacer la guerra que hacer la paz.

Para alcanzar la paz hay que quererla, ansiarla con toda el alma. A ustedes después de cincuenta años de lucha les llegó el tiempo de ansiar la paz con toda el alma, pues en tiempos de la Guerra Fría uno podía entender que hubiese guerrillas marxistas, leninistas, pero no hoy; hoy es un contrasentido. America Latina nunca ha sido más democrática que hoy. Una democracia tan consolidada como la colombiana no justifica que todavía haya grupos armados ilegales queriendo continuar la lucha por alcanzar el poder.

Ellos saben que eso nunca lo van a alcanzar. El mundo está pendiente de que las conversaciones de La Habana sean exitosas y se alcance la paz en Colombia lo más pronto posible.

Pero también dice usted que la paz toma tiempo...

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Legitimación de la jurisprudencia: un asunto de fuentes de derecho

No es secreto que argumentar un fallo, defender un caso, es definitivamente dura tarea para los abogados que así lo hacen. Esto se basa en la “complejidad de la teoría de las fuentes del derecho” (González, 2006), de las cuales deben surgir los argumentos jurídicos de cada uno de estos actores. Se supondría, según el modelo tradicional existe una jerarquía en las fuentes; lo único que los jueces deberían hacer sería aplicar esa jerarquía. Sin embargo, la práctica ha demostrado que el modelo tradicional no refleja precisamente la realidad y que tomar decisiones basados en las fuentes del derecho es más complejo que seguir unos simples lineamientos.

Comencemos entonces por definir el modelo tradicional para luego contrastarlo con la realidad y de esta manera poder concluir cómo se utilizan las fuentes del derecho, asunto que en un futuro no muy lejano será imprescindible para el desempeña en la carrera de derecho. Es entonces así donde nos encontramos con dos categorías: las fuentes materiales y las fuentes formales. Las materiales hacen directa referencia a los motivos por los cuales nace el derecho; mientras que las formales se refieren a los procedimientos que permiten que un hecho sea reconocido como derecho.

Profundicemos así un poco más en cada una de las clasificaciones. En las fuentes formales del derecho se incluyen la ley, que sin lugar a dudas tendrá como parámetro supremo la Carta Magna, las leyes estatutarias y ordinarias, decretos, resoluciones, etc. Además de las leyes promulgadas por el Estado, la Constitución y los Códigos de la República de Colombia, también se puede acudir al bloque de constitucionalidad. No todos los principios que rigen el ejercicio jurídico colombiano están escritos,

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existen otros que se deducen a partir de los principios que nuestra Constitución defiende. El bloque de constitucionalidad, según lo define Upprimy es: “ un intento por sistematizar jurídicamente el fenómeno por el cual, en muchos ordenamientos jurídicos existen derechos o principios que no se encuentran directamente en el texto constitucional pero que, por expreso mandato constitucional, tienen rango constitucional” (2012). Para ilustrar un poco este concepto, podríamos acudir a la Constitución Venezolana de 1999, la cual establece que esa república “fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador”. Es entonces posible deducir que toda la doctrina de Bolívar fue constitucionalizada, de manera que ¿quién niega que la Carta de Jamaica no pueda ser utilizada como una fuente de derecho al ser parte del bloque de constitucionalidad? Las implicaciones que esta exoneración hacia el Libertador pueda propender, son múltiples causando también la posibilidad de inseguridad y arbitrariedad judicial. Citando una vez a Upprimy: “ el bloque de constitucionalidad tiene entonces potencialidades y riesgos” (2012) Así mismo, se encuentran también la analogía de ley, que solo aplica ni no hay ley que regula el caso en cuestión. Esta determinación está consignada en el la ley 153 de 1887, artículo 8. Siguiendo con la lista, dentro de las fuentes formales se incluye así la costumbre, que en materia comercial es de vital importancia pues es casi equiparable a la ley. Posteriormente, también se encuentra la jurisprudencia.

Esta será detallada especifico en la sección posterior al ser uno de los puntos clave en el precedente, por lo cual representa una línea jurídica definida.

Sumando a lo anterior, está también la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

Doctrina: La pregunta en el tema de la doctrina recae en el hecho de saber si entonces ¿todo se puede validar acudiendo a la doctrina que así lo haga? Por eso es entonces necesario el principio de seguridad jurídica que garantizará que la doctrina no se vulnere el derecho a la igualdad. Así, podría también argumentarse que acudir a la doctrina en ausencia de derecho, posibilita un aporte “científico”, “imparcial” y “objetivo” a los fallos que estas justificarían.

Sin embargo, se cuestiona lo anterior pues la doctrina a la cual el juez referencia, será definitivamente aquella con la que encuentra una identificación jurídica clara.

Principios generales del derecho: Si bien es cierto que los principios generales del derecho carecen de un peso estrictamente normativo y legal; cumplen un papel relevante en el derecho, especialmente en el privado y administrativo. “Sobre el alcance de los principios, la Corte Constitucional ha dicho: “una de

las características más relevantes del Estado social de derecho, consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación con los valores y normas de la Carta””.

Equidad: Al hablar de equidad nos referimos evidentemente a un principio que permite la aplicación positivista de los principios generales del derecho.

Es decir, es la justicia según la visión aristotélica.

Esta se sustenta bajo la afirmación de darle a cada quien lo que le corresponde. La pregunta que seguiría abierta sería ¿qué es lo que le corresponde a cada quien? Así, los juristas deben acudir a otras fuentes para resolver la incesante duda sobre la justicia y equidad.

Es claro que a partir de estas fuentes, el juez trata de legitimar su fallo frente a la comunidad política.

Trata así de evitar cualquier apelación o tutela contra el proceso que él/ella falló, de manera que cada uno de sus movimientos estén justificadas con una fuente específica, considerándose así en un fallo justo e incuestionable. Sería entonces necesario en este punto resaltar que, como bien afirma Gonzáles Jácome: “Así, las fuentes del derecho son construidas por los jueces caso por caso, y no tanto en la aplicación de una teoría neutral”(2006, pág 265) , pero siempre con el mismo fin. A partir de ello, es razonable pensar en “el derecho como argumentación” (González, 2006 pág 268), de manera que siempre existirá una “competencia” de las fuentes, significando una posibilidad del uso de las mismas según el jurista decida. Pero ¿en qué se basa esta decisión? Como se mencionó anteriormente, “el juez escoge el panorama de fuentes que mejor se le presente para lograr una decisión hermenéuticamente sustentable y legítima”. (González, 2006, pág 289).

De manera que el juez no considera realmente una jerarquía de fuentes-si son secundarias, primarias o auxiliares-sino que más bien escoge aquellas que legitimen su decisión.

Ahora bien, como se estableció al inicio de esta sección, la teoría tradicional de las fuentes discrepa de la realidad de su práctica. Es posible concluir que la jerarquización de las fuentes no es más que una teoría planteada que no concuerda con la puesta en práctica de las mismas. Se podría afirmar entonces, que el uso de las fuentes del derecho dependen de las necesidades del juez para legitimar su fallo, teniendo siempre en cuenta la competencia que existe en el “pastel de las fuentes” (González, 2006, pág 291).

Sin embargo, sería totalmente acertado aterrizar esta teoría de las fuentes a nuestro país, especialmente

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en la coyuntura que hoy atravesamos con el proceso de paz. De esta manera, cabría preguntarnos las bases que nuestro gobierno usará para legitimar cada una de las decisiones judiciales que tome. Así, por ejemplo si el gobierno decide aplicar penas alternativas para los militantes de las FARC, deberán justificar tal decisión en la doctrina de justicia transicional donde se procura priorizar la justicia y redención del conflicto. De esta manera, es evidente cómo se acude a la doctrina para justificar esta decisión. Por otro lado, es totalmente incuestionable que el proceso de paz debe estar direccionado bajo el margen de la Constitución y de los principios que fundamentan las bases de nuestro sistema jurídico, del Estado social de derecho bajo el cual nace la nación colombiana.

Así las cosas, discutiremos ahora uno de los temas más controversiales en las salas de cada una de las Altas Cortes y juzgados de nuestro país: la discrecionalidad que los jueces pueden tener frente a un precedente jurisprudencial.

Jurisprudencia y precedente: obligatoriedad y discrecionalidad ¿Deben los jueces seguir el precedente y fallar igual a como se ha hecho en casos anteriores? ¿No sería entonces totalmente predecible la forma de fallar de los jueces si no tienen opción al estar sesgados a antecedentes jurisprudenciales? Pues bien, Colombia cuenta con ambas posibilidades. En este punto sería útil entonces acudir a la Sentencia C-086 de 2001. En ella, se expresa que “la certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica”.

En otras palabras, la predictibilidad de las decisiones judiciales da total seguridad de los derechos de los sujetos. La única manera de garantizar lo anterior es conocer, de antemano, que los jueces interpretarán los casos de manera consistente.

A partir de lo anterior, es posible afirmar que el principio de seguridad jurídica es garantizado por medio del fallo, según precedentes, del juez. De esta manera, es posible recurrir así al artículo 13 de la Constitución donde se defiende la igualdad ante la ley. Retirarse totalmente del precedente también supondría una violación de este derecho fundamental.

Sin embargo, podría interpretarse una discrepancia en la Carta Magna donde se afirma, en el artículo 230 que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Lo anterior, no explicita la necesidad de un precedente sino que más bien lo considera un recurso facultativo del ejercicio judicial. Pero remitiéndonos una vez más a la sentencia C-086 de 2001,

se aclara que “La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.”.

En este acápite se puede resaltar el hecho de que se deben tratar casos iguales, de manera igual; y aquellos diferentes, de manera diferente. Es decir, si existe un cambio radical en los contextos sociales, económicos y culturales de la nación es claro que no se seguirá el precedente de un caso que presente los mismos antecedentes. Así, cuando el juez toma distancia del precedente judicial debe existir una justificación de la misma, para que constituya un fallo legítimo que proteja los principios consagrados en nuestra Constitución. Es necesario tener en cuenta entonces que la situación descrita anteriormente compone un caso de vinculatoriedad probable, al tratarse de casos prácticamente idénticos.

Vincularse al precedente causa también una unidad en la jurisprudencia nacional, para así garantizar una seguridad y estabilidad jurídica. “En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país” (Sentencia C-086, 2001) Llegado este punto se hace vital resaltar que existen ciertos fallos de las Altas Cortes que se convierten en doctrina, y por ende en obligatoriedad. Cuando se trata de una sentencia Constitucional, con la que se trata de dar significado a alguno de los parámetros enmarcados en nuestra Carta Política; nos referimos a una sentencia “erga onmes” que significa “para todos”. De modo que al regular nuestra Constitución, atañe a todo el pueblo colombiano y dicta las bases para la aplicación de las mismas; postulados que los jueces no deben ignorar.

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El término “persona” resulta de altísima importancia, sobretodo para su aplicación en el derecho. Sin embargo, debido a la utilización indiscriminada de la palabra en nuestra cotidianidad, se puede caer en una incomprensión de la misma, pues su significado para el derecho, tiene una connotación diferente. “Persona” proviene de latín persona, que etimológicamente significa máscara, utilizada por los actores para representar personajes; hecho que trascendió a la vida real, “social y jurídica, es decir, a los hombres considerados como objeto del derecho”(Márquez, 2004). Así mismo, es importante discernir entre “persona” y “personalidad” jurídica, pues a diferencia de la primera, la segunda implica el reconocimiento de ciertos atributos como nombre, capacidad, domicilio, nacionalidad, patrimonio y estado civil.

¿Quién soy yo dentro de un sistema jurídico?

Se considera a la persona desde el momento de su nacimiento (probado con el certificado de nacimiento), hasta el momento de su muerte (probado por el acta de defunción).

Atributos de la personalidad Nombre y apellido: permite individualizar e identificar al sujeto. Es importante ya que le da una identificación a la persona, es decir que la hace única. Además le entrega un sentido de pertenencia familiar.

Domicilio: es la relación jurídica entre la persona y un lugar (Art. 76 y 78 Código Civil). El hecho de tener un domicilio brinda a la persona sentido de pertenencia, hace que sienta algo como propio.

De igual forma es importante tener un domicilio ya que en éste es donde frente a temas jurídicos, o de cualquier otro tipo, encuentran a la persona.

Capacidad legal: Artículo 1502 Código Civil: REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.Que sea legalmente capaz.

2.Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3.Que recaiga sobre un objeto lícito.

4.Que tenga una causa lícita.

La capacidad es importante ya que ésta define si es posible valerse por sí solo o tener un tutor.

Igualmente es importante saber que una persona puede ser capaz y por alguna situación de la vida convertirse más adelante en incapaz, lo cual llevaría a conseguir un tutor que lo represente en los aspectos jurídicos.

Existen dos tipos de incapacidad: Incapacidad relativa: solo frente algunos actos.

Incapacidad absoluta: frente a todos los actos.

Estado civil Parentesco: Es la relación que se tiene con los miembros de la familia. Existen tres tipos: Parentesco de consanguinidad - Artículo 25 Código Civil: “Los grado de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuela, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

Parentesco de afinidad - Artículo 47 Código Civil: “Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. la línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer con el dicho sanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermano legítimos de su mujer”.

Parentesco civil - Artículo 50 Código Civil: “Es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas”.

Nacionalidad: es la pertenencia a un país. Debido a que Colombia es un país que permite que sus ciudadanos puedan pertenecer a más de un país, existen dos tipos de nacionalidad: Ius sanguini: por sangre lus soli: por territorio de nacimiento Patrimonio: es el conjunto de derechos y obligaciones que tiene cualquier persona dentro de un sistema jurídico.

Importancia

de los atributos de la personalidad En general, los atributos de la personalidad son de gran importancia para la persona ya que brindan sentido de pertenencia. Todo empieza por tener un nombre y un apellido, lo que como se dijo antes genera el sentimiento de hacer parte de una familia y de ser un ser único. De igual forma los demás atributos como el domicilio, la capacidad, el estado civil, el parentesco, la nacionalidad y el patrimonio ofrecen al ciudadano una oportunidad de vivir siendo parte de un país, siendo reconocido por sus leyes y por la sociedad. Tener patrimonio, por ejemplo, motiva a la persona a mantenerlo, a contribuir con la economía del país y a ser responsable frente a las leyes que exigen éstos.

Algunos de los artículos de la Constitución Política de Colombia que se pueden considerar relevantes en cuanto a la protección y los derechos de una persona natural dentro del proceso de paz son: ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ARTÍCULO 11. El derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte.

ARTÍCULO 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

ARTÍCULO 14 de la Constitución Política: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

ARTÍCULO 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Todos para uno y uno para todos

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“El sustrato de las personas jurídicas se integra por una determinada organización dotada de órganos de actuación, que persigue ciertos fines colectivos distintos de los fines buscados por los miembros que la integran” (Valencia, 2008) La gráfica anterior muestra exactamente lo que significa una persona jurídica. Es una persona ficticia que surge en la revolución francesa “capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” (Código Civil) Así como las personas naturales tienen cierta personalidad, las jurídicas también, esta implica que una persona jurídica puede demandar y ser demandada, o como lo expone Valencia Zea “es el ente o sustrato capaz de ser portador de derechos subjetivos y de responder por los daños causados a otros” (Valencia, 2008).

Básicamente existen dos clases de personas jurídicas: Corporaciones: con ánimo de lucro.

Sociedades: S.A.S (unipersonal) con ánimo de lucro. Significa que buscan ganar ingresos con el fin de lucrarse más y ser más ricos.

Asociaciones: No buscan repartir utilidades, las ganancias de las asociaciones no serán repartidas a los socios, como si lo hacen las sociedades.

Fundación: Sin ánimo de lucro. Buscan desarrollar un objeto en el que las ganancias se reinvierten en el mismo objeto de la fundación.

Según el Código Civil: “ARTICULO 633. DEFINICION DE PERSONA JURIDICA Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corpo raciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

Las personas jurídicas suelen tener un objeto social, aquellas actividades que puede desarrollar la sociedad y están representadas por personas físicas que tienen la facultad de hacer valer su voluntad como voluntad de la persona jurídica, pues ellos mismos la constituyen. Ejemplo: los socios de x sociedad son personas físicas e individuales, pero que si se toman como un todo conforman una persona jurídica: la sociedad x. Las decisiones que estos socios tomen voluntariamente, al final terminan siendo las decisiones de la persona jurídica. Pues por eso, es importante pensar que la persona jurídica es un conjunto conformado por personas físicas, como lo muestra la primera ilustración. Otro ejemplo claro es el que expone Valencia Zea: “Cuando el Congreso de la República expide una ley, consideramos que en ella se involucra la voluntad de la nación colombiana, por cuando así lo estatuye la Constitución al otorgar dicha función al órgano legislativo: en el fondo eso es lo que dice el artículo 4º del Código Civil: Ley es una declaración de la voluntad soberana manifiesta en la forma prevenida en la Constitución Nacional” (Valencia, 2008). Finalmente, la persona jurídica solamente puede el fin o los fines expresamente previstos.

Por ejemplo, en el proceso de paz, la persona jurídica se vería reflejada en el Estado colombiano.

Pues es una persona ficticia, conformada por muchas personas naturales. Ahora, si hipotéticamente se hace un referendo para los acuerdos pactados en la Habana los ciudadanos son los encargados de salir a decidir, como personas individuales y naturales, que puntos se aprueban o no del proceso de paz. Al final, el resultado del referendo es la decisión que el Estado colombiano tomó; esta decisión no necesariamente debe ser unánime, y refleja lo que cada persona natural votó voluntariamente; mostrando, asimismo, la decisión de la persona jurídico: el Estado colombiano.

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Volver al futuro Componentes de las normas y aplicación en el tiempo

Uno de los aspectos más importantes en lo que a legislación de normas se refiere, es el comportamiento de las mismas a lo largo del tiempo. Pueden llegar a existir circunstancias en las que dichas normas dejen de ser eficaces, o incluso la necesidad de cambios urgentes de talante social necesiten algún procedimiento legislativo para dejar sin vigencia a una disposición normativa, de modo que resulte derogada. La aplicación, comportamiento y efecto de manera apropiada de una nueva ley dentro del sistema jurídico resulta entonces relevante para el correcto funcionamiento del mismo, y de la misma manera, a la confianza de los ciudadanos por el respeto y cumplimiento de las normas. Para poder proceder a identificar los efectos de las normas en el transcurso del tiempo, primero es necesario identificar las características de ésta, y las condiciones de promulgación para que pase a ser vigente.

Todas las normas se dividen en dos parte principales: los hechos jurídicos, y las consecuencias jurídicas. Una vez se expiden las normas civiles nuevas, se publican en el periódico oficial –esta es la promulgación de la norma- para que luego se den dos meses de plazo para que comience a regir, dándole la oportunidad a la gente de conocerla. Para que dicha norma entre a aplicarse en el tiempo se necesita de: 1.La existencia de una ley que regula determinados hechos jurídicos o determinadas consecuencias jurídicas.

2.La derogación o modificación de la misma.

Esto quiere decir que cualquier promulgación de leyes nuevas pueden inducir a cambios, ya sea en las consecuencias jurídicas de un hecho establecido, en la misma concepción de hecho jurídico, o en las dos al mismo tiempo.

Tipos de efectos de una ley en el tiempo Las leyes nuevas, dependiendo de la intención de quien las promulga, pueden afectar de modo retroactivo, normal (irretroactividad), ó de ultraactividad. Estos conceptos se explican en la siguiente página.

Como es de esperarse, los conflictos entre lo que dictan las leyes nuevas y su disparidad con las antiguas se pueden dar a menudo. Por esto, se establecen reglas para la resolución de estos posibles conflictos:

Es necesario procurar que todas las leyes sean de inmediato efecto.

Se necesita evitar que las leyes nuevas tengan un efecto retroactivo.

Se debe aplicar la ultraactividad.

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Efectos de las leyes en el tiempo: RETROACTIVIDAD

En este caso, la norma se expide en un año determinado (2015), pero tiene la capacidad de volver al pasado para regir hechos o consecuencias jurídicas que estaban dictados bajo la antigua ley.

IRRETROACTIVIDAD

En la irretroactividad, la norma entra en vigencia de modo inmediato, pero sólo puede afectar los hechos ó consecuencias jurídicas posteriores a la misma norma. Los hechos o consecuencias anteriores permanecen.

ULTRAACTIVIDAD

En este caso no se da efecto retroactivo ni inmediato a la norma. Por lo tanto, la ley antigua continúa.

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Profundización en el concepto de irretroactividad.

Más que la importancia de la inmediatez de la norma, lo que caracteriza a la irretroactividad es su no desconocimiento de derechos, hechos y relaciones jurídicas que se dieron bajo el imperio de la ley antigua, así como un cambio o nulidad correspondiente a los efectos mientras esta ley estuvo en vigencia.

Dentro del derecho Nacional, la irretroactividad es justificada por fundamentos legales y constitucionales .

Como se dijo anteriormente, toda ley se aplica inmediatamente apenas entra en vigencia. Sus efectos sobre los hechos jurídicos, son precisamente aquellos supuestos de hecho que se ven alterados por la ley nueva. En el caso de hechos jurídicos complejos, como el de una sucesión, la cual tanto el testamento como la muerte del sucesor cuentan como hechos jurídicos separados, se deben juzgarse cada uno de acuerdo a la ley que operaba al momento de acontecer (tempus regit actum). En relación con las consecuencias jurídicas, el efecto inmediato se ve en que, relacionado con el ejercicio, administración y deberes, se rigen por la ley nueva.

¿Por qué se debería evitar la retroactividad?

Las razones para evitar la retroactividad de las leyes nuevas se ven descritas por motivos de orden público. Si las personas, cuyas actividades vistas en transacciones o comportamientos se ven regidas por diversas leyes, decidieran que debido al cambio continuo de los hechos y consecuencias jurídicas sus transacciones se pueden ver perjudicadas, entonces los más seguro es que entren a generarse desconfianza con el sistema, siendo un problema de seguridad para el sostenimiento del marco judicial.

La confianza, a fin de cuentas, es la que permite la aceptación de la norma, esto es, que se haga efectiva en la práctica.

Las prohibiciones que genera el efecto retroactivo se entienden que no puede desconocer los derechos formados por la ley derogada, pues sería desconocer la fuente jurídica –hecho jurídico-, que les dio nacimiento o muerte. Pero sucede algo diferente cuando las leyes, en vez de desconocer lo anteriormente mencionado, lo que hacen es limitar o indicar nuevas condiciones de ejercicio, no tienen efecto retroactivo. Estas leyes no sólo se aplican a las leyes en proceso de formación o constituidas durante su vigencia, sino a las ya formadas. Sin embargo, y como se verá adelante, existen ocasiones en las cuales es necesaria la retroactividad por motivos de utilidad pública, mientras estos no infrinjan o lesionen derechos subjetivos.

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Casos de leyes retroactivas 1. Cuando se desconoce la validez de un hecho o consecuencia jurídica anterior. Impone requisitos para la formación o extinción de determinados hechos jurídicos, o le quita eficacia a algunos de ellos.

2. Cuando la ley nueva desconoce derechos, estados o relaciones jurídicas válidamente formados.

También cuando reconoce algunos que fueron extintos. Consiste en que sin modificar los hechos jurídicos o las normas, se modifican las consecuencias jurídicas.

Retrospectividad Este es un término utilizado por la jurisprudencia en Colombia en relación a la vigencia de una norma que no actúa sobre la causa generadora de un derecho, sino que aplica a las consecuencias que no se alcanzaron a llevar a cabo. Esto es admisible cuando protege la dignidad del ciudadano y a nadie perjudica. Es inadmisible, cuando es retroactividad genuina, o segundo grado o fuerte.

De lo anterior, se puede deducir que no todas las normas retroactivas son perjudiciales, sino que existen algunas que pueden producir beneficios que no mencionaban la ley anterior –si se le aplicara en dicho caso a las consecuencias en proceso-, o cuando dan valor a hechos irregulares constituidos bajo la ley antigua. De hecho, el legislador nunca se ve absolutamente cohibido para promulgar este tipo de leyes, pero debe tener en cuenta que, siendo el principio de irretroactividad el generalmente aceptado como derecho común, por lo que todo efecto de retroactividad debe ser expresado tácitamente.

La distinción de leyes retroactivas que causan perjuicios o beneficios es fundamental para el derecho nacional.

Doctrina de los derechos adquiridos y el efecto retroactivo: Desde el derecho Romano, la retroactividad siempre fue inhibida, por las razones que se explicaron anteriormente. Desde Teodosio II (440), se estableció que la ley no podía aplicarse a hechos pasados (facta praectaria), ni a los que estaban en pleno desarrollo, sino sólo a los futuros. Debido a la no existencia de herramientas adecuadas para la propia identificación de consecuencias jurídicas, se creó una doctrina no muy clara sobre la prohibición del efecto retroactivo. Asociaba las denominaciones de “derechos adquiridos”, que son los derechos que ya han entrado en nuestro patrimonio, y “meras expectativas”, que se refiere a las que aún no han sido adquiridas. Para esta doctrina, el efecto no retroactivo es aquella norma que no lesiona los derechos adquiridos por personas relativos a su patrimonio,

y las meras expectativas sólo pueden pasar a ser derechos adquiridos cuando se ve la consecuencia del supuesto de hecho.

Savigny, por su parte, dio con dos clasificaciones de reglas jurídicas: Las que se refieren a adquisición de derechos, y la otra a la existencia de derechos.

1.Las que se refieren a la adquisición de derechos no tienen efecto retroactivo; ya que no deben perjudicar los derechos adquiridos.

2.El no propósito de la retroactividad se traduce en “el mantenimiento de las relaciones de derecho con su naturaleza y eficacia primitivas.” Esto quiere decir a su vez, el respeto a los hechos jurídicos que las engendran.

3.Las leyes que se refieren a la existencia de derechos no se rigen por el principio de la irretroactividad.

A pesar de lo anterior, Savigny no tuvo un concepto acertado acerca del efecto inmediato de las normas. El estado actual de la doctrina es adverso a la vieja tesis de los derechos adquiridos para definir el concepto retroactivo de las leyes. Mas bien, en el derecho moderno prevalece la noción de hechos jurídicos cumplidos y efectos realizados para precisar el concepto de irretroactividad. En este nuevo modo, se ve que las leyes nuevas carecen de efecto retroactivo en el sentido que no deben modificar los hechos acontecidos antes de la vigencia de las mismas. Siguiendo lo anterior, se mostrarán las aplicaciones en las que la retroactividad es válida, y asimismo algunas de sus excepciones

Leyes a las que puede asignarse el efecto retroactivo:

Excepciones al efecto retroactivo: 1.Prohibición del efecto retroactivo para las fuentes de derechos personales u obligaciones y para los efectos producidos: las fuentes de derechos personales son los negocios jurídicos obligatorios (contratos), hechos ilícitos, y ciertos estados generadores de obligaciones 2.Irretroactividad en derecho hereditario: Testamento (tempus regit actum), apertura de sucesiones, partición y adjudicación de los bienes hereditarios.

3.Irretroactividad de la ley para los hechos que engendran derechos reales: Los derechos reales son la propiedad, el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres, la prenda, la hipoteca y el derecho de retención. Al proteger estos derechos se protege su fuente o modo adquisitivo.

En conclusión es notable la manera en que la ultraactividad y la irretroactividad son solo aspectos nulos y parciales – respectivamente- del concepto de retroactividad. A su vez, que esta retroactividad representa una amenaza para el orden social, si se llegara a dar el caso de hechos frecuentes de este tipo, porque cambios constantes a los hechos y consecuencias jurídicas abarrotarían la confianza de la gente por el sistema jurídico. También, que la evolución del modo como se concibe la retroactividad (aunque siempre con aires a prohibirla) ha llegado a tal punto el día de hoy, que se para en un punto más completo y no tan sujeto a la incertidumbre, en el sentido de que se pierde la noción de derecho subjetivo, y se va al punto de hechos jurídicos cumplidos y consecuencias realizadas, para la eficiente asignación de efectos irretroactivos que permitan dirimir en gran proporción las discusiones acerca de estos mismos efectos en las leyes.

1.Leyes que no causan perjuicios: El legislador puede asignar carácter retroactivo a las leyes que no causen perjuicios a las personas, es decir, no se lesiona ningún derecho patrimonial. Debe ser tácito, siendo la irretroactividad la regla general.

2.Supresión de instituciones jurídicas: Cada vez que se necesite suprimir una institución jurídica, debe ser con carácter retroactivo.

3.Motivos de orden público o interés social: Por ejemplo, si llega a haber una norma que altere el procedimiento de asignación de las pensiones (en el caso que de hecho reforme a favor de los pensionados) al bajar las semanas necesarias para pensionarse, entonces esta ley afectaría no solo a las personas en proceso de pensionarse, sino en pagar de modo tardío las personas que se pensionaron en un tiempo mayor.

4.En el derecho penal: Si se crea una ley que modifica un delito asociado a un hecho, aun si la sentencia esta dada, se recurre a una suma o resta de pena.

La irretroactividad esta prohibida.

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Arraigos de una Ley: el dilema de la ley en el espacio No es secreto para nadie que nuestro mundo se encuentra hoy en un proceso de globalización; de interdependencia de Estados, de economías, de relaciones. Es más, el Derecho no es ajeno a lo anterior pues se ve directamente afectado con la internacionalización que cada una de las naciones atraviesa hoy en día. Para comprender un poco más las implicaciones que esto puede traer, se expondrá a continuación algunos de los referentes más importantes que conforman la aplicación de la ley en el espacio.

En este orden de ideas comenzaremos entonces por aclarar dos principios principales: la territorialidad y la extraterritorialidad.

Territorialidad: Este se deriva del ejercicio de la soberanía de un Estado. Así, el Estado puede exigir que, en su territorio, solo se apliquen sus leyes; como también tiene completa facultad para exigir que sus leyes no traspasen los límites de sus fronteras geográficas.

Extraterritorialidad: El principio de extraterritorialidad permite la exportación de ciertas normas dentro de un Estado. Esto quiere decir que existen normas que tienen eficacia en territorios diferentes a aquel donde fueron promulgadas., incluyendo principalmente el matrimonio y los estados civiles. El principio de extraterritorialidad ha cobrado importancia en los últimos años por diferentes razones. En primera instancia, se ha dado una constante salida e ingreso de ciudadanos de un país a otro, causado por el progreso de las comunicaciones. Además, no es de dudar que el proceso de globalización ha traído consigo una nueva concepción de las relaciones internacionales, propiciando la creación de normas transnacionales promulgadas por órganos de este

tipo, de las cuales se destaca la Organización de las Naciones Unidas. En extensión de ello, es posible también hacer hincapié en la internacionalización de relaciones mercantiles, reflejado también en instituciones que traspasan las fronteras geográficas de una nación en especifico.

Con esto en mente, es posible acudir al artículo 18 del Código Civil Colombiano, en el cual se afirma que: “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”.

Con ello, se extiende la ley a todos los residentes del suelo colombiano, sin distinción alguna.

No obstante, la aplicación de la ley en el espacio suscita ciertos conflictos teóricos que son tratados por diferentes corrientes. A continuación se hará una breve explicación de las mismas.

La Doctrina de los Estatutos: Esta doctrina defiende entonces la distinción entre estatutos personales y los estatutos reales. Así, los estatutos personales se refieren a condiciones de la persona misma; esto incluiría el estado civil, identidad, nacionalidad, etc.

Por otro lado, los estatutos reales hacen referencia a las cosas (aquello que no puede trasladarse); por ejemplo, los inmuebles. De esta manera, los estatutos personales son reconocidos extraterritorialmente; mientras que a los estatutos reales se le confieren normas aplicables territorialmente. Es vital resaltar entonces que esta escuela cobra un eco en nuestro ordenamiento jurídico, pues el Código Civil colombiano menciona directamente los estatutos personales y reales en los artículos 19 y 20 respectivamente.

Por más ideal que parezca esta doctrina, es imposible no evidenciar sus imprecisiones, lo cual condujo a su abandono.

cia.

La escuela histórica de Savigny: Su doctrina se basó especialmente en fijar y establecer una “teoría general de los conflictos de las leyes y de las ventajas reales que a todos reporta” (Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro; 2008, pág 254). Para ello, Savigny defiende una base del derecho universal, conduciendo a considerar la existencia de una comunidad internacional. Por otro lado, Savigny se ocupa de solucionar los posibles conflictos y dilemas que pueda suscitar la aplicación de la ley en un determinado espacio. Para ello, categoriza las relaciones que el sujeto puede tener. Encontramos así las relaciones jurídicas de la persona, aquellas que puede establecer con cosas, las de tipo familiar, las de sucesión y finalmente los negocios jurídicos.

Luego, se podría decir que su propuesta se resume en dos principios: locus regit actum y lex rei sitae, que de hecho rigen la resolución de inconsistencias en la aplicación territorial de la norma.

Pues bien, el regit actum define que las formas de los actos jurídicos deben regirse por las leyes del lugar donde se profiere dicho acto. Por el contrario, el lex rei sitae admite que los inmuebles, propiedades reales; es decir, las cosas se rigen bajo la ley en dónde estas se encuentran. De hecho, en el Código Civil colombiano este último principio se ve inscrito en el artículo 20 - mencionado anteriormente. En él, se concibe que “los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia (…)” Esta regla se justifica en el simple hecho de que los inmuebles, los bienes no pueden trasladarse; por lo cual no tendría sentido alguno que se rigieran por normas diferentes al país en que se encuentran. Es vital resaltar que tanto el regit actum como lex rei sitae son parte de la doctrina y materialización contemporánea de la ley en el espacio.

En este orden de ideas, haremos una breve exposición sobre las bases que, en definitiva, guiarán las decisiones del uso de las reglas al referirse de un dilema territorial.

De manera que se hace importante iniciar con las fuentes creadoras de relaciones jurídicas. Estos son hechos jurídicos que crean relaciones de esta misma categoría; definidos como situaciones inherentes al ser humano, sean estos voluntarios o involuntarios. En estos casos, se aplica la lex rei sitae.

Así, haremos directa referencia son los efectos de los hechos jurídicos o consecuencias jurídicas. Básicamente, se debe discernir que los hechos jurídicos antes mencionados, crean ciertas consecuencias.

Por ejemplo, si un individuo contrae matrimonio, se contraen ciertas obligaciones y privilegios. De manera que este matrimonio prevalece y es reconocido aún cuando se la pareja cambie su país de residen-

La segunda base a suscitar es el ejercicio y la administración de las relaciones jurídicas creadas en otro país. Esta base es comprensible bajo el artículo 12 del Tratado Internacional de Montevideo, donde se establece que el matrimonio se regirá bajo la ley del territorio donde cobrará efectos. Hay que hacer, sin embargo, una importante anotación en este punto. Si existe una figura jurídica inexistente en el país donde se pretende cobrar efectos, se hará imposible su reconocimiento.

La tercera base son las leyes que tienden a ser territoriales. Estas leyes son aquellas que rigen las cosas, los inmuebles. Es decir, se regiría bajo la ley donde se encuentran estos “estatutos reales” (ley rei sitae).

Para concluir, se deben desglosar las leyes, que por orden público, tienden a ser territoriales. Para ello se requiere simplemente que “la relación jurídica establecida en un Estado debe tener la virtud de coexistir en el país en el cual se la desea hacer valer(…)”.

Esto significa que deben existir lineamientos similares, de manera que la figura jurídica “extranjera” no vulnere los principios estatales y nacionales.

Es evidente que, como ordenamiento jurídico, y como actor del orden internacional, el Estado colombiano también se ve en dilemas de la aplicación de la ley según el territorio. Con esto en mente, es apropiado extrapolarlo al proceso de paz que nuestro país hoy atraviesa. Conviene referirnos al caso del ciudadano canadiense Kevin Scott, secuestrado por las FARC en el 2013. Para su liberación, se ordenó la intervención de la Cruz Roja, un organismo internacional para llevar a cabo los procedimientos necesarios para la liberación del rehén. Esta mediación internacional solo evidencia la necesidad del reconocimiento de una comunidad internacional. Sin embargo, al ser un crimen, nos deja el dilema sobre qué leyes imputarían tal delito. Esto, debido a que si bien es cierto que el acto se realizó en territorio colombiano, los efectos se dieron en un ciudadano ajeno a este territorio. No obstante, bajo el espectro de regit actum se regiría indudablemente bajo los parámetros jurídicos colombianos.

La lista de ejemplos de este carácter son infinitos, pues muchos de los delitos cometidos por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, han producido efectos más allá de las fronteras colombianas. El tráfico de sustancias ilegales, la violación de espacios marítimos y aéreos, son solo algunos de los ejemplos que podrían clasificar en la lista de las ambigüedades producidas por las posibilidades de aplicación de leyes según el territorio.

¿Existe más de un punto de vista y más de una respuesta?

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Teniendo en cuenta que la diversidad de personas y pensamientos en una sociedad es muy alta, es de suma importancia entender que todos tienen diferentes puntos de vista frente a las situaciones de la vida. Sin irnos muy lejos, en Colombia podemos ver, por ejemplo, las diferentes posiciones frente al proceso de paz, todas son respetables y con seguridad tienen su fundamento, sin embargo es increíble ver cómo dentro de una sociedad hay tanta diversidad de opiniones. Teniendo en cuenta esto, se podría afirmar que las diferentes opiniones y puntos de vista se generan debido a la capacidad y forma de interpretación que tiene cada persona, aunque es importante aclarar que por más libre que sea la interpretación, sí existe un marco el cuál aunque no entrega respuestas únicas, si propone unos límites.

Ahora bien es importante tener en cuenta que la interpretación se trata de dar forma y sentido a las cosas y que ésta depende muchas veces de las experiencias vividas por las personas. Para poder llevar a cabo una interpretación es necesario estar abiertos hacia la situación, pues siguiendo con el caso del proceso de paz en Colombia, si una persona no se abre a la información que se entrega acerca del mismo, así esté o no de acuerdo, no es posible que realice una interpretación objetiva y fuerte en cuanto a sus argumentos. Por ejemplo cuando el Presidente Juan Manuel Santos informa algún avance en el proceso de paz, así haya alguien que no esté de acuerdo con su forma de pensar y de actuar, debe oír lo que éste dice, para a partir de eso poder realizar un argumento, o en el caso de los periodistas poder escribir un artículo de opinión pública.

Frente a este tema se han referido algunos teóricos como Hart y Kelsen cada uno con diferentes opiniones y teorías frente a la interpretación. Por un lado Hart afirma que en el lenguaje existe una textura abierta, es decir que todos los términos tienen un núcleo y una zona de penumbra. Él se refiere a que el núcleo es la parte exacta y evidente del término, mientras que la zona de penumbra es todo lo que se

pueda llegar a interpretar teniendo en cuenta el parecido de familia. Un ejemplo de esto es cuando las reglas de un parque prohíben la entrada de vehículos, aquí es evidente que no pueden entrar vehículos tales como carros, camiones, tractores, etc. Pero queda en el aire si es posible la entrada de motos, bicicletas con motor, patinetas, entre otros. En relación a esto, Hart afirma que los jueces por ejemplo deben crear el derecho, es decir que con sus decisiones no deben ser ni muy libres ni muy escépticos, deben encontrar un punto medio para llevar a cabo sus interpretaciones sobre el caso y poder hacer un fallo objetivo. Por otro lado, Kelsen afirma que la interpretación es un dialogo entre lo determinado y lo indeterminado. Lo indeterminado es cuando no se dice ningún contenido, sino que se trata de un tema lógico. Mientras que lo determinado, como su nombre lo dice, es todo lo con contrario, es lo que está evidente. Según esto, Kelsen afirma frente a la interpretación judicial que los jueces son creadores del derecho después de llevar a cabo todo el proceso de interpretación de un caso, pues en el estudio del mismo aparecen varias opciones posibles, pero él es el encargado de escoger una y fallar con esa, lo cual hace que se esté generando derecho a través de las sentencias.

Finalmente es evidente que cada persona tiene diferentes maneras de interpretar alguna situación que se presente y aunque puedan existir muchas teorías e ideas frente al tema, con la experiencia y el diario a vivir se puede comprobar que dentro de una misma sociedad o un grupo pequeño de amigos existen diferentes interpretaciones y por ende opiniones.

Es por esto que a continuación queremos invitarlo a que revise estas caricaturas sobre diferentes temas sociales, políticos y económicos de Colombia, usted es libre de pensar lo que quiera sobre ellas, puede estar o no de acuerdo, pero tenga en cuenta que así como usted puede interpretarlas de una forma y pensar algo al respecto, la persona que está a su lado puede tener una interpretación e idea completamente diferente.

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Una producción bien montada Es curiosa la manera como una de las mas apreciadas formas de expresión artística que existen –el cine-, ha representado un mundo tan basto y complejo como lo es el derecho. Y esto lo digo por varias razones: En primer lugar, en ninguna película relacionada con el derecho se muestra, al menos en pequeño detalle, la cantidad de tiempo en que el exitoso abogado – porque siempre el abogado es brillante y tiene plata- tuvo que matarse leyendo códigos y sentencias. Cualquiera que vea estas películas creería que es suave. Segundo, es que por algún motivo, cuando presentan las escenas de los litigios, casi siempre pintan a los abogados defendiendo a personas que efectivamente cometieron el crimen por el que se la acusa. ¿No se les ocurre a los directores que tal vez no todos los abogados trabajan para el diablo? Y tercero, y va un poco relacionado a lo que mencioné en el primer punto, siempre se asume que el abogado tiene plata. Nunca he visto a un protagonista en una película de abogados que no llegue al juzgado en una Dodge, y con el traje Louis Vuitton. Vaya usted a saber a cuantos en la vida real les toca coger Transmilenio.

Sin embargo, más allá de las típicas concepciones del cine en cuanto al derecho, muchas veces pueden llegar representar síntomas certeros de las falencias que pueden presentar algunos sistemas jurídicos, e incluso desde la comedia, hacer eco de una realidad quizá un poco exagerada, pero definitivamente extendida en la sociedad común.

Una de las mejores y mas reconocidas películas del actor y comediante mexicano Mario Moreno “Cantinflas”, es “AHÍ ESTÁ EL DETALLE” (1940). En la película el protagonista es acusado de asesinar a un reconocido gángster y mafioso de la ciudad, cuando en realidad, lo único que hizo fue matar al perro rabioso de la casa donde trabajaba su novia como mucama. La razón de esta confusión se da cuando nos enteramos de que tanto el perro como el mafioso fallecido tienen el mismo nombre; se llaman “Bobby”.

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De esta manera, en la escena del juicio – la mejor de la película- , es magistral la manera como Cantinflas hace crítica del sistema jurídico: El fiscal, por un lado, creaba historias de la nada acerca de la supuesta forma como el protagonista planeó matar al mafioso, y por supuesto, con su retórica que lograba convencer al jurado. El abogado por su parte, incluso convencido por la ficticia versión del fiscal, creó de la nada que su cliente sufría de locura, avergonzándolo incluso delante de toda la audiencia para convencer al jurado, de modo que no lo sentenciaran a la horca. Ni siquiera el abogado sabía lo que sucedió, pero aún así podía defenderlo. Esto se extendió tanto, y la confusión dentro de la sala era tan grande, que la novia del protagonista tuvo que entrar sin permiso a la zona de audiencia para explicar, por fin, que el asesinado no fue el mafioso, sino el perro con rabia.

La imagen que deja la película al final, además de las carcajadas, es la incompetencia del sistema jurídico de resolver un simple problema, y que en efecto resultó que ese simple problema no fue resuelto ni por abogados recursivos, jueces incompetentes, fiscales mentirosos o jurados sin criterio. Fue resuelto por una mucama.

Quizá la película de derecho más reconocida sea “12 ANGRY MEN” (1957) (12 Hombres en Pugna), con el legendario Henry Fonda. En la película, 12 hombres deben decidir sobre el futuro de un joven acusado de asesinar a su padre. Al principio 11 de estos hombres, basados en las pruebas, se inclinan a decir que en efecto es culpable. Sin embargo, el ultimo de ellos no lo cree, y poco a poco los va convenciendo para que cambien de parecer. En esta película se hace muy notoria la muestra de la importancia de los rasgos de personalidad de los jueces, cualidades y defectos, el temor y la ignorancia. De modo similar a la película anterior, el jurado que se abstuvo de llamarlo culpable, lo hizo sólo por las dudas que le generó el caso, mas no necesariamente por las pruebas. En esta obra maestra vemos más

es entender el modo como se nos percibe a los abogados desde fuera del mundo de la jurisprudencia.

Es curioso, como dije antes, el modo que se repiten algunos clichés creados por los cineastas, y que las criticas mas duras sean contra el sistema mismo del derecho, dado que a pesar de tener un sistema “sólido” de normas a las cuales atenernos, pareciera que generalmente es a nuestra condición o naturaleza humana, de la cual estamos arraigados, sea esta de la codicia, vanidad o mentira, sobresale por sobre las normas claras estipuladas. Y, al parecer, curiosamente es en esta contradicción inventada por los actores de los sistemas jurídicos, donde el abogado reluce para solucionar los problemas.

de la humanidad dentro del derecho, y, vaya uno a decir que está de acuerdo o no, es un tema de los que no se puede negar su existencia para la vida real.

Por último, una película un poco más reciente “THE DEVIL’S ADVOCATE” (1997) (El Abogado del Diablo). Esta vez, el abogado (Keanu Reeves) es un hábil mentiroso y conocedor de las leyes, famoso por que nunca ha perdido un caso en su estado, y porque tiene la costumbre de sacar de prisión a personas que él mismo había metido allí. Decide aceptar un trabajo ofrecido por el diablo (Al Pacino) para luego darse cuenta que su doble moral y codicia por el dinero lo lleva a situaciones de las que ni él mismo puede liberarse. Esta vez, mas que todo la película hace énfasis en la doble moral de los abogados, la falta de ética clara, y la vanidad. Aunque da mucho de que hablar un sistema jurídico que saca libre a alguien que condena por años y que acaban de meter. Quien sabe en qué países de la vida real pasará eso.

Por supuesto que existen muchas otras películas relacionadas con el derecho que son muy buenas, y que hacen otros tipos de criticas al medio “IN THE NAME OF THE FATHER” (1993), “THE RAINMAKER” (1997), o la más reciente, “THE JUDGE” (2014) , entre muchas otras. Pero lo importante de analizar esto

Los Abogados de Pretelt

Uno de los mayores retos que tienen los abogados por delante - sea cual sea el área en la que se desempeñen- , son, sin duda, los criterios morales con los que van a proceder. Inevitablemente, dentro del marco jurídico y legal siempre existirán espacios vacíos, dentro de los cuales los abogados tendrán la opción de actuar de manera ética, o por el contrario demostrar de los efectos negativos que tiene sobre el nombre de la jurisprudencia el actuar de modo cínico y sucio, a pesar de que no necesariamente sea ilegal.

Si existen abogados que creen que no se necesita ser ético para ser buen abogado, o peor aún, que la ética no tiene nada que ver con el derecho, entonces nos encontraremos con un grave problema que debe ser arrancado de raíz, puesto que decir esto altera completamente el objeto y la esencia de lo que es el derecho. Hay que entender que las leyes están ahí por una razón muy concreta y fácil de entender: lograr que las interacciones entre individuos dentro de una sociedad sean las más adecuadas y justas, de modo que se eviten conflictos. Fácil de entender, no de hacer. Pero no podemos ni siquiera esperar a acercarnos a este objetivo casi utópico si como hacedores de derecho, desde el legislador hasta el abogado, desde el presidente hasta el ciudadano común, no actuamos de modo que con nuestro ejemplo podamos influir a un cambio.

Lastimosamente, hasta ahora los hacedores de derecho no han tenido la capacidad de mirar más allá,

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de llegar hasta un punto donde se den cuenta que el saber las leyes no es para manipularlas; que crear normas o dictar sentencias no es para hacer negocios, y que ignorarlas no da para incumplirlas. Pero es que es complicado. Es que, ¿por qué un abogado habría de rechazar una buena paga por defender a un asesino casi que confirmado? ¿por qué un magistrado no debería acceder a un fallo de tutela por una buena remuneración? Desafortunadamente la corrupción nos ha impedido (como Colombianos) ver más allá. El hacedor de derecho se corrompe porque ve una oportunidad dentro del marco jurídico que puede aprovechar. Y son muchos casos que lo corroboran, mostrando la manera como zigzaguean entre los estatutos legales para hacer sus desfalcos y robos, sin quedar de ilegales.

Un ejemplo de lo dicho anteriormente se dio cuando abogados de la sociedad Brigard & Urrutia, contratados por el ingenio Riopaila, les consiguieron cerca de 40.000 hectáreas para ampliar sus procesos industriales. Sin embargo, estas tierras baldías estaban en proceso de entrega a personas que debían cumplir ciertos requisitos, y para que trabajasen en función del desarrollo de los departamentos. El límite de tierras dadas era de 1.500 hectáreas. Finalmente, usando artimañas jurídicas y aprovechando el desorden del Estado para el cumplimiento efectivo de este proceso, los abogados lograron su propósito sin cometer realmente ninguna ilegalidad.

El único modo firme de combatir esta enfermedad realmente no se encuentra en imponer más regulaciones, o procurando que las leyes de ahora en adelante sean más específicas y abarquen una mayor cantidad de situaciones posibles, porque es imposible. La solución comienza desde que los futuros actores de esta escena entienden la necesidad de mirar compatibles el derecho y la ética. Empieza cuando todos nos damos cuenta de las consecuencias de pensar del modo contrario: un país lleno de corrupción, desorden, y sobretodo de injusticia. Los resultados se verán más adelante.

Porque en el fondo lo que necesitamos como futuros abogados es aprender a querer la justicia, no memorizarla para querernos a nosotros mismos. Tenemos el privilegio de formar parte activa de la solución, y la obligación de actuar a la altura. No estoy hablando de convertirnos en moralistas baratos, esos que hablan bonito pero a fin de cuentas sólo son las principales representaciones de la corrupción. Pero si construimos desde ya una sociedad que entienda que la ética va ligada a cada mínima acción de la vida diaria, entonces entenderíamos aun más fácilmente su importante relación con el derecho.

Al estudiar derecho quizá lo último que se viene a la cabeza de los estudiantes –por lo general- es la ética. Y es entendible porque nunca va a salir en un parcial, y no es determinante para avanzar en los simples conocimientos jurídicos. Pero tenemos que entender, por difícil que sea, que ser abogado

no sólo implica hacer buenos contratos, inmiscuirse en la política para causar escándalos, o defender al niño rico acusado de homicidio por conducir ebrio, sólo para recibir buena paga. Por supuesto, al ser abogados tenemos que hacerlo. Lo que nunca podemos dejar de hacer es perder de vista el rumbo, la verdadera razón por la que empezamos con esta carrera, con esta vida. Porque si desde cada pequeño acto actuamos con ética, entonces cuando tengamos la capacidad de causar un mayor impacto (o tal vez muchos pequeños impactos), aportaríamos para una causa que en teoría nos debería importar más que la plata: la justicia.

Al final, todo está en nuestras manos. No siempre los actos no éticos son ilegales, por lo que no necesariamente tendrían castigo. Pero es ahí donde se define la calidad del abogado, su capacidad de auto-dirigirse, y de poder tomar las mejores decisiones sin tener que estar bajo la vigilancia del otro, por eso no cualquiera debería ser abogado. Evidentemente existen personas que piensan diferente, fuera y dentro del mundo de las leyes, que de verdad sienten que la ética no importa y que el derecho es otra cosa aparte. Sólo habría que ver cuáles de ellos aceptarían ser contratados por Pretelt.

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Colombia: un país indiferente y sin memoria Por María José Delgado

La indiferencia es quizá, sino la más, una de las actitudes más tristes y duras que puede adoptar una persona o una sociedad. Lamentablemente en Colombia hay una alta dosis de indiferencia, todos somos y hemos sido indiferentes alguna vez en la vida frente a todo tipo de situaciones; sean trascendentales, cotidianas o dolorosas.

La palabra indiferencia es definida por la Real Academia Española como el “Estado de ánimo en que no se siente inclinación ni repugnancia hacia una persona, objeto o negocio determinado”. En nuestro caso, se presenta indiferencia en cualquier situación, pues como lo hemos visto a lo largo de los años, hay indiferencia frente a la política, frente a la violencia, frente a la guerra, frente a la delincuencia y al maltrato.

Algunas personas pensarán que esto es una exageración, que sí hay personas que se preocupan por el país y por lo que sucede dentro de éste, pero ¿cuántas personas son? ¿qué hacen al respecto para evitar éstas situaciones tan tristes y dolorosas tanto para la sociedad como para algunos individuos? Sinceramente son pocos, y cuando frente a un hecho específico son muchos, éstos no son constantes, pues el tema se ha convertido en un asunto más de moda y de querer armar polémica en todas las redes sociales, que de actuar según sus valores y creencias.

Fabio Andrés Olarte dijo en su artículo publicado en Las2Orillas, “la indiferencia en Colombia asesina a más ciudadanos que el mismo grupo terrorista”, y a decir verdad, estoy completamente de acuerdo.

Pues a pesar de que la excusa de muchos para alejarse de la realidad del país, de los noticieros y los periódicos, es que es la única forma de vivir en paz, considero que esto no es más que una actitud de cobardía e irresponsabilidad frente al papel que todos tenemos como ciudadanos, que en su definición implica pensar y actuar en pro del bien de la comunidad.

Finalmente quisiera recalcar un último punto el cual me ha parecido increíble desde que empecé a ser consciente de la realidad de mi país: la falta de memoria de los colombianos. Si bien de esto se ha hablado en muchas oportunidades, principalmente en los momentos de elecciones políticas, quiero llevar éste tema a la relación que considero que existe con la indiferencia. Pareciera que con los actos violentos que ocurren día a día, la sociedad al poco tiempo no se acordara de lo que sucede, pues como dije antes, en el momento son miles de personas opinando en las redes sociales o en cualquier otra parte, es gente queriendo armar polémica y queriendo demostrar alguna parte de ellos que realmente no existe, pero la realidad es que al pasar unos días o semanas, ya ni el 90% de éstas personas recuerdan las injusticias por las que estaban peleando antes; esto también es indiferencia.

Colombia: si queremos crecer y cambiar el rumbo de las cosas, hay que dejar de quejarse e intentar actuar por el bien del país. Para esto lo primero es dejar de lado la indiferencia en aquellos hechos cotidianos a los que le damos tan poca importancia, para asi, poco a poco (porque no digo que sea fácil ni rápido) lograr un cambio en la sociedad colombiana y en todos esos aspectos políticos que tanto nos molestan.

¿Queda algún consuelo para los futuros abogados?

Por: Juan Manuel Serrano G. El 25 marzo de 2015 Entrevista tomada de EL TIEMPO: http://blogs.eltiempo.com/diagnostico-global/2015/03/25/pretelt/? hootPostID=e2507fd0cac2b94afc1436852832abc2

Eran las 7:45 de la mañana y ya las manos empezaban a sudarme y los nervios a tomar protagonismo, faltaban 15 minutos para iniciar la entrevista de admisión a la universidad, quería estudiar derecho, era mi pasión, pensaba que las normas eran los instrumentos necesarios para transformar el país; pasaron los minutos hasta llegó el momento, fui llamado por un profesor de la facultad, un traje formal (cachaco – corbata) y un café lo acompañaban, y en medio de la conversación él me hizo la pregunta del millón: ¿por qué quieres estudiar derecho?, con un suspiro contenido y una sonrisa intrigante respondí “quiero luchar contras las injusticias y los graves problemas que tiene el país, quiero ser parte de la mayoría honesta y demostrar que la mala fama de los abogados es solo un fantasma que acompaña a unos pocos que actúan con trampas y mentiras”, respuesta repetida por muchos de mis compañeros.

Fue el punto de partida de una gran odisea de 5 años en la cual varios profesores repetían hasta el cansancio, “el imperio de la ley”, “protección de derechos fundamentales”, “Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho”, “la Constitución es normas de normas”, “la justicia al alcance de todos”, estos y muchas otras fantasías que recrean la mente de muchos de los estudiantes de derecho, que encuentran en este país referentes como los Pretelt, los Uribe, los de la Espriella, los Miranda, los Granados y otros que se imaginan siendo abogados como los Bedoya.

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Estudiar derecho en este país se ha convertido en un acto de fe frustrado, donde se hace necesario para algunos abogados pagar para tener sentencia, mentir para obtener la absolución de su cliente y presentar testigos falsos para sembrar dudas.

Que podemos esperar estudiantes, egresados y recién graduados que presenciamos desde la misma universidad, escándalos de compra de notas, roscas, vetos a la libertad de catedra, acusaciones políticas en clases, influencias o amistades que garantizan ganar una materia o ser admitido para ser profesor, estos y muchos otros ejemplos que demuestran que no solo son los frutos los que están podridos, sino las semillas que apenas brotan en los salones de clase.

El reciente escándalo del seudomagistrado Pretelt no solo demuestra lo que todos sabemos, que hay corrupción, tráfico de influencias e impunidad, sino que refleja que para ejercer el de-

recho en el país no hay cuerpo legítimo judicial alguno que siembre tan solo un mínimo de respeto y de autoridad moral, ejemplificado de la mejor manera en este caso: (véase ¿Queda autoridad respetable en Colombia?)

Un magistrado denuncia al Presidente de la Corte Constitucional en la Comisión de Acusaciones, la cual es el mejor ejemplo de impunidad en este país (solo una vez en la historia el Congreso ha logrado condenar, y fue al General Rojas Pinilla en 1959, por abuso de autoridad y concusión), y en la cual se encargará de investigar un congresista (Julián Bedoya) que decía ser abogado pero resulta que no lo es.

Seguidamente, es el acusado el que ahora acusa, afirmando contundentemente “solo no me voy, nos vamos todos”, el mismo que fue elegido en 2009 bajo graves sospechas por parte de varias instituciones y la prensa, en tanto no había argumentos convincentes que llevaran a que un abogado no constitucionalista y sin recorrido académico llegara a la cumbre judicial, nombramiento netamente político por coherencia ideológica entre éste y el Presidente de la Republica (alias “el intocable”) del momento, en tanto fue el encargado de ternarlo.

Seguidamente, el fiscal no se escapa de las acusaciones, quien con ligereza actúa en unas investigaciones pero en otras sospechosamente es pasivo, la Procuraduría y la Contraloría son el trampolín de familiares y amigos de políticos que pretenden alcanzar un puesto, mientras que la Policía se envalentona con el campesino pero con el congresista borracho o el anónimo estrato 6 (¿usted no sabe quién soy yo?) agacha la cabeza o graba con un celular… todas las instituciones han sucumbido, y esto sin dejar de lado las cárceles, que también hacen parte del aparato judicial y las cuales no garantizan resocialización ni justicia alguna.

Si Álvaro Uribe y Horacio Serpa, por ejemplo (mencionarlos todos se haría interminable), están en el Congreso, Jorge Pretel sigue en la Corte Constitucional, Luis Gabriel Miranda está en la Corte Suprema, Eduardo Montealegre es Fiscal General, Ernesto Samper es secretario de Unasur, Alejandro Ordoñez es Procurador General, Iván Márquez y Jesús Santrich abogan por las víctimas en La Habana y, Julián Bedoya, siendo bachiller tiene la potestad para investigar magistrados, entonces ¿para qué ejercer una carrera (Derecho) que no alcanza a generar unos mínimos respetos a la autoridad legal y una mínima sensación de justicia?.

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Detras de IDentidad

María José Delgado V 201328234

María José Rodríguez S 201426135 Santiago Velandia S 201424576

María Esther Eljach A 201426195

Andrés Aceros C 201510526

BIBLIOGRAFÍA Arvizu, C. (N.D). Conflictos normativos: Las Antinomias en el Sistema jurídico Mexicano. Recuperado el 27 de Marzo de 2015, de Conflictos normativos: Las Antinomias en el Sistema jurídico Mexicano: http://www.juridicaformativa.uson.mx/memorias/iv_coloquio/doc/MesaJuridicoFormativa/CarmenHortenciaArvizuI.pdf Alexy, Robert. El concepto y validez del derecho. Madrid, Gedisa Editorial. 2013. Págs.87-121 Bobbio, Norberto. El positivismo y el iusnaturalismo. México, Fontamarra. 2004. Págs. 67-89.

Corte Constitucional. Sentencia C-147/97. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Tema: Derechos adquiridos- principio de irretroactividad de la ley.

DUQUE, Ana María. Capítulo I. El bloque de constitucionalidad en la estructura de fuentes. Págs. 15-50. En: Manual Introducción al Derecho: obra en construcción. Patricia Moncada Roa, Coordinadora editorial. Bogotá, Editorial Temis y Universidad de los Andes. Bogotá, 2011.

Galvis, Omar. (2011). Introducción al derecho: obra en construcción. Bogotá: Temis. Pp. 311-361.

GONZALEZ JÁCOME, Jorge. El problema de las fuentes del Derecho. Una perspectiva desde la argumentación jurídica. En: Revista Universidad. Bogotá, Colombia, No. 112, Julio-Diciembre, 2006. P.P. 265-293.

Guastíni, R. (N.D). Antinomias y Lagunas. Recuperado el 27 de Marzo de 2015, de Antinomias y Lagunas: http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf H, Kelsen. (N.D). Teoría pura del derecho (pp. 23-73). Madrid: Editorial Reus, S.A Hart, H. (2005). El concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo - Perrot.

ICTJ. (N.D). ICTJ: Justicia, Verdad, Diginidad. Recuperado el 12 de Marzo de 2015, de ¿Qué es la Justicia Transicional?: https://www.ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional LÓPEZ, Diego Medina. El Derecho de los Jueces. Bogotá: Temis. Capítulo 3. 2000 Uprimny, R., Saffon, M. P., Botero, C., & Restrepo, E. (2006). ¿Justicia transicional sin transición? Bogotá: DeJusticia.

Kelsen, Hans. (2009). El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho. Madrid: Reus. Pp. 23-89.

Mendoza Rojas, Felipe. Validez y vigencia temporal: avatares de una norma errante. En: Patricia Moncada (coord.) Introducción al derecho: una obra en construcción. Pp. 73-125.

Nino, Carlos S. (1988). Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea. Pp-63-163.

PERAFÁN, Betsy. El Fin del Derecho: ¿Proteger la Autonomía? Págs. 51-72. En: Manual Introducción al Derecho: obra en construcción. Patricia Moncada Roa, Coordinadora editorial. Bogotá, Editorial Temis y Universidad de los Andes. Bogotá, 2011.

Pizarrón Leongómez, E. (2006) LAS FARC-EP: ¿Repliegue estratégico, debilitamiento o punto de inflexión? En G. Sánchez, & F. Gutiérrez, Nuestra guerra sin nombre (pp 171-208). Norma.

Sandel, Michael. Justicia. ¿Hacemos lo que debemos? Págs. 11-89 Sentencia C-1287de 05 de Diciembre de 2001 Santos, Boaventura de Sousa. (1998). ‘El pluralismo jurídico’, capítulo 1 de La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e ILSA), 1998.

Uprimny, R., Saffon, M. P., Botero, C., & Restrepo, E. (2006). ¿Justicia transicional sin transición? Bogotá: DeJusticia.

UPRIMNY, Rodrigo (2001). “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, págs. 112 Valencia Zea. Derecho Civil. Parte General y Personas. Bogotá, Editorial Temis, 17 edición, 2008. Titulo V. Aplicación de las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio. Capítulo I: Aplicación de las leyes nuevas en el tiempo. P. 227-250