Młoda Palestra No 2 1-3/2013

Jeżeli chcesz otrzymywać Młodą Palestrę kliknij poniżej i zapisz się do listy subskrybentów*.

Prenumerata jest całkowicie bezpłatna.

Możesz również dokonąc prenumeraty na naszej stronie http://www.mlodapalestra.pl

Andrzej K. Chudy REDAKTOR NACZELNY

BLASKI I CIENIE

Kolejnym pozytywnym zjawiskiem jest rozwój lobby działającego na rzecz mediacji, ADRów i polubownego załatwiania sporów. Powstało wiele inicjatyw, które mają skłonić nasze społeczeństwo do dostrzeżenia korzyści płynących z zaprzestania eskalacji konfliktu na drodze sądowej i - po prostu – „dogadania się” poza sądem. Nie zawsze mediacja będzie tańsza, szybsza i lepsza, ale są wypadki, w których powinna zatriumfować. Na razie szeregowi pełnomocnicy podchodzą do tego tematu z dystansem, licząc na to, że „moda” na ADR minie. Być może słusznie. Usprawnienie systemu mediacji na pewno przysporzy jej zwolenników, ale czy tak szybko zmieni podejście do niej, zwłaszcza wśród przedsiębiorców? Szczególnie oni powinni ponownie

przekalkulować ewentualne koszty procesu w obliczu niedawnej nowelizacji KPC i zniesienia odrębnego postępowania gospodarczego właśnie w momencie, kiedy sądy po kilku latach „czuły” już temat, pojawiło się orzecznictwo, a nasmarowane już trybiki zaczęły się sprawnie kręcić.

Mówi się, że nigdy nie jest tak źle, żeby nie mogło być gorzej. Pora na cienie ubiegłego kwartału. Minister Sprawiedliwości wraz z Ministrem Finansów po raz kolejny, odcięci od świata, siedzą w swoich pokojach wraz z doradcami i zastanawiają się, co mogą jeszcze „uprościć”, „otworzyć”, ewentualnie „zreformować”.

Minister Sprawiedliwości wyważył już, a właściwie wyrwał wraz z framugą, drzwi dostępu do zawodów prawniczych. Tymczasem od 2006 roku drzwi te pozostają szeroko otwarte, czego obecne roczniki aplikantów są najlepszym potwierdzeniem (na obecnym I roku aplikacji adwokackiej w izbie warszawskiej jest niemalże 1.000 aplikantów). Drugi z ministrów przymierza się do opodatkowania podatkiem CIT spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych. Po słynnej uchwale, NSA, który w swoim orzeczeniu stwierdził, że akcjonariusze S.K.A. nie odprowadzają zaliczki na podatek, dopóki nie zmaterializuje się ich dochód (uchwała o wypłacie dywidenty). Przedsiębiorcy szturmem pukali do kancelarii, doradców oraz notariuszy i płacili ciężkie pieniądze za kolejne przekształcenia i zmiany w rejestrze. Mam wrażenie, że przysporzy to prawnikom więcej zleceń, ale na dłuższą metę pognębi nasze, już nie za wysokie, miejsce w raportach Doing Business i spowoduje odpływ pieniędzy do takich miejsc jak Słowacja czy Cypr.

Zakończę podziękowaniami w imieniu całej Redakcji za zaufanie, którym tak szczodrze nas obdarowaliście.

Elektroniczny nakład MP-1, w dniu wydania MP-2 dobił do ponad 4.500 egzemplarzy. Jak mantrę powtarzamy sobie, że kolejny numer będzie lepszy niż poprzedni. Takie zainteresowanie jest znakiem, że musimy wymagać od siebie jeszcze więcej.

FOT. ANKA GÓRAJKA

Pochwały. Komu należą się w tym kwartale? Per saldo bez wątpienia sędziemu Tulei. Śledząc doniesienia prasowe można było odnieść wrażenie, że SSO Tuleya wraz z byłymi funkcjonariuszami Służby Bezpieczeństwa stara się rozmontować polski wymiar sprawiedliwości. Jednak już dawno na pierwszych stronach gazet nie gościła dyskusja na temat wymierzania sprawiedliwości, a właściwie osób, które muszą się jej doszukać w materiale procesowym, w tym oceniając dowody. Dlaczego per saldo? Ton dyskusji nie skłaniał do zabrania głosu przez osoby, które faktycznie miałyby coś do powiedzenia. Jednakże znalazło się kilka opinii, które uchwyciły istotne kwestie podniesione przez sędziego Tuleyę. I tak, przypomniano nam, że prokuratura powinna być tak samo bezstronna jak sędziowie. Wszak jej głównym zadaniem jest poszukiwanie prawdy materialnej, a nie zakładanie jedynego słusznego scenariusza, jakikolwiek by on nie był i zbieranie tylko tych dowodów, które potwierdzają założony scenariusz. Być może czas na kolejną reformę prokuratury. Może należałoby powrócić do dyskusji nad sędziami śledczymi np. na wzór hiszpański – jueces de instrucción oraz ministerios fiscales, jako oskarżycielami w postępowaniu karnym?

Poruszenie tych tematów nikomu nie zaszkodziło, co per saldo wskazuje, że nie ma tego złego, co by na dobre nie wyszło.

No 2 1-3/2013

AKTUALNOŚCI

CO W PRAWIE PISZCZY?

WYWIADY

UOKiK czy UOKICK? Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Marek Uściłowski s. 6

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

Paweł Chmieliński s. 24

Z Kierownikiem Działu Szkolenia Izby Adwokackiej w Warszawie Anną Borkowską rozmawia Diana Gajda s. 40

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT Jarosław Szewczyk s. 14

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i być niezgodna z Konstytucją RP Maciej Górski s. 35

O

N 2 1-3/2013: AUTORZY

________________________________________________________________________________________________________________________________________ Beata Bieniek b.bieniek@kpr.pl Paweł Chmieliński pawel.chmielinski@yahoo.pl Diana Gajda gajda.diana1@gmail.com Maciej Górski apl.adw.maciej.gorski@gmail.com Marek Knefel marekknefel@gazeta.pl

Michał Sieruga m_sieruga@wp.pl Joanna Siemiątkowska joanna.aniela@gmail.com Jarosław Szewczyk jar.szew@wp.pl Marek Uściłowski marek.uscilowski@gmail.com

PRAWO NA CO DZIEŃ

POGLĄD NA PRAWO

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali Marek Knefel s. 44

Prawniczy Branding, czyli po co profesjonalnemu pełnomocnikowi budowanie wizerunku?

Beata Bieniek s. 60

CZASOPISMO WYDAWCA:

Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie REDAKTOR NACZELNY:

Andrzej K. Chudy

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę Diana Gajda s. 53

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych Michał Sieruga Joanna Siemiątkowska s. 66

REDAKCJA:

Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Wojciech Drapała Diana Gajda Maciej Górski Katarzyna Kempa Piotr Przygoda Michał Sieruga Michał Strzępek Joanna Twarowska Marek Uściłowski PROJEKT GRAFICZNY I DTP:

Andrzej K. Chudy & Co. Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szczególności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.

Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publikowanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.

6 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

UOKIK CZY UOKICK?: NOWELIZACJA USTAWY O OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTÓW ______________________________________ Marek Uściłowski OD KILKU MIESIĘCY TRWAJĄ BURZLIWE DYSKUSJE DOTYCZĄCE ZAKRESU I BRZMIENIA PRZEPISÓW, KTÓRE MAJĄ ZOSTAĆ WPROWADZONE DO USTAWY O OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTÓW1 W DRODZE NOWELIZACJI2. CHOĆ WIĘKSZOŚĆ PROPONOWANYCH ZMIAN ZMIERZA DO UPROSZCZENIA OBECNYCH POSTĘPOWAŃ PRZED PREZESEM UOKIK, TO JEDNAK CZĘŚĆ Z NICH RODZI POWAŻNE WĄTPLIWOŚCI NIE TYLKO PO STRONIE PRAWNIKÓW, ALE PRZEDE WSZYSTKIM PRZEDSIĘBIORCÓW. OBAWY TE ZDAJĄ SIĘ BYĆ JAK NAJBARDZIEJ UZASADNIONE, BIORĄC POD UWAGĘ TREŚĆ NIEKTÓRYCH Z ZAPROPONOWANYCH PRZEPISÓW3.

Możliwość nałożenia na osoby zarządzające4 kary pieniężnej w wysokości do 500.000,00 euro5 za naruszenie zakazu brania udziału w porozumieniu ograniczającym konkurencję.

Projekt nowelizacji ustawy o UOKIK zakłada możliwość nałożenia na „osobę zarządzającą” – tj. pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy – kary pieniężnej w wysokości do 500.000,00 euro. Proponowane brzmienie ustawy nie wskazuje jednak co należy rozumieć pod terminem osoby zarządzającej.

Tego rodzaju pojęcie jest pojęciem niedookreślonym, którego zakresu nie sposób ustalić w sposób konkretny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych. Przy obecnej treści przepisu nie sposób zatem wskazać 1 2 3

4 5

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r., (Dz.U. Nr 50, poz. 331).

Projekt nowelizacji jest dostępny pod adresem: http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/85314/katalog/85324.

Omówienie wszelkich zagadnień odnoszących się do ustawy nowelizującej jest zbyt obszerne, aby zaprezentować je na łamach niniejszego artykułu. Autor dokonał zatem selekcji poszczególnych problemów, przybliżając charakter tych regulacji, które jego zdaniem budzą największe wątpliwości natury prawnej. Szersze ujęcie tematyki nowelizacji można odnaleźć na stronach organizacji pozarządowych, m.in.: http://pkpplewiatan.pl; http://www.piit.org.pl; www.spk.com.pl; www.pracodawcyrp.pl.

Art. 4 pkt 23: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: osobie zarządzającej – rozumie się przez to osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy.”

Art. 106a: „1. Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 500.000 euro na osobę zarządzającą, która w ramach sprawowania swojej funkcji dopuściła, choćby nieumyślnie, do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu określonego w art. 6 pkt 1-6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8 ustawy lub art. 101 ust. 1 lit. a-e TFUE. 2. Nie nakłada się kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1, jeżeli na osobę zarządzającą za ten sam czyn została nałożona kara w postępowaniu karnym. 3. Nie nakłada się kary pieniężnej, o której mowa w ust. 1, jeżeli na osobę zarządzającą będącą jednocześnie przedsiębiorcą za to samo naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1-6 ustawy lub art.

101 ust. 1 lit. a-e TFUE została nałożona kara pienięzna na podstawie art. 106 ust. 1 lub 2”.

7 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

czy ustawodawca objął swym zakresem jedynie osoby pełniące funkcje zarządcze (np. członków zarządu, prokurentów, pełnomocników mających prawo reprezentowania przedsiębiorcy), czy również kadrę menadżerską innego stopnia (np. dyrektorów departamentów, oddziałów, filii, osoby zarządzające danym projektem). Ponadto, nowelizacja zdaje się nie wykluczać z zakresu pojęcia „osoby zarządzającej” członka organu nadzoru danego przedsiębiorcy, na co wskazuje treść art. 6a ust. 16 proponowanego projektu ustawy. Tak ogólne ujęcie osoby odpowie-dzialnej za naruszenie zakazu brania udziału w porozumieniu ograniczającym konkurencję będzie w praktyce rodzić poważne wątpliwości, których można by uniknąć poprzez wprowadzenie zamkniętego katalogu podmiotów odpowiedzialnych.

Poważne wątpliwości budzi również sama wysokość kary za dokonanie naruszenia (tj. 500.000,00 euro). Kara finansowa zawarta w projekcie nowelizacji jest jedną z najwyższych przewidzianych przez polskie ustawodawstwo, które mogą zostać nałożone na osoby zarządzające danym przedsiębiorstwem. Uznając, że najbardziej wypływowym czynnikiem wychowawczym jest nie rodzaj i wysokość kary, ale niemożliwość jej uniknięcia, należałoby opowiedzieć się za zmniejszeniem wysokości tego rodzaju kary finansowej, przy jednoczesnym wprowadzeniu rozwiązań mających na celu niezwłoczne wykrycie sprawców naruszenia. Nowelizacja nie określa również szczegółowych wytycznych, które wskazywałyby, w jakich sytuacjach Prezes UOKIK może nałożyć na osobę zarządzającą karę finansową w określonej wysokości. W obecnym brzmieniu decyzja wydana przez Prezesa UOKIK w przedmiocie nałożenia kary ma zatem charakter stricte uznaniowy. Nadanie urzędowi antymonopolowemu aż tak daleko idących kompetencji – bez określenia ich szczegółowych granic – należy uznać za rażące naruszenie praw przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.

Ponadto, trzeba mieć na względzie, że konstrukcja zaproponowana w projekcie ustawy nadaje Prezesowi Urzędu uprawnienie do nałożenia przedmiotowej kary w drodze decyzji, podlegającej reżimowi prawa administracyjnego. Osobie, na którą zostanie nałożona sankcja finansowa nie będą zatem przysługiwać uprawnienia procesowe – jak przykładowo instytucja domniemania niewinności – które są przewidziane w Kodeksie postępowania karnego, co budzi wątpliwości co do samej konstytucyjności tego uregulowania. Prezes UOKIK będzie bowiem pełnił funkcję zarówno 6

Art. 6a ust. 1: „Odpowiedzialności za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-6 podlega zarówno przedsiębiorca, jak i osoba zarządzająca, która w ramach sprawowania swej funkcji choćby nieumyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie, w tym również poprzez niedopełnienie obowiązków w zakresie nadzoru, do naruszenia przez przedsiębiorcę tego zakazu, czego skutkiem było powstanie lub funkcjonowanie zakazanego porozumienia”.

8 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze, jak i organu „orzekającego” w danej sprawie. Co więcej, nowelizacja umożliwia Prezesowi UOKIK nałożenie komentowanej kary (w maksymalnej wysokości) nawet w przypadku, gdy sprawca nieumyślnie naruszył zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Projekt nie uwzględnia przy tym sytuacji, w której kara jest nakładana przez Prezesa UOKIK na osobę zarządzającą, która nie pełni już swoich obowiązków w danym przedsiębiorstwie. Tego rodzaju osoby będą miały ograniczone możliwości obrony swych praw w związku z niemożliwością uzyskania niezbędnej dokumentacji od przedsiębiorstwa, w którym pełnili niegdyś funkcje menedżerskie, jak i ograniczoną w związku z tym możliwość przekazania Prezesowi UOKIK żądanych przez niego informacji i dokumentów. W tym zakresie m.in. ustawa - Prawo bankowe7 czy ustawa o działalności ubezpieczeniowej8, nie zawierają stosownego uregulowania, które umożliwiałoby tym osobom dostęp do dokumentów objętych ową tajemnicą.

Szczególne uprawnienia Prezesa UOKIK w razie stwierdzenia niedozwolonego porozumienia lub nadużycia pozycji dominującej przez danego przedsiębiorcę Analizowany projekt zmian w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje również szczególnego rodzaju uprawnienia Prezesa UOKIK, w razie podjęcia przez niego decyzji stwierdzającej zawarcie przez przedsiębiorcę niedozwolonego porozumienia, lub nadużycia przez niego pozycji dominującej. Oprócz kompetencji mniej dotkliwych – do których zalicza się nałożenie na przedsiębiorcę nakazu zaprzestania danej praktyki – nowelizacja umożliwia Prezesowi UOKIK zastosowanie dwóch, daleko idących sankcji. Pierwszą z nich stanowi uprawnienie do nakazania danemu przedsiębiorcy, w drodze decyzji administracyjnej, podjęcia środków mających na celu zakończenie naruszenia lub usunięcie jego skutków9. Projekt nie wskazuje przy tym zamkniętego katalogu działań, które mogą zostać nakazane danemu przedsiębiorcy w decyzji Prezesa Urzędu, o czym świadczy zwrot „w szczególności”. Przy tego rodzaju brzmieniu, mamy zatem do czynienia 7 8 9

Ustawa prawo bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 140, poz. 939), tj. tj. z dnia 2 listopada 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 1376).

Ustawa o działalności ubezpieczeniowej z dnia 22 maja 2004 r., tj. z dnia 16 grudnia 2009 r. (Dz.U. 2010 Nr 11, poz. 66).

Art. 10 ust. 4: „W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 101 lub 102 TFUE, Prezes Urzędu może w decyzji, o której mowa w ust. 1, nakazać przedsiębiorcy przedsięwzięcie środków mających na celu zakończenie naruszenia lub usunięcie jego skutków, polegających w szczególności na: 1) udzieleniu licencji praw wyłącznych konkurentom; 2) umożliwieniu dostępu do określonej infrastruktury na niedyskryminacyjnych warunkach; 3) zmianie lub usunięciu określonych warunków umownych; 4) zapewnieniu dostawy innym podmiotom określonych produktów lub świadczenia określonych usług na niedyskryminacyjnych warunkach.

9 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

z sytuacją, w której zakres kompetencji Prezesa UOKIK jest niczym nieograniczony. Tego typu uregulowanie budzi poważne wątpliwości co do jego zgodności z ustawą zasadniczą. Nie można bowiem jednoznacznie wskazać, czy zaproponowany przez ustawodawcę otwarty katalog uprawnień Prezesa Urzędu, nie narusza zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji10). Przepis wskazany w nowelizacji stanowi co prawda podstawę prawną dla działania Prezesa Urzędu, jednak nie ustala ścisłych, jednoznacznych granic kompetencji udzielonych organowi administracji.

Względem powyższego nie wydaje się zbyt daleko idącym twierdzeniem, że Prezes UOKIK – w razie przyjęcia projektu nowelizacji w niezmienionym brzmieniu – uzyska możliwość ingerencji w prowadzenie działalności gospodarczej przedsiębiorców, wymuszając na nich podjęcie bliżej nieokreślonych działań. Co więcej, projekt zmian nie przewiduje obowiązku uprzedniego zasięgnięcia przez Prezesa Urzędu opinii przedsiębiorcy w przedmiocie adekwatności nałożenia danego rodzaju sankcji.

W niektórych przypadkach może mieć zatem miejsce sytuacja, w której Prezes UOKIK nałoży na przedsiębiorcę sankcje, które nie będą przez niego możliwe do zrealizowania (m.in. ze względu na duże koszty ich wykonania), lub które w konsekwencji doprowadzą do jego upadłości lub likwidacji.

Analogiczne zastrzeżenia do wskazanych wyżej budzi nadanie Prezesowi UOKIK uprawnienia do zastosowania wobec przedsiębiorcy środka polegającego na powierzeniu wykonywania określonych rodzajów działalności gospodarczej lub prowadzenia działalności na różnych szczeblach obrotu poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym wewnątrz struktury przedsiębiorcy. Podjęcie przez Prezesa Urzędu tego rodzaju decyzji miałoby być jednak dopuszczalne jedynie w sytuacji, w której inne środki mogłyby okazać się nieskuteczne lub gdy byłyby równie skuteczne lecz bardziej uciążliwe dla przedsiębiorcy11. Wydaje się, że i w tym przypadku ustawodawca pozostawia Prezesowi Urzędu zbyt dużą swobodę do ingerowania w procesy gospodarcze danego profesjonalisty. Zgodnie z art. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej12, Prezes UOKIK powinien wykonywać swoje uprawnienia „wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, z poszanowaniem uzasadnionych interesów 10 11

12

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., (Dz. U. Nr 78, poz. 483).

Art. 10 ust. 5: „W przypadku gdy inne środki mogłyby okazać się nieskuteczne lub też gdy byłyby równie skuteczne lecz bardziej uciążliwe dla przedsiębiorcy, Prezes Urzędu może zobowiązać przedsiębiorcę do zastosowania środka polegającego na powierzeniu wykonywania określonych rodzajów działalności gospodarczej lub prowadzenia działalności na różnych szczeblach obrotu poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym wewnątrz struktury przedsiębiorcy”.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), tj. tj. z dnia 14 października 2010 r. (Dz.U. Nr 220, poz. 1447).

10 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

przedsiębiorcy.” Brak obowiązkowych konsultacji w zakresie podejmowanych w trybie art. 10 ust. 5 projektu czynności nadzorczych nie jest działaniem, które można zakwalifikować jako zgodne z uzasadnionym interesem profesjonalistów, co prowadzi do sprzeczności z projektowanym brzmieniem ustawy.

Obowiązek przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa UOKIK13 Proponowane zmiany ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przewidują dodanie art. 50a, przyznającego Prezesowi UOKIK kompetencję do zobowiązania „osób zarządzających” do przekazania Prezesowi Urzędu wszelkich koniecznych informacji i dokumentów, pozostających w związku z prowadzonym na podstawie art. 6a postępowaniem. Projekt nie określa jednak, co należy rozumieć pod pojęciem „dokumentów lub informacji niepełnych”, nie uwzględniając przy tym specyfiki funkcjonowania podmiotów profesjonalnych. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w wielu przypadkach przekazanie niepełnych dokumentów lub informacji nie będzie możliwe z przyczyn obiektywnych, związanych np. ze sprowadzeniem danej dokumentacji z archiwum zewnętrznego, czy czasem niezbędnym do sporządzenia danego dokumentu na żądanie Prezesa Urzędu. Po drugie, przy obecnym brzmieniu przepisu, praktycznie każdej informacji da się postawić zarzut, że jest ona niepełna. Projekt nie wskazuje przy tym, aby przedsiębiorca był obligatoryjnie informowany co do wytycznych treściowych żądanych dokumentów, co rodzi kolejne wątpliwości co do należytego rozumienia pojęcia „pełnej” dokumentacji. Nowelizacja nie przewiduje przy tym żadnej szczególnej procedury, umożliwiającej zaskarżenie tego obowiązku. Po trzecie, projekt umożliwia Prezesowi UOKIK żądanie od przedsiębiorcy informacji i dokumentów, które ten musi dopiero sporządzić na potrzeby prowadzonego postępowania.

Przedsiębiorca może zatem zostać narażony na poniesienie dodatkowych wydatków finansowych, związanych m.in. ze sporządzeniem szczegółowych wykresów, analiz, opinii, które de facto powinien sporządzić UOKIK. Tak daleko idące uprawnienia Prezesa Urzędu, są analogicznie uregulowane względem obowiązków wynikających z art. 50 projektu14, co w konsekwen13

14

Art. 50a: „1. Osoby zarządzające, podlegające odpowiedzialności na podstawie art. 6a, w stosunku do których jest prowadzone przez Prezesa Urzędu postępowanie w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, są obowiązane do przekazywania na żądanie Prezesa Urzędu wszelkich koniecznych informacji i dokumentów, pozostających w związku ze sprawą. 2. Żądanie, o którym mowa w ust. 1 powinno zawierać: 1) wskazanie dokumentów lub zakresu informacji; 2) wskazanie celu żądania; 3) wskazanie terminu udzielenia informacji lub przekazania dokumentów; 4) pouczenie o sankcjach za nieprzekazanie żądanych dokumentów lub informacji lub przekazanie dokumentów lub informacji niepełnych, nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd”.

Art. 50: „1. Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. 2. Żądanie, o którym mowa w ust. 1 powinno zawierać: 1) wskazanie dokumentów lub zakresu informacji;

11 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

cji prowadzi do rażącego pokrzywdzenia praw i interesów przedsiębiorców.

Po czwarte, komentowana regulacja nie uwzględnia szczególnego charakteru tajemnicy adwokackiej i radcowskiej, wywołując poważne wątpliwości co do relacji przedmiotowego przepisu względem art. 6 ustawy prawo o adwokaturze15 i art. 3 ustawy o radcach prawnych16. Jest to o tyle istotne, że w praktyce – w celu uniknięcia kary - przedsiębiorca na którego może zostać nałożona kara finansowa, będzie co do zasady skłonny do ujawnienia informacji objętych tajemnicą profesjonalnego pełnomocnika.

Ustawa powinna zatem zawierać stosowne wyłączenia związane z udostępnianiem informacji objętych tajemnicą adwokacką lub radcowską, w celu uniknięcia niebezpiecznych precedensów, mogących podważyć relację i zaufanie klienta-przedsiębiorcy do danego radcy prawnego lub adwokata.

Uprawnienie Prezesa UOKIK do zamieszczenia publicznego ostrzeżenia o podejrzeniu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów17 Postulowany projekt zmian umożliwia Prezesowi Urzędu zamieszczenie publicznego ostrzeżenia, wskazującego na podejrzenie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów związanych z zachowaniem danego przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa i może powodować znaczne straty lub niekorzystne skutki dla szerokiego kręgu konsumentów.

Przedmiotowe uprawnienie Prezesa UOKIK – choć stara się chronić konsumentów przed negatywnymi zachowaniami przedsiębiorcy - może w praktyce doprowadzić do znacznych nadużyć ze strony Urzędu. Jeżeli bowiem ostrzeżenie okaże się nieuzasadnione, dane przedsiębiorstwo poniesienie do tego czasu skutki w postaci utraty renomy, a w konsekwencji i utraty klienteli. Skala i skutki naruszenia tego dobra osobistego mogą spowodować znaczne, ujemne konsekwencje dla przedsiębiorcy, którego działania okażą się w rezultacie zgodne z prawem. W takim przypadku przedsiębiorca mógłby co prawda dochodzić od Skarbu Państwa stosownego odszkodowania w drodze powództwa o naruszenie dóbr

15 16 17

2) wskazanie celu żądania; 3) wskazanie terminu udzielenia informacji lub przekazania dokumentów; 4) pouczenie o sankcjach za nieprzekazanie żądanych dokumentów lub informacji lub przekazanie dokumentów lub informacji niepełnych, nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd”.

Ustawa prawo o adwokaturze dnia 26 maja 1982 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 124), tj. z dnia 25 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 146, poz.

1188).

Ustawa o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 145), tj. z dnia 16 grudnia 2009 r. (Dz.U. 2010 Nr 10, poz.

65).

Art. 73a: „Jeżeli z informacji zgromadzonych w toku postępowania wynika, że istnieje duże prawdopodobieństwo, iż zachowanie przedsiębiorcy narusza przepisy prawa jak również może spowodować znaczne straty lub niekorzystne skutki dla szerokiego kręgu konsumentów, Prezes Urzędu może podać do publicznej wiadomości, w tym na stronie internetowej Urzędu, informacje o tej działalności i jej prawdopodobnych skutkach”.

12 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

osobistych, jednak w większości tego rodzaju przypadków niezwykle trudne do udowodnienia byłoby dokładne określenie negatywnych skutków działania Prezesa Urzędu, między innymi w zakresie wykazania skali utraconej przez przedsiębiorcę klienteli. Poza tym, zamieszczenie przez Prezesa UOKIK ostrzeżenia, będzie poddane jego swobodnej i uznaniowej ocenie. Proponowany przepis wskazuje bowiem jako - przesłanki zamieszczenia ostrzeżenia - same zwroty niedookreślone, tj. możliwość spowodowania 1) „szerokiemu kręgowi konsumentów” 2) „znacznych strat” lub 3) „niekorzystnych skutków”. Tego typu regulacja prowadzi do znacznego pogorszenia sytuacji przedsiębiorców, którzy zostają de facto pozbawieni możliwości obrony, ponieważ oprócz niejasnych przesłanek warunkujących możliwość zamieszczenia ostrzeżenia przez Prezesa Urzędu, proponowana regulacja nie przewiduje procedury uprzedniego ustosunkowania się przedsiębiorcy do stawianych mu „zarzutów”. Można zatem wysunąć tezę, że proponowana treść przepisu nie gwarantuje profesjonalistom prawa do ochrony swych interesów, pozostawiając Prezesowi Urzędu dyskrecjonalną, niczym nieskrępowaną kompetencję do publicznego ogłaszania niepotwierdzonych informacji, i to jeszcze przed zakończeniem postępowania wyjaśniającego.

Wnioski końcowe Mając na uwadze wskazane wyżej zastrzeżenia, należy podkreślić, że zgodnie z art. 8 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, organy administracji publicznej powinny wspierać rozwój przedsiębiorczości, tworząc korzystne warunki podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na obszarze Rzeczypospolitej Polski. Wprowadzenie projektu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w obecnym brzmieniu – poza licznymi zmianami korzystnymi dla uczestników obrotu gospodarczego – zdaje się nie uwzględniać powyższej normy prawa powszechnego. Wdrożenie postulowanych zmian w sposób znaczący zaostrzy obecne sankcje stosowane przez Prezesa Urzędu, co w konsekwencji doprowadzi do spadku poziomu przedsiębiorczości w Rzeczypospolitej Polskiej. Trzeba mieć również na uwadze, że tego typu zmiany z pewnością nie pozostaną bez wpływu na podjęcie przez inwestorów zagranicznych decyzji o lokowaniu środków finansowych w naszym kraju. Mając jednak na uwadze trwające dyskusje nad wprowadzeniem zmian do przedmiotowej ustawy, należy mieć nadzieję, że m.in. wskazane w niniejszym artykule regulacje, zostaną uregulowane w sposób zapewniający poszanowanie interesów nie tylko konsumentów, ale i podmiotów profesjonalnych, trudniących się prowadzeniem

13 AKTUALNOŚCI

UOKiK czy UOKICK?: Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

działalności gospodarczej. Ponadto, istotne z punktu praktyki byłoby zmodyfikowane w przyszłości szczegółowych relacji między Komisją Nadzoru Finansowego a Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w zakresie wzajemnego przepływu informacji między tymi organami, jak i ścisłego rozgraniczenia ich wzajemnych kompetencji.

14 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

WPŁYW NIEWAŻNOŚCI CZYNNOŚCI PRAWNEJ NA PRAWO ODLICZENIA LUB ZWROTU NALICZONEGO PODATKU VAT _________________________________________ Jarosław Szewczyk MOŻLIWOŚĆ ODLICZENIA NALICZONEGO PODATKU VAT UZALEŻNIONA JEST OD ISTNIENIA CZYNNOŚCI OPODATKOWANEJ. JEŻELI NIEWAŻNOŚĆ DOKONANEJ CZYNNOŚCI, NIE WYWOŁUJE AUTOMATYCZNEGO ODPADNIĘCIA PODSTAWY OPODATKOWANIA, NIE POWINNA ONA BEZPOŚREDNIO WPŁYWAĆ NA MOŻLIWOŚĆ ODLICZENIA NALICZONEGO PODATKU. W OBECNYM STANIE PRAWNYM, ZGODNIE Z ART. 88 UST. 3A PKT 4 LIT. C USTAWY O VAT, NIE STANOWIĄ PODSTAWY DO OBNIŻENIA PODATKU NALEŻNEGO ORAZ ZWROTU RÓŻNICY PODATKU, FAKTURY I DOKUMENTY CELNE W PRZYPADKU, GDY POTWIERDZAJĄ CZYNNOŚCI, DO KTÓRYCH MAJĄ ZASTOSOWANIE PRZEPISY ART. 58 I 83 KODEKSU CYWILNEGO. DE LEGE LATA MOŻE TO OZNACZAĆ, IŻ MIMO NALICZENIA WZGLĘDEM PODATNIKA PODATKU VAT NIE BĘDZIE ON UPRAWNIONY DO JEGO ODLICZENIA.

Zasady odliczania i zwrot naliczonego podatku VAT Do dnia 1 maja 2004 r., tj. do wejścia w życie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”)18, czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT19 była, m.in. ‘sprzedaż towarów20’. W obecnym stanie prawnym, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega, m.in. „odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju”. Wprowadzona zmiana nie jest jedynie zmianą terminologiczną, ale zmianą jakościową, wywołującą daleko idące skutki.

18 19 20

Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz. U. 2004 r. Nr 54 poz. 535), (tekst jednolity: Dz. U. 2011 r. Nr 177 poz. 1054).

Podatek od towarów i usług w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz. U. 1993, Nr 11, poz. 50, ze zm.): „Opodatkowaniu podlega sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.

15 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

Podstawa opodatkowania przed 1 maja 2004 r.

W poprzednim stanie prawnym, opodatkowanie ‘sprzedaży towarów’, oznaczało de facto opodatkowanie czynności prawnej sprzedaży21. Jeżeli z jakichkolwiek względów czynność prawna nie wywoływała skutków prawnych do sprzedaży nie dochodziło, odpadała zatem także podstawa opodatkowania. Miało to istotne konsekwencje dla możliwości odliczania i zwrotu naliczonego podatku. Zgodnie z art. 19 ówczesnej ustawy o VAT, podatnik miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych ze sprzedażą opodatkowaną. Prawo do obniżenia kwoty należnego podatku związane było z wywołaniem skutku czynności prawnej, tj. nabyciem towaru lub usługi. Z kolei zgodnie z art. 33 ust. 1, wystawienie faktury VAT przez sprzedawcę obligowało go do zapłaty podatku, niezależnie od tego czy czynność prawna wywołała skutek czy też nie22.

Kwestia ta była przedmiotem orzeczenia NSA23 wydanego dnia 28 stycznia 2000 roku24. Rozstrzygana sprawa dotyczyła nieważności czynności prawnej, wobec niezachowania zgodnie z art. 158 k.c., formy aktu notarialnego umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości.

NSA stwierdził, iż: „Wobec faktu nieważności umowy sprzedaży, wystawienie faktury VAT po stronie sprzedawcy rodzi obowiązek zapłaty tegoż podatku wykazanego na fakturze, natomiast po stronie kupującego brak możliwości odliczenia zawartego w niej podatku naliczonego”25.

Obecny stan prawny W obecnym stanie prawnym opodatkowaniu podlega nie tyle sprzedaż towarów, co ich dostawa, rozumiana zgodnie z art. 7 ustawy o VAT. Zmiana przedmiotu opodatkowania, w tym również przez wprowadzenie definicji ‘dostawy towarów’, ma istotne znaczenie dla omawianego zagadnienia wpływu nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia naliczonego podatku. Możliwość odliczenia naliczonego podatku VAT uzależniona jest od istnienia czynności opodatkowanej. Jeżeli nieważność czynności prawnej nie wywołuje automatycznego odpadnięcia podstawy opodatkowania, nie powinna ona bezpośrednio wpływać na możliwość 21 22 23 24 25

Art. 535 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej „kodeks cywilny” lub „k.c.”.

Art. 33. 1. W przypadku, gdy osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej lub osoba fizyczna wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku, jest obowiązana do jego zapłaty także wówczas, gdy dana sprzedaż nie była objęta obowiązkiem podatkowym albo została zwolniona od podatku.

Naczelny Sąd Administracyjny - Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach.

Wyrok SA z dnia 28.01.2000 r., sygn. I SA/Ka 1175/98, Biuletyn Skarbowy 2001/5 str. 22.

Zob. przyp. powyżej.

16 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

odliczenia naliczonego podatku. Nie jest to jednak zagadnienie zupełnie oczywiste, a komplikuje się ono dodatkowo ze względu na obowiązujący art.

88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy: [pkt 4 c)] potwierdzają czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego - w części dotyczącej tych czynności.”

Definicja dostawy towarów W poprzednim stanie prawnym, definicja ‘sprzedaży towarów’ nie istniała.

Z uwagi na olbrzymie znaczenie dokładnego zdefiniowania przedmiotu opodatkowania, w ustawie o VAT zdecydowano się na wprowadzenie rozbudowanej regulacji czynności opodatkowanych, w tym m.in. ‘dostawy towarów’26.

Art. 7 ust. 1 in principio ustawy o VAT zawiera legalną definicję ‘dostawy towarów’. Ponadto, art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o VAT zawierają katalog czynności, które dla celów ustawy zrównane zostały z ‘dostawą towarów’27.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się „przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.” ‘Dostawa towarów’ ma miejsce wtedy, gdy podmiot posiadający prawo do rozporządzania danym przedmiotem, przenosi je nabywcę tak, że uzyskuje on prawo rozporządzania nim „tak jak właściciel”.

Definicja dostawy towarów w dyrektywach unijnych Definicja zawarta w ustawie o VAT zbieżna jest z definicją zawartą w VI Dyrektywie28. VI Dyrektywa, wraz z kolejnymi aktami modyfikującymi, wprowadziła w UE kompleksowy system poboru podatku VAT. Z uwagi na jej obowiązywanie w dniu przystąpienia przez Polskę do UE, została ona implementowana do polskiego porządku prawnego przez uchwalenie ustawy o VAT. Stanowi ona podstawowy punkt odniesienia dla polskich regulacji podatkowych. Od dnia 1 stycznia 2007 r., VI Dyrektywa przestała obowiązywać i została zastąpiona dyrektywą Rady 2006/112/WE z dnia 28

26 27 28

Ustawa o VAT zawiera również regulacje dotyczące pozostałych podstaw opodatkowania: 1) odpłatnego świadczenia usług na terytorium kraju; 2) eksportu towarów; 3) importu towarów; 4) wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju; 5) wewnątrzwspólnotowej dostawa towarów.

W rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. VI Dyrektywa z 17 maja 1977 roku w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku. (77/388/EEC), dalej: „VI Dyrektywa”.

17 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

listopada 2006 r29. Warto jednak zwrócić uwagę, iż dyrektywa z 2006 r. nie wprowadziła właściwie żadnych istotnych merytorycznych zmian w istniejącym systemie podatkowym UE. Podstawowym celem wprowadzenia Nowej Dyrektywy było uporządkowanie dotychczasowych regulacji.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 Nowej Dyrektywy (art. 5 ust. 1 VI Dyrektywy) ‘dostawa towarów’ oznacza przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel30. Ma to o tyle istotne znaczenie, że interpretacja przepisów ustawy o VAT powinna być zgodna z wykładnią przepisów Nowej Dyrektywy (VI Dyrektywy)31. Konieczność wykładni przepisów ustawy o VAT w duchu dyrektyw unijnych wynika z zasad, na jakich oparty został system poboru podatku od wartości dodanej w Unii Europejskiej. Jest to system jednolity i wspólny dla wszystkich krajów członkowskich.

W związku z powyższym, w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących znaczenia danej regulacji, wiążącej interpretacji przepisów dokonuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej32.

Na konieczność jednolitej wykładni przepisów prawa dotyczących podatku VAT wielokrotnie wskazywał ETS, m.in. w orzeczeniu w sprawie C-320/88 toczącej się pomiędzy Staatssecretaris van Financiën (organ finansowy) a Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV (Safe Rekencentrum BV)33.

W wydanym orzeczeniu ETS wyraził pogląd, iż: „Celem Dyrektywy jest, m.in., oparcie wspólnego systemu podatku VAT na jednolitej definicji opodatkowanych transakcji. Cel ten może zostać zagrożony, jeżeli przesłanki dostawy towarów (…) różnić się będą w poszczególnych krajach członkowskich, tak jak różnią się przesłanki dla przeniesienia własności na gruncie prawa cywilnego poszczególnych państw członkowskich”34.

Błędnym jest zatem dokonywanie wykładni przepisów ustawy o VAT w oparciu o krajowe przepisy innych ustaw (np. kodeksu cywilnego)35.

29 30

31 32 33 34

35

Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE L z dnia 11 grudnia 2006 r.), dalej: „Nowa Dyrektywa”.

"Supply of goods" shall mean the transfer of the right to dispose of tangible property as owner (eng.)/ Als Lieferung eines Gegenstands gilt die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen körperlichen Gegenstand zu verfügen (de.)/ Est considéré comme «livraison d'un bien» le transfert du pouvoir de disposer d'un bien corporel comme un propriétaire.(fr).

Wynika to z postanowień I Dyrektywy z dnia 11 kwietnia 1967 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych (67/227/EWG).

Potocznie: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej „ETS”.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości (VI Izba) z dnia 8 lutego 1990 r., sygn. C-320/88, Zbiory orzecznictwa Trybunału Europejskiego 1990, s. I-00285.

Tłumaczenie własne z angielskiego. W oryginale: “(...) the purpose of the Directive is designed inter alia to base the common system of VAT on a uniform definition of taxable transactions. This objective might be jeopardized if the preconditions for a supply of goods (...) varied from one Member State to another, as do the conditions governing the transfer of ownership under civil law.”; Orzeczenie ETS w sprawie C-320/88.

“It is clear from the wording of this provision that 'supply of goods' does not refer to the transfer of ownership in accordance with the procedures prescribed by the applicable national law but covers any transfer of tangible property by one party

18 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

Przepisy ustaw, które nie są zharmonizowane na poziomie unijnym, nie zapewniają możliwości zachowania jednolitej wykładni przepisów podatkowych we wszystkich krajach członkowskich36. W szczególności, dla wykładni pojęcia ‘dostawy towarów’ brak jest podstaw do dokonywania analizy pojęcia dostawy zawartej w kodeksie cywilnym37.

Definicja dostawy towarów w ustawie o VAT Definicja ‘dostawy towarów’ w ustawie o VAT jest definicją autonomiczną, „oderwaną” od krajowych przepisów innych dziedzin prawa. Jest to definicja oparta o uniwersalne (jednolite dla wszystkich uczestników unijnego systemu podatku VAT) kryteria oceny tego, czy dana transakcja stanowi ‘dostawę towarów’ czy też nie. Z uwagi na rozbieżności zachodzące pomiędzy różnymi systemami prawnymi państw członkowskich, definicja ‘dostawy towarów’ oparta jest o kryterium ekonomiczne a nie prawne. Nie ma znaczenia, czy z punktu widzenia prawa danego państwa, konkretna transakcja stanowi przeniesienie własności, czy też inne zdarzenie prawne.

Z reguły, z punktu widzenia prawa cywilnego danego państwa, dostawa towarów oznaczać będzie przeniesienie własności, nie ma jednak takiej konieczności38.

Mając powyższe na względzie, najbardziej kontrowersyjną częścią definicji ‘dostawy towarów’ jest określenie zakresu władztwa nad rzeczą. Władanie „jak właściciel” nie oznacza, że odbiorca, w wyniku dokonanej transakcji, musi stać się właścicielem odbieranego towaru (z punktu widzenia prawa cywilnego). Władanie towarem „jak właściciel” oznacza uzyskanie prawa dysponowania rzeczą w zakresie charakterystycznym dla właściciela.

Chodzi o faktyczną, w sensie ekonomicznym, możliwości dysponowania przedmiotem dostawy. Ekonomiczny aspekt transakcji powinien zostać uwidoczniony przez dokonanie zapłaty, co jest także jedną z przesłanek opodatkowania39. Na ekonomiczny aspekt transakcji wskazywał również ETS w cytowanym orzeczeniu Staatssecretaris van Financiën v. Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV40. Trybunał wskazał, iż ma to szczególne znaczenie w przypadku, gdy ze względu na niedochowanie wymogów formalnych dana czynność jest na gruncie prawa cywilnego nieważna.

36 37 38 39 40

which empowers the other party actually to dispose of it as if he were the owner of the property.”; Orzeczenie ETS w sprawie C-320/88.

Zob. Z. Modzelewski, G. Mularczyk, Ustawa o VAT, Komentarz do dz. II, Roz. 2, art. 7, publikacja LexisNexis.

Art. 605 – 612 k.c. “(…) 'supply of goods' in Article 5(1) of the Sixth Directive must be interpreted as meaning the transfer of the right to dispose of tangible property as owner, even if there is no transfer of legal ownership of the property.”; Orzeczenie ETS w sprawie C-320/88, teza nr (1).

Art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości (VI Izba) z dnia 8 lutego 1990 r., sygn. C-320/88.

19 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

Istnieje tutaj pewna paralela pomiędzy definicją ‘dostawy towarów’ zawartą w ustawie o VAT a „cywilną” interpretacją pojęcia „posiadania samoistnego”. Zgodnie z art. 336 k.c., za samoistnego posiadacza rzeczy, rozumieć należy tego, który włada rzeczą „tak jak właściciel”. Podobnie jak na gruncie ustawy o VAT nie chodzi o prawny aspekt bycia właścicielem, ale o faktyczne władztwo na rzeczą w zakresie, w jakim zazwyczaj włada właściciel. Warto jednak dodać, że na gruncie ustawy o VAT chodzi o definitywne (trwałe) przeniesienie prawa do dysponowania towarem („le transfert du pouvoir”). Dostawca musi przenieść swoje prawo do dysponowania towarem na odbiorcę. Nie można, zatem mówić o dostawie towaru, jeżeli dostawca zachowuje prawo do dysponowania nim, mimo iż faktyczne władztwo sprawuje odbiorca.

Dostawa towarów a nieważność czynności prawnej Autonomiczność definicji ‘dostawy towarów’ oznacza, że ocena danej transakcji z punktu widzenia prawa cywilnego nie ma większego znaczenia.

W szczególności, uznanie danej umowy za nieważną nie oznacza, iż do ‘dostawy towaru’ nie doszło. Niejednokrotnie mają miejsce sytuacje, kiedy do przeniesienia własności w sensie ekonomicznych (‘economic ownership’) dochodzi, mimo że z punktu widzenia prawa cywilnego dostawca towaru nadal pozostaje jego właścicielem. W przypadku przeniesienia jedynie ‘ekonomicznej własności’, obowiązek podatkowy powstaje z zasadniczo z chwilą wydania rzeczy, ewentualnie wystawienia faktury. Uznanie umowy, na podstawie której doszło do dostawy towaru, za nieważną, nie powinno mieć żadnego znaczenia dla kwestii opodatkowanie podatkiem VAT. Nie jest oczywiście tak, że roszczenia i zobowiązania cywilne pozostają bez wpływu na kwestie podatkowe. Nie jest to jednak wpływ bezpośredni.

Jak słusznie wskazują Z. Modzelewski i G. Mularczyk: „Późniejsza realizacja określonych uprawnień na gruncie prawa cywilnego może spowodować co najwyżej, że jeśli nastąpi jakieś szczególne zdarzenie, z którym przepisy podatkowe wiążą określony skutek prawny, to strony transakcji będą musiały wykonać określone obowiązki wynikające z prawa podatkowego.

Przykładowo, jeśli dotychczasowy właściciel wystąpi z roszczeniem o zwrot nieruchomości na podstawie przepisów prawa cywilnego i do tego zwrotu rzeczywiście dojdzie (..), wówczas będzie on musiał skorygować poprzednią sprzedaż (np. przez wystawienie faktury korygującej do faktury dokumentującej pierwotną dostawę towarów, na podstawie której „odzyska” wcześniej rozliczony podatek należny), a nabywca będzie obowiązany „oddać” Skarbowi Państwa podatek naliczony, który wcześniej

20 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

odliczył41. Nie jest to jednak tak oczywiste biorąc pod uwagę brzmienie art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu podatku naliczonego42 faktury i dokumenty celne, gdy wystawione faktury, faktury korygujące lub dokumenty celne potwierdzają czynności, do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 kodeksu cywilnego, w części dotyczącej tych czynności. Wyłączenie zawarte w tym przepisie jest sprzeczne z zasadami, na jakich oparty został system poboru podatku VAT. Skoro uznanie danej transakcji za dostawę towaru jest oderwane od jej cywilnoprawnej oceny, nieważność danej czynności prawnej nie powinna mieć wpływu na możliwość odliczania naliczonego podatku. Zapatrywanie takie wyrażają m.in. A. Bartosiewicz i R. Kubacki, zdaniem których „w obecnym stanie prawnym prawo do odliczenia nie powinno podlegać ograniczeniom tylko z tego powodu, że faktura dokumentuje czynność nieważną z punktu widzenia prawa cywilnego, dla opodatkowania czynności nie ma bowiem zasadniczo znaczenia ich ważność na gruncie prawa cywilnego. (...) Nie można wszakże zgodzić się z praktyką, zgodnie z którą fakt, iż faktura dokumentuje czynność nieważną na gruncie prawa cywilnego (na mocy art. 58 lub 83 k.c.), miałby automatycznie stanowić podstawę do odmówienia podatnikowi otrzymującemu taką fakturę prawa do odliczenia"43.

Wykładnia przepisów prawa cywilnego Zgodnie z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek. Art. 58 § 2 k.c. przewiduje ten sam skutek dla czynności prawnych sprzecznych z zasadami współżycia społecznego.

Natomiast zgodnie z § 3 art. 58 k.c., jeżeli nieważnością dotknięta jest jedynie część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy, co do pozostałych części44. Art. 83 § 1 k.c. reguluje kolejny przypadek nieważności czynności prawnej. Zgodnie z tym przepisem nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Z myślą o zabezpieczeniu interesów osób trzecich, działających w przekonaniu, że 41 42 43 44

Z. Modzelewski, G. Mularczyk, Ustawa o VAT , Komentarz do dz. II, Roz. 2, art. 7, publikacja LexisNexis.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT, Warszawa 2009, s. 872.

Chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

21 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

czynności prawne dokonane wcześniej przez innych uczestników obrotu są ważne, kodeks cywilny zawiera odstępstwo od zasady, iż nikt nie może przenieść na inny podmiot więcej praw niż sam posiada45. Zgodnie z art. 83 § 2 k.c. „Pozorność oświadczenia woli nie ma wpływu na skuteczność odpłatnej czynności prawnej, dokonanej na podstawie pozornego oświadczenia, jeżeli wskutek tej czynności osoba trzecia nabywa prawo lub zostaje zwolniona od obowiązku, chyba że działała w złej wierze.”

Wykładnia art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT Prima facie, jeżeli faktura dokumentuje czynność, która na mocy art. 58 lub 83 k.c. jest nieważna, nie daje ona podatnikowi prawa do odliczenia naliczonego podatku. Tak rygorystyczna wykładnia przepisów ustawy łagodzona jest przez wypowiedzi doktryny oraz orzecznictwo sądowe.

W wyroku z dnia 15 września 2010 r. WSA w Białymstoku wyraził następujący pogląd: „Chcąc zastosować przepis art. 88 ust. 3a pkt 4 lit.a) u.p.t.u. należy wykazać, że faktura zawierająca podatek naliczony dokumentuje czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, która jednak w rzeczywistości nie została dokonana. Ważny jest tu aspekt ekonomiczny czynności, a nie cywilnoprawny”46. Rozstrzygana sprawa nie dotyczyła wprawdzie art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c), niemniej jednak wyrażony pogląd daje asumpt do twierdzenia, iż faktury dokumentujące czynności nieskuteczne z punktu widzenia prawa cywilnego dają podatnikowi prawo do odliczenia naliczonego podatku.

W art. 88 ustawy o VAT mowa jest o czynnościach, „do których mają zastosowanie przepisy art. 58 i 83 Kodeksu cywilnego”. W związku z powyższym ciekawy pogląd zaprezentowany został w Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 23 lutego 2010 r., w której stanowisko podatnika uznane zostało za prawidłowe47.

Zdaniem podatnika „Powołany przepis [art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT] jest wyjątkiem od zasady przewidującej pełne odliczenie podatku VAT naliczonego, a więc nie można go interpretować rozszerzająco. (…) Co ważne, ustawodawca użył spójnika „i", a więc w przypadku danej czynności prawnej muszą został spełnione warunki zarówno z art. 58 k.c., jak i art. 83 k.c. (…). Innymi słowy, w rozumieniu art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT musi dojść do nieważności czynności prawnej na skutek pozorności, aby faktura VAT dokumentująca daną czynność nie dawała prawa do odliczenia podatku VAT.” Jeżeli zatem do transakcji faktycznie doszło, nie była ona pozorna, art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania.

45 46 47

“Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet”, zob. wyr. SN z 12.5.2000 r., V CKN 1029/00, OSN 2001, Nr 6, poz. 83.

Wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 września 2010 r., sygn. I SA/Bk 169/10, LEX nr 603584.

Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. IBPP2/443-947/09/ASz.

22 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

Stanowisko takie potwierdził Dyrektor Izby Skarbowej, dokonując (jak się wydaje) łącznej interpretacji przesłanek z art. 58 i 82 k.c. Stwierdził on mianowicie, że: „Obejście prawa, o którym mowa w art. 58 k.c. oznacza pozór zgodności z ustawą, wobec czego czynności mające na celu obejście prawa nie zawierają elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutki, które wywołują i które są objęte zamiarem stron, naruszają zakazy lub nakazy ustawowe. Innymi słowy, za czynność mającą na celu obejście ustawy należy uznać czynność, która nie jest sprzeczna z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa lub przepisem o charakterze semiimperatywnym, lecz powoduje skutek zakazany przez prawo.

W konkretnym przypadku niniejszej sprawy skutkiem zawartych transakcji było prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony, co samo w sobie nie jest sprzeczne z ustawą. O obejściu przepisów prawa podatkowego można by zatem mówić w przypadku takiego kształtowania czynności cywilnoprawnych, które zmierzają do uniknięcia opodatkowania albo celowego uzyskiwania nienależnego zwrotu podatku. Stwierdzenie jednak takich okoliczności nie wystarcza, aby można było mówić o nieważności czynności cywilnoprawnej w rozumieniu art. 58 k.c. Czynność przekazania sprzętu elektronicznego można by było uznać za czynność pozorną, gdyby nie miała faktycznie miejsca.”. Warto dodać, iż wątpliwości podatnika brały się z tego, że transakcja dokonana została bez wymaganego zezwolenia dewizowego, i w związku z powyższym w świetle prawa cywilnego była nieważna (na podstawie art. 58 k.c.).

Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej jest dla podatników niezwykle korzystna. Wynika z niej bowiem, iż sama nieważność umowy na gruncie art. 58 k.c. nie wystarcza, aby móc zastosować art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT. Zdaniem organu podatkowego, konieczne jest łączne stosowanie art. 58 i 83 k.c. Wydaje się, iż zdaniem organu podatkowego art.

88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT znajdzie zastosowanie jedynie wtedy, gdy strony zawrą pozorną umowę celem bezprawnego uzyskania zwrotu podatku (obchodząc ustawę). Mimo iż zgodnie z wykładnią językową zaprezentowane stanowisko wydaje się być błędne, a interpretacja podatkowa „nazbyt korzystna”, zasadniczo wydaje się być ono poprawne.

Art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT nie jest co prawda skonstruowany tak wąsko, jakby to mogło wynikać z w/w interpretacji podatkowej.

Niemniej jednak, gdyby taka interpretacja przepisów ustawy o VAT była powszechnie stosowana, oznaczałoby to stosowanie wykładni przepisów zgodnie z założeniami Nowej Dyrektywy.

W obecnym stanie prawnym prawo do odliczenia podatku VAT nie powinno być wykluczane tylko z tego powodu, że faktura dokumentuje czynność nieważną. Kwestia opodatkowania danej czynności jest niezależna od oceny

23 AKTUALNOŚCI

Wpływ nieważności czynności prawnej na prawo odliczenia lub zwrotu naliczonego podatku VAT

ważności dokonanej czynności na gruncie prawa cywilnego. W myśl przedstawionej wyżej interpretacji, zastosowanie art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT mogłoby mieć miejsce jedynie wtedy, gdyby czynność, na podstawie której doszło do dostawy towaru była czynnością pozorną, pod którą kryłaby się inna czynność (dyssymulowana), ukryta w celu obejścia prawa, tj. bezprawnego uzyskania zwrotu podatku (odliczenia podatku naliczonego), lub uzyskania zwrotu w wyższej kwocie niż należna.

Sama pozorność czynności prawnej, skutkująca jej nieważnością, nie powinna oznaczać braku możliwości dokonania odliczenia podatku naliczonego. Jeżeli bowiem dochodzi do dostawy towaru, mimo iż faktycznie na podstawie innej umowy niż ujawniona na zewnątrz, nie powinno to mieć bezpośredniego znaczenia dla ustaleń w zakresie podatku VAT. Warto jednak dodać, że jeśli czynność jest nieważna z powodu jej pozorności, to faktura ją dokumentująca nie będzie dawać prawa do odliczenia. Jak słusznie wskazują A.Bartosiewicz i R.Kubacki „Czynność pozorną (symulowaną) trzeba bowiem zrównać na gruncie ustawy VAT z czynnością niemającą faktycznie miejsca. Powstaje ewentualnie problem, czy - jeśli pod czynnością pozorną ukryta była inna czynność (dysymulowana) - uznać można fakturę za dokumentującą właśnie powyższą dysymulowaną czynność. W większości przypadków będzie to jednak wykluczone, z uwagi na to, że faktura taka stwierdzać będzie stan niezgodny z rzeczywistością, a zatem w istocie nie będzie dokumentować ukrytej czynności. Sama faktura nie tworzy zaś prawa do odliczenia”48.

Konkluzje Uznać należy, iż posługiwanie się prawem cywilnym na gruncie prawa podatkowego jest do pewnego stopnia nieuniknione. Co do zasady, obrót gospodarczy odbywa się na podstawie przepisów prawa cywilnego. Tym samym, definiowanie wszystkich pojęć na nowo na potrzeby prawa podatkowego stanowiłoby niepotrzebną komplikację istniejącego porządku prawnego. Istnieją jednak sytuacje, w których kalka pojęciowa wypracowana na gruncie prawa cywilnego nie jest dla prawa podatkowego ani właściwa, ani przydatna. W przypadku omawianego art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. c) ustawy o VAT, posługiwanie się wykładnią zaczerpniętą z prawa cywilnego jest błędne, a omawiany przepis powinien być interpretowany przede wszystkim zgodnie regulacją Nowej Dyrektywy i dorobkiem orzeczniczym ETS.

48

A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT, Warszawa 2009, s. 873.

24 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

PAŃSTWOWA KOMPENSATA: CZY BEZKARNOŚĆ SPRAWCY NIWECZY MOŻLIWOŚĆ UZYSKANIA ODSZKODOWANIA? __________________________________________

Paweł Chmieliński POMIMO TEGO, ŻE BARDZO BYŚMY TEGO CHCIELI, ŚWIAT NIE JEST BEZPIECZNYM MIEJSCEM. W ŻYCIU CODZIENNYM NA NIESZCZĘŚCIE, ZDARZAJĄ SIĘ NIEPRZYJEMNE SYTUACJE, POBICIA, SPOWODOWANIA KALECTWA, CZY TEŻ NIEULECZALNEJ CHOROBY, NARUSZENIA CZYNNOŚCI NARZĄDU CIAŁA LUB ROZSTRÓJ ZDROWIA I TO WSZYSTKO POWSTAŁE NA SKUTEK CZYNÓW ZABRONIONYCH DOKONANYCH PRZEZ INNE, CZĘSTO NIEZNANE NAM OSOBY. ZDARZAJĄ SIĘ PRZYPADKI, W KTÓRYCH NIEMOŻLIWE JEST ZIDENTYFIKOWANIE I WSKAZANIE KONKRETNEGO SPRAWCY, ALE CZY TO OZNACZA, ŻE NIE MAMY MOŻLWIOŚCI KOMPENSATY PONIESIONYCH SZKÓD?

Formy wyrównywania szkód majątkowych przysługujące ofiarom niektórych przestępstw Przykładowo takie zdarzenie może mieć miejsce podczas incydentu na imprezie masowej (np. zabawa sylwestrowa) czy też w wyniku ataku zamaskowanego sprawcy. Polski ustawodawca wprowadził szereg możliwości dochodzenia odszkodowania, zadośćuczynienia lub innego ekwiwalentu za doznaną szkodę. Nierzadko jednak mogą przytrafić się przypadki, w których sprawca nie jest w stanie zrekompensować wyrządzonych szkód ofierze przestępstwa. Wobec tego powstaje pytanie: czy brak możliwości uzyskania rekompensaty przez pokrzywdzonego z tytułu ubezpieczenia, środków pomocy społecznej albo z innego tytułu lub źródła pozbawia go możliwości uzyskania odszkodowania? Czy w takich sytuacjach ofiara przestępstwa jest skazana sama na siebie?

W związku z tym, że katalog przyczyn powstania szkód i sposobów ich naprawienia jest niezwykle szeroki, autor niniejszego artykułu zamierza skoncentrować uwagę czytelnika na problematyce szkód na osobie, których źródeł należy upatrywać w czynie zabronionym, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów art. 156 § 1 i art. 157 § 1 Kodeksu karnego (dalej także: KK). Należy pamiętać również o tym, że w sytuacji zaistnienia szkody

25 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

na osobie w wąskim zakresie funkcję odszkodowawczą pełni Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny. Jego zadania i zasady określa ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. 2003 r., Nr 124, poz. 1152 z późn. zm.). Zadaniem Funduszu jest głównie zaspokajanie roszczeń z tytułu ubezpieczeń obowiązkowych. Z tego powodu ww. instytucja nie będzie przedmiotem rozważań w tym artykule. Wzmianka jest konieczna jedynie dla celów informacyjnych, ponieważ wiąże się z omawianą tematyką.

Instrumenty służące ochronie pokrzywdzonego oraz umożliwiające mu wyrównanie szkód będących następstwem przestępstwa w procesie karnym Pierwszym krokiem, który podejmie pokrzywdzony w sytuacji gdy dozna szkody majątkowej z powodu popełnionego przestępstwa,w szczególności naruszenia czynności narządu ciała lub doznania uszczerbku na zdrowiu, jest zawiadomienie odpowiednich organów ścigania celem uruchomienia machiny procedury karnej. Szczegółowe regulacje w zakresie przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu wprowadza ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r.

Kodeks karny (Dz.U. 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn. zm.). Interesujące nas przypadki opisują przepisy art. 156 KK oraz 157 KK. Art. 156 § 1 KK stanowi, że kto powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci: 1) 2)

pozbawienia człowieka wzroku, słuchu, mowy, zdolności płodzenia, innego ciężkiego kalectwa, ciężkiej choroby nieuleczalnej lub długotrwałej, choroby realnie zagrażającej życiu, trwałej choroby psychicznej, całkowitej albo znacznej trwałej niezdolności do pracy w zawodzie lub trwałego, istotnego zeszpecenia lub zniekształcenia ciała, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Zgodnie zaś z art. 157 § 1 KK, kto powoduje naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, inny niż określony w art. 156 § 1, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Prawo i postępowanie karne zawierają szereg przepisów chroniących pokrzywdzonego oraz umożliwiające mu wyrównanie szkód będących następstwem przestępstwa. Celem postępowania karnego jest nie tylko ujęcie i ukaranie sprawcy przestępstwa, ale także danie pokrzywdzonemu satysfakcji w wymiarze majątkowym. W pierwszej kolejności warto

26 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

przywołać dostępny katalog środków karnych oferowanych pokrzywdzonemu. Art. 46 § 1 KK daje możliwość złożenia wniosku o naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę. Sąd nie może odmówić orzeczenia obowiązku naprawienia szkody jeżeli pokrzywdzony lub inna osoba uprawniona złożyła taki wniosek, istnieją podstawy do skazania, a szkoda została określona i udowodniona. Naprawienie uszczerbku ograniczone jest jedynie do rozmiaru rzeczywistej szkody wynikłej bezpośrednio z przestępstwa.

Zaś art. 46 § 2 KK upoważnia sąd do orzeczenia nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, w miejsce obowiązku naprawienia szkody, która to decyzja sądu może być podyktowana trudnościami w udowodnieniu np. rozmiaru doznanego uszczerbku. Podkreślić należy, że nawiązka przybiera charakter zryczałtowanego odszkodowania i zgodnie z art. 48 KK nie może przekroczyć kwoty 100.000 zł. Warto również pamiętać, że i w tym przypadku konieczne jest spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 46 § 1 KK49.

Obok odpowiedzialności karnej przestępstwo może rodzić 50 odpowiedzialność cywilną . Polski ustawodawca przewidział możliwość dochodzenia bezpośrednio w toku procesu karnego roszczeń cywilnych, wynikających z przestępstwa. Do celu realizacji tego uprawnienia służy powództwo adhezyjne, którego wytoczenie w procesie karnym implikuje szereg czynności tworzących nurt związany ze sprawą cywilną. Warto podkreślić, że materialnoprawną podstawą dochodzenia roszczeń w procesie adhezyjnym stanowią normy Kodeksu cywilnego, a w szczególności art. 415 KC oraz art. 446 KC. Powracając zaś na grunt przepisów postępowania karnego, zgodnie z art. 62 KPK, pokrzywdzony może aż do rozpoczęcia przewodu sądowego na rozprawie głównej wytoczyć przeciw oskarżonemu powództwo cywilne w celu dochodzenia w postępowaniu karnym roszczeń majątkowych wynikających bezpośrednio z popełnienia przestępstwa. Jednakże trzeba liczyć się z tym, że z określonych przyczyn wskazanych w ustawie sąd może odmówić przyjęcia powództwa cywilnego lub pozostawić je bez rozpoznania. Może też okazać się, że rozwiązanie oferowane na gruncie KPK nie będzie w pełni satysfakcjonujące dla pokrzywdzonego. W takich przypadkach ma on możliwość dochodzenia roszczeń w postępowaniu cywilnym.

49 50

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 kwietnia 2001 r. (sygn. II AKa 47/2001).

Kodeks postępowania karnego. Komentarz, prof. dr hab. J. Skorupka (red.), Warszawa 2013.

27 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

Ochrona interesów poszkodowanego w procesie cywilnym Jedną z podstawowych funkcji prawa odszkodowawczego jest funkcja kompensacyjna. Realizacja funkcji kompensacyjnej może być osiągnięta w dwojaki sposób - naprawienie szkody może nastąpić albo przez przywrócenie stanu poprzedniego (restytucja naturalna) albo też przez zapłatę odpowiedniej kwoty (rekompensata)51. Obie formy zmierzają do odwrócenia w dobrach i interesach poszkodowanego skutków zdarzenia wyrządzającego mu szkodę i przywrócenia stanu jaki by istniał gdyby zdarzenie nie nastąpiło. Mimo że w świetle art. 363 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej także: KC) restytucja naturalna oraz rekompensata są równoważne, bywają sytuacje, w których wybór odszkodowania okaże się niemożliwy.

W szczególności dotyczy to szkód na osobie, których naprawienie będzie możliwe poprzez zasądzenie odpowiedniej kwoty pieniężnej. Szczególne regulacje dotyczące szkód na osobie przewiduje Kodeks cywilny, tj. art. 444 KC (obejmujący elementy majątkowe szkody) oraz art. 445-448 KC (regulujące naprawienie uszczerbków niemajątkowych).

W tym miejscu warto również odnieść się do przepisów Kodeksu cywilnego regulujących kwestie związane z umową ubezpieczenia (art. 805 KC i nast.).

Celem ubezpieczenia jest zapewnienie ubezpieczającemu ochrony ubezpieczeniowej52. Realizacja tej ochrony sprowadza się do wypłaty przez ubezpieczyciela świadczenia oznaczonego w umowie: 1) w ubezpieczeniach majątkowych w postaci odszkodowania na pokrycie szkody w ubezpieczonym przedmiocie lub odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, względem których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo osoba, na której rzecz została zawarta umowa ubezpieczenia, 2) przy ubezpieczeniu osobowym w postaci przyrzeczonego świadczenia w razie śmierci osoby ubezpieczonej lub dożycia przez nią oznaczonego wieku (tzw. ubezpieczenia na życie) lub w razie uszkodzenia ciała, rozstroju zdrowia lub śmierci wskutek nieszczęśliwego wypadku (tj. ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków).

Z ekonomicznego punktu widzenia sens ubezpieczeń sprowadza się przede wszystkim do tego, że określone osoby, które chcą zapewnić sobie wyrównanie szkody wynikającej ze zdarzeń losowych czy też chcą uzyskać 51 52

Kodeks cywilny. Komentarz, E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Warszawa 2013.

Ibidem.

28 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

świadczenie w związku z wystąpieniem oznaczonych zdarzeń dotyczących ich zdrowia czy życia, opłacają stałe składki na fundusz ubezpieczeniowy zarządzany przez ubezpieczyciela, z którego uzyskują świadczenia.

Ochrona ubezpieczeniowa jest udzielana ubezpieczającemu w razie zajścia sprecyzowanego przez strony umowy ubezpieczenia "wypadku ubezpieczeniowego". Jednakże należy liczyć się z tym, że proces uzyskiwania świadczenia od ubezpieczyciela jest uzależniony od tego, aby poszkodowany należycie wykazał zasadność przyznania mu określonych środków pieniężnych. W przypadku szkód osobowych (a w szczególności w przypadku doznania rozstroju zdrowia lub uszczerbku na zdrowiu przez poszkodowanego), podmioty trudniące się działalnością ubezpieczeniową mają swoje wewnętrzne procedury, na podstawie których dokonują precyzyjnej oceny czy zasadne jest przyznanie świadczenia pieniężnego w danej wysokości (np. zwracają się do poszkodowanego o udostępnienie dokumentacji medycznej, korzystają też z pomocy lekarzy specjalistów celem ustalenia procentowego uszczerbku na zdrowiu poszkodowanego).

Mimo to zdarzają się sytuacje, w których osoby poszkodowane mają pretensje do ubezpieczycieli, że nie zostało im wypłacone odszkodowanie lub zadośćuczynienie w wysokości odpowiadającej ich oczekiwaniom.

Warto w tym miejscu zasygnalizować, że interesy poszkodowanych wobec ubezpieczycieli reprezentuje rzecznik ubezpieczonych i to do niego można się zwracać celem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych także z procesem uzyskiwania świadczeń pieniężnych (również w przypadku szkód osobowych).

Wybór przez ofiarę przestępstwa procesu karnego lub cywilnego wiąże się z tym, że powstaje konieczność posiadania przez niego przede wszystkim danych umożliwiających identyfikację sprawcy, jak również obliguje go do udowodnienia przesłanek ustawowych charakterystycznych dla danego rodzaju postępowania. Każda z możliwości dochodzenia odszkodowania za doznaną szkodę posiada zarówno wady, jak i zalety. Jednakże za nagminne należy uznać przypadki, w których nie ma możliwości identyfikacji sprawcy czynu zabronionego, brak jest ubezpieczenia lub nie udaje się udowodnić innych przesłanek przewidzianych w omawianych ustawach. Niewielu zainteresowanych zdaje sobie wówczas sprawę, że nawet z takiej sytuacji można znaleźć wyjście, a tym samym istnieje szansa na uzyskanie rekompensaty.

Ustawodawca przewidział okoliczność wyjątkową, w której jednostka nie może być pozostawiona sama sobie. W szczególności, jeżeli szkoda uniemożliwia przejściowe podjęcie pracy, czy normalne funkcjonowanie

29 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

w społeczeństwie. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której osoba nie jest w stanie tymczasowo kontynuować pracy, a jej sytuacja finansowa nie pozwala na zaopatrzenie się w niezbędne leki czy zajęcia rehabilitacyjne.

Instytucja państwowej kompensaty Naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem to jedno z najważniejszych zadań prawa karnego. Uważa się, że dopiero zrealizowanie tego celu prowadzi do wybaczenia przestępstwa i przywrócenia stanu zbliżonego do tego, który istniał przed jego popełnieniem53. Jak już zostało wskazane w pierwszej części opracowania, pokrzywdzony może dochodzić swoich praw przede wszystkim na drodze postępowania karnego, jak również ma możliwość skorzystania z procesu cywilnego. Zdarza się jednak, że inne sposoby uzyskiwania świadczeń zawodzą, np. sprawca przestępstwa nie zostaje wykryty albo jest niewypłacalny. W takiej sytuacji ofiary niektórych przestępstw mogą ubiegać się o kompensatę państwową.

Instytucja państwowej kompensaty przysługującej ofiarom przestępstw stanowi jedną z form wyrównania szkody będącej następstwem czynu zabronionego. Zagadnienie to zostało uregulowane w ustawie z dnia 7 lipca 2005 r. o państwowej kompensacie przysługującej ofiarom niektórych przestępstw54 (Dz. U. 2005 r., Nr 169, poz. 1415; dalej także: ustawa o kompensacie). Ustawa o kompensacie została wprowadzona w związku z koniecznością implementacji dyrektywy Rady Nr 2004/80/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. Po raz pierwszy niektórym osobom pokrzywdzonym przestępstwami przyznano prawo uzyskania świadczeń odszkodowawczych bezpośrednio od państwa.

Ustawa wprowadza definicję osoby uprawnionej do otrzymania kompensaty, przez którą rozumie się ofiarę, czyli osobę fizyczną, która na skutek przestępstwa poniosła śmierć albo doznała naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia określonych w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 KK oraz osobę najbliższą, tj. małżonka lub osobę pozostającą z ofiarą we wspólnym pożyciu, wstępnego, zstępnego, osobę pozostającą w stosunku przysposobienia, jeżeli w czasie popełnienia przestępstwa o którym mowa w pkt 1 [tj. powyżej], osoby te pozostawały na utrzymaniu ofiary, która poniosła śmierć na skutek przestępstwa (art. 2 ustawy o kompensacie). Podmiot jest uprawniony do 53 54

P. Janda, A. Kiełtyka Ustawa o państwowej kompensacie przysługującej ofiarom niektórych przestępstw. Komentarz, Warszawa 2010.

Zob. także: E.Bieńkowska, L.Mazowiecka, Państwowa kompensata przysługująca ofiarom niektórych przestępstw.

Komentarz, LEX 2011 .

30 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

otrzymania świadczenia gdy jest obywatelem Unii Europejskiej, a przestępstwo zostało popełnione na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

Kompensata to nic innego jak państwowe świadczenie pieniężne o wartości do 12.000 zł przyznawane w przypadku śmierci albo naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia spowodowanych popełnionym przestępstwem określonym w art. 156 § 1 KK lub art. 157 § 1 KK55. Cechą charakterystyczną kompensaty jest celowy charakter świadczenia. Może być przeznaczona wyłącznie na pokrycie: 1) utraconych zarobków lub innych środków utrzymania, 2) kosztów związanych z leczeniem i rehabilitacją, 3) kosztów pogrzebu.

Powyższy katalog jest zamknięty. Tak więc ta forma naprawienia szkód majątkowych ma jedynie charakter częściowy i nie obejmuje pełnego zakresu roszczeń majątkowych przysługujących pokrzywdzonemu w związku z popełnionym przestępstwem. W zakresie przedmiotowym państwowej kompensaty nie mieszczą się też szkody niemajątkowe, tj. zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę.

Jednym z ważniejszych wymogów jakie pokrzywdzony winien spełnić celem uzyskania kompensaty jest wykazanie, że nie może uzyskać z określonych w ustawie źródeł pokrycia strat, będących następstwem przestępstwa, a tym samym nie może pokryć utraconych zarobków, innych środków utrzymania lub kosztów leczenia bądź pogrzebu. Sąd przy orzekaniu o kompensacie stosuje reguły ograniczenia wysokości świadczenia stosowane na gruncie prawa cywilnego. W związku z tym, że kompensata ma charakter jednorazowej, subsydiarnej pomocy od państwa w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności gdy ofiara nie uzyskała właściwych świadczeń pieniężnych z innych źródeł, np. od sprawcy lub ubezpieczyciela.

Warto również podkreślić, że przyznanie państwowej kompensaty nie może wyręczać sprawców przestępstw, ani przejmować zadań instytucji ubezpieczeniowych oraz pomocy społecznej. Nie ogranicza też prawa dochodzenia przez ofiarę odszkodowania lub zadośćuczynienia od sprawcy przestępstwa w postępowaniu cywilnym (w takiej sytuacji podstawą wytoczenia powództwa jest szkoda na osobie określona w art. 444 KC oraz art. 445 KC). Ponadto zgodnie z art. 446 KC osobom najbliższym, które 55

Przed nowelizacją z dnia 3 kwietnia 2009 r. (Dz. U. Z 2009 r., Nr.79, poz.665) wymagano, aby przestępstwo było popełnione umyślnie, z użyciem przemocy.

31 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

dotknęła śmierć poszkodowanego przysługuje roszczenie o zwrot kosztów leczenia i pogrzebu, roszczenie o zapłatę renty, roszczenie o zapłatę odszkodowania z tytułu znacznego pogorszenia sytuacji życiowej oraz zadośćuczynienie za doznaną krzywdę.

Procedura uzyskiwania państwowej kompensaty Zgodnie z art. 7 ustawy o kompensacie, kompensatę przyznaje się, jeżeli wszczęto postępowanie karne albo odmówiono jego wszczęcia z przyczyn przewidzianych w art. 17 § 1 pkt 4, 5, 8, 10 i 11 KPK, tj. odpowiednio gdy: ustawa stanowi, że sprawca nie podlega karze, oskarżony zmarł, sprawca nie podlega orzecznictwu polskich sądów karnych, brak wymaganego zezwolenia na ściganie lub wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej, chyba że ustawa stanowi inaczej lub gdy zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie. Warunkiem negatywnym przyznania kompensaty jest umorzenie postępowania karnego z przyczyn przewidzianych w art. 17 § 1 pkt 1, 2, 3, 7 i 9 KPK bądź wydanie wyroku uniewinniającego z przyczyn przewidzianych w art. 17 § 1 pkt 1 i 2 KPK. Są to przypadki, które w ogóle wyłączają fakt popełnienia czynu zabronionego.

Organem orzekającym w sprawach o przyznanie kompensaty jest sąd rejonowy miejsca zamieszkania osoby uprawnionej (art. 8 ustawy o kompensacie). Jeżeli nie można ustalić miejsca zamieszkania, właściwy jest sąd, w którego okręgu popełniono przestępstwo. W przypadku gdy i takie rozwiązanie okaże się niemożliwe do ustalenia, organem orzekającym jest sąd właściwy dla dzielnicy Śródmieście miasta stołecznego Warszawy. Kompensatę przyznaje się na wniosek osoby uprawnionej lub prokuratora.

Ustawodawca wprowadzając ustawę o kompensacie chciał zapewnić szybkość przeprowadzenia postępowania. Zapewne było to spowodowane pilną potrzebą pomocy osobie uprawnionej, a z drugiej strony uwzględnieniem ewentualnych wydatków w budżecie państwa. Z tego powodu dopuszczalny termin na złożenie wniosku przez osobę uprawnioną lub prokuratora wynosi 2 lata od dnia popełnienia przestępstwa, pod rygorem wygaśnięcia uprawnienia do żądania kompensaty. Wzór wniosku o kompensatę znajduje się w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 września 2005 r. w sprawie wniosku o przyznanie kompensaty. Trzystronicowy wniosek oprócz podania podstawowych danych osobowych wymaga zwięzłego opisu popełnionego przestępstwa oraz informacji o rodzaju i wysokości poniesionych kosztów oraz utraconych zarobków lub innych środków utrzymania. Ważne jest, aby

32 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

załączyć do wniosku odpisy odpowiednich orzeczeń wydanych w postępowaniu karnym, odpisy zaświadczeń lekarskich lub opinii biegłego dotyczących doznania przez ofiarę uszczerbku na zdrowiu oraz innych dokumentów potwierdzające informacje zawarte we wniosku (art. 9 ustawy o kompensacie). Oczywiście celem załączników jest przeciwdziałanie wykorzystywania państwowych środków finansowych. Formularz wniosku o przyznanie kompensaty znajduje się też na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Uzupełnienie wniosku nie powinno nastręczać większych trudności. Po wypełnieniu wniosku należy uiścić od niego opłatę w wysokości 40 złotych56.

Ustawodawca zagwarantował dla osób poszkodowanych pomoc prawną organów państwowych. Ustawa o państwowej kompensacie przysługującej ofiarom niektórych przestępstw wprowadziła instytucję tzw. organu pomocniczego (prokuratora okręgowego, w którego okręgu osoba uprawniona ma miejsce zamieszkania lub pobytu). Jego zadaniem jest udzielanie osobie uprawnionej niezbędnych informacji w zakresie możliwości i warunków ubiegania się o kompensatę przyznawaną przez organ orzekający. Udostępnia on między innymi wzór formularza wniosku o przyznanie kompensaty oraz udziela, na żądanie osoby uprawnionej, ogólnej pomocy i informacji co do sposobu wypełnienia wniosku. Świadczenie pieniężne wypłacane jest przez sąd rejonowy, który wydał orzeczenie o przyznaniu kompensaty w terminie miesiąca od dnia uprawomocnienia się orzeczenia. Ofiarowana pomoc z budżetu państwa jest bezzwrotna. Wyjątkiem jest sytuacja, w której kompensata przyznana została niezasadnie lub niezgodnie z postanowieniami ustawy. W takich przypadkach strona obowiązana jest do zwrotu świadczenia pieniężnego w terminie 30 dni od dnia zawiadomienia przez prokuratora. Kompensatę zwraca się do organu orzekającego, który wydał orzeczenie o przyznaniu kompensaty. W przypadku braku zwrotu, Skarbowi Państwa przysługuje roszczenie o zwrot kompensaty (art. 13 ustawy o kompensacie).

Z drugiej strony, przyznanie kompensaty nie jest tożsame z powstaniem obowiązku partycypacji podatników w finansowaniu świadczenia. Skarbowi Państwa przysługuje roszczenie zwrotne do sprawcy lub sprawców przestępstwa. Powództwo wytacza w postępowaniu cywilnym prokurator na rzecz Skarbu Państwa - sądu rejonowego o którym mowa w art. 12 ustawy o kompensacie. W praktyce zdarzają się jednak przypadki gdy sprawca nie ma możliwości pokrycia szkody lub nie jest znany, a tym samym 56

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 57/06), Lex Polonica nr 413718.

33 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

kompensata wypłacana jest ze środków budżetu państwa (źródło sfinansowania kompensat określa ustawa budżetowa).

Podsumowanie Uzyskanie odszkodowania za poniesioną szkodę w wyniku przestępstwa przewidują liczne instrumenty prawne oferowane przez polskiego ustawodawcę. Należy jednak pamiętać, że sytuacje, w których sprawca pozostaje nieznany albo nie jest w stanie zrekompensować wyrządzonych pokrzywdzonemu strat, jak również gdy osoba pokrzywdzona przestępstwem nie może otrzymać jakichkolwiek środków z innego źródła (ubezpieczenie, pomoc społeczna itp.), nie należą do rzadkości. W takich okolicznościach warto pamiętać o istnieniu instytucji państwowej kompensaty przysługującej ofiarom niektórych przestępstw, która to ma charakter subsydiarny. W Polsce do czasu wejścia w życie ustawy o kompensacie nie istniał system państwowej pomocy przysługującej ofiarom przestępstw.

Instytucja państwowej kompensaty nie zastępuje odszkodowania od sprawcy przestępstwa. Jej wypłata przez państwo nie ogranicza roszczeń odszkodowawczych ofiary przestępstwa w stosunku do sprawcy. Ta forma restytucji szkód majątkowych dla pokrzywdzonego ma charakter częściowy i nie obejmuje pełnego zakresu przysługujących mu roszczeń majątkowych w związku z popełnionym przestępstwem. Nie obejmuje także szkód niemajątkowych. Istota kompensaty wiąże się z prawem osób do bezpieczeństwa i obowiązkiem państwa w zapewnieniu tego bezpieczeństwa oraz wsparciem ofiary w sytuacji, gdy inne prawne środki dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w związku z popełnionym przestępstwem zawodzą57.

Niestety świadomość prawna naszego społeczeństwa w tym zakresie jest niewielka. Najbardziej tracą na tym ofiary przestępstw. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o kompensacie wynikało, że każdego roku skorzysta z niej ok.12 800 ofiar, a łączna kwota wypłaconych kompensat osiągnie ok. 70 mln złotych58. Rzeczywistość jednak mocno zweryfikowała te szacunki. Dane statystyczne (pochodzące z Departamentu Praw Człowieka Ministerstwa Sprawiedliwości) odnoszące się do kompensaty przedstawiają się w następujący sposób: 57

58

Zob. także: M. Niełaczna, Kompensata; S. Pieprzny, Państwowa kompensata; tenże, Zasady wypłaty kompensaty ofiarom niektórych przestępstw umyślnych, Olsztyn 2007; A. Łukaszewicz, Szybkie pieniądze dla poszkodowanych na leczenie i przeżycie, Rzeczp. z 15.2.2007 r.; A. Trela, Kompensata dla ofiar, Policja 997 2006, Nr 12; E. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Prawa ofiar przestępstw, Warszawa 2009).

Druk sejmowy nr 3859, Sejm RP IV Kadencji.

34 CO W PRAWIE PISZCZY?

Państwowa kompensata: Czy bezkarność sprawcy niweczy możliwość uzyskania odszkodowania?

 2006 r. – 322 wnioski.

Pozytywnie rozpoznano 11% złożonych wniosków;  2007 r. – 300 wnioski.

Pozytywnie rozpoznano 13% złożonych wniosków;  2008 r. – 144 wnioski.

Pozytywnie rozpoznano 45% złożonych wniosków;  2009 r. – 161 wnioski.

Pozytywnie rozpoznano 28% złożonych wniosków.

Natomiast ogólna suma przyznanych kompensat w poszczególnych latach przedstawia się następująco:    

2006 r. – 57 802 zł, 2007 r. – 154 199 zł, 2008 r. – 243 808 zł, 2009 r. – 197 266 zł59.

Statystyki są jednoznaczne. Liczba składanych wniosków każdego roku maleje. Należy jednak wyrazić nadzieję, że ustawodawca bardziej odformalizuje procedurę, poszerzy krąg osób uprawnionych do złożenia wniosku i tym samym ułatwi dochodzenie kompensaty państwowej.

Niezbędne jest również przeprowadzenie kampanii informacyjnej wśród społeczeństwa, ponieważ ilość wniosków, wydanych orzeczeń i zasądzonych odszkodowań wskazuje na marginalny charakter zastosowania przepisów ustawy (co w 2009 r. stało się m.in. główną przyczyną nowelizacji ustawy o kompensacie). Niewielkie zastosowanie tej instytucji uzasadnia się przede wszystkim brakiem wiedzy potencjalnych wnioskodawców. Konieczność przeprowadzenia akcji informacyjnych lub szkoleń w tym zakresie dotyczy również pracowników sądów, prokuratur, Policji oraz profesjonalnych pełnomocników. Jednym z działań podjętych przez Ministerstwo Sprawiedliwości jest internetowy portal informacyjny http://www.pokrzywdzeni.gov.pl/, nie mniej jednak w tym zakresie niezbędne jest dalsze zwiększenie aktywności.

59

Zob. także: M. Mazur [w:] Na Wokandzie, Kompensata dla ofiar przestępstw. Co sprawdzone, a co wymaga poprawy?, Nr 7 (10)/2011.

35 CO W PRAWIE PISZCZY?

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i Konstytucję RP

PROCEDURA WPISU NIERUCHOMOŚCI DO GMINNEJ EWIDENCJI ZABYTKÓW MOŻE NARUSZAĆ PRAWO WŁASNOŚCI I BYĆ NIEZGODNA Z KONSTYTUCJĄ RP ______________________________ Maciej Górski ZGODNIE Z USTAWĄ Z DNIA 23 LIPCA 2003 ROKU O OCHRONIE ZABYTKÓW I OPIECE NAD ZABYTKAMI60 (DALEJ: „U.O.Z.”) WÓJT (BURMISTRZ, PREZYDENT MIASTA) PROWADZI GMINNĄ EWIDENCJĘ ZABYTKÓW NIERUCHOMYCH Z TERENU GMINY W POSTACI ZBIORU KART ADRESOWYCH. W PIERWOTNYM BRZMIENIU USTAWY, ZGODNIE Z JEJ ART. 22 UST. 4, W GMINNEJ EWIDENCJI ZABYTKÓW UJĘTE BYŁY JEDYNIE OBIEKTY NIERUCHOME ZNAJDUJĄCE SIĘ NA TERENIE GMINY, OBJĘTE WOJEWÓDZKĄ EWIDENCJĄ ZABYTKÓW. WPIS DO GMINNEJ EWIDENCJI ZABYTKÓW BYŁ CZYNNOŚCIĄ TECHNICZNĄ, MAJĄCĄ CHARAKTER WEWNĘTRZNY I PORZĄDKUJĄCY I NIE MÓGŁ STANOWIĆ SAMODZIELNEJ PODSTAWY DO KSZTAŁTOWANIA SYTUACJI PRAWNEJ PODMIOTÓW SPOZA SYSTEMU ORGANÓW ADMINISTRACJI PUBLICZNEJ61.

Nowelizacja z dnia 18 marca 2010 roku Status gminnej ewidencji zabytków uległ zmianie po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 18 marca 2010 roku o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz o zmianie niektórych innych ustaw62. Po pierwsze zakres gminnej ewidencji zabytków został rozszerzony. Zgodnie z art. 22 ust. 5 u.o.z. powinny być w niej ujęte: zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków, inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków oraz inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Po drugie zmieniły się także skutki wpisu. Norma wyrażona w art. 19 ust. 1a u.o.z. nakazuje, aby w decyzji o warunkach zabudowy (a także w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego) uwzględniać w szczególności ochronę zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru i ich otoczenia oraz innych zabytków 60 61 62

Dz. U. Nr. 162, poz. 1568 ze zm.

P. Antoniak [w]: Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz, pod red. M. Cherki, Wolters Kluwer 2010.

Dz. U. Nr 75, poz. 474.

36 CO W PRAWIE PISZCZY?

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i Konstytucję RP

nieruchomych, znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków.

Konsekwencje wpisu wykroczyły także poza zakres ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wspominana nowelizacja dotknęła również ustawę z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym63, a także ustawę z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane64. Obie, w swym nowym brzmieniu, przewidują konieczność uzgodnień konserwatorskich dla nieruchomości ujętych w gminnej ewidencji na etapie postępowania o ustalenie warunków zabudowy, a także na etapie pozwolenia na budowę oraz pozwolenia na rozbiórkę obiektu budowlanego. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizacyjnej dotychczasowa regulacja była niestarczająca, a powodem dokonania powyższych zmian była chęć objęcia ochroną także obiektów zabytkowych, wobec których nie była zastosowana inna forma ochrony wskazana w art. 7 u.o.z. oraz gdy na terenie gminy brak było planu zagospodarowania przestrzennego. W zakresie tych obiektów, w przypadku wydawania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzjach o warunkach zabudowy wojewódzki konserwator zabytków nie miał środków prawnych pozwalających na interwencję w przypadku pojawienia się zagrożenia dla zabytku65.

Charakter prawny gminnej ewidencji zabytków po nowelizacji Bez wątpienia konsekwencje prawne wpisu do gminnej ewidencji zabytków uległy zmianie. W znowelizowanym kształcie wpis nie pozostaje już dla właściciela obiektu indyferentny prawnie, skoro ogranicza go w wykonywaniu prawa własności. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w doktrynie66, zaaprobowanym przez orzecznictwo67, że gminna ewidencja zabytków zyskała status nienazwanej (ponieważ niewymienionej w art. 7 u.o.z.) prawnej formy ochrony zabytków68. Należy zauważyć, że w niektórych przypadkach konsekwencje prawne wpisu do gminnej ewidencji zabytków zrównane zostały ze skutkami wpisu do rejestru zabytków (tak np. we wspomnianym już wcześniej art. 19 ust. 1a u.o.z.).

63 64 65 66 67 68

tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. Poz. 647. tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.

Uzasadnienie ustawy o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz o zmianie niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 2059, LexPolonica.

P. Antoniak, op. cit.

Wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 lipca 2012 roku, sygn. akt: I SA/Wa 801/12, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych.

Takie samo stanowisko zajął Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z dnia 14 listopada 2012 roku do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, http://www.sprawy-generalne.brpo.gov.pl/pdf/2012/06/706860/1682077.pdf.

37 CO W PRAWIE PISZCZY?

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i Konstytucję RP

Procedura wpisu do gminnej ewidencji zabytków, a Konstytucja RP O ile wspomniana nowelizacja zmieniła zarówno zakres gminnej ewidencji zabytków, jak także jej charakter prawny, to tryb wpisu pozostał bez zmian.

Nadal jest to czynność techniczna. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) nie wydaje w tym zakresie decyzji, a tym samym nie przeprowadza postępowania administracyjnego. W konsekwencji właściciel nie bierze w tych czynnościach udziału, co oznacza, że nie ma na nie wpływu, a nawet nie jest informowany o dokonaniu wpisu. Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, wyrażonym w piśmie z dnia 14 listopada 2012 roku do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, status gminnej ewidencji zabytków może być zagrożeniem dla wyrażonej w art. 21 i art. 64 Konstytucji RP ochrony prawa własności, a procedura wpisu jest niewystarczająca w świetle konstytucyjnej zasady równej ochrony prawa własności. W zależności bowiem od przyjętej prawnej formy ochrony zabytków, właściciele nieruchomości chronieni są w różny sposób i z różną intensywnością. Ponadto Rzecznik wskazał, że pominięcie właścicieli w procedurze wpisu może być oceniane jako naruszające zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponieważ zachwiana została właściwa dla innych prawnych form ochrony zabytków równowaga pomiędzy koniecznością objęcia zabytków szybką i skuteczną ochroną, a prawami właścicieli nieruchomości, które mają tej ochronie podlegać69.

Na wpis do gminnej ewidencji zabytków przysługuje skarga Sądy administracyjne doszły do wniosku, że wpis do gminnej ewidencji zabytków jest niewątpliwie czynnością z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, gdyż w wyniku jej podjęcia przez organ administracji publicznej powstają skutki prawne, zwłaszcza w zakresie obowiązków i ograniczeń związanych z utrzymaniem obiektów zabytkowych, czy też możliwością ich rozbudowy lub rozbiórki70. Tym samym wpis podlega kontroli sądowej na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi71 (dalej: "p.p.s.a"). Zgodnie z art. 52 § 3 p.p.s.a. skarga na wpis do gminnej ewidencji zabytków musi zostać poprzedzona wezwaniem właściwego organu do usunięcia naruszenia

69 70 71

Ibidem.

Tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 30 marca 2012 roku, sygn. akt I SA/Wa 1963/11, a także w wyroku z dnia 17 lipca 2012 roku, sygn. akt: I SA/Wa 801/12, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych. tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270.

38 CO W PRAWIE PISZCZY?

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i Konstytucję RP

prawa w terminie 14 dni od dnia w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o dokonaniu wpisu.

Ekonomiczne aspekty gminnej ewidencji zabytków Wpis do gminnej ewidencji zabytków nie tylko ogranicza prawo własności, ale także może powodować spadek wartości nieruchomości. Objęcie ochroną konserwatorską wpływa negatywnie na przebieg procesu inwestycyjnego, bowiem wymusza wspomniane wcześniej uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków, co z kolei powoduje, że nieruchomość jest mniej atrakcyjna dla nabywcy. Należy pamiętać, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem sądów administracyjnych uzgodnienia konserwatorskie mają charakter uznania administracyjnego72. Jeżeli spojrzeć na problematykę procedury wpisu do gminnej ewidencji zabytków z punktu widzenia inwestora (nabywcy nieruchomości z zamiarem wyburzenia lub przebudowy znajdującego się na niej obiektu), to po pierwsze nieruchomość ujęta w gminnej ewidencji zabytków jest dla niego mniej warta, bowiem brak jest pewności co do możliwości realizacji zamierzenia inwestycyjnego, po drugie wydaje się, że sama możliwość ujęcia nieruchomości w gminnej ewidencji zabytków (w ramach obecnej procedury, bez udziału właściciela) może wpływać negatywnie na pewność obrotu, a także na efektywność inwestycji. Problem wydaje się potęgować praktyka organów administracji, które dowolnie wpisują obiekty do gminnej ewidencji zabytków, obejmując jej zakresem także nieruchomości stanowiące dobra kultury współczesnej, pomimo, że obiekty te nie prezentują wartości zabytkowych, także w ocenie wojewódzkich konserwatorów zabytków (ostatni przykład pawilonu Emilia73 położonego w Warszawie przy ulicy Emilii Plater, czy budynku będącego siedzibą Teatru Żydowskiego położonego w Warszawie przy Pl. Grzybowskim).

Proponowane zmiany Niewątpliwie w obecnym stanie prawnym istnieje zbyt duża dysproporcja pomiędzy ochroną konserwatorską wynikającą z ujęcia obiektu w gminnej ewidencji zabytków, a ochroną praw właścicieli nieruchomości.

Podkreślenia wymaga fakt, że obecna procedura wpisu ogranicza prawo własności, wpływa negatywnie na pewność obrotu, a także na ekonomiczne aspekty rynku nieruchomości. Problematyką procedury wpisu do gminnej ewidencji zabytków zajął się już Rzecznik Praw Obywatelskich74. Wcześniej 72 73 74

Tak m.in. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 9 lutego 2010 roku, sygn. akt VII SA/Wa 2229/2009, LexPolonica nr 2246315. http://www.rp.pl/artykul/968266-Pawilon-Emilia-nie-jest-zabytkiem.html. http://www.sprawy-generalne.brpo.gov.pl/pdf/2012/06/706860/1682077.pdf.

39 CO W PRAWIE PISZCZY?

Procedura wpisu nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków może naruszać prawo własności i Konstytucję RP

wspomnianym pismem do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego zasygnalizował możliwość jej niekonstytucyjności, zasugerował bliższe przyjrzenie się temu zagadnieniu i rozważenie podjęcia prac nad nowelizacją ustawy. W efekcie Wiceminister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, będący jednocześnie Generalnym Konserwatorem Zabytków wydał „nowe wskazania przekreślające możliwość nałożenia prawnej ochrony konserwatorskiej poprzez włączenie do gminnej ewidencji”75 w stosunku do obiektów stanowiących dobra kultury współczesnej76.

Na uznanie zasługuje szybka reakcja Ministerstwa, jednak podjęte kroki są zdecydowanie niewystarczające. Wiceminister nie rozwiązał problemu możliwej niekonstytucyjności procedury wpisu, a jedynie dookreślił zakres przedmiotowy gminnej ewidencji zabytków wykluczając możliwość ujęcia w niej dóbr kultury współczesnej. Tymczasem ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wymaga niezwłocznej nowelizacji w taki sposób, aby albo zapewnić właścicielowi nieruchomości czynny udział w procedurze wpisu do gminnej ewidencji zabytków poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w tym zakresie, albo przywrócić status gminnej ewidencji zabytków do stanu sprzed nowelizacji, tak, aby miała charakter jedynie porządkowy i nie kształtowała sytuacji prawnej podmiotów spoza systemu organów administracji publicznej.

75 76

http://www.rp.pl/artykul/968266-Pawilon-Emilia-nie-jest-zabytkiem.html. http://warszawa.gazeta.pl/warszawa/2029020,34889,13243098,,,1.html?ftst=1.

40 WYWIADY

Kierownik Działu Szkolenia Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie Anna Borkowska

DOBRYM WYBOREM DLA MŁODEGO PRAWNIKA JEST PRACA W MNIEJSZYCH KANCELARIACH. Z KIEROWNIKIEM DZIAŁU SZKOLENIA APLIKANTÓW ADWOKACKICH IZBYADWOKACKIEJ W WARSZAWIE ADWOKAT ANNĄ BORKOWSKĄ _______________________________________________ rozmawia Diana Gajda Od kilku lat pełni Pani funkcję kierownika szkolenia aplikantów. Jak Pani godzi tyle obowiązków – prowadzenie własnej kancelarii i Działu Szkolenia Aplikantów Okręgowej Rady Adwokackiej?

Kancelarię adwokacką założyłam w 1991 roku, to jest z chwilą powstania możliwości wykonywania zawodu w tej formie. Wcześniej pracowałam w zespole adwokackim. Sześć lat temu Okręgowa Rada Adwokacka w Warszawie powierzyła mi funkcję Kierownika Szkolenia Aplikantów Adwokackich. Było to dla mnie - i jest nadal - dużym wyzwaniem. Pełnienie funkcji kierownika szkolenia, podołanie wszystkim związanym z tym obowiązkom, jest bardzo czasochłonne i wymaga zdolności organizacyjnych. O tym jak bardzo ta funkcja jest absorbująca niech świadczy fakt, że w 2012 roku do Działu Szkolenia Aplikantów wpłynęło blisko 18.000 pism.

Każde z nich dotyczyło indywidualnej sprawy aplikanta i wymagało ode mnie podjęcia decyzji. A przecież najważniejszym i podstawowym moim zadaniem jest przygotowanie propozycji programów szkolenia, a po ich uchwaleniu zapewnienie sprawnego przeprowadzenia szkoleń. To związane jest ze znajomością logistyki i zaWIEM, ŻE PRZYJMUJEMY W NASZE rządzania. Ujmując krótko - praca, SZEREGI MŁODYCH ADWOKATÓW praca i jeszcze raz praca. Wielką ZNAKOMICIE PRZYGOTOWANYCH pomocą, pozwalającą mi pogodzić DO WYKONYWANIA ZAWODU pełnienie funkcji kierownika I MAM TEŻ W TYM SWÓJ UDZIAŁ szkolenia aplikantów z wykonywaniem zawodu, jest zaangażowanie pracowników Działu Szkolenia.

Pełnienie funkcji kierownika daje mi wiele satysfakcji. Mam kontakt z młodymi ludźmi, bardzo ambitnymi, dzielnymi, godzącymi pracę z nauką i często z obowiązkami rodzinnym. Zasługują na uznanie. Każdego roku uczestniczę w ślubowaniu adwokatów - „moich aplikantów”. Czuje wtedy wzruszenie

41 WYWIADY

Kierownik Działu Szkolenia Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie Anna Borkowska

i satysfakcję. Wiem, że przyjmujemy w nasze szeregi młodych adwokatów znakomicie przygotowanych do wykonywania zawodu i mam też w tym swój udział.

Młody prawnik często stoi przed wyborem: pracować w małej kancelarii czy starać się o pracę w kancelarii „sieciowej”? Co wybrałaby Pani?

Ja już wybrałam i mam własną kancelarię. Budowanie kancelarii wymaga wytężonej pracy i czasu, ale gdy się powiedzie, to poczucie sukcesu i satysfakcji jest najlepszą nagrodą za włożony wysiłek. Początki zawsze są trudne i były zarówno wtedy, gdy zaczynałam wykonywanie zawodu, jak i obecnie. Uważam, że każdy wybór jest dobry czy to praca w małej kancelarii, czy w dużych kancelariach „sieciowych”. Najważniejsze to możliwość wykonywania zawodu.

Dobrym wyborem dla młodego prawnika, a na pewno dla aplikanta adwokackiego, jest praca w mniejszej kancelarii. Młodzi prawnicy i aplikanci mają tu kontakt ze sprawami z różnych dziedzin prawa. Umożliwia to wybór specjalizacji, a dla aplikantów stanowi znakomite, bo wszechstronne, przygotowanie do wykonywania zawodu i do egzaminu adwokackiego . „Moim aplikantom” wielokrotnie powtarzam, żeby korzystali z tego, co im oferujemy w ramach szkolenia. To szczególnie ważne dla aplikantów zatrudnionych poza kancelariami prawnymi. Udział w szkoleniach, pisanie prac domowych i ich omawianie z wykładowcami oraz praktyki w sądach są istotną pomocą w przygotowaniu do zawodu. Nasi wykładowcy to adwokaci, często z wieloletnią praktyką, sędziowie sądów apelacyjnych i okręgowych.

Jest więc okazja do skorzystania z ich wiedzy i doświadczenia.

Aplikantów z roku na rok przybywa. Część z nas ma poczucie, że zostaliśmy „nabici w butelkę”, wielu nie może znaleźć zajęcia w zawodzie, a wyjazd za granicę nie wchodzi w grę – nie jesteśmy murarzami ani elektrykami. Jakie perspektywy widzi Pani dla młodych adeptów prawa w Polsce?

Rzeczywiście jest coraz więcej osób zainteresowanych aplikacją. Wybór jednej z aplikacji – adwokackiej, ZDOBYCIE STATUSU radcowskiej, sądowej, czy każdej innej ZAWODOWEGO TO dobrze świadczy o młodych ludziach, ZAWSZE DOBRY WYBÓR dążących do pogłębiania wiedzy i zdobycia konkretnego zawodu. W marcu 2013 roku, tylko w Warszawie, do egzaminu adwokackiego przystąpi ponad 900 osób. Niewątpliwie zdobycie

42 WYWIADY

Kierownik Działu Szkolenia Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie Anna Borkowska

pracy w zawodzie, zaistnienie w roli adwokata na rynku, będzie trudne, co nie oznacza, że bez szans. Wyborem może być własna kancelaria w Warszawie lub w mieście rodzinnym. Jak już wcześniej mówiłam, początki są zawsze trudne. Nie należy jednak się poddawać. Ciężka praca i cierpliwość w końcu powinny przynieść oczekiwany efekt.

Nie można mówić, że jesteście „nabijani w butelkę”, bo to był wybór każdego z Was i znaliście realia rynku pracy. Zdobycie statusu zawodowego to zawsze dobry wybór.

Co w XXI wieku, Pani zdaniem, oznacza sukces dla młodego prawnika?

Czy jest to znalezienie pracy w zawodzie, dobrze płatna praca, sukcesy na sali sądowej, a może własna kancelaria?

W dzisiejszych czasach wiele osób pracuje nie w swoi zawodzie. Pedagodzy, psycholodzy, architekci, dziennikarze często wykonują inny zawód niż wyuczony i w tym odnoszą sukces. To samo dotyczy prawników. Zdanie egzaminu adwokackiego, uzyskanie wpisu na listę adwokatów to duże osiągnięcie a zarazem początek kariery zawodowej i nie sposób przewidzieć jaki będzie miała przebieg.

ZDANIE EGZAMINU Niemniej znam wielu aplikantów, ADWOKACKIEGO, UZYSKANIE którzy już w czasie aplikacji WPISU NA LISTĘ ADWOKATÓW TO prężnie działają – przyjmują dużo DUŻE OSIĄGNIĘCIE A ZARAZEM POCZĄTEK KARIERY ZAWODOWEJ, substytucji, współpracują z kanceI NIE SPOSÓB PRZEWIDZIEĆ JAKI lariami prawnymi, również w raBĘDZIE MIAŁA PRZEBIEG mach założonej działalności gospodarczej. Są kreatywni – próbują, chcą zaistnieć na rynku. Można przypuszczać, że tym osobom będzie łatwiej.

Uważam, że w XXI wieku nic się nie zmieniło. Znalezienie pracy w zawodzie, dobrze płatna praca, sukcesy na sali sądowej, własna kancelaria – wszystko co Pani wymieniła - może być sukcesem dla młodego prawnika i tak było zawsze. Wszystkim młodym prawnikom życzę osiągnięcia sukcesu, a przede wszystkim wytrwałości w dążeniu do niego.

Czy może Pani ocenić sprawy rozstrzygnięte przez sądy, a dotyczące kardiochirurga Mirosława G. oraz dziennikarza sportowego Macieja Z. Sprawy te podzieliły opinię publiczną, sprowokowały dyskusję społeczną.

Obie wymienione przez Panią sprawy nadal wywołują taką dyskusję.

Wynika to z faktu dużego zainteresowania mediów tymi sprawami, a w przypadku sprawy kardiochirurga Mirosława G. również sfer

43 WYWIADY

Kierownik Działu Szkolenia Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie Anna Borkowska

politycznych. Nie mogę ocenić tych spraw, rozstrzygnięć sądów, nie znając akt. Wysłuchałam ustnych motywów wygłoszonych przez Pana sędziego Igora Tuleję w sprawie kardiochirurga. Nie uważam, żeby w jakimkolwiek stopniu poprzez swoją wypowiedź, dotyczącą stosowanych w tej sprawie metod śledczych, przekroczył prawo czy swoje uprawnienia. Moim zdaniem, porównanie metod zastosowanych w śledztwie przez funkcjonariuszy CBA do „metod stalinowskich”, miało na celu dobitne podkreślenie, że Sędzia uznaje stosowanie metod takich jak w tym postępowaniu za niewłaściwe, a wręcz mogące naruszać prawo. Zgodnie z treścią art. 19 § 1 kodeksu postępowania karnego sędzia stwierdzając uchybienia, w tym przypadku w pracy organu ścigania, jakim jest CBA, miał obowiązek zawiadomienia organów nadzoru i kontroli nad tą jednostką.

Zapowiedział takie zawiadomienie w motywach ustnych i zawiadomienie takie sporządził.

Co Pani sądzi o kolejnych planach rozszerzania listy osób uprawnionych do wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego oraz osób uprawnionych do zdania egzaminu zawodowego bez aplikacji? Są to plany Ministerstwa Sprawiedliwości związane z tzw. deregulacją zawodów prawniczych. Czy wolna konkurencja w ramach rynku prawniczego jest słuszna, czy jednak pewne granice powinny zostać nienaruszone?

Zawody prawnicze zostały już „otwarte” o czym świadczy chociażby liczba osób zdających egzaminy zawodowe – adwokacki i radcowski. Nie ma więc żadnego uzasadnienia dla dalszego rozszerzania listy uprawnionych do zdawania egzaminu zawodowego WOLNA KONKURENCJA bez aplikacji, czy rozszerzania listy W RAMACH RYNKU PRAWNICZEGO uprawnionych do wpisu na listę – JAKO JEDYNY CZYNNIK adwokatów lub radców prawnych.

DECYDUJĄCY – NIE JEST SŁUSZNA Nie może być takim uzasadnieniem powoływanie się przez Ministerstwo Sprawiedliwości na potrzebę zmniejszenia bezrobocia poprzez skrócenie ścieżki dojścia do zawodów prawniczych, bowiem już obecnie młodzi prawnicy mają problemy ze znalezieniem pracy.

Wolna konkurencja w ramach rynku prawniczego – jako jedyny czynnik decydujący – nie jest słuszna. Moim zdaniem tą nienaruszalną barierą powinny pozostać dotychczasowe ustawowe podstawy przystąpienia do egzaminów zawodowych i wpisu na listę adwokatów czy radców prawnych, i jak już wcześniej zauważyłam, nie ma żadnych powodów do rozszerzania list uprawnionych i do skracania ścieżki dojścia do zawodu.

44 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

NIERUCHOMOŚCI LOKALOWE NA GRUNCIE USTAWY Z DNIA 24 CZERWCA 1994 R. O WŁASNOŚCI LOKALI _____________________________ Marek Knefel STATUS PRAWNY LOKALI ZNAJDUJĄCYCH SIĘ WEWNĄTRZ BUDYNKU JEST NA GRUNCIE POLSKIEGO PRAWA ZRÓŻNICOWANY. CO DO ZASADY, ZGODNIE Z REGUŁĄ SUPERFICIES SOLO CEDIT, STANOWIĄ ONE CZĘŚCI SKŁADOWE NIERUCHOMOŚCI GRUNTOWEJ, NA KTÓREJ POŁOŻONY JEST BUDYNEK I DZIELĄ JEJ LOS PRAWNY.

Wprowadzenie Ustawodawca w art. 46 § 1 k.c. dopuścił wyjątek od wskazanej reguły, przewidując, iż części budynku mogą posiadać status samodzielnych nieruchomości, jeżeli na mocy przepisu szczególnego stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Aktem prawnym regulującym nadawanie częściom budynku statusu odrębnych od gruntu przedmiotów własności jest ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (u.w.l.). W art. 2 ust.

1 wskazuje ona jednoznacznie, iż samodzielny lokal mieszkalny oraz lokal o innym przeznaczeniu mogą stanowić odrębne nieruchomości.

U.w.l. nie zawiera jednolitej definicji lokalu jako przedmiotu własności.

Norma art. 2 ust. 2 u.w.l. charakteryzuje jedynie samodzielny lokal mieszkalny jako wydzieloną trwałymi ścianami w obrębie budynku izbę lub zespół izb, przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych.

Przepis ten znajduje odpowiednie zastosowanie do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne (art. 2 ust. 2 u.w.l.).

W art. 2 ust. 4 u.w.l. ustawodawca rozszerzył przedmiot odrębnej własności na tzw. pomieszczenia przynależne. Zgodnie ze wskazanym przepisem, do lokalu mogą przynależeć, jako jego części składowe, pomieszczenia, choćby nawet do niego bezpośrednio nie przylegały lub były położone w granicach nieruchomości gruntowej poza budynkiem, w którym wyodrębniono dany lokal, a w szczególności: piwnica, strych, komórka, garaż. Stosunek pojęciowy pomieszczeń przynależnych do pomieszczeń pomocniczych

45 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

budził w początkowym okresie obowiązywania u.w.l. istotne wątpliwości doktryny77.

Omawiana ustawa reguluje status prawny nie tylko lokali samodzielnych, ale także lokali niewyodrębnionych, położonych w obrębie nieruchomości gruntowej, z której wyodrębniono część lokali. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.w.l. dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości przysługują, co do niewyodrębnionych lokali takie same uprawnienia, jakie przysługują właścicielom lokali wyodrębnionych. W doktrynie brak jest jednomyślności co do statusu prawnego lokali niewyodrębnionych78.

Podstawowym celem niniejszego opracowania jest określenie przesłanek, jakie musi spełniać lokal, aby mógł otrzymać status odrębnej nieruchomości, w szczególności - precyzyjne zdefiniowanie przesłanki samodzielności lokalu. Przedmiotem rozważań będzie także przeznaczenie lokalu, a zwłaszcza kwestia znaczenia prawnego przeznaczenia lokalu dla dopuszczalnego sposobu korzystania z niego. Analiza pojęcia przeznaczenia lokalu będzie służyła także odpowiedzi na pytanie, czy wobec lokali innych niż mieszkalne, przy ustanawianiu ich własności, wystarczy ogólne określenie przeznaczenia niemieszkalnego, czy też konieczne jest każdorazowe precyzyjne wskazywanie konkretnego przeznaczenia. Celem opracowania jest ponadto zdefiniowanie pojęć: pomieszczeń pomocniczych i pomieszczeń przynależnych oraz określenie statusu prawnego lokali niewyodrębnionych.

Lokal jako przedmiot odrębnej własności, jego przeznaczenie i samodzielność Analiza przepisu art. 2 ust. 1 u.w.l. pozwala na wyróżnienie trzech elementów normatywnej definicji lokalu jako przedmiotu własności, tj. położenia lokalu wewnątrz budynku, jego przeznaczenia oraz samodzielności.

Przedmiotem odrębnej własności w rozumieniu u.w.l. mogą być wyłącznie lokale położone wewnątrz budynku, tj. konstrukcji trwale związanej z gruntem. Status nieruchomości lokalowych nie może być nadawany pomieszczeniom znajdującym się w obiektach luźno powiązanych 77 78

E. Drozd: Lokal jako przedmiot regulacji ustawy o własności lokali, Rejent 1994, Nr 11, s. 55 i nast.; J. Skąpski: Własność lokali – Kilka refleksji na temat ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. (w:) Obrót nieruchomościami w praktyce notarialnej, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1997 s. 211 i nast.

Por.: J. Ignatowicz: Komentarz do ustawy o własności lokali, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1995, s. 36 i nast.; E. Drozd, op. cit., s. 62 i nast.; M. Nazar: Odrębna własność lokali (zagadnienia wybrane), PiP 1995, Nr 10-11, s. 24 i nast.; R. Strzelczyk, A. Turlej: Własność lokali. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 121 i nast.; B. Swaczyna: Umowne zniesienie współwłasności nieruchomości, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 27.

46 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

z gruntem, takich jak: garaże blaszane czy baraki79. Wskazane przedmioty nie podlegają zasadzie superficies solo cedit i stanowią odrębne rzeczy ruchome.

Kolejną przesłanką nadania części budynku statusu nieruchomości lokalowej jest uprzednie określenie jej przeznaczenia. Przepis art. 2 ust. 2 u.w.l. dzieli wszystkie lokale stanowiące przedmiot odrębnej własności na lokale mieszkalne i lokale o innym przeznaczeniu80. Pod pojęciem przeznaczenia niemieszkalnego należy rozumieć przystosowanie lokalu do spełniania każdego innego niż mieszkalny celu, niesprzecznego z prawem, ani z zasadami współżycia społecznego.

U.w.l. nie rozstrzyga kwestii znaczenia prawnego przeznaczenia lokalu. Ze względu na brak wskazanej regulacji w u.w.l., w przedmiotowym zakresie zastosowanie znajdują, zgodnie z art. 2 ust. 2 u.w.l., przepisy kodeksu cywilnego. Przeznaczenie lokalu stanowi społeczno – gospodarcze przeznaczenie nieruchomości w rozumieniu art. 144 k.c. Zgodnie ze wskazanym przepisem, właściciel nieruchomości powinien przy wykonywaniu swojego prawa powstrzymywać się od działań, które zakłócałyby korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno – gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych. Przeznaczenie lokalu ma zatem znaczenie w prawie sąsiedzkim, wyznaczając zakres dopuszczalnych immisji. Właściciel może korzystać ze swojego lokalu w inny sposób, niż zgodny z przeznaczeniem tylko wówczas, gdy nie będzie przez to zakłócał właścicielom nieruchomości sąsiednich korzystania z lokali zgodnie z ich przeznaczeniem81.

Obok przeznaczenia oraz położenia wewnątrz budynku, kolejnym elementem normatywnej definicji lokalu jest jego samodzielność. Analiza art. 2 ust. 1 u.w.l. pozwala wyróżnić trzy przesłanki, których łączne spełnienie decyduje o nadaniu izbie lub zespołowi izb statusu lokalu samodzielnego, tj. samodzielność budowlaną, samodzielność funkcjonalną oraz posiadanie osobnego wejścia. Rozważania dotyczące wskazanych właściwości muszą uwzględniać ratio legis wymogu samodzielności lokalu w postaci ograniczenia potencjalnych konfliktów, mogących wynikać z wie-

79 80 81

M. Nazar: Własność lokali, Lublin 1995, s. 26; B. Swaczyna, op. cit., s. 26.

J. Skąpski, op. cit., s. 197.

Pogląd, zgodnie z którym zakres dopuszczalnych immisji powinien być każdorazowo oceniany przy uwzględnieniu charakteru zarówno nieruchomości emitującej immisje, jak i nieruchomości nią dotkniętych, wyrażony został przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6 marca 2007 r., sygn. akt: I Aca 48/07, LEX nr 298569.

47 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

lości przedmiotów odrębnej własności współistniejących w obrębie tego samego budynku82.

Samodzielność budowlana lokalu zachodzi w przypadku jego wydzielenia od reszty budynku trwałymi ścianami. Przedmiotowa przesłanka zawiera w sobie wymogi zarówno w odniesieniu do charakteru ścian zewnętrznych lokalu, jak i jego wyodrębnienia w jedną przestrzenną całość. Ściany zewnętrzne każdego lokalu muszą charakteryzować się odpowiednią stabilnością, wykluczającą możliwość ich łatwego demontażu, czy zniszczenia83. Pozostałe cechy zewnętrznych przegród budowlanych muszą uwzględniać konkretną funkcję, jaką lokal ma spełniać. Z przeznaczenia lokalu mieszkalnego na stały pobyt ludzi wynika konieczność zapewnienia przez wydzielające go ściany całkowitego odgrodzenia wizualnego oraz odpowiedniej separacji dźwiękowej od pomieszczeń sąsiednich. W przypadku lokali niewymagających aż tak ścisłego odseparowania od otoczenia, jak np. garaży, funkcje ścian zewnętrznych mogą pełnić kratownice, czy odpowiednio trwałe siatki metalowe84.

Przesłanka samodzielności budowlanej mieści w sobie wymóg tworzenia przez lokal jednej całości przestrzennej. Samodzielny lokal może składać się z kilku pomieszczeń, jeżeli posiadają one bezpośrednie połączenie, zwykle w postaci drzwi. Dopuszczalne jest położenie izb tworzących lokal na różnych piętrach budynku, o ile są one połączone ze sobą za pomocą schodów85. Status lokalu samodzielnego nie może być natomiast przypisany kilku izbom lub zespołom izb, nieposiadającym bezpośredniego połączenia, nawet gdyby pozostawały one we własności tej samej osoby86. Z przesłanki samodzielności budowlanej lokalu wynika niedopuszczalność umiejscawiania drzwi między dwoma samodzielnymi lokalami. Wskazane rozwiązanie sprawiałoby, iż przedmiotowe lokale tworzyłyby jedną całość przestrzenną łącznie, przymiotu tego nie miałby natomiast żaden z nich z osobna.

Izba lub zespół izb stanowią lokal samodzielny funkcjonalnie, jeżeli ich cechy konstrukcyjne oraz wyposażenie instalacyjne umożliwiają spełnianie przypisanego lokalowi przeznaczenia. Wymóg zapewnienia przez lokal mieszkalny możliwości stałego pobytu ludzi stwarza konieczność 82 83 84 85 86

H. - E. Pause: Umwandlung von Altbauten: Bruchteilseigentum statt Wohnungeigentum?, Neue Juristische Wochenschrift 1990, Nr 13, s. 808.

Teza wyrażona na gruncie niemieckiej ustawy o własności mieszkań z 1951 r. przez Wspólny Senat Najwyższych Sądów Kraju (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes), Neue Juristische Wochenschrift 1992, s. 3290, znajdująca zastosowanie także do przesłanki samodzielności lokali określonej w u.w.l.

A. Doliwa: Prawo mieszkaniowe. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 545.

A. Gola, J. Suchecki: Najem i własność lokali, Wydawnictwo prawnicze, Warszawa 2000, s. 179.

M. Nazar, op. cit., s. 32.

48 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

wydzielenia w jego ramach osobnej toalety, doprowadzenia elektryczności, ogrzewania, zapewnienia dopływu i odpływu wody, odprowadzania ścieków, możliwości instalacji urządzeń kuchennych w ramach osobnego pomieszczenia lub aneksu, wyposażenia lokalu w okna. Niższe wymagania stawiane są lokalom przeznaczonym na czasowy pobyt ludzi, takim jak pomieszczenia biurowe, w przypadku których nie ma konieczności zapewnienia instalacyjnych możliwości utworzenia kuchni, czy aneksu kuchennego. Lokale służące wyłącznie przechowywaniu przedmiotów wymagają zazwyczaj wyłącznie doprowadzenia elektryczności. Pozostałe instalacje, jak również wyposażenie w okna są w ich przypadku zbędne.

Z przesłanki samodzielności funkcjonalnej wynika niedopuszczalność ustanawiania odrębnej własności na izbach lub zespołach izb, których używanie w sposób zgodny z przeznaczeniem wymagałoby korzystania z innych lokali. Jako przykład opisanej zależności można wskazać współistnienie w ramach jednego budynku - lokalu recepcyjnego oraz lokali rekreacyjnych, pełniących podobne funkcje jak pokoje hotelowe.

W przypadku udostępniania lokali rekreacyjnych przez ich właścicieli gościom hotelowym za pośrednictwem recepcji, używanie tychże lokali wymagałoby korzystania z recepcji. Tym samym pomieszczenie recepcyjne powinno zostać umiejscowione w obrębie nieruchomości wspólnej. Jako dopuszczalne uznać należy natomiast ustanowienie odrębnej własności lokalu zawierającego dwa lub więcej miejsc postojowych i oddanie go na współwłasność właścicielom lokali mieszkalnych, bądź użytkowych w ramach określonej nieruchomości gruntowej. Korzystanie z lokalu przeznaczonego na funkcje garażowe nie jest bowiem konieczną przesłanką swobodnego wykonywania własności wobec lokali mieszkalnych, biurowych, czy też innych lokali użytkowych.

Lokal samodzielny w rozumieniu u.w.l. powinien posiadać osobne wejście prowadzące bądź bezpośrednio z zewnątrz, bądź poprzez elementy budynku należące do nieruchomości wspólnej87. Jako sprzeczne z ratio legis przesłanki samodzielności lokalu uznać należy taki układ konstrukcyjny budynku, który umożliwiałby dojście do określonego lokalu wyłącznie poprzez inną nieruchomość lokalową.

Z powyższych rozważań dotyczących samodzielności lokalu wynika, iż ocena czy dany lokal wskazaną przesłankę spełnia musi być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem jego konkretnego przeznaczenia. Cel, 87

Por.: A. Doliwa, op. cit., s. 545.

49 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

jakiemu lokal ma służyć, determinuje wymogi stawiane jego ścianom zewnętrznym, cechom konstrukcyjnym, jak i wyposażeniu instalacyjnemu.

Za niedopuszczalne uznać należy zatem przypisanie lokalowi przeznaczenia niemieszkalnego, bez precyzyjnego określenia funkcji, jaką dany lokal ma pełnić88. Wskazane rozwiązanie uniemożliwiałoby bowiem dokonanie oceny, czy właściwości takiego lokalu pozwalają na jego wykorzystywanie zgodnie z zamierzonym celem, a tym samym czy spełnia on przesłankę samodzielności.

Pomieszczenia pomocnicze i pomieszczenia przynależne Zgodnie z art. 2 ust. 2 u.w.l., pomieszczeniami pomocniczymi lokalu mieszkalnego są pomieszczenia służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych ludzi, nieprzeznaczone na ich stały pobyt. Wskazany przepis nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny, czy pomieszczenia pomocnicze znajdują się wewnątrz lokalu, czy też poza jego granicami.

Z rozważań dotyczących samodzielności funkcjonalnej lokalu wynika, iż lokale mieszkalne nie składają się wyłącznie z pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi, takich jak salony, czy sypialnie, lecz obejmują każdorazowo toalety, zazwyczaj także osobne kuchnie, korytarze, czyli pomieszczenia służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, nieprzeznaczone jednak na stały pobyt ludzi. O położeniu pomieszczeń pomocniczych w obrębie lokalu świadczy także okoliczność zawarcia przez ustawodawcę wskazanego pojęcia w definicji lokalu samodzielnego, tj. izby lub zespołu izb stanowiących jedną przestrzenną całość, wydzieloną trwałymi ścianami od reszty budynku. Ponieważ na mocy art. 2 ust. 2 u.w.l. ww. przepis stosuje się odpowiednio do lokali niemieszkalnych, należy uznać, iż pomieszczeniami pomocniczymi tychże lokali są izby niespełniające bezpośrednio celu postawionego przed danym lokalem, przyczyniające się jednak do jego realizacji. Charakter pomieszczeń pomocniczych lokali niemieszkalnych posiadają zazwyczaj toalety, korytarze, zaplecza, przechowalnie.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.w.l., pomieszczeniami przynależnymi są pomieszczenia należące do lokali jako ich części składowe, choćby nawet bezpośrednio do nich nie przylegały lub znajdowały się w granicach nieruchomości gruntowej, poza budynkiem, w którym wyodrębniono dany lokal, w szczególności: piwnica, strych, komórka, garaż. Już samo położenie pomieszczeń przynależnych poza granicami lokalu decyduje o ich odrębności pojęciowej w stosunku do opisanych wyżej lokali 88

Inaczej: W. Kaliński: Ustanowienie odrębnej własności lokalu w umowie z nabywcą, (niepubl.) Kraków 2001, s. 170 i nast.

50 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

pomocniczych89. Charakter pomieszczeń przynależnych nie może zostać przypisany miejscom postojowym, niewyodrębnionym od reszty przestrzeni za pomocą przegród budowlanych. Wskazane części budynku nie stanowią bowiem osobnych pomieszczeń90. Ze względu na przypisanie pomieszczeniom przynależnym statusu części składowych lokalu, powinny one co najmniej w sposób pośredni przyczyniać się do realizacji postawionego przed lokalem celu. Zgodnie z art. 47 § 1 k.c., części składowe rzeczy nie mogą być odrębnym od lokali przedmiotem własności i innych praw rzeczowych. Powyższa reguła z zasady wyklucza dopuszczalność dokonywania czynności rozporządzających dotyczących wyłącznie części składowej rzeczy. Ze względu jednak na umowny charakter powiązania pomieszczeń przynależnych z lokalami, dopuszczalne jest przeniesienie własności pomieszczenia przynależnego przez jego dotychczasowego właściciela na właściciela innego lokalu położonego w obrębie tej samej nieruchomości gruntowej91.

Lokale niewyodrębnione U.w.l. dopuszcza możliwość sukcesywnego ustanawiania własności lokali, polegającego na ich wyodrębnianiu na drodze co najmniej kilku następujących po sobie czynności prawnych. Z momentem dokonania pierwszej ze wskazanych czynności, dochodzi do podziału nieruchomości gruntowej na lokal lub lokale stanowiące przedmiot odrębnej własności, nieruchomość wspólną oraz lokale niewyodrębnione. U.w.l. nie określa w sposób jednoznaczny statusu prawnego lokali niewyodrębnionych.

Przepis art. 4 ust. 1 u.w.l. wskazuje jedynie, iż dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości przysługują w stosunku do lokali niewyodrębnionych takie same uprawnienia, jakie przysługują właścicielom lokali wyodrębnionych. W doktrynie istnieje spór co do kwestii, czy lokale niewyodrębnione stanowią części składowe gruntu92, czy też posiadają status odrębnych nieruchomości lokalowych93.

Autorzy przypisujący lokalom niewyodrębnionym status części składowych gruntu nie są zgodni co do zagadnienia ich przynależności prawnej, wskazując bądź, iż lokale te stanowią przedmiot wyłącznej własności

89 90 91 92 93

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7marca 2003 r., sygn. akt: III RN 29/02, Gazeta Prawna 49/03, s. 3; R. Dziczek: Własność lokali. Komentarz, Warszawa 2002, s. 44 i nast.

Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 grudnia 2005 r., SK 24/05, OTK-A 2005/11/144.

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 1989 r., sygn. akt: III CRN 66/89, OSN 1991, poz. 14, zachowująca aktualność na gruncie obecnie obowiązującej u.w.l.

Tak: E. Drozd, op. cit., s. 62 i nast.; J. Ignatowicz, op. cit, s. 36 i nast.

Tak: M. Nazar: Odrębna własność lokali (zagadnienia wybrane), PiP 1995, Nr 10-11, s. 24 i nast.; R. Strzelczyk, A. Turlej, op. cit, s. 121 i nast.; B. Swaczyna: op. cit., s. 27.

51 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

dotychczasowego właściciela gruntu94, bądź też, iż objęte są one współwłasnością szczególnego rodzaju, tzw. współwłasnością podzielną (condominium pro diviso)95. Uznanie lokali niewyodrębnionych za części składowe gruntu, a jednocześnie za przedmiot wyłącznej własności dotychczasowego właściciela nieruchomości pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 47 ust. 1 k.c., zgodnie z którym część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych.

Z momentem ustanowienia własności pierwszego lokalu, grunt, z którego wyodrębnienie następuje, staje się bowiem przedmiotem współwłasności właścicieli lokali (art. 3 ust. 1 i 2 u.w.l.). Z kolei pogląd uznający lokale niewyodrębnione za przedmiot współwłasności podzielnej, tj. przyznającej współwłaścicielom uprawnienia rzeczowe do wyłącznego korzystania z poszczególnych części rzeczy, nie sposób pogodzić z art. 195 k.c.

Wskazany przepis przewiduje, iż własność jednej rzeczy może przysługiwać kilku osobom wyłącznie niepodzielnie. U.w.l. nie wprowadza w sposób wyraźny i jednoznaczny ani wyjątku od zasady wyrażonej w art. 47 ust. 1 k.c., ani też dopuszczalności ustanawiania współwłasności podzielnej. Tym samym, ze względu na przyznanie dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości uprawnień rzeczowych wobec lokali niewyodrębnionych, nie sposób, w świetle ww. przepisów k.c., uznać lokali niewyodrębnionych za części składowe nieruchomości gruntowej.

Zgodzić należy się natomiast z poglądem przypisującym lokalom niewyodrębnionym status odrębnych nieruchomości. Norma art. 46 § 1 k.c. uznaje za nieruchomości lokalowe te części budynków, które na mocy przepisu szczególnego stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Art. 4 ust. 1 u.w.l., przyznając dotychczasowemu właścicielowi nieruchomości w stosunku do lokali niewyodrębnionych takie same uprawnienia, jakie przysługują właścicielom lokali wyodrębnionych, tj., uprawnienie do wyłącznego korzystania z lokali oraz uprawnienie do rozporządzania nimi, przesądza o stanowieniu przez lokale niewyodrębnione - odrębnego od gruntu przedmiotu własności. Art. 4 ust. 1 u.w.l. jest zatem przepisem szczególnym w rozumieniu art. 46 § 1 k.c., pozwalającym uznać lokale niewyodrębnione za osobne nieruchomości lokalowe96.

Podsumowanie Reasumując należy stwierdzić, iż przedmiotem odrębnej własności w rozumieniu u.w.l. mogą być wyłącznie izby lub zespoły izb położone 94 95 96

E. Drozd, op. cit., s. 62 i nast.

J. Ignatowicz, op. cit, s. 36 i nast.

M. Nazar, op. cit., s. 24 i nast.; R. Strzelczyk, A. Turlej, op. cit, s. 121 i nast.; B. Swaczyna: op. cit., s. 27.

52 PRAWO NA CO DZIEŃ

Nieruchomości lokalowe na gruncie ustawy o własności lokali

wewnątrz budynku, posiadające określone przeznaczenie oraz cechujące się samodzielnością. Przeznaczenie lokalu ma znaczenie w prawie sąsiedzkim, wyznaczając zakres dopuszczalnych immisji. Własność lokalu nie może być wykonywana w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem, jeżeli zakłócałoby to zgodne z przeznaczeniem korzystanie z lokali sąsiednich. Przeznaczenie lokalu powinno być w każdym przypadku określone w sposób precyzyjny. Niewystarczające jest zwłaszcza wskazanie, iż lokal ma służyć celom innym niż mieszkalne. Lokal samodzielny w rozumieniu u.w.l. cechuje się samodzielnością budowlaną, samodzielnością funkcjonalną oraz posiada osobne wejście prowadzące bezpośrednio z zewnątrz lub poprzez elementy budynku należące do nieruchomości wspólnej. Samodzielność budowlana zakłada wyodrębnienie lokalu trwałymi ścianami jako jednej całości przestrzennej. Charakter ścian zewnętrznych powinien umożliwiać lokalowi realizację przypisanego mu przeznaczenia. Lokal samodzielny może składać się z izb umiejscowionych na różnych piętrach budynku, jeżeli są one połączone ze sobą za pomocą schodów. Nie stanowią jednego lokalu pomieszczenia nieposiadające bezpośredniego połączenia, nawet jeżeli pozostają one we własności tej samej osoby. Izba lub zespół izb stanowią lokal samodzielny funkcjonalnie, jeżeli ich cechy konstrukcyjne oraz wyposażenie instalacyjne umożliwiają spełnianie przypisanego lokalowi przeznaczenia, bez konieczności korzystania z innych nieruchomości lokalowych. W obrębie lokalu, obok pomieszczeń bezpośrednio służących przypisanemu lokalowi przeznaczeniu, mogą znajdować się także pomieszczenia pomocnicze, przyczyniające się do jego realizacji w sposób pośredni, w szczególności korytarze, czy pomieszczenia o charakterze higieniczno – sanitarnym. Do lokalu mogą przynależeć, jako jego części składowe, pomieszczenia położone poza jego granicami, w obrębie tej samej nieruchomości gruntowej, o ile przyczyniają się one do realizacji przypisanego lokalowi przeznaczenia. Dopuszczalne jest przenoszenie własności pomieszczeń przynależnych między właścicielami lokali wyodrębnionych z tej samej nieruchomości gruntowej. Lokale niewyodrębnione posiadają status osobnej nieruchomości lokalowej, której własność przysługuje dotychczasowemu właścicielowi gruntu.

53 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

O DYWIDENDZIE NIEPIENIĘŻNEJ SŁÓW KILKA, CZYLI AKCJONARIUSZU, NIE ZAWSZE DOSTANIESZ GOTÓWKĘ JAKO DYWIDENDĘ _________________________ Diana Gajda Zgodnie z art. 347 § 1 Kodeksu spółek handlowych97 (dalej: k.s.h) akcjonariusze mają prawo do udziału w zysku wykazanym w sprawozdaniu finansowym, zbadanym przez biegłego rewidenta, a przeznaczonym przez walne zgromadzenie do wypłaty. Prawo akcjonariusza do udziału w zysku ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi podstawy roszczenia o wypłatę dywidendy, dopiero roszczenie akcjonariusza o wypłatę dywidendy powstaje z chwilą podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie wypłaty dywidendy98. Dominującą formą wypłaty udziału w zysku jest dywidenda pieniężna, jednak nasza rzeczywistość okazuje się o wiele bogatsza i spółki decydują się na wypłatę dywidendy również w formie niepieniężnej. Oto przykłady:  w 2011 roku spółka Famur S.A. wypłaciła swoim akcjonariuszom zamiast dywidendy pieniężnej dywidendę w formie akcji swoich spółek zależnych99;  zdarzały się na polskim rynku przypadki wypłaty dywidendy niepieniężnej w postaci „ rzeczowej” - np.: dywidendę w formie gazociągu – a więc w postaci rzeczowej – wypłaciła Skarbowi Państwa PGNiG S.A.100.

Brak regulacji dywidendy niepieniężnej Pomimo braku regulacji normatywnej taka niepieniężna forma dywidendy może okazać się dla spółki zdecydowanie lepszym rozwiązaniem. Warto zauważyć, że jeszcze w okresie obowiązywania Kodeksu handlowego wydanie akcjonariuszom nowych akcji w miejsce należnej dywidendy wyraźnie zaaprobował Sąd Najwyższy w uchwale z 8 lutego 1994 roku (sygn. III CZP 187/93).

97 98 99 100

Dz. U. z 2000 roku, Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.

Prof. dr hab. Stanisław Sołtysiński, Prawo spółek kapitałowych, System Prawa Prywatnego, tom 17B, 2010 System Legalis. http://www.parkiet.com/artykul/1089118.html. http://www.parkiet.com/artykul/1089118.html.

54 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

Zgodnie z powyższą uchwałą „Przewidziane w statucie spółki akcyjnej podwyższenie kapitału akcyjnego w drodze przeniesienia do tego kapitału części kapitału zapasowego lub funduszu rezerwowego albo w drodze wydania akcjonariuszom nowych akcji w miejsce należnej im dywidendy wymaga zmiany postanowienia statutu określającego wysokość kapitału akcyjnego”.

Wojewódzki Sąd przedstawił Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne sprowadzające się do pytania czy podwyższenie kapitału akcyjnego wymaga zmiany statutu. Sąd Najwyższy pośrednio udzielił odpowiedzi na pytanie czy istnieje możliwość wypłaty dywidendy w innej formie niż pieniężna. W uchwale wskazał, że takie podwyższenie kapitału - przez wydanie akcji zamiast wypłaty dywidendy - sprowadza się do konieczności podjęcia uchwały o zmianie statutu, ale samo podwyższenie kapitału zakładowego w powyższy sposób jest dopuszczalne.

W ostatnim czasie to organy podatkowe oraz sądy administracyjne zajmowały się kwestiami skutków podatkowych dystrybucji dywidendy niepieniężnej. Liczne wyroki wydane w następstwie zaskarżania przez spółki otrzymanych indywidualnych interpretacji prawa podatkowego (wydanych w sprawie kwestii przyszłego opodatkowania dywidendy w formie niepieniężnej) wskazują, na rosnące zainteresowanie spółek taką formą wypłaty dywidendy.

Tak na przykład wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 czerwca 2012 r. (sygn. II FSK 1260/11) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 08 lutego 2012 roku (sygn. II FSK 1384/10), w których sąd orzekł, że wypłata dywidendy w formie rzeczowej nie rodzi skutków podatkowych po stronie wypłacającej spółki. Jednoznacznie została utrwalona linia orzecznictwa mówiąca o tym, że po stronie spółki wypłacającej dywidendę niepieniężną nie powstaje przychód.

Kiedy spółka powinna zdecydować się na wypłatę dywidendy rzeczowej? Oto cztery podstawowe, moim zdaniem, sytuacje101:  przeniesienie na rzecz akcjonariuszy aktywów, które są zbędne dla spółki a posiadają wartość rynkową;  restrukturyzacja Grupy, wydzielenie części działalności gospodarczej spółki celem dalszego jej rozwijania;

101 B. Popieralski, B. Przychodzki, Dywidenda niepieniężna w spółce akcyjnej, PPH, 2007, nr 6, s. 17.

55 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

 rozdzielenie aktywów spółki zamiast długotrwałego procesu ich sprzedaży;  zachowanie gotówki w Spółce celem dokonywania dalszych inwestycji.

Przedmiot dywidendy niepieniężnej W przedmiocie dywidendy w k.s.h nie istnieje przepis analogiczny do art. 14 k.s.h (stanowiącym, że przedmiotem wkładu do spółki kapitałowej nie może być prawo niezbywalne lub świadczenie pracy bądź usług), który ograniczałby przedmiot dywidendy. Dywidendę niepieniężną mogą stanowić wartości materialne jak i niematerialne, które posiadają trzy podstawowe cechy:  zbywalność;  możliwość oznaczenia i wyceny;  przydatność dla akcjonariusza.

W doktrynie niemieckiej, znawca materii Profesor Marcus Lutter102 wskazuje, że dywidenda w formie niepieniężnej ma dla akcjonariusza zawsze oznaczać majątkową korzyść, z naciskiem, na to że akcjonariusz oczekuje korzyści. W sytuacji, gdy akcjonariusz uzyskuje zamiast 1000 euro 500 puszek zupy pomidorowej oraz proszek do prania łatwo zauważyć, że nie mamy tu do czynienia z korzyścią. Akcjonariusz może jedynie rozdać te towary. Otrzymanie dywidendy niepieniężnej przez akcjonariusza nie może oznaczać utraty zysków, wręcz przeciwnie, to co otrzyma musi dać się szybko zamienić na gotówkę. W sytuacji otrzymania dywidendy niepieniężnej pozycja akcjonariusza nie może ulec pogorszeniu, dywidenda niepieniężna musi dać się szybko, bez wysiłku zamienić w gotówkę.

W prawie niemieckim zwraca się uwagę, że dywidenda niepieniężna nie zawsze może oznaczać korzyść dla akcjonariusza, w takiej sytuacji ważne jest jego subiektywne podejście. Bez znaczenia jest udział akcjonariusza w zysku spółki, liczy się czy dla niego dywidenda niepieniężna oznacza rzeczywiście zysk. Właśnie z powodu subiektywnego odbierania przedmiotu dywidendy wskazuje się, że często to co obiektywnie byłoby przedmiotem dywidendy i przedstawiałoby wartość majątkową jest nie do zaakceptowania, ponieważ z punktu widzenia akcjonariusza nie ma ono dla niego takiej wartości103. Przekazanie przykładowych puszek zupy pomidorowej zamiast dywidendy pieniężnej groziłoby sprzeciwem akcjonariuszy i zaskarżeniem uchwały walnego zgromadzenia do sądu.

102 Prof. Dr. h.c. Marcus Lutter, Dr. Magdalena Leinekugel und Dr. Thomas Rödder, Die Sachdividende, s. 202–204.

103 Prof. Dr. h.c. Marcus Lutter, Dr. Magdalena Leinekugel und Dr. Thomas Rödder, Die Sachdividende, s. 209.

56 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

Niemiecka regulacja dywidendy niepieniężnej W 2002 roku niemiecka ustawa o spółce akcyjnej104 (dalej: „ustawa o spółce akcyjnej”) została zmieniona. Dodano do § 59 ustawy o spółce akcyjnej ustęp 5 stanowiący, że walne zgromadzenie może postanowić o wypłacie dywidendy niepieniężnej, jeśli statut spółki to przewiduje105. Możliwość wypłaty dywidendy w ww. formie może mieć miejsce wyłącznie w ramach statutowego upoważnienia - niemiecki ustawodawca, w ten sposób ostrzega akcjonariuszy, że mogą spodziewać się nie tylko dywidendy w formie pieniężnej, ale i w niepieniężnej. Takie postanowienie statutu powinno być precyzyjne – to znaczy powinno określać rodzaj/przedmiot takiej dywidendy, sposób określania jej wartości (na przykład wartość bilansowa, wartość rynkowa itp.). Konkretyzacja takiego postanowienia w statucie spółki zabezpieczałaby przed ewentualnymi powództwami o stwierdzenie nieważności uchwały o wypłacie dywidendy w formie niepieniężnej.

Dodanie przez niemieckiego ustawodawcę jednozdaniowego ustępu w niemieckiej ustawie akcyjnej częściowo rozwiązało problem dopuszczalności wypłaty dywidendy w formie niepieniężnej. Brak szczególnych regulacji wskazuje, że taka uchwała w prawie niemieckim będzie podejmowana większością właściwą dla podejmowania uchwał przez walne zgromadzenie. Niemieccy komentatorzy podkreślają, że upoważnienie w statucie do wypłaty dywidendy niepieniężnej powinno być sprecyzowane tak by uniknąć późniejszych sporów i wątpliwości.

Przesłanki wypłaty dywidendy niepieniężnej Artykuł 347 k.s.h. daje akcjonariuszom prawo do udziału w zysku wskazanym w sprawozdaniu finansowym spółki. W kategoriach cywilistycznych dywidenda jest traktowana jako świadczenie dłużnika (spółki) na rzecz wierzyciela (akcjonariusza). Roszczenie akcjonariusza o wypłatę dywidendy ma charakter abstrakcyjny i powstaje w momencie podjęcia uchwały walnego zgromadzenia o przeznaczeniu zysku do wypłaty106.

104 Aktiengesetz 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089).

105 § 58 Absatz 5 Sofern die Satzung dies vorsieht, kann die Hauptversammlung auch eine Sachausschüttung beschließen.

106 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Komentarz do art. 347, 2012, LEX.

57 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

Wbrew pozorom przepisy o wypłacie zaliczki na poczet dywidendy nie wskazują na niedopuszczalność wypłaty dywidendy niepieniężnej, chociaż czasem taka zaliczka w formie niepieniężnej byłaby utrudniona, podstawową kwestią umożliwiającą wypłatę zaliczki na poczet dywidendy niepieniężnej jest podzielność tego świadczenia.

Ustawodawca nie przewidział żadnych szczególnych regulacji w zakresie wypłaty dywidendy niepieniężnej. Nie znajdujemy również żadnego przepisu, który stanowiłby o statutowym upoważnieniu do wypłaty dywidendy107. Artykuł 304 k.s.h regulujący minimalną treść statutu i materię statutową - nie odnosi się do kwestii statutowego upoważnienie do wypłaty dywidendy w formie niepieniężnej, podobnie nie reguluje tej kwestii art. 304 § 2 pkt 1 k.s.h., który stanowi, że statut powinien zawierać, pod rygorem bezskuteczności wobec spółki, postanowienia dotyczące liczby i rodzajów tytułu uczestnictwa w zysku lub w podziale majątku spółki oraz związanych z nim praw. Zagadnienia związane z dywidendą w kilku przypadkach wymagają upoważnienia ustawowego (np.: art. 348 § 1, 349 § 1 k.s.h.), jednak w żadnym przepisie k.s.h. nie odnajdujemy odwołania do konieczności statutowego upoważnienia do wypłaty dywidendy niepieniężnej.

Na pewno pożądanym, lecz nieprzewidzianym przez ustawodawcę wprost, wydaje się uregulowanie możliwości wypłaty takiej dywidendy w statucie spółki108. Przemawia za tym brak regulacji ustawowych dotyczących wypłacania dywidendy niepieniężnej oraz brak praktyki gospodarczej w powyższym zakresie109. Tak było w przypadku spółki Famur S.A., w jej statucie znajduje się postanowienie mówiące możliwości wypłaty dywidendy w formie pieniężnej lub niepieniężnej.

Podobnie jak w przypadku wypłaty dywidendy pieniężnej również w przypadku wypłaty dywidendy niepieniężnej koniecznym jest podjęcie stosowanej uchwały przez walne zgromadzenie. Zdaniem A. Szumańskiego uchwała o wypłacie dywidendy niepieniężnej jest możliwa, jeśli głosowało za nią 100 % kapitału zakładowego spółki, wynika to z zasady równości i równouprawnienia akcjonariuszy. Uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy spółki akcyjnej podejmowane są bezwzględną większością głosów i taką większością, moim zdaniem, powinna zostać podjęta uchwała o wypłacie dywidendy niepieniężnej. Niezasadne wydają się głosy doktryny, jakoby taką uchwałę należało podjąć jednomyślnie, przemawia za tym 107 Prof. r hab. Janusz A. Strzępka, Kodeks spółek handlowych. Komentarz , 2012, Legalis.

108 B. Popieralski, B. Przychodzki, Dywidenda niepieniężna w spółce akcyjnej, PPH, 2007, nr 6, s. 20.

109 Odmienny pogląd wyraża M. Michalski w Spółka Akcyjna, wyd. Wolters Kluwer 2007, s. 351.

58 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

chociażby fakt, że inna uchwała, ingerująca w uprawnienie akcjonariuszy do uczestniczenia w zysku spółki, a dotycząca zatrzymania zysku w spółce jest podejmowana bezwzględną większością głosów.

Akcjonariusz mógłby zakwestionować uchwałę o podziale zysku w ramach procesu o stwierdzenie nieważności lub uchylenie, właśnie w sytuacji przekazania puszek zupy pomidorowej. W każdym z takich przypadków akcjonariusze mogą kwestionować uchwałę o wypłacie dywidendy, podnosząc przede wszystkim trudności w zbyciu przekazanego im dobra oraz jego niską użyteczność, przynajmniej dla znacznej części uszczęśliwionych nim na siłę akcjonariuszy.

Dywidenda niepieniężna – akcje innych spółek Najbardziej uzasadniona, z punktu widzenia interesu akcjonariuszy, wydaje się dywidenda niepieniężna w postaci akcji innych spółek zależnych.

Natomiast w sytuacji, gdy spółka zdecyduje się na przekazanie akcjonariuszom udziału w nieruchomości powstaje szereg pytań:  jak wycenić taką nieruchomość?  kto powinien to zrobić?  jak określić moment przejścia akcjonariuszy?

własności

nieruchomości

na

Łatwo jest również wyobrazić sobie sytuację przekazania akcjonariuszom zamiast gotówki praw użytkowania wieczystego, udziału we współwłasności, licencji, know - how, patentu.

Nie można nie wspomnieć o ryzykach związanych z wypłatą dywidendy w postaci niepieniężnej. Akcjonariusz mógłby otrzymać dywidendę niepieniężną przeszacowaną – tutaj wchodziłaby w grę odpowiedzialność związana z nienależnym świadczeniem (344 k.s.h oraz 350 k.s.h.), ponadto dywidenda w postaci niepieniężnej mogłaby być obarczona wadami prawnymi i fizycznymi. Kodeks spółek handlowych nie reguluje odpowiedzialności spółki wobec akcjonariusza za wady prawne lub fizyczne dywidendy niepieniężnej, takiej podstawy prawnej należałoby szukać w kodeksie cywilnym, powstaje jednak kolejna wątpliwość, jakimi uprawnieniami dysponowałby akcjonariusz na gruncie kodeksu cywilnego?

Postulaty de lege ferenda

59 PRAWO NA CO DZIEŃ

O dywidendzie niepieniężnej słów kilka, czyli akcjonariuszu, nie zawsze dostaniesz gotówkę jako dywidendę

Wypłata dywidendy niepieniężnej to dla wielu polskich spółek lepsze rozwiązanie niż dywidenda pieniężna, dlatego pożądana byłaby regulacja dywidendy niepieniężnej w k.s.h. Obecnie jest to biała plama legislacyjna.

Warto wzorować się na ustawodawcach zachodnich w szczególności na prostym zabiegu, którego dokonał ustawodawca niemiecki.

Takie rozwiązanie na gruncie prawa polskiego jest moim zdaniem dobrym pomysłem. Być może dywidenda niepieniężna wróciłaby do łask tak jak w czasach kryzysu gospodarczego z 1929 roku110.

Do tej pory polski ustawodawca nie uregulował wielu innych, równie istotnych dla polskiego przedsiębiorcy kwestii, chociażby działalności tzw. holdingów, nie oczekuję więc, że zmiana regulacji dywidendy niepieniężnej w k.s.h. nastąpi szybko, jeśli w ogóle nastąpi. Można jednakże liczyć, że w zakresie dywidendy niepieniężnej to praktyka gospodarcza podsunie właściwe rozwiązania i trafią one do k.s.h.

110 Prof. Dr. h.c. Marcus Lutter, Dr. Magdalena Leinekugel und Dr. Thomas Rödder, Die Sachdividende, s. 209.

60 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

PRAWNICZY BRANDING, CZYLI PO CO PROFESJONALNEMU PEŁNOMOCNIKOWI BUDOWANIE WIZERUNKU? _______________________________ Beata Bieniek CZY W OBECNYCH CZASACH, W KTÓRYCH LICZBA ADWOKATÓW I RADCÓW PRAWNYCH ROŚNIE Z ROKU NA ROK, A KONKURENCJA STAJE SIĘ CORAZ BARDZIEJ ODCZUWALNA ISTNIEJE JAKAŚ SKUTECZNA METODA, KTÓRA POZWOLI NAM NA PROWADZENIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ POWYŻEJ GRANIC OPŁACALNOŚCI? CZY W ZWIĄZKU Z RESTRYKCYJNYMI UREGULOWANIAMI PRAWNYMI DOTYCZĄCYMI ZAKAZU REKLAMY I OBOWIĄZKU SZEROKO ROZUMIANEGO POZYSKIWANIA KLIENTÓW Z ZACHOWANIEM GODNOŚCI ZAWODU, NASZ ZAWÓD SKAZANY BĘDZIE NA PAUPERYZACJĘ?

Niektórzy twierdzą, że tak. Jest jednak metoda na przeciwdziałanie temu zjawisku, wynikającemu – niestety – z coraz częstszej praktyki pozyskiwania klienta poprzez obniżanie ceny za swoje usługi. Prawnik nie musi walczyć o przetrwanie poprzez obniżanie ceny. Powinien on jednak zmienić sposób myślenia o zawodzie i stać się odrobinę bardziej ekonomistą.

Budowę można rozpocząć tylko na solidnym fundamencie Na początku swojej działalności każdy przedsiębiorca, w tym także profesjonalny pełnomocnik powinien zastanowić się nad sposobem zbudowania takiej pozycji swojej firmy na rynku, która pozwoli na prowadzenie zadowalającej go polityki cenowej. Często prawnicy uważają, że nie posiadają innych narzędzi do budowania pozycji swojej kancelarii poza obniżaniem ceny za swoje usługi. Uregulowania prawne dotyczące etyki zawodu adwokata zabraniają bowiem reklamowania się czy pozyskiwania klientów w sposób sprzeczny z godnością zawodu (§23 zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu). Adwokat jest ponadto ograniczony w informowaniu o swojej działalności zawodowej, a także nie może proponować usług potencjalnym klientom w formie oferty skierowanej do osób, które uprzednio nie wyraziły takiego wyraźnego życzenia (§23a i §23b zbioru zasad etyki adwokackiej). Podobnie (choć mniej restrykcyjnie) sprawa ma się w stosunku do radców prawnych, którym regulacje wewnątrzkorporacyjne umożliwiają reklamowanie się tylko o tyle o ile będzie to rzeczowe i potrzebne informowanie,

61 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

a pozyskiwanie klienta nie może być dokonane w sposób sprzeczny z godnością zawodu lub przez pośredników (art. 25 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego) Zarówno adwokat jak i radca prawny jest zatem ograniczony w działaniach którymi rządzi się rynek. To ograniczenie może rzeczywiście przenosić ciężar walki o pozycję kancelarii na walkę ceną. Nie zmienia to jednak faktu, iż adwokat może skuteczniej, bez obniżania cen, budować pozycję swojej kancelarii, uzyskując odpowiednią przewagę konkurencyjną111.

Wizerunek Obok narzędzi marketingowych112, którymi – ze względu na zasady etyki możemy wykorzystywać w ograniczonym zakresie, najważniejszym sposobem zbudowania owej pozycji na rynku jest zbudowanie właściwego wizerunku kancelarii/prawnika.

Wizerunku czyli sposobu, w jaki dana osoba lub firma jest postrzegana, czegoś co pozytywnie odróżni adwokata/radcę prawnego czy też jego kancelarię od innych, co sprawi, że kancelaria stanie się rozpoznawalna i co nakłoni potencjalnego klienta do skorzystania z jej usług. To od wizerunku kancelarii zależy bowiem w zasadniczej mierze czy potencjalny klient skorzysta z usług, a od ilości i „jakości”113 klientów, jakie przychody będzie przynosić prowadzona działalność gospodarcza. Ilość i jakość klienta zależy natomiast od tego w jaki sposób dany prawnik jest postrzegany na rynku.

111 Jest to osiągnięcie przez przedsiębiorstwo nadrzędnej pozycji wobec większej liczby konkurentów w danej branży.

112 Działania marketingowe dzielą są na cztery podstawowe typy tzw. marketing mix . W usługach wyróżnia się tzw. „marketing mix dla usług” zwany „marketingiem 7P”. Obejmuje on 7 elementów, za pomocą których możemy tworzyć strategię uzyskiwania przewagi konkurencyjnej nad innymi kancelariami czy też pozyskiwania nowych klientów. Elementami tymi są „Produkt” czyli m.in. jakość, marka, opakowanie, gwarancję, jak jest postrzegany przez konsumentów i czy zaspakaja ich potrzeby. „Cena” którą charakteryzuje się za pomocą: polityki cenowej (np. czy cena i koszty są konkurencyjne), wskaźnika elastyczności cenowej popytu, progów rentowności, rabatów, upustów, warunków płatności. „Dystrybucja” zajmuje się sposobem rozmieszczenia gotowych produktów na rynku i zaoferowania ich do sprzedaży. „Promocja” do której zaliczamy reklamę, która jest płatną i bezosobową formą promocji adresowaną do masowego odbiorcy, public relations (propaganda marketingowa) jest to ogół działań związanych z utrzymaniem jak najlepszych stosunków przedsiębiorstwa z otoczeniem, sponsorowanie, czyli organizowanie środków finansowych, rzeczowych, usług na wspieranie różnorodnej działalności dla osiągnięcia określonych celów marketingowych, sprzedaż osobista czyli komunikowanie się przedsiębiorstwa z rynkiem oraz wspierania sprzedaży związanych z bezpośrednimi kontaktami sprzedawcy z nabywcą, promocja sprzedaży obejmuje te działania i środki, które podwyższają stopień skłonności konsumentów do zakupu np. produktu przez zwiększenie jego atrakcyjności. „Ludzie”, który dotyczy personelu obsługującego klienta oraz innych nabywców. „Proces” na który składa się cała procedura świadczenia usługi od zainteresowania klienta poprzez informację, „Sprzedaż” aż do obsługi posprzedażowej oraz „Świadectwo materialne”, którymi są wszystkie wizualne i materialne elementy, które dla klienta stają się dowodem świadczącym o jakości wykonywanych usług np. logo firmy, jej wewnętrzne wyposażenie, budynki itp.

113 Jakością klienta nazwiemy – ilość zleceń oraz ich wartość, zwiększające przychód kancelarii.

62 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

Atrybuty nierozerwalnie związane z wizerunkiem Najważniejszym zadaniem prawnika jest zatem, aby potencjalny klient poznał i zaufał jego firmie. Aby tego dokonać należy zbudować odpowiedni i spójny wizerunek, który następnie zostanie odpowiednio przedstawiony rynkowi. Zbudowanie odpowiedniego wizerunku pozwoli zaś kancelarii na stosowanie zadowalającej polityki cenowej a nawet, zdaniem niektórych114 , na dyktat cenowy, taki jak osiągnęła np. firma Apple. Firma ta jest doskonałym przykładem dyktatu cenowego wywołanego odpowiednim wykreowaniem wizerunku firmy. Jej właściciel Steve Jobs, jest producentem „wyjątkowych” urządzeń IT takich jak np. komputery czy odtwarzacze muzyki o nazwie iPod. Wyjątkowość tych produktów polega jednak jedynie na odmiennym ich wyglądzie oraz na wyróżniającym się wizerunku firmy jako firmy modnej, innowacyjnej i pożądanej. Wyróżnienie firmy, Jobs zbudował w oparciu o taktykę kontrastu w stosunku do działań w branży IT. Podczas gdy inne firmy nazywały się np. IBM – International Business Machines (międzynarodowe maszyny osobiste) on nazwał swoją Apple (jabłko), gdy prezesi tych firm występowali w garniturach, on zakładał trampki i jeansy, gdy inni zaoferowali kanciaste komputery on zaoferował przepiękny design sprzętu. Jednym słowem stworzył brand115, który stał się synonimem sukcesu, młodości i innowacyjności. Do tego Jobs sprawił, że produkt sygnowany jabłuszkiem stał się obiektem pożądania.

Dokonał tego poprzez strategię tzw. product placement, czyli lokowania produktu w odpowiednich miejscach i w odpowiedni sposób. Jobs umieszczał swoje produkty w rękach gwiazd filmowych, czy na ekranach świetnych filmów sensacyjnych. Powyższe spowodowało, iż miliony fanów, zapragnęło mieć ten sam produkt. W ten sposób Jobs stworzył wręcz subkulturę dzielącą użytkowników na tych, którzy używają produktów firmy Apple i na całą resztę, a wszystko to dzięki zbudowaniu odpowiedniego wizerunku. Teraz kiedy chcemy kupić pożądany produkt firmy Apple musimy zapłacić dużo więcej niż wynikałoby to z jego wartości za poszczególne elementy, choć produkt ten poza wyglądem różni się od pozostałych niewiele.

114 J. Altkorn „Wizerunek firmy”. http://cave.wsb.edu.pl/cgibin/wspd_cgi.sh/wo2_opbib.p?ID1=DOIEMKFMQMGNFCPNLRNM&ln=pl&RODZAJ=1&ID=5779&widok=0&N1=W16854 0&N2=1&N3=0&N4=1,2,30,60,70,80,6,11,13,15,3.

115 Produkt wyróżniający się wśród podobnych, łatwo rozpoznawany przez konsumentów dzięki zastosowaniu odpowiedniej reklamy, (Słownik j. polskiego).

63 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

Profesjonalizm  zaufanie No tak, ale na pewno zadajemy sobie pytanie – co ja mam właściwie wspólnego z firmą zajmująca się sprzętem komputerowym?

By na nie odpowiedzieć należy dokonać analizy zachowań klientów, którzy korzystają z usług prawnych. Analiza ta, wskazuje, że w większości przypadków klient zwraca się o pomoc prawną do kancelarii, która została mu albo polecona albo jest pozytywnie rozpoznawana na rynku lub też jest mu osobiście znana. Taki model postępowania potencjalnego klienta jest bezpośrednio związany z faktem, iż relacja prawnik <-> klient oparta jest na zaufaniu. Zaufanie natomiast buduje się poprzez stworzenie wizerunku profesjonalisty, któremu można powierzyć swoje sprawy i który spełni oczekiwania potencjalnego klienta. Oczywiście nie ma jednej definicji idealnego prawnika, ale istnieją cechy którymi prawnik powinien odznaczać się w szczególności. Tymi cechami są według opinii publicznej116 skuteczność, zaangażowanie w sprawę klienta, merytoryczność, solidność, doświadczenie, terminowość oraz cechy społeczne takie jak np. przyjazność, kontaktowość, oraz - co wymaga podkreślenia umiejętność odpowiedniego wytłumaczenia sprawy i przedsiębranych kroków prawnych.

Idąc zatem śladami Jobs’a adwokat czy radca prawny (poza wykształceniem powyższych cech u siebie) powinien zbudować wizerunek wyróżniającego się „idealnego prawnika”, który pozwoli mu na uzyskanie odpowiedniej przewagi konkurencyjnej na rynku.

Budowanie brandu Aby zbudować taki wizerunek, należy rozpocząć od zbudowania swojej indywidualnej, odróżniającej się od konkurentów tożsamości. Zbudowanie takiej tożsamości oznacza, że już na początku działalności musimy przemyśleć to kim chcemy być, co chcemy osiągnąć, do jakiego klienta chcemy trafić ze swoimi usługami i w jaki sposób mamy to wszystko sprzedać wybranemu przez nas klientowi. Jednym słowem jak przedstawić siebie aby się spodobać klientowi, a następnie odpowiednio sprzedać mu swoje usługi. Żeby odpowiedzieć na te pytania, na początku działalności każdy adwokat powinien we własnym zakresie lub nawiązując współpracę z osobą, która zawodowo zajmuje się „strategią wizerunkową” sporządzić scenariusz – 116 Analiza treści forów internetowych.

64 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

projekt budowania swojego wizerunku – poczynając od nazwy i logo, poprzez działalność specjalistyczną w konkretnej dziedzinie, aż po e-wizerunek. Wszystko to powinno być realizowane wedle ściśle zdefiniowanego scenariusza postępowania. Aby osiągnąć zamierzenie zbudowania odróżniającego się, wiarygodnego i spójnego wizerunku, scenariusz powinien być sporządzony z najwyższą starannością oraz zawierać wszystkie albo większość aspektów działalności prawnika.

Ponadto w powyższym scenariuszu adwokat /radca prawny powinien wybrać i ująć takie narzędzia PR, które najlepiej „przemówią” do jego potencjalnego klienta.

Dostępne narzędzia Istnieje wiele narzędzi budowania wizerunku, poczynając od zbudowania odpowiedniej gamy kolorystycznej kancelarii kończąc na media Public Relations – czyli na odpowiednim kontakcie z mediami. Uporządkowując je jednak - w związku z powszechnością internetu oraz związanym z tym podziałem świata na świat wirtualny i świat materialny – skłaniam się na podział narzędzi budowania wizerunku na narzędzia budowania e-wizerunku tj. wizerunku w sieci oraz na narzędzia budowania wizerunku poza nią.

Narzędziami budowania e-wizerunku jest działalność specjalistyczna (artykuły, wypowiedzi, opinie prawne i in.) w social mediach czyli mediach społecznościowych takich jak np. blogi (Twitter, Bip) seriwsy społecznościowe (Facebook,NK.pl) czy grupy dyskusyjne, strona www., która musi być odpowiednio pozycjonowana, prasa elektroniczna, e-newsletter, i inne. Powyższe narzędzia co do zasady są stosunkowo niedrogie i łatwo dostępne, co uzasadnia ich zastosowanie w szczególności przypadku w którym dopiero planujemy lub rozpoczynamy działalność gospodarczą.

Jeżeli chodzi natomiast o narzędzia budowania wizerunku poza siecią to do najważniejszych z nich należy działalność specjalistyczna na konferencjach (wykłady, referaty, szkolenia) oraz w prasie (artykuły, wywiady, opinie), wygląd kancelarii, wizytówek, papieru firmowego, udział w targach i seminariach czy sponsoring (np. sponsorowanie konferencji naukowych czy inicjatyw społecznych).

Wszystkie powyższe narzędzia należy tak ukształtować, aby jak najlepiej przedstawiały cechy „idealnego prawnika” i jak najlepiej trafiały do potencjalnego klienta, poczynając od wyboru odpowiednich kolorów kancelarii kończąc np. na sponsoringu konferencji dot. konkretnej tematyki

65 POGLĄD NA PRAWO

Prawniczy branding

w branży np. transportu i spedycji (jeśli naszym klientem docelowym jest przedsiębiorca zajmujący się transportem i spedycją).

Podsumowanie Przy zaproponowanym podziale należy pamiętać jednak o podstawowej zasadzie budowania wizerunku jaką jest jego spójność. Oznacza to, że przy doborze narzędzi zarówno e-wizerunku jak i budowania wizerunku poza siecią należy pamiętać, że muszą one stanowić jedną zaplanowaną całość.

Nie możemy pozwolić sobie na to żeby wizerunek kreowany w internecie różnił się od tego przedstawianego np. na konferencjach. Nie możemy pozwolić sobie również na to, aby pomiędzy narzędziami lub w tym samym narzędziu PR wystąpił rozdźwięk – np. na stronie internetowej przedstawiamy siebie jako bogatego prawnika jeżdżącego Porsche i reklamujemy się z najtańszymi usługami prawnymi w mieście.

Po stworzeniu odpowiedniego dla nas wizerunku, musimy pamiętać, iż na ocenę adwokata/radcy prawnego wpływa również i przede wszystkim jakość świadczonych usług – co może być odzwierciedlone w jakości narzędzi budowania wizerunku np. w jakości przedstawianych przez niego artykułów prasowych czy strony internetowej – sposób w jaki traktowany jest klient, koledzy adwokaci czy radcowie prawni a także zachowanie w sądach, urzędach etc. Stworzenie odpowiedniego wizerunku bez zachowania powyższych standardów niewiele nam pomoże w zbudowaniu zadowalającej nas pozycji na rynku.

Reasumując, jeżeli stworzymy odpowiedni wizerunek, który będzie poparty jakością świadczonych przez nas usług możemy być przekonani, że wpłynie to na pozyskanie nowych klientów oraz wzmocnienie lojalności tych, którzy już korzystają z naszych usług, a my nie będziemy musieli walczyć o rynek poprzez obniżanie cen.

66 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

PRAWNIK JĘZYKOZNAWCĄ?

O POWSZECHNYCH BŁĘDACH JĘZYKOWYCH OBECNYCH W PISMACH PROCESOWYCH _____________________________________ Michał Sieruga Joanna Siemiątkowska TWORZENIE PISM PROCESOWYCH JEST SZTUKĄ. TYM BANALNYM NA POZÓR STWIERDZENIEM MOŻNA BY W ZASADZIE ZAKOŃCZYĆ PRZEDMIOTOWY ARTYKUŁ. SZTUKA TA WYKSZTAŁCIŁA JEDNAK WŁASNĄ POETYKĘ, KTÓRĄ BADA JURYSLINGWISTYKA – DZIEDZINA, STANOWIĄCA „SYNTEZĘ PRAWA I JĘZYKOZNAWSTWA”117.

WYKORZYSTUJE ONA METODOLOGIE OBU TYCH NAUK – TAM BOWIEM, GDZIE MAMY DO CZYNIENIA Z MATERIĄ JĘZYKA, CZYHAJĄ NA NAS PUŁAPKI, W KTÓRE WPADAMY MIMO WYPRACOWANYCH NORM I ZASAD POPRAWNOŚCIOWYCH. PROBLEMÓW NASTRĘCZYĆ MOŻE ZARÓWNO WARSTWA SEMANTYCZNA, SKŁADNIOWA, JAK I STYLISTYCZNA, NIECO ODMIENNA W TEKŚCIE ZWYKŁYM NIŻ PRAWNYM. NINIEJSZY ARTYKUŁ DOTYCZY NATOMIAST ORTOGRAFII – BŁĘDÓW I WĄTPLIWOŚCI ZWIĄZANYCH ZE SPOSOBEM ZAPISU WYRAZÓW – TEJ ZEWNĘTRZNEJ WARSTWY JĘZYKA, KTÓRA STANOWI NIEJAKO JEGO SZATĘ.

Język polski a język prawa, uzus i normy Jerzy Pieńkos w monografii Podstawy juryslingwistyki. Język w prawie – Prawo w języku pisze: „(…) wewnątrz języka narodowego można wyróżnić język specjalistyczny, jakim jest język prawa. Niełatwo jest wyznaczyć ostrą granicę między nimi (…)”118. Innymi słowy w strukturze systemu, jakim jest język, występują podsystemy, które, dzięki wykształceniu pewnych charakteryzujących je cech, ułatwiają komunikację danym grupom (np. zawodowym). Język materializuje się zaś w postaci tekstu – mówionego bądź zapisanego – o kształcie którego decyduje uzus, czyli „panujący w pewnym środowisku albo występujący powszechnie w pewnych typach tekstów zwyczaj używania takich, a nie innych form językowych”119. Zbiór tych form (konwencji, znaczeń, połączeń wyrazowych, frazeologizmów), którymi posługuje się dana społeczność w danym czasie, tworzy z kolei 117 J. Pieńkos, Podstawy juryslingwistyki. Język w prawie - Prawo w języku, Warszawa 1999, p. 18.

118 Ibidem, p. 10.

119 A. Markowski, Kultura języka polskiego. Teoria. Zagadnienia leksykalne, Warszawa 2005, p. 21.

67 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

normę językową. Należy przy tym odróżnić normę wzorcową od normy użytkowej języka. Wzorcową jest norma „względnie jednolita, pozaśrodowiskowa”120, której przestrzegania wymaga się „we wszystkich kontaktach i rodzajach wypowiedzi o charakterze publicznym, zwłaszcza zaś w tych, które są wzorcotwórcze i kulturotwórcze”121. O normie użytkowej mówimy zaś wtedy, gdy mamy do czynienia z językiem jako narzędziem komunikacji, używanym „w kontaktach sformalizowanych (tekstach piśmiennictwa naukowego, technicznego, kancelaryjnego), które są aprobowane w danym środowisku, ale które pozostają poniżej [podkreślenie – J. S.] normy wzorcowej”122. W obrębie normy użytkowej funkcjonuje norma profesjonalna – teksty specjalistycznego języka prawa należy umieścić właśnie na tym poziomie.

Praktyka pokazuje, że część zasad ortograficznych, obowiązujących w tej nadrzędnej normie wzorcowej, nie znajduje odzwierciedlenia w normie profesjonalnej języka prawa123 lub występuje tam w postaci kilku wariantów, co nierzadko wprawić może w zakłopotanie autorów pism procesowych. Zobrazujemy zatem kilka powszechnie spotykanych błędów i wątpliwości w stosowaniu się do tych zasad ortograficznych, które regulowane są konwencją: zapisu skrótów i skrótowców oraz pisowni małą i wielką literą. To one bowiem sprawiają stosunkowo najwięcej problemów.

Skróty i skrótowce Skrótem jest zapis w postaci litery lub połączenia liter, zastępujący na piśmie wyraz lub wyrażenie, skrótowcem zaś zapis w postaci początkowych liter, głosek lub sylab nazw instytucji, firm, organizacji itp. Korzystanie ze skrótów stanowi jedną z najbardziej interesujących kwestii, dotyczących redakcji pism procesowych, w szczególności przy przytaczaniu abrewiatury nazw ustaw, w tym kodeksów. Za przykład podajmy Kodeks cywilny124, którego skrót często zapisuje się w następujący sposób: Kc kc kc. k.c. KC Pojawia się zatem pytanie: która z tych form odpowiada normie wzorcowej?

Duża część mecenasów, sporządzając pisma na komputerze, przyjmuje wersję „podpowiadaną” przez edytor tekstowy MS Word oraz Open Office 120 121 122 123

Ibidem, p. 33.

Ibidem, p. 32.

Ibidem, p. 34.

Warto zauważyć, iż w obrębie samego języka prawa można wyróżnić jego dwa poziomy: język prawny (zapis aktów normatywnych) oraz język prawniczy (meta-język, używany w pismach procesowych, wyrokach sądowych itd.). W artykule tym koncentrujemy się nade wszystko na języku prawniczym. Cf. J. Pieńkos, op. cit., p. 14.

124 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

68 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

Writer, a zatem k.c. lub KC. Pozostałe przykłady podkreślane są przez ww. programy jako błędy. Tymczasem Słownik skrótów i skrótowców Jerzego Podrackiego podaje dwie możliwości: k.c. (z kropką po każdym elemencie, bez spacji pomiędzy elementami skrótu) albo kc (bez kropek)125. Inne formy są nieakceptowalne. Niezależnie od sposobu zapisu pamiętać też należy o poprawnym akcentowaniu: skrót ten, czytany jako wyrażenie, akcentuje się oksytonicznie, czyli na ostatnią sylabę: ka–ce. Skróty KC oraz kc. występują w Słowniku skrótów i skrótowców, mają natomiast zupełnie inne rozwinięcie: odpowiednio Komitet Centralny i kilocykl126.

Przedstawiona wariantywność występuje także w przypadku skrótów innych kodeksów, np. k.p.c. lub kpc127 (wym. ka–pe–ce) dla Kodeksu postępowania cywilnego, k.p.k lub kpk128 (wym. ka–pe–ka) dla Kodeksu postępowania karnego. Natomiast skróty dla Kodeksu postępowania administracyjnego oraz Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego występują wyłącznie w postaci z kropkami: k.p.a.129 (wym. ka–pe–a) oraz k.r i o. lub k.r.o.130 (wym. ka–er–i–o, ka–er–o). Ogólna zasada, dotycząca zapisu skrótów, mówi bowiem, że kropkę stawia się po każdym jego elemencie (przy czym pierwsza litera skrótu nie jest brana pod uwagę), jeśli występuje w nim samogłoska; natomiast gdy skrót składa się wyłącznie ze spółgłosek, a litera go kończąca nie jest jednocześnie tą kończącą słowo – stawia się po nim kropkę131. Formy kc, kpc, kpk, itd. odbiegają zatem od tej reguły, są jednak wzorcowe z punktu widzenia normy językowej. Należy zdawać sobie z tego sprawę, tworząc pismo sądowe, choć zapisy „z kropkami” bywają w nich jednak częściej stosowane.

Skrótowce z kolei zapisywane są wielkimi literami bez kropek. Do znanych prawnikom przykładów należą takie derywaty jak: SN, NSA, GUS, ZUS itp.

Warto odnotować także, że skrótowce podlegają odmianie132, np. ZUS odmienia się w następujący sposób: ZUS-u, ZUS-owi, ZUS, ZUS-em, ZUS-ie (skrótowiec z końcówką deklinacyjną łączy się przy pomocy „-” czyli dywizu, bez spacji). Derywaty te posiadają także rodzaj gramatyczny, który wzorcowo określa się, wskazując główny element skrótowca i dostosowując

125 126 127 128 129 130 131

J. Podracki, Słownik skrótów i skrótowców, Warszawa 1999, p. 106, s.v. k.c., kc.

Ibidem, s.v. KC, kc.

Ibidem, p. 111, s.v. k.p.c., kpc.

Ibidem, s.v. k.p.k., kpk.

Ibidem, p. 111, s.v. k.p.a.

Ibidem, p. 112, s.v. k.r. i o., k.r.o.

Zasady szczegółowe skracania m.in. jednostek miar i wag vide: Nowy słownik poprawnej polszczyzny PWN, red. A. Markowski, Warszawa 1999, p. 1742, s.v. skrót.

132 Nieodmienne są skrótowce zakończone na -e, -i, -o, -u (np. KGB, WSI, PKO, PZU) oraz na -a akcentowane (np. SA).

69 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

do niego odpowiedni rodzaj, np. ZUS – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, a więc ten Zakład (rodzaj męski)133.

Mimo tak jasno sformułowanych zasad, niektóre popularne skróty zaczęto stosować w postaci niezgodnej z normą wzorcową. Gdy przyjrzymy się choćby art. 305 § 2 ksh, okaże się, że zawarta tam dyspozycja umożliwia posługiwanie się przez spółkę akcyjną skrótowcem S.A. Rada Języka Polskiego134 ustosunkowała się do takiego zapisu, stwierdzając, że z punktu widzenia ortografii poprawniejszy jest skrótowiec SA, natomiast jeśli „spółka jest zarejestrowana tak, że określenie S.A. jest w jej nazwie zapisane z kropkami, to można takiego zapisu używać”135. W cytowanym już Słowniku skrótów i skrótowców zawarto z kolei kompromisowe rozwiązanie, dopuszczające stosowanie zapisu „bez kropek” (SA, wg autora częściej), jak i „z kropkami”136. Jaka zatem zasada obowiązuje prawników przy zapisie skrótu spółki akcyjnej w piśmie procesowym? O ile w języku prawniczym możemy pozwolić sobie na daleko idącą inwencję, to w przypadku języka prawnego winno się raczej stosować zapis ustawowy. Norma zawarta w tym przepisie nakazuje bowiem korzystanie z takiego zapisu, nawet jeśli jest on niezgody z zasadami ortografii. Rozwiązanie to stanowi swoisty przykład obalenia domniemania języka potocznego137. Prawnicy zastosują więc skrótowiec w postaci S.A. zgodnie ze wskazaniem ksh. Ponieważ ksh, a za nim także Rada Języka Polskiego, dopuszczają formę S.A., nie jest ona już błędem, zwłaszcza w normie profesjonalnej języka, natomiast zapis SA wciąż pozostaje wzorcowy i (przynajmniej autorka tego tekstu) zaleca użycie właśnie tego skrótowca.

Aby zakończyć rozważania dotyczące pisowni skrótów i skrótowców, warto zwrócić uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest poprawność zapisu skrótów w Dzienniku Ustaw. Również tutaj pojawił się szereg rozbieżności.

Kwestia ta wydawała się tak istotna, że Rada Języka Polskiego wydała uchwałę ortograficzną nr 13 z dn. 15 maja 2006 r., w której określono, że poprawny wzór wygląda następująco:

133 Więcej o tworzeniu i odmianie skrótowców vide: Nowy słownik poprawnej polszczyzny PWN, red. A. Markowski, Warszawa 1999, p. 1744, s.v. skrótowce, oraz H. Jadacka, Poradnik językowy dla prawników, Warszawa 2006, p. 144–146.

134 Rada Języka Polskiego została powołana w ustawie z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (vide art. 12–14) jako instytucja opiniodawcza i doradcza w sprawach języka polskiego. Rada Języka Polskiego działa jako komitet przy Państwowej Akademii Nauk, m.in. publikując porady dotyczące stosowania języka ojczystego, jak również wydając uchwały ortograficzne.

135 [w:] http://tnij.org/t9uk dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.; cf. E. Polański, Wielki słownik ortograficzny PWN, red. E. Polański, Warszawa 2010, p. 827, s.v. SA. 136 [w:] http://tnij.org/t9up dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

137 A. Malinowski (red.), Logika dla prawników, Warszawa 2005, p. 286.

70 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

DzU/Dz.U. (RP) nr 15, poz. 30, z późn. zm. 138 Z praktyki wynika jednak, że najczęściej zapis ten przyjmuje formę z określeniem roku np. Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240. Taką wersję prezentuje m.in. strona sejmowa isap.sejm.gov.pl. Sam skrót DzU (wzorcowy) lub Dz.U. (dopuszczalny) należy zapisywać bez odstępu pomiędzy jego elementami, choć w praktyce często spotyka się wersję ze spacją (Dz. U.), która jest błędna.

Druga wątpliwość dotyczy zapisu skrótów jednostek redakcyjnych aktu prawnego. Z pomocą przychodzi nam tutaj Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dn. 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, a także opinia Rady Języka Polskiego dotyczącą przywoływania ustaw i rozporządzeń139. W szczególności należy zwrócić uwagę na Rozdział 7 ww. rozporządzenia, traktujący nie tylko o schemacie tworzenia skrótów, lecz także o kolejności przytaczania poszczególnych elementów przepisu. Przy najbardziej rozbudowanym zapisie przyjmują one postać: np. dla ustaw - art. 1 ust. 1 (bądź § 1) pkt 1 lit. a tiret pierwszym np. dla rozporządzeń - § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwszym Warto zauważyć, że skrót punkt zapisujemy bez kropki, co również skutkuje „podkreśleniem jako błąd” w edytorze tekstowym Word. Rozporządzenie dopuszcza także powołanie się na określone zdanie w ramach przepisu (np. art. 1 ust. 1 zdanie 1), choć w praktyce spotyka się również zapisy typu: art. 1 ust. 1 zd. 1 (a zatem zawierające poprawny skrót wyrazu „zdanie”) bądź art. 1 ust. 1 in fine.

Dodajmy też niejako na marginesie, że sformułowanie „z późniejszymi zmianami” jest pleonazmem – każda zmiana zachodzi w końcu później wobec powstania tekstu, którego korektę stanowi. Zostało ono jednak zaakceptowane przez Radę Języka Polskiego w przywołanej wyżej uchwale nr 13. Wzorcowo skrót wyglądałby zatem ze zm. (ze zmianami), modyfikowanie jednak powszechnego z późn. zm. wprowadziłoby zapewne więcej zamieszania niż pożytku…

138 [w:] http://tnij.org/uah0 dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

139 [w: ] http://tnij.org/ugn0 dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

71 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

Pisownia wielką literą Jedną z podstawowych zasad ortograficznych jest zapisywanie wielką literą140 nazwy własnej. Zdarza się, że autor pisma sądowego, powołując się na nazwy pospolite, może przydawać im znaczenia nazw własnych.

Podstawę takiego zabiegu stanowią względy grzecznościowe. Dlatego też w uzasadnionych przypadkach, np. przy formułowaniu zaproszeń czy wezwań na zgromadzenia wspólników, możliwy jest zapis nazwy „Spółka” właśnie wielką literą141.

Formy grzecznościowe pojawiają się dość często w przypadku określania strony postępowania, zwłaszcza w ramach procedury cywilnej. Nierzadko w pismach prawników dostrzega się takie formy jak: Powód, Pozwany, mój Mocodawca itd. Dość powiedzieć, że Kodeks cywilny czy Kodeks postępowania cywilnego posługują się wskazanymi nazwami, ale pisanymi małą literą. Czy zatem i w tym przypadku obowiązuje nas zapis ustawowy?

Rada Języka Polskiego przyjmuje, że używanie form grzecznościowych jest nie tylko poprawne, ale wręcz wskazane. Najczęściej korzystamy z nich, gdy formułujemy wypowiedź do konkretnej osoby/instytucji, okazując jej w ten sposób szacunek. W tym przypadku uzasadniony może być zapis „tut. Sąd”, „Wysoki Sądzie”, „Szanowny Kliencie” itd. Pamiętajmy, że wielką literą piszemy nie tylko nazwę takiego podmiotu, lecz także odnoszący się do niego zaimek. Jeśli piszemy o danym podmiocie w trzeciej osobie, nadal możemy zachować tę grzecznościową wielką literę jako wyraz szacunku (np. „stanowisko mojego Klienta…”).

Opisane wyżej rozwiązania zależą od intencji nadawcy, zamiaru przekazania określonych odczuć itp. Nie będzie więc błędem posługiwanie się przytaczanymi określeniami, jeśli zapisze się je małą literą. Warto pamiętać o dwóch wytycznych, związanych z etykietą językową:  za afront może być uznane posługiwanie się wielką literą w określeniu „naszego klienta” z jednoczesnym „obniżeniem rangi” strony przeciwnej poprzez zastosowanie małej litery, np. w wypowiedzi „więc Powód zapłacił pozwanemu kwotę…”,  zaimki określające nadawcę zapisuje się małą literą (dlatego poprawny będzie zapis „mój Mocodawca”)142.

140 Warto zwrócić uwagę na poprawną postać zwrotu: „zapisywać wielką/dużą literą”, który często stosowany jest błędnie w formie: „zapisywać z wielkiej/z dużej litery”.

141 [w:] http://tnij.org/uafa dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

142 [w:] http://tnij.org/uago dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

72 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

Kolejnym dylematem może okazać się pisownia małą/wielką literą nazw aktów prawnych. Tutaj zasady wydają się klarowne, ale opiszemy je dla porządku. W przypadku kodeksów, wielką literą zapisuje się nazwę konkretnego zbioru norm, np. Kodeks karny czy Ustawa o broni i amunicji.

Gdy z kolei mowa jest o rodzaju aktu normatywnego – stosuje się zapis małą literą, np. „poprzednie kodeksy karne zostały wydane kolejno w 1932 r. i 1969 r.” W przypadku kodeksów skrót natomiast jest jeden i – niezależnie od tego, czy rozwinięta forma zaczyna się od wielkiej czy od małej litery – wzorcowo wygląda tak, jak pokazano to powyżej, np. kk (małą literą, bez kropek)143. Warto podkreślić, iż wielką literą zapisujemy tytuł konkretnego aktu, nawet gdy podajemy go w skrócie, a zatem bez wskazania daty wydania czy numeru w dzienniku urzędowym.

Jednak i w przypadku zapisów nazw aktów normatywnych pojawiły się odrębne zapatrywania na normę językową. Vademecum tłumacza (Wskazówki redakcyjne dla tłumaczy), przygotowane przez Dyrekcję Generalną ds. Tłumaczeń Pisemnych Komisji Europejskiej, zaleca, aby tytuły aktów prawnych zapisywać mimo wszystko małą literą, gdyż taka praktyka wynika z zapisów w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej 144.

Ergo za dopuszczalny należałoby uznać zapis, np. ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii z 29 lipca 2005 r.

W przypadku nazw ustaw, które w swoim tytule zawierają sformułowanie „prawo”, nazwę „ustawa”, zawsze stosuje się małą literę, np. ustawa Prawo o adwokaturze, ustawa Prawo spółdzielcze itd. Co ciekawe, norma dopuszcza zapis takich aktów normatywnych na jeden z trzech sposób – bez dodatkowych znaków interpunkcyjnych, z użyciem cudzysłowu bądź z myślnikiem po nazwie „ustawa”: np. ustawa Prawo zamówień publicznych np. ustawa „Prawo zamówień publicznych” np. ustawa – Prawo zamówień publicznych Pojawia się pytanie, czy wspomnianych powyżej reguł nie powinno się odnosić również do określeń orzeczeń sądowych (uchwała, wyrok, postanowienie, nakaz itd.)? O ile zdanie rozpoczynamy od ww. nazw (np. w ramach cytatu) lub odnosi się ono do grupy orzeczeń, problem może nie być dostrzegalny. Jednakże, powołując się na tytuł zindywidualizowanej decyzji sądu w treści zdania, można zastanowić się, czy poprawnym nie 143 E. Polański (red.) Wielki słownik ortograficzny PWN, Warszawa 2010, p. 46.

144 Vademecum tłumacza (Wskazówki redakcyjne dla tłumaczy), grudzień 2012 r. [w:] http://ec.europa.eu/translation/polish/guidelines/documents/styleguide_polish_dgt_pl.pdf dostęp z dnia 28 lutego 2013 r.

73 POGLĄD NA PRAWO

Prawnik językoznawcą?

O powszechnych błędach językowych obecnych w pismach procesowych

byłby zapis m.in. „zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2005 r. sygn. III CK 129/2004…”. Taka forma jest praktycznie niespotykana, a sam Sąd Najwyższy przy przywoływaniu nazw orzeczeń najczęściej posługuje się w oznaczeniu ich tytułów małą literą145.

Na koniec…

Postulat ochrony języka narodowego wyrażony został m.in. w art. 3 ustawy o języku polskim. Pkt 1 wskazanego przepisu zakłada, że za ochronę języka uważa się również dbanie o jego poprawne używanie oraz doskonalenie sprawności językowej osób nim operujących. Zwalnianie od tych wytycznych m.in. aplikantów adwokackich czy adwokatów byłoby zatem niczym nieuzasadnione. Przeciwnie, od członków palestry należy wręcz wymagać świadomości w zakresie zasad ortografii oraz biegłości w prawidłowej redakcji pism procesowych.

Z drugiej strony, wiele reguł ortograficznych dopuszcza wariantywność zapisów poszczególnych zwrotów i wyrażeń, przydając autorowi pisma procesowego dużą dozę swobody. Tym samym, korzystanie z określonych form ortograficznych może stać się jednym z atrybutów prawnika i cechą rozpoznawczą jego wypowiedzi pisemnych.

Posłowie Artykuł sygnalizuje jedynie pewne problemy i stanowi przyczynek do szerszej dyskusji z zakresu juryslingwistyki – dyskusji, o którą zabiegał już 14 lat temu Jerzy Pieńkos (nota bene absolwent filologii klasycznej i prawa), autor jedynej jak dotąd w piśmiennictwie polskim monografii z tej dziedziny.

Należy podkreślić, że zagadnienia, w obrębie których się poruszamy, wymagają wiedzy z zakresu prawa oraz językoznawstwa, dlatego też artykuł został przygotowany przez dwójkę autorów: prawnika Michała Sierugę oraz filolog klasyczną Joannę Siemiątkowską.

145 Vide m.in. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt I CSK 216/10 czy wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt V KK 119/10, w treści których przywoływanych jest szereg orzeczeń sądów.

SŁOWO KOŃCOWE OD REDAKCJI

Prosimy o uwagi, sugestie, opinie i krytykę. Chcemy wiedzieć, co was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.

PISZCIE NA ADRES:

mlodapalestra@gmail.com ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:

mlodapalestra.pl ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:

facebook.com/pages/Młoda-Palestra