Młoda Palestra No 16 1/2018 by Młoda Palestra

Szanowni Państwo, Drogie Koleżanki i Koledzy! Za nami już czas niezwykle trudny dla wielu młodych prawników – czas egzaminów zawodowych. Dla niektórych z nich egzamin był wyzwaniem, dla niektórych jedynie formalnością – ale na pewno dla większości ze zdających egzamin to brama do nowego etapu w życiu zawodowym. My wiemy, że początki są trudne, a w związku z tym, chcieliśmy zadedykować ten numer czasopisma młodym adwokatom rozpoczynającym swoją samodzielną drogę zawodową. Zachęcamy do zapoznania się z artykułem dotyczącym zastępstwa procesowego w dobie mediów społecznościowych. W numerze znajdą Państwo również notatkę z warsztatów dotyczących przedsiębiorczości w biznesie – bo w dzisiejszym czasie prawnik powinien być przede wszystkim przedsiębiorczy! Ponadto, publikujemy artykuł dotyczący przygotowania odwołania od negatywnej oceny uzyskanej podczas egzaminów zawodowych. Wierzymy jednak, że ten tekst będzie miał dla Państwa jedynie wymiar teoretyczny! Kolejne wydanie numeru jest także kolejnym krokiem dla naszej Redakcji w realizowaniu naszej strategii. Jesteśmy niezwykle dumni z propozycji objęcia patronatem nowych konferencji oraz wydarzeń istotnych dla prawników. W międzyczasie z sukcesem ruszyliśmy z naszą stroną internetową, na którą znajdą Państwo informacje dotyczące aktualnych zmian w prawie, bieżące i archiwalne wydania czasopisma, wytyczne dla autorów tekstów. Zapoznanie się z treścią strony internetowej pozwoli Państwu również chociaż trochę poznać członków naszej Redakcji – ludzi, dzięki którym, projekt rozwija się i staje się coraz bardziej rozpoznawalny w branży prawniczej i naukowej. Zachęcamy do odwiedzenia naszej strony: https://www.mlodapalestra.pl/ Adwokat Klaudia Kądrowska Redaktor mający przyjemność prowadzenia dla Państwa ten numer czasopisma! P.S. Zachęcamy do nadsyłania tekstów do następnego numeru czasopisma – szczegółowe terminy pojawią się na stronie internetowej oraz profilu fb.

Co w numerze? 10 Prekluzja dowodowa w po-

stępowaniu odwoławczym – zażalenie na postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania

22 Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

32 Przestępstwo znieważe-

nia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

48 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16 (Biul. SN 2017 nr 9)

N 16 1/2018 o

60 Societas Europea –

paneuropejska forma działalności gospodarczej

102 Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy wobec projektowanych zmian w Kodeksie Pracy

76 Spółka giełdowa

- rzeczywistość po debiucie

88 Środki zaskarżenia

uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych

114 122

Afisz Gość Młodej Palestry

1/2018 (16) Projekt współfinansowany przez Naczelną Radę Adwokacką Redaktor Naczelny: Magdalena Robaszyńska Zastępca Redaktora Naczelnego: Piotr Babiarz Redaktor prowadząca: Klaudia Kądrowska Redakcja: Paulina Bednarek Alicja Cessak Anna Dąbrowska-Macios Tomasz Gołembiewski Adriana Gostępska Klaudia Kądrowska Anna Kruczyk Agnieszka Michalak Magdalena Niegierewicz Krystyna Zuzanna Siwicka Joanna Tkaczyk Barbara Trzeciak Recenzenci: Paweł Deszczuk Jakub Jacyna Andrzej Lagut Agnieszka Masalska Karol Pachnik Witold Sławiński Jarosław Szewczyk Andrzej Ważny Projekt graficzny i DTP: Michał Kupidura Adres Redakcji: Redakcja „Młodej PalestryCzasopisma Aplikantów Adwokackich” Al. Ujazdowskie 49, 00‒536 Warszawa Wersją podstawową czasopisma jest wydanie elektroniczne. ISSN 2451-327X

apl. adw. Mateusz Misiorny Wielkopolska Izba Adwokacka Nowelizacja kodeksu postępowania karnego, która weszła w życie 1 lipca 2015 roku wprowadziła istotną regulację dyscyplinującą prokuratora – w zakresie realizacji obowiązku ujawnienia podejrzanemu i jego obrońcy dowodów uzasadniających wniosek o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania, a sąd – w zakresie podstawy orzeczenia o tymczasowym aresztowaniu oraz wzmacniającą konstytucyjne prawo obrony i rzetelnego procesu. O trafności regulacji świadczy jej przejęcie przez nowelizację wprowadzającą w kwietniu 2016 roku model postępowania karnego o cechach tzw. inkwizycyjnych.

Nowe – stare, dobre Wielka nowelizacja postępowania karnego, jak nazywa się ustawę z dnia 27 września 2013 roku o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, miała wprowadzić w polskim systemie prawnym rewolucyjne zmiany podejścia do całego postępowania karnego. Strony postępowania miały otrzymać szansę rzeczywistej walki równoprawnych stron przed niezależnym arbitrem – sądem. Niestety nie dane

Prawo KARNE

nam było poznać zalety i wady przełomowego w historii polskiego procesu karnego modelu, albowiem ustawodawca szybko się z niego wycofał przywracając 15 kwietnia 2016 roku poprzedni model postępowania o charakterze tzw. inkwizycyjnym. Ustawodawca powracając do dawnego systemu postępowania karnego uwzględnił przynajmniej w części korzystne dla procesu karnego zmiany, które wnosiła nowela lipcowa. Jedną z zachowanych w nowym-starym systemie prawnym jest regulacja z art. 249a k.p.k. dyscyplinująca zarówno sąd w zakresie podstawy orzeczenia o tymczasowym aresztowaniu jak i prokuratora – w zakresie realizacji przez niego dyspozycji z art. 156a § 5a k.p.k., tj. do udostępnienia podejrzanemu i jego obrońcy akt sprawy w części zawierającej treść dowodów dołączonych do wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania. Regulacja ta istotnie wpływa także na realizację w toku postępowania incydentalnego konstytucyjnych praw podejrzanego w tym najważniejszego tj. prawa do obrony i związanego z tym prawa do rzetelnego procesu.

Gwarancje art. 249a k.p.k. Zgodnie z art. 249a k.p.k. podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogą stanowić ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy, a także dowodów z zeznań świadków, których to dowodów nie udostępnia się oskarżonemu i jego obrońcy ze względu na uzasadnioną obawę niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej. Dodatkowo sąd, uprzedzając o tym prokuratora, uwzględnia z urzędu także okoliczności, których prokurator nie ujawnił, po ich ujawnieniu na posiedzeniu, jeżeli są one korzystne dla oskarżonego. Jakie gwarancje i zagrożenia można wywodzić z powyższego?

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. 2017.1904 tj. z dnia 2017.10.12)

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

Aby je dostrzec warto zapoznać się z uzasadnieniem nowelizacji lipcowej . U ratio legis ustawy legły m.in. poczynione przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego przy Ministrze Sprawiedliwości interpretacje zaleceń Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, który zasygnalizował jako polski problem o charakterze strukturalnym kwestię nadmiernej długotrwałości stosowanego w Polsce tymczasowego aresztowania. Przygotowany projekt ustawy, oprócz gruntownego przemodelowania postępowania jurysdykcyjnego oraz przystosowania postępowania przygotowawczego do kontradyktoryjnej rozprawy, zakładał ukształtowanie na nowo podstaw stosowania środków zapobiegawczych, w sposób zapobiegający ich nadmiernemu wykorzystywaniu w praktyce procesowej […], a także lepiej chroniący gwarancje procesowe oskarżonego […]. Zgodnie z założeniem ustawodawcy przepis art. 249a k.p.k. jest kierowany do sądu i zakłada, że podstawą orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowani mogą być jedynie ustalenia poczynione na podstawie jawnych dla podejrzanego i jego obrońcy dowodów (z wyłączeniem dowodów wskazanych w art. 250 § 2b k.p.k.), tym samym sąd w tym zakresie nie będzie więc mógł czynić podstawą faktyczną postanowienia tego, co wynika z innych zawartych w aktach dowodów, których nie ujawniono podejrzanemu i obrońcy. Istnienie takich dowodów w aktach przekazanych sądowi nie będzie więc mogło stwarzać podstawy do dokonywania w oparciu o nie ustaleń rzutujących na orzeczenie o tymczasowym aresztowaniu. Na wstępie niniejszego artykułu wspomniano, iż kontradyktoryjny model postępowania karnego w polskim systemie prawnym nie zagościł na długo. Już 11 marca 2016 roku ustawodawca uchwalił kolejną zmianę postępowania karnego w dużej mierze przywracającą rozwiązania sprzed lipca 2015 roku.

Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2013 poz. 1247)

Rezolucja tymczasowa CM/ResDH (2007)75)

Uzasadnienie ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2013 poz.1247)

Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 437)

Prawo KARNE

Projektodawca w uzasadnieniu ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 poz. 437) wskazał, iż dodanie art. 249a k.p.k. formułuje podstawy dowodowe postanowień o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania i jest powiązany z rozwiązaniem zawartym w art. 156 § 5a k.p.k., stanowiącym, iż w razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy udostępnia się niezwłocznie akta w części zawierającej treść dowodów dołączonych do wniosku, z wyłączeniem dowodów z zeznań świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k. Ustawodawca pod nowymi rządami docenił wartości gwarancyjne wywodzone z art. 249a k.p.k. i pozostawił tę regulację poddając ją modyfikacji. W aktualnym brzmieniu przepis ten stanowi: Art. 249a. § 1. Podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogą stanowić ustalenia poczynione na podstawie: 1) dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy, 2) dowodów z zeznań świadków, o których mowa w art. 250 § 2b. § 2. Sąd, uprzedzając o tym prokuratora, uwzględnia z urzędu także okoliczności, których prokurator nie ujawnił, po ich ujawnieniu na posiedzeniu, jeżeli są one korzystne dla oskarżonego. W uzasadnieniu noweli kwietniowej czytamy, iż projekt proponuje ewentualność anonimizacji okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka lub osób jemu najbliższych, w tym ich danych osobowych, jeżeli okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania (projektowany art. 250 § 2b k.p.k.). Jeżeli jednak sąd uzna, że utajnione okoliczności mają znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia, sąd na posiedzeniu wskazuje prokuratorowi te dowody, o ile są niezbędne dla rozpoznania wniosku. Prokurator decyduje o ujawnieniu wskazanych przez sąd dowodów lub odmawia ich ujawnienia. W tym drugim wypadku dowody te nie mogłyby być podstawą zastosowania tymczasowego aresztowania. Prokurator ma przy tym możliwość podjęcia decyzji uwzględniającej dobro postępowania i bezpieczeństwo świadka lub osób jemu najbliższych. Celem przyjętych regulacji jest zachowanie ich zgodności z dyrektywą Parla-

ibidem

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

mentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym. Opierają się one na koncepcji, aby podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania stanowiły jedynie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy. Uzasadnienia ustaw nowelizujących wskazują, iż intencje ustawodawcy były słuszne – wprowadzić do polskiemu systemu prawnego regulacje o standardach międzynarodowych, zgodne ze wskazaniami organów międzypaństwowych, wspomagających i podkreślających prymat konstytucyjnych uprawnień podejrzanego. Wprowadzenie w lipcu 2015 roku przepisu gwarantującego realizację postulatów równości broni, prawa do obrony i prawa do rzetelnego procesu było dla polskiego procesu karnego przełomowe. Wreszcie sąd otrzymał bezwzględnie obowiązującą instrukcję dotyczącą podstawy dowodowej stosowania tymczasowego aresztowania, zaś na prokuratora nałożone zostały ramy dyscyplinujące i egzekwujące od niego przestrzegania zasad tzw. equality of arms.

Łyżka dziegciu w beczce miodu Nowelizacja kwietniowa w 2016 roku objęła także art. 249a k.p.k., wprowadzając, wydawać by się mogło, kosmetyczne zmiany. W praktyce, wbrew intencjom wskazanym w uzasadnieniu ustawy, ta zmiana jest łyżką dziegciu w beczce miodu. Rozszerzenie podstawy dowodowej postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania o dowody z zeznań świadków obawiających się o swoje zdrowie, życie lub wolność stanowi zagrożenie dla postulatów ustawodawcy o których pisze w uzasadnieniu ustawy nowelizującej. Dla wielu sądów i prokuratorów może to stanowić furtkę do naruszania zasady równości broni, prawa do obrony, prawa wolności, ale także do obalania domniemania niewinności. Zauważyć należy, iż przepis art. 250 § 2b k.p.k. stanowi, że do wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania dołącza się dowody z zeznań świadka w wyodrębnionym zbiorze, którego nie udostępnia się oskarżonemu i jego obrońcy. Ustawodawca używając sformułowania „dowody z zeznań” pozwolił na stosowanie w praktyce wykładni rozszerzającej i interpretowanie tego przepisu w sposób sprzeczny z intencją ustawodawcy. Warto zauważyć, iż regulacja z art. 250 § 2b k.p.k. objęta jest ostrzejszym

Prawo KARNE

reżimem niż instytucja świadka anonimowego z art. 184 k.p.k., którego protokoły z przesłuchania udostępnia się oskarżonemu i obrońcy po ich dokładnej anonimizacji. Zastanowić się przy okazji należy, czy art. 250 § 2b k.p.k. jest w ogóle potrzebny w polskiej procedurze karnej, skoro nadal obowiązującą i zdecydowanie korzystniejszą z praktycznego punktu widzenia jest instytucja świadka anonimowego, a przesłanki z art. 250 § 2b k.p.k. należą do zakresu przesłanek z art. 184 § 1 kpk.

Postępowanie dowodowe

w toku kontroli instancyjnej postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania Zgodnie z art. 427 § 3 k.p.k. w przypadku złożenia środka odwoławczego (a więc także zażalenia) odwołujący może wskazać nowe fakty lub dowody, jeżeli nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Mając na uwadze rozważania niniejszego artykułu oraz powyższy przepis wyobraźmy sobie sytuację, że wobec podejrzanego wydano postanowienie o nieuwzględnieniu wniosku prokuratora o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania i prokurator w ustawowym terminie składa na to postanowienie zażalenie. W zażaleniu tym oskarżyciel podnosi nowe okoliczności i przedkłada dowody na ich poparcie (niezależnie od tego czy są to okoliczności nieznane na etapie składania przez prokuratora wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, czy też okoliczności ujawnione dopiero po wydaniu postanowienia w przedmiocie izolacyjnego środka zapobiegawczego). W tym miejscu należy postawić pytanie czy w świetle regulacji z art. 249a k.p.k. w zw. z art. 427 § 3 k.p.k. możemy mówić o swoistej prekluzji dowodowej twierdząc, że kontrola odwoławcza sądu winna ograniczyć się tylko do oceny prawidłowości postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania. Biorąc pod uwagę rygor wynikający z art. 433 k.p.k. uznać należy, iż sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę, jako całe zagadnienie prawne, jednakże granice tego rozpoznania wyznacza zakres zaskarżenia wskazany w środku odwoławczym. Tak rozumiana funkcja sądu odwoławczego w kontekście przykładowej sytuacji omawianej w niniejszym rozdziale powinna prowa-

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

dzić do konstatacji, że sąd powinien rozpoznać całość sprawy w granicach wniesionego przez prokuratora zażalenia, a więc wziąć pod uwagę także dokumenty przedstawione na posiedzeniu przez prokuratora. Za takim poglądem mogłaby także przemawiać interpretacja art. 4 k.p.k. dotyczącego zasady obiektywizmu, według którego sąd przy rozpoznawaniu zażalenia winien wziąć pod uwagę okoliczności przemawiające zarówno na korzyść oskarżonego jak i na jego niekorzyść. Wydaje się jednak, że taka wykładnia przepisu art. 427 § 3 k.p.k. w zw. z 249 a k.p.k. jest nieuprawniona. Po pierwsze wskazać należy, iż art. 249a k.p.k. jasno i wyraźnie wskazuje, że podstawą orzeczenia w przedmiocie tymczasowego aresztowania mogą być dowody jawne dla oskarżonego i obrońcy, a co za tym idzie ujawnienie dowodów tylko obrońcy bez ich przedstawienia podejrzanemu stanowiłoby naruszenie przepisu art. 249a k.p.k. Po wtóre, powyższe uzasadnia pogląd zgodnie z którym w tej specyficznej sytuacji, w której sąd odwoławczy rozpoznaje zażalenie na postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania, sąd ten pełni rolę kontrolną i nowe dowody przedstawione w II instancji winny zostać oddalone jako naruszające przepis art. 249a k.p.k. Jedynym wyłomem jest działanie na korzyść podejrzanego zgodnie z art. 249a § 2 k.p.k. zgodnie z którym sąd, uprzedzając o tym prokuratora, uwzględnia z urzędu także okoliczności, których prokurator nie ujawnił, po ich ujawnieniu na posiedzeniu, jeżeli są one korzystne dla oskarżonego. Przepis ten wskazuje, że co do zasady procedura dopuszcza ujawnienie nowych okoliczności na posiedzeniu (w tym posiedzeniu zażaleniowym), lecz tylko w przypadku, kiedy są one korzystne dla podejrzanego. Takie stanowisko wydaje się uzasadnione także biorąc pod uwagę regulacje z art. 156 § 5a k.p.k. oraz art. 250 §2a k.p.k. Pierwszy z nich wskazuje, iż w razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy udostępnia się niezwłocznie akta sprawy w części zawierającej treść dowodów dołączonych do wniosku […]. Co do zasady, złożenie wniosku przez prokuratora jest tym momentem, w którym podejrzany i jego obrońca winni się zapoznać z do-

Prawo KARNE

wodami na jego poparcie. Inny pogląd wyraził J. Śliwa, według którego ostatecznym momentem udostępnienia materiałów jest posiedzenie, podczas którego ma być rozpoznawany wniosek, inaczej bowiem trudno mówić o respektowaniu prawa do obrony, ale też – spełnić warunek wewnętrznej jawności materiałów po myśli art. 249a k.p.k. Z praktycznego punktu widzenia obrońcy taki pogląd jest niekorzystny, a wręcz sprzeczny ze stanowiskiem SN, który stwierdził, że podstawę orzeczenia mogą stanowić jedynie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy, chyba że są one korzystne dla oskarżonego. Co więcej, kryterium jawności należy rozumieć jako dostępność dla podejrzanego i jego obrońcy tych dowodów, przy czym owa dostępność musi być rzeczywista, a nie tylko formalna i iluzoryczna. Powyższe wydaje się uzasadniać stanowisko zgodnie z którym we wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania winny zostać zawarte wszelkie dowody popierające zastosowanie wobec podejrzanego tymczasowego aresztowania, a nowe okoliczności ujawnione na etapie sądowej kontroli postanowienia w przedmiocie tego izolacyjnego środka zapobiegawczego mogą jedynie stanowić podstawę złożenia przez prokuratora nowego wniosku o tymczasowe aresztowanie, nie zaś podstawy dowodowej wydanego przez sąd II instancji postanowienia. Podobnie stanowisko wyraził D. Drajewicz, według którego 249a k.p.k. ma charakter gwarancyjny, gdyż zabezpiecza prawa oskarżonego, który zyskuje pewność, że podstawą zastosowania tymczasowego aresztowania są wyłącznie materiały wcześniej mu znane, a sąd z urzędu może uwzględnić tylko te okoliczności, które przemawiają na jego korzyść. Prokurator nie może w żaden sposób ograniczyć dostępu do dowodów, na których opiera wniosek o zastosowanie tymczasowego aresztowania. Zatem, jeżeli nie chce tych materiałów ujawnić, kierując się przyjętą taktyką procesową, to nie może tych dowodów we wniosku powołać […] W przypadku powzięcia wiedzy o okolicznościach niekorzystnych dla oskarżonego po wydaniu postanowienia odmawiającego zastosowania

J. Śliwa, Dostęp obrońcy i pełnomocnika do akt sprawy w postępowaniu przygotowawczym – wybrane aspekty praktyczne, [w:] Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015r. Przewodnik po zmianach. (red. P. Wiliński), wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2015, s. 135

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 31 lipca 2015 roku, sygn. akt WZ 11/15.

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

albo przedłużenia tymczasowego aresztowania okoliczności te nie mogą być uwzględnione w toku postępowania odwoławczego, gdyż prowadziłoby to obejścia zakazu czynienia ustalenia na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy. Innymi słowy, dowody te nie mogą być jawne dla nich, skoro wyszły na jaw po posiedzeniu sądu pierwszej instancji. Kontrola odwoławcza prawidłowości rozstrzygnięcia w przedmiocie tymczasowego aresztowania, wobec treści art. 249a k.p.k., może dotyczyć oceny dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy w czasie posiedzenia sądu pierwszej instancji. W przeciwnym razie art. 249a k.p.k. traci charakter normy gwarancyjnej. Nowe niekorzystne okoliczności mogą stanowić jedynie podstawę do ponownego zatrzymania oskarżonego i złożenia nowego wniosku o tymczasowe aresztowanie uwzględniającego nowe fakty i dowody (art. 248 § 3 k.p.k.).

Poparcie w orzecznictwie ETPCz. W kontekście omawianego w niniejszym artykule zagadnienia wspomnieć warto, iż realność kontroli postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania możliwa jest jedynie przy zachowaniu konstytucyjnych praw i wolności człowieka, a także szeregu zasad wywodzonych z ustawy zasadniczej jak i poszczególnych ustaw. Konieczne jest poddawanie kontroli orzeczenia w przedmiocie tymczasowego aresztowania przy zachowaniu zasady równości broni, która m.in. stawia wymóg równego dostępu do akt postępowania w części dotyczącej wniosku o tymczasowy areszt a co za tym idzie – zagwarantowanie możliwości realnej kontrargumentacji obrońcy i podważanie przez niego zasadności i podstaw wniosku. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka także stoi na stanowisku przyznania prymatu wolności jako podstawowego prawa człowieka i stosowania tymczasowego aresztowania jako ostateczności, przy zachowaniu najwyższych standardów procesowych gwarantujących podejrzanemu i jego obrońcy szereg uprawnień zrównujących ich pozycję

D. Drajewicz, Tymczasowe aresztowanie w znowelizowanym kodeksie postępowania karnego, Prokuratura i Prawo 5, 2016, s.105.

Prawo KARNE

z pozycją oskarżyciela. W jednym z wyroków ETPCz stwierdził, że sąd rozpatrujący odwołanie od decyzji w przedmiocie zastosowania aresztu tymczasowego musi zapewnić przestrzeganie gwarancji w zakresie procedury sądowej. W związku z tym, postępowanie musi mieć charakter kontradyktoryjny i zapewniać w sposób wystarczający „równość broni” między stronami: prokuratorem i osobą aresztowaną […]. Z potrzeby zagwarantowania przeprowadzenia skutecznego śledztwa może wynikać konieczność utrzymania w tajemnicy części zebranych podczas śledztwa informacji w celu zapobiegnięcia wpływaniu na dowody przez podejrzanych i zakłócaniu przebiegu procesu. Jednakże, ów słuszny skądinąd cel nie może zostać osiągnięty kosztem istotnych ograniczeń praw do obrony. W związku z tym informacje ważne z punktu widzenia oceny zgodności z prawem aresztowania danej osoby należy udostępnić we właściwy sposób obrońcy podejrzanemu.10

Abstrakt Regulacja z art. 249a k.p.k. pomimo swej kontrowersyjnej i wzbudzającej wątpliwości interpretacyjne redakcji stanowi w istocie gwarancję konstytucyjnych i podstawowych praw człowieka, zwłaszcza prawa do rzetelnego procesu. Dyscyplinuje prokuratora w zakresie ujawnienia podejrzanemu i jego obrońcy dowodów, na podstawie których formułuje wniosek o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. Jednocześnie uprawnia sąd do ujawnienia okoliczności korzystnych dla podejrzanego, których prokurator nie ujawnił, a tym samym a contrario zabrania sądowi podejmowania z urzędu inicjatywy ujawnienia okoliczności niekorzystnych dla podejrzanego, których nie ujawnił również prokurator. Ponadto wykładania przepisu art. 249a k.p.k. prowadzi do wniosku, iż niedozwolone jest ujawnianie przez prokuratora nowych okoliczności i dowodów popierających wniosek o zastosowanie izolacyjnego środka zapobiegawczego w toku posiedzenia zażaleniowego na postanowienie w przedmiocie tymczasowego aresztowania.

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 25 czerwca 2002 roku, 24244/94, Migoń v. Polska, LEX nr 53649.

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

Summary Art. 249a polish crime procedure despite the fact being controversial and with many intepretation dubts may be granted indeed as a contitutional guarantee of human rights including the most important one â&#x20AC;&#x201C; right trial. It gives certain obligation to the prosecutor to supply the defence with all the evidence shawn in his request for temporary arrest. This regulation allowes the courts decision in subject of temporary arrest to be based only on favorable evidence even if they were not disclosed to the defence. The interpretation of art. 249a leads to conclusion that the decision of the appeal court should skip new evidence disclosed by the prosecutor during the appeal hearing.

Prawo KARNE

PREKLUZJA DOWODOWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM...

apl. adw. Marcin Kamiński Izba Adwokacka w Warszawie Instytucje wprowadzane do systemu prawnego mają zawsze pewne funkcje i cel. Założenie racjonalnego ustawodawcy nakazuje stwierdzenie, że w procedurze karnej nie występują przypadkowe unormowania. Tak też jest w przypadku uregulowania dotyczącego głosów końcowych stron. Przemawianie przez obrońcę i oskarżonego w ostatniej kolejności oraz prawo repliki, gwarantuje, że poszanowane zostanie prawo oskarżonego do obrony, gdyż będzie mógł odnieść się do wszystkich okoliczności podnoszonych przez oskarżenie. Niemniej jednak zastanowić się należy, czy unormowanie to nie poprawia także pozycji oskarżonego z przyczyn związanych z procesami zachodzącymi w ludzkiej psychice.

Procesowe unormowanie głosów stron i ich funkcja

Na zasadzie art. 406 k.p.k. po zamknięciu przewodu sądowego przewodniczący udziela głosu stronom, ich przedstawicielom oraz przedstawicielowi społecznemu. Głos zabierają w następującej kolejności: oskarżyciel

Prawo KARNE

publiczny, oskarżyciel posiłkowy, oskarżyciel prywatny, przedstawiciel społeczny, obrońca oskarżonego i oskarżony. Przedstawiciele procesowi stron zabierają głos przed stronami. Jeżeli oskarżyciel ponownie zabiera głos, należy również udzielić głosu obrońcy i oskarżonemu. Udzielenie głosu stornom stanowi obowiązek przewodniczącego składu orzekającego . J. Tylman stwierdził, że celem głosów stron jest przeprowadzenie analizy i naświetlenie przeprowadzonych dowodów, a także ustosunkowanie się przez strony do wyników przewodu sądowego i przedstawienie ich wniosków co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy przez sąd . Analogiczną funkcję tego etapu rozprawy podnoszą inni autorzy, stwierdzając np. że celem głosów stron jest ocena całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego przy uwzględnieniu zasady kontradyktoryjności . W doktrynie wskazuje się, że regulacja dotycząca głosów stron powoduje, że w pamięci sędziów utrwalają się jako ostatnie wypowiedzi obrońcy oskarżonego, samego oskarżonego oraz wrażenia związane z tymi wypowiedziami . Podkreślić jednak należy, że inni autorzy wskazują wręcz odwrotnie, że założeniem nie jest to, aby w pamięci sędziów pozostały tylko argumenty obrony, lecz by obrona miała możliwość ustosunkowania się do wszelkich argumentów oskarżenia – „Nie chodzi o to, aby w pamięci członków składu orzekającego udających się na naradę sędziowską pozostały tylko argumenty podniesione w obronie oskarżonego, lecz o to, by nie pozostało wrażenie, że w ostatnim momencie przed naradą przytoczona została argumentacja oskarżyciela (powoda), do której obrona nie miała okazji się ustosunkować” . Funkcję „wpływu mowy końcowej na skład sędziowski” dostrzegł także Sąd Najwyższy, który stwierdził, że „Ostatnie słowo oskarżonego, zgodnie z wolą ustawodawcy, ma zamykać wrażenia z rozprawy

Wyrok SN z dnia 13 stycznia 2017 r., SNO 57/16, http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/orzeczenia3/sno%2057‒16.pdf.

J. Tylman, Postępowanie przed sądem I Instancji, w: T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 814.

P. Piszczek, Postępowanie przed sądem pierwszej instancji, w: Wykład prawa karnego procesowego, red. P. Kruszyński, Wydawnictwo Temida2, Białystok 2012, s. 363.

R. Ponikowski, Art. 406 KPK, w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 1038.

P. Hofmański, Art. 406 KPK, w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. P. Hofmański, Legalis 2011.

Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

sądowej, jakie skład orzekający zabiera ze sobą do sali narad, musi też być wzięte pod uwagę na naradzie” . Unormowanie dotyczące głosów stron stanowi gwarancję procesową, urealniającą prawo do obrony oskarżonego. W doktrynie podnosi się także, że nie jest dopuszczalne ograniczenie wypowiedzi oskarżonego, poprzez zapytane go, czy np. „podtrzymuje argumentację obrońcy”, „o co wnosi”, „jakiego wymiaru kary oczekuje” itd. . Oskarżony powinien mieć możliwość do wypowiedzenia się co do wszystkich okoliczności sprawy, a także może przedstawić składowi orzekającemu cechy swojej osobowości, bądź omówić motywację popełnienia przez siebie przestępstwa, co wpłynąć może na wymiar kary . Trafnie przy tym dostrzegł, A. Ważny, że „Z uwagą i stosowną tolerancją należy odnosić się do głosu oskarżonego, któremu należy zapewnić możliwość wygłoszenia pełnej na temat swojej sprawy wypowiedzi i cierpliwie (na ile dotyczy ona istoty rozpatrywanej sprawy) przez sąd wysłuchanej. Słuchając uważnie wypowiedzi stron oraz ich obrońców i pełnomocników, sędzia uzyskuje często cenną pomoc w wyrobieniu sobie obiektywnego poglądu na rozpoznawaną sprawę. Należy więc udział stron i ich wysłuchiwanie – zarówno w czasie rozprawy, jak i przy podejmowaniu ważniejszych rozstrzygnięć na posiedzeniach sądowych – traktować jako niezbędny element prawidłowego orzekania” . Istotne jest także, że w świetle orzecznictwa w toku mowy końcowej strona może zmienić linię obrony, a nawet złożyć wniosek o wznowienie przewodu i przeprowadzenie określonych dowodów10. Także orzecznictwo dostrzega istotę tej regulacji. Już pod rządami poprzedniej ustawy, regulującej procedurę karną Sąd Najwyższy wskazywał, że „Przepis art. 352 Kodeksu postępowania karnego 1969 r. nakazujący udzielenie oskarżonemu ostatniego słowa poprzedzającego naradę

Wyrok SN z dnia 7 stycznia 1971 r., II KR 163/70, Legalis nr 15094.

R. Ponikowski, op. cit., s. 1038.

A. Masłowska, Postępowanie przed sądem pierwszej instancji, w: Proces karny. Część szczególna, red. G. Artymiak, M. Rogalski, Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2012, s. 119.

A. Ważny, Art. 406 KPK, w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. K. T. Boratyńska, Legalis 2012.

Postanowienie SN z dnia 2 kwietnia 2015 r., III KK 306/14, http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/Orzeczenia3/III%20KK%20306‒14.pdf.

Prawo KARNE

sądową nie jest przepisem porządkowym, ale stanowi jedną z gwarancji praw oskarżonego do obrony w procesie karnym. Ostatnie słowo daje oskarżonemu możność ustosunkowania się do przeprowadzonego przewodu sądowego, tj. do przeprowadzonych dowodów, oraz do głosów oskarżyciela i obrońców. Ostatnie słowo oskarżonego powinno być wzięte pod uwagę przy naradzie nad wyrokiem i może mieć wpływ na jej wynik, a tym samym na treść wyroku”11. Aktualnie także podkreśla się istotę tego unormowania, Sąd Apelacyjny w Warszawie wskazał, że „Głosy stron to jedna z istotniejszych czynności podejmowanych w toku postępowania sądowego. Dla stron stanowi ostatnią okazję do przekonania sądu do swojej tezy prezentowanej w toku rozprawy. Mogą one mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcia w przedmiocie procesu, a więc orzeczenie o winie i karze. Dokonuje się w nich podsumowania wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego na rozprawie oraz oceny całego przewodu sądowego. Gruntowna analiza dowodów zaprezentowanych w toku przewodu sądowego, pełne i dokładne ich naświetlenie ma przekonać sąd o słuszności tez oskarżenia lub braku podstaw do ich przyjęcia”12. Nieudzielenie oskarżonemu głosu, bądź uniemożliwienie mu skorzystania z prawa do repliki powodować powinno uchylenie wyroku przez sąd II instancji, w przypadku jego zaskarżenia13. Analogicznie stwierdził także Sąd Najwyższy – „Nieudzielanie zatem głosu oskarżonemu, a tym samym uniemożliwienie mu skorzystania ze wszystkich tych uprawnień, a nadto ustosunkowania się do głosu oskarżyciela publicznego oraz obrońców, powoduje uchylenie zaskarżonego wyroku”14. Reasumując ustawodawca dostrzegł istotę unormowania głosu obrońcy i oskarżonego jako ostatnich osób przemawiających na sali sądowej po za-

Wyrok SN z dnia 23 lipca 1975 r., II KR 62/75, Legalis nr 18904, analogicznie Wyrok SN z dnia 18 stycznia 1980 r., III KR 421/79, Legalis nr 21867 i wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2002 r., V KKN 380/00, Legalis nr 55789.

Wyrok SA w Warszawie z dnia 12 listopada 2012 r., II AKa 325/12, http://orzeczenia.waw.sa.gov. pl/content/$N/154500000001006_II_AKa_000325_2012_Uz_2012‒11‒12_001.

A. Ważny, Art. 406 KPK, w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 864.

Wyrok SN z dnia 18 stycznia 1980 r., III KR 421/79, Legalis nr 21867, tak też postanowienie SN z dnia 5 października 2004 r., II KK 121/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa 2004/10/97.

Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

mknięciu przewodu sądowego. Istotę tych głosów dostrzega także doktryna i orzecznictwo. Zgodzić się należy z poglądami, zgodnie z którymi prawo do ostatniego głosu nie jest związane tylko z możliwością odniesienia się do wszystkich okoliczności podnoszonych w mowach oskarżenia, ale także ma spowodować by sędziowie w trakcie narady pozostawali pod wpływem wypowiedzi obrońcy i oskarżonego. Argumentacja takiego stanowiska związana jest z procesami opisanymi przez psychologię społeczną.

Efekt świeżości i efekt pierwszeństwa W psychologii społecznej wyróżnia się dwa rodzaje efektów kolejności, które związane są z przekazem perswazyjnym, tj. wpływem na inne osoby. Efekty te to – efekt świeżości oraz efekt pierwszeństwa. Pierwszy w kolejności omówiony zostanie efekt świeżości. Oznacza on, że komunikat nadany w ostatniej kolejności będzie odznaczać się nieproporcjonalnie większa siłą oddziaływania w stosunku do informacji przekazywanych wcześniej. Efekt ten związany jest z procesami zapamiętywania i pamięci15. Wg. N. Miller i D. Campbella wystąpienie tego efektu ma związek z sekwencją czasową docierania komunikatów do odbiorcy. Wystąpić on może, gdy między dwoma komunikatami występuje relatywnie długi czas, a między końcowym komunikatem, a podjęciem decyzji czas jest relatywnie krótki16 . Wobec powyższego większe prawdopodobieństwo zachodzi, gdy np. z przyczyn ograniczeń czasowych dochodzi do udzielenia głosu w jednym dniu oskarżycielom, a w następnym dniu obronie. N. Miller oraz D.T. Campbell przeprowadzili badania nad organizacją przekazu związane z procesem sądowym. Przeprowadzili symulację rozprawy sądowej, w czasie której badani wcielali się w rolę sędziów. Oskarżenie i obrona przedstawiały im argumenty za konkretnym rozstrzygnięciem sprawy, a następnie osoby badane wydawały orzeczenie co do winy oskarżonego. Przedstawienie argumentacji oskarżyciela i obrońcy bezpośrednio po sobie, a orzeczenie o winie dopiero po tygodniu, powodowało pojawienie się efektu pierwszeństwa. Z kolei przedstawienie argumentacji

T. Wanat, Rola efektu pierwszeństwa w publikacjach prasowych, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2006, z. 1, s. 206.

Ibidem, s. 207.

Prawo KARNE

najpierw oskarżenia, następnie po długiej przerwie argumentacji obrony i wydanie orzeczenia bezpośrednio po mowie obrony powodowało pojawienie się efektu świeżości. Wobec powyższego stwierdzić należy, że występuje tendencja do oparcia formowanego przez odbiorę informacji wrażenia na informacjach początkowych, gdy pomiar wrażenia jest odroczony, a na informacjach końcowych, gdy są one przekazywane w odstępie czasowym przed informacjami końcowymi oraz pomiar następuje bezpośrednio po ich uzyskaniu17. Trzeba mieć jednakże na uwadze pewną nieścisłość ww. eksperymentu przeprowadzonego przez N. Millera oraz D.T. Campbella, odróżniającą go od „rzeczywistego” postępowania sądowego. Mianowicie po pierwsze w toku postępowania przeprowadzany jest szereg dowodów, ocenianych przez sąd zgodnie z art. 7 k.p.k. Po drugie osoby badane różniły się od sędziów orzekających w sądach – wykształceniem i doświadczeniem zawodowym, związanym z orzekaniem. Pewnego rodzaju przeciwieństwem efektu świeżości jest efekt pierwszeństwa. Zgodnie z nim informacja, którą otrzymuje się wcześniej, wywiera na odbiorcę większy wpływ, niż informacja, która dociera do odbiorcy później. Pierwsza informacja powoduje powstanie ogólnego wrażenia, które stanowi punkt odniesienia dla kolejnych, docierających do odbiorcy informacji. Powoduje to np. szybkie wyrobienie sobie zdania o nowo poznanej osobie i następnie ocenianie oraz interpretowanie jej zachowań, poprzez pierwotnie wytworzone wrażenie. C.R. Peterson i W.M. Ducharme przeprowadzili badanie dotyczące tego efektu. Wykorzystali w nim dwie urny, w których znalazły się różne porcje kulek o różnych kolorach. W pierwszą urnę włożono 3 czarne kule, 2 szare, 2 w kratkę, 2 białe oraz 1 w paski. W drugą urnę włożono 2 czarne kule, 3 szare kule, 2 kule białe, 2 kule w paski oraz 1 kulę w kratkę. Osoby przeprowadzające eksperyment udawały, że losują kolejne kule z jednej z urn i przedstawiały osobie badanej 60 takich pozorowanych losowań. Osoba ta myślała, że kule są rzeczywiście losowane i miała odpowiedzieć, z której urny pochodzą, znając proporcje umieszczonych w nich kul. Pozorowane losowania zostały wcześniej przygotowane – przedstawiano dwie serie losowań. W pierwszej serii 30 losowań wyciągano z urn więcej kul czarnych i kul w kratę. W drugiej serii 30 losowań wyciągano z urn więcej kul szarych oraz kul w paski. Wo-

B. Błoch, D. Doliński, Sekwencyjność napływających informacji a formowanie wrażenia dotyczącego innej osoby, Psychologia Społeczna 2006, nr 2, s. 100.

Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

bec powyższego w pierwszej serii przewagę miała urna I, a w drugiej serii urna II. W obu seriach obie urny miały jednakową „przewagę”. Okazało się, że osoby badane oceniały je zgodnie z kolejnością, w których pokazywano im obie serie losowań, tj. te osoby, którym najpierw przedstawiano serię losowań, która „dawała przewagę” urnie I, a następnie serię „dającą przewagę” urnie II, dalej były przekonane, że losowano z urny I. Z kolei osoby, którym wskazywano losowania odwrotnie – najpierw „dające przewagę” urnie II, a potem I, były przekonane, że losowano z urny II. Zaobserwowano więc wystąpienie efektu pierwszeństwa, tj. przecenienia informacji uzyskanych w pierwszej kolejności i niedocenienia dalszych informacji18 . Stwierdzić należy jednakże, że efekt ten najprawdopodobniej nie występuje w związku z „pierwszeństwem” w głosach stron oskarżenia. Należy mieć na uwadze, że niewątpliwie oskarżonego sędziowie ze składu orzekającego mają już w trakcie głosów stron wyrobiony pogląd dotyczący osoby oskarżonego. Najczęściej spotykali go już co najmniej kilkakrotnie (pomijając sprawy kończące się w trybie art. 387 k.p.k., czy też art. 335 w zw. z art. 343 k.p.k.), znają akta, przeprowadzano w toku postępowania dowody, a więc efekt pierwszeństwa nie powinien mieć tu miejsca, gdyż mowa oskarżyciela nie stanowi „pierwszych” informacji, o oskarżonym, które uzyskują. Można by się zastanowić, czy z psychologicznego punktu widzenia treść aktu oskarżenia nie może prowadzić do wystąpienia efektu pierwszeństwa, niemniej jednak należy mieć na uwadze, że nie trafia on do osób przypadkowych, tylko profesjonalistów, którzy są przygotowani do bezstronnego przeprowadzenia postępowania, będąc świadomym zasady domniemania niewinności.

Podsumowanie Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, że konieczne jest niekiedy spojrzenie na instytucje prawne nie tylko z punktu widzenia wykładni prawa, ale także przyczyn stojących za przyjęciem danego rozwiązania przez ustawodawcę oraz również związku przedmiotowego unormowania z ludzką psychiką i ludzką „naturą”. Oczywiście powiązania takie mogą mieć miejsce w przypadku instytucji, które wymagają od orzekającego pewnych procesów psychicznych związanych z oceną, a nie np. wy-

T. Tyszka, Pułapki oceniania, Decyzje 2010, nr 13, s. 11‒12.

Prawo KARNE

łącznie stwierdzenia faktu, jak przy chociażby instytucji przedawnienia w prawie cywilnym. Ocenie niewątpliwie podlegają głosy końcowe stron, są one oceniane pod kątem zawartej w nich analizy zgromadzonego materiału dowodowego, czy też osoby oskarżonego. Wobec powyższego właśnie przy tej instytucji wpływ na wynik końcowy sprawy mogą teoretycznie mieć takie efekty jak efekt pierwszeństwa i świeżości. Niestety stwierdzić należy, że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnych badań związanych z ich występowaniem w toku postępowań sądowych ze względu na tajemnicę narady składu orzekającego. Niemniej jednak warto na sali sądowej pamiętać o przedmiotowych efektach, chociażby, aby nie oponować „rozdzieleniu” głosów stron. W doktrynie wskazuje się, że w sprawach wyjątkowo złożonych przedmiotowo lub podmiotowo, gaza głosów stron może ulec przesunięciu na dzień kolejny, a sporadycznie nawet na kilka kolejnych dni, co nie uchybia art. 406 k.p.k. Uchyleniem byłoby jednakże zarządzenie kilkudniowych przerw w rozprawie i wysłuchiwanie głosów „na raty” na kilku następnych terminach19. Wobec powyższego znając możliwość wystąpienia efektu świeżości w przypadku przesunięcia na następny dzień mowy obrońcy w stosunku do mowy oskarżenia, nie należy oponować takiemu rozwiązaniu. Oczywiście nie daje to gwarancji wystąpienia tego efektu, ale teoretycznie w świetle omówionych badań jest to możliwe.

Abstrakt Po zamknięciu przewodu sądowego przewodniczący udziela głosu stronom, ich przedstawicielom oraz przedstawicielowi społecznemu. Głos zabierają w następującej kolejności: oskarżyciel publiczny, oskarżyciel posiłkowy, oskarżyciel prywatny, przedstawiciel społeczny, obrońca oskarżonego i oskarżony. Przedstawiciele procesowi stron zabierają głos przed stronami. Jeżeli oskarżyciel ponownie zabiera głos, należy również udzielić głosu obrońcy i oskarżonemu. celem głosów stron jest przeprowadzenie analizy i naświetlenie przeprowadzonych dowodów, a także ustosunko-

R. Ponikowski, op. cit., s. 1037.

Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

wanie się przez strony do wyników przewodu sądowego i przedstawienie ich wniosków co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy przez sąd. Ostatnie słowo oskarżonego powinno być wzięte pod uwagę przy naradzie nad wyrokiem i może mieć wpływ na jej wynik, a tym samym na treść wyroku. W psychologii społecznej wyróżnia się tak zwany efekt świeżości. Oznacza on, że komunikat nadany w ostatniej kolejności będzie odznaczać się nieproporcjonalnie większa siłą oddziaływania w stosunku do informacji przekazywanych wcześniej. Występuje tendencja do oparcia formowanego przez odbiorę informacji wrażenia na informacjach początkowych, gdy pomiar wrażenia jest odroczony, a na informacjach końcowych, gdy są one przekazywane w odstępie czasowym przed informacjami końcowymi oraz pomiar następuje bezpośrednio po ich uzyskaniu. Efekt ten wystąpić może w przypadku mów końcowych, gdy informacje przekazywane przez obrońcę i oskarżonego docierają do sędziów w ostatniej kolejności.

Summary After the closure of the trial, the chairman should give the floor to the parties, their representatives and the representative of the public. The following are taken in the following order: public prosecutor, subsidiary prosecutor, private prosecutor, social representative, defender of the accused and accused. Representatives of the parties process their votes in front of the parties. If the accuser re-takes the floor, the defendant and the accused should also be given the opportunity to speak. The purpose of the parties ‘votes is to analyze and highlight the evidence they have made, as well as the parties’ responses to the outcome of the trial and to present their conclusions as to how the case will be resolved by the court. The last word of the accused should be taken into account when discussing the verdict and may affect its outcome and thus the content of the sentence. In social psychology there is a so-called freshness effect. It means that the message given in the last order will have a disproportionately greater impact force than the information provided earlier. There is a tendency to lean on the information received by the receiver to sense the initial information when the impression measurement is postponed, and on the end information when it is transmitted at a time interval before the end information, and the measurement takes place immediately after the ac-

Prawo KARNE

quisition. This effect can occur in the court when the information provided by the defender and the defendant reaches judges as last.

Unormowanie głosów stron w procedurze karnej a psychologia społeczna

apl. Jan Kluza doktorant w Katedrze Postępowania Karnego UJ, aplikant Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury Artykuł dotyczy zasadności funkcjonowania w polskim porządku prawnym przestępstwa penalizującego znieważenie Prezydenta RP. W tym celu przedstawiona zostaje charakterystyka jego znamion, kontekst historyczny oraz prawnoporównawczy. Końcowa konkluzja sprowadza się do tego, że karanie za tego rodzaju czyny zabronione jest nieracjonalne.

Wstęp Znieważenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej zostało stypizowane w art. 135 § 2 k.k., zgodnie z którym „Kto publicznie znieważa Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Funkcjonowanie jednak tego typu czynu zabronionego w kodeksie karnym budzi kontrowersje związane z ograniczeniem wolności wypowiedzi w debacie politycznej oraz krępowaniem poglądów politycznych ze względu na stosunkowo szeroką możliwość kwalifikowania określonych wypowiedzi jako „znieważających” głowę państwa. Doprowadziło to do kilkukrotnej próby wykreślenia przepisu art. 135 § 2 k.k. z kodeksu karnego, z czego ostatnia zapowiedziana została przez obecne kierownictwo Ministerstwa Sprawiedliwości na kan-

Prawo KARNE

wie prześmiewczych wpisów na temat urzędującego obecnie Prezydenta RP Andrzeja Dudy, co wskazuje na to, że wszystkie strony sceny politycznej dostrzegają potrzebę zdepenalizowania takich czynności. Wszystkie one jednak spełzły na niczym, co powoduje, że próby te odczytywać należy w kategoriach zabiegów PR-owych aniżeli konkretnych zabiegów legislacyjnych. Tymczasem problem z tym związany rzeczywiście istnieje, ponieważ każde wszczęte postępowanie na tej podstawie prawnej stanowi ingerencję w prawa i wolności jednostki. W związku z tym zasadna jest bliższa analiza zespołu znamion tego przestępstwa, jego kontekstu historycznego oraz aspektów prawnoporównawczych co stanowi przedmiot niniejszego artykułu.

Zespół znamion przestępstwa

znieważenia Prezydenta

Przedmiotem czynności wykonawczej określonej w art. 135 § 2 k.k. jest znieważenie, którego przedmiotem jest Prezydent RP. Podstawowym jednak typem penalizującym znieważenie jest przestępstwo określone w art. 216 k.k. , które stanowi typ prywatnoskargowy i ma na celu ochronę poczucia godności każdego człowieka niezależnie od pełnionej przezeń funkcji. Zniewaga jako znamię czynu zabronionego występują także w innych rodzajach przestępstw , w tym jednak przypadku odnosi się do określonej kategorii osób. Zgodnie z jedną z podstawowych metod wykładni w prawie, zgodnie z którą tożsame pojęcia występujące na gruncie tego samego aktu prawnego należy wykładać tak samo, zniewaga o jakiej mowa w art. 135 § 2 k.k. oraz art. 216 § 1 k.k. należy traktować tak samo.

Art. 216 § 1. Kto znieważa inną osobę w jej obecności albo choćby pod jej nieobecność, lecz publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do osoby tej dotarła, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. § 2. Kto znieważa inną osobę za pomocą środków masowego komunikowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 3. Jeżeli zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną, sąd może odstąpić od wymierzenia kary. § 4. W razie skazania za przestępstwo określone w § 2 sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego. § 5. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego. Zob. art. 133, art. 135 § 2, art. 136 § 3 i 4, art. 137, art. 196, art. 226, art. 257, art. 261, art. 262 § 1, art. 347 i art. 350 k.k.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

Z tego powodu wskazywanie szczególnych przesłanek zniewagi z art. 135 § 2 k.k. jest bezcelowe, ponieważ w pełni zachowują tutaj aktualność poglądy i dorobek doktryny wypracowany na gruncie art. 216 k.k. Zniewagą w związku z tym będzie taki rodzaj zachowania, który w społecznym odbiorze stanowi wyraz pogardy i uwłacza czci drugiego człowieka . Dla oceny tych zachowań decydujące znaczenie mają czynniki obiektywne . Z uwagi jednak na umiejscowienia omawianego przestępstwa w rozdziale XVII pt. „Przestępstwo przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej”, z którego zgodnie z regułą, według której katalog dóbr chronionych przez przestępstwa zawarte w danym rozdziale , przedmiot ochrony tego typu czynu zabroniony jest szerszy aniżeli poczucie godności osoby piastującej urząd prezydenta w chwili popełnienia czynu zabronionego. W związku z tym przedmiot ochrony tego przestępstwa rozciąga się na cześć i godność przynależną Prezydentowi RP z racji pełnionej funkcji jako najwyższego Przedstawiciela Rzeczypospolitej Polskiej . Podnosi się przy tym, że zasadność szczególnej ochrony Prezydenta RP na podstawie art. 135 § 2 k.k. wynika z jego pozycji ustrojowej, postrzeganej jako „dobro wspólne” wszystkich obywateli . Tym niemniej typ ten nie stanowi typu kwalifikowanego w stosunku do przestępstwa znieważenia funkcjonariusza publicznego (art. 223 § 1 k.k.), którym skąd inąd Prezydent z całą pewnością jest (art. 115 § 13 pkt. 1 k.k.), ponieważ znieważenia Prezydenta można dokonać niezależnie od tego, czy ma to miejsce podczas pełnienia lub w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, a zatem inaczej niż w przypadku funkcjonariusza publicznego . Działanie sprawcy czynu zabronionego musi mieć charakter publiczny, czyli w sposób który umożliwia dotarcie zniewagi do bliżej nieokre-

J. Raglewski [w:] A. Zoll (red.) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117‒ 277 k.k., Warszawa 2013, komentarz do art. 216, teza nr 1.

Ibidem, teza nr 10.

W. Wróbel, A. Zoll Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2013, s. 40.

P. Kardas [w:] A. Zoll (red.) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II, komentarz do art. 135, teza nr 8.

J. Kulesza [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki (red.) Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz. Art. 117‒221, Warszawa 2017, s. 135.

P. Hofmański, A. Sakowicz [w:] M. Filar (red.) Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, komentarz do art. 135, teza nr 4.

Prawo KARNE

ślonej lub większej liczby osób . Publiczny charakter działania sprawcy, ze względu na nieostrość tego określenia oraz częste jego występowanie wśród znamion czynu zabronionego10, był przedmiotem wielu orzeczeń judykatury. Sąd Apelacyjny w Łodzi dokonując rozróżnienia między działaniem publicznym a działaniem w miejscu publicznym trafnie stwierdził, że „Znamię „publicznie“ wskazuje nie tyle na miejsce, ile na sytuację (podkreślenie – SA), której jednak nie należy traktować in abstracto, lecz in concreto, Choć zazwyczaj zachowanie w miejscu publicznym ma charakter publiczny, to jednak może być inaczej, np. w przypadku dokonania czynu na całkowicie pustej ulicy czy popełnienia go nocą”11. Z kolei Sąd Apelacyjny we Wrocławiu stwierdził, że „Nie nosi tak rozumianego publicznego charakteru działania oskarżonego pora tego działania, która co prawda ograniczała liczbę osób (adresatów) tych wypowiedzi w stosunku do pory dziennej, jednakże nie wykluczała obecności tychże adresatów jako określoną grupę osób (przechodniów). Ograniczona możliwość oddziaływania wypowiedzi oskarżonego w stosunku do pory dziennej nie wyklucza tym samym koniecznego znamienia, wpływa natomiast na zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości czynu”12. Sąd Najwyższy natomiast stwierdził, że „W konsekwencji, nie wypełnia znamion przestępstwa określonego w art. 196 k.k. [ze względu na brak znamienia publicznego działania – przyp. J.K.] zachowanie adresowane do osoby lub grupy osób, które dobrowolnie wyrażają zgodę na kontakt z treściami, które mogą prowadzić do obrazy uczuć religijnych”13. Na gruncie przestępstwa publicznego propagowania totalitaryzmu (art. 256 k.k.) P. Radziejewski stwierdził, że „Nie ma przy tym znaczenia, czy dokonywana w ten sposób propaganda faktycznie do tych osób dotarła, czy też nie, istotna jest sama możliwość, której sprawca jest świadomy”14. Możliwość ta musi być jed-

Ibidem, teza nr 5.

Zob. np. art. 117 § 3 k.k., art. 126a k.k., art. 133 k.k., art. 137 § 1 k.k., art. 200b k.k., art. 202 § 1 k.k.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 8 października 2015 r., II AKa 178/15, LEX nr 1923902.

Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 30 września 2015 r., II AKa 237/15, LEX nr 1927508.

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2015 r., II KK 274/14, LEX nr 1800421.

P. Radziejewski Propagowanie totalitaryzmu i nawoływanie do nienawiści (art. 256 Kodeksu karnego) [w:] „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza” nr 1, s. 123.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

nakże obiektywna, co oznacza, że publicznemu działaniu sprawcy musi towarzyszyć obecność innych osób. Ich brak prowadzi do stwierdzenia, że sprawca działa jedynie w miejscu publicznym, co jak wskazano jednak powyżej nie jest pojęciem tożsamym. W tym miejscu warto jest także odnieść się do publicznego działania sprawcy za pośrednictwem Internetu, co w dzisiejszych czasach ma zasadnicze znaczenie. Przepis art. 216 § 2 k.k. przewiduje kwalifikowaną postać klasycznego znieważenia, w przypadku działania sprawcy za pomocą środków masowego komunikowania. Prima facie zwraca uwagę fakt różnica w posłużeniu się przez ustawodawcę tymi dwoma określeniami. Posłużenie się bowiem środkami masowego komunikowania się stanowi jeden ze sposób działania publicznego, wyróżniany ze względu na formę. Jak przytacza J. Raglewski „uwzględniając możliwą różnorodność sposobów komunikowania się i uzyskiwania przy wykorzystaniu sieci komputerowej informacji, z całą pewnością nie każdy przekaz za pośrednictwem Internetu można kwalifikować, jako użycie środka masowego komunikowania. Może on być bowiem wykorzystany jako “środek masowego komunikowania” bądź też środek “hermetycznej komunikacji interpersonalnej”. Z pierwszym typem sytuacji mamy do czynienia wówczas, gdy treści tego rodzaju umieszczone zostały przykładowo na dostępnych w sposób nieograniczony witrynach internetowych www (World Wide Web) bądź wykorzystania ogólnie dostępnego bloga internetowego. Z użyciem środka masowego komunikowania mamy też do czynienia w wypadku umieszczenia wypowiedzi zniesławiającej na profilu użytkownika portalu społecznościowego. Nie może być natomiast tak kwalifikowane np. przesyłanie pojedynczej osobie wiadomości za pomocą poczty elektronicznej (…) czy też przy użyciu komunikatora internetowego. Problemy z jednoznaczną kwalifikacją występują w wypadku tzw. czatów internetowych. Nie spełnia tego kryterium, gdy odbywa się z określonym, niedużym kręgiem odbiorców”15. Wynika zatem z tego, że nie będą miały charakteru publicznego wypowiedzi umieszczane na zamkniętych grupach facebookowych ani nawet na profilowych „tablicach”, pod warunkiem jednak, że nie są one widoczne publicznie, a krąg ich odbiorców jest ograniczony do niewielkiej liczby znajomych.

J. Raglewski [w:] A. Zoll (red.) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II, komentarz do art. 212, teza nr 42.

Prawo KARNE

Przestępstwo znieważenia Prezydenta ma charakter formalny, wobec czego jest dokonane w chwili wykonania publicznie czynności znieważającej i nie jest wymagane by zniewaga doszła do wiadomości osoby sprawującej urząd Prezydenta lub wyrządziła mu szkodę16 . Co więcej osobiste odczucia Prezydenta pozostają bez znaczenia i są irrelewantne dla biegu postępowania. O ile w przypadku znieważenia osoby prywatnej to ona ma decydujący głos w kwestii ścigania sprawcy, ponieważ czyn ten stanowi przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego, przy ograniczonej możliwości objęcia go oskarżeniem publicznym (art. 60 § 1 k.p.k.), tak w przypadku znieważenia Prezydenta jego wola ścigania sprawcy pozostaje bez znaczenia.

Znieważenie Prezydenta

w poprzednich kodyfikacjach karnych

Kodeks karny z 1932 r.17 w przepisie art. 125 § 2 przewidywał przestępstwo, zgodnie z którym „Kto uwłacza czci lub powadze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze więzienia do lat 5”. W. Makowski słusznie stwierdził, że co prawda przepis ten posługuje się stwierdzeniem „uwłacza czci lub powadze”, tym niemniej w jego definicji mieści się także zniewaga18 , o której mowa w art. 256 k.k. z 1932 r. Autor ten pisał także, że „powaga wyboru na naczelne stanowisko w Państwie nie tylko stanowi o przelaniu na wybranego formalnych praw władzy i reprezentacji, ale także jest wyrazem najwyższej czci powszechnej, jaką odtąd Prezydent ma być otoczony. Ktokolwiek nastaje na cześć Prezydenta, nastaje przez to samo, na cześć samej Rzeczypospolitej i powszechności jej obywateli”19. Powyższy pogląd utożsamiający cześć państwa z czcią osoby sprawującej najwyższy w nim urząd uznać należy błędny, tym niemniej często jest nadal spotykany w doktrynie.

I. Zgoliński [w:] V. Konarska-Wrzosek (red.) Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, komentarz do art. 135, teza nr 3.

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny, Dz.U. 1932 nr 60 poz. 571

W. Makowski Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1933, s. 342.

Ibidem.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

Odmiennie sytuacja prezentowała się na gruncie kodeksu z 1969 r. 20, a to z tego względu, że Konstytucja PRL z 1952 r. znosiła urząd Prezydenta, w miejsce którego przewidziano kolegialny organ w postaci Rady Państwa (art. 24 i następne Konstytucji PRL 21). W związku z tym brak było przepisu, który bezpośrednio odnosiłby się do znieważenia głowy państwa. Nie oznaczało to jednak bezkarności takich zachowań. W tym bowiem zakresie zastosowanie znajdował przepis art. 237, zgodnie z którym „Kto znieważa organ państwowy lub organizację polityczną, związek zawodowy, stowarzyszenie wyższej użyteczności publicznej lub inną organizację społeczną o znaczeniu ogólnopaństwowym w miejscu ich zajęć albo publicznie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności albo grzywny”. W tym jednak przypadku zniewaga musiała dotyczyć organu państwowego, a więc w odniesieniu do Rady Państwa, całej Rady jako tako, a nie któregoś spośród 15 jej członków.

Aspekty prawnoporównawcze Jak wynika z przedstawionego w 2017 r. raportu Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie, spośród 57 jej członków, w 24 krajach istnieją przepisy penalizujące zniewagę głowy państwa22. Raport wymienia te państwa dokonując ich podziału na czyny postrzegane w myśl prawa krajowego w kategoriach zdrady (Lèse-majesté laws) oraz jako wyraz specjalnej ochrony głowom państw. Do pierwszej kategorii państw, cechujących się surowszą sankcją karną, raport zalicza: Belgię, Danię, Szwecję, Hiszpanię, Holandię i Monako; natomiast do drugiej: Andorę, Azerbejdżan, Białoruś, Niemcy, Grecję, Islandię, Włochy, Kazachstan, Maltę, Polskę, Portugalię, San Marino, Tadżykistan, Turcję, Turkmenistan, Uzbekistan, a nawet Watykan23.

Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny, Dz.U. 1969 nr 13 poz. 94.

Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej uchwalona przez Sejm Ustawodawczy w dniu 22 lipca 1952 r., Dz.U. 1952 nr 33 poz. 232.

S. Griffen Defamation and Insult Laws in the OSCE Region: A Comparative Study (http://www. osce.org/fom/303181? download=true), s. 15.

Ibidem.

Prawo KARNE

Przechodząc do przedstawienia wybranych regulacji znieważenia głowy państwa w niektórych krajach, zacząć należy od ogólnej kwestii, że w części tych państw znieważeniu prezydenta lub króla towarzyszą także przepisy penalizujące znieważenia innych organów państwowych, natomiast w niektórych brak jest przepisu szczególnego dotyczącego znieważenia prezydenta, a penalizowane są znieważenia dotyczące organów państwowych. Niemiecki kodeks karny (Strafgesetzbuch, dalej jako: StGB) przewiduje przestępstwo znieważenia głowy państwa przewiduje w jego § 90 ust. 1, zgodnie z którym karze od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności podlega ten, kto publicznie znieważa Prezydenta Republiki Federalnej w wypowiedziach lub materiałach pisemnych. W sprawach mniejszej wagi sąd może złagodzić wymiar kary zgodnie z § 49 ust. 2 StGB do minimalnej granicy wymiaru kary przewidzianej za dane przestępstwo lub orzec grzywnę zamiast tej kary, chyba że dokonany czyn zagroził działalności politycznej pokrzywdzonego. Ściganie jednak sprawcy przestępstwa odbywa się za zgodą Prezydenta RFN (§ 90 ust. 4 StGB), co oznacza, że to on ma decydujący głos w kwestii wszczęcia postępowania wobec sprawcy. Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku Białorusi. W tym kraju rozpowszechnianie za pośrednictwem mediów fałszywych informacji upokarzających honor i godność prezydenta jest zabronione na podstawie kodeksu przestępstw administracyjnych i zagrożone grzywną24. Natomiast kodeks karny przewiduje karę grzywny, prac społecznych do 2 lat, ograniczenia wolności do 4 lat lub pozbawienia wolności do 4 lat za oszczerstwo w stosunku do prezydenta popełnione publicznie lub za pomocą mediów, w tym Internetu25. Również na Litwie znieważenie prezydenta za pomocą mediów stanowi wykroczenie26 . Szczególnie wysoka sankcja za wywrotowe, buntownicze znieważenie, oszczerstwo lub udział w takiej konspiracji skierowanej przeciwko głowie państwa przewiduje kanadyjski kodeks karny, stanowiąc, że sprawca takiego czynu podlega karze pozbawienia wolności na czas nie dłuższy niż 14 lat 27.

Kodeks przestępstw administracyjnych stanowi odpowiednik kodeksu wykroczeń, zob. A. Kosyło Licencje prawnicze na Białorusi – przykład dla Polski?, „Palestra” 11‒12/2011, s. 97.

S. Griffen Defamation and Insult Laws, s. 54.

Ibidem, s. 147.

Ibidem, s. 72.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

We Francji osobne przestępstwo znieważenia głowy państwa zostało zdepenalizowane28 w 2013 r., wobec czego prezydentowi Francji przysługuje ochrona na podstawie ogólnego przepisu dotyczącego znieważenia organów państwowych. Również rosyjski kodeks karny nie przewiduje odrębnego przestępstwa znieważenia prezydenta, przewiduje natomiast penalizację znieważenia organów państwowych. W odniesieniu do przedstawicieli władzy karalne jest publicznie jego znieważenie w czasie wykonywanych obowiązków lub w związku z nimi29. Krajami, które także nie przewidują szczególnej podstawy dla znieważenia głowy państwa, penalizującymi przy tym znieważenie przedstawicieli władzy są m.in. Albania, Bułgaria, Estonia i Węgry. W przypadku niektórych także państw, żaden z przedstawicieli władzy nie korzysta ze szczególnej ochrony czci i godności z racji sprawowanego urzędu, pozostając jedynie pod ochroną ogólnego przepisu mającego zastosowanie do wszystkich jego mieszkańców. Są to m.in. Chorwacja, Finlandia, Czechy, Słowacja, Cypr i Łotwa. Na tym tle wyróżniają się takie kraje, jak Gruzja, Irlandia, Czarnogóra czy Norwegia, których ustawodawstwo karne w ogóle nie przewiduje czynów zabronionych jak znieważenie, niezależnie od tego czy miałoby dotyczyć osoby prywatnej czy publicznej.

Próby depenalizacji Problematyka związana z funkcjonowaniem w polskim porządku prawnym przestępstwa znieważenia Prezydenta była już przedmiotem wielu debat, z których część przybrała formę inicjatywy ustawodawczej zmierzającej do wykreślenia przepisu art. 135 § 2 z kodeksu karnego. W trakcie V kadencji Sejmu (2005‒2007) z inicjatywą 30 w tym zakresie wystąpił klub parlamentarny SLD. W uzasadnieniu projektu podnoszono m.in., że takiej formy ochrony głowy państwa nie przewidują usta-

Zob. h ttps://www.washingtonpost.com/news/worldviews/wp/2013/07/26/yes-it-really-was-a-crime-in-france-to-insult-the-president-until-this-week-heres-why/?utm_ term=.5b0239b50555.

S. Griffen Defamation and Insult Laws, s. 196.

Druk sejmowy nr 1793, Sejm V kadencji.

Prawo KARNE

wodawstwa takich krajów jak Stany Zjednoczone czy Wielka Brytania, a także, że praktyczne stosowanie tego przepisu wobec sprawców takich czynów zabronionych ośmiesza wizerunek głowy państwa, wobec czego działa wprost przeciwnie od zamierzonego rezultatu i stanowi wyraz cenzury politycznej31. Stanowisko ówczesnej Rady Ministrów32 sprowadzało się jednak do podkreślenia wyjątkowej pozycji Prezydenta RP w systemie ustrojowym Rzeczypospolitej Polskiej, z czego wywodzono zasadność funkcjonowania przestępstwa penalizującego jego znieważenie 33. Rada Ministrów wskazała ponadto, że charakter przestępstwa związany jest z jego formą, a nie treścią, wobec czego nie stanowi on cenzury politycznej i nie stwarza barier dla swobód obywatelskich, w tym prawa do krytyki34. Prace nad projektem nie były jednak kontynuowana w związku ze skróceniem kadencji Sejmu. Analogiczny projekt 35 ustawy w obecnej kadencji Sejmu złożył klub parlamentarny Nowoczesna. W jego uzasadnieniu wskazano na niesymetryczność ochrony dobrego imienia Prezydenta w stosunku do pozostałych funkcjonariuszy publicznych oraz na niewspółmierność pracy organów ścigania wobec wagi przestępstwa 36 . Wnioskodawcy wskazali także na rozwój technologii i związaną z tym możliwość publikowania treści w Internecie we wszelkich możliwych sposobach, wobec czego nie jest możliwe dotarcie przez organy ścigania do wszystkich treści znieważających głowę państwa, a to rodzi problematykę wybiórczości stosowania prawa. W odniesieniu do tego projektu Prokurator Generalny37 wskazał na to, że prawnokarna ochrona godności urzędu Prezydenta jest zakorzeniona w polskiej kulturze prawnej oraz na aksjologiczne uzasadnienie art. 135 § 2 k.k.

Uzasadnienie druku nr 1793, s. 1.

Prezesem Rady Ministrów na ten czas był J. Kaczyński.

Stanowisko Rady Ministrów wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny (druk nr 1793), DSPA – 140 – 67(3)/07, DSPA – 140 – 61(3)/07, Sejm V kadencji, s. 1.

Ibidem, s. 2.

Druk sejmowy nr 306, Sejm VIII kadencji.

Uzasadnienie projektu, s. 1.

Do czasu wejścia w życie (4 marca 2016 r.) obecnie obowiązującej ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze, Dz.U. 2016 poz. 177, urząd Prokuratora Generalnego był odrębnym od Ministra Sprawiedliwości stanowiskiem, który wywczas pełnił Andrzej Seremet.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

płynące z pełnienia najwyższego urzędu w RP38 . Taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę. Wystarczy wskazać, że chociażby kara śmierci jest dalece bardziej zakorzeniona w historii polskiego prawodawstwa, a mimo to de lege lata nie funkcjonuje ona w kodeksie karnym. Tym niemniej projekt ustawy pozostaje w tzw. sejmowej zamrażarce.

Wyrok TK Kwestią konstytucyjności karania za znieważenie Prezydenta zajmował się także Trybunał Konstytucyjny rozpoznający pytanie prawne Sądu Okręgowego w Gdańsku w związku z rozpatrywaniem przez ten sąd zażalenia pełnomocnika Prezydenta RP Lecha Kaczyńskiego na postanowienie prokuratury umarzającej postępowanie wobec byłego prezydenta Lecha Wałęsy. W wyroku39 TK stwierdził, że art. 135 § k.k. jest zgodny z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10 Konwencji Praw Człowieka. Trybunał stwierdził, że „w art. 135 § 2 k.k. przedmiotem ochrony są nie tylko godność i dobre imię Prezydenta, lecz przede wszystkim powaga i niezakłócone funkcjonowanie tego organu państwa, porządek publiczny, a w niektórych sytuacjach także bezpieczeństwo Rzeczypospolitej. (…) Tym samym zaostrzenie sankcji przewidzianej w art. 135 § 2 k.k. znajduje uzasadnienie w szerszym katalogu wartości chronionych w tym przepisie niż w art. 216 k.k. A zatem ingerencja państwa w wolność słowa na gruncie art. 135 § 2 k.k. nastąpiła co najmniej ze względu na tak doniosłe wartości wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny”. W dalszej części uzasadnienia TK stwierdza, że „że celem wyodrębnienia przestępstwa publicznego znieważenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej jest ochrona godności osobistej i autorytetu tego organu (por. sygn. P 3/06), a w konsekwencji – ochrona państwa polskiego, którego Prezydent Rzeczypospolitej jest uosobieniem”, a także, że „Ochrona tej wartości jest ochroną wspólnoty w postaci państwa jako organizacji narodu, społeczeństwa i stanowi logiczne prius w stosunku do gwarancji realizacji wszystkich pozostałych wartości (zob. ibidem). Przedmiot ochrony

Stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 1 marca 2016 r., PG VII G 025.50.2016, s. 2‒3.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 lipca 2011 r. sygn. akt P 12/09, Dz.U. 2011 nr 146 poz. 879.

Prawo KARNE

przepisów zamieszczonych w rozdziale XVII k.k. stanowi zatem Rzeczpospolita zapewniająca byt i bezpieczeństwo zamieszkałej na jej terytorium ludności oraz podstawy jej ustroju politycznego i gospodarczego określonego w Konstytucji”. W końcowej części uzasadnienia TK skonkludował, że „nie można uznać zniewagi za element dopuszczalnej krytyki Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (por. stanowisko Prokuratora Generalnego w sprawie o sygn. P 3/06), gdyż prawo do krytyki tego organu obejmuje wypowiedź swobodną jedynie co do treści, a nie formy (w szczególności obraźliwej lub poniżającej). Tymczasem odpowiedzialność karna za czyn opisany w art. 135 § 2 k.k. nie jest związana z treścią wypowiedzi, lecz z jej formą, mającą charakter znieważający. Celem kwestionowanego przepisu jest więc przeciwdziałanie takiemu rodzajowi „krytyki”, który polega na zastępowaniu, z powołaniem się na wolność słowa, argumentów merytorycznych – zniewagami, które nie mogą być standardem akceptowanym w demokratycznym państwie”. Powyższe rozstrzygnięcie TK należy poddać krytyce. Trybunał utożsamił bowiem zniewagę głowy państwa ze znieważeniem państwa jako takiego stwierdzając wprost, że Prezydent jest uosobieniem Rzeczpospolitej Polskiej. Jakkolwiek prezydent jest najwyższym przedstawicielem RP wg Konstytucji, tak nazywanie go jej uosobieniem jest cofnięciem polskiego prawa do czasów średniowiecznych monarchii patrymonialnych, a już co najmniej do czasów absolutystycznej dewizy „państwo to ja” wypowiedzianej przez Ludwika XIV. Taki skrót w argumentacji prawniczej Trybunału budzi co najmniej zdziwienie. Ponadto trudno jest dostrzec związek miedzy zniewagą prezydenta a ochroną bezpieczeństwa kraju, o czym przekonywał TK. Odrzucając dokonaną przez TK apoteozę urzędu prezydenckiego brak jest racjonalnych argumentów, które przemawiałaby za wystąpieniem jakiejś zależności miedzy bezpieczeństwem kraju a poczuciem godności przez sprawującego aktualnie urząd prezydenta. Co więcej, TK nie odniósł się do relacji między art. 135 § 2 k.k. a art. 226 § 3 k.k., który penalizuje publiczne znieważenie lub poniżenie konstytucyjnego organu RP, na co zwraca uwagę w zdaniu odrębnym do uzasadnienia wyroku sędzia S. Biernat. Z kolei sędzia P. Tuleja w zdaniu odrębnym trafnie zauważa, że stanowisko TK w kwestii tego, że wolność wypowiedzi nie obejmuje znieważających jej form, jest zbytnim uproszczeniem. Niejednokrotnie granica bowiem między zniewagą a jej brakiem jest cienka, wobec czego odróżnienie czynności znieważających od niemających ta-

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

kiego charakteru jest trudne do przeprowadzenia, co sprzyja wszczynaniu w tym zakresie postępowań przez organy ścigania.

Konkluzje Przedstawiona powyżej charakterystyka przestępstwa znieważenia Prezydenta przesądza o tym, że czyn ten stanowi w rzeczy samej relikt czasów słusznie minionych. W szczególności brak jest racjonalnych argumentów, które uzasadniałyby tezę prezentowaną przez Trybunał Konstytucyjny, część polityków oraz doktryny o tym, że znieważenie Prezydenta per se stanowi atak wymierzony w Rzecząpospolitą Polską. Nawet zaś jeśli tak jest, cóż to jest za atak i jakie może on mieć praktyczne znaczenie. Ponadto trzeba mieć także na względzie na funkcjonujące w kodeksie karnym przestępstwa publicznego znieważenia Narodu lub RP (art. 133 k.k.), publicznego znieważenia konstytucyjnego organu państwa (art. 226 § 3 k.k.), znieważenie symboli narodowych (art. 137 § 1 k.k.) czy też wykroczenie demonstracyjnego okazywania w miejscu publicznym lekceważenia Narodowi Polskiemu, Rzeczpospolitej Polskiej lub jej konstytucyjnym organom (art. 49 § 1 k.w.). Wszystkie te czyny zabronione zresztą w realiach współczesnego świata budzą wątpliwości. Tym niemniej funkcjonowanie znieważenia Prezydenta jako czynu publicznoskargowego budzi niezrozumienie. Kazusy z ostatnich kilku lat na kanwie stosowania tego przepisu spowodowały jedynie wzrost prześmiewczych komentarzy. Jak już wspomniano realia współczesnego świata pozwalają przypuszczać, że tylko niektóre z popełnionych czynów zostaną ujawnione i zajmą się nimi organy ściągania, a to narusza zasadę równości wobec prawa. Samo zresztą prowadzenie postępowania w tak błahych sprawach jest nieracjonalne z punktu widzenia ekonomiki procesowej. Na koniec trzeba stwierdzić, że nie jest rolą prawa karnego wychowywanie obywateli i dbanie o kulturę ich języka w debacie publicznej, a do tego sprowadza się ten przepis.

ABSTRAKT Artykuł przedstawia problematykę związaną z karaniem za publiczne znieważenie Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej. Wątpliwości związane z funkcjonalnie tego typu czynu zabronionego związane są z ograni-

Prawo KARNE

czeniem wolności słowa i krępowaniem debaty publicznej. Ponadto jest to czyn na tyle nieszkodliwy społecznie, że jego karanie jest niezasadne. Próby jednak jego depenalizacji na razie nie przyniosły skutku, a nawet Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził jego niezgodności z Konstytucją.

Summary The article presents the problems related to punishment for public insults of the President of the Republic of Poland. Doubts related to the functionally of this crime are related to the restriction of freedom of speech and limitation of public debate. In addition, it is a deed that is socially harmless enough that its punishment is unjustified. Attempts, however, of his decriminalization have not yet had any effect, and even the Constitutional Tribunal has not found its incompatibility with the Constitution.

Przestępstwo znieważenia Prezydenta. Relikt czy konieczność?

Prawo KARNE

apl. adw. Dominika Jędrzejczyk Izba Adwokacka w Warszawie Celem niniejszej glosy jest krytyczna analiza wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r. (sygnatura akt: V CSK 449/16) w tej jego części, w której Sąd Najwyższy odniósł się do skutku niedochowania terminów w ramach procedury zgłaszania roszczeń, określonej w Subklauzuli 20.1 wzorca umownego FIDIC. Sąd uznał bowiem, iż dopuszczalne jest wprowadzanie do umowy terminów zawitych, których przekroczenie powoduje wygaśnięcie roszczenia wykonawcy robót budowlanych. We wskazanym powyżej zakresie wyrok należy ocenić negatywnie.

Stan faktyczny Powód był wykonawcą robót budowlanych, zaś pozwany – zamawiającym. Strony zawarły w trybie zamówień publicznych umowę o roboty budowlane datowaną na 18 sierpnia 2009 r. Przedmiotem umowy było wykonanie i wykończenie budowy kanalizacji w zlewni oczyszczalni. Ostateczne wynagrodzenie należne wykonawcy miało być wyznaczone na podstawie obmiarów robót (wynagrodzenie kosztorysowe). Kontrakt oparto na wzor-

Prawo CYWILNE

cu kontraktowym FIDIC, w związku z czym zawierał on także Subklauzulę 20.1., stanowiącą, że „jeżeli wykonawca uzna, iż jest uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek klauzuli warunków kontraktu lub z innego tytułu w związku z kontraktem, powinien powiadomić inżyniera kontraktu opisując wydarzenie lub okoliczności powodujące roszczenie, nie później niż 28 dni po tym, gdy dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli wykonawca nie powiadomi inżyniera o roszczeniu w ciągu 28 dni, nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem”. W toku realizacji robót ziemnych powód napotkał na szereg utrudnień. Właściwa realizacja umowy wymagała w szczególności przeprowadzenia szeregu robót dodatkowych. Powód składał roszczenia o przyznanie dodatkowego wynagrodzenia w trybie Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC, jednak pozwany tych roszczeń nie uwzględniał. W odpowiedzi na roszczenia wykonawcy, inżynier kontraktu wskazywał między innymi, iż są one niezasadne, ponieważ powód przekroczył termin na powiadomienie o roszczeniu przewidziany w Subklauzuli 20.1. Sąd I instancji uwzględnił powództwo, uznając, iż powyższe postanowienie jest nieważne, albowiem stanowi naruszenie art. 117 § 1 k.c. oraz obejście art. 119 k.c. Sąd II instancji podzielił ustalenia Sądu I instancji, wskazując, iż terminy wynikające z Subklauzuli 20.1. FIDIC zmierzają do obejścia ustawowego zakazu skracania terminów przedawnienia (art. 119 k.c.).

Analiza prawna

dokonana przez Sąd Najwyższy

Sąd Najwyższy przeprowadził wielostopniową analizę, która prowadziła do wniosku, iż przekroczenie 28-dniowego terminu na powiadomienie o roszczeniu określonym w Subklauzuli 20.1 FIDIC powoduje wygaśnięcie uprawnienia do żądania dodatkowej zapłaty na gruncie kontraktu. Po pierwsze, w glosowanym orzeczeniu wskazano, iż termin na powiadomienie o roszczeniu jest terminem zawitym.

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16

Po drugie, skład orzekający uznał, iż Subklauzula 20.1 warunków FIDIC nie stanowi modyfikacji terminu przedawnienia roszczeń, lecz umowny termin zawity do ich dochodzenia. Zawieranie umownych terminów zawitych jest, zdaniem Sądu, dopuszczalne na gruncie polskiego prawa, w związku z czym omawiana klauzula jest skuteczna. Powyższe doprowadziło Sąd Najwyższy do uznania, iż roszczenie powoda o zwiększenie należnego mu wynagrodzenia ex contractu wygasło. Sąd uznał jednocześnie, iż treść Subklauzuli 20.1. warunków FIDIC podlega badaniu w świetle art. 353[1] w zw. z art. 56 k.c. na gruncie stosunku prawnego, którego stała się częścią. Ponieważ w okolicznościach sprawy doszło do zaniżenia wolumenu robót ziemnych w kosztorysie i przedmiarze robót, a więc do obciążającego pozwanego błędu projektowego (ryzyko zamawiającego na gruncie Subklauzuli 17.3. warunków FIDIC), Sąd Najwyższy wskazał, co następuje: „uznanie, że z powodu niezachowania 28-dniowego terminu notyfikacji, uprawnienie powoda do wynagrodzenia za roboty dodatkowe wygasło byłoby sprzeczne z celem i właściwością takiego zastrzeżenia umownego oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający bowiem został powiadomiony o konieczności wykonania robót dodatkowych, zgodził się na to, zapewnił o zapłacie za nie wynagrodzenia, a fakt, że notyfikacja nastąpiła po terminie umownym, nie zwiększał zakresu jego odpowiedzialności”. W konsekwencji, choć Sąd Najwyższy uznał, iż – wskutek przekroczenia 28-dniowego terminu na powiadomienie o roszczeniu – doszło do wygaśnięcia roszczenia kontraktowego powoda, to nie mogło wygasnąć roszczenie przysługujące mu na podstawie art. 405 k.c. Orzeczenia Sądów I i II instancji odpowiadały zatem prawu.

Ocena i wnioski Na wstępie należy wskazać, iż Subklauzula 20.1 warunków FIDIC stanowi wielostopniową procedurę rozwiązywania sporów, która przewiduje etapowe zgłaszanie roszczeń przez wykonawcę i ich bieżące rozpoznawa-

Prawo CYWILNE

nie przez Inżyniera Kontraktu. W przypadku roszczeń, których podstawą są pojedyncze, krótkotrwałe zdarzenia (np. błąd projektowy lub uderzenie pioruna), standardowo przewiduje się na powiadomienie o roszczeniu 28 dni od momentu, w którym wykonawca dowiedział się (lub powinien był się dowiedzieć) o zdarzeniu stanowiącym źródło roszczenia. Termin ten może jednak zostać przez strony skrócony nawet dwukrotnie, do 14 dni. Kolejnym krokiem jest termin 28 dni na dokonanie zgłoszenia roszczenia. W przypadku zdarzeń ciągłych (takich jak, dla przykładu, powódź) wykonawca ma obowiązek zgłaszania tzw. roszczeń przejściowych w miarę jak rozwijają się okoliczności faktyczne, a po ich ustaniu – złożenia tzw. roszczenia ostatecznego. Niedochowanie powyższych terminów ma, zgodnie z omawianym postanowieniem, powodować wygaśnięcie uprawnienia wykonawcy robót budowlanych do domagania się przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zwiększenia wartości należnego mu wynagrodzenia. Do konkluzji tej miałaby prowadzić literalna wykładnia zawartego w omawianym postanowieniu zdania „[ j] eżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem”. W kontekście powyższego należy wskazać, iż warunki kontraktowe FIDIC wywodzą się z angielskich wzorców NEC (ang. New Engineering Contract ), a zatem są silnie zakorzenione w tradycji common law. W tejże tradycji dopuszczalne jest umawianie się przez strony na kontraktowe terminy przedawnienia, po upływie których dochodzenie roszczenia nie jest możliwe (ang. time-bar). W doktrynie common law i orzecznictwie sądów angielskich przyjmuje się, że terminowe złożenie powiadomienia o roszczeniu w trybie Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC stanowi warunek (ang. condition precedent) rozpoznania roszczenia przez Inżyniera Kontraktu, a w dalszej kolejności – odpowiedzialności Zamawiającego. Natomiast sam 28-dniowy termin na złożenie powiadomienia jest terminem przedawnie-

Początkowo, warunki FIDIC stanowiły kopię warunków NEC przystosowaną na potrzeby międzynarodowego rynku infrastrukturalnego – zob.

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16

nia . Przyjęcie tej logiki prowadziłoby do wniosku, iż na gruncie prawa polskiego Subklauzula 20.1 warunków FIDIC jest sprzeczna z art. 119 k.c., i jako taka – nieważna. Pogląd o nieważności Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC ugruntował się w ostatnich latach w orzecznictwie sądów powszechnych (z niewielkimi odstępstwami), przy czym w relewantnych judykatach wskazywano, między innymi, właśnie na problem transpozycji tradycji common law na grunt polski. I tak, w najnowszym orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie oraz Sądu Apelacyjnego w Warszawie niemalże jednolicie przyjmuje się, iż Subklauzula 20.1 warunków FIDIC jest nieważna na gruncie prawa polskiego , ponieważ przewiduje sankcję wygaśnięcia roszczenia za przekroczenie wyznaczonego w niej terminu na dokonanie czynności technicznej, informacyjnej, jaką jest skierowanie do inżyniera kontraktu powiadomienia o roszczeniu. Zdaniem tych sądów, o ile takie zastrzeżenie umowne jest dopuszczalne w tradycji common law, to nie może prowadzić do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa polskiego takich jak art. 119 k.c. . Pogląd ten zasługuje na aprobatę. W analizowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy przyjął, iż po pierwsze, 28dniowy termin na złożenie powiadomienia o roszczeniu jest umownym terminem zawitym (nie zaś terminem przedawnienia) a po drugie, zawieranie umownych terminów zawitych jest dopuszczalne w prawie polskim. Sąd nie wyjaśnił jednak ani tego, dlaczego uznaje powyższy termin za zawity, ani też dlaczego przychyla się do poglądu o możliwości zawierania umownych terminów zawitych, wskazując jedynie, iż dopuszczał ją Sąd Najwyższy w swoich wcześniejszych orzeczeniach. Należy podkreślić, iż stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie nie jest jednolite. Dla przy-

R. I. Naguib, „Claims, disputes and arbitration clauses under FIDIC Red and Gold Books”, [w:] “the International Construction Law Review”, 2016, Pt 2; Obrascon Huarte Lain SA v. Her Majesty’s Attorney General for Gibraltar [2014] EWHC 1028 (TCC); Monmouthshire County Council v Costelloe & Kemple Ltd, Court of Appeal, Lord Denning MR, Harman and Winn LJJ [w:] “Building Law Reports” [1977], Vol. 5.

Tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 lipca 2011 r., sygn. akt XXV C 701/10, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XXV C 567/11, dostępne na portalu orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie.

Wyrok Sądy Apelacyjnego w Warszawie z 20 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 1315/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 lipca 2016 r., sygn. akt VI ACa 569/15, dostępne na portalu orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Warszawie.

Prawo CYWILNE

kładu, w wyroku z 1 lipca 1958 r. wskazał on, iż strony nie dysponują uprawnieniem do umownego regulowania kwestii terminów zawitych i wygasania roszczeń, a postanowienia umowne zmierzające do osiągnięcia wskazanych efektów należy uznać za nieskuteczne. Materia ta zarezerwowana jest dla ustawodawcy, który może regulować ją stosownymi przepisami prawa, ale nie podlega swobodzie umów. Przychylenie się przez SN w wyroku z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16, do poglądu przeciwnego, zgodnie z którym strony mogą umawiać się na terminy zawite , wymagałoby wyjaśnienia, którego w przedmiotowym orzeczeniu zabrakło. Sąd nie podjął się także analizy tego, czy Subklauzula 20.1 warunków FIDIC nie zawiera jednocześnie warunku i terminu. Jest przy tym istotne, iż glosowane orzeczenie jest w tym zakresie wewnętrznie niespójne. Z jednej bowiem strony Sąd uznał, iż 28-dniowy termin na złożenie powiadomienia o roszczeniu stanowi umowny termin zawity sensu stricto, z drugiej zaś podkreślił, iż „termin przewidziany w omawianej klauzuli jest zatem umownym terminem notyfikacyjnym, w czasie którego należy zawiadomić drugą stronę o określonych okolicznościach, pod rygorem utraty określonych uprawnień. Co do charakteru jest zbliżony do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianych m.in. w art. 563 § 1 k.c .”. Analogia do art. 563 § 1 k.c. nie wydaje się jednak zasadna. Stanowi ona raczej dowód tego, iż Sąd Najwyższy popadł w glosowanym orzeczeniu w swoistą pułapkę logiczną. Termin na zawiadomienie sprzedającego o wadzie „niezwłocznie” pod rygorem utraty uprawnień rękojmianych jest bowiem terminem zawitym ustawowym, który nie może podlegać modyfikacjom umownym (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 września 2000 r., sygn. akt I ACa 331/00). Przyjęcie rozumowania Sądu Najwyższego na gruncie tej analogii prowadziłoby do wniosku, iż strony mogą w umowie regulować terminy zawite na zasadach tożsamych do tych, z jakich korzysta ustawodawca. Podobnie nietrafne jest przywołanie przez Sąd Najwyższy w kontekście Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC wyroku tegoż Sądu z 3 lutego 2011 r., sygn. akt I CSK 282/10. Wskazany wyrok dotyczy bowiem wprowadzenia umownego terminu, którego upływ powoduje wygaśnięcie pewnego,

Zobacz wyroki: z 30 czerwca 1980 r., sygn. akt I CR 206/80; z 20 września 2007 r., sygn. akt II CSK 241/07 oraz z 3 lutego 2011 r., sygn. akt I CSK 282/10.

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16

określonego tą umową obowiązku. Konsekwencje tego typu postanowienia umownego są zatem odmienne od konsekwencji wprowadzenia do umowy terminu, którego niedochowanie mogłoby powodować wygaśnięcie roszczenia i niemożność jego dochodzenia nie tylko w trybie przewidzianym samą umową, lecz także – przed sądem. W analizowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie przedstawił także argumentacji na poparcie tezy, zgodnie z którą wprowadzenie terminu zawitego w Subklauzuli 20.1 miałoby mieścić się w zakresie zasady swobody umów. Skład orzekający pominął w tym zakresie istotną okoliczność, jaką było zawarcie przez powoda i pozwanego umowy o roboty budowlane w trybie zamówień publicznych. W tym przypadku publiczny zamawiający ma najczęściej istotną przewagę nad wykonawcą, z którym ostatecznie zawiera umowę. To zamawiający przygotowuje bowiem jej treść. Wykonawca ma natomiast ograniczone możliwości wpływu na kształt poszczególnych postanowień, ograniczający się do właściwie jedynie do zadawania pytań do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na etapie przetargu. W praktyce obrotu gospodarczego umowy o roboty budowlane zawierane w trybie zamówień publicznych mają charakter umów adhezyjnych, w których strona publicznego zamawiającego jest istotnie uprzywilejowana. W tego typu przypadkach trudno mówić o równości stron, tym bardziej, jeśli zamawiający istotnie zmienia warunki FIDIC, kształtując je według swoich partykularnych potrzeb, i przedstawiając ostateczną umowę do podpisu przez wykonawcę. Tym trudniej uznać, iż jednostronne wprowadzenie przez zamawiającego w umowie krótkiego terminu na zgłoszenie przez wykonawcę roszczeń (pod rygorem ich wygaśnięcia) miałoby mieścić się w zakresie swobody umów. Przyjęcie przez Sąd Najwyższy, iż wygasło roszczenie kontraktowe wykonawcy, lecz nie wygasło roszczenie ustawowe z bezpodstawnego wzbogacenia doprowadziło przy tym do istotnego paradoksu. Mianowicie, Subklauzula 20.1 warunków FIDIC odnosi się zarówno do roszczeń o podstawach kontraktowych, jak i do roszczeń opartych na innych podstawach. Wskazuje na to brzmienie przedmiotowego postanowienia, zgodnie z którym „[ j] eżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego (…) według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem”. Oznacza to, że teoretycznie zgłoszeniu w tym trybie powinny podlegać również roszczenia ustawowe, takie jak roszczenie oparte na art. 405 k.c. (przy czym omawiana Subklauzula w ogóle nie wymaga 54

Prawo CYWILNE

podania podstawy prawnej zgłaszanego roszczenia, a jedynie opisania towarzyszących mu okoliczności faktycznych). W analizowanym orzeczeniu nie wskazano wprost, czy Wykonawca, powiadamiając Inżyniera Kontraktu o roszczeniu, powoływał się obok Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC na inne ich klauzule czy też może na przepisy ustawy. Przyjmując jednak, iż wykonawca zgłosił swoje roszczenie wyłącznie na podstawie umowy, Sąd Najwyższy uznał, iż roszczenie to wygasło wobec przekroczenia 28dniowego terminu na powiadomienie, a jednocześnie przyjął, że dopuszczalne było dochodzenie przez wykonawcę roszczenia, które w ogóle nie podlegało procedurze z Subklauzuli 20.1 warunków FIDIC. Trudno znaleźć uzasadnienie dla takiej wykładni warunków FIDIC, tym bardziej, że intencją autorów było objęcie reżimem omawianej Subklauzuli wszelkich roszczeń. Może ona przy tym spowodować, iż – w przypadku przekroczenia terminu na powiadomienie o roszczeniu – wykonawcy robót budowlanych będą z tego kroku w ogóle rezygnować, skupiając się na przygotowywaniu roszczenia o podstawie ustawowej, którego będzie można bez przeszkód dochodzić w postępowaniu przed sądem. Wreszcie, analizowany wyrok ma istotne konsekwencje i implikacje funkcjonalne. Jest tak nie tylko z tego względu, że może on przyczynić się do zmiany dotychczasowej, ustabilizowanej już linii orzeczniczej sądów powszechnych i przechylić szalę na korzyść zamawiających, ale również dlatego, iż może prowadzić do niczym nieuzasadnionego preferowania roszczeń ustawowych ( jako rzekomo nieobjętych reżimem Subklauzuli 20.1) ponad roszczenia kontraktowe. W tym kontekście należy wskazać, iż warunki FIDIC dają wykonawcom dużo większe pole do obrony przed działaniami zamawiających, zwłaszcza w przypadku kontraktów zawieranych w trybie prawa zamówień publicznych, w przypadku których dochodzi do daleko idących, jednostronnych modyfikacji warunków FIDIC przez publicznych zamawiających na ich własną korzyść. Nie trudno wyobrazić sobie takie sytuacje, w których zamawiający będą skracać terminy na powiadomienie o roszczeniu z 29 dni do 14 dni (taka praktyka zresztą już występuje) lub nawet do 7 dni. W przypadku dużych, złożonych inwestycji infrastrukturalnych dochowanie tak krótkich terminów może okazać się nie tylko bardzo trudne, ale wręcz niemożliwe. Biorąc pod uwagę fakt, iż kontrakty budowlane zawierane w trybie prawa zamówień publicznych w praktyce często przypominają umowy adhezyjne, na których treść wykonawcy właściwie nie mają żadnego wpływu, wyrok Sądu Najwyższego

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16

z 23 marca 2017 r. może prowadzić do dalszego naruszania zasady równowagi stron i przechylania szali ryzyka na korzyść zamawiających (kosztem wykonawców). Warto przy tym zauważyć, iż warunki kontraktowe FIDIC nie przewidują analogicznego terminu na zgłaszanie roszczeń przez zamawiającego, który ze swoim żądaniem może wystąpić praktycznie w każdym czasie. W praktyce zamawiający najczęściej występują z roszczeniem – np. o zapłatę kar umownych – na ostatnim etapie realizacji umowy, często lata po wystąpieniu zdarzenia będącego źródłem tegoż roszczenia. Tym bardziej zastanawiające w tym kontekście jest to, z jaką łatwością Sąd Najwyższy dopuścił w glosowanym wyroku, iż niedochowanie terminu na powiadomienie o roszczeniu nawet o niewielki okres może prowadzić do wygaśnięcia roszczenia ex contractu . W świetle powyższych rozważań glosowany wyrok należało ocenić negatywnie.

Abstrakt Tekst stanowi glosę do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygnatura akt V CSK 449/16, w którym Sąd Najwyższy po raz kolejny zmierzył się z zagadnieniem charakteru terminów na zgłaszanie roszczeń, określonych w Subklauzuli 20.1 warunków kontraktowych FIDIC (tzw. „Czerwona Książka”). O ile w dotychczasowym orzecznictwie sądów powszechnych ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym terminy te nie mają charakteru zawitego, a ich przekroczenie nie powoduje utraty uprawnień do domagania się przedłużenia Czasu na Ukończenie lub przyznania dodatkowego wynagrodzenia, o tyle w glosowanym wyroku Sąd Najwyższy przyjął, iż strony mogą – w ramach swobody umów – wprowadzać do kontraktów terminy zawite. Za takowe Sąd Najwyższy uznał terminy określone w Subklauzuli 20.1 FIDIC. W konsekwencji, podążając za logiką Sądu, ich przekroczenie może prowadzić do uznania, że wygasło dochodzone przez wykonawcę roszczenie ex contractu. Autorka krytycznie ocenia analizowany wyrok, wskazując przede wszystkim na potencjalne jego konsekwencje dla dużych inwestycji infrastrukturalnych.

Prawo CYWILNE

SUMMARY The following text contains an analysis of the Supreme Court’s judgment of 23 March 2017, court case number V CSK 449/16, in which the Supreme Court (yet again) faced the issue of the legal nature of the claim notification periods envisaged under Sub-clause 20.1 of the FIDIC (“Red Book”) contractual conditions. It has thus far been established in the jurisprudence of the common courts that the said periods are not of prescriptive nature. Consequently, a contractor will not lose their claims for Extension of Time or additional remuneration even in case in which they do not abide by these periods. In the analysed case, however, the Supreme Court concluded that parties can – within the limits of the freedom of contracts – include in their agreements limitation (prescription) periods. The Supreme Court opined that the periods introduced in Sub-clause 20.1 of the FIDIC conditions are of prescriptive nature, and – consequently – a contractor will lose their belatedly notified claim if its grounds are contractual (an ex contractu claim). The author critically analyses the abovementioned judgment, pointing – above all – to its potential consequences for large infrastructural projects.

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r., sygn. akt V CSK 449/16

Prawo CYWILNE

apl. radc. Iwona Skowronek Izba Radców Prawnych w Opolu, doktorantka w Zakładzie Prawa Gospodarczego, Handlowego i Upadłościowego WPiA UO Societas Europea to panaeuropejski typ spółki tworzonej poprzez połączenie potencjałów gospodarczych podmiotów, których działalność wykracza poza granice jednego państwa członkowskiego. Ponadnarodowy charakter societas europea pozwala na skupienie w jednym podmiocie przedsiębiorstw działających na terytorium wielu państw członkowskich oraz ich funkcjonowanie na arenie europejskiej pod wspólnymi uwarunkowaniami prawnymi. Model spółki o ponadnarodowym charakterze stanowi odpowiedź na rosnące zapotrzebowanie gospodarcze podmiotów prowadzących swoją działalność na szeroką, ponadlokalną skalę, a prowadzenie spółki zgodnie z jednym systemem zarządzania, tworzonym przez jednolity zbiór przepisów, sprzyja przejrzystości zasad jej funkcjonowania.

Źródła prawa

dla Europejskiej Spółki Akcyjnej

Europejska Spółka Akcyjna stanowi formę prowadzenia transgranicznej działalności gospodarczej, umożliwiającą realizację szeroko pojętej wol-

Prawo GOSPODARCZE

ności podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej na skalę europejską. Wejście w życie przepisów regulujących tworzenie oraz funkcjonowanie Europejskiej Spółki Akcyjnej wykreowało swoistą formę umożliwiającą realizowanie wolności gospodarowania, utworzoną ze względu na rosnącą potrzebę łatwiejszego i bardziej zorganizowanego jednoczesnego dostępu do rynku kilkudziesięciu krajów. Stworzenie Europejskiej Spółki Akcyjnej miało jednak na celu nie tylko stworzenie formuły prowadzenia działalności gospodarczej. Patrząc na jej ukształtowanie dostrzec możemy również ideę, sposób i metodę służące wzrostowi gospodarczemu oraz kreowaniu i napędzaniu rynków europejskich i światowych. Hybryda prawna jaką stanowi societas europea wymagała uregulowania zasad jej funkcjonowania w oparciu o szczególną technikę legislacyjną. Z uwagi na specyficzny, międzynarodowy charakter SE postulat jednolitego normatywnego uregulowanie zasad jej kreowania oraz działania pozostawało ideą niemożliwą do zrealizowania, co doprowadziło do zastąpienia jej zespołem przepisów prawa unijnego i krajowego. Zastosowanie techniki tzw. „sera szwajcarskiego”, obejmującej wielowarstwową piramidę źródeł prawa sprawiło, iż finalnie przepisy prawa unijnego, leżące u podstaw tworzenia oraz funkcjonowania Europejskiej Spółki Akcyjnej, pozostawiają krajom członkowskim daleko idącą swobodę w procesie kształtowania jej postaci . Europejskie pochodzenie societas europea wynika z faktu, iż podstawą jej istnienia są akty prawa wydawane w oparciu o upoważnienia traktatowe, w tym przede wszystkim rozporządzenie. Ten rodzaj aktu prawnego pozwala bowiem na ujednolicenie przepisów prawnych oraz umożliwia ich bezpośrednie zastosowanie . Na powyższe wpływa również fakt, iż rozporządzenie ma najszerszy zakres obowiązywania, tak pod względem geograficznym jak i podmiotowym, a omawiany zasięg podmiotowy obejmuje zarówno poszczególne państwa członkowskie jak i poszczególnych ich obywateli. Jest to niezwykle istotne ze względu na fakt, iż postanowienia

R. Stefanicki, Europejska spółka akcyjna – zarys zagadnień, Rejent 2005, Nr 7‒8, s. 83.

Art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.).

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

regulujące SE w dużej części kierowane są bezpośrednio do podmiotów indywidualnych zainteresowanych prowadzeniem działalności gospodarczej w obszarze przekraczającym zakres jednego państwa Unii Europejskiej. Każdy z nich pozostaje więc chroniony przez przepisy rangi unijnej i może żądać ich przestrzegania przez władze krajowe. Obecnie przepisy dotyczące Europejskiej Spółki Akcyjnej regulują zasady jej tworzenia oraz funkcjonowania jedynie co do najważniejszych aspektów takich jak metody zakładania, procedura przeniesienia siedziby SE do innego kraju, czy też regulacje dotyczące struktury wewnętrznej. W pozostałym zakresie ustawodawca unijny odsyła do regulacji prawa krajowego stosowanego zarówno wprost jak i odpowiednio. W świetle tak ukształtowanych regulacji kreujących societas europea słuszny wydaje się pogląd wyrażony w literaturze, zgodnie z którym istnieje tyle odmian (podtypów) Europejskiej Spółki Akcyjnej, ile jest państw członkowskich Unii Europejskiej .

Charakterystyka

Europejskiej Spółki Akcyjnej

Utworzenie Europejskiej Spółki Akcyjnej W prawie wspólnotowym tworzenie i funkcjonowanie Europejskiej spółki akcyjnej uregulowane zostało na gruncie obowiązujących od 8 października 2004 r. Rozporządzenia Rady 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (dalej zwane (Rozporządzenie Rady 2157/2001”) oraz Dyrektywie 2001/86/WE uzupełniającej statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników . Na gruncie przepisów prawa polskiego zasady tworzenia i funkcjonowania europejskiej

J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2003, s. 188.

Rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz. U. UE. L. z 2001 r. Nr 294, str. 1 z późn. zm., dalej zwane „Rozporządzenie Rady nr 2157/2001”).

Dyrektywa Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników (Dz. U. UE. L. z 2001 r. Nr 294, str. 22, dalej zwana „Dyrektywa Rady 2001/86/WE”).

Prawo GOSPODARCZE

spółki akcyjnej ukształtowane zostały na gruncie ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej . Zgodnie z Rozporządzeniem Rady nr 2157/2001 societas europea stanowi europejską, ponadnarodową odmianę spółki akcyjnej. Europejska spółka akcyjna posiada osobowość prawną, występuje w obrocie pod własną nazwą z oznaczeniem formy „SE”, a jej siedziba musi znajdować się na terenie Wspólnoty, w tym samym państwie, w którym siedzibę ma jej główny zarząd. Odpowiedzialność akcjonariuszy Europejskiej Spółki Akcyjnej ogranicza się do wysokości udziału objętego w kapitale, który podzielony został na akcje, co gwarantuje societas europea dostęp do rynku papierów wartościowych. Minimalna wysokość kapitału zakładowego Europejskiej Spółki Akcyjnej ustalona została na poziomie 120 tys. euro, jednak w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, dla której przepisy danego państwa przewidują inny (większy) minimalny limit dla kapitału zakładowego (zob. np. art. 32 ustawy prawo bankowe ), jego wysokość powinna zostać dostoswana do wymogów prawnych państwa rejestracji. Podobnie jak spółka akcyjna prawa polskiego, Europejska Spółka Akcyjna funkcjonuje w oparciu o decyzje podejmowane przez walne zgromadzenie większością głosów, w sposób określony w ustawie lub statucie, a jej reprezentacja powierzona została członkom wchodzącym w skład zarządu. Ze względu na korporacyjny charakter europejskiej spółki akcyjnej zmiana składu osobowego nie narusza jej struktury, a śmierć akcjonariusza, jego odejście ze spółki, czy też zbycie udziału stanowią zjawiska neutralne w skutkach dla SE .

Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2142).

Art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 z późn. zm.) – wnoszony przez założycieli banku kapitał założycielski (…) nie może być niższy od równowartości w złotych 5 000 000 euro przeliczonej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego w dniu wydania zezwolenia na utworzenie banku.

K. Niedzielska, Europejska spółka akcyjna – przyszłość czy instytucja prawna? Księga jubileuszowa z okazji 15-lecia Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego, Szczecin 2003, s. 103 i nast.

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

Poza licznymi podobieństwami do polskiej spółki akcyjnej societas europea charakteryzuje się jednak szeregiem specyficznych cech, których nie sposób doszukać się w innych spółkach prawa handlowego. Przede wszystkim, pod względem funkcjonalnym Europejską Spółkę Akcyjną charakteryzuje szczególny sposób tworzenia. Założenie SE wymaga bowiem współpracy co najmniej dwóch podmiotów posiadających siedzibę w co najmniej dwóch różnych państwach członkowskich bądź prowadzących działalność gospodarczą wykraczającą poza granice jednego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Samo tworzenie societas europea może z kolei przybrać co najmniej kilka różnych form:

Fuzję transgraniczną, w której, zgodnie ze wskazaną powyżej zasadą wielopaństwowości, udział biorą co najmniej dwie spółki podlegające prawu dwóch różnych państw członkowskich,

Inkorporację, w której nowa spółka przejmująca przybiera formę SE,

Utworzenie spółki holdingowej (spółki matki) założonej przez spółki akcyjne oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przy wykorzystaniu struktury holdingu niezbędne jest jednak spełnienie warunków w postaci podlegania przez co najmniej dwie ze spółek prawu różnych państw członkowskich lub posiadanie przez co najmniej dwa lata spółki zależnej podlegającej prawu innego państwa członkowskiego lub oddziału w innym państwie członkowskim. Utworzenie Europejskiej Spółki Akcyjnej w tym trybie prowadzi do powstania ponadnarodowej grupy kapitałowej z SE na czele,

Utworzenie spółki zależnej (córki) założonej przez spółki zarówno kapitałowe, osobowe jak i inne osoby prawne prawa prywatnego oraz publicznego, z których co najmniej dwie podlegają prawu różnych państw członkowskich lub od co najmniej 2 lat posiadają spółkę zależną, podlegającą prawu innego państwa członkowskiego lub oddział w innym państwie członkowskim,

Prawo GOSPODARCZE

Przekształcenie w SE spółki akcyjnej podlegającej wyłącznie prawu państwa członkowskiego i mającej zarówno siedzibę statutową jak i główny zarząd na terenie Wspólnoty. Podobnie jak w dwóch poprzednich trybach warunkiem utworzenia societas europea jest konieczność posiadania przez spółkę przekształcaną od co najmniej 2 lat spółki zależnej podlegającej prawu innego państwa członkowskiego,

Utworzenie zależnej SE (córki) przez SE (matkę) na skutek przeprowadzenia subskrypcji akcji przez istniejącą już spółę europejską. Założenie spółki zgodnie w powyższą procedurą oparte jest na przepisach prawa krajowego właściwego ze względu na siedzibę nowopowstałej SE .

Jak wynika z powyższego wyliczenia europejski ustawodawca nie przewidział możliwości utworzenia societas europea od podstaw, przez zawarcie umowy założycielskiej i objęcie akcji przez osoby fizyczne, co nie wyklucza jednak nabycia przez osoby fizyczne akcji istniejącej już SE.

Zarządzanie Europejską Spółką Akcyjną Europejską spółkę akcyjną charakteryzuje możliwość przyjęcia jednego z dwóch alternatywnych modeli zarządzania. Zgodnie z ogólną regułą Europejska Spółka Akcyjna działa przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, jej zarządzanie powierzone zostało organowi zarządzającemu lub organowi administrującemu, a nadzorem na działalnością spółki kierowanej przez zarząd czuwa rada nadzorcza bądź organ administrujący. Powyższa ogólna charakterystyka skonkretyzowana zostaje w następstwie wyboru dualistycznego bądź monistycznego modelu zarządzania spółką , co uzewnętrznione zostaje w jej statucie. Pierwszy z wymienionych modeli zarządzania zakłada istnienie w spółce organu zarządzającego oraz organu nadzorczego. Jedno bądź wieloosobowy organ zarządzający prowadzi sprawy SE na własną odpowiedzialność. Jego członkowie powoływani są przez organ nadzorczy spółki,

J. Napierała, Europejskie prawo spółek [w:] A. Koch., J. Napierała., (red.), Prawo spółek handlowych, Warszawa 2015, s. 639.

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

z zastrzeżeniem, że prawo obowiązujące w państwie siedziby SE, może przewidywać odmienne uregulowania legislacyjne, przy których stosowaniu to walne zgromadzenie będzie organem powołującym i odwołującym zarząd, zgodnie z wymaganiami stawianymi w tym zakresie spółkom akcyjnym. Organ nadzorczy w modelu dualistycznym sprawuje szeroko rozumianą kontrolę, wzmocnioną przez kompetencję do użycia środków bezpośredniego oddziaływania, względem czynności podejmowanych przez zarząd w zakresie prowadzenia spraw spółki. Sam organ nadzorczy nie jest jednak uprawniony do wykonywania czynności zarządu, z zastrzeżeniem możliwości oddelegowania członka organu nadzorczego do pełnienia obowiązków członka zarządu10. W przypadku monistycznego modelu zarządzania władza w spółce powierzona została jednemu organowi skupiającemu kompetencje zarówno zarządzające jak i nadzorcze. Funkcje zarządzające w Europejskiej Spółce Akcyjnej o monistycznym modelu zarządzania sprawują wchodzący w skład organu administracyjnego przedstawiciele powoływani przez walne zgromadzenie, których ilość określana jest w statucie. Rozporządzenie Rady nr 2157/2001 pozostawia jednak państwom członkowskim swobodę co do określenia minimalnej, a w razie potrzeby również i maksymalnej liczby członków organu administracyjnego. Poza różnicami pomiędzy przedstawionymi modelami zarządzania SE ich ukształtowanie sprowadza się zasadniczo do szeregu wspólnych norm. Dotyczą one m.in. czasu trwania kadencji członków poszczególnych organów spółki. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady nr 2157/2001 maksymalny czas kadencji członków organów SE stanowi 6 lat, z zastrzeżeniem prawa do ich ponownego wyboru na stanowisko. Co jednak istotne, przepisy Rozporządzenia, przy określeniu czasu trwania kadencji, nie wskazują na okres kadencji samego organu spółki, a jej członków. Problematyczna w powyższym zakresie pozostaje jednak kwestia, czy kadencja członków organu jest indywidualna, czy też w odniesieniu do wszystkich członków danego organu w każdym przypadku powinna obowiązywać jedna, „wspólna” kadencja. Zagadnienie to dotyczy przypadku, kiedy dochodzi do indywidualnego wygaśnięcia mandatów poszczególnych

L. Siwik, Odpowiedzialność zarządzających za zobowiązania spółki europejskiej z siedzibą w Polsce, Rejent 2008, Nr 4, s. 75.

Prawo GOSPODARCZE

członków organu SE przed upływem kadencji – w szczególności wskutek odwołania, rezygnacji czy śmierci. Wówczas bez wątpienia konieczne jest uzupełnienie braków osobowych organu. W ocenie K. Kohutka zagadnienie, czy w takim przypadku członek powoływany będzie na własną kadencję, biegnącą niezależnie od kadencji pozostałych członków organu, czy też jedynie na taką, która obowiązuje wobec pozostałych członków powinno oceniać się, zgodnie z art. 9 ust. 1 lit. c tiret drugie Rozporządzenia, według przepisów prawa państwa członkowskiego, które miałyby zastosowanie do spółek akcyjnych, utworzonych zgodnie z prawem państwa, w którym SE ma swoją statutową siedzibę. W ocenie K. Kohutka jeśli państwem tym będzie Polska, wówczas zastosowanie znajdzie tu art. 369 § 3 k.s.h. Powołany przepis, mający jednak charakter względnie wiążący, ustanawia model wspólnej kadencji każdego członka organu, stwierdzając, o ile statut przewiduje, że członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji, mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że statut spółki stanowi inaczej. W konsekwencji, w drodze stosownych postanowień statutu SE możliwe jest zatem wprowadzenie modelu własnej kadencji dla każdego z członków danego organu spółki europejskiej11. Niezależnie od powyższego przepisy Rozporządzenia przewidują, iż członkowie organów mają prawo do minimum jednej reelekcji, z możliwością poszerzenia tego przywileju przy uwzględnieniu wymogów wynikających ze statutu, w tym przede wszystkim wymogu rzetelności w pełnieniu obowiązków członka organu spółki12. Ustawodawca europejski dopuszcza ponadto możliwość elastycznego kreowania składu osobowego w organach societas europea. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady nr 2157/2001 w zarządzie, organie administracyjnym, zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej mogą, prócz osób fizycznych, znaleźć się spółki lub inne osoby prawne. Warunkiem jest jednak odpowiednie ukształtowanie przepisów prawa stosowanych

K. Kohutek, Komentarz do art. 46 [w:] Komentarz do rozporządzenia Rady (WE) nr 2157/2001 w sprawie statutu spółki europejskiej (SE), system Informacji Prawnej LEX, 2006, [dostęp: 2018‒ 03‒05].

N. Banaś, Europejska Spółka Akcyjna w postępowaniu rejestrowym, Warszawa 2012, s. 43 i nast.

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

do spółek akcyjnych kraju siedziby SE. Przedmiotowe Rozporządzenie stanowi jednocześnie, że wskazana spółka lub osoba prawna powołuje osobę fizyczną do wykonywania funkcji w danym organie. Co jednak istotne, ani osoba fizyczna, ani osoba prawna czy też spółka, a także przedstawiciel dwóch ostatnich nie mogą pełnić funkcji członka organu spółki europejskiej, jeżeli sprzeciwia się temu prawo państwa członkowskiego siedziby SE, lub jeżeli względem wymienionego kręgu podmiotów na terenie Unii Europejskiej zapadło orzeczenie sądowe lub została wydana decyzja administracyjna zakazująca uczestniczenia w tego typu organach. Dodatkowo w gestii podmiotów tworzących societas europea oraz treść jej statutu ustawodawca pozostawił określenie zakresu spraw, których załatwienie wymagać będzie współdziałania obu organów poprzez zgodę organu nadzorczego bądź podjęcie uchwały organu administrującego. Powyższe może zostać jednak uregulowane w oparciu o przepisy krajowe bądź przepisy pozostawiające inicjatywę w przedmiotowej kwestii organowi nadzorczemu. Rozporządzenie Rady nr 2157/2001 wprowadza ponadto klauzulę poufności, obowiązującą wszystkich członków organów SE do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji związanych z societas europea zarówno w trakcie pełnienia funkcji, jak i po ustąpieniu z urzędu. Uchylenie klauzuli poufności możliwe jest jedynie ze względu na interes publiczny, kiedy ujawnienie informacji objętych zakazem jest wymagane lub dopuszczalne przez prawo państwa siedziby SE. Uregulowanie odpowiedzialności członków organów SE za straty lub szkody poniesione przez spółkę, powstałe na skutek niedotrzymania przez nich zobowiązań wynikających ze statutu lub innych aktów prawnych unijny ustawodawca pozostawia jednak normom państwowego porządku prawnego stosowanym do rodzimych spółek akcyjnych13. Końcowo wskazać należy, że dla wszystkich Europejskich Spółek Akcyjnych Rozporządzenie Rady nr 2157/2001 wprowadza minimalne wymogi w zakresie zasad zwoływania walnego zgromadzenia. Zgodnie z jego przepisami walne zgromadzenie powinno być zwoływane nie rzadziej niż

J. Napierała, Europejskie prawo spółek. Prawo spółek Unii Europejskiej z perspektywy prawa polskiego, Warszawa 2013, Legalis.

Prawo GOSPODARCZE

raz w roku kalendarzowym, nie później niż po upływie 6 miesięcy od zakończenia roku gospodarczego, a organami uprawnionymi do jego zwołania są organ zarządzający lub administracyjny, w zależności od przyjętego modelu zarządzania SE. Uniwersalnie dla wszystkich societas europea uregulowane zostały ponadto zasady dotyczące kworum niezbędnego do ważnego podjęcia uchwał przez walne zgromadzenie. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia kworum tworzy przynajmniej połowa członków obecna bądź reprezentowana na zgromadzeniu. Podjęcie decyzji wymaga natomiast obecności większości członków SE. Uchwały podejmowane są większością ważnie oddanych głosów, chyba że przepisy Rozporządzenia Rady nr 2157/2001 bądź normy prawa krajowego wymagają kwalifikowanej większości. Wówczas spółka zobowiązana jest do przestrzegania przepisów właściwych do tego, by móc uznać że uchwała została podjęta w sposób ważny14.

Zaangażowanie pracowników Jedną ze specyficznych cech ustroju Europejskiej Spółki Akcyjnej jest sposób ukształtowania zasad zaangażowania pracowników w funkcjonowanie spółki. Podstawę aktywności pracowników SE stanowi Dyrektywa Rady z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej15. Główną rolę w kształtowaniu zasad zaangażowania pracowników w funkcjonowanie SE pełnią jednak ustawodawstwa poszczególnych państw członkowskich w tym zakresie. Uczestnictwo pracowników w prowadzeniu przedsiębiorstwa societas europea obejmuje dostęp do informacji, uprawnienie do konsultacji i udziału w organach spółki oraz każdy inny mechanizm, za którego pośrednictwem reprezentanci pracowników mogą wywierać wpływ na decyzje podejmowane wewnątrz przedsiębiorstwa. W ramach przedmiotowych partycypacji pracownicy reprezentowani są przez organ bądź przez przedstawicieli. W pierwszej kolejności informowanie obejmuje uzyskanie wiedzy na temat funkcjonowania SE, w tym jej spółki zależnej, czy od-

R. Lewandowski, Statut spółki europejskiej. Komentarz, Warszawa 2007, s. 446.

Dyrektywa Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników (Dz. U. UE. L. z 2001 r. Nr 294, str. 22).

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

działu, a informacja w tym zakresie powinna zostać przekazana tak, aby przedstawicielom pracowników pozwolić na przeprowadzenie dogłębnej analizy i oceny możliwych konsekwencji, a następnie przygotować się do konsultacji z właściwym organem. Konsultacje obejmują dialog oraz wymianę poglądów pomiędzy właściwym organem SE, a przedstawicielami bądź organem reprezentującym pracowników i mają na celu umożliwienie pracownikom wywierania realnego wpływu na funkcjonowanie SE poprzez wyrażenie opinii na temat środków podejmowanych przez organy SE. Najdalej idącą formą uczestnictwa w pracowników w societas europea jest ich partycypacja obejmująca możliwość wybierania bądź desygnowania członków organu nadzorczego bądź zarządzającego, a także prawo zgłoszenia przez organ reprezentujący pracowników bądź ich przedstawicieli sprzeciwu względem dokonywanej desygnacji16 .

Siedziba Europejskiej Spółki Akcyjnej Transgraniczny charakter Europejskiej Spółki Akcyjnej pozwala jej działać na szeroką, ponadpaństwową skalę, a na pełne wykorzystanie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie jaką jest Europejska Spółka Akcyjna pozwalają m.in. regulacje dotyczące siedziby SE i zasad jej przenoszenia. Zgodnie z ogólną regułą siedziba statutowa Europejskiej Spółki Akcyjnej powinna znajdować się na obszarze Wspólnoty, w tym samym państwie, w którym znajduje się jej zarząd główny. Każde państwo członkowskie może ponadto żądać od zarejestrowanych na jego terytorium SE, aby posiadały siedzibę oraz główny zarząd w jednej (tej samej) miejscowości. Stosownie do przepisów Rozporządzenia Rady nr 2157/2001 siedziba statutowa societas europea może ponadto zostać przeniesiona do innego państwa Wspólnoty, a czynność ta nie spowoduje utraty jej tożsamości podmiotowej. U podstaw tej regulacji leży zasada swobody podjęcia oraz prowadzenia działalności gospodarczej będąca jedną z podstawowych zasad jednolitego rynku europejskiego. Przepisy prawa unijnego gwarantują obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej prawo

Prawo GOSPODARCZE

do prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego, zgodnie z przepisami prawa, które ustala ono dla własnych obywateli17. Pierwszym etapem procedury przeniesienia siedziby societas europea jest sporządzenie oraz opublikowanie przez zarząd bądź organ administrujący planu przeniesienia. Przeniesienie siedziby wymaga ponadto sporządzenia przez powyższe podmioty sprawozdania uzasadniającego przeniesienie siedziby z ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia oraz wyjaśnienie konsekwencji tej czynności dla akcjonariuszy, wierzycieli oraz pracowników. Zwieńczeniem procedury przeniesienia siedziby SE jest rejestracja nowej siedziby w rejestrze właściwym dla danego państwa. Konstrukcja SE spowodowała uelastycznienie funkcjonowania tych podmiotów, pozwalając na reakcję na zmiany warunków prawnych, ekonomicznych, politycznych czy społecznych w jakich funkcjonują. Możliwość elastycznej zmiany miejsca siedziby oraz implikowana tym faktem m.in. sposobność zmiany charakteru obowiązku podatkowego, stwarza realne perspektywy optymalizacji podatkowej. Brak ograniczeń w zakresie zmiany miejsca rezydowania spółki oraz łatwa procedura jej zmiany daje ponadto możliwość wyboru najlepszego, najbardziej stabilnego systemu podatkowego, politycznego czy ekonomicznego. Dogodne środowisko biznesowe i korzystny system prawny danego państwa zapewniają z kolei SE pewność bytu oraz możliwość egzekwowania swoich praw18 . Możliwość przeniesienia siedziby statutowej SE, niepowodująca utraty jej podmiotowości prawnej stanowi jeden z największych atutów prowadzenia działalności w tej właśnie formie. Próżno poszukiwać podobnej regulacji na gruncie innych ustawodawstw. W Polsce, wobec podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały w przedmiocie przeniesienia siedziby spółki za granicę, następuje zakończenie jej bytu prawnego (por. art. 459 k.s.h.).

K. Pokryszka, Spółki i firmy jako podmioty swobody prowadzenia działalności gospodarczej w prawie Wspólnot Europejskich, Prawo Unii Europejskiej 2000, Nr 4, s. 8.

J. Wyciślok, Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013, s. 308.

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

Podsumowanie Prace przygotowawcze nad stworzeniem regulacji prawnych dotyczących societas europea trwały bagatela 40 lat, a w preambule Rozporządzenia nr 2157/2001 zawarto aż dwadzieścia dziewięć motywów, którymi ustawodawca europejski kierował się w tym procesie. Zgodnie z jego zamysłem Europejska Spółka Akcyjna stanowić miała formę docelową fuzji przedsiębiorstw europejskich prowadząc tym samym do sprawnego łączenia potencjałów ekonomicznych przedsiębiorstw krajowych oraz uzyskiwania przez SE środków niezbędnych do działania od zewnętrznych inwestorów. Idea i istota konstrukcji spółki europejskiej wyraża się w odmienności od narodowych typów spółek i posiadaniu owej szczególnej jakości supranarodowej formy spółki. Cechą charakterystyczną, a jednocześnie kwestią zasadniczą dla sensu jej powołania i funkcjonowania jest ponadnarodowość, z którą związane są oczekiwania rozwiązania choćby części dotychczasowych transgranicznych problemów przedsiębiorców w Unii Europejskiej. Jednolity porządek prawny, zunifikowany zespół przepisów i zasad dotyczący zarządzania oraz księgowości, w oparciu o który funkcjonuje Europejska Spółka Akcyjna miał jej dawać realne oszczędności finansowe. Elastyczność jaką dają SE przepis dotyczące siedziby spółki miały ponadto zapewniać jej łatwość reorganizacji działalności gospodarczej oraz rozmieszczenia środków produkcji ze względów bądź czysto ekonomicznych bądź też politycznych czy prawnych. Możliwość wyboru modelu zarządzania spółką europejską, a także charakterystyczne uregulowania dotyczące zasad zaangażowania pracowników w jej funkcjonowanie wpływać miały na jej konkurencyjność poprzez swobodne budowanie efektywnego modelu działalności gospodarczej, najbardziej odpowiadającego potrzebom przedsiębiorcy europejskiego. Takie ukształtowanie ustroju SE prowadzić miało również do urzeczywistnienia równości szans przedsiębiorstw europejskich, niezależnie od kraju ich pochodzenia, a także wpływać na budowanie ich renomy oraz prestiżu. Docelowo spółka europejska miała być środkiem budowy Wspólnego Rynku, wpisując się w politykę gospodarczą Wspólnoty. Nie budzi wątpliwości, że w procesie integracji gospodarczej i finansowej podstawowa rola przypada przedsiębiorcom, wśród których przeważają spółki. Stąd też uzasad-

Prawo GOSPODARCZE

nione jest twierdzenie, iż gospodarczy sukces jednolitego europejskiego rynku zależy w znacznym stopniu od powodzenia ich działalności. Z tego założenia wyrosła koncepcja spółek europejskich, jako nowych struktur organizacyjnych pochodzenia wspólnotowego o ponadnarodowym charakterze. Nowa instytucja miała dawać przedsiębiorcom wspólnotowym możliwość przewidywania konsekwencji prawnych podejmowanej działalności transgranicznej, bez konieczności zapoznawania się z prawem poszczególnych państw członkowskich. Musieli oni jedynie zaznajomić się z jednolitym pakietem norm kształtujących SE, uzupełnionych prawem kraju Unii, w którym spółka miałaby zostać założona19. Pojawienie się formy Europejskiej Spółki Akcyjnej w rzeczywistości normatywnej z pewnością jest wynikiem wysiłku intelektualnego oraz dyplomatycznego przedstawicieli świata nauki, praktyków z zakresu prawa, czy też uczestników życia politycznego20. I choć w ogólnym ujęciu fakt jej funkcjonowanie wskazuje, iż proces integracji gospodarczej na terenie Europy postępuje, w praktyce nie cieszy się ona jednak zbyt dużą popularnością. Według danych European Trade Union Institute for Research, do marca 2017 roku w 27 krajach Europy zarejestrowano łącznie 2.757 spółek europejskich, w tym najwięcej w Czechach i Niemczech. W Polsce obecnie funkcjonuje ich zaledwie 521.

Abstrakt Europejska Spółka Akcyjna stanowi ponadnarodowy typ spółki tworzonej poprzez połączenie potencjałów gospodarczych podmiotów, których działalność wykracza poza granice jednego państwa członkowskiego. Głównym celem jej tworzenia jest realizacja wspólnych przedsięwzięć podmiotów partycypujących na skalę międzynarodową. Paneuropejski charakter societas europea pozwala na skupienie w jednym podmiocie przedsiębiorstw działających na terytorium wielu państw człon-

K. Bilewska, Spółka europejska, Warszawa 2006, s. 10 i nast.

K. Niedzielska, Europejska spółka akcyjna. Założenie. Funkcjonowanie. Likwidacja, Warszawa 2005, s. 36 i nast.

www.worker-participation.eu [dostęp 2018‒03‒05] (ang.).

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

kowskich oraz ich funkcjonowanie na arenie europejskiej pod wspólnymi uwarunkowaniami prawnymi. Model spółki o ponadnarodowym charakterze stanowi odpowiedź na rosnące zapotrzebowanie gospodarcze podmiotów prowadzących swoją działalność na szeroką, ponadlokalną skalę, a prowadzenie spółki zgodnie z jednym systemem zarządzania, tworzonym przez jednolity zbiór przepisów, sprzyja przejrzystości zasad jej funkcjonowania. Udogodnienia funkcjonalne jakie niesie za sobą możliwość prowadzenia transgranicznej działalności gospodarczej w formie spółki europejskiej, jak również otwarty dostęp societas europea do rynków zagranicznych sprawia, że przedmiotowy model działalności biznesowej stale zyskuje na popularności.

Summary The European Joint Stock Company is a transnational type of company created by combining the economic potentials of entities whose activities reaches beyond the economic area of just one Member State of European Union. The main purpose of its creation is the implementation of joint ventures of entities participating on an international scale. The pan-european character of Societas Europea allows one enterprise to operate in the territory of a number of Member States and operate in the European arena under common legal conditions. The transnational company model responds to the growing economic needs of business entities operating on a broad, supra-local scale. Running a company in line with a single management system, created by a single set of rules, favors transparency of its operation. Functional facilities that are related to conducting a cross-border business activity in the form of a european company, as well as Societas Europea’s open access to foreign markets, makes the business model in question increasingly popular.

Prawo GOSPODARCZE

Societas Europea – paneuropejska forma działalności gospodarczej

apl. adw. Maja Emilia Gawrońska Izba Adwokacka w Warszawie

Debiut giełdowy stanowi ukoronowanie dotychczasowych osiągnięć spółki oraz wyraz zaufania ze strony rynku. Miesiące pracy nad prospektem emisyjnym, budowania księgi popytu i niezliczonych spotkań w ramach roadshow zostały uwieńczone sukcesem: spółka kompleksowo zaprezentowała się rynkowi i przekonała do siebie inwestorów, dzięki czemu pozyskała kapitał na dalszy rozwój. Wydawać by się mogło, że na tym kończą się relacje spółki z innymi uczestnikami rynku kapitałowego. Cel został osiągnięty i nie ma już potrzeby dalszej komunikacji. Powyższy tok myślenia wydaje się dość powszechny wśród członków zarządów spółek, które zadebiutowały na giełdzie papierów wartościowych w ramach pierwszej oferty publicznej. Rzeczywistość, w jakiej znalazły się spółki po debiucie, wygląda jednak nieco inaczej.

Spółka giełdowa, czyli jaka? Na samym początku należy wyjaśnić, że ani polskie ani unijne regulacje nie posługują się pojęciem spółka giełdowa – polskie ustawy nie defi-

Prawo GOSPODARCZE

niują nawet pojęcia giełdy . Wyrażenie spółka giełdowa jest jednak powszechnie używane przez praktyków prawa kapitałowego, jak również przez dziennikarzy branżowych. Najczęściej przez spółkę giełdową rozumiana jest spółka, której akcje dopuszczone są do obrotu na giełdzie papierów wartościowych . Tak też pojęcie to będzie rozumiane w niniejszym artykule. Jednocześnie zastosowane zostały pewne uproszczenia, tj. ilekroć jest mowa o dopuszczeniu do obrotu na giełdzie czy giełdzie papierów wartościowych, należy przez to rozumieć dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym organizowanym przez spółkę prowadzącą giełdę . Debiutem na giełdzie będzie z kolei pierwsza oferta publiczna akcji spółki połączona z wprowadzeniem i dopuszczeniem akcji objętych tą ofertą do obrotu na giełdzie, tj. – w dużym skrócie – sprzedaż akcji spółki i doprowadzenie do tego, aby akcje te były dopuszczone do obrotu na giełdzie. Kwestie dotyczące reżimu, jakim objęte są spółki giełdowe, regulują przepisy często wspólnie nazywane prawem rynku kapitałowego. Do prawa rynku kapitałowego zaliczane są zwykle następujące ustawy (wraz z aktami wykonawczymi): ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1768 z późn. zm.), ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 z późn. zm.) oraz ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1480 z późn. zm.). Od 3 lipca 2016 r. do prawa rynku kapitałowego należy również zaliczyć rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/

Do dnia 28 kwietnia 2017 r. ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1768 z późn. zm.) w brzmieniu sprzed zmian wprowadzonych przez art. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 9 marca 2017 r. (Dz.U.2017.791) zmieniającej nin. ustawę z dniem 29 kwietnia 2017 r. definiowała giełdę jako giełdę papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych (art. 3 pkt 10).

Przykładowo zgodnie z definicją podawaną w Wikipedii „Spółka giełdowa jest to spółka akcyjna, notowana na giełdzie papierów wartościowych” – https://pl.wikipedia.org/wiki/Spółka_giełdowa.

W rozumieniu art. 14 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1768 z późn. zm.).

W rozumieniu art. 21 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1768 z późn. zm.).

Spółka giełdowa - rzeczywistość po debiucie

WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 173, str. 1 z późn. zm.) (dalej jako „rozporządzenie MAR”). I to właśnie rozporządzenie MAR określa najważniejsze obowiązki ciążące na spółkach giełdowych .

Obowiązki informacyjne,

czyli konsekwencje debiutu na giełdzie

Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia MAR, emitent (czyli m.in. spółka giełdowa) „podaje niezwłocznie do wiadomości publicznej informacje poufne bezpośrednio go dotyczące” . I na tym właśnie w głównej mierze polegają obowiązki informacyjne spółek giełdowych . Czym dokładnie są informacje poufne zostanie wyjaśnione w dalszej części artykułu – w dużym skrócie są to najważniejsze informacje dotyczące danej spółki. Zatem z art. 17 ust. 1 rozporządzenia MAR wynika wprost, że po debiucie spółka giełdowa nie może zamilknąć i zająć się pożytkowaniem kapitału zdobytego dzięki ofercie publicznej. Wręcz przeciwnie – musi na bieżąco informować opinię publiczną, czyli – mówiąc kolokwialnie – „cały świat”, o tym, co się u niej dzieje. Zarówno in plus jak i in minus . Przygoda z giełdą nie kończy się na debiucie. Po debiucie tak naprawdę dopiero wszystko się zaczyna. W trakcie przygotowywania prospektu i postępowania przed Komisją Nadzoru Finansowego, które najczęściej kończy się zatwierdzeniem prospektu, spółka jest wspierana przez sztab ekspertów (doradcę prawnego, odpowiadającego za zgodność prospektu z odpowiednimi regulacjami czy

Wraz w aktami wykonawczymi, standardami technicznymi oraz wytycznymi.

Rozporządzenie MAR dotyczy nie tylko spółek giełdowych. Zakres stosowania rozporządzenia MAR określony został w art. 2 tego rozporządzenia.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 21) rozporządzenia MAR „emitent” oznacza podmiot prawa prywatnego lub publicznego emitujący lub zamierzający emitować instrumenty finansowe, przy czym w przypadku kwitów depozytowych reprezentujących instrumenty finansowe emitent jest emitentem danego instrumentu finansowego.

Kwestia opóźniania przekazywania informacji poufnych do publicznej wiadomości została pominięta jako wymagająca osobnego omówienia i wykraczająca poza zakres niniejszego artykułu.

Pozostałe aspekty dotyczące obowiązków informacyjnych (jak np. raporty okresowe) zostały pominięte, jako mniej istotne dla niniejszego opracowania i wymagające osobnego omówienia.

Prawo GOSPODARCZE

oferującego, który wie, jak rozmawiać z inwestorami giełdowymi), którzy mają już na swoim koncie niejeden prospekt i niejeden debiut, i de facto prowadzą spółkę „za rękę”. Dodatkowo, cały proces, którego celem jest debiut na giełdzie, to zwykle w spółce okres wytężonej pracy i mobilizacji sił w celu jak najszybszego przeprowadzenia pierwszej oferty publicznej i pozyskania kapitału. Kiedy ucichnie dzwonek obwieszczający pierwszy dzień obecności spółki na giełdzie, wydaje się, że sytuacja w spółce ulegnie w końcu normalizacji i wróci do stanu sprzed decyzji o debiucie. Tymczasem spółka znalazła się na nieznanym terenie obowiązków informacyjnych. I bardzo często znalazła się tam sama: bez sztabu doradców i całego zamieszania i emocji towarzyszących debiutowi. Niestety, często także nie mając wiedzy co należy robić dalej i na czym de facto polegają obowiązki informacyjne spółek giełdowych. Nawet jeśli spółka dostała od doradców w pakiecie polityki lub wewnętrzne standardy regulujące te kwestie, często w całym zamieszaniu związanym z jej debiutem brak było czasu, żeby się z nimi zapoznać, nie wspominając nawet o ich przeanalizowaniu i wdrożeniu. Jest to z pewnością pewne uogólnienie i na pewno wiele spółek już przed debiutem jest bardzo dobrze przygotowana do wypełniania obowiązków informacyjnych, niemniej kary nakładane przez Komisję Nadzoru Finansowego10, również na spółki z wieloletnim stażem giełdowym, każą przychylić się do tezy, że wiele spółek giełdowych ma problemy z właściwym wypełnianiem obowiązków informacyjnych.

Informacja poufna czyli przekazywana niezwłocznie do publicznej wiadomości

Zgodnie z definicją zawartą we wspomnianym art. 17 ust. 1 rozporządzenia MAR, inside information11 jest informacją, którą spółka giełdowa powinna jak najszybciej upublicznić, co nie wynika wprost z nazwy informacja poufna , przypisanej temu pojęciu w polskich regulacjach i polskim tłumaczeniu rozporządzenia MAR. Niestety, trudno zrozumieć powody,

Wykaz kar nałożonych przez Komisję Nadzoru Finansowego dostępny jest na stronie Komisji Nadzoru Finansowego https://www.knf.gov.pl/o_nas/Kary_nalozone_przez_KNF.

Anglojęzyczna wersja rozporządzenia MAR dostępna jest m.in. pod linkiem http://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/TXT/HTML/? uri=CELEX:32014R0596&qid=1517916915496&from=PL.

Spółka giełdowa - rzeczywistość po debiucie

dla których racjonalny ustawodawca zdecydował o zastosowaniu tego właśnie pojęcia, szczególnie mając na uwadze jego definicję oraz cel. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt a) rozporządzenia MAR12, informacje poufne stanowią „określone w sposób precyzyjny informacje, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, dotyczące, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub większej liczby emitentów lub jednego lub większej liczby instrumentów finansowych, a które w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny tych instrumentów finansowych lub na ceny powiązanych pochodnych instrumentów finansowych”13. Jednocześnie, zgodnie z ustępem drugim wskazanego artykułu, „(...) informacje uznaje się za określone w sposób precyzyjny, jeżeli wskazują one na zbiór okoliczności, które istnieją lub można zasadnie oczekiwać, że zaistnieją, lub na zdarzenie, które miało miejsce lub można zasadnie oczekiwać, że będzie miało miejsce, jeżeli informacje te są w wystarczającym stopniu szczegółowe, aby można było wyciągnąć z nich wnioski co do prawdopodobnego wpływu tego szeregu okoliczności lub zdarzenia na ceny instrumentów finansowych lub powiązanych instrumentów pochodnych (…).”14. Ponadto, zgodnie z ustępem czwartym omawianego artykułu, „(...) informacje, które w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny instrumentów finansowych, instrumentów pochodnych (…), oznaczają informacje, których racjonalny inwestor prawdopodobnie wykorzystałby, opierając się na nich w części przy podejmowaniu swych decyzji inwestycyjnych”15. Bez wdawania się w szczegółową analizę poszczególnych przesłanek, których spełnienie jest niezbędne, aby dana informacja mogła zostać uznana za poufną16 , informację poufną można najprościej zdefiniować jako informację mającą szczególnie istotne znaczenie dla wyników fi-

Dla zachowania przejrzystości niniejszego artykułu pominięto definicję informacji poufnej odwołującą się do mniej powszechnych przypadków jej występowania, a wymienionych w art. 7 ust. 1 pkt b)-d) rozporządzenia MAR.

Art. 7 ust. 1 pkt a) rozporządzenia MAR.

Art. 7 ust. 2 rozporządzenia MAR.

Art. 7 ust. 4 rozporządzenia MAR.

Taka analiza to temat na osobny artykuł.

Prawo GOSPODARCZE

nansowych, jakie spółka giełdowa osiąga lub będzie osiągać w dającej się przewidzieć przyszłości. To bowiem zdolność do generowania zysku (lub jej brak) decyduje o wartości spółki dla inwestorów, co przekłada się na ich decyzje dotyczące nabycia lub zbycia akcji danej spółki, a to z kolei kształtuje kurs akcji spółki na giełdzie. Niektórzy, upraszczając nieco kwestie związane z informacjami poufnymi, przyjmują, że informacje poufne to informacje cenotwórcze, czyli takie, które wpływają na kurs akcji, a więc na wycenę giełdową spółki. Jednak cenotwórczy charakter to tylko jeden z trzech warunków, jakie informacja poufna musi spełniać. Pozostałe dwa to precyzyjny charakter oraz fakt, że informacja nie została jeszcze podana do publicznej wiadomości.17 Przykładowo, informacją poufną może być nawiązanie współpracy, dzięki której spółka oczekuje istotnego zwiększenia przychodów18 , przyjęcie nowej strategii19 czy istotna zmiana podstawowej działalności spółki20, albo zamiar połączenia z innym podmiotem21 czy zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa22. Ale informacją poufną może być także zaistnienie przesłanek do złożenia wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego23 czy utrata istotnego finansowania24, niepowodzenie czy problemy na ważnym rynku zagranicznym25, czy też konieczność zawiązania odpisu aktualizującego26 . Informacje poufne to nie tylko dobre informacje – to informacje o wszelkich zdarzeniach czy okolicznościach, które mają lub można zasadnie oczekiwać, że będą miały wpływ na wartość spółki, także negatywny.

W niniejszym artykule pominięto rozważania nt. cech informacji poufnych, jako wymagających osobnego omówienia i niestanowiących kluczowego aspektu kwestii będących przedmiotem rozważań niniejszego opracowania.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,376595.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,375202.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,376295.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,375794.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,366895.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,375079.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,371494.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,178702.

http://infostrefa.com/espi/pl/reports/view/4,270913.

Spółka giełdowa - rzeczywistość po debiucie

Blaski i cienie

przekazywania informacji poufnych Przekazywanie opinii publicznej pozytywnych informacji poufnych często pomaga w prowadzeniu biznesu. Zarówno kontrahenci jak i instytucje finansujące chętniej współpracują ze spółkami, których akcje są notowane na giełdzie. Łatwiej takim spółkom jest również pozyskać nowych inwestorów. Lepszy dostęp do finansowania pozytywnie wpływa na wzrost wartości spółki, co przekłada się na zadowolenie wśród akcjonariuszy, które z kolei zwykle skutkuje powoływaniem obecnych członków organów spółki na kolejne kadencje. Obowiązki informacyjne przy takim scenariuszu przynoszą wiele korzyści i to na różnych płaszczyznach. Niestety w historii każdej spółki pojawiają się również trudne sytuacje, informacjami na temat których spółka niezbyt chętnie chciałaby się dzielić z opinią publiczną, czy nawet dużo węższym audytorium. Sytuacje, które najchętniej spółka by przemilczała. A jednak, zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia MAR, musi je przekazać do publicznej wiadomości. I to niezwłocznie, tj. zwykle jeszcze tego samego dnia, kiedy się wydarzyły albo kiedy spółka powzięła o nich informacje. Niejednokrotnie chętnie spółka przemilczałaby też pozytywne sytuacje (przynajmniej do pewnego momentu). Dla przykładu, negocjacje dotyczące strategicznego przejęcia: gdy tylko konkurencja dowie się, o działaniach spółki w tym zakresie, może nie tyle chcieć wejść do gry na miejsce spółki, co zechcieć utrudnić jej finalizację transakcji. Wprawdzie rozporządzenie MAR przewiduje mechanizm tzw. opóźnienia przekazania informacji poufnych do publicznej wiadomości, jednak jego zastosowanie bywa ograniczone, jeżeli nie wręcz wyłączone27. Co więcej, nieprzekazanie niezwłocznie informacji poufnych, nawet tych pozytywnych, zagrożone jest bardzo wysokimi sankcjami nakładanymi przez Komisję Nadzoru Finansowego, przede wszystkim

Opóźnianie przekazywania informacji publicznych wymaga osobnego omówienia i jako takie oraz niestanowiące kluczowego aspektu poruszanych w niniejszym artykule zagadnień, nie zostało szerzej omówione w niniejszym opracowaniu.

Prawo GOSPODARCZE

do ponad 10 mln zł na spółkę i do ponad 4 mln zł na poszczególnych członków zarządu. 28

Ratio legis obowiązków informacyjnych Pojawia się zatem pytanie, jaki jest w ogóle sens nałożenia na spółki giełdowe obowiązków informacyjnych. Do przekazywania pozytywnych informacji nie jest potrzebne posiadanie statusu spółki giełdowej. Co więcej – komunikacja z rynkiem bez takiego statusu odbywa się w dużo swobodniejszy i bezpieczniejszy sposób29. Dodatkowo spółka nie jest zmuszona do informowania o swoich problemach czy porażkach. Wielokrotnie spółki giełdowe podnosiły, że obowiązki informacyjne to dla nich wyłącznie źródło kosztów i problemów. Postrzegają je jako czynnik hamujący ich rozwój a Komisję Nadzoru Finansowego jako organ, który nie rozumie biznesu i „zabija rynek”. Tymczasem Komisja Nadzoru Finansowego pełni funkcję swojego rodzaju poręczyciela. Najpierw zatwierdzając prospekt, a następnie stojąc na straży wypełniania przez spółki giełdowe obowiązków informacyjnych, Komisja Nadzoru Finansowego w pewien sposób świadczy za spółki giełdowe, że te będą rzetelnie i na bieżąco informowały akcjonariuszy o swojej aktualnej i spodziewanej sytuacji majątkowo-finansowej. Akcjonariusze zdecydowali się zaufać danej spółce i zainwestować w jej akcje właśnie dlatego, że w prospekcie bardzo szczegółowo opisany został model biznesowy spółki, realizowane przez nią wyniki, jej historia i plany rozwoju. Po debiucie spółka zobligowana jest utrzymać ten sam

Zgodnie z art. 96 ust. 1i ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 z późn. zm.). „Jeżeli emitent nie wykonuje lub nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 17 ust. 1 i 4‒8 rozporządzenia 596/2014, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu – decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.”.

Ze względu na zakaz manipulacji na rynku wynikający z art. 15 rozporządzenia MAR (definicja manipulacji została podana w art. 12 rozporządzenia MAR) oraz zakazem łączenia podawania informacji poufnych do publicznej wiadomości z reklamowaniem własnej działalności wynikającym z art. 17 ust. 1 rozporządzenia MAR, spółki giełdowe oraz ich przedstawiciele muszą wykazywać się szczególną ostrożnością podczas wypowiadania się na tematy dotyczące spółek giełdowych.

Spółka giełdowa - rzeczywistość po debiucie

poziom transparentności. Podkreślić bowiem trzeba, że spółka nie zwróciła akcjonariuszom pozyskanego od nich kapitału. Wciąż dysponuje ich środkami (lub już je rozdysponowała zgodnie z deklaracjami z prospektu), zarządza ich kapitałem, ich własnością. Nabywając akcje spółki, akcjonariusze stali się jej współwłaścicielami, mają więc prawo wiedzieć, co się dzieje z ich własnością. Co więcej, chcą, a wręcz muszą wiedzieć, aby móc podejmować racjonalnie dalsze decyzje inwestycyjne dotyczące spółki. Bez gwarancji, że będą na bieżąco otrzymywać odpowiednio szczegółowe informacje, najprawdopodobniej nie zdecydowaliby się zainwestować w akcje danej spółki. A gwarancję taką stanowią właśnie obowiązki informacyjne i egzekwująca je Komisja Nadzoru Finansowego. Obowiązki informacyjne nie służą więc wyłącznie interesom akcjonariuszy (zarówno obecnych jak i potencjalnych), czy zapewnieniu zajęcia odpowiednim departamentom Komisji Nadzoru Finansowego. Obowiązki informacyjne to swojego rodzaju certyfikat jakości spółki giełdowej, uwierzytelniony przez Komisję Nadzoru Finansowego. Należy zaznaczyć, że właściwe wypełnianie obowiązków informacyjnych często oznacza dla spółek giełdowych ponoszenie na bieżąco pewnych dodatkowych kosztów (np. na wynagrodzenie dla osób zajmujących się w spółce tym obszarem czy dla zewnętrznych doradców), jednak zwykle są one istotnie mniejsze niż koszty obsługi finansowania dłużnego (np. w postaci kredytu czy obligacji), nawet po uwzględnieniu kosztów pierwszej oferty publicznej. A właśnie taki jest cel i sens debiutu giełdowego – pozyskanie istotnego zastrzyku stosunkowo taniego kapitału30, dzięki któremu możliwy jest dalszy rozwój spółki. Często szybszy, niż gdyby spółka finansowała się kapitałem dłużnym czy wyłącznie z zysku. Jeśli więc spółki nie chcą spojrzeć na obowiązki informacyjne jako na ich atut, wyznacznik jakości, mogą potraktować je jako koszt pozyskania finansowania, czy też jako swojego rodzaju polisę na życie. Rzetelne informowanie „całego świata” nie tylko o sukcesach, ale i o porażkach, w dłuższej perspektywie buduje bowiem zaufanie do spółki i pozwala jej pozyskać lojalny akcjonariat, który w gorszym dla spółki momencie będzie dużo bardziej skłonny wspomóc spółkę 31, która rzetelnie wywiązywała się z obowiązków informacyjnych

Lub o wyjście z inwestycji. Ze względu na zakres tematyczny niniejszego artykułu pominięto omówienie motywów przeprowadzenia pierwszej oferty publicznej.

Np. biorąc udział w tzw. emisji ratunkowej.

Prawo GOSPODARCZE

wobec swoich właścicieli, niż spółkę, o której zła kondycja została ujawniona na tyle późno, że wszelkie działania naprawcze były już niecelowe i bezprzedmiotowe.

Obowiązki informacyjne,

czyli codzienność spółki po debiucie

Decydując się na debiut giełdowy, każda spółka (a właściwie jej zarząd i akcjonariusze) powinna mieć na uwadze, że jest to dopiero początek uczestnictwa w grze zwanej giełdą. Dopiero po debiucie zaczyna się budowanie relacji z rynkiem i naprawdę ciężka praca nad utrzymaniem zaufania akcjonariuszy. Działania te prowadzone są pod czujnym okiem Komisji Nadzoru Finansowego, wyposażonej, m.in. w możliwość nakładania milionowych sankcji32, ale też przede wszystkim edukującej spółki giełdowe i, wbrew niektórym opiniom, stającej nie tylko po stronie akcjonariuszy, lecz również nastawionej pro-rynkowo. Kluczowe dla spółki giełdowej tuż po debiucie wydaje się przygotowanie zawczasu do nowej rzeczywistości i niebagatelizowanie obowiązków informacyjnych. Zrozumienie podstawowych zasad tych ostatnich nie powinno nastręczać nadmiernych trudności, gdyż sprowadzają się one do rzetelnego, szczerego i niezwłocznego informowania o najważniejszych kwestiach. Najważniejszych, czyli takich, o których członkowie zarządu spółki sami chcieliby wiedzieć, gdyby byli jej akcjonariuszami. Nie należy zatem mówić nieprawdy ani zatajać prawdy. Innymi słowy: nie czyń akcjonariuszowi spółko, co tobie niemiłe. Jeden z przedstawicieli Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego porównuje czasami debiut giełdowy do ślubu i hucznego wesela, natomiast obowiązki informacyjne i funkcjonowanie spółki na giełdzie – do małżeństwa. Wydaje się, że trudno o lepsze zobrazowanie sytuacji. Pacta sunt servanda. W przeciwnym razie trudno liczyć na dobre relacje.

Kwestie narzędzi, którymi dysponuje Komisja Nadzoru Finansowego w zakresie nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem obowiązków informacyjnych, reguluje przede wszystkim art. 30 rozporządzenia MAR oraz art. 96 ust. 1i ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 z późn. zm.).

Spółka giełdowa - rzeczywistość po debiucie

Abstrakt Spółka giełdowa zobowiązana jest na bieżąco informować opinię publiczną o najistotniejszych kwestiach jej dotyczących. W tym celu niezwłocznie przekazuje informacje poufne, tj. takie, które mogą mieć wymierne przełożenie na jej obecną lub przyszłą wycenę rynkową. Z przekazywaniem informacji poufnych związanych jest często wiele niedogodności i problemów, jednak stanowią one warunek sine qua non obrotu giełdowego i rynku kapitałowego. Tymczasem wiele spółek, szczególnie tuż po debiucie, zdaje się zapominać o konieczności wykonywania tych obowiązków.

Summary A listed company is required to inform the public of all major developments concerning its situation. In order to fulfil this obligation, a listed company immediately discloses inside information, i.e., information that may materially affect the company’s current or future market value. Such a disclosure, although very often problematic or inconvenient for a company, is the sine qua non of stock exchange trading and capital markets. Yet, many companies traded on stock exchange, especially newly listed ones, seem to forget about the necessity of fulfilling those requirements.

Prawo GOSPODARCZE

apl. radc. Dagmara Gut Izba Radców Prawnych w Warszawie, doktorant WPiA UKSW

Na tle zagadnienia środków zaskarżenia uchwały o odmowie wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych pojawiają się trzy istotne pytania. Pierwsze odnosi się do zakresu kompetencji Ministra Sprawiedliwości w sprawach z odwołań od uchwały Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej lub Krajowej Rady Radców Prawnych. Drugie pojawia się w kontekście ostatniej nowelizacji Kodeksu postępowania administracyjnego i dotyczy możliwości wniesienia sprzeciwu od kasacyjnej decyzji Ministra Sprawiedliwości. Trzecie obejmuje kwestię uprawnienia sądów administracyjnych do podejmowania merytorycznych rozstrzygnięć w sprawach ze skarg na powyższą decyzję Ministra.

Wstęp Jedną z podstawowych funkcji samorządu zawodowego, zgodnie z art. 17 Konstytucji RP , jest sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodów zaufania publicznego. Piecza ta, co wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, ma charakter działalności (funkcji) o ce-

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 7.4.1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.

Prawo Administracyjne

chach władztwa publicznego, służy ochronie interesu publicznego i poza ten zakres ochrony nie może wykraczać . Szczegółowe zadania i kompetencje samorządów mieszczące się w pojęciu „pieczy” określane są przez ustawodawcę w drodze ustawy . Samorząd zawodowy nie ma więc w tym zakresie własnych, niezależnych od państwa uprawnień, które mogłyby być przeciwstawiane państwu. Dbałość o należyte wykonywanie zawodu zaufania publicznego jest bowiem zadaniem państwa, które dopiero może być powierzone na zasadzie decentralizacji w całości bądź w części samorządowi zawodowemu , przy jednoczesnym zachowaniu po stronie organów państwowych kompetencji nadzorczych. Jednym z fundamentalnych uprawnień przekazywanych samorządom w ramach sprawowania przez nie „pieczy” nad należytym wykonywaniem zawodów jest kompetencja do decydowania lub współdecydowania o dopuszczeniu do wykonywania danego zawodu, a więc reglamentowanie dostępu do tego zawodu . W obu interesujących nas ustawach: ustawie Prawo o adwokaturze i ustawie o radcach prawnych samorządom powierzono tę kompetencję, regulując ją w zasadniczo identyczny sposób. Na mocy art. 68 p.a. wpis na listę adwokatów następuje na podstawie uchwały okręgowej rady adwokackiej (ORA), od której służy odwołanie do Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej (NRA), którego rozstrzygnięcie podlega z kolei zaskarżeniu do Ministra Sprawiedliwości, zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego . Następnie, od ostatecznej decyzji Ministra Sprawiedliwości zainteresowanemu oraz Prezydium NRA przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Odpowiednio w u.r.p., na mocy art. 31, wpis na listę radców prawnych następuje na podstawie

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego (TK) z 18.2.2004 r., P 21/02, Dz.U. Nr 34, poz. 303.

Wyrok TK z 14.12.2010 r., K 20/08, Dz.U. Nr 244, poz. 1632.

M. Szydło, Komentarz do art. 17 Konstytucji RP, [w:] Konstytucja RP. Komentarz, red. M. Safjan, L. Bosek, t. 1, Warszawa 2016, s. 447 -448.

Ibidem, s. 443.

Ustawa z 25.2.1982 r. – Prawo o adwokaturze, tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2368 ze zm., dalej jako p.a.

Ustawa z 6.7.1982 r. o radcach prawnych, tekst jedn. z 2017 r. poz. 1870 ze zm., dalej jako u.r.p.

Ustawa z 14.6.1964 r. Kodeks postępowania administracyjnego, tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej jako k.p.a.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

uchwały okręgowej izby radców prawnych (OIRP), od której służy odwołanie do Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych (KRRP), którego rozstrzygnięcie podlega z kolei zaskarżeniu do Ministra Sprawiedliwości, zgodnie z k.p.a. Następnie, od ostatecznej decyzji Ministra Sprawiedliwości zainteresowanemu oraz Prezydium KRRP przysługuje także skarga do sądu administracyjnego. O ile postępowanie w sprawie zaskarżalności uchwały ORA bądź OIRP do Prezydium NRA lub KRRP nie budzi wątpliwości, o tyle zaskarżalność uchwał obu Prezydiów do Ministra Sprawiedliwości wywołała ogromne rozbieżności orzecznicze i niemały spór w doktrynie . Co więcej, w perspektywie nowelizacji k.p.a. z kwietnia 2017 r.10 oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z kwietnia 2017 r. i 2015 r.11, kilka problemów pojawia się także w aspekcie zaskarżalności do sądów administracyjnych decyzji Ministra Sprawiedliwości.

Odwołanie do Ministra Sprawiedliwości od uchwały Prezydiów NRA i KRRP

Odwołanie do Ministra Sprawiedliwości od uchwały Prezydiów NRA i KRRP jest specyficznym środkiem zaskarżenia, z którego skorzystać może zainteresowany niezadowolony z rozstrzygnięcia Prezydium NRA lub KRRP. Ma ono dwojaką funkcję, z jednej strony jest to wyraz kompetencji nadzorczych państwa nad sprawowaniem przyznanych samorządom kompetencji, z drugiej konstytuuje dodatkowe prawo ochrony jednostki, a więc służy i wzmacnia konstytucyjną wolność wykonywania zawodu (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasadę prawa do procesu (art. 45 Konstytucji RP).

Zob. m.in. stanowisko opowiadające się za brakiem kompetencji Ministra Sprawiedliwości do podjęcia orzeczenia: E. Chustecka, Glosa do wyroku NSA z dnia 10 czerwca 2011 r., II. GSK 240/11, „Radca Prawny” 2013, nr 1, s. 18‒24, A. Gnacikowska, Nadzór a niezależność. Czy adwokatom potrzebna jest trzecia instancja?, „Palestra” 2013, nr 11‒12, s. 53; W. Taras, Glosa do uchwały NSA z dnia 25 marca 2013 r. II GPS 1/13, OSP 2013, nr 9, poz. 89 (LEX, dostęp z 16.02.2018 r.), odmiennie: S. Gajewski, Glosa do uchwały NSA z dnia 25 marca 2013 r., II GPS 1/13, nr 10, poz. 102 (LEX, dostęp z 16.02.2018 r.).

Ustawa z 2.4.2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 934., dalej: ustawa nowelizująca z 2017 r.

Ustawa z 9.4.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U poz. 658., dalej: ustawa nowelizująca z 2015 r.

Prawo Administracyjne

Oś sporu orzeczniczego i doktrynalnego powstała na kanwie pierwszej z tych funkcji, a zatem dotyczyła nie samego prawa do odwołania a zakresu kompetencji nadzorczych Ministra Sprawiedliwości, konkretnie odpowiedzi na pytanie, czy rozstrzygając odwołania, o których mowa w art. 68 ust. 6a p.a. oraz art. 31 ust. 2a u.r.p. Minister może zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., a więc rozstrzygnąć sprawę co do istoty. Na tle powyższych regulacji zarysowały się dwa skrajne nurty orzecznicze. Pierwszy z nich ukształtowany został w oparciu o uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (SN) z września 1988 r.12 oraz uchwałę SN z października 1989 r.13, w których przyjęto, że Minister Sprawiedliwości, uwzględniając odwołanie może zarządzić wpis na listę adwokatów. Podobne stanowisko zostało wyrażone już w nowszym orzecznictwie, m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z czerwca 2011 r.14, gdzie wskazano, że z istoty sformułowania „służy odwołanie zgodnie z k.p.a.”, użytego w omawianych przepisach, jednoznacznie wynika, że Minister Sprawiedliwości jest organem odwoławczym, tym samym korzysta ze wszystkich kompetencji określonych w art. 138 k.p.a. Wyłączenie któregokolwiek z rozstrzygnięć wymienionych w tym artykule, zdaniem NSA, musiałoby wynikać wprost z przepisu, którego brakuje w p.a. i u.r.p. Skrajnie odmienne stanowisko zostało zaprezentowane przez NSA w późniejszym orzecznictwie. W wyroku NSA z sierpnia 2012 r.15 zauważono, powołując się na wyrok TK z grudnia 2011 r.16 , że „z istoty samorządu, w tym samorządu zawodowego wynika, że nie jest dopuszczalna jakakolwiek ingerencja w sferę niezależności w oparciu o wyinterpretowany a contrario brak prawnego zakazu takiej ingerencji, albo też w oparciu o przepis formułujący jedynie ogólną zasadę nadzoru”. Podkreślono także, że w relacjach państwo-samorząd obowiązuje zasada przeciwna: każda

Uchowała SN z 30.9.1988 r., III PZP 53/87, LEX nr 13058.

Uchwała SN z 12.10.1989 r. III PZP 27/89, LEX nr 13142.

Wyrok NSA z 10.6.2011 r., II GSK 240/11, LEX nr 1083295.

Wyrok NSA z 22.8.2011 r., II GSK 1779/11, LEX nr 1218323, podobne stanowisko prezentowano już wcześniej w wyrokach WSA w Warszawie z 8.11.2010 r., VI SA/WA 1155/10, LEX nr 787257, czy z 30.3.2011 r., VI SA/Wa 2117/10, LEX nr 1277200.

Wyrok TK z 1.12.2009 r., K 4/08, LEX nr 562822.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

ingerencja (w tym przypadku Ministra Sprawiedliwości) wymaga wyraźnego prawnego przyzwolenia. Przedstawione rozbieżności orzecznicze spowodowały podjęcie przez NSA uchwały w składzie siedmiu sędziów z marca 2013 r.17, w której opowiedziano się za przyjęciem drugiego z opisanych powyżej stanowisk, mianowicie, że rozpoznając odwołania o których mowa w art. 68 ust. 6a p.a. i art. 31 ust. 2a u.r.p. Minister Sprawiedliwości nie może zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i orzec co do istoty sprawy. Powodem zajęcia takiego stanowiska był wzgląd na istotę charakteru prawnego samorządu zawodowego, którego podstawą jest samodzielność w zakresie organizacji wykonywania zawodu. Jak wskazał NSA, państwo, tworząc samorząd, ogranicza na jego rzecz swoje administracyjne funkcje regulacyjne związane z działalnością w formach władczych, właściwych dla administracji publicznej, zobowiązując samorząd do ich wykonywania w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony, określając jednocześnie zakres i granice nadzoru nad jego działalnością. Nadzór ten nie powinien jednak prowadzić do pozbawienia samorządu konstytucyjnego prawa pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu. Swoboda wkraczania przez ustawodawcę w sfery związane z realizacją zadań samorządu zawodowego nie jest bowiem nieograniczona i wymaga zachowania uprawnień samorządu, niezbędnych do wykonywania swojej funkcji ustanowionej przez Konstytucję RP, na co zwracał uwagę także TK18 . Co więcej, konstrukcja nadzoru wymaga wyraźnego przepisu, wskazującego na daną możliwość działania, czego w omawianych ustawach brakuje. Podobnie, wyraźny i niebudzący wątpliwości charakter muszą mieć odstępstwa od wyrażonej w k.p.a. zasady dwuinstancyjności. Fakt, że zgodnie z omawianymi przepisami, zainteresowanemu służy odwołanie zgodnie z k.p.a. nie oznacza, że Minister ma w tym zakresie takie same kompetencje jak organ wyższego stopnia w stosunku do podporządkowanego mu organizacyjne organu pierwszej instancji w ogólnym postępowaniu administracyjnym. Z tych powodów – zdaniem NSA – przy wykładni przepisów dotyczących nadzoru wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na rzecz poszanowania samodzielności samorządów,

Uchwała NSA z 25.3.2013 r., II GPS 1/13, LEX nr 1293245.

M.in. w wyroku z 8.11.2006 r., K 30/06, LEX nr 231207.

Prawo Administracyjne

stąd odesłanie w omawianych przepisach do k.p.a., w zakresie rodzajów rozstrzygnięć Ministra, powinno obejmować tylko takie decyzje, które nie przeczą idei samorządności i pozwalają na zachowanie pieczy samorządu nad wykonywaniem zawodu. Uważam, że z przytoczoną wyżej argumentacją należy się zgodzić. Administacyjnoprawny nadzór państwa nad samorządem zawodowym w sensie konstruktywnym zaliczany jest bowiem do nadzoru zdecentralizowanego (weryfikacyjnego), który odróżnić należy od „nadzoru scentralizowanego” (hierarchicznego), nazywanego kierownictwem19. Celem nadzoru zdecentralizowanego jest dbałość o zapewnienie zgodności z prawem funkcjonowania nadzorowanego podmiotu. Jest on realizowany zatem poprzez badanie, czy podmiot administrujący korzysta ze swojej samodzielności zgodnie z prawem. Przy czym może to być czynione wyłącznie poprzez środki wyraźnie przewidziane w ustawie, co znajduje swoje potwierdzenie w art. 3 ust. 2 p.a. i art. 5 ust. 3 u.r.p. Co więcej, nadzór weryfikacyjny nie zawiera w sobie znamion hierarchicznego podporządkowania, stąd Minister Sprawiedliwości nie powinien posiadać kompetencji zbieżnych z przyznawanymi organom wyższej instancji zgodnie z k.p.a. Sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodów zaufania publicznego jest bowiem zadaniem samorządów zawodowych i Minister nie może samorządów w tym zakresie zastępować. Oczywiście, przyjęcie takiego stanowiska może być w pewnym stopniu uznane za niekorzystne dla zainteresowanego, z uwagi na odebranie mu dodatkowego środka ochrony przed niekorzystnym dla niego rozstrzygnięciem organów samorządowych. Wydaje się jednak, że w perspektywie wagi argumentów stojących za pozbawieniem Ministra Sprawiedliwości prawa do orzekania co do istoty, z uwagi na prawo zainteresowanego do zaskarżenia ostatecznej decyzji Ministra do sądu administracyjnego, a co za tym idzie poddanie kontroli tym sądom także uchwał samorządów zawodowych, nie powinno się postrzegać pozbawienia tego prawa za nadmiernie niekorzystne.

M. Szydło, Komentarz do art. 17 Konstytucji RP…, s. 450.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

Sprzeciw od decyzji kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości

Ustawą nowelizującą z 2017 r. do k.p.a. i p.p.s.a. wprowadzono nowe środki ochrony przed kasatoryjnością odwoławczego postępowania administracyjnego. Jednym z nich jest sprzeciw uregulowany w art. 64a. i n. p.p.s.a., który obecnie ma być jedynym środkiem zaskarżenia przysługującym stronie od kasacyjnej decyzji organu drugiej instancji20 – „Od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw” (art. 64a p.p.s.a.). Należy zatem rozważyć, czy sprzeciw będzie przysługiwał stronie również wówczas, gdy Minister Sprawiedliwości w postępowaniu uruchomionym na skutek odwołania z art. 68 ust. 6a p.a. lub art. 31 ust. 2a u.r.p. uchyli zaskarżoną decyzję w całości i przekaże sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a więc w tym przypadku właściwej okręgowej radzie adwokackiej lub okręgowej izbie radców prawnych. Stoję na stanowisku, że na powyższe pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących powodów. W pierwszej kolejności, wymaga tego konsekwencja uznania za słuszną interpretacji NSA przedstawionej w powyższej uchwale. Jeśli Ministrowi Sprawiedliwości odmawia się w omawianym przypadku prawa do podejmowania decyzji rozstrzygających sprawę co do istoty, a zatem pozostawia mu jedynie kompetencje do utrzymania w mocy zaskarżonej uchwały, umorzenia postępowania odwoławczego bądź uchylenia zaskarżonej uchwały i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, to trudno jest zaakceptować dopuszczalność wniesienia od ostatniej z nich środka zaskarżenia, którego celem jest doprowadzenie do uchylenia decyzji kasacyjnej, a w konsekwencji podjęcie przez organ odwoławczy ponownej decyzji, tym razem merytorycznej. Powodem wprowadzenia do p.p.s.a. sprzeciwu od decyzji kasacyjnych była bowiem konieczność ochrony przed kasacyjnością postępowania odwoławczego, a co za tym idzie spowodowanie, aby organy odwoławcze rozstrzygały sprawy merytorycznie. Minister Sprawiedliwości w przedmiotowej sprawie pełni natomiast nie tyle funkcję organu odwoławczego, co organu nadzorującego. Wobec tego niemożność podjęcia przez niego decyzji merytorycznej wyłącza

Sejm VIII, druk sejmowy nr 1183.

Prawo Administracyjne

tym samym możliwość i celowość wniesienia sprzeciwu. Dodatkowo, co równie istotne, zgodnie z art. 68 ust. 6b u.p i art. 31 ust. 2b u.r., od ostatecznej decyzji Ministra zainteresowanemu i Prezydium NRA i KRRP służy skarga do sądu administracyjnego. Jeśli zatem, zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distinguere, skarga przysługuje od każdej ostatecznej decyzji Ministra, niezależnie od jej charakteru, to powyższe przepisy można uznać za lex specialis w stosunku do art. 64a § 1 p.p.s.a.

Skarga do sądu administracyjnego Na tle powyższej możliwości zaskarżenia ostatecznej decyzji Ministra Sprawiedliwości do sądu administracyjnego pojawia się kolejne istotne pytanie, dotyczące kompetencji sądu do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia. Nowelizacją z 2015 r. sądy administracyjne zostały wyposażone w możliwość orzekania co do istoty sprawy. W omawianym przypadku mógłby teoretycznie znaleźć zastosowanie art. 145a p.p.s.a.. Przepis ten cechuje się swoistą etapową strukturą. Mianowicie, w przypadku uchylenia przez sąd decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przez organ administracji publicznej publicznego prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a.) bądź w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji, gdy zachodzą przesłanki określone art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia, wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu. O wydaniu powyższych decyzji lub postanowień właściwy organ zawiadamia sąd w terminie siedmiu dni od ich wydania. Dopiero w przypadku niewydania decyzji lub postanowienia w określonym przez sąd terminie, strona może wnieść skargę, żądając wydania orzeczenia stwierdzającego istnienie albo nieistnienie uprawnienia lub obowiązku, a sąd może podjąć orzeczenie w tym przedmiocie, jeżeli pozwalają na to okoliczności sprawy. W pierwszej kolejności przewidziano zatem uprawnienie do wydania przez sąd tzw. „nakazu sądowego21”, tj.

Zob. B.A. Garner, Injunction, [w:] Black’s Law Dictionary, red. B.A. Garner, Eagan 2005, s. 800.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

zobowiązania organu do określonego działania, a dopiero w sytuacji jego niewykonania wyposażono sąd w kompetencje do podjęcia orzeczenia merytorycznego. Wobec powyższego na początku należy rozważyć, czy art. 145a p.p.s.a. mógłby mieć zastosowanie w sprawach ze skarg na omawianą decyzję Ministra Sprawiedliwości. Przesłanki uprawniające do wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych określone zostały odpowiednio w p.a. i u.r.p. Mają one charakter materialnoprawny, stanowią zamknięty katalog, a ich zaistnienie warunkuje podjęcie pozytywnej uchwały przez odpowiednie organy. Uchwała ta nie ma więc charakteru uznaniowego. Jeśli zatem uchylenie decyzji Ministra Sprawiedliwości byłoby spowodowane naruszeniem jednej lub kilku przesłanek, które miały wpływ na wynik sprawy (poprzez błędną wykładnię albo niewłaściwe zastosowanie) bądź ewentualnie stwierdzona zostałaby nieważności takiej decyzji, przy jednoczesnym braku błędów proceduralnych, przepis ten formalnie mógłby mieć zastosowanie, o ile uzasadniałyby to „okoliczności sprawy”. „Okoliczności sprawy” są pojęciem nieostrym, prawnie niezdefiniowanym i uzależnionym od konkretnych okoliczności. In abstracto można byłoby uznać, że okoliczności sprawy mogą być uzasadnione wówczas, gdy materiał dowodowy nie budzi wątpliwości, czyli w sytuacji, w której ze zgromadzonego materiału w sposób jasny wynika spełnienie przez zainteresowanego koniecznych przesłanek wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych22. Trudno bowiem byłoby – przy niezwykle wąskim uprawnieniu sądów administracyjnych do przeprowadzania dowodów – wyobrazić sobie orzeczenie merytoryczne w przypadku, w którym wpisu odmówiono z powodu przesłanek określonych w art. 65 pkt 1 p.a. bądź art. 24 ust. 1 pkt 5 u.r.p (nieskazitelny charakter i dawanie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu), a w materiale dowodowym brakuje stosownych dokumentów, z których wynikałyby okoliczności o spełnieniu bądź nie ww. przesłanki. Zwłaszcza, że, jak wskazują sądy administracyjne, ocena, czy warunki określone w art. 65 pkt 1 u.p zostały spełnione wymaga prze-

Zob. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 11.12.2015 r., VI SA/Wa 2572/15, CBOSA; wyrok WSA w Poznaniu z 2.12.2016 r., II SA/Po 503/16, LEX nr 2180818; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 7.10.2016 r., II SA/Go 625/16, CBOSA; wyrok NSA z 4.4.2017 r., I OSK 193/17, LEX nr 2281885.

Prawo Administracyjne

prowadzenia przez organy samorządowe postępowania dowodowego23. Ponadto okoliczności byłyby tym bardziej uzasadnione w sytuacji (przy założeniu braku luk w materiale dowodowym), w której na podstawie wcześniejszych spraw, w podobnych stanach faktycznych i prawnych, można stwierdzić z dużą dozą prawdopodobieństwa, że po uchyleniu zaskarżonej decyzji, oceny i zalecenia sformułowane w orzeczeniu sądu nie zostaną uwzględnione przy podejmowaniu decyzji. Wyrok nakazowy lub merytoryczny mógłby zapaść zatem, moim zdaniem, tylko w sytuacji, gdy niekorzystne dla zainteresowanego uchwały organów samorządów i utrzymująca je w mocy decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszałyby prawo materialne lub uzasadniałaby stwierdzenie ich nieważności. Wówczas skarżącym byłby zainteresowany, a kontroli sądowej podlegałyby wszystkie rozstrzygnięcia pozostające w granicy sprawy (art. 135 p.p.s.a.). W wyroku nakazowym sąd, uchylając decyzje Ministra i uchwały organów samorządowych zobowiązywałby właściwą radę lub izbę do pojęcia stosownej uchwały, wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie. Sytuacje te różnią się zakresem doprecyzowania treści uchwały organu samorządowego. Wskazując sposób załatwienia sprawy sąd przesądzałby więc o prawie skarżącego do wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych, zobowiązując odpowiedni organ do doprecyzowania treści uchwały, natomiast wskazując rozstrzygnięcie przesądzałby o samej treści uchwały w zakresie rozstrzygnięcia. W wyroku merytorycznym, wydanym na podstawie art. 145a § 3 p.p.s.a. wyrok sądu zastępowałby uchwałę samorządów, a na jego podstawie następowałaby czynność faktyczna w postaci wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych. Skoro zatem formalnie istnieje możliwość zastosowania przez sądy administracyjne omawianego przepisu, należy rozważyć, czy, w kontekście samodzielności samorządów zawodowych, powinny one z tej możliwości korzystać. Po pierwsze trzeba zauważyć, że istnieje ustrojowa, jakościowa i celowościowa różnica pomiędzy nadzorem nad samorządami zawodowymi sprawowanym przez Ministra Sprawiedliwości a kontrolą tychże przez sądy administracyjne. Celem kontroli sądowej jest ochrona prawa przedmiotowego, ale także w równym stopniu prawa

Wyrok WSA w Warszawie z 24.3.2016 r., VI SA/Wa 2791/15, LEX nr 2090222.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

podmiotowego24. Ochrona ta pełni zatem funkcję gwarancyjną dla obywatela25, a jej przedmiotem jest kontrola działalności państwa. Ma ona ponadto przymiot bezstronności, co odróżnia ją od nadzoru rządowego sprawowanego przez Ministra Sprawiedliwości. Co więcej odgrywa istotną rolę z punktu korekty błędnych rozstrzygnięć oraz daje także wskazówki interpretacyjne dla organów na przyszłość. Wyroki wydawane w jej ramach utrwalają zatem wzorce prawidłowego postępowania26 . Po drugie kontroli sądowej podlega decyzja Ministra Sprawiedliwości, co można poczytywać ze swoiste wzmocnienie samodzielności samorządów zawodowych, poprzez kontrolę prawidłowości sparowanego nad nimi nadzoru państwowego. Po trzecie, uprawnienia orzecznicze sądów administracyjnych przewidziane w omawianym przepisie są dwojakie – w przypadku wydawania wyroków nakazowych sądy administracyjne nie rozstrzygają sprawy samodzielnie a jedynie wskazują sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygniecie, które następnie podejmowane jest przez właściwy organ. Nie można więc mówić w tym przypadku o przejmowaniu kompetencji samorządów zawodowych przez sąd. Dopiero w sytuacji nadzwyczajnej, a co za tym idzie niezwykle rzadkiej, sądy te – na wniosek skarżącego – mogą podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie. Po czwarte zatem rozstrzyganie przez sądy co do istoty sprawy ma charakter wyjątkowy i jako taki jest przez sądy traktowane. W każdym bowiem przypadku podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia musi być uzasadnione okolicznościami sprawy, do których zalicza się także, moim zdaniem, każdorazowe ważenie dwóch wartości – samodzielności samorządów zawodowych i konieczność ochrony praw zainteresowanego. Jeśli ochrona praw zainteresowanego będzie wystarczająca poprzez zastosowanie innych środków – sąd powinien te środki zastosować.

ABSTRAKT Przedmiotem artykułu są środki zaskarżenia uchwały o odmowie wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych. Zagadnienie to zostało przed-

T. Woś, Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996, s. 16‒17.

Zob. szerzej J. Starościak, Samorząd adwokatury, Warszawa 1939, s. 75.

Zob. szerzej M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Wrocław 2007, s. 208 i n.

Prawo Administracyjne

stawione w kontekście uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 marca 2013 r., II GPS 1/13 oraz ostatnich nowelizacji Kodeksu postępowania administracyjnego oraz Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W pierwszej kolejności omówiono odwołanie do Ministra Sprawiedliwości od uchwały Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej lub Krajowej Rady Radców Prawnych, następnie sprzeciw od decyzji kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości oraz skargę do sądu administracyjnego od ostatecznej decyzji Ministra Sprawiedliwości.

Summary The subject matter of this article are the appeals against the resolution on refusal to register on the list of attorneys and legal advisors. The latter issue was presented in the context of the resolution of 25 March 2013; II GPS 1/13, of seven judges of the Supreme Administrative Court, as well as the latest amendments of the Administrative Procedure Code and the Law of the Administrative Court Procedure. Appeal against the resolution of the Presidium’s of the Polish Bar Council or the National Council of Legal Advisers to the Minister of Justice was discussed in first place. The objection to a decision on cassation made by Minister of Justice and a complain to the administrative court against the final decision made by Minister of Justice was discussed later on.

Środki zaskarżenia uchwał o odmowie wpisu na listę adwokatów...

100

Prawo Administracyjne

apl. adw. Mateusz Bogucki Izba Adwokacka w Warszawie

Dotychczas polski ustawodawca pomijał problematykę prywatności w miejscu pracy, co negatywnie wpływało na świadomość prawną stron stosunku pracy. Częściowe unormowanie niektórych problemów dotyczących uprawnień pracodawcy w zakresie kontroli pracownika przewiduje projekt z dnia 12 września 2017 r. przepisów wprowadzających ustawę o ochronie danych osobowych . Choć dobrze, że ta materia została zauważona, to projektowane zmiany uznać trzeba za niewystarczające i pobieżne.

WPROWADZENIE Prawo pracownika do prywatności w miejscu pracy wydaje się być tematem ignorowanym w obecnie obowiązujących w Polsce aktach prawnych.

102

Rada legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów: http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12302951/1 2457712/12457713/dokument308378.pdf

ETYKA I INNE

Kodeks pracy nie zawiera przepisów określających uprawnienia kontrolne pracodawcy względem pracownika. Należy zatem wskazać, że ustawodawca nie nadąża za zmieniającą się rzeczywistością, gdyż kamery stały się niemal powszechne w każdym zakładzie pracy, coraz powszechniejsze staje się stosowanie biometrii, jak i innych narzędzi kontroli pracownika. Okazja do zmiany tego stanu rzeczy pojawiła się w związku ze zbliżającym się terminem wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. (RODO) . Akt ten wymusza na polskim ustawodawcy wprowadzenie nowej ustawy o ochronie danych osobowych. Minister Cyfryzacji projektując nowe przepisy pokusił się również o zamieszczenie odrębnej ustawy wprowadzającej , która zawiera też szereg przepisów sektorowych, w tym zmiany w k.p. dotyczące tematu niniejszego artykułu. Rozwiązanie to jest zrozumiałe, ponieważ większość informacji pozyskiwanych podczas kontroli pracownika stanowi dane osobowe, a Sądy wypełniając lukę ustawodawczą właśnie na gruncie przepisów ustawy o ochronie danych osobowych dotychczas oceniały dopuszczalność monitoringu w miejscu pracy.

PRAWO DO PRYWATNOŚCI

– PERSPEKTYWA KRAJOWA I MIĘDZYNARODOWA Nieustanny postęp techniczny w połączeniu ze zrozumiałą chęcią zwiększenia wydajności podległych pracowników prowadzi do wykorzystywania przez pracodawców rozmaitych sposobów mających zwiększyć efektywność wykorzystania czasu pracy. Jednym z nich jest kontrola pracownika, która umożliwia sprawdzanie pracownika, podczas wykonywa-

Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. − Kodeks pracy (Dz.U.2018.108 z późn. zm.), dalej: k.p.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), dalej: RODO.

Projekt ustawy z dnia12 września 2017 r. o ochronie danych osobowych, Rada legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów: http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12302950/12457664/12457665/ dokument308361.pdf

Projekt przepisów wprowadzających ustawę o ochronie danych osobowych, dalej: Projekt, http:// legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12302951/12457712/12457713/dokument308378.pdf

Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy...

103

nia obowiązków, niemal w czasie rzeczywistym. Nowoczesne technologie wykorzystywane są również do kontroli czasu pracy coraz częściej za pomocą biometrii. Jednocześnie trzeba pamiętać, że wykorzystywane narzędzia ograniczają prawo do prywatności pracownika. Używanie środków monitorujących bez podstawy prawnej może godzić w prawa i wolności pracownika. Tymczasem na mocy art. 111 k.p. pracodawca jest zobowiązany szanować godność i inne dobra osobiste pracownika. Jest to jedna z podstawowych zasad prawa pracy, która przesądza o powinności podmiotowego traktowania pracownika. Obejmuje ona także prawo do prywatności pracownika przysługujące w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych. Prawo do prywatności jest chronione zarówno w prawie międzynarodowym, jak i na gruncie konstytucyjnym, zgodnie bowiem z art. 47 Konstytucji RP każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Z kolei art. 51 ustawy zasadniczej przewiduje prawo do ochrony swoich danych osobowych, ust. 1 tego przepisu stanowi, że nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby. Przywołane normy przewidują ochronę praw i wolności każdej osoby przebywającej na terytorium RP, nie może zatem ulegać wątpliwości, iż obejmują one także pracowników świadczących pracę, a monitoring i inne formy kontroli pracownika mogą naruszać te prawa, w szczególności gdy pozbawione są one podstawy prawnej i stosowane w sposób niekontrolowany przez odpowiednie ku temu organy. Warto także podkreślić, że w ostatnim czasie zapadły dwa istotne wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, dotyczące prawa do prywatności, które po raz kolejny przypomniały o szerokim pojmowaniu tego prawa oraz konieczności jego respektowania w miejscu pracy. Pierwszy z nich Bărbulescu przeciwko Rumunii dotyczył monitorowania korespondencji Skarżącego prowadzonej za pomocą

104

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U.1997.78.483 z późn. zm.), dalej: Konstytucja RP.

Wyrok Wielkiej Izby z 5 września 2017 r. skarga nr 61496/08, http://www.msz.gov.pl/pl/c/MOBILE/polityka_zagraniczna/europejski_trybunal_praw_czlowieka/wybrane_orzeczenia_eptcz/ barbulescu_p__rumunii__skarga_nr_61496_08___wyrok_wielkiej_izby_z_5_wrzesnia_2017_r__

ETYKA I INNE

komunikatora Yahoo Messenger. Komunikator ten został założony specjalnie na potrzeby korespondencji przez Skarżącego z klientami firmy. Skarżący wiedział o zakazie korzystania z niego do celów prywatnych, nie został jednak poinformowany o fakcie monitoringu tego kanału komunikacji. W wyniku monitoringu Skarżący został zwolniony z pracy z powodu używania komunikatora w celach prywatnych, co sądy rumuńskie, jak i Izba uznały za uzasadnione. Skarżący zarzucał naruszenie art. 8 Konwencji , który ustanawia prawo do poszanowania życia prywatnego, rodzinnego, mieszkania i korespondencji w związku z czym można go określić jako podstawę ochrony prywatności pracownika w miejscu pracy. Wielka Izba uznała, że doszło do naruszenia praw Skarżącego. Trybunał wskazał w tym kontekście, że pracownik nie był poinformowany o kontroli jego korespondencji i chociaż pracodawca był podmiotem prywatnym to ustawodawstwo tego kraju nie zawiera przepisów dotyczących takiej kontroli, a sądy rumuńskie zaniechały ustalenia wielu ważkich dla sprawy faktów, m.in. czy były powody uzasadniające ingerencje w prawa Skarżącego oraz czy pracodawca mógł użyć środków mniej naruszających jego prywatność. Z tych względów Skarżącemu nie zagwarantowano odpowiedniej ochrony prawa do poszanowania życia prywatnego i korespondencji10 . Naruszenie praw Skarżących zostało orzeczone także w wyroku López Ribalda i inni przeciwko Hiszpanii11. W tym wypadku Skarżące pracowały jako kasjerki w supermarkecie. Ich pracodawca, w związku z powtarzającymi się rozbieżnościami pomiędzy stanem magazynu, a środkami w kasie, zainstalował monitoring sklepu. Część kamer była jawna, kasjerki zostały o nich poinformowane, natomiast pozostałe były niejawne o czym nie wiedziała również obsługa sklepu.

Wyrok z dnia 12 stycznia 2016 r., Izba (Sekcja IV), skarga nr 61496/08

Konwencja z dnia 4 listopada 1950 r. o Ochronie Praw Człowieka I Podstawowych Wolności (Dz. U.1993.61.284), dalej: Konwencja.

Omówienie wyroku na stronie HFPC, Marek Antoni Nowicki, http://www.hfhr.pl/wp-content/ uploads/2017/09/Omowienie_orzeczenia_Barbulescu_przeciwko_Rumunii_WI.pdf

Wyrok z 9 stycznia 2018 r. skarga nr 1874/13, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”: [„001‒ 179881”]}

Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy...

105

Monitoring ujawnił, że Skarżące pomagały w kradzieżach i same takowych dokonywały, za co zostały dyscyplinarnie zwolnione. Pomimo tego Trybunał uznał, iż doszło do naruszenia ich praw, ponieważ nie zostały one poinformowane o monitoringu ukrytym czego wymaga hiszpańskie prawo. Trybunał tym samym uznał, że ograniczenie praw Skarżących było nieproporcjonalne oraz możliwe było użycie środków mniej inwazyjnych w prawa pracowników sklepu. Nadto, zdaniem ETPCz, sądy hiszpańskie nie wyważyły odpowiednich proporcji pomiędzy prawem skarżących do prywatności oraz prawem własności pracodawcy12.

OMÓWNIENIE PROJEKTOWANYCH ZMIAN Wspomniany projekt przepisów wprowadzających ustawę o ochronie danych osobowych dokonuje zmian k.p. w art. 5 Projektu. W myśl nowego brzmienia art. 221 § 1 k.p. pracodawca „żąda”, a nie jak dotychczas „może żądać” od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania wskazanych dalej danych osobowych. Ta zmiana wskazuje na swoisty obowiązek wymagania tych danych od pracownika, które enumeratywnie zostały wskazane w dalszej części tego przepisu. Ich zakres został nieznacznie modyfikowany i rozszerzony o adres e-mail i numer telefonu osoby ubiegającej się o zatrudnienie. Tak jak dotychczas przekazanie danych będzie następowało w formie oświadczenia. Projekt jednoznacznie wprowadza przy tym zasadę, że przetwarzanie danych osobowych pracownika jest możliwe tylko w zakresie niezbędnym do realizacji stosunku pracy. Jako ciekawostkę należy potraktować § 4 ww. przepisu, który stanowi, że przetwarzanie danych w postaci adresu do korespondencji i adresu poczty elektronicznej albo numer telefonu po nawiązaniu stosunku pracy jest możliwe tylko w przypadku, gdy pracownik wyrazi na to zgodę, już po zatrudnieniu. Regulacja ta jest o tyle wątpliwa, że pracownik i tak jest zobowiązany do przekazania swojego miejsca zamieszkania, które najczęściej będzie pokrywać się z adresem do korespondencji, a nadto dane kontaktowe jak adres e-mail oraz numer telefonu pracownika są niezbędne do kontaktu na odległość pomiędzy pracownikiem, a pracodawcą

106

https://www.rpo.gov.pl/pl/content/etpc-ukryty-monitoring-kasjerek-w-supermarkecie-w-prawo-do-prywatnosci

ETYKA I INNE

stąd też ich bezwarunkowe zachowanie przez pracodawcę wydawałoby się całkowicie zasadne.

Novum stanowi wprowadzenie do k.p. artykułów 222 – 224. Jedną z najistotniejszych zmian jest zalegalizowanie zgody pracownika jako przesłanki przetwarzania danych osobowych pracownika. Kwestia ta była sporna w literaturze przedmiotu już na gruncie dotychczasowych przepisów, gdyż zgoda zainteresowanej osoby jest jedną z przesłanek legalizacji przetwarzania danych osobowych w ustawie o ochronie danych osobowych. Zwolennicy stosowania takiej zgody podkreślają, że umowa o pracę jest stosunkiem dobrowolnym o charakterze zobowiązaniowym, nie można więc z góry przyjmować, że pracownik jest pozbawiony swobody wyrażenia woli. Podnosi się także, że w dynamicznych stosunkach gospodarczych przy szybkim rozwoju nowoczesnych technologii wykluczenie tej podstawy ograniczałoby rozwój przedsiębiorstw13. Z kolei jej przeciwnicy kładą nacisk na kwestie podporządkowania pracownika względem pracodawcy, z czym wiąże się również podległość wobec poleceń przełożonych. Dodatkowo pracownika uważa się za stronę słabszą ekonomicznie w stosunku pracy, co podaje w wątpliwość dobrowolność jej wyrażenia14. Kwestią sporną pozostaje także to czy stosowanie zgody nie jest sprzeczne z zamierzeniami ustawodawcy oraz to jak przy jej zastosowaniu wytyczyć granice przetwarzania danych15. W mojej opinii stosunek pracy nie jest stosunkiem w pełni równorzędnym, gdyż z istoty tego stosunku wynika podległość pracownika i kierownictwo pracodawcy. Pracownik jest słabszą stroną tego stosunku i w zdecydowanej większości dobrowolność tak wyrażonej zgody będzie iluzoryczna. Nie bez znaczenia jest również fakt, że prawo pracy ma spełniać funkcję ochronną, ochrona pracownika nie byłaby konieczna jeśli pracodawca i pracownik byliby partnerami równorzędnymi. Ustawodawca decyduje się na wprowa-

M. Wujczyk, Prawo pracownika do ochrony prywatności. Wolters Kluwer, Warszawa 2012 r., s. 172, 173

A. Nerka, Problematyka zgody pracownika na przetwarzanie danych osobowych pracownika, w: T. Wyka, A. Nerka (red.), Granice ochrony danych osobowych w stosunkach pracy. Wolter Kluwers, Warszawa 2009 r., s. 75

E. Kulesza, Kilka uwag o przetwarzaniu danych osobowych pracowników przez pracodawcę – regulacje obowiązujące i uwagi de lega ferenda, w: Ochrona danych osobowych. Wczoraj, Dziś, Jutro, Biuro GIODO, Warszawa 2006 r., s. 8

Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy...

107

dzenie przepisów chroniących jedną ze stron tylko gdy jest to uzasadnione słabszą pozycją lub mniejszą znajomością przepisów jednej ze stron, jako przykład można wskazać rozróżnienie dotyczące stosunków między przedsiębiorcami (równorzędność), a prawami konsumentów (słabsza pozycja konsumenta). Te wszystkie argumenty przemawiają za odrzuceniem zgody jako przesłanki przetwarzania danych osobowych pracownika. Warto również dodać, że projektowany przepis spotkał się z trafną krytyką Generalnego Inspektora Danych Osobowych, w uwagach do Projektu, który wskazał, że: Zgodnie z projektowanym art. 22 2 §4 przetwarzanie w oparciu o przesłankę zgody może dotyczyć danych osobowych udostępnianych na wniosek pracodawcy. Nie sprecyzowano jednak, do kogo taki wniosek może być skierowany, co rodzi ryzyko rozszerzającej wykładni tego przepisu i wykorzystywania go do przeprowadzania tzw. background screeningu. Tego rodzaju praktyka wydaje się, zdaniem Generalnego Inspektora, nadmierną ingerencją w prywatność jednostki, nieznajdującą obecnie podstaw w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, nieuzasadniona jest zatem jej pośrednia legalizacja poprzez tak ogólne sformułowanie art. 22 2 §416 . Co gorsza projektodawca wprost dopuścił zgodę pracownika również jako przesłankę przetwarzania danych biometrycznych pracownika. Takie rozwiązanie należy określić jako zbyt daleko idące i nieproporcjonalne. W uzasadnieniu projektu wskazano, iż Biometryczny dostęp do pomieszczeń jest bardzo często szybszy i bardziej skuteczny, niż za pośrednictwem innych form uwierzytelniania tożsamości. Jednocześnie, konieczne jest zapewnienie szczególnych warunków technicznych gromadzenia danych biometrycznych, które zawiera rozporządzenie wydane przez ministra właściwego do spraw informatyzacji17. Zarówno powyższą propozycję, jak i jej uzasadnienie trzeba poddać zdecydowanej krytyce. Niezrozumiałe jest dlaczego wygoda praco-

108

Uwagi Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych do projektu ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych, Załącznik nr 1 do pisma Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych z dnia 20 października 2017 r., strona 13 i 14, http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12302951/12457712/12457715/dokument327547.pdf

Uzasadnienie projektu przepisów wprowadzających ochronę danych osobowych, str. 6, http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12302951/12457712/12457713/dokument308379.pdf

ETYKA I INNE

dawcy w „dostępie do pomieszczeń” ma mieć pierwszeństwo przed ochroną konstytucyjnych praw i wolności pracowników. Rozwiązanie to nie może ostać się także w świetle konstytucyjnej zasady proporcjonalności, która wymaga aby ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw było konieczne w demokratycznym państwie prawa. Tymczasem kontrola dostępu do pomieszczeń może być zapewniona w dużo mniej inwazyjny sposób, chociażby przez stosowanie elektronicznych kart wydawanych pracownikom. Podkreślić trzeba także, iż zgodę jako przesłankę do przetwarzania danych osobowych w odniesieniu do narzędzi biometrycznych, w obowiązującym stanie prawnym, odrzuciło ugruntowane orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Argumenty te są w pełni aktualne. Jak wskazał NSA: Wymóg ten (zgody – przypis red.) w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego realizowany jest wyłącznie w ramach swobodnego, nieskrępowanego podjęcia decyzji i wyrażenia woli w tym zakresie. Generalnie zdaniem skarżącego kasacyjnie wyrażenie przez pracownika zgody na pobranie odcisków linii papilarnych w oparciu o przepis art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych w związku z art. 22 § 5 Kodeksu pracy pozwalało legalnie na przetwarzanie danych biometrycznych w Urzędzie Skarbowym w Z., niezbędnych tam do rejestracji czasu pracy. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu i stwierdza, że wyrażona na życzenie pracodawcy pisemna zgoda pracownika na pobranie i przetworzenie jego danych osobowych w opisanym zakresie narusza prawa pracownika i swobodę wyrażenia przez niego woli. Za tak sformułowanym stanowiskiem przemawia zależność pracownika od pracodawcy. Generalnie więc brak równowagi w relacji pracodawca-pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażeniu zgody na pobieranie i przetworzenie danych osobowych (biometrycznych) 18 Jako budzące wątpliwości i zbyt ogólne regulacje dotyczące zgody na przetwarzanie danych biometrycznych określił GIODO wskazując, że:

Proponowane zmiany nie wskazują takich potrzeb, co może prowadzić do zbyt szerokiego wykorzystywania danych biometrycznych, w tym również tam, gdzie nie występuje duże ryzyko narażenia administratora

Wyrok NSA z dnia 6.9.2011 r., sygn. akt I OSK 1476/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/ 9CACE93D95.

Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy...

109

na straty materialne lub niematerialne, jak np. do kontroli czasu pracy, gdzie można zastosować szereg innych metod kontroli mniej ingerujących w prywatność.19 Nie zmienia powyższych spostrzeżeń § 3 art. 22 3 k .p. w myśl którego brak zgody, o której mowa w § 1 i 2, nie może być podstawą niekorzystnego traktowania osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika, a także nie może powodować wobec nich jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej odmowę zatrudnienia, wypowiedzenia stosunku pracy lub jego rozwiązania bez wypowiedzenia przez pracodawcę. Przepis ten nie zapewnia żadnych środków ochrony pracownikowi, a nadto, biorąc pod uwagę niską znajomość przepisów prawa przez większość osób zatrudnionych, przywołana jednostka redakcyjna dla znacznej liczby pracowników pozostanie niezauważona przez co nie zapewni realnej możliwości rzeczywistej dobrowolności zgody na przetwarzanie danych osobowych. Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie art. 224 k.p. określającego podstawę prawną oraz warunki, które pracodawca musi spełnić aby był uprawniony do zainstalowania w miejscu pracy środków technicznych umożliwiających rejestrację obrazu czyli tzw. monitoringu. Dotychczas bowiem i tak był on stosowany na bardzo szeroką skalę, a brak przepisów w tym zakresie był interpretowany jako możliwość jego wykorzystywania właściwie w każdym przypadku. § 1 tego przepisu ustanawia zasadę, że monitoring może zostać wprowadzony dla zapewnienia bezpieczeństwa pracowników lub ochrony mienia lub zachowania w tajemnicy informacji. Wyłączono przy tym możliwość stosowania rejestracji obrazy w celu kontroli pracownika. O ile dobrze się stało, że projektodawca dostrzegł to zagadnienie, o tyle przesłanki wskazane do zastosowania monitoringu choć są słuszne, to w mojej opinii zostały zdecydowanie zbyt ogólnie ujęte. Nie sposób nie zauważyć, że każdy zakład pracy w którym występuje zagadnienie prywatności pracowników dysponuje mieniem, informacjami cennymi dla przedsiębiorstwa i oczywiście pracownikami. Stąd też pracodawca zawsze może będzie mógł stwierdzić, że występuje przynajmniej jedna z wyżej

110

Uwagi…, s. 17.

ETYKA I INNE

wymienionych przesłanek, co może prowadzić do dalszego nadużywania monitoringu. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie kiedy owe przesłanki można uznać za spełnione, w przeciwnym wypadku przepis ten nie spełni swojej właściwiej funkcji. Tym bardziej, że nie jest na tym etapie wiadome czy i jak pracownik będzie miał możliwość zaskarżyć zastosowanie, jego zdaniem nieuzasadnionego, monitoringu. Optymalnym rozwiązaniem byłoby dodanie przepisu wskazującego na możliwość złożenia takiej skargi, w sposób zapewniający anonimowość, do Państwowej Inspekcji Pracy ewentualnie Generalnego Inspektora Danych Osobowych. Kluczowe byłoby przy tym zapewnienie anonimowości skarżącego, co gwarantowałoby niedopuszczenie do szykan czy też zwolnienia pracownika z powodu wniesienia przez niego skargi. Na zakończenie tej części rozważań zaznaczyć wypada, iż istotne znaczenie ma § 4 ww. przepisu wprowadzający obowiązek poinformowania pracowników o monitoringu na 14 dni przed jego wprowadzeniem oraz przed dopuszczeniem do pracy. I choć powinno być zrozumiałe, a nawet wręcz oczywiste, że pracownik powinien mieć świadomość rejestracji obrazu w pomieszczeniach, w których się znajduje, to dotychczasowa praktyka pracodawców i orzecznictwo ETPCz wskazuje, że nie zawsze było to przestrzegane, a co więcej brak takiej informacji nie skutkował uznaniem skarg pracowników przed sądami krajowymi.

PODSUMOWANIE Ze względu na nieustanny rozwój technologii oraz chęć zapewnienia konkurencyjności przedsiębiorstw prywatność pracownika w miejscu pracy często nie jest w dostatecznym stopniu respektowana. Przyczynia się do tego brak przepisów prawa odnoszących się do kontroli pracownika. Z tego względu jako krok w dobrą stronę ocenić należy, projektowane w przepisach wprowadzających ustawę o ochronie danych osobowych, wprowadzenie przesłanek stosowania monitoringu w miejscu pracy. Jednocześnie jednak jest to niewykorzystana szansa do całościowego uregulowania tej materii, tym bardziej, że projektodawca nie ustrzegł się wielu błędów jak omawiana przeze mnie przesłanka wykorzystywania zgody jako podstawy stosowania biometrii.

Poszanowanie prawa do prywatności w miejscu pracy...

111

Współcześnie pracownicy spotykają się z całym szeregiem form kontroli w miejscu pracy jak monitoring poczty elektronicznej, nagrywanie rozmów telefonicznych, kontrolę aktywności w internecie czy nawet badania wariograficzne. W związku z tym, moim zdaniem, niezbędne jest poważne potraktowanie tej materii przez ustawodawcę i wprowadzenie wyczerpującej regulacji odnoszącej się do kontroli pracownika bądź jako dodatkowy rozdział w kodeksie pracy, bądź też w odrębnej ustawie. Na taką potrzebę wskazuje także GIODO20. Dodać wypada, iż zbliża się ku temu znakomita sposobność, bowiem nie jest tajemnicą, że w komisji kodyfikacyjnej prawa pracy trwają zaawansowane pracę nad nowym kodeksem pracy, co stawia pod znakiem zapytania trwałość omawianych przez mnie projektowanych przepisów, ale daje równocześnie nadzieję na rozwiązanie tych zagadnień przez ustawodawcę w nowym kodeksie.

ABSTRAKT Przedmiotem tego artykułu jest stosunek projektowanych zmian w kodeksie pracy do prawa do prywatności pracownika w miejscu pracy. Dotychczas kwestia ta nie była przedmiotem zainteresowania ustawodawcy, więc wszelkie próby załatania tej luki trzeba traktować z nadzieją. Niestety projekt omawianej ustawy jedynie w niewielkim zakresie spełnia oczekiwania. Proponowane przepisy są szczątkowe i nie stanowią całościowej próby uregulowanie tej materii.

SUMMARY The subject of this article is the relation to the proposed changes in the polish labour code to the right of the employee’s privacy in the workplace. So far that kind of issue has not been the subject of interest of legislator. Any attempts to patch this legal gap must be treated with hope. Unfortunately, the above mentioned draft Act only in a small range meets expectations. Proposed rules do not constitute a comprehensive attempt to regulate this matter.

112

Uwagi…, s.19,20.

ETYKA I INNE

Informacja Prasowa autor: Aleksandra Wojtas

Studenckie Koło Naukowe Prawa Podatkowego UMCS ma zaszczyt zaprosić na Ogólnopolską Konferencję Naukową pt. „Środki prawne ograniczające unikanie i uchylanie się od opodatkowania”, która odbędzie się dnia 20 kwietnia 2018 roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Temat konferencji jest pochodną istotnego i aktualnego problemu związanego z metodami przeciwdziałania wyłudzeniom skarbowym. Celem konferencji będzie wskazanie i analiza wybranych środków prawnych ograniczających unikanie i uchylanie się od opodatkowania. Wystąpienia prelegentów zostaną podzielone na dwa panele tematyczne. Pierwszy panel będzie dotyczył uregulowań zawartych w krajowym porządku prawnym. Natomiast drugi panel obejmie zagadnienia związane z unormowaniami międzynarodowymi. Wydarzenie skierowane jest zarówno do studentów, jak i doktorantów z całej Polski. Szczegółowe informacje dotyczące konferencji znajdują się na oficjalnej stronie Koła: www. sknpp.umcs.pl

114

AfISZ

Ogólnopolska konferencja podatkowa jest jednym z cyklicznych wydarzeń organizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawa Podatkowego UMCS. Nasza organizacja zrzesza studentów zainteresowanych tematyką prawa i postępowania podatkowego oraz prawa bilansowego. Celem działalności Koła jest przygotowanie studentów do wykonywania zawodu doradcy podatkowego, radcy prawnego, adwokata oraz biegłego rewidenta poprzez umożliwienie zdobycia praktycznych i dogmatycznych umiejętności w zakresie prawa i postępowania podatkowego. Wykaz zagadnień badawczych, które mogą stać się przedmiotem referatów na Konferencji a także inne dodatkowe informacje znajdują się na stronie internetowej: sknpp.umcs.pl

KONFERENCJA: środki prawne ograniczające unikanie i uchylanie się...

115

Informacja Prasowa

Relacja z Ósmego Karnawałowego Balu Aplikantów Adwokackich w Warszawie Ósmy Karnawałowy Bal Aplikantów Adwokackich odbył się 3 lutego w Arkadach Kubickiego na Zamku Królewski w Warszawie. W tym roku w wydarzeniu wzięło ponad 800 osób, w tym ponad 600 aplikantów. Na początku wydarzenia przybyli goście mieli okazję posłuchać koncertu kwartetu jazzowego. Zespół w składzie: Paweł Odoszewski (pianista), Michał Łuka (saksofonista), Jan Wierzbicki (kontrabasista) oraz Patryk Szyszko (perkusista), umili oczekiwanie gości na formalne rozpoczęcie balu. Bal został otwarty przez apl. adw. Piotra Babiarza – przewodniczącego Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie oraz apl. adw. Marię Kozłowską – starostę 2 roku, którzy powitali licznie przybyłych aplikantów z warszawskiej izby, przedstawicieli władz izbowych, wykładowców, a także koleżanki i kolegów z izby toruńskiej i częstochowsko-piotrowskiej. Swoim udziałem zaszczycili także adw. Aleksander Pociej, senator RP oraz SSA Zbigniew Kapiński.

116

AfISZ

Następnie, przemówienia wygłosili adw. Mikołaj Pietrzak – dziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie oraz adw. Katarzyna GajowniczekPruszyńska – wicedziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie. Wspaniałej zabawy życzyła aplikantom także adw. Dorota Kulińska – kierownik Szkolenia Aplikantów Adwokackich. Przedstawiciele samorządu w swych wystąpieniach skierowali życzenia pomyślności przede wszystkim do aplikantów, którzy w tym roku zdawali egzamin zawodowy. Ponadto, Dziekani wręczyli także specjalną nagrodę apl. adw. Zbigniewowi Minda – za zaangażowanie w życie Samorządu i reprezentowanie Izby Warszawskiej w pocztach sztandarowych. W kolejnym etapie balu, odbył się finał Turnieju Wiedzy Aplikanta. W tym roku w jury turnieju zasiadali – adw. Katarzyna Gajowniczek-Pruszyńska, adw. Andrzej Orliński – wicedziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie, adw. Dorota Kulińska oraz adw. Ada Czapla – opiekun 1 roku aplikantów. Partnerem merytorycznym wydarzenia oraz sponsorem nagród było Wydawnictwo C.H. Beck. Turniej prowadził apl. adw. Michał Magdziak wraz z pomocą apl. adw. Marty Trochimczyk. W finale zmierzyły się trzy drużyny w składzie: I miejsce: apl. adw. Agnieszka Wisła i apl. adw. Anna Witkowska II miejsce: apl. adw. Krzysztof Kaczor i apl. adw. Natalia Siadkowska III miejsce: apl. adw. Piotr Wenski i apl. adw. Grzegorz Pawłowski. Nie mogło też zabraknąć części artystycznej którą zapowiedziała apl. adw. Joanna Tkaczyk – wiceprzewodnicząca Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej. W koncercie talentów wystąpli: – apl. adw. Maciej Rembowski – z piosenkami „Poszłabym za Tobą” (Breakout) oraz „Twist and shout” (The Beatles) – adw. Dominika Tomaszewska – z piosenką „Think” (Aretha Franklin)

RELACJA Z VIII KARNAWAłowego balu APLIKANTÓW ADWOKACKICH w warszawie

117

– apl. adw. Anna Stafiej w duecie z Agatą Jędrzejewską – z piosenkami „I’m so excited” (Pointer Sisters) oraz „Simply the best” (Tina Turner) Tradycyjnie już o godzinie 24:00 zaśpiewano „Sen o Warszawie”, a zabawa przy muzyce DJ Finger trwała do białego rana.

118

AfISZ

119

Informacja Prasowa

Drodzy czytelnicy, z przyjemnością informujemy, że w dniach 5, 12 i 15 marca 2018 r. jeden z naszych kolegów z Redakcji, Tomasz Gołembiewski, przeprowadził na Uczelni Łazarskiego warsztaty pt. „Przedsiębiorczość w praktyce, czyli jak usprawnić Twój Biznes!”. Warsztaty zostały przeprowadzone we współpracy ze Studencką Poradnią Prawną Uczelni Łazarskiego oraz Akademickimi Inkubatorami Przedsiębiorczości. Patronat medialny nad wydarzeniem objęło nasze czasopismo. W dniu 5 marca omawiano teorię czterech generacji zarządzania czasem. Zaprezentowane metody sporządzania listy zadań, umiejscowienia zadań w czasie, nadania im odpowiednich priorytetów oraz przyporządkowanie ich pod najistotniejsze wartości i role społeczne. Przećwiczyno metodę wyznaczania celów oraz ich efektywnego podziału na zadania. Podsumowaując szkolenie przekazano formularz kalendarza tygodniowego, uwzględniający omawianą tematykę.

120

AfISZ

W dniu 12 marca 2018 r. obejmowało teorię prowadzenia do negocjacji biznesowych. Akcentowano konieczność wsłuchania się w potrzeby i intencje naszego interlokutora. Omówiono m.in. zasadę maski tlenowej, sześciu postaw, określono dziewięć kroków przygotowania się do rozmowy, teorię mikroeksprecji oraz metodę negocjacji w systemie “N.U.T.”. W dniu 15 marca 2018 r. zaprezentowano dwadzieścia praktycznych kanałów komunikacji w biznesie. Celem tego warsztatu było wskazanie na przykładach, w jaki skuteczny sposób można dotrzeć do klienta i przekazać mu informację o wartości, którą przypisujemy produktowi lub usłudze. Omówione zostały zalety i wady najpopularniejszych metod promocji, takich jak social media, blogi i strony internetowe, zaprezentowano także te często pomijane, jak podcasty czy tworzenie sojuszy. Akcentowano przede wszystkim dwa zagadnienia: wartość, która należy wiązać z usługą oraz zaufanie, które należy wzbudzić w potencjalnym kliencie. Warsztaty zostały ocenione przez uczestników nad wyraz pozytywnie, co cieszy nas tym bardziej, że otrzymaliśmy już zaproszenie aby ponowić warsztaty wśród braci studenckiej zrzeszonej w Studenckiej Poradni Prawnej Uniwersytetu Warszawskiego. Szczegóły tego wydarzenia zostaną już wkrótce ogłoszone na naszym profilu na FB, do którego śledzenia serdecznie was zapraszamy! P.S. Z tego miejsca serdecznie dziękujemy Pani Ewelinie Milan, koordynatorowi Studenckiej Poradni Prawnej Uczelni Łazarskiego, za zaangażowanie w nasz autorski projekt oraz umożliwienie nam szansy, aby krzewić ideę przedsiębiorczości wśród aplikantów oraz młodzieży studenckiej!

Warsztaty przedsiębiorczości

121

122

AfISZ

adw. Piotr Kurkowski

Izba Adwokacka w Warszawie Współzałożyciel serwisu PrawnikZleca.pl

Udzielanie zastępstwa procesowego uległo w dzisiejszych czasach bardzo daleko idącemu przeobrażeniu za sprawą mediów społecznościach. Czy aktualnie jest to proces całkowicie zgodny z zasadami wykonywania zawodu adwokata i z ochroną danych osobowych? Warto się temu przyjrzeć. Obecnie adwokat, który zamierza udzielić zastępstwa procesowego aplikantowi lub innemu adwokatowi w celu zastępstwa na rozprawie lub w celu wykonania kopii akt w sądzie, może zrobić to w tradycyjny sposób, czyli udzielić takiego zastępstwa na przykład swojemu aplikantowi lub poprosić o pomoc bezpośrednio innego adwokata lub aplikanta adwokackiego. Ten sposób opiera się, w mniejszym lub większym stopniu, na zaufaniu do osoby, której adwokat udziela substytucji, ponieważ na ogół zna ją osobiście. Tak udzielone zastępstwo, co do zasady, w pełny sposób zabezpiecza bezpieczeństwo przekazywanych danych, co znajduje odzwierciedlenie w przepisach Kodeksu Etyki Adwokackiej.

124

GOŚĆ MŁODEJ PALESTRY

Zastępstwo z Facebooka Postępująca cyfryzacja otwiera przed adwokatami zupełnie nowe możliwości i oferuje ułatwienia w procesie poszukiwania zastępstwa. Najpopularniejszą metodą udzielania zastępstwa za pośrednictwem Internetu jest korzystanie z mediów społecznościach. Najczęściej wykorzystywanym do tego celu serwisem jest Facebook, gdzie funkcjonuje wiele różnego rodzaju grup użytkowników „pośredniczących” między adwokatami zlecającymi zastępstwo a adwokatami i aplikantami, którzy chcą takie zastępstwo przyjąć. Największa z nich „zastępstwo – aplikant adwokacki/ radcowski” liczy obecnie 23 tysiące członków. To jedna z wielu, lepiej lub gorzej, działających grup na platformie Facebook o tego typu profilu aktywności.

Licytacja ofert Jak to działa? Adwokat lub radca prawny (grupy zazwyczaj są wspólne dla adwokatów i radców prawnych) zamieszcza na profilu ogłoszenie, w którym podaje najważniejsze informacje dotyczące zakresu poszukiwanego zastępstwa, miejsca, czasu i sądu, przed którym toczy się postępowanie. Wysokość wynagrodzenia za usługę jest określana bezpośrednio w ogłoszeniu lub to potencjalni zleceniobiorcy mają zaproponować stawkę, za którą są gotowi podjąć się zastępstwa. Wielokrotnie dochodzi w konsekwencji do swoistej „licytacji”. Adwokaci nie posiadając żadnej wiedzy o rzetelności czy kompetencjach aplikanta deklarującego przyjęcie zastępstwa, (uzyskanie tej wiedzy nie jest możliwe w ramach portalu Facebook), bardzo często wybierają najtańszą ofertę. Taka sytuacja może sama w sobie wzbudzać wątpliwości w świetle etyki adwokackiej, ponieważ o zleceniu zastępstwa nie decydują umiejętności aplikanta, jego doświadczenie czy rzetelność, a wysokość stawki, za jaką jest on gotowy przyjąć zastępstwo.

Komunikacja i wiarygodność Kolejną kwestią, wymagającą rozpatrzenia, jest sam proces komunikacji między adwokatem a potencjalnym zastępcą. Zleceniobiorcy swoje zain-

Zastępstwo procesowe a media społecznościowe

125

teresowanie ofertą zgłaszają w komentarzach pod postem, a następnie wysyłają prywatną wiadomość. Czasem bezpośrednio w komentarzu pod zleceniem wskazują z imienia i nazwiska osobę, która może być zainteresowana określonym zastępstwem. Taki system zlecania zastępstwa funkcjonuje już od dłuższego czasu, jednak niesie ze sobą szereg wątpliwości i pytań. Jednym z najpoważniejszych jest to, czy członkowie danej grupy na portalu Facebook są zweryfikowani pod kątem ich statusu zawodowego? Skąd pewność, że osoba, która zgodziła się podjąć zastępstwa jest w ogóle aplikantem? Czy decydując się na nawiązanie współpracy tą drogą, nie przekazujemy poufnych informacji komuś, kto nie ma uprawnień do przyjęcia zastępstwa?

Weryfikacja uprawnień Wiarygodność członków danej grupy na Facebooku w dużej mierze zależy od jej charakteru oraz tego, jak dobrze prowadzona jest moderacja przez administratorów. Wspomniana wyżej, największa pod względem liczby członków, grupa „zastępstwo – aplikant adwokacki/radcowski” nie weryfikuje członków. Teoretycznie może się tam dodać osoba nie będąca adwokatem, radcą prawnym czy aplikantem i zyskać możliwość zamieszczania ogłoszeń i przyjmowania zleceń. W grupie praktycznie nie funkcjonuje moderacja, a ogłoszeń pojawia się bardzo wiele, ponad dziesięć dziennie. Realnie nikt nie ma kontroli nad treścią zgłoszeń i weryfikacją statusu zawodowego ich autorów. Może to prowadzić do bardzo poważnych konsekwencji.

Bezpieczeństwo przepływu informacji Poszukując zastępstwa warto korzystać ze społeczności o potwierdzonej wiarygodności. Istnieją grupy, takie jak na przykład „zastępstwo i substytucje – zweryfikowani członkowie”, w których wszyscy potencjalni członkowie są uprzednio weryfikowani przez administratorów poprzez potwierdzenie imienia i nazwiska (bardzo często np. adwokat dodający zlecenie w serwisie ma nazwę użytkownika nietożsamą z prawdziwymi danymi), numeru wpisu i rady, do której należy dana osoba. Na pewno uwiarygadnia to grupę jako środowisko zawodowe, gdyż można założyć,

126

GOŚĆ MŁODEJ PALESTRY

iż wśród jej członków nie spotkamy osób postronnych, nie zainteresowanych zastępstwami. Należy jednak pamiętać, że rzetelność weryfikacji w dużej mierze zależy od administratorów, którzy sprawdzają użytkowników. W żaden sposób nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że weryfikacja jest dokonywana prawidłowo. Niezależenie od tego, bezpieczeństwo przepływu informacji wydaje się być zdecydowanie większe w grupach, które weryfikują tożsamość członków, mimo że nadal może to budzić wątpliwości.

Czy dane wrażliwe są należycie chronione?

To kolejna kwestia, związana z funkcjonowaniem grup specjalistycznych na portalach społecznościach, wymagająca szczególnej uwagi. Dodając w serwisie ogłoszenie dotyczące zastępstwa, należy wpisać sąd, godzinę, miejsce, rodzaj czynności. Dane te będą dostępne publicznie dla każdego członka społeczności, co może być szczególnie niebezpieczne w wypadku środowiska, które nie weryfikuje członków. Każda osoba postronna będzie miała dostęp do tych danych, a podszywając się pod aplikanta może uzyskać ich jeszcze więcej. Rodzi to kolejne pytanie, czy zamieszczanie zleceń w serwisie, o którym wiadomo, że nie weryfikuje członków nie jest dodatkowo sprzeczne ze zbiorem zasad etyki adwokackiej? §1 pkt 2 Kodeksu Etyki Adwokackiej wskazuje, iż naruszeniem godności zawodu adwokackiego jest takie postępowanie adwokata, które mogłoby go poniżyć w opinii publicznej lub poderwać zaufanie do zawodu. Zamieszczanie zleceń zastępstwa procesowego na grupach, które nie weryfikują tożsamości członków, może prowadzić do poderwania zaufania do zawodu np. w sytuacji, w której klient znajdzie się na takiej grupie i zauważy, że w jego sprawie, bez jego wiedzy zostało udzielone zastępstwo do czynności sądowych. §19 pkt 5 Kodeksu Etyki Adwokackiej wskazuje, że adwokat posługujący się w pracy zawodowej komputerem lub innymi środkami elektronicznego utrwalania danych obowiązany jest stosować oprogramowanie i inne środki zabezpieczające dane przed ich niepowołanym ujawnieniem, a §19 pkt 6 wskazuje, że przekazywanie informacji objętych tajemnicą zawo-

Zastępstwo procesowe a media społecznościowe

127

dową za pomocą elektronicznych i podobnych środków przekazu wymaga zachowania szczególnej ostrożności i uprzedzenia klienta o ryzyku. W związku z tym, że dane zamieszczane i wymieniane (np. między adwokatem a aplikantem w ramach zastępstwa) za pomocą serwisu Facebook zostają na serwerach serwisu i nie stanowią własności użytkowników a serwisu, ciężko stwierdzić, czy są należycie zabezpieczone przed niepowołanym ujawnieniem. Trudno również uznać, że wymiana danych w taki sposób wyczerpuje nakaz szczególnej ostrożności. Aby tak było, wszelka korespondencja między stronami zastępstwa powinna być prowadzona co najmniej za pomocą odpowiedniego maila, a na pewno wymiany wiadomości za pomocą serwisu nie można uznać za jakąkolwiek ostrożność, szczególnie w świetle bardzo częstych wycieków danych z serwisów społecznościowych. Co więcej, klient powinien być powiadomiony, że adwokat będzie szukał w jego sprawie zastępstwa za pomocą serwisów społecznościowych. Czy tak się dzieje? Prawdopodobnie nie, gdyż nie każdy zdaje sobie sprawę, jak słabo dane są chronione przez serwis Facebook i jak łatwo jest tam uzyskać dane wrażliwe czy dostać się do grupy, która powinna weryfikować użytkowników, a tego nie robi. Rozwiązaniem byłoby powstanie serwisu zewnętrznego, niezależnego od Facebooka, który chroniłby dane użytkowników, a wszelka korespondencja odbywałby się poza serwisem. Czy takie narzędzie powstanie? Próbą, podjętą przez grupę adwokatów, w celu realizacji powyższych założeń jest platforma PrawnikZleca.pl. Czy spełni oczekiwania środowiska i wypełni istniejącą lukę w przestrzeni usług dla branży prawniczej, pokaże czas.

128

GOŚĆ MŁODEJ PALESTRY

Zastępstwo procesowe a media społecznościowe

129

TABLE OF CONTENTS

CRIMINAL LAW New evidence for the duration of the appeal proceedings – complaint against the provisional detention order Regulation of closing arguments in criminal procedure and social psychology

Offense of insulting the President. Relic or necessity? 32 Civil law Sub-clause 20.1 of the FIDIC contractual conditions yet again – does it impose a prescription period for notification of claims? Analysis of the Supreme Court’s judgment of 23 March 2017, case no. V CSK 449/16 (Biul. SN 2017, no. 9)

Commercial LAW Societas Europea – a pan-European form of economic activitys

ADMINISTRATIVE LAW The appeals against the resolution on refusal to register on the list of attorneys or legal advisors

Legal Ethics and others Respecting the right to privacy at workplace in relation to proposed changes in Polish Labour Code

130

AfISZ

102