Modus Legis #04 - The Magazine of ELSA Komotini by Modus Legis - ELSA Komotini

MODUS LEGIS #04 the magazine of The European Law Studentsâ&#x20AC;&#x2122; Association - ELSA Komotini

Αρχισυντάκτες: Ματθαίος Π. Μήτσης Γιώργος Ι. Κόσσυφας Συντακτική ομάδα Modus Legis: Άννα Καρατζή Μαρία Πάσχου Ελένη Παπαδοπούλου

Με την ευγενική χορηγία της:

Διοικητικό συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Αδαμαντία Καραμάνου Γενικός Γραμματέας: Γιώργος Ι. Κόσσυφας Ταμίας: Μαργιάννα Σπυροπούλου Αντιπρόεδρος Μarketing: Δανάη Μαρία Χατζηθωμά Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Νεφέλη Μαράτου Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Παρέσα Βασιλειάδου Αντιπρόεδρος Προγράμματος STEP: Κατερίνα Στραταριδάκη Ειδική Συνεργάτιδα Τεχνολογικης Υποστηριξης: Ελένη Πολυμέρου Ειδική Συνεργάτιδα Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Ευαγγελία Παππά Ειδικός Συνεργάτης Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Φωτεινός Γαϊτανάκης

ELSA Komotini

EDITORIAL Η ELSA Komotini με χαρά σας παρουσιάζει το τέταρτο κατά σειρά τεύχος του νομικού της περιοδικού, Modus Legis. Με αυτό το τεύχος εγκαινιάζεται μία νέα εποχή για το Modus Legis καθώς είναι το πρώτο που εκδίδεται και σε έντυπη μορφή. Στη δημιουργία αυτού του τεύχους συνέβαλαν με τα άρθρα τους προπτυχιακοί και μεταπτυχιακοί φοιτητές του Τμήματος Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, ασκούμενοι δικηγόροι και έγκριτοι νομικοί, τόσο μέλη της ELSA Komotini όσο και μη εγγεγραμμένοι στο σωματείο. Οι συντάκτες αξιοποιώντας τη δημιουργικότητα τους και την ερευνητική τους διάθεση, κατόρθωσαν να αποτυπώσουν επιστημονικά τεκμηριωμένες απόψεις επί ποικίλων νομικών ζητημάτων. Στις σελίδες του ανά χείρας ο αναγνώστης –μυημένος ή μη στη νομική επιστήμη- έχει τη δυνατότητα να μελετήσει άρθρα που άπτονται της νομικής επικαιρότητας, τα κυριότερα σημεία από τα πρόσφατα σεμινάρια που διοργανώθηκαν, μετάφραση απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης καθώς και μια ενδιαφέρουσα συνέντευξη για το θεσμό της Διαμεσολάβησης. Στη διαμόρφωση αυτού του αποτελέσματος αξιοσημείωτη ήταν η συμβολή των μελών της συντακτικής ομάδας, τα οποία με υπευθυνότητα, οξυδέρκεια και προθυμία επιμελήθηκαν το περιεχόμενο των άρθρων και συνετέλεσαν στη διαμόρφωση αυτού του αποτελέσματος. Το Modus Legis αποτελεί ίσως την ανθεκτικότερη σε διάρκεια από τις δραστηριότητες της ELSA Komotini, οι οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνουν τη διοργάνωση σεμιναρίων, συνεδρίων, εικονικών δικών, διαγωνισμών δοκιμίου, τη συμμετοχή σε θερινά σχολεία νομικής επιστήμης, επισκέψεις σε χώρους νομικού ενδιαφέροντος και πρόγραμμα πρακτικής άσκησης στο εξωτερικό. Απώτερος σκοπός του Modus Legis είναι να λειτουργήσει ως εφαλτήριο για την περαιτέρω εμβάθυνση νέων νομικών σε θέματα που άπτονται της δικαιϊκής σφαίρας. Τέλος, θα θέλαμε να ευχαριστήσουμε την εταιρεία αξιοποίησης και διαχείρισης περιουσίας Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης που συμερίστηκε το όραμα μας για την έντυπη έκδοση του Modus Legis και συνέβαλε την υλοποίηση αυτού. Σας ευχόμαστε καλή ανάγνωση! Ματθαίος Π. Μήτσης Γιώργος Ι. Κόσσυφας Αρχισυντάκτες Modus Legis

Modus Legis Περιεχόμενα

Editorial

Περιεχόμενα

Διαμεσολάβηση εφ’ όλης της ύλης Συνέντευξη του Δικηγόρου - Διαπιστευμένου Διαμεσολαβητή – Διαπιστευμένου Εκπαιδευτή Διαμεσολαβητών Σπύρου Αντωνέλου (www.antoneloslaw.gr / www.resolve.gr / www.akked.gr)

στο Ματθαίο Π. Μήτση

Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας: οριοθετώντας μεταξύ νομικού ακτιβισμού και ορθής απονομής της δικαιοσύνης

του Εμμανουήλ Μ. Μπουγιακιώτη

OFF SHORE ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ: Offshore εταιρείες: λειτουργία και θεσμικό πλαίσιο

της Βάλιας Ζωγράφου

Ετεροδικία Κρατών και Πολεμικές Αποζημιώσεις

15 20

του Γιώργου Ι. Κόσσυφα

Παιδική Πορνογραφία

του Ματθαίου Π. Μήτση

Δημοκρατική Αρχή και σύνταγμα του Γεώργιου Αργυρόπουλου

Ενδοοικογενιακή Βία - Κακοποίηση των γυναικών εντός της οικογένειας

29 32

της Ελένης Παπαδοπούλου

Η βία ως αντικείμενο πειραμάτων και οι νομικοί περιορισμοί της (Το Πείραμα του Μίλγκραμ)

της Άννας Καρατζή

Τα δικαιώματα Κατηγορουμένου της Ευγενίας Παλουμπή

Ο Υπερπληθυσμός στα ελληνικά σωφρονιστικά καταστήματα και οι αντίστοιχες κυρώσεις από το ΕΔΔΑ της Κωνσταντίνας Γεωργιάδη

40 44

ELSA Komotini Απόφαση του Δικαστηρίου της Ε.Ε. στην υπόθεση C-8/08

της Βενετίας Μιτικάνη (μετάφραση από πρωτότυπο απόφασης)

Σεμινάριο: Δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας της Ελένης Παπαδοπούλου

Σεμινάριο: Ποινικό Δίκαιο και Κινηματογράφος της Ελένης Παπαδοπούλου

Σεμινάριο: Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομεταφορές της Ελένης Παπαδοπούλου

57 61

Modus Legis

Ο νόμος που διέπει το καθεστώς της Διαμεσολάβησης είναι ο ν. 3898/2010, ο οποίος ουσιαστικά μετέφερε στην Ελλάδα την Κοινοτική Οδηγία 2008/52, που είναι το ευρωπαϊκό πλαίσιο του συγκεκριμένου θεσμού. Κατόπιν του ν. 3898/2010, ακολούθησε το Προεδρικό Διάταγμα 123/2011, το οποίο διέπει την εκπαίδευση στη Διαμεσολάβηση καθώς και μια σειρά Υπουργικών Αποφάσεων (Υ.Α), η πιο σημαντική εκ των οποίων είναι η Υ.Α 109088/2011 που αποτελεί τον Κώδικα Δεοντολογίας των διαπιστευμένων Διαμεσολαβητών στην Ελλάδα. Οι διαπιστευμένοι Διαμεσολαβητές περιλαμβάνονται σε δημόσιο Πίνακα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, που ενημερώνεται διαρκώς και είναι εύκολα προσβάσιμος στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης (www.ministryofjustice.gr). Οι Διαμεσολαβητές επιλέγονται πάντα από όλα τα εμπλεκόμενα μέρη μιας διαφοράς και επομένως είναι άτομα κοινής αποδοχής. Εάν το ένα μέρος δεν εμπιστεύεται το Διαμεσολαβητή που επέλεξε το άλλο, θα συνεχίσουν να αναζητούν μέχρι να βρουν τον κοινής αποδοχής τους Διαμεσολαβητή. 1)Τι είναι η Διαμεσολάβηση; Η Διαμεσολάβηση είναι μια διαπραγμάτευση ανάμεσα σε δύο ή περισσότερους εμπλεκόμενους σε μια διαφορά, στην οποία εκείνοι διαπραγματεύονται τη λύση της, με την παρουσία των δικηγόρων τους και με τη βοήθεια ενός τρίτου, του Διαμεσολαβητή. Ο Διαμεσολαβητής είναι ένας ειδικός επιστήμονας με διεπιστημονική εκπαίδευση στον κλάδο του δικαίου, της ψυχολογίας και των διαπραγματεύσεων που μπορεί να διευκολύνει σημαντικά τη μεταξύ τους διαπραγμάτευση για να βρουν μια αμοιβαία αποδεκτή λύση. Πολύ σημαντικό είναι ότι στη Διαμεσολάβηση είναι υποχρεωτική η παράσταση δικηγόρων και επομένως τα δύο εμπλεκόμενα μέρη έρχονται στη διαδικασία υποχρεωτικά εκ του νόμου με το δικηγόρο τους. 2)Ποιό είναι το νομοθετικό πλαίσιο του θεσμού στην Ελλάδα και ποιός ορίζεται ως Διαμεσολαβητής με βάση την ελληνική νομοθεσία;

3)Ποιες διαφορές μπορούν να υπαχθούν στη Διαμεσολάβηση και ποιες όχι; Στο αρ. 2 του ν. 3898/2010 (Υπαγόμενες Διαφορές) ορίζεται ότι η Διαμεσολάβηση πραγματοποιείται στις υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, στις οποίες τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς τους. Εφαρμόζεται δηλαδή στις υποθέσεις που βρίσκονται μόνο εντός του πεδίου της συμβατικής ελευθερίας, υπάγονται σε διατάξεις ιδιωτικού ενδοτικού δικαίου. Αναφερόμαστε σε όλα εκείνα τα αντικείμενα για τα οποία στο παρελθόν, πριν από τον προαναφερόμενο νόμο για τη Διαμεσολάβηση, είχαμε ήδη το δικαίωμα να συμβληθούμε και να διαπραγματευτούμε το περιεχόμενο της σύμβασης μας με τον αντισυμβαλλόμενο μας. Γι’ αυτό άλλωστε δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί η Διαμεσολάβηση κάποια μορφή ιδιωτικοποίησης της δικαιοσύνης γιατί πρόκειται ξεκάθαρα για ένα θεσμό υποβοήθησης της διαπραγμάτευσης των μερών σε ένα πεδίο στο οποίο είχαν ήδη το δικαίωμα της διαπραγμάτευσης.

ELSA Komotini 4)Ποιές είναι οι ομοιότητες και οι διαφορές μεταξύ Διαμεσολάβησης και Διαιτησίας; Το παράδειγμα του εξωτερικού δείχνει ότι το δικαστικό σύστημα απονομής της δικαιοσύνης, η Διαιτησία και η Διαμεσολάβηση αποτελούν όλα μαζί ένα ενιαίο πάζλ επίλυσης διαφορών και οι εμπλεκόμενοι σε μια διαφορά επιλέγουν ποιος είναι ο καταλληλότερος για αυτή, κατά τη δική τους κρίση. Αναφορικά με τη συμπληρωματικότητα της Διαμεσολάβησης και της Διαιτησίας θα ήθελα να τονίσω ότι στο εξωτερικό είναι σύνηθες πλέον, όταν γεννάται μία διαφορά, να επιχειρείται πρώτα Διαμεσολάβηση, που συνήθως γίνεται μέσα σε μια μέρα και εάν αυτή αποτύχει, τα μέρη στη συνέχεια οδηγούνται στη Διαιτησία, η οποία συνήθως είναι μακροσκελέστερη διαδικασία και διαρκεί κάποιους μήνες. Και οι δύο είναι εξωδικαστικοί μηχανισμοί επίλυσης διαφορών και οδηγούν σε δεσμευτική λύση. Η βασική διαφορά μεταξύ των δύο είναι ότι η Διαμεσολάβηση, ως μια υποβοηθούμενη διαπραγμάτευση μεταξύ δύο ή περισσοτέρων εμπλεκομένων σε μια διαφορά, καταλήγει σε λύση της διαφοράς, η οποία είναι της επιλογής των μερών και αποτυπώνεται σε δική τους συμφωνία που υπό ορισμένες προϋποθέσεις του αρ. 9 του ν. 3898/2010 (Εκτελεστότητα των συμφωνιών που προκύπτουν από τη Διαμεσολάβηση) καθίσταται τίτλος εκτελεστός. Δεν εκδίδεται, δηλαδή, απόφαση από κάποιο δικαιοδοτικό όργανο για τη διαφορά, το οποίο θα σχηματίσει δική του πεποίθηση για αυτή και θα καταλήξει εκείνο στο ποια είναι η λύση στο πρόβλημα των μερών. Αντίθετα, στη Διαιτησία, το διαιτητικό δικαστήριο είναι δικαιοδοτικό όργανο και αποφασίζει για τη διαφορά των μερών. 5)Ποιά είναι τα επιμέρους χαρακτηριστικά της Διαμεσολάβησης που την καθιστούν προτιμότερη στον πελάτη από ένα δικαστικό αγώνα; Θέλω να μην γεννηθούν εσφαλμένες εντυπώσεις και να είμαι κατηγορηματικός το σημείο αυτό: Το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της πρόσβασης των Ελλήνων πολιτών στη Δικαιοσύνη κατακτήθηκε με αγώνες. Πρέπει να προστατεύεται διαχρονικά και παραμένει καίρια σημαντικό στην εποχή μας, όπως ήταν σε κάθε ιστορική εποχή. Το γεγονός ότι εισάγονται στο δικαϊκό μας σύστημα εναλλακτικοί τρόποι επίλυσης διαφορών δε σημαίνει ότι κάποιος μηχανισμός υποκαθιστά τα δικαστήρια. Απλώς, συμπληρώνει τις υπαρκτές επιλογές που διαθέτει ο εμπλεκόμενος σε μια διαφορά, στις

οποίες περιλαμβάνεται η προσφυγή στα δικαστήρια. Η Διαμεσολάβηση, ως διαδικασία, παρουσιάζει ορισμένα σημαντικά προτερήματα που μπορούν να οδηγήσουν τα μέρη κάποιων διαφορών να την προτιμήσουν. Κατά πρώτον, στη Διαμεσολάβηση επικρατεί εχεμύθεια και απόρρητο της διαδικασίας. Αυτό επιτρέπει σε δύο μέρη να βρουν μια λύση χωρίς η διαφορά τους να λάβει έκταση και να δημοσιοποιηθεί. Κατά δεύτερον, αποκαθιστά τις ανθρώπινες σχέσεις ή συνεργασίες και συμβάλλει στη διατήρηση τους, καθώς γίνεται σε συνθήκες νομικού πολιτισμού, δηλαδή μέσα σε αίθουσες ειδικά διαμορφωμένες στις οποίες οι εμπλεκόμενοι αποφορτίζονται και συζητάνε μεταξύ τους. Το τρίτο όφελος της είναι η συντομία της. Εκτός από ορισμένες προπαρασκευαστικές ενέργειες, η Διαμεσολάβηση μετά την υπογραφή ενός συμφωνητικού υπαγωγής πραγματοποιείται σε μια ημέρα. Τέλος, σημαντικό της προτέρημα είναι και όλα τα κίνητρα που έχει δώσει ο νομοθέτης για να ενθαρρύνει τα μέρη και τους δικηγόρους, μη επιβαρύνοντας τη διαδικασία με επιπλέον έξοδα όπως έξοδα επίδοσης και δικαστικό ένσημο. Στη Διαμεσολάβηση, τα μέρη επιβαρύνονται με την αμοιβή του Διαμεσολαβητή, την οποία καταβάλλουν από κοινού -συνήθως εξ ημισείας- και με την αμοιβή του δικηγόρου τους. Πριν ξεκινήσει η Διαμεσολάβηση γνωρίζουν ακριβώς τι κόστη αυτή ενέχει. Σημαντικό είναι να επισημανθεί ότι το μοναδικό επιπλέον έξοδο, για να καταστεί μία συμφωνία από Διαμεσολάβηση τίτλος εκτελεστός –και να έχει την ίδια δεσμευτική ισχύ με μία δικαστική απόφαση ή μια διαταγή πληρωμής- είναι ένα παράβολο υπέρ Δημοσίου της τάξεως των 100 ευρώ, ανεξάρτητα από το ποσό της απαίτησης, το οποίο ή θα το επιμεριστούν μεταξύ τους ή θα το καταβάλλει εκείνος που επιθυμεί διακαώς τον εκτελεστό τίτλο. Άρα, μιλάμε για μια διαδικασία εχέμυθη, σύντομη, οικονομική που οδηγεί σε τίτλο εκτελεστό και διατηρεί τις ανθρώπινες σχέσεις, οι οποίες πλήττονται βαθύτατα όταν κάποιος βρίσκεται στο δημόσιο ακροατήριο δικαστηρίου και είναι αναγκασμένος να λειτουργήσει σε μια λογική «μετωπικής σύγκρουσης», δηλαδή θέσης-αντίθεσης με την άλλη πλευρά και όχι σύνθεσης, όπως συμβαίνει στη Διαμεσολάβηση. 6)Ποια είναι τα οφέλη για το Διαμεσολαβητή και για τον παρίσταντα δικηγόρο; Ο Διαμεσολαβητής αμοίβεται εξ ημισείας από τα μέρη με μια αμοιβή την οποία διαπραγματεύεται μαζί τους ελεύθερα και μπορεί να είναι είτε ωριαία αποζημίωση

Modus Legis

επί του αριθμού των ωρών απασχόλησης του είτε κατ’ αποκοπίν, δηλαδή ως ένα συμφωνημένο ποσό που θα λάβει ανεξάρτητα από το χρόνο απασχόλησης του. Ως προς τον υπολογισμό της ωριαίας αποζημίωσης, που εφαρμόζεται στην περίπτωση που ο Διαμεσολαβητής αμειφθεί με βάση τις ώρες απασχόλησης του, επισημαίνω ότι αυτή προβλέπεται στην Υπουργική Απόφαση 1460/2012. Εκεί αναφέρεται ενδεικτική ωριαία αποζημίωση του Διαμεσολαβητή 100 ευρώ. Η αμοιβή του δικηγόρου είναι ελεύθερα διαπραγματεύσιμη. Το γραμμάτιο προείσπραξης δικηγορικής αμοιβής που ορίστηκε για τη Διαμεσολάβηση με τον τελευταίο Κώδικα περί Δικηγόρων (στο Παράρτημα αυτού), είναι της τάξεως των 150 ευρώ. Πρόκειται βέβαια για ενδεικτική αμοιβή και ακόμη προτέρημα είναι ότι οι δικηγόροι – νομικοί παραστάτες, σε αντίθεση με το Διαμεσολαβητή, μπορούν να διαπραγματευτούν με τον πελάτη τους σε περίπτωση επιτυχίας της διαδικασίας και ένα bonus fee, δηλαδή και μια επιπλέον αμοιβή αναλογούσα σε ποσοστό επί του ποσού στο οποίο συμφώνησαν τα μέρη για την επίλυση της διαφοράς τους. Ο Διαμεσολαβητής δε μπορεί συμφωνήσει κάτι ανάλογο γιατί δεν πρέπει να έχει προσωπικό όφελος από την αίσια έκβαση της διαδικασίας. Σύμφωνα με τη διεθνή πρακτική οι αμοιβές προκαταβάλλονται, κάτι το οποίο δεν γίνεται για να εξυπηρετήσει μια εισπρακτική λογική αλλά γιατί εξυπηρετεί την ίδια τη φύση της Διαμεσολάβησης. Με τον τρόπο αυτό, όταν τα μέρη προσέρχονται στη Διαμεσολάβηση, επικεντρώνονται αποκλειστικά στην επίλυση του προβλήματος τους, αλλιώς θα είχαν την προσοχή τους στραμμένη στις ώρες που περνάνε και στην επιπρόσθετη επιβάρυνση τους όσο αυτές περνάνε. Ο Νομοθέτης με Υπουργική Απόφαση έχει ορίσει ότι, αν συμφωνηθεί αμοιβή του Διαμεσολαβητή βάσει ωριαίας αποζημίωσης, η ανώτατη αμοιβή του θα είναι για είκοσι τέσσερις ώρες (αρ. 12 παρ. 1 του ν. 3898/2010 – Αμοιβές). 7)Ο χώρος της Διαμεσολάβησης ανοίγει νέους δρόμους για τους νομικούς; Στην Ελλάδα, με περίπου 500.000 εκκρεμείς υποθέσεις αλλά ταυτόχρονα με 55.000 δικηγόρους, υπάρχει υπερεπαρκής αριθμός δικηγόρων για να εφαρμόσουν μαζικά τη Διαμεσολάβηση και να συμβάλλουν στο να επιλυθεί ένας μεγάλος όγκος των εκρεμμών υποθέσεων. Αυτό προϋποθέτει πολλές από τις εκκρεμείς υποθέσεις να οδηγηθούν στη Διαμεσολάβηση από τους ίδιους τους δικηγόρους, ώστε να «κλείσουν» αυτές

γρήγορα, οι πελάτες τους να ικανοποιηθούν και εκείνοι να αμειφθούν χωρίς να περιμένουν μεγάλο χρονικό διάστημα, ως τη δικάσιμο των εν λόγω υποθέσεων. Επίσης πολλές διαφορές που, με τις νυν συνθήκες, δεν φθάνουν ποτέ στα γραφεία των δικηγόρων από επιθυμία των πελατών να αποφύγουν τη χρονική καθυστέρηση της δικαστικής οδού, θα ξαναρχίσουν να έρχονται γιατί οι δικηγόροι θα έχουν να προτείνουν στους πελάτες τους τη σύντομη οδό της Διαμεσολάβησης. Γι αυτούς τους λόγους η Διαμεσολάβηση παρέχει ένα καινούργιο πεδίο επαγγελματικής ενασχόλησης και νέες δυνατότητες στους δικηγόρους. Για τους διαπιστευμένους Διαμεσολαβητές είναι γεγονός ότι αποτελεί ένα νέο αντικείμενο, το οποίο έρχεται να καλύψει μια μεγάλη κοινωνική ανάγκη και ανάγκη του δικαϊκού μας συστήματος. Ωστόσο, η Διαμεσολάβηση δεν είναι αντικείμενο επαγγελματικής αποκατάστασης αποκλειστικά των Διαμεσολαβητών αλλά και όλου του νομικού κόσμου, αφού καλείται μέσω της δικηγορίας να εμπλακεί σε αυτή και να συμμετάσχει υποχρεωτικά. Προσκαλώ τους δικηγόρους να την τολμήσουν καθώς έχει πολύ υψηλά ποσοστά επιτυχίας, στο εξωτερικό ανάλογα με τη χώρα αναφοράς τα ποσοστά επιτυχίας ξεκινάνε από το 68% και φτάνουν στο 80% των υποθέσεων. Και ενώ στις εν λόγω χώρες, στην αρχή, επικρατούσε ανησυχία στο δικηγορικό κόσμο για το εάν η εφαρμογή της Διαμεσολάβησης σήμαινε απώλεια δικηγορικής ύλης, δεκαετίες μετά την έναρξη της εφαρμογής της, έχουν αντιληφθεί ότι απλά είναι μια καινούργια δυνατότητα για τους δικηγόρους και τους πελάτες συμπληρωματική προς τις ήδη υπάρχουσες. 8)Προκύπτουν οφέλη για τη δικαιοσύνη; Μέσω της Διαμεσολάβησης μπορεί να επιτευχθεί η αποσυμφόρηση των πινακίων των Δικαστηρίων από ένα μεγάλο αριθμό διαφορών δια της επίλυσης τους στη Διαμεσολάβηση από τους ίδιους τους εμπλεκόμενους με τη νομική υποστήριξη των δικηγόρων τους και του Διαμεσολαβητή. Επομένως στα δικαστήρια θα οδηγούνται το σύντομο μέλλον οι υποθέσεις που πραγματικά θα πρέπει να πηγαίνουν εκεί και αυτά δεν θα είναι ένας μονόδρομος αλλά μια ακόμα οδός επίλυσης διαφορών. Κατ’ επέκταση, θα δημιουργηθούν πιο ανθρώπινες συνθήκες εκπλήρωσης των καθηκόντων των υπερφορτωμένων από υποθέσεις δικαστών, οι οποίοι κάνουν έναν αγώνα να επιλύσουν τις τόσες πολλές εκκρεμείς υποθέσεις και αυτό πρέπει να τους αναγνωριστεί. Τέλος, η μικρότερη χρονικά απασχό-

ELSA Komotini ληση των Δικαστηρίων σημαίνει και μικρότερη επένδυση ανθρώπινων και υλικών πόρων για το Κράτος σε χαλεπούς καιρούς, που πράγματι έχει ανάγκη να εξορθολογήσει τη διαχείριση των πόρων που διαθέτει. 9)Πότε και με ποιον τρόπο μπορεί μια διαφορά να υπαχθεί στη Διαμεσολάβηση και πως ξεκινάει η διαδικασία; Σύμφωνα με τον Ελληνικό νόμο, η υπαγωγή μίας διαφοράς σε Διαμεσολάβηση γίνεται εκούσια από τα μέρη και μάλιστα εγγράφως, με συμφωνητικό υπαγωγής που εκείνα συνάπτουν. Για το λόγο αυτό, η πρόβλεψη ρήτρας Διαμεσολάβησης σε μια σύμβαση δεν είναι δεσμευτική, σε αντίθεση με τη δεσμευτικότητα παραδείγματος χάριν μίας συμβατικής ρήτρας διαιτησίας. Προβλέπεται πάντως και η δυνατότητα για το νομοθέτη να ορίσει ότι ορισμένου είδους διαφορές θα πηγαίνουν υποχρεωτικά στη Διαμεσολάβηση. Η πρόβλεψη αυτή δεν έχει προς το παρόν τύχει εφαρμογής. Ποια είναι λοιπόν η χρησιμότητα για να μπαίνουν ρήτρες διαμεσολάβησης στις συμβάσεις; Η ηθική δέσμευση που αυτή γεννά για τα μέρη. Η εμπειρία άλλων χωρών όπου η ανωτέρω ρήτρα δεν είναι δεσμευτική, έχει αποδείξει ότι στην τεράστια πλειοψηφία των περιπτώσεων όπου τα μέρη βάζουν ρήτρα Διαμεσολάβησης στις συμβάσεις τους, την τηρούν και προβαίνουν, όταν υπάρξει διαφορά από αυτές, σε υπαγωγή τους σε Διαμεσολάβηση παρότι δεν υποχρεούνται σε αυτό. Και τούτο διότι το αντιμετωπίζουν σαν ένα ηθικό καθήκον, σαν ένα κομμάτι της μεταξύ τους συμφωνίας που πρέπει να τηρήσουν, γιατί το επέλεξαν. Επίσης με την ένταξη μιας τέτοιας ρήτρας σε ένα συμφωνητικό δίνεται η δυνατότητα στους δικηγόρους των μερών να τα εξοικειώσουν με την ιδέα της Διαμεσολάβησης πριν καν υπάρξουν διενέξεις. Με το συμφωνητικό υπαγωγής στη Διαμεσολάβηση τα μέρη προσδιορίζουν το Διαμεσολαβητή τους, το αντικείμενο της διαφοράς τους, την ημερομηνία της Διαμεσολάβησης, τους πληρεξούσιους δικηγόρους και στην περίπτωση που είναι εταιρίες, ποια νομιμοποιούμενα πρόσωπα θα τις εκπροσωπήσουν συμμετέχοντας στη Διαμεσολάβηση. Στη συνέχεια, οι δικηγόροι που έχουν αναλάβει να παρίστανται στη διαδικασία υποβάλλουν σημειώματα στο Διαμεσολαβητή για να πληροφορηθεί τις απόψεις των πελατών του και τα εκκρεμή ζητήματα. Δεν πρόκειται για δικόγραφα και δεν είναι ανάγκη να περιλαμβάνουν την πλήρη επιχειρηματολογία των μερών αλλά για συνοπτικά, ενημερωτικά σημειώματα δεδομένου ότι η Διαμε-

σολάβηση δεν είναι μια διαδικασία επ’ ακροατηρίου αλλά μια διαδικασία διαπραγμάτευσης και ο Διαμεσολαβητής δεν είναι δικαστής για να πρέπει να σχηματίσει δικανική πεποίθηση και να κρίνει. Ως βοηθός της διαπραγμάτευσης, εκείνος είναι κρίσιμο και αρκεί να γνωρίζει τα εκκρεμή ζητήματα, τα διακυβεύματα. 10)Ποια είναι τα επιμέρους στάδια κατά τη διεξαγωγή της Διαμεσολάβησης; Την ημέρα της Διαμεσολάβησης η διαδικασία ξεκινάει με ένα καλωσόρισμα και την υποδοχή των μερών και των δικηγόρων τους από το Διαμεσολαβητή στο χώρο της Διαμεσολάβησης. Αυτός συνήθως αποτελείται από τρεις διαφορετικές αίθουσες: μια μεγαλύτερη που γίνονται οι κοινές συναντήσεις του Διαμεσολαβητή με τα εμπλεκόμενα μέρη και τους δικηγόρους τους και άλλες δύο όπου μεταγενέστερα ο Διαμεσολαβητής θα συναντηθεί κατ’ ιδίαν με το κάθε μέρος και το δικηγόρο του υπό καθεστώς απορρήτου. Μετά από το καλωσόρισμα στο χώρο, λαμβάνει χώρα μια εναρκτήρια συνάντηση του Διαμεσολαβητή και των μερών με τους δικηγόρους τους, ενώπιος ενωπίω, γύρω από ένα τραπέζι, στο οποίο είθισται ο Διαμεσολαβητής να κάθεται τη μέση. Κατόπιν, ο Διαμεσολαβητής υπενθυμίζει ότι έχει συναφθεί συμφωνητικό υπαγωγής και τις αρχές της Διαμεσολάβησης, που είναι η εκούσια προσφυγή και παραμονή στη διαδικασία, ο απόρρητος της χαρακτήρας και το γεγονός ότι στο στάδιο των κατ’ ιδίαν συναντήσεων δε μεταφέρονται προτάσεις και αντιπροτάσεις της μιας πλευράς προς την άλλη, παρά μόνο μέσω του Διαμεσολαβητή και κατόπιν συναίνεσης της εν λόγω πλευράς. Το περιεχόμενο της διαπραγμάτευσης, ακόμα και αν αποτύχει η εν λόγω διαδικασία, δε μπορεί να χρησιμοποιηθεί μεταγενέστερα σε ένα δικαστήριο (αρ. 10 του ν. 3898/2010). Έπειτα, εξηγεί στα μέρη πως λειτουργεί το μοντέλο των κατ’ ιδίαν συναντήσεων και φροντίζει να τα καθησυχάσει ότι όλες τις ανθρώπινες ανάγκες όπως καφές, μεσημεριανό διάλειμμα για φαγητό και δυνατότητα επικοινωνίας με το γραφείο, την εταιρία ή τους συνεργάτες τους, έχουν προβλεφθεί. Σκοπός είναι τα μέρη να νιώθουν ασφαλή και συγκεντρωμένα στην επίλυση της διαφοράς τους. Επίσης έχουν ελεγχθεί τα προσκομισθέντα νομιμοποιητικά έγγραφα, ούτως ώστε να είναι βέβαιο, όταν τα εμπλεκόμενα μέρη είναι εταιρίες, ότι εκείνοι που προσήλθαν στη διαδικασία έχουν εξουσία δέσμευσης αυτών. Στα πλαίσια της πρώτης κοινής συνάντησης, ο Διαμεσολαβητής προσκαλεί τα μέρη να συστηθούν και να

Modus Legis

δώσουν συνοπτικά τις απόψεις τους για την υπόθεση αποφεύγοντας διακοπές και εμπρηστικές επισημάνσεις, οι οποίες θα δυναμίτιζαν τη διαδικασία. Βέβαια, πολύ συχνά τα μέρη επειδή είναι η πρώτη φορά που συναντιούνται μετά από μεγάλο διάστημα φόρτισης, διαφωνίας και διένεξης, καταπατούν αυτόν τον κανόνα και διακόπτουν ή προκαλούν το ένα το άλλο για να δείξουν το θυμό τους, κάτι το οποίο σε ένα βαθμό είναι υγιές, γιατί αν δεν υπάρξει αποφόρτιση των έντονων συναισθημάτων, δε μπορεί να ακολουθήσει ψύχραιμη και αντικειμενική σκέψη και επικέντρωση των μερών στην εξεύρεση λύσης. Όμως ο Διαμεσολαβητής βρίσκεται διαρκώς σε εγρήγορση ούτως ώστε να υπάρξει διάλογος, να μην προσβληθούν τα μέρη και αποχωρήσουν, να υπάρξει ισοτιμία, να ακουστούν όλοι και γενικότερα παρεμβαίνει συγκρατώντας τη διαδικασία σε ένα παραγωγικό πλαίσιο, κάτι που επιτυγχάνεται μέσω της διεπιστημονικής εκπαίδευσης που έχει αποκτήσει. Γι αυτό άλλωστε κρίνεται απαραίτητο να μην έχει μόνο νομικές γνώσεις αλλά και στον τομέα της ψυχολογίας και της διαπραγμάτευσης και να τις εξασκεί διαρκώς. Στη συνέχεια, ο Διαμεσολαβητής προσκαλεί τα μέρη να περάσουν σε κατ’ ιδίαν συναντήσεις σε χωριστές αίθουσες, όπου εκεί τα ενθαρρύνει να του μιλήσουν ανοικτά, εξετάζει μαζί τους τις ανάγκες τους, τα αποφορτίζει, τα ενθαρρύνει να σκεφτούν παραγωγικά και -σταδιακά- να προβούν σε προτάσεις και αντιπροτάσεις, τις οποίες μεταφέρει από τη μία αίθουσα της κατ’ ιδίαν συνάντησης με το ένα μέρος στην άλλη με το άλλο εφόσον έχει λάβει σχετική συναίνεση. Βοηθάει επίσης τα μέρη να αντιληφθούν ποιες είναι οι επιλογές τους, τι επιθυμούν να πετύχουν μέσω αυτής της διαδικασίας, τι είναι διατεθειμένοι να διαπραγματευθούν και ποιες είναι οι εναλλακτικές οδοί που διαθέτουν. Στο στάδιο αυτό ειδικά η συμβουλή του δικηγόρου - νομικού παραστάτη είναι καίρια γιατί είναι ο άνθρωπος εμπιστοσύνης τους αναφορικά με τις νομικές διαδικασίες και βρίσκεται εκεί για να τον καθοδηγήσει στη διαπραγμάτευση δίνοντας ορθές συμβουλές. Σταδιακά κατά τη διάρκεια της ημέρας, ο Διαμεσολαβητής μπορεί να κρίνει ότι θα πραγματοποιηθούν και άλλες κοινές συναντήσεις για να διαπιστώσουν τα μέρη ορισμένα σημεία συμφωνίας και αυτό να τα ενθαρρύνει να προοδεύσουν και στα υπόλοιπα σημεία στα οποία παραμένει η διαφωνία. Άλλες φορές είναι σημαντικό να έρθουν τα μέρη ξανά σε κοινή συνάντηση για να αντιληφθούν ορισμένες σκέψεις που έχουν το ένα για το άλλο, τις οποίες μπορεί να μην τους είχε

δοθεί ποτέ πριν η ευκαιρία να τις πούνε απευθείας και τώρα θα ενθαρρυνθούν να το πράξουν υπό το καθεστώς του απορρήτου καθώς και με τη συμβολή του Διαμεσολαβητή. Η διαδικασία αυτή ολοκληρώνεται με μια επίτευξη συμφωνίας επίλυσης, η οποία εντάσσεται στο πρακτικό επιτυχίας που υπογράφεται από τα μέρη, τους δικηγόρους και το Διαμεσολαβητή και στη συνέχεια είναι δυνατόν να προσκομιστεί στο Πρωτοδικείο για να καταστεί τίτλος εκτελεστός. 11)Ποια είναι η εκτελεστότητα της έγγραφης συμφωνίας επίλυσης της διαφοράς που υπογράφουν τα μέρη; Η συμφωνία επίλυσης της διαφοράς εντάσσεται στο πρακτικό επιτυχούς επίλυσης της διαφοράς και μαζί με το συμφωνητικό υπαγωγής υποβάλλεται στη γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου του τόπου τέλεσης της Διαμεσολάβησης και με απλή πράξη κατάθεσης το πρακτικό αυτό καθίσταται τίτλος εκτελεστός. Οι τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να πληροί απαριθμούνται στο αρ. 9 του ν.3898/2010 και δεν είναι πολύπλοκες. Επιπλέον, το περιεχόμενο του πρακτικού οφείλει να παρουσιάζει τα στοιχεία εκείνα που σύμφωνα με το αρ. 904 παρ. 2 εδ. γ’ του ΚΠολΔ πρέπει να πληροί κάθε εκτελεστός τίτλος. Μια αξιοσημείωτη ιδιαιτερότητα της διαδικασίας είναι ότι το πρακτικό καθίσταται τίτλος εκτελεστός χωρίς να μεσολαβήσει κάποια διαδικασία θεώρησης από δικαστή, που σημαίνει ότι δεν υπάρχει καμία χρονική καθυστέρηση και δεν καταβάλλεται τέλος απογράφου στο στάδιο αυτό, που θα επιβάρυνε περαιτέρω οικονομικά τη διαδικασία. Με αυτή τη διάταξη τολμώ να πω ότι η Διαμεσολάβηση κατέστη η «βασιλική οδός» για την απόκτηση τίτλου εκτελεστού στην Ελλάδα. 12)Πώς μπορεί να γίνει κάποιος Διαμεσολαβητής στην Ελλάδα; Από το αρ. 4 παρ. 3 του ν. 3898/2010 (Ορισμοί) σε συνδυασμό με το αρ. 6 του Π.Δ 123/2011 (Υποψήφιοι Διαμεσολαβητές), ως έχει σήμερα, μετά την πρόσφατη ψήφιση του γνωστού σε όλους λεγόμενου «πολυνομοσχεδίου» (ν. 4254/2014) προκύπτει ότι ο Διαμεσολαβητής είναι απόφοιτος Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος (Α.Ε.Ι), ο οποίος καλείται ολοκληρώσει επιτυχώς ειδική εκπαίδευση στους φορείς του αρ. 5 του ν. 3898/2010, δηλαδή σε ειδικούς εκπαιδευτικούς φορείς που συνίστανται υπό μορφή αστικής μη κερ-

ELSA Komotini δοσκοπικής εταιρίας από τους κατά τόπους Δικηγορικούς Συλλόγους και τα Επιμελητήρια και κατόπιν να επιτύχει στις εξετάσεις διαπίστευσης που διενεργεί Επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Αναφορικά με την εκπαίδευση στο Προεδρικό Διάταγμα 123/2011, στο Παράρτημα του, προβλέπεται ότι οι Διαμεσολαβητές πρέπει να εκπαιδευτούν σε ενότητες του δικαίου, ψυχολογίας και διαπραγματεύσεων, επί συνολικά σαράντα ώρες και στη συνέχεια να εξεταστούν για να αποδείξουν ότι τις έκαναν κτήμα τους. Είναι ένα απαιτητικό πρόγραμμα, όχι μόνο ως προς τις γνώσεις που προσδίδονται αλλά και ως προς την αντίληψη του καινούργιου ρόλου που πρέπει να έχει ο Διαμεσολαβητής. Ένας δικηγόρος παραδείγματος χάριν όταν δικηγορεί δεν εκπληρώνει τα ίδια καθήκοντα και τον ίδιο ρόλο με αυτά που αναλαμβάνει όταν διαμεσολαβεί ως Διαμεσολαβητής: ο Διαμεσολαβητής πρέπει να μάθει να μην παίρνει θέση στη διαφορά εκείνων που υποβοηθά. Καλείται πραγματικά να αποκτήσει ένα νέο, παράλληλο τρόπο σκέψης προς αυτόν που έχει, ένα «δεύτερο εγκέφαλο» θα έλεγα για να το καταστήσω κατανοητό, ο οποίος συνυπάρχει με τον υφιστάμενο, λειτουργεί όμως πολύ διαφορετικά, με σκοπό τη διευκόλυνση της εξεύρεσης λύσεων και το μη σχηματισμό προσωπικών απόψεων για τη διαφορά, γιατί κάτι τέτοιο δεν θα του επέτρεπε να διευκολύνει αποτελεσματικά τα μέρη να καταλήξουν τη δική τους λύση. Η μετάδοση αυτή της νέας αντίληψης είναι μια πρόκληση τόσο για τον εκπαιδευτικό φορέα όσο και για τον εκπαιδευόμενο. Όλοι οι υφιστάμενοι εκπαιδευτικοί φορείς έχουν αδειοδοτηθείαπό το Υπουργείο Δικαιοσύνης πληρώντας αυστηρές προϋποθέσεις υλικοτεχνικής υποδομής, διευθυντικού και εκπαιδευτικού προσωπικού, περιεχομένου και ποιότητας προγράμματος εκπαίδευσης και περιλαμβάνονται στην ενιαία σχετική λίστα που υπάρχει στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Αυτή τη στιγμή εξ όσων γνωρίζω τέτοιοι εκπαιδευτικοί φορείς, υπάρχουν στη Θεσσαλονίκη, στη Λάρισα, στον Πειραιά και στην Αθήνα το «Αθηναϊκό Κέντρο Κατάρτισης και Εκπαίδευσης Διαμεσολαβητών Προμηθέας» (ΑΚΕΔ Προμηθέας), του οποίου τυγχάνω και εκπαιδευτής. Το νομικό καθεστώς των αστικών μη κερδοσκοπικών εταιριών σημαίνει ότι όλα τους τα έσοδα τροφοδοτούν το εκπαιδευτικό τους έργο και την προβολή της Διαμεσολάβησης. 13)Σε τι επίπεδο βρίσκεται η Διαμεσολάβηση στην Ελλάδα σε σχέση με το εξωτερικό;

Στην Ελλάδα ο θεσμός εξελίχθηκε σε σχετικά σύντομο διάστημα καθώς είμαστε μια χώρα δεκτική σε διεθνείς εξελίξεις. Είναι χαρακτηριστικό ότι τέσσερα χρόνια μετά τη ψήφιση του νόμου για τη Διαμεσολάβηση είναι στη θέση τους όλα τα «κομμάτια του πάζλ», όλες δηλαδή οι προϋποθέσεις για να γίνει μια Διαμεσολαβήση στην Ελλάδα με τις προβλεπόμενες από το ν.3898/2010 νομικές επιπτώσεις. Αυτό είναι μικρό διάστημα εάν αναλογιστεί κανείς ότι στη Μεγάλη Βρετανία ή στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (Η.Π.Α) για να οδηγηθεί ένας τέτοιος θεσμός στην ενηλικίωση του πέρασαν δεκαετίες. Σε αυτό βοήθησε το γεγονός της συμμετοχής μας στην Ευρωπαϊκή Ένωση (Ε.Ε) και ότι πρόκειται για έναν πανευρωπαϊκό θεσμό, ο οποίος αναπτύσσεται παράλληλα με την Ελλάδα και στις υπόλοιπες Ευρωπαϊκές χώρες. Η Διαμεσολάβηση στην Ελλάδα ακολουθεί όλα τα διεθνή σύγχρονα πρότυπα. Στις Η.Π.Α, όπως και στην Ελλάδα, η εκπαίδευση είναι εβδομαδιαία και διαρκεί σαράντα ώρες σε συνθήκες περίπου εφάμιλλες. Μάλιστα στις Η.Π.Α δεν υπάρχει διαπίστευση των Διαμεσολαβητών ενώ στην Ελλάδα αυτή έχει προβλεφθεί κατά το Ευρωπαϊκό μοντέλο και πραγματοποιούνται εξετάσεις διαπίστευσης, γεγονός που σημαίνει ότι ο κάθε Διαμεσολαβητής, για να διαπιστευτεί, ελέγχεται αυστηρά για να διαπιστωθεί εάν έχει γίνει κτήμα του η καινούργια γνώση που έχει αποκτήσει. Αυτό αποδεικνύει ότι ως Έλληνες, όχι μόνο είμαστε ανοικτοί στις διεθνείς εξελίξεις αλλάεφαρμόζουμε και κάποια πρότυπα υπό την αυστηρή τους μορφή, που επιτρέπουν την εγγύηση της ποιότητας και τη μελλοντική αποτελεσματικότητα του θεσμού. 14)Θα προτρέπατε τους φοιτητές νομικής να ασχοληθούν με το θεσμό; Δεν προτρέπω έτσι απλά οποιοδήποτε συνάδελφο, φοιτητή Νομικής ή Δικηγόρο, να γίνει Διαμεσολαβητής πριν αντιληφθεί ότι αυτό είναι μια υποκειμενική και αυστηρά προσωπική επιλογή. Αντιθέτως τον προτρέπω να μάθει τι είναι Διαμεσολάβηση, να εξοικειωθεί με αυτή και μετά να αποφασίσει μόνος του εάν είναι κάτι που μπορεί να τον εμπνεύσει και εάν μπορεί, σαν άνθρωπος, σαν προσωπικότητα, να αποδεχθεί και να υπηρετήσει το ρόλο και το λειτούργημα του Διαμεσολαβητή. Ένας άνθρωπος που, λόγω προσωπικότητας, προτιμά στις διαφορές να παίρνει θέση και να υποστηρίζει κάποια συγκεκριμένη άποψη, ταιριάζει καλύτερα στο ρόλο του Δικηγόρου - νομικού παραστάτη στη Διαμεσολάβηση παρά στο ρόλο του

Modus Legis

ουδέτερου διευκολυντή διαπραγμάτευσης. Η Διαμεσολάβηση είναι ένα καινούργιο εργαλείο που ο νομοθέτης –εθνικός και κοινοτικός- ήρθε να προσθέσει στην εργαλειοθήκη των νομικών και δη των Δικηγόρων και τους ενθαρρύνω να το αξιοποιήσουν γιατί με αυτό τον τρόπο θα εμπλουτίσουν τη δικηγορία τους και θα τους δοθούν νέες εναλλακτικές για την ικανοποίηση των πελατών τους. Εμείς οι Διαμεσολαβητές, είμαστε, στο στόχο αυτό, σύμμαχοι και αρωγοί τους και βρισκόμαστε στη διάθεση τους για να εφαρμόσουμε τη Διαμεσολάβηση μαζί, προς όφελος όλων των συμμετεχόντων σε αυτή.

ELSA Komotini

Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας: οριοθετώντας μεταξύ νομικού ακτιβισμού και ορθής απονομής της δικαιοσύνης του Εμμανουήλ Μ. Μπουγιακιώτη

Η αρχή της ισότητας συνιστά μια εκ των θεμελιωδών και σπουδαιότερων αρχών του Συντάγματος. Τούτο δε καταφάσκεται μετά βεβαιότητος, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι η αρχή αυτή διέπει την έννομη τάξη εν γένει, είναι δε αρρήκτως συνδεδεμένη με τη δημοκρατία1. Ο αόριστος και αξιολογικός χαρακτήρας της αρχής2, ως κατοχυρούται στο αρ. 4 παρ. 1 Σ δημιουργεί πλείστα και μείζονα προβλήματα στη νομολογιακή εφαρμογή αυτής, ενώ η αναγκαιότητα της ορθής ερμηνείας κι εφαρμογής της, επιτείνεται από την ως άνω εκτεθείσα σπουδαιότητα της. Μια εκ των τοιουτοτρόπως ανακυπτουσών προβληματικών, ενδεχομένως δε η δυσχερέστερη αυτών είναι η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας. Προτού υπεισέλθουμε στον πυρήνα της επί του παρόντος άρθρου εξεταζομένης προβληματικής, είναι αναγκαίο να προβούμε σε ορισμένες επισημάνσεις. Κατ’ αρχάς, κρατεί πλέον απολύτως τόσο στη νομολογία όσο και στην θεωρία3, η κατά τη γνώμη μας ορθή άποψη, ότι η ισότητα δεν προστατεύεται μονάχα ενώπιον αλλά και δια του νόμου. Το νόημα της άποψης αυτής, ως πυκνούται στην περίφημη αυτή ρήση, είναι ότι ο πολίτης προστατεύεται όχι μονάχα ενώπιον της ήδη καταρτισθείσης νομοθεσίας, ήτοι κατά την εφαρμογή αυτής, αλλά και κατά την ίδια την άσκηση της νομοθετικής αξίας. Άλλως διατυπω

μένως, η ισότητα δεσμεύει το νόμο εν τω γενάσθαι. Τούτο δε συνεπάγεται ότι ο νομοθέτης υποχρεούται να συμμορφούται με την αρχή της ισότητας, ως επιβάλλουσας την ίση μεταχείριση, ουσιωδώς ομοίων περιπτώσεων, ει δε μη ότι η δικαστική εξουσία υποχρεούται να κρίνει τους κατά παράβαση αυτής θεσπισθέντες νόμους, αντισυνταγματικούς και να μην εφαρμόσει αυτούς κατ’ αρ. 87 παρ. 2, αρ. 93 παρ. 4 Σ. Παράλληλα είναι απολύτως κρίσιμο να γίνουν ορισμένες παρατηρήσεις, αναφορικά με τον ρόλο των δικαστηρίων και τη νομική φύση του ελέγχου που ασκούν περί της συνταγματικότητας των νόμων. Πρώτα απ’ όλα η νομολογία δεν παράγει δίκαιο, δε συνιστά δηλαδή πηγή του δικαίου4. Η δράση της προϋποθέτει την ύπαρξη δικαίου, το οποίο εφαρμόζει. Η δε υπ’ αυτής τελούμενη ερμηνεία δεν διαπλάθει το δίκαιο αλλά σκοπεί στην ανεύρεση του πραγματικού του νοήματος, αξιοποιώντας τα μεθοδολογικά εργαλεία της νομικής επιστήμης. Τούτο δε επιρρούται εκ του φαινομένου της μεταβολής των νομολογιακών θέσεων, το οποίο δεν συνιστά ασφαλώς μεταβολή της νομοθεσίας αλλά μεταβολής της προσέγγισης ως προς το περιεχόμενο αυτής. Αντίθετες απόψεις5 είναι δογματικά αθεμελίωτες και συνιστούν ξένο σώμα προς την ημεδαπή έννομη τάξη.

____________

_____________

1 βλ. Π. Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 818 2 βλ. χαρακτηριστικά Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, σελ. 32 « Στο σημείο όμως αυτό θα πρέπει να διευκρινισθεί ότι η όμοια μεταχείριση προσώπων της αυτής κατηγορίας καταφάσκεται μόνο ως προς ορισμένες απόψεις της συγκρίσεως που προηγείται. Το πεδίον αναπτύξεως της ισότητας είναι το κατ’ εξοχήν πεδίον ισχύος του νόμου της σχετικότητας, εφ’ όσον υπό τα αυτά δεδομένα, αλλά υπό διάφορη οπτική γωνία η ίδια νομοθετική ρύθμιση, που κρίθηκε ως ίση μπορεί να χαρακτηρισθεί τώρα άνιση. Τούτο αποτελεί ακόμη μια διαπίστωση για την ιδιαιτερότητα και μοναδικότητα της αρχής της ισότητας, η οποία σε μια πρώτη εξέταση δεν φαίνεται να περιέχει ούτε κάποιο πυρήνα αμετάβλητο και ανεξάρτητο από διαφόρους ενδογενείς ή εξωγενείς παράγοντες.»

3 βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 120, Π.Δ. Δαγτόγλου, σελ. 820, Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ΤοΣ 1978, σελ. 439-440, Θ. Αντωνίου, σελ. 56 και τις εκεί παραπομπές καθώς και Α. Μάνεση, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, σελ. 317 επ. Για τη νομολογία βλ. ΑΠ 31/1936 και ΣτΕ 2175/1947 κι έκτοτε σταθερή νομολογία δεχόμενη την δέσμευση του νομοθέτη. 4 βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοκητικό Δίκαιο, σελ, 108 επ. και την εκεί βιβλιογραφία 5 βλ. Π.Ε. Πουλής, Εισαγωγή στο Δημόσιο Δίκαιο και τους Θεσμούς, σελ. 119

Modus Legis

Τα ανώτερα αναλυθέντα, ισχύουν κατά μείζονα λόγο για τον υπό των δικαστηρίων τελούμενο έλεγχο συνταγματικότητας, ο οποίος συνήθως έχει κατασταλτικό χαρακτήρα6. Η επενέργεια του ελέγχου τοιούτου έναντι του δικαίου είναι αρνητική και ουχί θετική. Ως έννομη συνέπεια δηλαδή της κρίσης μιας διατάξεως από δικαιοδοτικό όργανο ως αντισυνταγματικής, επέρχεται το ανεφάρμοστο αυτής. Επί του, ως εκ τούτου, δημιουργούμενου κενού όμως ο δικαστής δεν μπορεί να θεσπίσει άλλη νομοθεσία για να το καλύψει, παρά μονάχα να εφαρμόσει αναλογικά άλλη διάταξη τηρουμένων των σχετικών μεθοδολογικών προϋποθέσεων. Ως θετική δε ενέργεια, ήτοι ως δικαιοπαραγωγός θα πρέπει να να εκληφθεί και η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής ορισμένης διατάξεως, είτε ratione personae είτε ratione materiae κατ’ εφαρμογή ελέγχου συνταγματικότητας και ιδίως όταν διαπιστώνεται αντισυνταγματική παράλειψη του νομοθέτη. Για παράδειγμα αν δεχθούμε ότι η διάταξη του αρ. 51 παρ. 4, θεσπίζει υποχρέωση του κοινού νομοθέτη για την έκδοση εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου, προβλέποντος τη διαδικασία για την άσκηση του δικαιώματος ψήφου από εκλογείς στην αλλοδαπή, ο δικαστής δεν θα μπορούσε να διευρύνει το ratione personae νόμου που θα προέβλεπε τη διαδικασία για την άσκηση του δικαιώματος των εις την ημεδαπή εκλογέων, για να συμπεριλάβει και τους εις την αλλοδαπή ευρισκόμενους, ακόμη κι αν οι διατάξεις ήταν τοιούτες που θα επαρκούσε η ενέργεια αυτή, διότι ούτως θα υπεισέρχετο ο δικαστής στην άσκηση νομοθετικής εξουσίας, κατά παράβαση του αρ. 26 Σ. Περαιτέρω είναι κρίσιμο να παρατηρηθεί ότι κατά τον έλεγχο συνταγματικότητας ο δικαστής δεν πρέπει να λαμβάνει υπ’ όψιν ουδένα αξιακό ή άλλο στοιχείο, στερούμενο κανονιστικού ερείσματος και μάλιστα όταν τούτο συμβαίνει, θα πρέπει να λαμβάνεται υπ’ όψιν μονάχα στο βαθμό που εκτείνεται το κανονιστικό του αντίκρυσμα (λ.χ. διακρίσεις επιβαλλόμενες από το Σύνταγμα). Ιδιαίτερα στον έλεγχο συνταγματικότητας, επί τη βάσει της συμφωνίας με την αρχή της ισότητας ο δικαστής δεν πρέπει να σκοπεί στη συμμόρφωση με κάποιο ηθικοδικαιικό αίσθημα δικαιοσύνης ή το λεγόμενο «πνεύμα» του νόμου, έννοια αδόκιμη και μάλλον μεταφυσική, αλλά θα πρέπει να προκύπτει υπέρβαση των εκ του Συντάγματος καταλοιπόμενων

στο νομοθέτη ορίων για την εξειδίκευση της ισότητας (έλεγχος ορίων)7. Η επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας εκκινεί από την αποδοχή του ότι η αρχή της ισότητας μπορεί να παραβιαστεί δια παραλείψεως. Η ορθή αυτή -κατά την άποψη μας- θέση της νομολογίας, κατακρίθηκε από την θεωρία με βάση τη σκέψη ότι η ισότητα προφανώς αφορά τον υπάρχοντα νόμο κι όχι αυτόν που δεν έχε θεσπισθεί ακόμα. Ωστόσο αυτή η άποψη έχει πειστικά αντικρουσθεί από την κρατούσα άποψη8, η οποία υποστηρίζει ότι τέτοια παραβίαση μπορεί να προκύψει με την παράλειψη του νομοθέτη να υπαγάγει στις ίδιες ρυθμίσεις, ουσιωδώς όμοιες περιπτώσεις. Η δε αντισυνταγματικότητα του νόμου εντοπίζεται όχι στη μη θεσπισθείσα διάταξη, αλλά ακριβώς στην θεσπισθείσα και αυθαιρέτως περιορισμένη, άρα άνιση διάταξη. Δεχόμενης λοιπόν της δυνατότητας δια παραλείψεως παραβίασης της αρχής της ισότητας, ερωτάται αν θα πρέπει σε περίπτωση που προβλέπονται ευνοϊκές ρυθμίσεις για ορισμένο ratione personae ή materiae να μείνει απλώς ανεφάρμοστη η διάταξη ή να επεκταθεί το πεδίο εφαρμογής για να συμπεριλάβει τους παρανόμως εξαιρούμενους. Και περαιτέρω τίθεται το ζήτημα εάν με μια τέτοια διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής υπερβαίνει η νομοθετική εξουσία τα καθήκοντα της εισερχόμενη σε άσκηση αρμοδιότητας της νομοθετικής εξουσίας. Η θέση μας όπως προκύπτει από τα ανωτέρω εκτεθέντα και από τα ακολούθως εκτεθεισόμενα είναι ότι μια τέτοια νομολογιακή πρακτική δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα και άρα δεν είναι επιτρεπτή. Η επεκτατική εφαρμογή της ισότητας έχει υποστηριχθεί στην θεωρία9, inter alia, με βάση το σκεπτικό ότι εάν το δικαστήριο περιοριστεί στην κήρυξη της ευμενούς ρυθμίσεως ως μη εφαρμοστέας, ως αντίθετης με το αρ. 4 παρ. 1, τότε ο αιτούμενος δικαστική προστασία δεν θα αποκομίσει κάποιο όφελος, ενώ παράλληλα ο εκ της επίμαχης διατάξεως ωφελούμενος θα ζημιωθεί. Επιπροσθέτως, έχει τεθεί το ζήτημα της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του προς ον η παροχή και της απαγορευμένης αναδρομικής κατάργησης της. Δεν βρίσκουμε όμως αυτή την επιχειρηματολογία πειστική. Κατ’ αρχάς, ο αιτούμενος δικαστική προστασία δεν έχει αξίωση για ικανοποίηση του δικαι-

_____________

6 Κ. Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, σελ. 184 επ.

7 βλ. και Α. Μάνεση, σελ. 322 8 βλ. την εξαιρετική ανάλυση του Π.Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 821επ. 9 βλ. Θ. Αντωνίου, σελ. 206

ELSA Komotini

ώματος του, κατά τον ευνοϊκότερο δι’ αυτόν τρόπο, καίτοι τούτος τυγχάνει παράνομος. Το Σύνταγμα χορηγεί στον πολίτη το δικαίωμα να μεταχειρίζεται ως ίσος και όταν το δικαίωμα αυτό παραβιάζεται ο πολίτης αιτείται προ του δικαστηρίου την άρση της άνισης μεταχείρισης. Δεν συνιστά όμως περιεχόμενο του δικαιώματος η άρση της ανισότητας κατά τρόπο εξισωτικό για τον θιγόμενο, ώστε να περιέλθει στο ευμενέστερο status, τούτο δε ουκ είναι αποδεκτό κατά μείζονα λόγο, δεδομένου ότι δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο κατά παράβαση του αρ. 26 Σ και δη καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων της δικαστικής εξουσίας. Πειστικό δεν είναι ούτε το επιχείρημα περί δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και απαγορευμένης αναδρομής. Το φαινόμενο της ex post διαπίστωσης της αντισυνταγματικότητας ή εν πάσει περιπτώσει αντίθεση στο νόμο μιας παροχής, κάθε άλλο παρά καινοφανές είναι. Το αν μια παροχή θα διατηρηθεί ή δεν θ’ αρθεί αναδρομικά θα κριθεί in concreto με βάση την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Ακόμη όμως και σ’ αυτή την περίπτωση, η αντισυνταγματικότητα της διατάξεως δεν αίρεται. Αντιθέτως, είναι εύλογος ο προβληματισμός που τίθεται σε σχέση με το δικαστικώς ελέγξιμο των παραβιάσεων της αρχής της ισότητας. Είναι συνηθισμένο ο νομοθέτης να θεσπίζει μια εξαιρετική νομοθετική διάταξη υπέρ συγκεκριμένων προσώπων, η οποία τους αντιμετωπίζει ευμενέστερα από άλλη ομάδα προσώπων, που συνιστούν ωστόσο όμοιες περιπτώσεις, οδηγώντας τοιουτοτρόπως στη δυσμενή μεταχείριση των τελευταίων. Τοιούτως εχόντων των πραγμάτων, ανακύπτει το ζήτημα του δικαστικού ανελέγκτου της άνισης αυτής νομοθετικής ρυθμίσεως. Κι αυτό συμβαίνει διότι οι μεν εκ της επίμαχης διατάξεως ωφελούμενοι, δεν έχουν συμφέρον για να την προσβάλλουν δικαστικώς, οι δε δυσμενώς μεταχειριζόμενοι, δύσκολα θα θεμελιώσουν έννομο συμφέρον, το οποίο θα είναι άμεσο, συγκεκριμένο κι ενεστώς, δεδομένου ότι ακόμη κι αν η εν λόγω διάταξη κριθεί αντισυνταγματική, οι ίδιοι δεν θ’ αποκομίσουν κανένα ώφελος10. Ωστόσο, καίτοι δυσάρεστη αυτή η πραγματικότης, ο δικαστής δεν μπορεί να διαμορφώνει τον τρόπο με βάση τον οποίο ασκεί τον έλεγχο συνταγματικότητας, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις του πραγματικού, διότι κάτι τέτοιο συνιστά σχήμα πρωθύστερο και είναι μεθοδολογικά εσφαλμένο.

Κατά τη γνώμη μας, σημείο εκκίνησης της συλλογιστικής για την επίλυση του ομολογουμένως δυσχερούς αυτού ζητήματος, θα πρέπει να είναι η δογματικώς ορθή άποψη11 ότι ο δικαστής δεν μπορεί ν’ αλλοιώσει το πεδίο εφαρμογής των νόμων. Τούτο δε θεμελιώνεται κατά την άποψη μας στο αρ. 26 Σ, όχι όμως και στη γενική αρχή ότι η ισότητα δεν εφαρμόζεται επί της παρανομίας, ζήτημα στο οποίο θα επανέλθουμε. Προς επίρρωση δε της επιχειρηματολογίας αυτής, αναφέρεται ορθά ότι ο δικαστής δεν μπορεί να επιβάλει φόρους ή ν’ απαλλάσσει από φορολογικές επιβαρύνσεις ή να επιβάλει τέτοιες ή να επιβάλει άμεσες επιβαρύνσεις στον προϋπολογισμό του κράτους, εν όψει των ρητών απαγορεύσεων του αρ. 78 παρ. 1 και 4 και του αρ. 80 παρ. 1. Έχοντας αυτή τη σκέψη ως βάση είναι χρήσιμο να προβούμε σε διάκριση αναφορικά με την σχέση γενικού και ειδικού ανάμεσα στην ευμενή και τη δυσμενή διάταξη12. Συγκεκριμένα εάν υπάρχει ένα γενικό ευμενέστερο status από το οποίο εξαιρεί μια ομάδα περιπτώσεων μια ειδική δυσμενής διάταξη, τότε η διάταξη αυτή θα παραμείνει ανεφάρμοστη από το δικαστήριο ως αντισυνταγματική. Εν συνεχεία, οι υπαγόμενες στη μη εφαρμοστέα διάταξη περιπτώσεις, θα υπαχθούν είτε σε άλλο γενικότερο ή προγενέστερο και ειδικό κανόνα δικαίου που είναι σύμφωνος με την αρχή της ισότητας είτε θα γίνει αναλογική εφαρμογή ετέρου κανόνα δικαίου13. Αντίθετα, εάν υπάρχει μια εξαιρετική ευμενής διάταξη και καταστεί εφικτό ν’ αχθεί σε κάποιο δικαστήριο, ξεπερνώντας τον «σκόπελο» του δικαστικώς ανέλεγκτου η διάταξη αυτή θα παραμείνει ανεφάρμοστη και οι ευμενώς μεταχειριζόμενες περιπτώσεις θα υπαχθούν στο γενικότερο δυσμένες status, ελλείψει ορισμένου ειδικότερου κανόνα που να συνάδει με την αρχή της ισότητας και να μπορεί να συμπεριλάβει στο ρυθμιστικό του πεδίο τις εν λόγω περιπτώσεις.

_____________

10 βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 126, Α. Μάνεση, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, σελ. 329

11 βλ. Δαγτόγλου, σελ. 823 12 βλ. Α. Μάνεση, σελ. 330επ., Κ. Χρυσόγονο, σελ. 126 επ. Θ. Αντωνίου, σελ. 207επ. 13βλ. αναλυτικά Α. Μάνεση, σελ. 332επ.

Η κατ’ αυτό τον τρόπο εφαρμογή του ελέγχου συνταγματικότητας ευθυγραμμίζεται με την ανώτερη βασική δογματική παραδοχή και αποφεύγει την παραβίαση της αρχή της διάκρισης των εξουσιών και την υπέρβαση της δικαιοδοτικής εξουσίας. Ο δικαστής σε καμία εκ των δύο περιπτώσεων δε παράγει δίκαιο, απλώς ανευρίσκει τούτο κάνοντας χρήση των παραδεδεγμένων μεθόδων της νομικής επιστήμης.

Modus Legis

Συμπληρωματικά, είναι αξιοσημείωτα δύο επιχειρήματα που προβάλλονται στη θεωρία το ένα υπέρ και το άλλο κατά της επεκτατικής εφαρμογής. Κατ’ αρχάς, ένα αρκετά διαδεδομένο14 επιχείρημα στη θεωρία είναι ότι δεν χωρεί εφαρμογή της αρχής της ισότητας στην παρανομία. Το επιχείρημα αυτό δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Είναι πράγματι καθολική η αποδοχή της θέσης αυτής, η οποία εφαρμόζεται συχνότατα από τη νομολογία και συνιστά γενική αρχή στο δημόσιο δίκαιο. Όμως, παρά τη φαινομενική εφαρμοσιμότητα της και στην προκείμενη περίπτωση, αυτή δεν είναι ορθή. Οι υποστηρίζουσες την εφαρμογή αυτής απόψεις παραγνωρίζουν ότι η ratio της εν λόγω αρχής είναι η αποφυγή της διαιώνισης της παρανομίας, υπό την επίκληση της αρχής της ισότητας. Άλλωστε τούτο προκύπτει και με βάση την συστημική- τελεολογική ερμηνεία: το να δεχθούμε ότι η έννομη τάξη αποδέχεται την διατήρηση μιας παράνομης κατάστασης -ήτοι μη ανεκτής εξ αυτής- με βάση την αρχή της ισότητας θα οδηγούσε ad absurdum. Ωστόσο ακριβώς αυτές οι ορθές εν αρχή παρατηρήσεις είναι που καθιστούν αδόκιμη την επίκληση της εν λόγω αρχής στην προκείμενη περίπτωση. Η επεκτατική εφαρμογή της ισότητας δεν διαιωνίζει την παρανομία αλλά την θεραπεύει. Πράγματι αν πραγματοποιηθεί αυτή από τα δικαστήριο κι άρα υπαχθούν όλες οι ουσιωδώς όμοιες περιπτώσεις στο ευμενέστερο status, παύει να υπάρχει άνιση μεταχείριση κι άρα αντίθεση στο Σύνταγμα. Παρατηρούμε δηλαδή ότι εκλείπει η ratio της εν λόγω αρχής. Έτι περαιτέρω, η μη επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας κατατείνει στην διατήρηση μιας παράνομης κατάστασης, η οποία δεν μπορεί να είναι επιθυμητή από την έννομη τάξη• τούτο οδηγεί επίσης ad absurdum. Το ότι η έννομη τάξη θέτει περιορισμούς στην άρση της παράνομης αυτής κατάσταση είναι διακριτό ζήτημα. Πάντως με βάση την αρχή αυτή δεν κωλύεται η επεκτατική εφαρμογή. Ένα άλλο άξιο μνείας επιχείρημα είναι ότι με την επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας ο δικαστής θέτει το νομοθέτη προ των ευθυνών του, καθότι πλέον επαφίεται σ’ αυτόν, εάν κρίνει ότι οι επιπλέον προκύψασες επιβαρύνσεις του προϋπολογισμού συνιστούν υπερβολικό βάρος, να καταργήσει την παροχή εν όλω. Η αντίληψη αυτή _____________ 14 βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου, σελ. 823, Κ. Χρυσόγονο, σελ. 127

όμως περί του ρόλου του δικαστή δεν είναι σωστή. Ο ρόλος του δικαστή δεν είναι να λειτουργεί ως «κηδεμών» του νομοθέτη. Ο δικαστής οφείλει να δρα εντός των ex lege καθοριζομένων πλαισίων και να εφαρμόζει αυτόν. Η δυνατότητα του νομοθέτη ν’ αναστρέψει την αντίθετη στη βούληση του δημιουργηθείσα κατάσταση δεν αίρει την υποχρέωση του δικαστή να συμμορφούται με το νόμο και να ασκεί την δικαιοδοτική του εξουσία σύμφωνα με αυτόν.

ELSA Komotini

Off shore εταιρείες: λειτουργία και θεσμικό πλαίσιο της Βάλιας Ζωγράφου

Οι off shore εταιρείες έκαναν την εμφάνιση τους στην ιστορία κατά τη διάρκεια του α’ Παγκόσμιου Πολέμου ως βρετανική επινόηση με στόχο τη διατήρηση της οικονομικής εξουσίας εν καιρώ επαύξησης φόρων για την κάλυψη των δαπανών του πολέμου. Η φορολογική επιβάρυνση όμως ουδέποτε σταμάτησε να αποτελεί τροχοπέδη για την κερδοφορία των οικονομικών μονάδων και στον αντίποδα αυτής χρησιμοποιήθηκαν μικρές κατά το πλείστον χώρες για τη σώρευση και αποθήκευση κεφαλαίων ως φορολογικά καταφύγια1 . Τα τελευταία είκοσι χρόνια η αστάθεια των χρηματοοικονομικών αγορών, η παγκοσμιοποίηση του εμπορίου, τα αυστηρά φορολογικά πλαίσια των χωρών και ο υπερεθνικός έλεγχος των επιχειρηματικών κινήσεων αναδύουν μια συνεχώς αυξανόμενη ανάγκη για προστασία της ιδιοκτησίας μέσω της προσφιλούς αξιοποίησης των εξωχώριων εταιρειών. Ως «εξωχώρια» ή «υπεράκτια» εταιρεία (ή άλλως με τον πλέον συνήθη όρο «offshore») νοείται, κατά ρητή διατύπωση του Νόμου, η εταιρία εκείνη που έχει την έδρα της σε αλλοδαπή χώρα και με βάση τη νομοθεσία της οποίας δραστηριοποιείται αποκλειστικά σε άλλες χώρες και απολαμβάνει ιδιαίτερα ευνοϊκής φορολογικής μεταχείρισης (ν. 3091/2002 και ΠΟΛ.1041/5.3.20032 ). Ιστορικά, ο Α.Ν. 89/1967 «περί εγκαταστάσεως εν Ελλάδι αλλοδαπών εμποροβιομηχανικών εταιριών» αποτέλεσε το πρώτο βήμα ρύθμισης των παραπάνω εταιρειών ενώ εν συνεχεία οι νόμοι 378/68, 27/75 και 814/78, παρείχαν ειδικά οφέλη (όπως απαλλαγές φόρου και εισαγωγικού δασμού) για τις εξωχώριες εταιρείες με τόπο ίδρυσης την Ελλάδα.

Είναι κοινή η παραδοχή της αδήριτης αναγκαιότητας της ιδιαίτερης αντιμετώπισης και μελέτης των εν λόγω εταιρειών κυρίως λόγω του ρόλου τους στην παγκόσμιο οικονομικό σύστημα καθώς εκτιμάται ότι 21-31 τρισεκατομμύρια δολλάρια έχουν επενδυθεί σε «κρυφές» δικαιοδοσίες μέσω περισσοτέρων από ογδόντα offshore3. Πιο συγκεκριμένα, η «συνταγή της επιτυχίας» της κυριαρχίας των offshore εταιρειών στην παγκόσμια αγορά συνίσταται στο συγκερασμό των φορολογικών απαλλαγών, της παράκαμψης δυσμενών ανά περίπτωση νομικών διατάξεων και της ανωνυμίας που προσφέρουν. Σε μια απόπειρα εμβάθυνσης αυτών των πολύπλευρων χαρακτηριστικών, κατ’ αρχάς ως προς το φορολογικό μέρος, οι υπεράκτιες εταιρείες, εξαιτίας του ιδιαίτερου νομικού καθεστώτος που τις διέπει, δρουν σύμφωνα με τη διαδεδομένη έννοια της φοροαποφυγής. Ειδικότερα, καταργούν απολύτως την έννοια του «πόθεν έσχες» της του αρ. 17 περ. Γ, ν. 2238/1994 καθώς η περιουσία τους αποδεσμεύεται από τεκμήρια σχετιζόμενα με την απόκτηση και τη διατήρησή τους4. Επιπρόσθετα μειώνεται σημαντικά ή τις περισσότερες φορές εξαλείφεται οποιαδήποτε οικονομική υποχρέωση προς το κράτος αφορούσα τη μεταβίβαση και την απόκτηση πραγμάτων ή ομάδας πραγμάτων ήτοι ο φόρος κληρονομιάς, μεταβίβασης γονικής παροχής5. Όσον αφορά στο νομικό κομμάτι του θέματος, η λειτουργία των περί ου ο λόγος εταιρειών κινείται περισσότερο ανάμεσα σε νομικά πλαίσια παρά σύμφωνα με αυτά. Αξιοσημείωτο είναι εδώ το ανεφάρμοστο ορισμένων διατάξεων του αστικού δικαίου θέτοντας στο «απυρόβλητο» την περιουσία

_____________

1 Η λίστα των κρατών-φορολογικών παραδείσων και τα κριτήρια βάσει των οποίων λογίζονται ως τέτοια κοινοποιήθηκε με το DAFFE/CFA/FHP (2000)/REV1/CONF έγγραφο του ΟΟΣΑ (Οργανισμός για την Οικονομική Συνεργασία και Ανάπτυξη) βάσει στοιχείων συλλεχθέντων από την FATF (Financial Action Task Force). Περισσότερα: http://www.fatf-gafi.org/topics/highriskandnon-cooperativejurisdictions/documents/fatf-publicstatement-oct-2013.html

2 Σε συνδυασμό με άρθρο 31 Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, άρθρ5 παρ7 Ν. 3091/2002 3 http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcat=148## 4 Άρθρο «Εξωχώριες εταιρείες και νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες ενέργειες» της δικηγόρου Χαράς Ζέρβα ΠοινΔικ 10/2001 http:// www.kanell.gr/static/app/articles/2001_10_poinikidikaiosyni.pdf 5 Ιωάννης Φωτόπουλος, Υπεράκτιες Εταιρείες, Ιούλιος 2001

Modus Legis

των εταιρειών6. Ειδικότερα δε, γίνεται δεκτό, ότι η εν λόγω περιουσία εκφεύγει των διεκδικήσεων σε περιπτώσεις διαζυγίου ή διατροφής αλλά και κληρονομιάς που προσβάλλει τη νόμιμη μοίρα καθώς δεν προσμετρείται στη «φανερή», υπολογίσιμη περιουσία του οφειλέτη/κληρονομούμενου. Σημαντική επίσης είναι η παράκαμψη διατάξεων αναγκαστικής εκτέλεσης όπου η περιουσία του καθ ου η εκτέλεση δεν υπόκειται σε δέσμευση με αποτέλεσμα την αδυναμία ικανοποίησης των δανειστών7. Η παράκαμψη ακόμη της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας με την εκμηδένιση της υποχρέωσης των εργοδοτών καταβολής εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή και επιδομάτων μαρτυρά ότι και οι διατάξεις άλλων δικαίων δεν χαίρουν διαφορετικής αντιμετώπισης8. Ο τρίτος πυλώνας της δημοτικότητας των υπε-

ράκτιων εταιρειών ανάγεται αδιαμφισβήτητα στην απαγκίστρωση της ταυτότητας του πραγματικού κυρίου από την ίδια την εταιρεία. Ακριβολογώντας, η ανωνυμία των συναλλαγών ως πολυπόθητο πλεονέκτημα με τη μορφή του λεγόμενου νομικού μορφώματος «τραπεζικού απορρήτου» χρονολογείται από τα τέλη του Μεσαίωνα και επιβάλλει στις τράπεζες να μην αποκαλύπτουν σε τρίτους στοιχεία των πελατών τους, των οποίων έχουν λάβει γνώση στο πλαίσιο και εξ αφορμής των συναλλαγών τους9. Εν εξελίξει αυτού, υιοθετώντας τις αρχές του ελβετικού απορρήτου που εφαρμόστηκε επισήμως από το 1934, τέθηκαν τα θεμέλια για τη λειτουργία των offshore εταιρειών. Πιο συγκεκριμένα, κατ’ απαίτηση εχεμύθειας και εμπιστοσύνης, οι offshore εταιρείες λειτουργούν συνήθως υπό την εξουσία ενός διο-

_____________

6 Π. Δουβή, o.π., σελ 151-417 «κέντρα Offshore εταιρειών» 7 Στη διεθνή βιβλιογραφία η πρακτική ίδρυσης μια εταιρείας offshore με στόχο τη μείωση του κινδύνου του οφειλέτη να στραφούν κατά αυτού οι δανειστές του αναφέρεται ως «υπεράκτια εμπιστοσύνη προστασίας προτερημάτων» 8 Στην Ελλάδα συναντάται μάλιστα η δραστηριοποίηση επιχειρήσεων με αντικείμενο την ενοικίαση προσωπικού. Οι εν λόγω ημεδαπές εταιρείες «δανείζουν» το ανθρώπινο δυναμικό τους σε εξωχώριες εταιρείες αναλαμβάνοντας παράλληλα οι ίδιες την καταβολή των ασφαλιστικών του εισφορών στο δημόσιο.

9 Άρθρο «το τραπεζικό απόρρητο» του δικηγόρου Στέφανου Ιωαν. Ηλιού http://archive.avgi.gr/ArticleActionshow. action?articleID=723002

ELSA Komotini ρισμένου διαχειριστή, ο οποίος δρα στο όνομα του ιδίου αλλά για λογαριασμό των πραγματικών κυριών, χωρίς οι τελευταίοι να εμπλέκονται ονομαστικά οπουδήποτε10. Προεξάρχουσα η ανωνυμία των ιδιοκτητών, προστατεύεται και από τη φύση των μετοχών των εταιριών καθότι τις περισσότερες φορές είναι ανώνυμες (πχ Λιβερία, Μπελίζ κλπ) εκδιδόμενες στον κομιστή και μεταβιβάζονται όπως όλα τα κινητά πράγματα, με απλή παράδοση της νομής, χωρίς περαιτέρω διατυπώσεις. Μάλιστα, ακόμη και όταν η νομοθεσία της χώρας προέλευσης προβλέπει υποχρεωτικά ονομαστικές μετοχές, όπως συμβαίνει στην Κύπρο και στη Μάλτα, ο διορισμός εμφαινόμενων μετοχών καταπιστευματοδόχων εξασφαλίζει τα προσωπικά δεδομένα των ιδιοκτητών11. Άξια επίσης προσοχής αποτελεί η πρακτική αποφυγής των εταιριών διενέργειας πράξεων που δυνητικά στο μέλλον θα επιφέρουν ζημία στην εταιρεία με την οποία συναλλάσσονται για την απόκτηση περιουσιακών στοιχείων. Έτσι οι συναλλασσόμενοι με την εταιρεία σπανίως αποβλέπουν στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη ή στα πάγια στοιχεία της εταιρείας ως μέσο πίστης ή αναγκαστικής εκτέλεσης.12

χρειάζεται να ανταποκρίνεται στο ύψος των κερδών, των επενδύσεων ή των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας, σε πολλές δε νομοθεσίες επιτρέπεται η καταβολή του και σε είδος14. Ακόμη η ίδρυση δεν εξαρτάται από την ύπαρξη ελάχιστου αριθμού μετόχων καθώς ένα μόνο φυσικό πρόσωπο είναι αρκετό για αυτήν15. Ως εκ τούτου, η offshore εταιρεία αποτελεί ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς και ευρωπαϊκού πεδίου συναλλαγών λόγω της ευελιξίας και των ρυθμών της. Η ευελιξία των εν λόγω εταιρειών όμως δεν αναλώνεται στα εκ της φύσεώς τους χαρακτηριστικά τους αλλά επεκτείνεται και στο εύρος των δραστηριοτήτων τους. Ειδικότερα δε, κάποιες απ τις συνηθέστερες χρήσεις τους αποτελούν η αγορά ακινήτων (οικοπέδων, διαμερισμάτων, κτιρίων κλπ), η κατοχή αντικειμένων αξίας (θαλαμηγών, πολύτιμων λίθων κλπ), η αγορά μετοχών, η χρηματοδότηση άλλων εταιρειών, η συμμετοχή σε άλλες εταιρείες (holding), το άνοιγμα τραπεζικών λογαριασμών σε συνάλλαγμα και πραγματοποίηση συναφών επενδύσεων, καθώς επίσης και σύσταση ναυτιλιακών εταιρειών και εταιρειών παροχής υπηρεσιών και κατοχής πνευματικών δικαιωμάτων16.

Ασφαλώς οι κινητήριοι μοχλοί που ωθούν άτομα και νομικά πρόσωπα στους κόλπους των υπερπόντιων εταιρειών δεν εξαντλούνται στα παραπάνω κύρια χαρακτηριστικά. Ιδιαίτερη σημασία δίνεται επιπλέον στη σύσταση της εταιρείας, ήτοι στην ταχύτητα αυτής, με χαμηλό κόστος και απλοποιημένη μορφή. Στην πράξη η σύσταση μιας τέτοιας εταιρείας μπορεί να γίνει εν ρίπει οφθαλμού δηλαδή μέχρι και εντός 48ώρου, όπως συμβαίνει επί παραδείγματι στην Μπελίζ13. Το μετοχικό κεφάλαιο είναι συνήθως μη καταβλητέο κατά την ίδρυση της εταιρείας, δεν

Όπως προκύπτει από τα αναφερόμενα, τα εξόφθαλμα ευεργετήματα μέσω της «παραπλάνησης» των κυβερνητικών νόμων κάθε άλλο παρά θα μπορούσαν να μείνουν ασχολίαστα. Παγκοσμίως και μόνο το άκουσμα των offshore προκαλεί παραλήρημα κατακρίσεων και διαμαρτυριών ταυτίζοντας τον όρο με αυτόν της διαφθοράς. Έχει γίνει συνήθεια η λανθάνουσα έννοια του εγκλήματος που υποθάλπει θεωρητικά κάθε υπεράκτια εταιρεία, μια νεφέλη που εκκινά με τη νομιμοποίηση παράνομων εσόδων17 και επεκτείνεται σε κλοπές, απάτες, εμπόριο λευκής σαρκός, ναρκωτικά και

_____________

10http://www.offshore-fox.com/offshore-corporations/ offshore_corporations_0102.html 11 Βλ. επίσης Π. Τσιρίδη, Ο Νέος Νόμος για το Ξέπλυμα Χρήματος (Ν. 3691/2008 με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία η 3η Κοινοτική Οδηγία 2005/60/ΕΚ) Νομική Βιβλιοθήκη σελ. 144-174 όπου αναλύεται η νομική ευθύνη δικηγόρων και συμβολαιογράφων όταν ως συναλλασσόμενα πρόσωπα 12 http://www.ethemis.gr/wp-content/uploads/2008/05/etairies.pdf 13 http://www.financial-counseling-services.gr/etairies/Offshore.htm

14 http://www.offshoregreece.eu/gr/faqs.html 15 Χαρακτηριστικό παράδειγμα η σύσταση μιας τέτοιας εταιρείας στις Σεϋχέλλες http://www.seychelles.gr/nomoioffshore. htm ή στα Ηνωμένα Εμιράτα http://www.societe-dubai.com/ votre-societe-offshore-aux-emirats/caracteristiques-juridiquesfiscales-et-comptables/289-informations-generales.html 16 http://www.offshoregreece.eu/el/faqs/10-9-how-is-anoffshore-company-used-.html 17 Γίνεται λόγος για τη μέθοδο «δούρειος ίππος και «αριστοτεχνικά φιλοτεχνουμένου προσωπείου» του βρώμικου χρήματος

Modus Legis

τρομοκρατία18. Τα σύνορα της φοροαποαποφυγής εύκολα συγχέονται και χάνονται μέσα σε αυτά της φοροδιαφυγής και φυσικά η διαμάχη μεταξύ νομιμοφάνειας και νομιμότητας πάντα κλίνει αντίθετα της πλευράς αυτών των εταιρειών19. Ωστόσο, την ίδια στιγμή, χιλιάδες περιπτώσεις κρατών που δεν βρίσκονται στη λίστα με τα κράτη που χαρακτηρίζονται ως φορολογικοί παράδεισοι ενεργούν βάσει των γνωρισμάτων για τα οποία κατηγορούνται οι offshore. Λόγου χάρη η Ελβετία και το απόρθητο σύστημά της συνεχίζει να καλύπτεται άνευ αντιρρήσεων περί των απορρήτων πληροφοριών που συλλέγει από πέπλο νομιμότητας, ενώ η μεγαλύτερη απόκρυψη των πηγών των κεφαλαίων γίνεται στο Μανχάταν20 όπου δεν υφίσταται κανένας μηχανισμός ανταλλαγής πληροφοριών για τα κεφάλαια που επενδύονται στις ΗΠΑ21. Μάλιστα διεθνείς οργανισμοί και ιδρύματα όπως το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (ΔΝΤ, International Monetary Fund-IMF), της Παγκόσμιας Τράπεζας (World Bank) και ο Οργανισμός Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ), που έχουν ως καταστατικό σκοπό τη χρηματική διαφάνεια, λειτουργούν ιδιαίτερα ελαστικά ως προς το παγκοσμίου φήμης κέντρο χρήματος “Wall Street & Co”.22 Το ίδιο παρατηρείται και στον ελλαδικό χώρο όπου κάθε υπεράκτια εταιρία έχει ικανότητα εισόδου στο Χρηματιστήριο Αξιών της Αθήνα χωρίς την υποχρέωση έκδοσης ΑΦΜ και το στοιχειώδη έλεγχο της πηγής των επενδυμένων χρημάτων με τους αντίστοιχους χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς να παραβλέπουν συστη-

ματικά τη υποχρέωση αναφοράς των υπόπτων συναλλαγών (άρθρ. παρ.10 Ν2331/1995). Στην ερώτηση «που βρίσκονται τα χρήματα» οι υπεράκτιες εταιρείες συχνά λειτουργούν ως αποδιοπομπαίοι τράγοι23. Οι offshore εταιρείες έχουν λοιπόν ήδη γνωρίσει την καχυποψία και τον αρνητισμό τον επιστημονικού κόσμου. Σχοινοβατώντας ανάμεσα στην ανάγκη για ελεύθερο εμπόριο και στην ανάγκη καταπολέμησης της υπόθαλψης εγκληματικών πράξεων πρέπει να βρεθεί μια χρυσή τομή. Ο διεθνής φορολογικός ανταγωνισμός, πάντα μέσα στα όρια των αρχών του ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού, δεν είναι δυνατόν να θυσιάζεται στο βωμό των εθνικών νομοθετικών περιορισμών. Και ούτε φυσικά είναι δυνατόν να αποκλείεται το δικαίωμα του ατόμου να επιλέγει το πλέον ευνοϊκό για αυτόν φορολογικό σύστημα, καθώς ένας τέτοιος αποκλεισμός θα συνεπάγονταν την παραβίαση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξη της προσωπικότητας24. Επιβάλλεται επομένως μια διορατική θέαση των εν λόγω εταιρειών, απαλλαγμένη από στερεότυπα και παραφιλολογίες, και πάντα υπό το πρίσμα του θεμελιώδους δικαιώματος της προσωπικής ελευθερίας.

_____________

18 «Το ξέπλυµα του «μαύρου» χρήματος (προερχόμενο από μίζες, φακελάκια, εκβιασμούς, εµπορία ναρκωτικών, πορνεία και άλλες παράνοµες πράξεις), η χειραγώγηση των μετοχών, η στρέβλωση της ελληνικής αγοράς µε τις «τριγωνικές συναλλαγές» και τις υπερτιμολογήσεις υλικών… είναι τα πιο σημαντικά «σημάδια» της χρήσης των offshore στην Ελλάδα» γράφει ο Σωτήρης Γιαννάτος στο περιοδικό gk magazine 19 «Το καθεστώς των offshore εταιρειών δεν είναι τίποτα άλλο από µια επινόηση για την αποφυγή καταβολής των φόρων ή της µείωσής τους. Είναι µια απροκάλυπτη συνταγή για το πώς να... φοροαποφεύγετε.» υποστηρίζει o γεν. γραμματέας του Ινστιτούτου Οικονομικών και Φορολογικών Μελετών ∆αµιανός Φ. Ευστρατιάδης 20 “It does not surprise anyone when I tell them that the most important tax haven in the world is an island. They are surprised, however, when I tell them that the name of the island is Manhattan.” Δηλώνει σαρκαστικά ο κορυφαίος αναλυτής Marshall Langer 21 http://taxjustice.blogspot.gr/2009/03/our-friend-persaudagain-is-reuters.html 22 James S. Henry, “the price of offshore revisited” 2012

23“To deliver ourselves from the hold of offshore capitalism, the practices of tax evasion and avoidance, the dreadful risks to economies from the vagaries of offshore finance and shadow banking, it is not a case of simply “outlawing” or “banning” offshore finance centres and tax havens, as if these places could conveniently vanish into thin air at the click of national governments’ fingers.” εξηγεί ο William Brittain-Catlin στο περιοδικό the Guardian αναλύοντας το ρόλο των κυβερνήσεων 24« η αξίωση για χωρίς περιορισμούς πρόσβαση σε όλες τις οικονομικές πληροφορίες που αφορούν τον φορολογούμενο διεθνώς, καταλήγει να είναι απολυταρχική. Και ειδικώς καταλήγει να είναι αντίθετη προς την προσωπική ελευθερία, την οποία προστατεύει και εγγυάται το Σύνταγμα, και η οποία δεν νοείται βεβαίως ως ελευθερία υπό επίβλεψη» τονίζει ο Φ. Χριστοδούλου, εμπορικολόγος http://www.syneemp. gr/?pgtp=1&aid=1235640800#_ftnref16

ELSA Komotini

Ετεροδικία Κρατών και Πολεμικές Αποζημιώσεις

Συνοπτική Καταγραφή του δικαστικού αγώνα των Διστομιτών κατά της Γερμανίας του Γιώργου Ι. Κόσσυφα

Εισαγωγή Το ζήτημα της απαίτησης των αποζημιώσεων για τις θηριωδίες του ναζιστικού καθεστώτος και των στρατευμάτων κατοχής τού στην ελληνική επικράτεια κατά τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο έχει λάβει τα τελευταία χρόνια μεγάλες διαστάσεις. Οι περισσότεροι πολιτικοί φορείς και τα δημόσια πρόσωπα της χώρας που αναφέρεται στις εν λόγω αποζημιώσεις, διατυπώνουν με απόλυτη σιγουριά το δεδομένο της καταβολής αυτών, ως κάτι το αυτονόητο. Δεν είναι σπάνιο το φαινόμενο, η απαίτηση των φερόμενων ως οφειλών του Γερμανικού Κράτους προς πολίτες της Ελληνικής Δημοκρατίας λαμβάνει τον χαρακτήρα του εθνικού καθήκοντος, όταν αυτή εκφράζεται από τα χείλη πολιτικών προσωπικοτήτων. Το ζήτημα των πολεμικών αποζημιώσεων από τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο, με πρωτοστατούσα περίπτωση αυτή συγγενών και απογόνων των πεσόντων Διστομιτών, οι οποίοι διεκδικούν αποζημίωση λόγω ψυχικής οδύνης για την σφαγή εξακοσίων και πλέον Ελλήνων αμάχων (ως αντίποινα για τις απώλειες του γερμανικού στρατού κατοχής κατά την μάχη του Στείριου) σύμφωνα με στοιχεία του Διεθνή Ερυθρού Σταυρού, στις 10/06/1944, είναι ένα αμιγώς νομικό ζήτημα. Το γιατί και εάν η ελληνική πλευρά έχει δικαίωμα απαίτησης, μπορεί να γίνει κατανοητό μόνο μέσα από ανάλυση νομικών όρων -του διεθνούς εθίμου, υπερεθνικών, πολυμερών συμβάσεων και της δικονομίας. Μια τέτοια ανάλυση, με άξονα τα γεγονότα σε χρονολογική σειρά, θα επιχειρηθεί με το παρόν. Στη συνέχεια του ανά χείρας, θα επιχειρηθεί να καταστεί σαφές αρχικά, αν η Γερμανία παραβίασε διεθνείς νόμους και κανόνες με τη συμπεριφορά της κατά την περίοδο του Β’ Π.Π. Κατόπιν θα εξεταστεί το κατά πόσο είναι συμβατοί οι διεθνείς κανόνες και έθιμα περί πολέμου με το ελληνικό δικαιικό σύστημα και κατά πόσο τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία και είναι αρμόδια ώστε να δικάσουν τις αγωγές

και εάν καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι δεν είναι, να αναζητηθούν τα δικαστήρια που μπορούν να εκδικάσουν το αντικείμενο των αγωγών. Ταυτόχρονα στο κείμενο παρατίθεται το χρονικό του δικαστικού αγώνα των Διστομιτών για τις αποζημιώσεις που απαιτούν από την Γερμανική Ομοσπονδιακή Δημοκρατία για τα εγκλήματα πολέμου του Τρίτου Ράιχ. Σημαντικό είναι να διασαφηνιστεί ότι στις πολεμικές αποζημιώσεις δεν περιλαμβάνονται ποσά που η ναζιστική Γερμανία έλαβε ως “Κατοχικό Δάνειο” από το ελληνικό κράτος. Θα αναζητηθεί αποκλειστικά η οφειλή αποζημίωσης για ψυχική οδύνη στους συγγενείς των αδικοχαμένων Διστομιτών, αφενός για λόγους οικονομίας, αφετέρου επειδή η περίπτωσή τους αντανακλά άρτια την έκβαση και άλλων, παρεμφερών δικαστικών αγώνων και αποτελεί καίριο παράδειγμα για τα εξεταστέα ζητήματα διεθνούς και δικονομικού δικαίου. Η δράση των γερμανικών δυνάμεων κατοχής και το διεθνές δίκαιο1 Η κατοχή εδαφών κράτους από άλλο κράτος διέπεται από κανόνες οι οποίοι περιλαμβάνονται στη Συνθήκη της Χάγης (1907), Μέρος Τέταρτο, οι Νόμοι και Έθιμα του Πολέμου στη Ξηρά, αναφορικά με το αυτό αντικείμενο. Πρέπει να σημειωθεί ότι η κατοχή διακρίνεται από την προσάρτηση εδαφών ενός κράτους στην επικράτεια άλλου με πολεμική επιχείρηση. Οι διατάξεις 42-56 του Τρίτου Τμήματος του παραπάνω Κανονισμού ρυθμίζουν τις υποχρεώσεις των δυνάμεων κατοχής απέναντι στα κατεχόμενα εδάφη και τον πληθυσμό της περιοχής, με δεδομένο ότι έχει υπάρξει _____________ 1 Κρατερός Ιωάννου, Γερμανικές Επανορθώσεις – Αξιώσεις ελλήνων πολιτών έναντι Γερμανίας για ζημίες κατά την διάρκεια της γερμανικής κατοχής – Αρμοδιότητα ελληνικών δικαστηρίων ΕλλΔικ, 37, 1996, σελ. 1526-1531

Modus Legis

ένοπλη σύρραξη και έχει επιβληθεί δομημένη στρατιωτική εξουσία επί των εδαφών. Κώλυμα στην εφαρμογή των κανόνων πολέμου θα μπορούσε να υπάρξει εξαιτίας της μη επικύρωσης του Κανονισμού από την Ελλάδα. Ο προβληματισμός όμως αίρεται, γιατί αυτοί οι κανόνες θεωρούνται γενικώς παραδεκτοί σε εθνικό και διεθνές επίπεδο δικαστηρίων και πλέον έχουν εξελιχθεί σε διεθνές έθιμο. Το Διεθνές Στρατιωτικό Δικαστήριο της Νυρεμβέργης, το οποίο αναγνώρισε πρώτο την σφαγή στο Δίστομο, είχε διατυπώσει την άποψη ότι “οι κανόνες δικαίου” που περιλαμβάνονται στην Τέταρτη Σύμβαση της Χάγης “έχουν αναγνωριστεί από όλα τα πολιτισμένα έθνη και θεωρούνται ως διακήρυξη των νόμων και των εθίμων του πολέμου”2. Επομένως, τα γερμανικά στρατεύματα κατοχής, μη σεβόμενα τα δικαιώματα των κατεχόμενων πληθυσμών, υπέχουν ευθύνη για την έκνομη δράση τους επί των ελληνικών εδαφών εις βάρος των Διστομι-

_________ 2 American Journal of International Law 1947, σελ. 248-249

τών. Ένας άλλος προβληματισμός που προστέθηκε σε αυτό σημείο της αναζήτησης είναι εάν τίθεται ζήτημα παραγραφής, εφόσον η πρώτη αγωγή αποζημίωσης για ψυχική οδύνη ασκήθηκε 53 χρόνια μετά την σφαγή. Εντούτοις, η έννοια της παραγραφής στο διεθνές δίκαιο δεν είναι διατυπωμένη σε ορισμένο κανόνα δικαίου, ενώ παράλληλα έχουν υπάρξει δυο διεθνείς διαιτησίες στο παρελθόν (Pious fund of the Californias, Διαρκές Διαιτητικό Δικαστήριο, 1902 και Ottoman dept, διαιτητής Borel, 1925) έχουν αρνηθεί να εφαρμόσουν τον θεσμό της παραγραφής για τον παραπάνω λόγο. Επομένως, από αυτά εξάγεται το συμπέρασμα ότι κατά το διεθνές δίκαιο η γερμανική έννομη τάξη υπέχει οφείλη στους απόγονους των αδικοχαμένων Διστομιτών αποζημίωση για ψυχική οδύνη. Εν συνεχεία θα δούμε κατά πως αντιμετωπίζεται από την ελληνική έννομη τάξη η υποχρέωση αυτή.

ELSA Komotini Οι αποζημιώσεις των Διστομιτών και το Ελληνικό Δίκαιο Το αρ. 28 παρ. 1 του Ελληνικού Συντάγματος αναγνωρίζει τους διεθνείς κανόνες δικαίου ως εξίσου σημαντικούς με τους θεσπισμένους από την εγχώρια έννομη τάξη, εφόσον αυτοί είναι διατυπωμένοι εναργώς κατά τις προϋποθέσεις και τις έννομες συνέπειές τους. Οι προαναφερθείσες διατάξεις δικαίου στον Κανονισμό και στην Τέταρτη Σύμβαση της Χάγης (1907) πληρούν τους όρους του Έλληνα νομοθέτη και ορθώς αναγνωρίζεται από την ελληνική έννομη τάξη η έκνομη συμπεριφορά των γερμανικών στρατευμάτων κατοχής. Το κρίσιμο καθ’όλη τη διάρκεια του δικαστικού αγώνα, που κράτησε από το 1995 και συνεχίστηκε έως πρόσφατα (ICJ, 3/2/2012), συνίσταται στο κατά πόσο τα ελληνικά δικαστήρια είναι αρμόδια για να επιδικάσουν τις αποζημιώσεις στου ενάγοντες, και κατά πόσο το γερμανικό δημόσιο του σήμερα υποχρεούται να παραστεί ως εναγόμενος, να καταδικαστεί και να υποχρεωθεί σε ικανοποίηση της απαίτησης. Νευραλγικό σημείο έχει εδώ η ετεροδικία, ως δικονομικός όρος του εθνικού και υπερεθνικού δικαίου. Ως ετεροδικία3 νοείται η μη υπαγωγή κάποιου προσώπου στην δικαιοδοσία των ημεδαπών δικαστηρίων, ως προνόμιο και ως εξαίρεση. Μεταξύ των απολαμβανόντων το προνόμιο της ετεροδικίας είναι και τα κράτη, στις περιπτώσεις που δρουν ως κυρίαρχο κράτος (iure imperii) και όχι όταν συμβάλλονται σε κάποια συμφωνία και δρουν ως ισότιμος εταίρος (iure gestionis). H ετεροδικία ως θεσμός τηρείται παγκοσμίως και σε δυο εκδοχές, την απόλυτη και την σχετική. Κατά την πρώτη, το εκάστοτε κυρίαρχο κράτος δεν μπορεί να οδηγηθεί σε αλλοδαπά δικαστήρια, χωρίς την θέλησή του, ενώ κατά την σχετική, όπως τηρείται από την ελληνική έννομη τάξη, το αλλοδαπό κράτος μπορεί να οδηγηθεί στα ξένα δικαστήρια, σε περίπτωση που δρουν ως fiscus, και όχι ως imperii. Ο χαρακτήρας της πράξης λοιπόν και όχι η φύση του προσώπου είναι αυτή που παίζει ρόλο για το αν το κράτος διαθέτει το προνόμιο της ετεροδικίας ή όχι. Τα ελληνικά δικαστήρια τηρούν την στάση υπέρ της σχετικής ετεροδικίας σταθερά με τη νομολογία. Ενδεχόμενες διακυμάνσεις στην στάση τους οφείλεται στην σχετικότητα των κριτηρίων και την έλλειψη σταθερών γνωρισμάτων, για το πότε υπάρχει χαρακτήρας ιδιωτικής ή δημόσιας πράξης εκ μέρους του αλλοδαπού κράτους. _____________ 3 Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία Α, 1972, σελ. 163-165

Ιστορικό του δικαστικού αγώνα των Διστομιτών Η πρώτη προσπάθεια των Διστομιτών για να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους με αγωγές για ψυχική οδύνη έγινε το 1995, στα γερμανικά δικαστήρια. Το ποσό που αξίωναν ανερχόταν στα 60.000.000 ευρώ και οι αγωγές απορρίφθηκαν. Πρωτοστάτης σε όλη αυτή τη προσπάθεια υπήρξε ο νομικός Ιωάννης Σταμούλης. Το 1997 το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λειβαδιάς επιδίκασε υπέρ των Διστομιτών -και ερήμην της Γερμανικής Πολιτείας- 28.000.000.000 ευρώ. Την ίδια περίοδο, με λάβαρο την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λειβαδιάς, αντίστοιχες κινήσεις έγιναν στην Λάρισα και αλλού. Το 2000 το γερμανικό κράτους προσέφυγε στον Άρειο Πάγο (ΑΠ). Το ύπατο ελληνικό δικαστήριο αμφιταλαντεύτηκε μεταξύ δυο τάσεων του διεθνούς δικαίου. Από τη μια, κανένας κανόνας του διεθνούς δικαίου δεν εξαιρεί ρητά τις ενέργειες κατοχικού στρατού σε ξένα εδάφη από τον προνομιακό μανδύα της ετεροδικίας. Από την άλλη, υπάρχει έθιμο στο διεθνές δίκαιο, με βάθος και εύλογη αιτιολογία, ότι δεν διατηρεί το δικαίωμα της ετεροδικίας και ευθύνεται για τις πράξεις στρατού του σε ξένη χώρα. Η ολομέλειά του ΑΠ απέρριψε την αίτηση αναίρεσης της Γερμανίας (11/2000), κλίνοντας προς την δεύτερη θέση. Η Γερμανία αρνήθηκε να καταβάλλει το ποσό που είχε επιδικαστεί από το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λειβαδιάς, και ο Σταμούλης κινήθηκε προς αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης κατά των περιουσιακών στοιχείων του γερμανικού κράτους στην ελληνική επικράτεια. Σε απάντηση, η Γερμανία κατέθεσε αίτηση ανακοπής. Ο ΑΠ παρέπεμψε την ανακοπή στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Με την απόφαση 6/2002, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο απεφάνθη ότι η γερμανική πολιτεία ετεροδικεί. Το 2004, ο Σταμούλης επικαλέσθηκε τον Κανονισμό 44/2001 του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, και συγκεκριμένα τα αρ. 25 και 26. Σύμφωνα με τον Κανονισμό, αμετάκλητη απόφαση από δικαστήριο κάποιου κράτους-μέλους μπορεί να γίνει εκτελεστή σε οποιοδήποτε άλλο κράτος μέλος την Ευρωπαϊκής Ένωσης. Έτσι λοιπόν ο δικαστικός αγώνας μεταφέρθηκε για μια τετραετία στην Ιταλία, ώσπου το Εφετείο της Φλωρεντίας κήρυξε εκτελεστή την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου της Λειβαδιάς επί του ιταλικού εδάφους το 2008. Αμέσως η Γερμανία κατέφυγε στο Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης, στις 23/12/2008, ισχυριζόμενη πως η επέμβαση των δικαστηρίων της Ιταλίας στην διαφορά μεταξύ των Ελλήνων εναγό-

Modus Legis

ντων και του εναγόμενου Γερμανικού κράτους είναι μια καταπάτηση της εθνικής της κυριαρχίας, στην οποία είναι ενσωματωμένη, ως έκφανσή της η δικαιοδοτική εξουσία των εθνικών της δικαστηρίων που σύμφωνα με τον ισχυρισμό του γερμανικού κράτους και την πλειοψηφία των ως τώρα δικαστικών αποφάσεων, είναι τα μόνα που δύνανται να αποφανθούν αν και κατά πόσο είναι απαιτητές οι αποζημιώσεις των Διστομιτών. Η απόφαση του Διεθνούς Δικαστηρίου εκδόθηκε 3/12/2012 απεφάνθη υπέρ του γερμανικού κράτους, στηριζόμενη αφενός σε ήδη υπάρχουσα νομολογία (Βέλγιο εναντίον Γερμανίας) και στην Σύμβαση της Βασιλείας που υπεγράφη το 1972 και περιέχει διατάξεις ευνοϊκές για την Γερμανία. Σημειωτέον πάντως ότι η Ελλάδα δεν έχει υπογράψει την εν λόγω σύμβαση. Πέρα όμως από το νομικό ζήτημα της υπόθεσης, ποιο είναι δηλαδή de jure το ορθό, οι δικαστές που μέσα σε 17 χρόνια καταπιάστηκαν με το ζήτημα των αποζημιώσεων, βρέθηκαν μπροστά στο ίδιο ηθικό δίλημμα, αναφορικά με τις σκοπιμότητες και τις συννέπειες που θα είχε μια τελεσίδικη απόφαση υπέρ των συγγενών των θυμάτων της σφαγής στο Δίστομο. Η ανθρωπιστική άποψη, από τη μια, θεωρεί ως γεγονός και μάλιστα καταδικαστεό τις θηριωδίες του ναζιστικού στρατού κατά τον Β’ Π.Π και κατά συνέπεια ότι οφείλει το γερμανικό κράτος να αποζημιώσει τους πληγέντες από πράξεις για τις οποίες ευθύνεται, ανά τον κόσμο. Ως αντίλογος φαίνεται να στάθηκε η πιθανολογούμενη απροθυμία των δικαστηρίων να δημιουργήσουν νομολογία κόντρα στην ήδη υπάρχουσα που προαναφέρθηκε, για τον εξής λόγο. Ένα νέο άνοιγμα στο ευαίσθητο αυτό θέμα των πολεμικών αποζημιώσεων θα ξεσήκωνε αντιδράσεις διεθνώς. Κύματα αγωγών θα εξαπολύονταν ανά τον κόσμο, αφού όλοι οι θιγμένοι από εγκλήματα πολέμου κατά την περίοδο 1939-1945 θα έβρισκαν πρόσφατο νομολογιακό έρεισμα για να διεκδικήσουν αποζημιώσεις. Ο υποφαινόμενος θεωρεί πως και η δεύτερη συνέπεια έπαιξε ρόλο ως ένα βαθμό για τους Γερμανούς δικαστές, όμως δεν ήταν αποφασιστική για να επηρεάσει τους Έλληνες, τους Ιταλούς ή την πολυεθνική σύνθεση του Διεθνούς Δικαστηρίου. Συμπέρασμα Το ζήτημα της αποζημίωσης των Διστομιτών δεν είναι πολιτικό, εθνικό ή πατριωτικό. Είναι ένα ζήτημα ξεκάθαρα νομικό, με βασικούς άξονες την εθνική κυριαρχία των κρατών και το προνόμιό τους να ετερο-

δικούν, να δικάζονται δηλαδή για τις πράξεις της πολιτικής ηγεσίας τους από τα εθνικά δικαστήρια. Από την στιγμή που η δεδομένη τάση των διεθνών δικαστηρίων ακολουθεί αποκλειστικά και σε βάθος χρόνου είναι να ετεροδικούν για τις πράξεις jure imperii και αφού δεν υπάρχει δυναμική αντίθετη άποψη, δεν διαφαίνεται πιθανότητα ανατροπής της απόφασης του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης. Με την ετεροδικία της Γερμανίας, το αποτέλεσμα είναι το ίδιο με την απόφαση που εκδόθηκε το 1995, όταν τα γερμανικά αστικά δικαστήρια απέρριψαν τις αγωγές των Διστομιτών, με συνήγορο τότε τον Ι. Σταμούλη.

ELSA Komotini

Παιδική Πορνογραφία του Ματθαίου Π. Μήτση

Παρά το δυσάρεστο χαρακτήρα που συνεπάγεται το φαινόμενο της παιδικής πορνογραφίας, τα σύγχρονα δεδομένα το καθιστούν πιο επίκαιρο από ποτέ. Οι αριθμοί δυστυχώς δε ψεύδονται. Σύμφωνα με τα στατιστικά στοιχεία που δημοσιεύθηκαν σχετικά με την παγκόσμια κατανομή υλικού σεξουαλικής κακοποίησης παιδιών το 2012, ο Σύνδεσμος Ανοικτών Γραμμών Διαδικτύου (INHOPE) επεξεργάστηκε 1.059.758 καταγγελίες, εκ των οποίων το 42% προερχόταν από τις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής, το 40% από την Ευρώπη και το 18% από τον υπόλοιπο κόσμο. Παράλληλα, το 75% των παιδιών-θυμάτων ήταν νεαρά κορίτσια, το 13% νεαρά αγόρια και το 12% παιδιά και των δύο φύλων1. Επιπλέον, σύμφωνα με την εφημερίδα «Έθνος» από το 2004 μέχρι το 2012 πραγματοποιήθηκαν στην Ελλάδα 350 αστυνομικές έρευνες για τον εντοπισμό παιδόφιλων στο Διαδίκτυο και συνελήφθησαν 850 άτομα για το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας2. Στο παρόν άρθρο θα επιχειρηθεί η παρουσίαση του νομικού πλαισίου που στοχεύει στην πρόληψη και στην καταστολή του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας τόσο σε διεθνές και σε ευρωπαϊκό επίπεδο όσο και σε εθνικό.

με αυτήν, με τον όρο «παιδική πορνογραφία» νοείται οποιαδήποτε αναπαράσταση, με οποιοδήποτε μέσο, παιδιού εμπλεκόμενου σε πραγματικές ή εικονικές γενετήσιες δραστηριότητες καθώς και κάθε απεικόνιση των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού για προφανώς σεξουαλικούς σκοπούς. Αξίζει να σημειωθεί ότι τόσο από την ως άνω Σύμβαση του Ο.Η.Ε όσο και από άλλα διεθνή κείμενα και εθνικές νομοθεσίες, ως «παιδί» ορίζεται κάθε πρόσωπο νεότερο των δεκαοχτώ ετών. Ο Έλληνας νομοθέτης διαφοροποιείται ελαφρά ως προς την ορολογία –όχι όμως και ως προς το περιεχόμενο- του περιγραφόμενου εγκλήματος, ονομάζοντας το «πορνογραφία ανηλίκων» αντί του διεθνώς παραδεκτού «παιδική πορνογραφία». Στόχος αυτής της διαφοροποίησης ήταν η αποφυγή συγχύσεων και παρανοήσεων, καθώς το 2002, όταν και εισήχθη το παρόν έγκλημα με το ν. 3064/2002 στον ελληνικό Ποινικό Κώδικα (Π.Κ), ως παιδί εννοούνταν ο ανήλικος ηλικίας επτά έως δώδεκα ετών.

Παρόλο που οι διάφορες εθνικές νομοθεσίες και τα διεθνή κείμενα παρουσιάζουν σημαντικές αποκλίσεις ως προς τον ορισμό του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας, συγκλίνουν στην ευρεία παραδοχή που υιοθετήθηκε στο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της 25ης Μαΐου του 2000 στη Σύμβαση του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε) για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την πώληση παιδιών, την παιδική πορνεία και την παιδική πορνογραφία. Σύμφωνα

Αναφορικά με τους χρήστες της παιδικής πορνογραφίας, ο Χ. Δημόπουλος, Καθηγητής Εγκληματολογίας στο Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης προβαίνει σε τριμερή διάκριση με κριτήρια τόσο ψυχολογικά όσο και επικινδυνότητας3. Η πρώτη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι ψυχαγωγικοί χρήστες, οι οποίοι κάνουν χρήση του σχετικού υλικού σπάνια, παρορμητικά, για λόγους βραχυπρόθεσμης ψυχαγωγίας και δίχως εξεζητημένη περιέργεια. Η επικινδυνότητα αυτής της κατηγορίας ως προς την τέλεση εγκλήματος με επαφή κυμαίνεται από μηδενική ως μικρή ένταση. Η δεύτερη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι χρήστες σε κατάσταση κινδύνου. Οι τελευταίοι έχουν αναπτύξει ενδιαφέρον για την παιδική πορνογραφία, το οποίο εκδηλώνεται,

_____________

1 http://inhope.org/gns/home.aspx 2 http://www.ethnos.gr/article.asp?catid=22768&subid=2&pubid=63706000

3 Δημόπουλος Χ. (2006) Εγκλήματα κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης Ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 23-24.

ΟΡΙΣΜΟΣ

Modus Legis

όμως, μόνο όταν υπάρξουν οι κατάλληλες συνθήκες. Η επικινδυνότητα της συγκεκριμένης κατηγορίας κρίνεται μέσης έντασης. Η τρίτη κατηγορία είναι οι λεγόμενοι καταναγκαστικοί χρήστες, οι οποίοι έχουν αναπτύξει γενικότερο ενδιαφέρον για τα παιδιά ως σεξουαλικά αντικείμενα και μέρος αυτού του ενδιαφέροντος αποτελεί η παιδική πορνογραφία. Σύμφωνα με το Δημόπουλο, πρόκειται για τους δράστες με το μεγαλύτερο βαθμό επικινδυνότητας, ωστόσο η χρήση του παιδικού πορνογραφικού υλικού μπορεί είτε να επιτείνει την επικινδυνότητα τους είτε να την εξουδετερώσει λειτουργώντας ως «βαλβίδα εκτόνωσης». ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΔΙΕΘΝΕΣ ΕΠΙΠΕΔΟ Αρχικά, με τη Σύμβαση του Ο.Η.Ε για τα Δικαιώματα του Παιδιού4, που ψηφίστηκε ομόφωνα από τη Γενική Συνέλευση του Ο.Η.Ε στις 22 Νοεμβρίου του 1989, τα κράτη-μέλη καλούνται να λάβουν τα κατάλληλα μέτρα για να προστατεύσουν τα παιδιά σε κάθε έκφανση της ζωής τους. Ειδικότερα, στο άρθρο 16 ορίζεται ότι κανένα παιδί δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αυθαίρετης ή παράνομης επέμβασης στην ιδιωτική του ζωή, στην οικογένεια του, στην κατοικία του, στην αλληλογραφία του ή παράνομων προσβολών της τιμής και της υπόληψης του. Επιπλέον, κάθε παιδί που θα υποστεί τέτοιες παρεμβάσεις ή προσβολές, δικαιούται

νομικής προστασίας. Ερμηνευτικά, λοιπόν, συνάγεται ότι στο εύρος της συγκεκριμένης διάταξης συμπεριλαμβάνονται και οι φυσικές ή μέσω της τεχνολογίας προσβολές του παιδιού με πράξεις παιδοφιλικού ή πορνογραφικού χαρακτήρα. Στο αρ. 19 καλούνται τα συμβαλλόμενα κράτη να λάβουν νομοθετικά, διοικητικά και εκπαιδευτικά μέτρα για να προστατέψουν το παιδί από κάθε μορφή βίας, προσβολής, σωματικών ή πνευματικών βιαιοπραγιών και κακής μεταχείρισης ή εκμετάλλευσης, συμπεριλαμβανομένης και της σεξουαλικής βίας. Στο αρ. 34 της Σύμβασης, τα κράτη-μέλη καλούνται να εμποδίσουν την παρακίνηση ή τον εξαναγκασμό των παιδιών σε παράνομη σεξουαλική δραστηριότητα και την εκμετάλλευσή τους για παραγωγή θεαμάτων ή υλικού πορνογραφικού χαρακτήρα. Στη συνέχεια, στη Διεθνή Σύμβαση Εργασίας 182 για την απαγόρευση των χειρότερων μορφών εργασίας των παιδιών και την άμεση δράση με σκοπό την εξάλειψη τους5, που υιοθετήθηκε από τη Συνδιάσκεψη της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας στη Γενεύη τον Ιούνιο του 1999, στις χειρότερες μορφές εργασίας παιδιών συμπεριλαμβάνεται η χρησιμοποίηση, η δέσμευση και η προαγωγή τους στην πορνεία και την παραγωγή πορνογραφικού υλικού (αρ. 3, περ. β). Κατόπιν, με το Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και την παιδική

_____________

4 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://hosting01.vivodinet.gr/unhcr/protect/files/CONVENTIONS/ RIGHTS%20OF%20CHILDREN/CONVENTIONSRIGHTSOFCHILDREN.pdf

5 Τα πλήρη κείμενα βρίσκονται στην ιστοσελίδα: http://hosting01.vivodinet.gr/unhcr/protect/files/CONVENTIONS/ RIGHTS%20OF%20CHILDREN/CONVENTIONSRIGHTSOFCHILDREN.pdf

ELSA Komotini πορνογραφία, που υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέλευση του Ο.Η.Ε στις 25 Μαρτίου του 2000, τα κράτη-μέλη καλούνται να απαγορεύσουν μεταξύ άλλων και την παιδική πορνογραφία (αρ. 1). Στο αρ. 3 αναφέρεται ότι θα πρέπει να υπάρχει πλήρης κάλυψη από πλευράς ποινικού δικαίου για τις συμπεριφορές της παραγωγής, της διάθεσης, της εισαγωγής, της εξαγωγής, της προσφοράς, της πώλησης ή της κατοχής για τους παραπάνω λόγους υλικού παιδικής πορνογραφίας ανεξαρτήτως εάν αυτά τα εγκλήματα τελούνται σε εθνικό ή διακρατικό επίπεδο. Στο αρ. 7 προβλέπεται η δυνατότητα δήμευσης των εργαλείων ή των προϊόντων του εγκλήματος ενώ τα αρ. 8-10 αναφέρονται στην θέσπιση μέτρων για την παροχή βοήθειας στα παιδιά-θύματα και την πρόληψη των εις βάρος τους εγκλημάτων. Τέλος, άξια αναφοράς είναι και η απόφαση της 11ης Ιανουαρίου του 2006 της Γενικής Συνέλευσης του Ο.Η.Ε για τα Δικαιώματα του Παιδιού, παρόλο που πρόκειται για ένα μη συμβατικό νομοθετικό κείμενο. Σύμφωνα με αυτήν, τα κράτη-μέλη καλούνται, στο πλαίσιο της καταπολέμησης της παιδοφιλίας και της εκμετάλλευσης παιδιών μέσω διαδικτύου, να λάβουν τόσο μέτρα εξάλειψης των γενεσιουργών παραγόντων του συγκεκριμένου εγκλήματος όσο και μέτρα καταστολής του.

του Συμβουλίου της Ευρώπης, που υπογράφηκε στο Λανθαρότε στις 25 Οκτωβρίου του 2007, τα κράτημέλη καλούνται διαμορφώνοντας τη νομοθεσία τους να ποινικοποιήσουν την παραγωγή, τη μετάδοση, την εξασφάλιση, την κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας και την απόκτηση δόλιας πρόσβασης μέσω τεχνολογίας πληροφορικής σε υλικό τέτοιου χαρακτήρα (αρ. 20). Επιπλέον, σύμφωνα με το αρ. 21 τα συμβαλλόμενα κράτη καλούνται να εντάξουν στο ποινικό τους σύστημα πράξεις στρατολόγησης και εξαναγκασμού παιδιού για συμμετοχή σε πορνογραφικά θεάματα, καθώς και την παρακολούθηση πορνογραφικών θεαμάτων στα οποία συμμετέχουν παιδιά εν γνώσει του δράστη.

Στα πλαίσια της Ευρωπαϊκής Ένωσης το πρώτο –χρονικά- κείμενο κατά της παιδικής πορνογραφίας που εντοπίζεται είναι η Σύμβαση της Ευρώπης κατά του εγκλήματος στον Κυβερνοχώρο, που υπογράφηκε στη Βουδαπέστη στις 23 Νοεμβρίου του 20016. Στο αρ. 9 ορίζεται ότι το εκάστοτε κράτος θα πρέπει να υιοθετήσει τα νομοθετικά εκείνα μέτρα ώστε να χαρακτηριστούν ως εγκλήματα με βάση το εθνικό του δίκαιο η παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας για σκοπούς διανομής, η προσφορά, η διάθεση, η διανομή και η μετάδοση τέτοιου υλικού μέσω συστήματος υπολογιστή, η εξασφάλιση υλικού παιδικής πορνογραφίας μέσω συστήματος υπολογιστή για λογαριασμό του δράστη ή τρίτου καθώς και η κατοχή τέτοιου υλικού σε σύστημα υπολογιστή ή σε άλλο σύστημα αποθήκευσης δεδομένων υπολογιστή. Ακόμα, με τη Σύμβαση για την προστασία των παιδιών από τη σεξουαλική εκμετάλλευση και κακοποίηση7

Το πιο πρόσφατο από τα νομικά «εργαλεία» της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά του αναφερόμενου εγκλήματος είναι η Οδηγία 2011/92/ΕΕ σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας και την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ8 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου. Ειδικότερα, σύμφωνα με το αρ. 4 τα κράτη-μέλη πρέπει να λάβουν όλα τα απαραίτητα μέτρα έτσι ώστε να τιμωρούνται οι εκ προθέσεως τελούμενες πράξεις της πρόκλησης της συμμετοχής και της στρατολόγησης παιδιού, είτε με χρήση εξαναγκασμού, βίας, απειλής είτε χωρίς, σε πορνογραφικές παραστάσεις. Παράλληλα, τιμωρητέες κρίνεται αναγκαίο να είναι η παραγωγή, η απόκτηση, η κατοχή, η διανομή, η διάδοση, η μετάδοση, η προσφορά, η παροχή, η διάθεση παιδικής πορνογραφίας και η απόκτηση πρόσβασης μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών και των επικοινωνιών σε αντίστοιχο υλικό (αρ. 5). Στη συνέχεια, με το αρ. 10 ορίζεται ότι πρέπει να υφίσταται η δυνατότητα να επιβάλλεται σε φυσικό πρόσωπο που έχει καταδικαστεί για τις παραπάνω πράξεις προσωρινή ή μόνιμη απαγόρευση άσκησης επαγγελματικών δραστηριοτήτων που απαιτούν τακτική συναναστροφή με παιδιά. Στο ίδιο πνεύμα, αναφέρεται ότι οι εργοδότες όταν προσλαμβάνουν ένα πρόσωπο για επαγγελματικές ή οργανωμένες δραστηριότητες εθελοντικού χαρακτήρα που περιλαμβάνουν τακτικές επαφές με παιδιά πρέπει να έχουν πρόσβαση στις καταχωρισμένες στο ποινικό μητρώο καταδικαστικές αποφάσεις σχετικά

_____________

6 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm 7 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm

8 Το πλήρες κείμενο βρίσκεται στην ιστοσελίδα: http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:335:0001: 0014:EL:PDF

ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ

Modus Legis

με τα παραπάνω αδικήματα. Στο αρ. 11 της ως άνω Οδηγίας τονίζεται ότι οι αρμόδιες αρχές θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να προβαίνουν σε κατασχέσεις και δημεύσεις των οργάνων και των προϊόντων που προέρχονται από τις παραπάνω εγκληματικές ενέργειες. Έπειτα, τα κράτη-μέλη πρέπει να προβούν στις αναγκαίες ενέργειες έτσι ώστε να προβλέπεται παροχή συνδρομής και στήριξης στα θύματα και στις οικογένειες τους πριν, κατά και για κατάλληλο χρονικό διάστημα μετά την περάτωση της ποινικής διαδικασίας (αρ. 19) καθώς και παροχή νομικών συμβουλών και νομικής εκπροσώπησης, οι οποίες θα παρέχονται δωρεάν, εάν το θύμα δεν έχει επαρκείς οικονομικούς πόρους (αρ. 20 παρ. 2). Τέλος, στο αρ. 20 δίνεται έμφαση στην πρόληψη του φαινομένου μέσω της εκπαίδευσης και της ενημέρωσης επί του θέματος ενώ το αρ. 25 αναφέρει ότι θα πρέπει να διασφαλίζεται η κατάργηση και η φραγήπρόσβασης σε ιστοσελίδες που περιέχουν ή διαδίδουν υλικό παιδικής πορνογραφίας. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα κράτη-μέλη πρέπει να προβούν στις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις προκειμένουνα εναρμονιστούν με την παρούσα Οδηγία μέχρι τις 18 Δεκεμβρίου του 2013 (αρ. 27). ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΣΕ ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ Μέχρι το 2002 τα ελάχιστα περιστατικά πορνογραφίας ανηλίκων αντιμετωπίζονταν από τον Έλληνα νομοθέτη με τις διατάξεις του νόμου περί ασέμνων9. Υπό την πίεση διεθνών εξελίξεων, ψηφίστηκε ο ν. 3064/2002 με τον οποίο τροποποιήθηκε άρδην το 19ο κεφάλαιο του ΠΚ και μεταξύ άλλων εισήχθη το νέο αρ. 348Α με το οποίο προβλέπεται η τιμώρηση

της πορνογραφίας ανηλίκων. Παρά την ελάχιστη έως σήμερα διάρκεια ζωής στο ποινικό μας σύστημα έχει ήδη τροποποιηθεί δύο φορές, μια το 2007 με το ν. 3625/2007 και μια το 2008 με το ν. 3727/2008. Κατά την παρ. 1 της παραπάνω διάταξης ο δράστης που παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί, διαθέτει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 10.000 έως 100.000 €. Με την παρ. 2 ορίζεται ότι το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας, όταν τελείται με σύστημα υπολογιστή ή χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματικό πρόστιμο 50.000 έως 300.000 €. Τέλος, σύμφωνα με την παρ. 4 διακεκριμένη μορφή του παραπάνω εγκλήματος συνιστά η τέλεση του εγκλήματος κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, η εκμετάλλευση είτε ανάγκης, είτε ψυχικής ή διανοητικής ασθένειας είτε σωματικής δυσλειτουργίας ανηλίκου για την παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας καθώς και η χρησιμοποίηση ανηλίκου μικρότερου των δεκαπέντε ετών. Κλείνοντας, άξιο αναφοράς κρίνεται το γεγονός ότι ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης ενέταξε με το ν. 3625/2007 την πορνογραφία ανηλίκων στα εγκλήματα για τα οποία εφαρμόζεται η ελληνική νομοθεσία, ακόμα και όταν τελούνται στην αλλοδαπή, είτε από Έλληνα πολίτη είτε από αλλοδαπό και ανεξάρτητα από τη σχετική νομοθεσία του τόπου τέλεσης, σύμφωνα με την αρχή της παγκόσμιας δικαιοσύνης (αρ. 8 περ. η΄ ΠΚ). Επιλογικά, οι ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις καθιστούν ανεξέλεγκτη τη διακίνηση πορνογραφικού υλικού και δη παιδικής πορνογραφίας και ως εκ τούτου κρίνεται αναγκαία η συνεχής προσαρμογή του νομικού πλαισίου έτσι ώστε αυτό, αποτελώντας δικλείδα ασφαλείας, να προστατεύει την ψυχικά ευάλωτη κοινωνική ομάδα των παιδιών.

_____________ 9 Μανωλεδάκης Ι. (1991) Παρατηρήσεις στην υπ’ αριθμόν 211/1991 Γν. Εισ. Θεσσαλονίκης, σελ. 281.

ELSA Komotini

Δημοκρατική Αρχή και Σύνταγμα του Γιώργου Αργυρόπουλου

Με τον όρο «θεμελιώδεις αρχές του Συντάγματος» νοούνται τα βασικά στοιχεία που χαρακτηρίζουν και προσδιορίζουν το πολίτευμα που αυτό καθιερώνει. Οι όροι “οργανωτικές βάσεις του πολιτεύματος”, “οργανωτικές βάσεις του Κράτους” και “θεμελιώδεις αρχές του πολιτεύματος” έχουν το ίδιο περιεχόμενο1. Οι αρχές αυτές αφενός οριοθετούν το πλαίσιο για τις ειδικότερες ρυθμίσεις των κατ΄ ιδίαν θεσμών και αφετέρου λειτουργούν ως ερμηνευτικά εργαλεία του συνταγματικού κειμένου. Το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει το θεμελιώδη χαρακτήρα των ανωτέρω αρχών αφού τις κατατάσσει στις μη αναθεωρήσιμες διατάξεις, εξαρτώντας παράλληλα το περιεχόμενό τους από το θεσμικό πλαίσιο που αυτό εγκαθιδρύει. Μία από αυτές τις αρχές είναι η δημοκρατική αρχή, η οποία θα αναλυθεί παρακάτω.

λαϊκή κυριαρχία και ότι όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα. Το περιεχόμενο της δημοκρατικής αρχής διασφαλίζει τη λαική συμμετοχή στην άσκηση της πολιτικής εξουσίας βασιζόμενο στην πλειοψηφική αρχή. Περιορισμό στο περιεχόμενο της δημοκρατικής αρχής θέτουν τα δικαιώματα των εκάστοτε μειοψηφιών του λαού, οι οποίες δε νοείται να συνθλίβονται υπό το κύρος της εκάστοτε πλειοψηφίας.

Το Σύνταγμα 1975/1986/2001 διακηρύσσει τη δημοκρατική αρχή και την αρχή της λαικής κυριαρχίας. Στο αρ. 1 Σ ορίζεται ότι το πολίτευμα της Ελλάδας είναι η Προεδρευόμενη Κοινοβουλευτική Δημοκρατία, ότι θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η

Υπάρχουν δύο θεωρίες όσον αφορά την προέλευση του εννοιολογικού περιεχομένου της δημοκρατικής αρχής, αυτές των καθηγητών Κασιμάτη και Τσάτσου. Κατά τον Κασιμάτη2, «ο συντακτικός νομοθέτης της δημοκρατίας σαν πολιτεύματος έχει για αφετηρία ένα βασικό νόημα, ιστορικά κληροδοτημένο, πάνω στο οποίο ο συντακτικός νομοθέτης, θεωρώντας τον εαυτό του δεσμευμένο από αυτό, διαμορφώνει το συγκεκριμένο δημοκρατικό πολίτευμα (…) (με) χαρακτηριστικά (την) «προσυνταγματικότητα» του βασικού περιεχομένου της δημοκρατίας (…) (που αναλύεται σε ένα βασικό, ιστορικά κληροδοτημένο, νόημα δημοκρατίας (…) μια αρχή (…) πάνω στην οποία συνειδητά η συντακτική εξουσία θεμελιώνει, διαμορφώνει και καθορίζει τη συγκεκριμένη μορφή δημοκρατικού πολιτεύματος (με την οποία) συνδέονται στενά η «αξιωματικότητα» και η «οικουμενικότητα» της δημοκρατίας». Επίσης κατά τον ίδιο «η δημοκρατία σε επίπεδο θεμελιωδών αρχών δε διαμορφώνεται σήμερα από τον εθνικό συντακτικό νομοθέτη, αλλά προσυνταγματικά, στο επίπεδο των αρχών της διεθνούς και της υπερεθνικής έννομης τάξης, καθώς και των αρχών που ισχύουν σε όλες τις δημοκρατικές χώρες». Η εφαρμογή των θεμελιωδών αρχών γίνεται ακόμα και αν εκλείπουν από το γράμμα του καταστατικού χάρτη καθώς αντλούν το περιεχόμενό τους από το

_____________

1 Κ. Μαυριάς, Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 2005.

2 Γ. Κασιμάτης, Συνατγματικό Δίκαιο II, Οι λειτουργίες του κράτους, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1986.

Δημοκρατία είναι το πολίτευμα στο οποίο κυριαρχεί ο λαός. Πηγή και φορέας της κρατικής εξουσίας, ανώτατο όργανο του κράτους που εκφράζει την υπέρτατη βούληση μέσα σε αυτό είναι ο λαός. Η ελευθερία και η ισότητα αποτελούν τις απαραίτητες προυποθέσεις για την ουσιαστική λειτουργία της δημοκρατίας. Το αντιπροσωπευτικό πολίτευμα αποκτά δημοκρατικό χαρακτήρα, όταν η αναφορά στο λαό ή το έθνος ως φορέα της κυριαρχίας έχει την έννοια ότι τα δικαιώματα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι καθίστανται κτήμα όλων των πολιτών, οι οποίοι εκλέγουν τους αντιπροσώπους τους και διεκδικούν συμμετοχή στην ενάσκηση της κρατικής εξουσίας είτε ατομικά είτε οργανωμένοι σε κομματικούς σχηματισμούς.

Modus Legis

διεθνές και το υπερεθνικό δίκαιο σύμφωνα με τον καθηγητή Κασιμάτη. Η άποψη του Κασιμάτη δέχθηκε κριτική από τον καθηγητή Τσάτσο3 σύμφωνα με τον οποίο «ο ερμηνευτής του αρ. 1 του Σ. δεν μπορεί να στηριχθεί σε μια προσυνταγματική, δηλαδή σε μια ήδη ιστορικά διαμορφωμένη έννοια Δημοκρατίας (…) (και ότι) δεν νοείται άλλη προσέγγιση του κανονιστικού περιεχομένου του αρ. 1 από εκείνη, που ερμηνευτικό πλαίσιο και σταθερό σημείο αναφοράς έχει τα συνταγματοπολιτικά, κοινωνικοπολιτικά και ιστορικά χαρακτηριστικά της ελληνικής πολιτείας (καθώς) ζητούμενο είναι η έννοια όχι της Δημοκρατίας γενικά αλλά της συνταγματικής Δημοκρατίας κατά το ισχύον Σύνταγμα».

του κύρους των εκλογών και του δημοψηφίσματος, η υποχρέωση των πολιτών για τήρηση του Συντάγματος και των νόμων καθώς και η υποχρέωση αντίστασης των Ελλήνων πολιτών ενάντια στη βίαιη κατάλυση του Συντάγματος. Η δημοκρατική αρχή επάνω στην οποία βασίζεται το πολίτευμα της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναθεώρησης. Θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία και έτσι ο λαός εκλέγει ελεύθερα τους αντιπροσώπους του στα κρατικά όργανα, ρύθμιση η οποία δε μπορεί να τροποποιηθεί, καθώς αποτελεί εγγύηση του δημοκρατικού πολιτεύματος.

Η πιο εξισορροπητική άποψη αναφορικά με το πώς συνάγεται το εννοιολογικό περιεχόμενο της δημοκρατικής αρχής δε δίνει προβάδισμα σε κάποια από τις δύο θεωρίες. Ειδικότερα, κατ’ αρχάς το κανονιστικό εύρος της δημοκρατικής αρχής θα αναζητηθεί στις διατάξεις του Συντάγματος. Οι όροι, ωστόσο, δημοκρατία και δημοκρατική αρχή δε μπορούν να νοηθούν χωρίς γνώση του περιεχομένου τους ως αφηρημένων εννοιών4. Ο ερμηνευτής, ελλείψει ορισμών από το Σύνταγμα, καλείται να αναζητήσει το γενικά παραδεκτό πρότυπο που μαζί με τα συγκεκριμένα στοιχεία του πολιτεύματος της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας θα βασίσει τη δημοκρατική αρχή ως οργανωτική βάση του πολιτεύματος. Η δημοκρατική αρχή εκδηλώνεται σε πλήθος διατάξεων του καταστατικού χάρτη του Συντάγματος5. Αρχικά, εντοπίζεται στο αρ. 51 Σ για την ανάδειξη της Βουλής με γενικές βουλευτικές εκλογές που διενεργούνται με άμεση, μυστική και καθολική ψηφοφορία καθώς και στο αρ. 29 Σ για την ελεύθερη ύπαρξη και τη λειτουργία των πολιτικών κομμάτων. Κατόπιν, εμφανίζεται στο αρ. 44 Σ για το δημοψήφισμα και στα άρθρα για την κατοχύρωση συνταγματικών δικαιωμάτων που πραγματώνουν και μορφοποιούν τη λαική συμμετοχή στην άσκηση της πολιτικής εξουσίας. Επιπλέον, σύμφωνα με το αρ. 120 παρ. 4 Σ εγγυήσεις τήρησης της δημοκρατικής αρχής αποτελούν η διάκριση των λειτουργιών, ο αιρετός χαρακτήρας του αρχηγού κράτους, η θέσπιση του δικαστικού ελέγχου _____________

_____________

3 Δ. Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1992. 4 Γ. Κασιμάτης/ Κ. Μαυριάς, ΕρμήΣ., Π. Ν. Σάκκουλας, 1999.

5 Ι. Κοιμτζόγλου, Στοιχεία Δημοσίου Δικαίου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005

ELSA Komotini

Ενδοοικογενειακή βία - Κακοποίηση γυναικών εντός της οικογένειας

της Ελένης Παπαδοπούλου

Εισαγωγή Η ελληνική νομοθεσία μέχρι το 1983 όριζε τον άντρα υπεύθυνο για τα οικονομικά ενώ τη γυναίκα για τις υποχρεώσεις του σπιτιού. Παρ’ όλα αυτά τα τελευταία πενήντα χρόνια έχει αλλάξει η θέση της γυναίκας όσον αφορά τον ευρύτερο κοινωνικό της ρόλο σε τομείς όπως αυτός της ισότητας και των ίσων ευκαιριών για τη συμμετοχή στην κοινωνική και πολιτική ζωή της χώρας. Το παρόν άρθρο αναφέρεται στην ενδοοικογενειακή βία και ειδικότερα στην κακοποίηση που υφίσταται η γυναίκα μέσα στην οικογένεια, όπως και τα αντίστοιχα νομικά πλαίσια μέχρι και το ν. 3500/2006. Παράλληλα εισάγεται και αναλύεται ο κανοτόμος θεσμός της δικαστικής διαμεσολάβησης. Με το ν. 1419/1984 για πρώτη φορά ορίστηκε ως κακούργημα το έγκλημα του βιασμού. Από 27/11/1991 στην Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ) έχει θεσπιστεί η προστασία των γυναικών κατά την εργασία και η νομολογία που διαμορφώθηκε είχε ως αποτέλεσμα την έκδοση πολλών καταδικαστικών αποφάσεων για εργοδότες που κακοποιούσαν σεξουαλικώς τις υπαλλήλους τους. Το 2002 καθιερώθηκε ο πρωτοπόρος θεσμός της δικαστικής διαμεσολάβησης που υλοποίησε την απόφαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της ΕΕ του Μαρτίου 2001 για τα εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας πλημμεληματικού χαρακτήρα. Με το ν. 3064/2002 θεσπίστηκε η καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων, των εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας, της πορνογραφίας ανηλίκων και γενικότερα της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής καθώς και η αρωγή στα θύματα αυτά. Στη συνέχεια με το ν. 3488/2006 ορίστηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά

την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και εξέλιξη και τους όρους και τις συνθήκες εργασίας. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο, η ενδοοικογενειακή βία ορίστηκε με σαφήνεια κατόπιν πρότασης της Δανίας, η οποία έγινε αποδεκτή από τα υπόλοιπα κράτη - μέλη της ΕΕ, ως “κάθε είδους σωματική, σεξουαλική, ή ψυχολογική βία που ασκείται σε βάρος του θύματος από τον τωρινό ή πρώην σύζυγο, ή από το σύντροφο, ή άλλα μέλη της οικογένειάς του”.1 Προκειμένου να ορίσει κανείς εννοιολογικά την ενδοοικογενειακή βία, θα πρέπει να προσδιορίσει τους όρους από τους οποίους η έννοια συντίθεται. Έτσι, ως βία νοείται η οποιαδήποτε σωματική, λεκτική και ψυχολογική ή συναισθηματική βία, ο εξαναγκασμός και η παραμέληση, ανεξάρτητα από το αν η χρήση τη βίας είναι επαναλαμβανόμενη ή συμβαίνει μόνο μια φορά.² Η έννοια της “οικογένειας” καθορίστηκε από την εγγύτητα της συγγένειας ή της σχέσεως που συνδέει διάφορα πρόσωπα. Η σχέση των συζύγων μεταξύ τους, των γονέων και τέκνων, κοινών ή ενός εκ των συζύγων, δικαιολογεί την αυστηρή αντιμετώπιση των εγκλημάτων, τα οποία ρυθμίζει το σχέδιο νόμου 3500/2006, ανεξάρτητα από τα εάν αυτά τα πρόσωπα συγκατοικούν. Την ίδια αντιμετώπιση προς τα τέκνα συζύγων -κοινά ή ενός εξ’ αυτών- έχουν και τα εξ υιοθεσίας τέκνα, κοινά ή του ενός εκ των συζύγων. Δηλαδή η πρώτη κατηγορία, ανεξάρτητα από το εάν υπάρχει συγκατοίκηση, περιλαμβάνει τους συζύγους, τους κατιόντες και τους ανιόντες του πρώτου βαθμού.³ Πρόσωπα που συνδέονται με απώτερη του πρώτου βαθμού συγγένειας καθώς και πρόσωπα των οποίων επίτροπος, δικαστικός συμπαραστάτης ή ανάδοχος γονέας έχει ορισθεί μέλος της οικογένειας, στην έννοια _____________ 1-2 Βλ. Βάσως Αρτινοπούλου “Ενδοοικογενειακή βία Γυναικών” 2006 Εκδ: Νομική Βιβλιοθήκη σελ. 3 3-6 .Βλ. www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

Modus Legis

της οικογένειας, εφόσον όμως συνοικούν. Ο καθορισμός του τετάρτου βαθμού συγγένειας ως ανώτατου βαθμού οικογενειακής σχέσεως που εμπίπτει στη ρύθμιση του νόμου επιβάλλεται δεδομένου ότι η εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή επέρχεται μέχρι τον τέταρτο βαθμό. Κρίθηκε επίσης σκόπιμο να περιληφθούν στην έννοια της οικογένειας, ώστε να προστατεύονται κατά το νόμο, ανήλικα πρόσωπα τα οποία υπό οποιαδήποτε σχέση και για οποιονδήποτε λόγο συνοικούν στην οικογένεια. Πρόσωπα που δεν εμπίπτουν κατά τα ανωτέρω στην έννοια της οικογένειας, αν βιαιοπραγήσουν αντιμετωπίζονται με τις κοινές διατάξεις.⁴ Με τις διατάξεις του παρόντος σχεδίου νόμου αντιμετωπίζονται ως εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας και οι πράξεις της μόνιμης συντρόφου του άνδρα ή του μονίμου συντρόφου της γυναίκας και των τέκνων τους, κοινών ή του ενός εξ αυτών ή εξ υιοθεσίας, εφόσον υφίσταται συνοίκηση⁵. Δεδομένου ότι θύμα ενδοοικογενειακής βίας θεωρείται και το ανήλικο μέλος της οικογένειας, ενώπιον του οποίου ασκείται η βία αυτή, έπεται ότι νόμιμα αντιπροσωπευόμενο μπορεί να ασκήσει τα ίδια δικαιώματα ενώπιον των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων. ⁶ Βία εντός της οικογένειας – νομικό πλαίσιο Το φαινόμενο αυτό εκδηλώνεται κοινωνικά πρωτίστως σε βάρος των γυναικών παραβιάζοντας ευθέως την αναγνωρισμένη από το Σύνταγμα αρχή της ισότητας των δύο φύλων σύμφωνα με το αρ. 4 παρ. 1 Σ, με αποτέλεσμα να παρεμποδίζεται σε κάθε περίπτωση η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας της γυναίκας.⁷ Η βία μπορεί να εκδηλωθεί με διάφορες μορφές. Η σωματική βία προσδιορίζεται από τις διακυμάνσεις ενός χαστουκιού στο πρόσωπο έως τη σοβαρή σωματική βλάβη, η οποία καταλήγει ακόμα και σε εκ προθέσεως ανθρωποκτονία. Η ψυχολογική βία κυμαίνεται από την ταπείνωση έως τη σοβαρή ψυχολογική βλάβη και τη μεταβολή της κοινωνικής λειτουργικότητας του θύματος. Ως λειτουργικότητα, ορίζεται η συνειδητή προσπάθεια και ικανότητα του ατόμου να προσαρμόζεται και να επενεργεί στο περιβάλλον του και διακρίνεται σε ψυχολογική, κοινωνική και επαγγελματική. Στην ουσία αναφερόμαστε στην ικανότητα του ατόμου να εμπλέκεται σε ένα ευρύ φάσμα δραστηριοτή_____________ 7 Βλ. Σύνταγμα

των με αποτελεσματικότητα. Η λεκτική βία, η οποία είναι άμεσα συνδεδεμένη με την ψυχολογική, εμπεριέχει ένα ευρύ φάσμα συμπεριφορών που κινούνται από φωνές και εξυβρίσεις έως λεκτικό εξευτελισμό, απειλές και λεκτική τρομοκράτηση του θύματος. Ο εξαναγκασμός, εξάλλου, είναι δυνατό να περιλαμβάνει την υποχρέωση του θύματος να έρθει σε σεξουαλική πράξη με το δράστη παρά τη θέλησή του, ενώ η παραμέληση αφορά τη στέρηση βασικών και θεμελιωδών δικαιωμάτων του θύματος όπως η ελευθερία⁸. Με το αρ. 8 του ν. 3500/2006 αντιμετωπίζονται ως εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας ο βιασμός κι η κατάχρηση σε ασέλγεια συζύγου. Η απαξία του συζυγικού βιασμού αναγνωρίζεται πλέον από όλα τα σύγχρονα κράτη, τα οποία έχουν προσαρμόσει σχετικά τις νομοθεσίες τους. Αλλά και στην ελληνική έννομη τάξη δεν είναι πλέον αποδεκτό το επιχείρημα ότι οι σύζυγοι είναι υποχρεωμένοι να εξαναγκάζουν αλλήλους προς γενετήσια συνεύρεση.⁹ Ως ασελγής πράξη, μετά την αναθεώρηση του ν. 1419/1984 των διατάξεων για τα εγκλήματα που αναφέρονται στη γενετήσια ζωή, νοείται κάθε ασελγής ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια ζωή και προσβάλλει αντικειμενικώς το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών (μεταξύ δε άλλων, η παρά φύση ασέλγεια, η χρησιμοποίηση των γεννητικών οργάνων με σκοπό ηδονιστικό και άλλες παρόμοιες πράξεις, που γίνονται με εξαναγκασμό) και συνιστούν σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας, κατευθυνόμενες στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας, διακρινόμενες από τη συνουσία κατά φύση που είναι η συνένωση των γεννητικών μορίων δύο ατόμων διαφορετικού φύλου¹°. Υπενθυμίζεται _____________ 8 Βλ. Βάσως Αρτινοπούλου “Ενδοοικογενειακή βία Γυναικών” 2006 Εκδ: Νομική Βιβλιοθήκη σελ. 4 9 Βλ. : www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

ELSA Komotini

ότι υπό το καθεστώς ισχύος της διατάξεως του αρ. 336 ΠΚ, στην αρχική του μορφή, δεν ήταν αξιόποινος ο εξαναγκασμός σε συνουσία της συζύγου από τον σύζυγο. Αντίθετα, ο εξαναγκασμός της συζύγου από τον σύζυγο της σε άλλη ασελγή πράξη μπορούσε να υπαχθεί στο αρ. 337 ΠΚ, όπως ίσχυε τότε¹¹. Αυστηρότερη αντιμετώπιση επιφυλάχθηκε από τον εξαναγκασμό σε ασέλγεια (και μεταξύ συζύγων) μετά τη διεύρυνση της έννοιας του βιασμού, με το αρ. 9 του ν. 1419/1984. Στην έννοια αυτή περιλαμβάνεται υπό το ισχύον καθεστώς όχι μόνο ο εξαναγκασμός σε εξώγαμη συνουσία, αλλά και ο εξαναγκασμός σε ασέλγεια. Συνέπεια της διευρύνσεως αυτής είναι η εν λόγω πράξη στην απλή της μορφή να επισύρει ποινή κάθειρξης, στις δε διακεκριμένες μορφές να στοιχειοθετεί ομαδικό βιασμό (αρ. 336 παρ. 2 ΠΚ) ή θανατηφόρο βιασμό (αρ. 340 ΠΚ)¹². Κατά συνέπεια, ο εκσυγχρονισμός του αρ. 336 ΠΚ με το αρ. 8 του ν. 3500/2006 δεν στοιχειοθετείται απλώς ως προς τις σύγχρονες αντιλήψεις περί προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και εντός του γάμου, αλλά και ως προς τις προηγηθείσες προσπάθειες μεταρρύθμισης στα σχετικά με τη γενετήσια ζωή _____________ 10 Βλ. www.nomikhepikairotita.blogspot.gr άρθρο με τίτλο: ”Ενδοοικογενειακή βία: το θύμα, ο θύτης και οι επιπτώσεις της” 11-15 www. hellenic parliament.gr Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου “Για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας”

εγκλήματα¹³. Σύμφωνα με το αρ. 336 παρ. 1 “όποιος με σωματική βία ή απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης τιμωρείται με κάθειρξη”¹⁴. Για τους λόγους που προαναφέρθηκαν τροποποιήθηκε αντιστοίχως και το αρ. 338 παρ. 1 ΠΚ σύμφωνα με το οποίο “όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί επ’ αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών”¹⁵. Ποινική Διαμεσολάβηση Μόλις πρόσφατα θεσπίστηκε και στη χώρα μας η ποινική διαμεσολάβηση. Πρόκειται για τη συνδιαλλαγή μεταξύ ανήλικου δράστη και θύματος για έκφραση συγγνώμης και εν γένει για εξώδικη διευθέτηση των συνεπειών πράξης, που προβλέπεται ως αναμορφωτικό μέτρο στο αρ. 122 Π.Κ παρ. 1 στοιχείο ε, η επιτυχής ολοκλήρωση της οποίας άγει σε αποχή από την ποινική δίωξη ανηλίκου κατά το αρ. 45Α ΚΠΔ.

Modus Legis

Αφετηρία της προβλεπόμενης στο παρόν σχέδιο νόμου διαδικασίας ποινικής διαμεσολάβησης θα είναι είτε η έναρξη προκαταρκτικής εξέτασης μετά από έγκληση του θύματος ή καταγγελία τρίτου είτε η κίνηση της διαδικασίας του αυτοφώρου. Στο πλαίσιο αυτό, ο αρμόδιος για την ποινική δίωξη εισαγγελέας θα διερευνά τη δυνατότητα ποινικής διαμεσολάβησης. Εφόσον τα μέρη δεν συμφωνήσουν να συνδιαλλαγούν, η ποινική δίκη θα κινείται σύμφωνα με τα ισχύοντα. Εάν αντίθετα συμφωνήσουν και ο φερόμενος ως δράστης συμμορφωθεί ως προς τα αποτελέσματα της διαμεσολάβησης τότε εξαλείφεται η ποινική αξίωση της πολιτείας για τις φερόμενες ως τελεσθείσες πράξεις, ενώ για τις αστικές αξιώσεις εξ αδικοπραξίας θα επέρχονται οι συνέπειες του δικαστικού συμβιβασμού. Έτσι, στο αρ. 14 παρ. 1 του ν. 3500/2006 ορίζεται ότι η συμφωνία των διαδίκων για την έναρξη της διαδικασίας της ποινικής διαμεσολάβησης ισχύει ως συμβιβασμός για τις χρηματικές αξιώσεις από το έγκλημα της ενδοοικογενειακής βίας. Αν εντός τριετίας από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης με διαταγή του Εισαγγελέα ο φερόμενος ως δράστης δεν συμμορφωθεί προς τους όρους της συμφωνίας, τότε αυτή θα ανατραπεί με πρωτοβουλία του παθόντος. Τούτο έχει πρακτική σημασία, στην περίπτωση που οι αξιώσεις του παθόντος ήταν μεγαλύτερες από όσες κάλυψε με τη συμφωνία ο φερόμενος ως δράστης. Ο ίδιος δεν πρέπει να ανατρέψει τη συμφωνία, αλλά εαν αυτό συμβεί ως συνεπεία αγωγής του θύματος, τότε μπορεί να αναζητήσει ή να συνυπολογίσει όσα έχει καταβάλλει στο θύμα βάσει της συμφωνίας για την κάλυψη των αξιώσεων αυτών. Μετά την παρέλευση της τριετίας από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης, ο συμβιβασμός δε μπορεί να ανατραπεί, ενώ αποκλείεται η αναζήτηση των καταβληθέντων σε συμμόρφωση προς τη συμφωνία από ποινική διαμεσολάβηση. Τα ίδια αποτελέσματα έχει και η λύση του γάμου μέσα στην τριετία. Όσον αφορά στο δικαίωμα διαζυγίου κρίθηκε ότι η συμφωνία των συζύγων για ποινική μεσολάβηση δε μπορεί να εμποδίζει την άσκηση του προς διάζευξη δικαιώματος καθενός από τους συζύγους κατά τις γενικές διατάξεις ή τη συναινετική λύση του γάμου. Σκοπός είναι να διατηρηθεί η ενότητα της οικογένειας, όμως δεν είναι δυνατό να αποκλείσει κανείς το ενδεχόμενο το θύμα, ενώ δηλώνει πρόθυμο για ποινική διαμεσολάβηση να επιθυμεί παρ’ όλα αυτά τη λύση του γάμου, πράγμα που μπορεί να επιδιώκει κατά τις γενικές διατάξεις. Ενδέχεται η συμφωνία για διαμεσολάβηση, σε συνδυασμό προς άλλα γεγο-

νότα να συνιστά, κατά την κρίση του δικαστηρίου συγγνώμη και κατά συνέπεια λόγο απόσβεσης του συγκεκριμένο λόγου διαζυγίου. Τα ίδια θα ισχύσουν αν η δίκη διαζυγίου έχει αρχίσει πριν από την έναρξη της διαδικασίας ποινικής διαμεσολάβησης. Η λύση του γάμου μέσα στην τριετία από την αρχειοθέτηση της υπόθεσης λόγω ποινικής διαμεσολάβησης επιφέρει την οριστικοποίηση των αποτελεσμάτων του συμβιβασμού. Τέλος, σύμφωνα με το αρ. 5 του παρόντος νόμου ορίζεται κατώτατο όριο αποζημίωσης για την ηθική βλάβη του θύματος από τις πράξεις ενδοοικογενειακής βίας το ποσό των 1.000 ευρώ. Συμπερασματικά λοιπόν αυτός ο νόμος προστατεύει περισσότερο τη γυναίκα συγκριτικά με το παρελθόν. Αυτό όμως δεν είναι αρκετό για να λύσει το διαχρονικό πρόβλημα της ενδοοικογενειακής βίας, η λύση του οποίου έγκειται στην παιδεία και στην καλλιέργεια ορθής νοοτροπίας βασιζόμενη στον αλληλοσεβασμό και την ισότητα των δύο φύλων.

ELSA Komotini

Η βία ως αντικείμενο πειραμάτων και οι νομικοί περιορισμοί της (Το Πείραμα του Μίλγκραμ) της Άννας Καρατζή

Η πλήρης και απόλυτη απαγόρευση των βασανιστηρίων όπως αυτή προκύπτει από το αρ. 4 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ), αναφέρει πως «κανείς δεν μπορεί να υποβληθεί σε βασανιστήρια ούτε σε απάνθρωπες ή εξευτελιστικές ποινές ή μεταχείριση» και συμπληρωματικά, το αυτό επισημαίνεται στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. Ειδικότερα, απαγορεύεται η υποβολή προσώπου, χωρίς την ελεύθερη συγκατάθεσή του σε ιατρικό ή επιστημονικό πείραμα». Κατά το έτος 1974 δόθηκε ακριβώς αυτή η απόλυτη συγκατάθεση του ανθρώπου συμμετοχής σε ένα ευρέως γνωστό κι αμφισβητούμενο πείραμα, το οποίο θα επιβεβαίωνε την θεώρηση σύμφωνα με την οποία, η βία μπορεί να φαίνεται καμιά φορά μέσω των πειραμάτων ότι ασκείται προσβλέποντας στην απόδειξη μιας εξαιρετικά επικίνδυνης ανθρώπινης συμπεριφοράς άρα χρησιμοποιείται έλλογα, ωστόσο, η αυθαίρετη χρήση της είναι δυνατό να οδηγήσει σε αναπόδραστες, ανεξέλεγκτες καταστάσεις τόσο για τα εμπλεκόμενα υποκείμενα ή αντικείμενα των πειραμάτων όσο και για ολόκληρη την επιστημονική κοινότητα που εξετάζει τις αιτίες οι οποίες ωθούν ένα πρόσωπο στην χρήση του έσχατου μέσου. Παράλληλα, το πείραμα αυτό θα προβλημάτιζε τη νομική επιστήμη αναφορικά με την προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (αρ. 7 παρ. 2 Σ) ,την προσταγή (αρ. 21 ΠΚ) και τη σωματική και ψυχική βία οι οποίες προστατεύονται θεμελιωδώς από τις αντίστοιχες διατάξεις του συντάγματος (αρ. 7 παρ. 2 Σ). Το πείραμα του Milgram για την υπακοή Κατά τη διάρκεια του πολυσυζητημένου πειράματος αφορά τόσο η βία ως καταδικαστέα πράξη όσο και η υπακοή στην κοινωνικοηθικά απαράδεκτη προσταγή χρήσης βίας. Τα διάφορα φαινόμενα κοινωνικής

επίδρασης αναπτύσσονται είτε σε πλαίσιο όπου οι πηγές επίδρασης και οι στόχοι είναι ισότιμοι, είτε σε πλαίσιο όπου η πηγή επίδρασης είναι άμεση. Υπό το πλαίσιο της άμεσης πίεσης της επίδρασης ο Stanley Milgram δημιούργησε μια σειρά μελετών, τις οποίες παρουσίασε το 1974 στο βιβλίο του «Υπακοή στις Αρχές». Το πρωτοποριακό και συγχρόνως αμφισβητούμενο πείραμα του Milgram που προβλημάτισε την ιατρική και νομική επιστήμη την δεκαετία του ‘70, μελέτησε συστηματικά μια πλευρά της υπακοής με αφορμή τις φρικαλεότητες της ναζιστικής εποχής. Για τις ανάγκες του πειράματος ο Milgram δημοσίευσε μια αγγελία σε εφημερίδες ζητώντας την εθελοντική συμμετοχή αμερικανών ανδρών σε μια μελέτη για τη μάθηση και τη μνήμη έναντι μικρής αμοιβής. Στο πείραμα συμμετείχαν κάθε φορά δύο άτομα, τα οποία μετά από εικονική κλήρωση αναλάμβαναν είτε το ρόλο του μαθητή είτε το ρόλο του δασκάλου. Στην πραγματικότητα ο μαθητής ήταν ο συνεργός του ερευνητή και ο δάσκαλος ο πραγματικός συμμετέχων που είχε ως έργο του να υποβάλλει σε ηλεκτροσόκ τον μαθητή, η ένταση του οποίου ήταν αυξανόμενη κάθε φορά που ο μαθητής έκανε λάθος σε μια διαδικασία απομνημόνευσης λέξεων. Στην αρχή της διαδικασίας ο ερευνητής έδενε τον μαθητή σε ένα κάθισμα, ο οποίος του εκμυστηρευόταν ότι έχει πρόβλημα με την καρδιά του πράγμα που άκουγε, υποτίθεται κατά λάθος, ο δάσκαλος και εν συνεχεία αυτός μεταφέρονταν σε μια διπλανή αίθουσα όπου είχε τοποθετηθεί η γεννήτρια του ηλεκτροσόκ. Επειτα από ένα δοκιμαστικό ηλεκτροσόκ στον ίδιο το δάσκαλο, έντασης 45V, ξεκινούσε το πείραμα και η διαδικασία συνεχιζόταν μέχρι ο δάσκαλος να αρνηθεί τη χορήγηση μεγαλύτερης έντασης ηλεκτροσόκ, οπότε και το πείραμα τελείωνε και σημειώνονταν το επίπεδο έντασης . Στην πραγματικότητα όμως, η συσκευή δεν παρείχε ηλεκτρικά σοκ και οι αντιδράσεις του μαθητή στα ηλεκτροσόκ ήταν προκαθορισμένες.1 _____________ 1 Κοκκινάκη 2006 160-163

Modus Legis

Τα αποτελέσματα έδειξαν ότι με τη διαταγή του ερευνητή όλοι οι συμμετέχοντες έφτασαν τα 300 V και το 65% μέχρι το δυνατότερο σοκ που υπήρχε στη γεννήτρια, αποτέλεσμα πολύ διαφορετικό από τις προβλέψεις. Χαρακτηριστικές συμπεριφορές των συμμετεχόντων ήταν η μεγάλη ένταση όταν έκαναν τα πιο δυνατά σοκ με εμφάνιση ιδρώτα, αναστεναγμούς, νευρικό γέλιο και χαμόγελο2. Τα αποτελέσματα που εξήγαγε ο Milgram δημιούργησαν αναστάτωση στο χώρο της κοινωνικής ψυχολογίας, εγκληματολογίας και της νομικής επιστήμης -αναφορικά με το διαχρονικό ζήτημα του κολασμού των βασανιστηρίων που θα αναλυθεί παρακάτω- και προς διασαφήνιση των αποριών που προκλήθηκαν επανέλαβε το αρχικό του πείραμα με παραλλαγές ως προς τις μεταβλητές που επηρεάζουν την υπακοή στην εξουσία ιδίως δε όταν αυτή συνεπάγεται τον βασανισμό3. Από τις πρώτες ακόμη επιστημονικές απόψεις που βασίστηκαν στα αποτελέσματα του πειράματος, οι αντιδράσεις του επιστημονικού αλλά και μη, κόσμου ήταν αρνητικές. Ο «τελευταίος μοχλός» του πειράματος ήταν καθοριστικός για την υιοθέτηση της άποψης ότι πρόκειται για ένα κοινωνικοηθικά και νομικά απαράδεκτο πείραμα με αποτελέσματα τα οποία διέψευσαν την έως τότε παγκόσμια κι απόλυτη (χαρακτηρίστηκε από τον ίδιο τον Μίλγκραμ, «ανακουφιστική») θεώρηση ότι η χρήση βίας κατά τα πρότυπα των ναζί πέρασε ανεπιστρεπτί και πιο συγκεκριμένα, ότι ένας οποιοσδήποτε άνθρωπος δεν είναι ικανός να αναπτύξει τέτοιου είδους καταδικαστέες συμπεριφορές. Προκειμένου να ελεγχθεί ο βαθμός δικαιότητας της διαδικασίας, κρίνεται απαραίτητο να αναλυθεί η ιστορική εξέλιξη της περί δικαίου ανθρώπινης αντίληψης και ιδίως όταν αυτή αποσκοπεί στο σεβασμό της ανθρώπινης προσωπικότητας κι αξιοπρέπειας. Η απαγόρευση των βασανιστηρίων ανάγεται στις ιδέες του Διαφωτισμού και διατυπώνεται και σε όλα τα ελληνικά Συντάγματα που συνέστησαν το ελληνικό κράτος δικαίου όπως τα Συντάγματα της επανάστασης του 1821 και εκείνα μετά το 1844. Επίσης από τη γέννηση της σύγχρονης διεθνούς έννομης τάξης με την Οικουμενική Διακήρυξη του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (ΟΗΕ) στις 10/12/1948 έως και σήμερα όλα τα διεθνή και εσωτερικά νομοθετήματα που αφορούν στην προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, αποκλείουν κατά τρόπο απόλυτο, τη χρήση βασανιστηρίων χωρίς να επιτρέπουν οποιαδήποτε εξαίρεση που να δικαιολογεί τη χρήση βίας. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο, _____________ 2 Milgram,1963 371-378 3 Milgram, 1965,57-65

απαγορεύεται στο αρ. 3 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) ρητά την υποβολή κάθε ανθρώπου αδιακρίτως «εις βασάνους και εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς» ενώ στο ελληνικό Σύνταγμα η προστασία και ο σεβασμός της ανθρώπινης αξιοπρέπειας καθιερώνονται με το αρ. 2 και μάλιστα ανάγονται ως πρωταρχικό καθήκον της Πολιτείας. Αυτό σημαίνει ότι το συγκεκριμένο άρθρο έχει διττό περιεχόμενο. Τα κρατικά όργανα υποχρεώνονται όχι μόνον να σέβονται και να μην θίγουν με τις ενέργειές τους την αξιοπρέπεια του ανθρώπου αλλά και να την προστατεύουν με τη λήψη των αναγκαίων μέτρων από κάθε προσβολή είτε αυτή προέρχεται από ιδιώτες είτε από κρατικά όργανα με αφορμή την άσκηση κρατικής εξουσίας. Αναφορικά με την ποινικοποίηση αυτής ακριβώς της προσβολής, από το 1984 με το ν. 1500/1984 τα βασανιστήρια και η ανθρώπινη κακομεταχείριση έχουν κηρυχτεί εκτός νόμου με τα αρ. 137Α - 137Δ του ΠΚ τα οποία σύμφωνα με τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Αθηνών κ. Αθανάσιο Κ. Κονταξή ενισχύουν βαθύτατα το δημοκρατικό χαρακτήρα που πρέπει να έχει η κρατική εξουσία και προσδίδεται έτσι στη σχετική ποινική διάταξη σοβαρός παιδαγωγικός χαρακτήρας τόσο για την τωρινή όσο και για τις επόμενες γενιές. Εάν επικεντρωθούμε στη νομική διάσταση του φαινομένου μας δίνεται η δυνατότητα να το αναλύσουμε περισσότερο αντικειμενικά και κατανοητά. Η βία και ο βασανισμός απαγορεύονται ρητώς σε όλες τις μορφές τους κι απ’ όλους τους φορείς τους (αρ. 7 παρ. 2 Σ, 137Α και Β ΠΚ, αρ. 330 ΠΚ). Εν τούτοις, υπάρχει ο περιορισμός στα πλαίσια της ανθρώπινης συναίνεσης ή συγκατάθεσης του θιγόμενου η οποία δόθηκε στο αμφισβητούμενο πείραμα. Σε κάθε πε-

ELSA Komotini

ρίπτωση, αναφορικά με την άσκηση του συγκεκριμένου μέσου λαμβάνονται υπ’ όψη οι δεσμευτικές θεμελιώδεις αρχές της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας προκειμένου να εξασφαλίζεται η κατοχύρωσή της ως έσχατο μέσο αποφυγής από αναπότρεπτες καταστάσεις και η ελαχιστοποίηση των κινδύνων που είναι πιθανό να προκληθούν από την αυθαίρετη χρήση του. Πιο συγκεκριμένα, ο ελληνικός ΠΚ κάνει ακόμα πιο σαφές το αυτονόητο και αναπόσπαστο, όχι μόνο θεωρητικά, δικαίωμα όλων μας για την ασφάλεια της σωματικής μας ακεραιότητας4. Όσον αφορά τις επικρατούσες συνθήκες που αποτέλεσαν την αφορμή της εξέτασης του βαθμού και των εκτάσεων που είναι δυνατό να λάβει η αυθαίρετη χρήση βίας σε μια σχέση προσταγής, είχαν περάσει λίγα μόνο χρόνια από τα φρικτά εγκλήματα των ναζί και γινόταν μια προσπάθεια κατανόησης της συμπεριφοράς των απλών στρατιωτών και αξιωματικών των SS, οι οποίοι είχαν εξολοθρεύσει εκατομμύρια αμάχων. Οι συμπεριφορές αυτές απέκλιναν από θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές όπως αυτή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, τον ακρογωνιαίο λίθος όλων των συνταγμάτων και κρατών δικαίου. Υποστηρίχθηκε δε, ότι η βία δεν πηγάζει εσωτερικά από τον άνθρωπο αλλά είναι απόκτημα της εκπαίδευσης και της κοινωνικής πρακτικής5. Ο Μίλγκραμ ο οποίος δεν ήταν νομικός επιστήμονας πίστευε ότι αυτού του είδους η υπακοή –που οδηγεί στο έγκλημα- δεν μπορεί να είναι αποτέλεσμα μόνο της προσωπικότητας η της κοινωνικής πρακτικής εν τούτοις, αλλά περισσότερο των πιεστικών συνθηκών. Και το απέδειξε κάνοντας το πείραμα το οποίο αργότερα χαρακτηρίστηκε πε-

ρισσότερο λόγω του χαρακτήρα του ως «φάρσα» και λιγότερο ως επιστημονικό πείραμα. Μπορούμε να αντιληφθούμε την απότοκο της βίας και όλων των διαστάσεών της σε μια κοινωνία ουσιαστικά πνευματικής απογύμνωσης η οποία αναδεικνύει τη βία όχι απλά ως μέσο διεκδίκησης μιας αξιοπρεπούς ζωής-σχήμα οξύμωρο εξ ορισμού-, αλλά και ως απλή εκπλήρωση καθήκοντος στα πλαίσια υπακοής σε εντολή. Ο νόμος πέρα από τον δυσχερή χαρακτήρα του συγκεκριμένου έργου του, υπό συγκεκριμένες συνθήκες είναι δυνατό να δρα ευεργετικά. Σε κάθε περίπτωση σε ένα κράτος δικαίου είναι δυσχερές να προσδιοριστούν οι συνθήκες που υπαγορεύουν, απαιτούν ή συνιστούν τη χρήση βίας δεδομένου του χαρακτηρισμού του ως κατ’ αρχήν άδικης πράξης. Δυστυχώς, για τη χώρα μας έχουν υπάρξει καταδίκες της από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για πράξεις προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας6. Η αφορμή για την άμεση προάσπιση μέσω ισχυρής διεθνούς νομοθεσίας, των ατομικών μας ελευθεριών που θίγονται από τη συνεχή άσκηση βίας με τη συμμετοχή εθελοντών σε πειράματα δόθηκε με την συμμετοχή πολλών εξ αυτών σε αντιδεοντολογικά, τόσο ηθικά όσο και νομικά αμφισβητούμενα, ίσως και κατακριτέα πειράματα (1935-1950 Το κολαστήριο της Μονάδας 731, 1939-1945 Η ευγονική θηριωδία, 1952 Η περίπτωση Χάρολντ Μπλερ, 1955-1970 Παιδιά του κατώτατου Θεού, 1960-1972 Πειράματα με ραδιενέργεια, 1964 Ενέσεις καρκίνου, 1966 Υπόγειος τρόμος 1991 Ο άλλος πόλεμος του Κόλπου). Μετά την ιστορική δίκη της Νυρεμβέργης, όπου μεταξύ άλλων δικάστηκαν και γιατροί των ναζιστικών στρατευμάτων που είχαν συμμετάσχει σε πειράματα με ανθρώπους, κρίθηκε αναγκαία η σύνταξη ενός διεθνούς νομικού πλαισίου για τη χρησιμοποίηση ανθρώπων στην επιστημονική έρευνα7, το οποίο ψηφίστηκε το 1949, αποτελείται από δέκα άρθρα και είναι γνωστό ως Κώδικας της Νυρεμβέργης. Με το πέρασμα του χρόνου έγινε φανερό ότι ο κώδικας αυτός είχε πολλά κενά, ενώ παράλληλα το ζήτημα της δεοντολογίας στην ιατρική άρχισε να γίνεται όλο και πιο καίριο. Έτσι, το 1964 η Παγκόσμια Ένωση Ιατρών (WMA) ψήφισε στη 18η σύνοδό της τη Διακήρυξη του Ελσίνκι, η οποία έκτοτε αναθεωρήθηκε τρεις φορές σε μεταγενέστερες συνόδους, το 1975, το 1983 και το 1989. Η βασική διαφορά της από τον Κώδικα της Νυρεμβέργης είναι η διάκριση μεταξύ θεραπευτικής και μη θεραπευτικής έρευνας. Τα άρθρα περί θεραπευτικής έρευνας περιέχονται στις δύο

_____________

4 http://www.nomika-epilekta.gr/arthra/koinonika-arthra/basanistiria-kai-anthropina-dikaiomata

5 Françoise Héritier, γαλλίδα εθνολόγος 1933 6 www.nsk.gov.gr/webnsk/pdf.jsp?fileid=30873091

Modus Legis

πρώτες ενότητες της διακήρυξης και παρέχουν στον ασθενή τη δυνατότητα να συναινέσει στην ακολούθηση μιας πειραματικής αγωγής που είναι πιθανόν να έχει ωφέλιμα αποτελέσματα. Συμπέρασμα Μια από τις επικρατούσες απόψεις σημαντικών εγκληματολόγων μας χαρακτηρίζει εν δυνάμει εγκληματίες. Σύμφωνα με τα επιγενόμενα αποτελέσματα του πειράματος και κατά τον Milgram, καθένας από εμάς θα μπορούσε υπό ορισμένες συνθήκες και υπό ορισμένους εσωτερικούς όπως η ψυχολογική πίεση και εξωτερικούς παράγοντες παραδείγματος χάριν η διαταγή, να διαπράξει έγκλημα. Όλοι προβληματίζονται ως προς το πώς θα σταματήσουν την βία. Η λύση είναι δυσχερής, ωστόσο δεν είναι τυχαία η έκδηλη υπεροχή των κρατών δικαίου, όπου το γράμμα του νόμου αποκρυσταλλώνεται σε όλες τις εκφάνσεις της καθημερινότητας και προασπίζει τις ατομικές ελευθερίες που κινδυνεύουν να περιοριστούν εξαιτίας της βίας σε όλες τις μορφές της, συγκριτικά με άλλα κράτη όπου οι ανθρώπινες σχέσεις δεν διέπονται από το δίκαιο και οι θεμελιώδεις αρχές καθενός από αυτά διασαλεύονται στο βωμό των σκοπών και συμφερόντων που εξυπηρετεί η εκτεταμένη χρήση του έσχατου μέσου.

_____________ 7 http://www.nomika-epilekta.gr/arthra/koinonika-arthra/basanistiria-kai-anthropina-dikaiomata

ELSA Komotini

Τα δικαιώματα του κατηγορουμένου της Ευγενίας Παλουμπή

Με το παρόν άρθρο θα γίνει μια προσπάθεια να δοθεί μια ενδεικτική και περιγραμματική εικόνα αναφορικά με το σημείο τομής του βαθμού δημοκρατικότητας ενός κράτους, των δικαιωμάτων δηλαδή που παρέχονται στο φυσικό πρόσωπο, από τη στιγμή που εναντίον τού έχει κινηθεί ο προβλεπόμενος από το νόμο και το Σύνταγμα μηχανισμός της ποινικής δίωξης. Στη συνέχεια θα γίνει επιγραμματική αναφορά σε πραγματικές περιπτώσεις, ώστε να δοθεί το στίγμα, αν και κατά πόσο τηρούνται οι εγγυήσεις του κράτους δικαίου από τους ίδιους τους εκπροσώπους του νόμου και τους κρατικούς φορείς. Σύμφωνα με το αρ. 5 Σ, κάθε άνθρωπος έχει ικανότητα δικαίου, φέρει δηλαδή την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Η ιδιότητα αυτή, φυσικά, δεν αίρεται στην περίπτωση του υπόλογου για κάποια αξιόποινη πράξη. Ο κατηγορούμενος δε χάνει την ανθρώπινη υπόσταση του ακόμη κι αν έχει διαπράξει το έσχατο κακούργημα, συνεπώς, κανείς –όργανο του κράτους ή ιδιώτης- δε διαθέτει την εξουσία να του αφαιρέσει αυτοβούλως και αυθαιρέτως κάποιες από τις βασικότερες ανθρώπινες ελευθερίες. Βέβαια, πέραν των θεμελιωδών δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται σε κάθε Έλληνα πολίτη ανεξαιρέτως, η απόκτηση της ιδιότητας του κατηγορουμένου αναδύει μια νέα σειρά αξιώσεων προς το πρόσωπό του κατά την ποινική διαδικασία. Η γνωστοποίησή τους οφείλει να πραγματοποιηθεί από τον ανακριτή αμέσως μετά τη βεβαίωση της ταυτότητας του υποδίκου. Μάλιστα, συντάσσεται ανάλογη έκθεση για την εξήγηση και την απάντηση του υπολόγου, την οποία ο φερόμενος ως κατηγορούμενος υπογράφει, σύμφωνα με το αρ. 273 ΚΠΔ.

Αξιώσεις, λοιπόν, θετικών ενεργειών από το κράτος αλλά και ενεργητικής συμμετοχής του κατηγορουμένου στην ποινική διαδικασία εγείρονται για ποικίλα ζητήματα όπως για παροχή έννομης προστασίας (αρ. 20, παρ. 1 Σ, αρ. 5 παρ. 3 ΕΣΔΑ, αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ και αρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ), για παροχή χρόνου και ευκολιών υπεράσπισης (αρ. 6 παρ. 3 εδ. β και γ ΕΣΔΑ), για δικαστική ακρόαση (αρ. 20 παρ. 1 Σ, αρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ), για εξέταση των μαρτύρων κατηγορίας καθώς και για κλήση και εξέταση εκείνων της υπεράσπισης. Φυσικά, η άμεση πληροφόρηση του διωκομένου για τις κατηγορίες που του προσάπτονται κρίνεται μείζονος σημασίας, γι’ αυτό άλλωστε και συμπεριλαμβάνεται στο αρ. 6 παρ. 3 εδ. α της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Σε πιο ειδικές περιπτώσεις κι εφόσον η ακροαματική διαδικασία πραγματοποιείται σε γλώσσα διαφορετική από αυτή του κατηγορουμένου, προβλέπεται η παροχή υπηρεσιών διερμηνέα δωρεάν. Άξονας των κυριότερων επιμέρους υπερασπιστικών δικαιωμάτων κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο αποτελούν το δικαίωμα υποβολής ερωτήσεων, το να λάβει ο εναγόμενος το λόγο τελευταίος αλλά και το δικαίωμα της διαρκούς αυτοπρόσωπης παρουσίας του, δικαίωμα το οποίο πέραν του ότι περιλαμβάνεται στο αρ. 340 παρ. 1 ΚΠΔ, βρίσκει και συνταγματική κατοχύρωση επειδή αποτελεί την απαραίτητη προϋπόθεση άσκησης του δικαιώματος της ακροάσεως. Επιπλέον δικαίωμα, άμεσα συνυφασμένο με εκείνο της αυτοπρόσωπης παρουσίας χαρακτηρίζεται το δικαίωμα της σιγής. Αποτελεί, επεξηγηματικά, μέσο υπεράσπισης του διωκομένου με στάση παθητική1, που αναγράφεται ρητά στο αρ. 273 παρ. 2 ΚΠΔ και εμμέσως στο αρ. 366 παρ. 2 του ΚΠΔ. Το δικαίωμα της σιωπής (το οποίο ανάγεται στο γενικότερο _____________ 1 βλ. βιβλίο Ζησιάδη , Η έννοια της σιγής ως αναφαίρετου δικαιώματος του κατηγορουμένου και η διάταξη του εδαφίου β’ του άρθρου 19 του Συντάγματος εμφάνιση ενός προβλήματος Θεσσαλονίκη, 1987, σελ. 4

Modus Legis σιακών στοιχείων του εναγόμενου δίχως την τήρηση των προαπαιτούμενων εγγυήσεων καθώς επίσης και η απουσία προφυλάκισης παρά μόνον αν υπάρχουν αξιοσημείωτα ελατήρια. Ακόμα και στην περίπτωση προφυλάκισης οι συνθήκες κράτησης οφείλουν να συνάδουν με το προαναφερθέν τεκμήριο.

πλέγμα εγγυήσεων υπέρ του κατηγορουμένου, το ονομαζόμενο ως ‘αρχή της μη αυτοενοχοποίησης’, παραβίαση της οποίας επισύρει απόλυτη ακυρότητα της ποινικής διαδικασίας) θεμελιώνεται και έμμεσα σε συνταγματικές διατάξεις. Ειδικότερα, στη διάταξη της αρ. 2 παρ. 1, στη διάταξη του αρ. 5 παρ. 1, όπως και στη διάταξη της αρ. 7 παρ. 2 η οποία συνάδει και με την απαγόρευση των βασανιστηρίων και τις σωματικές κακώσεις. Ιδιαίτερα ευνοϊκά για τον υπόλογο για κάποια αξιόποινη πράξη λειτουργεί η ύπαρξη του τεκμηρίου της αθωότητας , το οποίο ισχύει έως την τυχόν έκδοση αμετάκλητης απόφασης καταδίκης του. Το τεκμήριο της αθωότητας συνιστά θεμελιώδες δικαίωμα, αναγνωρισμένο μάλιστα από τη ΕΣΔΑ καθώς και το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ). Επεξηγηματικά, σύμφωνα με το αρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ «Παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του» μα, και στο αρ. 48 του ΧΘΔΕΕ διατυπώνεται πως «1. Κάθε κατηγορούμενος τεκμαίρεται ότι είναι αθώος μέχρι αποδείξεως της ενοχής του σύμφωνα με το νόμο. 2. Διασφαλίζεται ο σεβασμός των δικαιωμάτων της υπεράσπισης σε κάθε κατηγορούμενο». Επιπροσθέτως, από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΔΑ) απορρέουν σαφείς κανόνες για την τήρηση των ελευθεριών του κατηγορουμένου. Στο πλαίσιο αυτό εντάσσεται η απροκατάληπτη αντιμετώπιση του κατηγορουμένου από τους δικαστές, το εγχείρημα απόδειξης από την πλευρά του κράτους, η ερμηνεία οιασδήποτε αμφιβολίας υπέρ του κατηγορουμένου, η αδυναμία δήμευσης περιου-

Εξίσου αξιοσημείωτο αυτοτελές δικαίωμα σε ουσιαστικό και δικονομικό επίπεδο ζωτικής σημασίας για ένα δημοκρατικό πολίτευμα, συνιστά το δικαίωμα σε δίκη δίκαιη και δημόσια. Με τον όρο «δίκαιη δίκη» («fair trial» στην αγγλική και «proces eguitable» στη γαλλική απόδοση του όρου) Απαραίτητα συστατικά για την επίτευξη της θεωρείται η διασφάλιση μιας δίκης διεξαγόμενης υπό κάποια τυπικά και ουσιαστικά εχέγγυα-εγγυήσεις χάριν ορθοκρισίας, κάτι που αποδίδεται ως η απουσία δόλιων παραβιάσεων των δικονομικών κανόνων εκ μέρους του δικαστηρίου, του αντιδίκου ή επιμέρους παραγόντων της δίκης, γεγονός το οποίο , πέρα από την αρχή της ίσης μεταχείρισης όλων των διαδίκων, σημαίνει ότι, καθένας τους έχει εξουσία2. Κατά το αρ. 6 της ΕΣΔΑ, κάθε πρόσωπο δικαιούται δίκαιη και δημόσια δικαστική ακρόαση εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος, από δικαστήριο ανεξάρτητο και αμερόληπτο, το οποίο έχει ιδρυθεί από το νόμο με στόχο την εκδίκαση υποθέσεων. Η δικαστική απόφαση, οφείλει να απαγγέλλεται δημόσια, ωστόσο ο τύπος ή το κοινό είναι δυνατό να απέχουν από την ακροαματική διαδικασία. Εν κατακλείδι, εξαιρετικά σημαίνον δικαίωμα του υποδίκου συνιστά εκείνο της συμπαράστασης συνηγόρου, αποτελώντας απόρροια του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης (αρ. 20 παρ. 2 Σ), διάταξη η οποία ανήκει στις θεμελιώδεις διατάξεις της έννομης τάξης. Διασφαλίζεται ακόμη και στο αρ. 6 παρ. 3 της ΕΣΔΑ. Δεδομένων των εξειδικευμένων γνώσεων που απαιτούνται για τη διαχείριση αμιγώς νομικών ζητημάτων πριν αλλά και κατά τη διάρκεια διεξαγωγής της δίκης κρίνεται απαραίτητη η παράσταση συνηγόρου ώστε να τύχει ο διωκόμενος μιας αποτελεσματικής υπεράσπισης που θα λειτουργήσει ως ακρογωνιαίος λίθος στην προάσπιση των συμφερόντων του ενώ παράλληλα θα εξασφαλίσει τη δίκαιη μεταχείριση από την αρμόδια αρχή. Στο σημείο αυτό, οφείλει να υπογραμμισθεί ότι τυχόν αποκλεισμός της κρίνεται ως ανεπίτρεπτος και αντισυνταγματικός και επισύρει απόλυτη ακυρότητα. _____________ 2 Μπέης, Κ.: Τα συνταγματικά θεμέλια της δικαστικής προστασίας, Εκδόσεις EUNOMIA Verlag, Αθήνα, 1998.

ELSA Komotini Η παράσταση συνηγόρου επιτελεί σκοπό ειρηνευτικό και προστατευτικό και ως εκ τούτου καταλυτικό συστατικό ενός κράτος δικαίου. Από τα όσα παρατίθενται, καθίσταται αντιληπτό πως το δικονομικό δίκαιο, το ΕΔΔΑ, όπως προκύπτει από την ΕΣΔΑ, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και η Επιτροπή που συνέταξαν το ΧΘΔΕΕ έχουν μεριμνήσει για τη διασφάλιση της ομαλής εκδίκασης διαφορών ενώπιον του δικαστηρίου μη παραγκωνίζοντας, ωστόσο, την προστασία της προσωπικότητας των θιγομένων. Έρευνα περί καταπάτησης δικαιωμάτων του κατηγορουμένου Έπειτα από την ευρύτερη θεώρηση της νομολογίας και των σχετικών διατάξεων εκείνο που μένει να διερευνηθεί είναι ο βαθμός στον οποίο ικανοποιούνται στην πραγματικότητα τα προαναφερθέντα δικαιώματα στο πλαίσιο της άσκησης της δικαστικής εξουσίας, πρωτευόντως σε Ευρωπαϊκό επίπεδο και δευτερευόντως εντός των ελληνικών συνόρων. Βάσει της μη κυβερνητικής οργάνωσης Fair Trials International (με έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο που ασχολείται με τα διεθνή πρότυπα Δικαιοσύνης και την παραβίασή του στη πράξη, ενώ υπερασπίζεται άτομα τα οποία αντιμετωπίζουν κατηγορίες σε αλλοδαπή χώρα) η πραγματικότητα της οικονομικής κρίσης καθώς επίσης και η καθυστέρηση ως προς την εφαρμογή επιτακτικών νομικών μεταρρυθμίσεων στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης φαλκιδεύουν κατάφωρα τα δικαιώματα των κατηγορουμένων. Σύμφωνα, μάλιστα, με πρόσφατη έκθεσή της, την τελευταία πενταετία τα κρούσματα αυθαίρετης καταπάτησης των συγκεκριμένων ελευθεριών σε αστυνομικά κρατητήρια, δικαστήρια και σωφρονιστικά ιδρύματα έχουν αυξηθεί με ρυθμούς γεωμετρικής προόδου σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Κοινότητα. Έπειτα από την ενδελεχή εξέταση των δεδομένων που είχε στη διάθεσή της η Fair Trials International , τα οποία δεν ήταν άλλα από καταγγελίες παραβίασης δικαιωμάτων από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτωνκαι πληροφορίες από συνεντεύξεις δικηγόρων, συνάγεται το συμπέρασμα πως οι

περιπτώσεις καταπάτησης του δικαιώματος των υποδίκων στην ελευθερία έχουν σημειώσει ραγδαία ποσοστιαία άνοδο που αγγίζει το 250%. Συγκεκριμένα, τα συμβάντα του 2007 που ανέρχονταν σε δεκαέξι αυξήθηκαν σε πενήντα έξι το 2011. Στο αυτό διάστημα ο αριθμός των μη αμερόληπτων δικών έχει διπλασιαστεί. Στις χώρες με τις σφοδρότερες παραβάσεις συγκαταλέγονται τα μεγαλύτερα θύματα της οικονομικής κρίσης με πρώτη και κύρια την Ελλάδα. Επεξηγηματικά, στο ελληνικό έδαφος έχουν σημειωθεί περισσότερα από ενενήντα περιστατικά παραβίασης του δικαιώματος σε δίκαιη δικαστική ακροαματική διαδικασία στο ίδιο διάστημα (2007-2011), η πλειονότητα των οποίων απορρέει από την αδυναμία εκδίκασης των εκάστοτε υποθέσεων σε εύλογο χρονικό διάστημα. Βέβαια, η χώρα μας έχει βρεθεί στο στόχαστρο ουκ ολίγες φορές τόσο για την κατάχρηση της πρακτικής της προφυλάκισης όσο και τη διάρκειά της. Επανειλημμένα δε, οι κρατήσεις πραγματοποιούνται υπό συνθήκες απάνθρωπες ενώ τα «κρούσματα αστυνομικής βαρβαρότητας» που παρατηρούνται δεν ερευνώνται επαρκώς από τις αρμόδιες αρχές. Ως επιστέγασμα στην αποδόμηση του Ελληνικού συστήματος δικαίου αναφορικά με το σεβασμό του υποδίκου σημειώνεται, τέλος, η σπάνια παροχή νομικής βοήθειας στον ίδιο με αποκορύφωμα την εμφάνιση του συνηγόρου έπειτα από την παρουσίαση του υπόπτου ενώπιον του ανακριτή, δηλαδή 48 ώρες μετά τη σύλληψη. Η Ελλάδα στο στόχαστρο του ΕΔΔΑ Λαμβάνοντας υπ’ όψιν τα όσα ήδη παρατέθηκαν δεν προκαλεί έκπληξη η σχετικά πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας με δύο διαφορετικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ για παραβίαση των συνθηκών που απαγορεύουν την απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση, καθώς και για παραβίαση του δικαιώματος προσφυγής σε μία γρήγορη και δίκαιη δίκη. Στην πρώτη υπόθεση επρόκειτο για την προσφυγή του Γεωργίου Ασλάνη, συλληφθέντα κατά το έτος 2009 με την κατηγορία για συμμετοχή σε κλοπές κατ’ εξακολούθηση, ο οποίος παρέμεινε υπό κράτηση στα κεντρικά γραφεία της Αστυνομίας Σερρών κατά το διάστημα από το Δεκέμβριο του 2009 έως το Μάρτιο του 2010. Ο Γ. Ασλάνης στη συνέχεια κατήγγειλε ως

Modus Legis

απαράδεκτες τις συνθήκες κράτησής του, ισχυριζόμενος πως αυτές αντίκεινται στις διατάξεις της Σύμβασης Προστασίας Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Με την απόφασή του το ΕΔΔΑ καταδίκασε την Ελλάδα υποχρεώνοντάς τη να καταβάλει στον προσφυγόντα 8.000 ευρώ για την ηθική βλάβη και 2.000 ευρώ για τα δικαστικά έξοδα. Στη δεύτερη υπόθεση λόγος γίνεται για τον Αλβανό υπήκοο Πετρίτ Σχιούτι που συνελήφθη τον Φεβρουάριο του 2009 για διακίνηση κοκαΐνης και διώχθηκε ποινικώς από δικαστήρια της Θεσσαλονίκης. Στο ΕΔΔΑ ο προσφυγών υποστήριξε ότι η αίτηση απελευθέρωσής που είχε υποβάλει δεν εξετάστηκε σε σύντομο χρονικό διάστημα. Με την κατηγορία της παραβίασης του δικαιώματος για μια γρήγορη και δίκαιη δίκη η Ελλάδα υποχρεώθηκε να καταβάλει στον Π. Σχιούτι το ποσό των 4.000 ευρώ για την ηθική βλάβη που υπέστη. Κρίνοντας από τις παρεμβάσεις του ΕΔΔΑ, καθίσταται πια κατάφωρα αντιληπτή η αξία δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Συμπερασματικά, η σπουδαιότητα τους είναι τέτοια, ώστε ο νομοθέτης επιβάλλει τη διασφάλιση και την υπεράσπισή τους με απειλή ποινής ακυρότητας της διαδικασίας στην αντίθετη περίπτωση, ενώ η μη τήρησή τους θεωρείται πως διαβρώνει το δημοκρατικό χαρακτήρα των συγχρόνων κρατών δικαίου.

ELSA Komotini

Τα είδη των φυλακών Σημαντικό τμήμα της αντεγκληματικής πολιτικής κάθε χώρας αποτελεί μια σειρά νομοθετικών διατάξεων που αφορούν στη ρύθμιση της λειτουργίας των εκάστοτε σωφρονιστικών συστημάτων. Οι σύγχρονες ποινικές κυρώσεις διακρίνονται σε εκφοβιστικές, με στόχο τον «εκφοβισμό» του δράστη, στις οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνονται οι χρηματικές ποινές, η ημικράτηση, η κράτηση και η απλή φυλάκιση, σε βελτιωτικές, με στόχο την «καταστροφή» του εγκληματία και τη μετατροπή του σε νομοταγή πολίτη , στις οποίες μεταξύ άλλων περιλαμβάνονται η φυλάκιση άνω του ενός έτους, η πρόσκαιρη κάθειρξη, η προσωρινή απόλυση υπό όρο και σε ασφαλιστικές, με στόχο την προστασία του κοινωνικού συνόλου από επικίνδυνους δράστες, όπως η ισόβεια κάθειρξη. Συμπληρωματικές των ανωτέρω είναι οι λεγόμενες παρεπόμενες ή πρόσθετες ποινές (αρ. 59 επ. ΠΚ) και τα μέτρα ασφαλείας (αρ. 69 επ. ΠΚ), αλλά και τα «αναμορφωτικά μέτρα» στο πλαίσιο της νομοθεσίας περί ανηλίκων.1 Δύο είναι οι βασικές μορφές σωφρονιστικών καταστημάτων, το απομονωτικό, όπου οι κρατούμενοι απασχολούνται στο κελί τους και το μικτό, όπου οι κρατούμενοι δραστηριοποιούνται είτε στα εργαστήρια, είτε στα κτήρια της φυλακής. Πιο συγκεκριμένα, τα είδη των φυλακών διακρίνονται στα κεντρικά, τα αγροτικά, τα ανοικτά σωφρονιστικά καταστήματα, τα σωφρονιστικά καταστήματα ανηλίκων, τα καταστήματα θεραπείας για τους ενηλίκους, καταστήματα θεραπείας, τα καταστήματα εργασίας, τα

νοσοκομεία, τα σανατόρια και τα θεραπευτήρια. Περαιτέρω, βασική είναι και η διάκριση σε δικαστικές για τα κοινά εγκλήματα και κλειστές για διακεκριμένα εγκλήματα φυλακές2. Τα συστήματα κτηριακής δομής και εν γένει οργάνωσης των φυλακών είναι τα παρακάτω. Αρχικά, εντοπίζεται το «σύστημα της αυτοδιοίκησης» των κρατουμένων βάσει του οποίου επιχειρήθηκε να τονωθεί η συμμετοχή των κρατουμένων στην οργάνωση της φυλακής και εφαρμόζεται στην Ελλάδα σε παράρτημα της αγροτικής φυλακής Κασσάνδρας. Κατόπιν, στη φυλακή Norfolk της Μασαχουσέτης εφαρμόστηκε το 1927 το «σύστημα των περιπτέρων» (Cottage System) για τη δημιουργία οικογενειακού ανταγωνισμού, ευγενούς άμιλλας και τη διεκόλυνση της μετέπειτα κοινωνικής επανένταξης κυρίως ανηλίκων και νεαρών κρατουμένων. Τέλος, σε χώρες όπως το Βέγιο, η Γαλλία, η Πορτογαλία, η Αυστραλία, ο Καναδάς και οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (Η.Π.Α.) εφαρμόστηκε το «σύστημα υπό καθεστώς ημι-ελευθερίας ή ημι-κράτησης» κατά κύριο λόγο για τις βραχυχρόνιες ποινές3. Αδιαμφισβήτητα, καταλυτικό ρόλο στον τομέα της Σωφρονιστικής επιστήμης διαδραμάτισε το έργο και η παρέμβαση διεθνών οργανισμών. Ειδικότερα, η Κοινωνία των Εθνών (ΚτΕ), ο Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε.), το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και η Διεθνής Ποινική και Σωφρονιστική Επιτροπεία (ΔΠΣΕ)4, προχώρησαν στη διατύπωση κανόνων μεταχείρισης των κρατουμένων, οργάνωσης των σωφρονιστικών καταστημάτων και του σωφρονιστικού προσωπικού, τους οποίους υιοθέτησαν ως «κανόνες-οδηγούς» για την άρτια και ομοιόμορφη

_____________

1 «Σύστημα Σωφρονιστικής Επιστήμης», Σωφρονιστικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Στέφανου Κ. Αναγνωστάκη, Θεσσαλονίκη, 1978, σελ. 275-279. 2 «Σύστημα Σωφρονιστικής Επιστήμης», Σωφρονιστικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Στέφανου Κ. Αναγνωστάκη, Θεσσαλονίκη, 1978, σελ. 285-289.

3«Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.40-47. 4«Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.48-50 και «Εγκληματο-λογικά», Σωφρονιστικοί Κανόνες, Στέργιος ΑλεξιάδηςΓιάννης Πανούσης, Νέα Έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σελ. 463-464

Modus Legis

οργάνωση των φυλακών. Η αρχική ιδέα για τη σύνταξη ενός καταστατικού χάρτη, στον οποίο να καθορίζονται τα ελάχιστα όρια ανεκτής διαβίωσης των κρατουμένων στα σωφρονιστικά καταστήματα, γεννήθηκε το 1931 στους κόλπους της Κοινωνίας των Εθνών και στο πρώτο Συνέδριο του Ο.Η.Ε. που συνήλθε στη Γενεύη το 1955 για την πρόληψη του εγκλήματος και τη μεταχείριση των εγκληματιών5. Εντούτοις, διαπιστώθηκε πως κανένα κράτος-μέλος δεν τηρούσε τις ευρωπαϊκές προδιαγραφές. Ως εκ τούτου, όταν η ΚτΕ και η ΔΠΣΕ σταμάτησαν να λειτουργούν και τη δράση τους ανέλαβε ο Ο.Η.Ε., συνεχίστηκε η προσπάθεια για υλοποίηση των αποφάσεων που λήφθηκαν στα εκάστοτε διεθνή συνέδρια του οργανισμού.

Συνθήκες κράτησης και μεταχείρισης στα ελληνικά σωφρονιστικά καταστήματα και συνέπειες στο κοινωνικό σύνολο Διαχρονικά η φυλακή καταγγέλθηκε ως αποτυχία του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης6. Η σύγχρονη κριτική των θεωρητικών7 αποφαίνεται ότι οι σημερινές φυλακές δεν αναμορφώνουν, αλλά αντίθετα «κατασκευάζουν» πεπειραμένους και υπότροπους εγκληματίες μέσω της πειθαρχίας, του περιορισμού και της πλήρους απομόνωσης από το κοινωνικό περιβάλλον. Στην Ελλάδα τα τελευταία χρόνια παρατηρείται μείωση του ποσοστού των εισαγομένων στα σωφρονιστικά καταστήματα σε σχέση προς τον αριθμό των καταδικαζομένων, λόγω της διαρκούς ελάττωσης της χωρητικότητας των φυλακών και της συνειδητής επιλογής του Έλληνα νομοθέτη να επιβάλλει άμετρα την υπό όρους αναστολή και την χρηματική μετατροπή της ποινής κατά της ελευθερίας. Έτσι, ο υπερπληθυσμός των εγκληματιών μετουσιώνεται σε υπερπληθυσμό των καταδίκων, ως επί το πλείστον υποδίκων, χρεοφειλετών και παραβατών της νομοθεσίας περί ναρκωτικών. Ως εκ τούτου, η ανελαστική λειτουργία της νομοθετικής απειλής και της δικαστικής απονομής της δικαιοσύνης, θα τροφοδοτεί με ανελαστικότητα τον σωφρονιστικό εγκλεισμό8.

Αξιοσημείωτος συντελεστής του υπερκορεσμού των ελληνικών φυλακών υπήρξε και το γεγονός ότι οι εθνικές φυλακές στέκουν απαράλλακτες στο χρόνο μεταβάλλοντας απλώς την ονομασία τους βάσει των επιβολών των νέων νομοθετημάτων, φαινόμενο που προσομοιάζει στην «απάτη της ταμπέλλας»9. Σε ότι άπτεται της τρέχουσας κατάστασης των ελληνικών φυλακών δυστυχώς, όπως προκύπτει και από διεθνή στατιστικά στοιχεία10, η ανισοκατανομή των κρατουμένων είναι πανταχού παρούσα έχοντας τόση ιστορικότητα όση κι ο θεσμός της φυλακής. Αυτό βέβαια δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως το γεγονός ότι δεν υπήρξαν αξιόλογες και καρποφόρες προσπάθειες διεθνώς όπως αυτές που έλαβαν χώρα στον Καναδά και πέτυχαν τη βελτίωση της λειτουργίας του σωφρονιστικού συστήματος, μέσω της καθιέρωσης σε ομοσπονδιακή κλίμακα των ενδιάμεσων ή μη φυλακτικών κυρώσεων και μέτρων. Όμως, το γεγονός ότι μέχρι τώρα η Ελλάδα έχει υποστεί έξι καταδίκες από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) στο σύνολο των δεκατεσσάρων που έχουν αποδοθεί, δεν την καθιστά την πιο «απάνθρωπη» σε επίπεδο σωφρονισμού χώρα. Προς επίρρωση των λεγομένων παρατίθεται το παράδειγμα των Η.Π.Α., όπου όχι μόνο ο σωφρονιστικός πληθυσμός έχει αυξηθεί δραματικά, αλλά παράλληλα σύμφωνα με το αμερικανικό νομοθετικό σύστημα οι καταδικασθέντες παραπέμπονται για την έκτιση της ποινής τους σε ιδιωτικές φυλακές και έτσι στρέφονται κατά ιδιωτών και όχι κρατικών φορέων, με αποτέλεσμα η κατάσταση των εκεί φυλακών να παραμένει νεφελώδης, καθόσον αυτό δεν ανήκει στην αρμοδιότητα του ΕΔΔΑ. Το υπό συζήτηση πρόβλημα αποτελεί «δαμόκλειο σπάθη» των ελληνικών φυλακών με την υπερπληθώρα των κρατουμένων σε πολλά σωφρονιστικά καταστήματα να υπερβαίνει το 40%, όπως στις φυλακές του Κορυδαλλού, της Πάτρας, της Θεσσαλονίκης και της Λάρισας. Σύμφωνα με την έκθεση της διακομματικής κοινοβουλευτικής επιτροπής, ο υπερσυνωστισμός των κρατουμένων δημιουργεί συμφυρμό διαφορετικών κατηγοριών τροφίμων, με απότοκο την γενίκευση της διαφθοράς και την κατακόρυφη αύξηση της εγκληματικότητας. Παραδείγματος χάριν στη

_____________

5 «Εγκληματο-λογικά», Σωφρονιστικοί Κανόνες, Στέργιος Αλεξιάδης-Γιάννης Πανούσης, Νέα Έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σελ.463-507. 6 M. Foucault 1989, Pavarini 199, Lynch 1999, Lampropoulou 1998. 7 «Το σωφρονιστικό σύστημα», Ζητήματα θεωρίας και πρακτικής, Ανθοζωή Χάιδου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2002, σελ. 48, παραπομπή αρ. 63, M. Foucault, 1983, σελ. 349 επ.

8 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 468-481. 9 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ. 120-121. 10«Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημοπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 455-502.

ELSA Komotini

φυλακή του Κορυδαλλού υπάρχουν ομοφυλόφιλοι και εξαρτημένοι από ουσίες κρατούμενοι, οι οποίοι απέκτησαν τις άνω ιδιότητες μέσα στη φυλακή, ενώ παράλληλα δεν εξετάζονται για μεταδοτικές ασθένειες όπως ο ιός του HIV11. Στην Ελλάδα τη σήμερον υπάρχουν είκοσι πέντε φυλακές, εκ των οποίων οι είκοσι μία είναι κλειστού τύπου και οι τέσσερις αγροτικές, και αποτελούν περιφερειακές υπηρεσίες του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Ο αριθμός των τροφίμων ανέρχεται στους επτά χιλιάσες περίπου, ενώ η προβλεπόμενη χωρητικότητα ανταποκρίνεται σε κατά προσέγγιση τρεις χιλιάδες εννιακόσιους κρατουμένους.

Οι συνέπειες της όλης κατάστασης είναι ποικίλες τόσο σε κοινωνικό όσο και σε ατομικό επίπεδο, σαν δύο συγκοινωνούντα δοχεία. Εντός της φυλακής, οι τρόφιμοι εντάσσονται σταδιακά στην υποπολιτισμική ομάδα των συγκρατουμένων τους, και όσο εντονότερη η εν λόγω «κοινωνικοποίηση» τόσο ιδρυματοποιούνται οι κρατούμενοι, και αντίστοιχα τόσο αποκοινωνικοποιούνται σε σχέση με το ελεύθερο κοινωνικό περιβάλλον12. Επιπρόσθετα, παρατηρείται ταχύτατη μετάδοση μολυσματικών νόσων, παθολογικές εξάρσεις, θνησιμότητα, βία και υποτροπή των κρατουμένων ως απόρροια των αυξανόμενων

_____________

11 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ.603-611.

12 «Το σωφρονιστικό σύστημα», Ζητήματα θεωρίας και πρακτικής, Ανθοζωή Χάιδου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2002, σελ.49-57.

Modus Legis

ποσοστών πυκνότητας των τροφίμων, καθώς και λαθρεμπόριο ναρκωτικών ουσιών, εκτροφή κυκλωμάτων παρανομίας και διαφθοράς, εξεγέρσεις, στάσεις και αυτοκτονίες.

Συνταγματικά δικαιώματα των κρατουμένων που παραβιάζονται και οι σύγχρονες προσπάθειες βελτίωσης του σωφρονιστικού συστήματος Όσον αφορά στα δικαιώματα τα οποία περιορίζονται σημαντικά στα πλαίσια του σωφρονισμού, παρατηρείται η δημιουργία μιας αντιφατικής σχέσης, όπου ο ρόλος του Κράτους ως εγγυητή και προστάτη των ατομικών ελευθεριών μεταλλάσσεται σε ρόλο τιμωρού. Στην Ελλάδα, το μέτρο της προσωρινής κράτησης χρησιμοποιείται καταχρηστικά εδώ και πολλές δεκαετίες κυρίως μέσω της αυθαίρετης σύλληψης και κράτησης (αρ. 5 παρ.1 Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [ΕΣΔΑ]). Επιπλέον, παρατηρείται το φαινόμενο της άμετρης εγκληματοποίησης των πλέον ετερόκλητων μορφών συμπεριφοράς, έστω κι αν αυτές εμφανίζουν ασήμαντη κοινωνικοηθική απαξία και μπορούν εξίσου αποτελεσματικά να αντιμετωπισθούν με άλλα ηπιότερα μέσα διοικητικού, αστικού ή άλλου χαρακτήρα, όπως με την αποκατάσταση της ζημίας του θύματος ή την κατάσχεση της περιουσίας του οφειλέτη. Η τακτική αυτή του νομοθέτη είναι κατακριτέα διότι, ο πολίτης υφίσταται συνεχείς επαχθείς παρεμβάσεις στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του (αρ. 5 Σ.), πολλοί άνθρωποι φυλακίζονται όχι λόγω της βαριάς απαξίας των πράξεών τους, αλλά επειδή δεν διαθέτουν το απαιτούμενο χρηματικό ποσό για να μετατρέψουν την ποινή τους και στιγματίζονται ως εγκληματίες. Εκτός αυτού, ένα άλλο αξιοσημείωτο έννομο αγαθό το οποίο περιορίζεται είναι αυτό της «φυσικής ελευθερίας/ελευθερίας κίνησης» του ατόμου του αρ. 5 παρ. 3 Σ. Η απάνθρωπη έκτιση τέτοιων ποινών θα οδηγούσε σε παραβίαση από μέρους της Ελλάδας της «Σύμβασης κατά των βασάνων και άλλης σκληρής, απάνθρωπης και ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας» που κύρωσε

η χώρα με το ν.1782/1988 αλλά και των αρ. 3 και 8 ΕΣΔΑ, των αρ. 1 και 5 παρ. 4 ΕΣΔΑ αλλά και του αρ. 25 Σ. Πάγια πλέον είναι η τακτική οι κυβερνήσεις να λογοδοτούν για το σύνολο των πράξεων των εθνικών τους δικαστηρίων και εν γένει κρατικών οργάνων κατά παράβαση της ΕΣΔΑ, γεγονός που θεμελιώνει και «διεθνή ευθύνη» έναντι του ΕΔΔΑ.13 Σχετικά με τις προοπτικές δράσης των τελευταίων δεκαετιών για τη σταδιακή εξυγίανση του φαινομένου, κρατούσα σε διεθνές επίπεδο φαίνεται να είναι η άποψη που προτείνει τον συνδυασμό συντηρητικής και εναλλακτικής ή καταργητικής προοπτικής. Πρακτικά αυτό σημαίνει την υιοθέτηση πολιτικών για τη μείωση του αριθμού των εγκλείστων (front-end) και για την αύξηση των νόμιμα αποφυλακισθέντων (backend) καθώς και την επέκταση της χωρητικότητας των καταστημάτων κράτησης. Η θεωρία αυτή αποβλέπει στην εγκαθίδρυση εναλλακτικών ή μη φυλακτικών μέτρων και στην εξασφάλιση για τους κρατουμένους ενός καθεστώτος ημιελεύθερης διαβίωσης14, το οποίο συντελείται με τη δυνατότητα εργασίας μέσα στη φυλακή σε συνδυασμό με τα κατάλληλα επιμορφωτικά προγράμματα τύπου ελεύθερου ανοικτού πανεπιστημίου, μέτρα για την καταπολέμηση του αναλφαβητισμού, αποφυγή όσο το δυνατόν περισσότερο του εγκλεισμού των ανηλίκων με ταυτόχρονη αντικατάστασή του με κοινωφελή εργασία, δημιουργία «πλωτών φυλακών» με χρήση γηρασμένων πλοίων, αναβάθμιση των υλικών συνθηκών διαβίωσης στα καταστήματα κράτησης και ανακατανομή του πληθυσμού των φυλακών στο μέτρο του εφικτού15.

Νομολογία και δικονομικές προεκτάσεις Οι κυρώσεις του ΕΔΔΑ Στην υπόθεση Dougoz κατά Ελλάδος υπ’ αριθμ. 40907/98, ο Μωχάμεντ Ντουγκόζ, Σύριος πολίτης, ισχυρίστηκε ότι οι συνθήκες κράτησής του εν αναμονή της απελάσεώς του συνιστούσαν απάνθρωπη και ταπεινωτική μεταχείριση, και διαμαρτυρήθηκε για την νομιμότητα και τη διάρκεια της κράτησής _____________ 13 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.194-211. 14 «Σωφρονιστικό Δίκαιο», Χαράλαμπος Δημόπουλος, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ.489-496. 15 «Σωφρονιστική», Στέργιος Αλεξιάδης, Έκδοση 2Η, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1995, σελ.92-93.

ELSA Komotini του και για την έλλειψη σχετικών ένδικων μέσων του εγχωρίου δικαίου. Ο Ντουγκόζ ισχυρίστηκε ότι το κρατητήριο της Δραπετσώνας στο οποίο κρατούνταν ήταν υπερπλήρες, όπως και το κελί του, όπου φιλοξενούνταν έως και δεκαπλάσιος αριθμός προσώπων από τον προβλεπόμενο. Επιπλέον, δήλωσε ότι τα κελιά ήταν βρώμικα, μερικοί κρατούμενοι κοιμούνταν στον διάδρομο και οι εγκαταστάσεις υγιεινής ήταν ανεπαρκείς, το ζεστό νερό σπάνιζε, δεν υπήρχε καθαρός αέρας ή φυσικό φως, ούτε προαύλιο για άσκηση, ψυχαγωγική ή άλλη δραστηριότητα. Επιπρόσθετα, αναφέρει ότι δεν δύνατο να απευθυνθεί στις κοινωνικές υπηρεσίες ή στον εισαγγελέα, ούτε είχε πρόσβαση σε γιατρό ή φαρμακοποιό και ότι ήταν συχνές οι περιπτώσεις κακομεταχείρισης των κρατουμένων από τους φρουρούς. Το δικαστήριο εντόπισε παραβίαση των αρ. 3 και 5 της ΕΣΔΑ, ορμώμενο από την 17μηνη διάρκεια της κράτησης του καθώς και την έλλειψη ενδίκου μέσου για την προσβολή της νομιμότητάς της. Μία ακόμη χαρακτηριστική υπόθεση ήταν η «Πατσός κατά Ελλάδος» υπ’ αριθμ. 10067/11, όπου ο αιτών κατέφυγε ενώπιον του δικαστηρίου επικαλούμενος την ΕΣΔΑ. Ο ίδιος προσπαθούσε να επιτύχει αναστολή εκτέλεσης της ποινής που του επιβλήθηκε για λόγους υγείας. Ο Στέφανος Πατσός κρατούνταν στις φυλακές Λάρισας, όπου ο προσωπικός χώρος κράτησής του ήταν πέντε τετραγωνικά μέτρα, και παρά το προχωρημένο της ηλικίας του και την εύθραυστη κατάσταση της υγείας του (αναπηρία κατά 70% που πιστοποιήθηκε από ειδική επιτροπή του Γενικού νοσοκομείου Λάρισας), το δικαστήριο στάθηκε ανάλγητο, και δεν του χορήγησε την αναστολή, καίτοι νοσηλεύτηκε πολλάκις στο νοσοκομείο. Μάλιστα , το δικαστήριο αρνούνταν να χορηγήσει στον αιτούντα αναστολή ποινής διότι όπως ρητά κρίθηκε «υπήρχαν βάσιμοι λόγοι και αποδείξεις ότι ο κρατούμενος ήταν ικανός για διάπραξη νέων αξιοποίνων πράξεων», παρά το γεγονός ότι ήταν εβδομήντα οκτώ ετών. Είναι γεγονός ότι το 2010 κρατούμενος που είχε υπερβεί το εβδομηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας του δεν δικαιούνταν να αποφυλακιστεί -έστω και με αναστολή- αν η ποινή του ήταν οτιδήποτε άλλο, πέραν της

φυλάκισης. Μάλιστα ο προσφεύγων χαρακτήρισε τις φυλακές Λάρισας ως «τόπο βασανιστηρίων», καθώς μοιραζόταν τον θάλαμο του με άλλους εξήντα κρατουμένους, πολλοί εξ αυτών ψυχότροποι, επιληπτικοί και με κρίσεις παράνοιας. Εν τέλει, το δικαστήριο έκρινε παραδεκτή την προσφυγή του όσον αφορά το διάστημα παραμονής του στις φυλακές Κορυδαλλού και στις φυλακές Λάρισας (αρ. 3 ΕΣΔΑ). Ο προσφεύγων κρατήθηκε συνολικά από τις 17/11/2006 έως τις 17/06/2008. Συγκεφαλαιώνοντας, διαπιστώνουμε ότι το πρόβλημα του υπερπληθυσμού των ελληνικών φυλακών όχι μόνο είναι υπαρκτό αλλά χρήζει άμεσης αντιμετώπισης από τα εθνικά δικαιοδοτικά όργανα. Αποτελεί σχεδόν βεβαιότητα το γεγονός ότι σε περίπτωση που τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) πραγματοποιούσαν έλεγχο στα σωφρονιστικά καταστήματα της Ελλάδας, θα ακολουθούσαν απανωτές καταδίκες σε βάρος της χώρας μας. Καθένας μας λοιπόν ας αναλογιστεί τις ευθύνες του κι ας ενθυμείται πάντα ότι «αν δεν είσαι μέρος του προβλήματος, τότε είσαι σίγουρα τμήμα της λύσης του».

Modus Legis

Απόφαση του Δικαστηρίου της Ε.Ε. στην υπόθεση C-8/08: «Μία και μοναδική συνάντηση μεταξύ επιχειρήσεων μπορεί να στοιχειοθετήσει μία εναρμονισμένη πρακτική κατά παράβαση του κοινοτικού δικαλιου του ανταγωνισμού.» της Βενετίας Μιτικάνη (μετάφραση από πρωτότυπο απόφασης)

Το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην εναρμονισμένη πρακτική και τη συμπεριφορά στην αγορά των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, το οποίο έχει καθιερωθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Δ.Ε.Ε.) πρέπει να εφαρμοστεί από το εθνικό δικαστήριο. Το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει τις συμφωνίες και τις εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ των επιχειρήσεων. Σύμφωνα με τη νομοθεσία της Ολλανδίας, η συντονισμένη πρακτική περιλαμβάνει οποιαδήποτε συντονισμένη πρακτική κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Το 2001, πέντε επιχειρηματίες στην Ολλανδία είχαν το δικό τους δίκτυο κινητής τηλεφωνίας με την ονομασία Ben Nederland BV(πλεον T-Mobile), KPN, Dutchtone NV (πλέον Orange) Libertel Vodafone NV(πλέον Vodafone) και Telfort Mobile BV(εξής Telfort). Εκπρόσωποι των πέντε επιχειρήσεων πραγματοποίησαν μια συνάντηση στις 13 Ιουνίου του 2001.Στη συνάντηση αυτή συζήτησαν μεταξύ άλλων για τη μείωση των καθορισμένων αποδοχών των εμπόρων για την προπληρωμένη συνδρομή, η οποία επρόκειτο να τεθεί σε ισχύ στις ή περίπου την 01/09/2001. Σύμφωνα με απόφαση του στις 30/12/2002,το Raad van bestuur van der Netherlandse Mededingingsautoriteit (Η αρχή ανταγωνισμού της Ολλανδίας), διαπίστωσε ότι οι πέντε επιχειρήσεις κατέληξαν σε συμφωνία μεταξύ τους ή είχαν εισέλθει σε εναρμονισμένη πρακτική. Λαμβάνοντας υπόψιν ότι μία τέτοια συμπεριφορά περιόριζε τον ανταγωνισμό αισθητά και ήταν κατά συνέπεια παράνομη κατά το εθνικό δίκαιο, η αρχή ανταγωνισμού επέβαλε πρόστιμα στις πέντε επιχειρήσεις. Οι επιχειρήσεις αμφισβήτησαν την απόφαση αυτή. Η υπόθεση παραπέμφθηκε ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου για το εμπόριο και τη βιομηχανία,

το οποίο ζήτησε από το ΔΕΕ να διασαφηνίσει την έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής, υποδεικνύοντας ειδικότερα τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμόζονται εάν μία εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, να διευκρινίσει εάν το εθνικό δικαστήριο που εξετάζει την ύπαρξη εναρμονισμένης πρακτικής είναι υποχρεωμένο να εφαρμόσει το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας, το οποίο έχει καθιερωθεί στη νομολογία του ΔΕΕ στο θέμα αυτό και να καθορίσει εάν αυτό το τεκμήριο είναι εφαρμόσιμο ακόμη και στις περιπτώσεις όπου η εναρμονισμένη πρακτική βασίζεται μόνο στη συμμετοχή των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων σε μια και μόνο συνεδρίαση. Όσον αφορά τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμόζονται για να καθοριστεί εάν μια εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντι - ανταγωνιστικό σκοπό. Αρχικά το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι τα κριτήρια ,τα οποία καθορίζονται από τη νομολογία του ΔΕΕ, με σκοπό να προσδιορίζεται αν μια πρακτική έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εφαρμόζονται ανεξάρτητα από το εάν η υπόθεση συνεπάγεται μια συμφωνία, απόφαση ή εναρμονισμένη πρακτική. Όσον αφορά τον ορισμό της εναρμονισμένης πρακτικής, το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι μια τέτοια πρακτική στοχεύει σε μια μορφή συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων, η οποία χωρίς να έχει φτάσει στο σημείο της συμφωνίας, υποκαθιστά εσκεμμένα τη μεταξύ τους συνεργασία για τους κινδύνους του ανταγωνισμού. Στη συνέχεια το Δικαστήριο σημειώνει ότι έχει ήδη παράσχει μια σειρά από κριτήρια τα οποία επιτρέπουν να διαπιστωθεί εάν μια εναρμονισμένη πρακτική αντίκειται στην έννοια του ανταγωνισμού και κυρίως το περιεχόμενο των διατάξεων που εδραιώνουν μια

ELSA Komotini

τέτοια πρακτική, τους αντικειμενικούς στόχους που πρόκειται να επιτευχθούν και το οικονομικό και νομικό πλαίσιο της. Προκειμένου για μια εναρμονισμένη πρακτική να θεωρηθεί ότι έχει ένα αντι-ανταγωνιστικό αντικείμενο είναι επαρκές ότι αυτή έχει τη δυνατότητα να έχει αρνητικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Με άλλα λόγια θα πρέπει, απλά, να είναι πρακτικά σε θέση, λαμβάνοντας υπόψιν, το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, να οδηγήσει στην παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Επιπλέον το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι μιασυντονισμένη πρακτική μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αντιανταγωνιστικό αντικείμενο αν και αν η πρακτική αυτή δεν έχει ευθεία επίπτωση στην τιμή που καταβάλλεται από τους τελικούς καταναλωτές αλλά αφορά μόνο στην αμοιβή που καταβάλλεται στους εμπόρους για τη σύναψη συμφωνιών προπληρωμένης συνδρομής. Εν τέλει το δικαστήριο επισημαίνει ότι οποιαδήποτε ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών επιδιώκει έναν αντι-ανταγωνιστικό σκοπό από τη στιγμή που αυτή είναι ικανή να εξαλείψει τις αβεβαιότητες ως προς την αναμενόμενη συμπεριφορά των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, συμπεριλαμβανομένης ,όπως και στη σχετική υπόθεση, και της συμπεριφοράς που σχετίζεται με τη μείωση στο πρότυπο προμήθειας που καταβάλλεται στους αντιπροσώπους. Άπτεται, λοιπόν, του αιτούντος δικαστηρίου να καθορίσει εάν οι πληροφορίες που αντηλλάγησαν στη συνάντηση, όπου διεξήχθη στις 13/06/2001 ήταν ικανές να εξαλείψουν τέτοιες αβεβαιότητες. Σχετικά με την υποχρέωση του εθνικού δικαστηρίου να εφαρμόσει το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας που έχει καθιερωθεί από τη νομολογία του ΔΕΕ.

Το ΔΕΕ υπενθυμίζει ότι η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής προϋποθέτει, πέρα από τη διαβούλευση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, μια συμπεριφορά στην αγορά που να συνάδει με αυτή τη διαβούλευση και μια αιτιώδη συνάφεια μεταξύ των δύο. Σε αυτό το πλαίσιο το ΔΕΕ καθιέρωσε, μέσω της νομολογίας του, το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας, σύμφωνα με το οποίο, με την επιφύλαξη αποδείξεως του εναντίον το οποίο οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις οφείλουν να αναφέρουν, οι επιχειρήσεις, οι οποίες λαμβάνουν μέρος στη διαβούλευση και εξακολουθούν να δρουν στην αγορά, λαμβάνουν υπόψιν τις πληροφορίες που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους για να καθορίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Δεδομένου ότι κάθε ερμηνεία του Κοινοτικού Δικαίου που παρέχεται από το ΔΕΕ δεσμεύει όλα τα εθνικά δικαστήρια των κρατών-μελών ,το εθνικό δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να εφαρμόζει το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας. Όσον αφορά την εφαρμογή του τεκμηρίου της αιτιώδους συνάφειας στις περιπτώσεις όπου η εναρμονισμένη πρακτική είναι αποτέλεσμα μιας και μοναδικής συνάντησης. Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι , ανάλογα με τη δομή της αγοράς, δεν μπορεί να αποκλειστεί η πιθανότητα ότι μια και μοναδική συνάντηση μεταξύ ανταγωνιστών, μπορεί καταρχήν να θεμελιώσει μια επαρκή βάση για τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις να εναρμονίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Πράγματι, εάν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δημιουργήσουν ένα μονοπωλιακό συνασπισμό (καρτέλ) με ένα περίπλοκο σύστημα συντονισμένων ενεργειών σ’ ένα μεγάλο αριθμό πτυχών της συμπεριφοράς τους στην αγορά, τότε μπορεί να χρειαστούν τακτικές συνεδριάσεις, επί μακρό χρονικό διάστημα. Εάν, αντίθετα , όπως και στην παρούσα υπόθεση, ο στόχος της πρακτικής είναι να συντονίσουν τις ενέργειες σε μια επιλεκτική βάση με αναφορά απλά σε μία παράμετρο του ανταγωνισμού τότε μία και μοναδική συνάντηση μπορεί να αποτελέσει μία επαρκή βάση, επί της οποίας μπορεί να εφαρμοστεί το αντι-ανταγωνιστικό αντικείμενο. Υπό αυτές τις συνθήκες, αυτό που έχει σημασία δεν είναι τόσο ο αριθμός των συναντήσεων που πραγματοποιήθηκαν μεταξύ των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, όσο το εάν η συνάντηση ή οι συναντήσεις, οι οποίες έλαβαν χώρα, έδωσαν στις επιχειρήσεις την ευκαιρία να λάβουν υπόψιν τους πληροφορίες

Modus Legis

που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους προκειμένου να καθορίσουν τη συμπεριφορά τους στην εν λόγω αγορά και να υποκαθιστούν εσκεμμένα τη μεταξύ τους συνεργασία για τους κινδύνους του ανταγωνισμού. Με δεδομένο ότι μπορεί να αποδειχθεί ότι αυτές οι επιχειρήσεις εναρμονίστηκαν επιτυχώς και παρέμειναν ενεργές στην αγορά, αυτές εύλογα μπορούν να κληθούν να προσκομίσουν αποδείξεις ότι αυτή η συντονισμένη ενέργεια δεν είχε καμία επίδραση στην συμπεριφορά τους στην εν λόγω αγορά. Κατά συνέπεια, στο μέτρο όπου οι συμμετέχουσες στην εναρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεις παραμένουν ενεργές στην εν λόγω αγορά, εφαρμόζεται το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην εναρμονισμένη πρακτική και στη συμπεριφορά των επιχειρήσεων στην αγορά, ακόμη και αν η εναρμονισμένη αυτή πρακτική είναι αποτέλεσμα μιας και μοναδικής συνάντησης των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.

ELSA Komotini

Σεμινάριο: Δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας της Ελένης Παπαδοπούλου

Την Πέμπτη, 23 Μαΐου 2013 η ELSA Komotini διοργάνωσε σεμινάριο με θέμα: « Επίκαιρα ζητήματα του Δικαίου Βιομηχανικής και Πνευματικής Ιδιοκτησίας». Με την παρουσία τους ως ομιλητές τίμησαν την ημερίδα ο κος Καραγκουνίδης Απόστολος επίκουρος καθηγητής Εμπορικού Δικαίου του Δημοκρίτειου Πανεπιστήμιου Θράκης και η κα Δεσποτίδου Άννα, λέκτορας Εμπορικού Δικαίου στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης. Το δίκαιο διανοητικής ιδιοκτησίας αποτελεί τη σύνθεση δύο παραδοσιακών κλάδων, του δικαίου της πνευματικής και του δικαίου της βιομηχανικής ιδιοκτησίας. Ο όρος διανοητική ιδιοκτησία (intellectual property) είναι ένας σχετικά νεότερος όρος, ο οποίος εισήχθη από έναν θεωρητικό του δικαίου πριν από πολλά χρόνια. Τελευταία έχει επικρατήσει όχι μόνο στην επιστήμη του δικαίου, αλλά έχει καθιερωθεί και στη νομοθεσία και σε διεθνή και εσωτερικά νομοθετήματα, τα οποία αναφέρονται πλέον συνθετικά σε διανοητική ιδιοκτησία και όχι χωριστά σε πνευματική και βιομηχανική. Το ρυθμιστικό μοντέλο στο δίκαιο της διανοητικής ιδιοκτησίας είναι η απονομή ενός απόλυτου δικαιώματος δηλαδή ο νομοθέτης απονέμει ένα δικαίωμα σε αυτόν που δικαιούται να θεωρεί τον εαυτό του ως δημιουργό του αντίστοιχου διανοητικού αγαθού είτε είναι έργο τέχνης, είτε λογοτεχνικό έργο, είτε εφεύρεση, είτε είναι ένας απλός επιχειρηματίας ο οποίος δεν παρήγαγε κάτι το οποίο έχει μία αισθητική ή τεχνική πρωτοτυπία αλλά είναι κάποιος ο οποίος χρησιμοποίησε και καθιέρωσε στις συναλλαγές ένα σημείο το οποίο απέκτησε την ικανότητα να διακρίνει τα προϊόντα του. Δίνεται ένα δικαίωμα από το νομοθέτη που έχει χαρακτηριστικά εμπραγμάτου δικαιώματος δηλαδή είναι ένα απόλυτο δικαίωμα. Το απόλυτο δικαίωμα είναι αυτό που παρέχει εξουσία άμεση απόλυτη και αντιτασσόμενη του δικαιούχου του δικαιώματος έναντι όλων. Ο δημιουργός του έρ-

γου μπορεί να παρεμποδίσει καθέναν ο οποίος διεκδικεί να εκμεταλλευτεί το έργο για τον εαυτό του. Έχουν διατυπωθεί θεωρίες που δικαιολογούν την απονομή απόλυτου δικαιώματος. Η παραδοσιακή θεωρία που έχει φυσικοδικαιική προέλευση αναφέρει, ότι το πνευματικό δημιούργημα είναι δημιούργημα ενός ατόμου. Αποτελεί εκδήλωση της προσωπικότητάς του και κατ’ επέκταση υπάρχει υποχρέωση να προστατευθεί το πνευματικό δημιούργημα καθ’εαυτό. Πιο οικονομικά προσανατολισμένη ερμηνεία είναι αυτή που τονίζει ότι η απονομή απόλυτου δικαιώματος αποτελεί οικονομικό κίνητρο για πνευματική δημιουργία. Η οικονομική ανάλυση του δικαίου τα τελευταία χρόνια επισημαίνει ότι η απονομή ενός δικαιώματος ουσιαστικά οδηγεί σε καλύτερη κατανομή των παραγωγικών πόρων. Στους παραγωγικούς πόρους πρέπει να θεωρήσουμε τους διανοητικούς πόρους μίας κοινωνίας Η θεώρηση του γενικού συμφέροντος που υποδεικνύει ότι με την απονομή απόλυτων δικαιωμάτων προάγεται ως ένα βαθμό η διάχυση των ιδεών και των γνώσεων που φυσικά έχει και αντίστροφη ανάγνωση αυτό το επιχείρημα. Δηλαδή, ότι και με την έλλειψη απόλυτου δικαιώματος προάγεται καλύτερα η διάχυση των ιδεών και των γνώσεων. H ελευθερία διάδοσης αναπαραγωγής στο διαδίκτυο αποτελεί ίσως μία νέα ιδεολογική θεώρηση που μπορεί αργότερα να αποκτήσει και πολιτική έκφραση. Έχει δημιουργηθεί η εντύπωση ότι η απονομή απόλυτων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ορθώνει ένα εμπόδιο στην ελεύθερη και απρόσκοπτη διάδοση των πληροφοριών. Τα προστατευόμενα πνευματικά έργα αυτά που εμπίπτουν στην ρυθμιστική εμβέλεια του ισχύοντος δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας δεν είναι πληροφορίες. Είναι πνευματικού έργου έχει καταβάλλει μεγάλες πνευματικές προσπάθειες έχει καταναλώσει σημαντικό χρόνο. Εάν δεν υπήρχε κάποιο σύστημα δίκαιης ανταμοιβής των πνευματι-

Modus Legis

κά εργαζόμενων θα οδηγούμασταν στην κατάργηση οποιασδήποτε πνευματικής δημιουργίας , διότι πνευματική δημιουργία χωρίς κίνητρο δεν υπάρχει ή στον ευτελισμό της παραγώμενης πνευματικής δημιουργίας. Τα απόλυτα δικαιώματα που απονέμονται στους δημιουργούς, στους εφευρέτες και στους σηματούχους. Δημιουργούνται μονοπώλια δικαιϊκά υπέρ των δικαιούχων τα οποία ωστόσο δεν είναι μονοπώλια που εκτείνονται στο διηνεκές και αποτελούν περιορισμένα χρονικά δικαιώματα. Η άσκηση των απόλυτων εξουσιών που αποκτά ο δημιουργός, ο εφευρέτης ή ο σηματούχος υπόκεινται και σε κάποιους περιορισμούς, οι οποίοι αναγνωρίζονται από το νομοθέτη τόσο τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό. Οι περιορισμοί αυτοί θεσπίζονται υπέρ ιδιωτών και υπέρ της ολότητας. Τα όρια ανάμεσα στο νομικό μονοπώλιο και στην ελευθερία χρήσης των διανοητικών δημιουργημάτων τρίτων είναι ρευστά και τα δημιουργεί ο νομοθέτης κάθε φορά ανάλογα με τις επιδιώξεις έχει για τη διαμόρφωση της πολιτικής του. O βασικός κλάδος του δικαίου της διανοητικής ιδιοκτησίας είναι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Δεύτερος μεγάλος κλάδος αποτελεί το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων που προβλέπονται στο νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό. Το βασικό διακριτικό γνώρισμα του τυπικού συστήματος που προϋποθέτει τυπικές διοικητικές διαδικασίες για την απονομή του δικαιώματος είναι ο νόμος για τα σήματα. Τρίτος βασικός κλάδος είναι το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας που ρυθμίζεται από το ν. 1733/87, ο οποίος αφορά τη διανοητική παραγωγή στον τεχνικό τομέα. Δεν πρέπει κανείς να έχει την παρόρμηση ότι οι κανόνες του εμπράγματου δικαίου που αφορούν ενσώματα κινητά ή ακίνητα βρίσκουν εφαρμογή και στο δίκαιο των άυλων αγαθών, διότι οι ιδιαιτερότητες που έχουν τα άυλα αγαθά είναι τόσο πολλές που δεν επιτρέπουν κατά βάση τη συλλήβδην μεταφορά των κανόνων του αστικού κώδικα εμπράγματου δικαίου στην ρύθμιση αυτών των πραγμάτων. Στα άυλα αγαθά εφαρμοστέοι κανόνες κατά προτεραιότητα είναι αυτοί της εκάστοτε ειδικής νομοθεσίας. Το δίκαιο στο σήμα ρυθμίζεται από το ν. 4072/12 και το απόλυτο δικαίωμα στο πνευματικό έργο ρυθμίζεται από το ν. 2121/13 και ότι κενά αφήνουν αυτοί οι ειδικοί νόμοι επιχειρούμε να τα καλύψουμε ως ένα βαθμό κάνοντας αναλογική εφαρμογή διατάξεων του αστικού κώδικα. Μπορούμε να εφαρμόσουμε διατάξεις αστικού κώδικα που αφορούν τα περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα Ο αστικός κώδικας αναγνωρίζει εμπράγματα δικαιώματα επί δικαιωμάτων. Τρεις ρυθμιστικές επιλογές που έχει ο νομοθέ-

της όταν αντιμετωπίζει τέτοια άυλα δημιουργήματα είναι πρώτον να τα αφήσει ελεύθερα σε όλο τον κόσμο, δεύτερον να τα ρυθμίσει απονέμοντας σε κάποιο πρόσωπο ένα απόλυτο δικαίωμα δηλαδή μία μονοπωλιακή εξουσία και τρίτον να αφήσει την προστασία τους σε έναν άλλο κλάδο δικαίου όπως το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων είναι εκείνο το οποίο διέπει όλα τα σημεία τα οποία χρησιμοποιούνται από τον επιχειρηματία για την εξατομίκευση είτε της ίδιας της επιχείρησης (επωνυμία και διακριτικός τίτλος) του φορέα της επιχείρησης, των καταστημάτων της, είτε των προϊόντων και των υπηρεσιών της διασχηματισμός και σήμα και τη διάκριση των τελευταίων από προϊόντα άλλων επιχειρήσεων. Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων έχει σημαντική λειτουργία στον χώρο των οικονομικών συναλλαγών, γιατί ουσιαστικά αποτελεί ένα μέσο προσανατολισμού του καταναλωτή και ένα μέσο το οποίο χρησιμοποιεί ο επιχειρηματίας για να κατευθύνει τη ζήτηση για προϊόντα του είδους που τον ενδιαφέρει στα προϊόντα και τις υπηρεσίες της δικιάς του επιχείρησης δημιουργώντας συγκεκριμένες παραστάσεις στο μυαλό των καταναλωτών. Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων έχει δύο βασικούς υποκλάδους, αφενός αυτόν του ουσιαστικού συστήματος και αφετέρου το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων του τυπικού συστήματος. Στην πρώτη περίπτωση έχουμε ένα απόλυτο δικαίωμα το οποίο αποκτάται χωρίς καμία διαδικαστική τυπική διατύπωση. Στην δεύτερη περίπτωση για την απονομή του απόλυτου δικαιώματος πρέπει οι ενδιαφερόμενος επιχειρηματίας να περάσει από ένα στάδιο τυπικών διατυπώσεων οι οποίες έχουν τον χαρακτήρα έκδοσης μίας ατομικής διοικητικής πράξης η οποία αποτελεί τον παραγωγικό λόγω κτήσεως του ιδιωτικού δικαιώματος επί του σήματος. Ανάμεσα στις δύο μορφές ρύθμισης και ανάμεσα στα δύο δικαιώματα δεν υπάρχει διάσταση. Ένα βασικό τυπικό γνώρισμα σε ένα μεγάλο αριθμό περιπτώσεων αποκτάται διά της χρήσεως ή της καθιερώσεως ανάλογα με το είδος του γνωρίσματος. Υπάρχει μία μετάβαση από το ένα σύστημα ρύθμισης στο άλλο. Το γεγονός ότι μεσολαβεί μία διοικητική πράξη καταχώρησης του σήματος δεν σημαίνει ότι χάνεται ο ιδιωτικού δικαίου χαρακτήρας του δικαιώματος. Η διοικητική πράξη είναι εκείνη που απαιτείται για να διερευνηθούν οι προϋποθέσεις απονομής του σήματος και αυτές είναι σημαντικό να διαπιστώνονται με προσοχή γιατί όταν αναγνωρίζεται ένα σήμα αυτό αποσπάται από το κοινό κτήμα (public domain). Άρα παύει να είναι κοινόχρηστο.

ELSA Komotini Εκφεύγει από το να μπορεί να το χρησιμοποιήσει και να το μονοπωλήσει ο οποιοσδήποτε και πλέον απονέμεται μονοπωλιακά σε εκείνον ο οποίος περνάει όλη τη διαδικασία της κατοχύρωσής του και εδώ είναι προφανής η ιδιαιτερότητα της νομοθεσίας περί σημάτων ακριβώς επειδή η παροχή δεν έχει τα χαρακτηριστικά της προσπάθειας και της πρωτοτυπίας όπως συμβαίνει στο πνευματικό δικαίωμα και τις εφευρέσεις. Εδώ μπορεί να μονοπωλεί κανείς ες αεί το σήμα εφόσον πληροί την προϋπόθεση της πληρωμής των τελών ανανέωσης που προβλέπει ο νόμος. Το σήμα σήμερα θεωρείται ένα αυτοτελές περιουσιακό αγαθό. Είναι επιτρεπτό το να συμβληθεί ο υποψήφιος χρήστης του σήματος με τον δικαιούχο και με μία σύμβαση άδειας χρήσεως ή εκμετάλλευσης του σήματος να το χρησιμοποιεί ακόμα και για διαφορετικά προϊόντα υπό προϋποθέσεις οι οποίες παραλλάσσουν από κάθε νομοθεσία. Στα σήματα φήμης υπάρχει αυξημένη προστασία. Η χρήση τους απαγορεύεται ακόμη και επί ετεροειδών προϊόντων με στόχο να προστατευτεί η αυξημένη αξία των συγκεκριμένων σημάτων και να αποφευχθεί η αποδυνάμωση μέσω αυτής της χρήσης ακόμη και επί ετεροειδών προϊόντων. Άυλο αγαθό δεν είναι το σήμα, αλλά το σημαντικό είναι η ικανότητα που έχει αυτό να διακρίνει τα εμπορεύματα ή τις υπηρεσίες μίας επιχείρησης από τα αντίστοιχα προϊόντα ή υπηρεσίες οποιασδήποτε άλλης επιχείρησης. Ενώ τα διακριτικά γνωρίσματα του ουσιαστικού συστήματος τα οποία ρυθμίζονται σε ένα μόνο άρθρο της ελληνικής νομοθεσίας (αρ. 13 του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό) μπορούν να αφορούν και την επιχείρηση. Οι οικονομικές λειτουργίες του σήματος δεν ανταποκρίνονται κατ’ανάκγη σε αντίστοιχες προστατευόμενες νομικές λειτουργίες. Η βασική λειτουργία του σήματος είναι η λειτουργία προελεύσεως. Να διακρίνει δηλαδή τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων. Η εγγυητική λειτουργία του σήματος δεν είναι νομικά προστατευμένη . Δεν αποτελεί υποχρέωση των επιχειρήσεων να εγγυώνται πάντοτε την διασφάλιση της ίδιας ποιότητας των προϊόντων. Η συνέπεια αν μεταβάλλουν το επίπεδο της ποιότητας των προϊόντων τους είναι ότι το σήμα τους θα υποστεί μία βλάβη στην πορεία του χρόνου διότι οι καταναλωτές θα πάψουν να συνδέουν με το σήμα αυτό τις ίδιες παραστάσεις ποιότητας και θα οδηγηθούν στα προϊόντα κάποιας άλλης επιχείρησης. Η διαφημιστική λειτουργία του σήματος προστατεύεται εν μέρει από το δίκαιο των σημάτων. Αποσυνδέθηκε από την επιχείρηση, άρα είναι επιτρεπτή υπό το ισχύον δίκαιο η μεταβίβαση του σήματος και χωρίς να συμμετα-

βιβαστεί η επιχείρηση. Είναι επιτρεπτή η χορήγηση αδειών χρήσης του σήματος. Αυτήν την μετάλλαξη την αναγνώρισαν οι νομοθέτες για τα σήματα φήμης όπου η προστασία παρέχεται ακόμα και αν δεν υπάρχει προσβολή, ακόμη και αν ο προσβολέας του σήματος φήμης το χρησιμοποιεί για ανόμοια προϊόντα. Άρα το σήμα φήμης έχει μία αυτοτέλεια ενώ είναι αποσυνδεδεμένο από τα εμπορεύματα ή τις υπηρεσίες που το σηματοδοτούν. ν. 4072/12. Στη διαδικασία καταχώρησης του σήματος αυτό που ερευνάται είναι αν συντρέχει κάποιος λόγος να μην κατοχυρωθεί το σήμα. Οι λόγοι αυτοί που απαγορεύουν την κατοχύρωση του σήματος είναι δύο κατηγοριών -τα απόλυτα απαράδεκτα και τα σχετικά απαράδεκτα. Τα απόλυτα είναι εκείνα τα κωλύματα καταχώρησης τα οποία ανάγονται στο δημόσιο συμφέρον. Λόγοι σχετικού απαραδέκτου είναι οι περιπτώσεις όπου πλέον δεν ανάγεται στο δημόσιο συμφέρον αλλά στο ιδιωτικό συμφέρον ενός προηγούμενου δικαιούχου σήματος να επιτρέψει την μη κατοχύρωση του σήματος, ενώ η ομοιότητα ενός σήματος με ένα άλλο ελέγχεται από την ταυτότητα υπηρεσιών και προϊόντων. Αν υπάρχει διπλή ταυτότητα υπάρχει προσβολή του σήματος. Όταν υπάρχει ταυτότητα σημάτων και ομοιότητα υπηρεσιών είτε ομοιότητα σημάτων και ταυτότητα υπηρεσιών δηλαδή έχουμε μία μικρή απομάκρυνση από την ταύτιση τότε ψάχνουμε εάν αυτή η ταύτιση ή ομοιότητα προκάλεσε στον καταναλωτή κίνδυνο σύγχυσης. Για να αντιληφθούμε εάν υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης πρέπει να χρησιμοποιήσουμε ένα πρότυπο. Ψάχνουμε να βρούμε ποια είναι η αντίληψη των συναλλαγών και εκεί το δικαστήριο μπορεί να κρίνει εάν υπάρχει σύγχυση σε ένα μεγάλο τμήμα των συναλλακτικών κύκλων που είναι αποδέκτης του σήματος θα μπορούσε να μπερδευτεί σε σχέση με το σήμα. Στο δίκαιο των σημάτων εκεί που έχουμε αξίωση άρσης της προσβολής μπορεί να διαταχθεί απόσυρση των εμπορευμάτων ή η αφαίρεση του σήματος και η καταστροφή των προϊόντων που το φέρουν. Διατάξεις που επιτρέπουν να αναζητηθούν όχι μόνο τα διαφυγόντα κέρδη του δικαιούχου του σήματος αλλά και τα κέρδη που αποκόμισε ο ίδιος ο προσβολέας από τη χρήση του ξένου σήματος. Αν κάποιος χρησιμοποιεί ένα σήμα χωρίς να έχει λάβει άδεια χρήσης του σήματος αυτού μπορεί να τον καταδικάσει το δικαστήριο να πληρώσει στον δικαιούχο του σήματος το αντίτιμο της άδειας που θα δικαιούτο ο σηματούχος εάν είχαν μεταξύ τους καταρτίσει σύμβαση παροχής και εκμετάλλευσης του σήματος. Έχουμε λοιπόν καινούριες διατάξεις οι οποίες δεν είναι απόλυτα συμβατές με το σύστημα δικαίου αποζημίωσης όπως το γνωρίζουμε

Modus Legis

από τα αρ. 914 και επ. ΑΚ. Οι διατάξεις έχουν έναν σαφή αποτρεπτικό χαρακτήρα Μεριμνά ο νομοθέτης να δώσει αποζημίωση η οποία ενδεχομένως να είναι κατά περίπτωση και ανώτερη από την πραγματική ζημία που υπέστη ο δικαιούχος του σήματος. Έχουμε αξίωση για προσκόμιση αποδεικτικών μέσων και σε περίπτωση που δεν προσκομιστούν τα αποδεικτικά μέσα τα οποία αποδεικνύουν την προσβολή τότε υπάρχει τεκμήριο ομολογίας ισχυρισμών. Υπάρχουν και αξιώσεις που μπορούν να ασκηθούν και κατά τρίτων προσώπων που κατέχουν ή διακινούν απομιμητικά προϊόντα στο σήμα. Μπορεί να γίνει λήψη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση ακρόαση του αντιδίκου. Στο επίπεδο των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση παράνομων προϊόντων υλικών εργαλείων που συντέλεσαν στη λειτουργία των απομιμητικών προϊόντων αλλιώς μπορεί να διαταχθεί η φωτογράφηση ή η λήψη δειγμάτων. Έχει δηλαδή μία ιδιόμορφη μικτή και ενιαία φύση το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας γιατί από αυτό εκπορεύονται ταυτόχρονα περιουσιακές και ηθικές εξουσίες. Επειδή το έργο είναι στενά συνασμένο με το πρόσωπο του δημιουργού αποτελεί συνέχεια της προσωπικότητας του και φέρει την σφραγίδα της προσωπικότητας του δημιουργού ο νομοθέτης απονέμει στο δημιουργό του έργου τόσο εξουσίες εκμετάλλευσης του έργου όσο και ηθικές εξουσίες. Άρα έχουμε ένα δικαίωμα διφυούς χαρακτήρα και όχι απλά ένα αμιγώς οικονομικού χαρακτήρα δικαίωμα. Σταδιακά τονίζεται το περιουσιακό στοιχείο, η περιουσιακή έκφανση του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας ενώ ο ηθικός προσωπικός χαρακτήρας του δικαιώματος σταδιακά υποχωρεί. Αυτό το βλέπει κανείς και από το γεγονός ότι ενώ έχουν εκδοθεί μία σειρά από νομοθετικά κείμενα τόσο σε διεθνές επίπεδο υπάρχει παντελής απουσία ρύθμισης του ηθικού δικαιώματος. Υπάρχει μία τάση εμπορευματοποίησης των έργων μία τάση ενίσχυσης του οικονομικού εμπορευματικού χαρακτήρα του δικαιϊκού αυτού κλάδου. Η προστασία που παρέχει το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας μέσω του ηθικού δικαιώματος των δημιουργών αποτελεί και ασπίδα προστασίας μπροστά στις ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις που πραγματοποιούνται. Ως έργο, νοείται κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή. Σημαντική προϋπόθεση για να προστατευθεί ένα έργο είναι να πρόκειται για ένα πρωτότυπο πνευματικό πνευματικού του δημιουργήματος,. Είναι λοιπόν δικαίωμα το οποίο αποκτάται πρωτογενώς αποκλειστικά και μόνο αυτό φυσικά πρόσωπα από και με την πράξη της δημιουργίας.

Το περιουσιακό σκέλος του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας είναι μεταβιβάσιμο. Μπορεί κάποιος να μεταβιβάσει το σύνολο ή μέρος του περιουσιακού του δικαιώματος -δηλαδή όλες ή και επιμέρους περιουσιακές εξουσίες σε τρίτα πρόσωπα- ωστόσο δεν μπορώ να μεταβιβάσω το ηθικό σκέλος του περιουσιακού μου δικαιώματος. Μέσω όμως της μεταβίβασης του περιουσιακού δικαιώματος δευτερογενείς δικαιούχοι πνευματικών έργων μπορούν να καταστούν και νομικά πρόσωπα. Οι εξουσίες που αποκτά ο κατά μεταβίβαση δικαιούχος έχουν την έκταση και το περιεχόμενο που ορίζεται στην σύμβαση ,που αυτός έχει συνάψει με τον πρωτογενή δικαιούχο, δηλαδή τον δημιουργό. Το δικαίωμα στην πιο ακραία μορφή μεταβίβασης μπορεί να μεταβιβαστεί εν όλω. Δηλαδή μπορεί ο δημιουργός να μεταβιβάσει το σύνολο των περιουσιακών εξουσιών. Η δυνατότητα χρήσης από τρίτα πρόσωπα είναι νομοθετικά ρυθμισμένη. Προϋποθέτει την άδεια του δημιουργού και κατά κανόνα που λαμβάνει χώρα έναντι αμοιβής. Αυτός που συνάπτει σύμβαση εκμετάλλευσης με έναν δημιουργό υποχρεούται να εκμεταλλευτεί το έργο ενώ αυτός που λαμβάνει άδεια χρήσης ενός πνευματικού δημιουργήματος έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει το έργο δεν υποχρεούται να το χρησιμοποιήσει. Σε κάθε περίπτωση κανόνας είναι η καταβολή ανταλλάγματος. Η ηθική εξουσία είναι μία δέσμη εξουσιών οι οποίες παρέχονται από το νόμο στον δημιουργό και προστατεύουν τον προσωπικό δεσμό του δημιουργού με το έργο του. Ηθική εξουσία της πατρότητας δηλαδή το δικαίωμα μου να αναγνωρίζομαι ες αεί ανεξάρτητα από το ποιος χρησιμοποιεί εκμεταλλεύεται το έργο μου ως πατέρας του έργου μου. Η εξουσία της ακεραιότητας αποτελεί το δικαίωμα μου να απαγορεύω να οποιαδήποτε τροποποίηση του περιεχομένου του έργου μου. Το ηθικό δικαίωμα δεν συνεκχωρείται με το περιουσιακό. Διατηρείται πάντοτε στο πρόσωπο του δημιουργού. Ακόμη και αν έχω αποκτήσει άδεια χρήσης και εκμετάλλευσης ενός πνευματικού δημιουργήματος δεν σημαίνει ότι μπορώ αυθαίρετα και χωρίς την προηγούμενη ρητή και έγγραφη συναίνεση του δημιουργού να το χρησιμοποιώ όπως θέλω, δηλαδή να προσβάλλω την ουσία του, να αλλοιώνω το περιεχόμενο του. Από την άλλη πλευρά στην ηθική εξουσία της δημοσίευσης ο δημιουργός και μόνο είναι αρμόδιος εκ του νόμου να αποφασίζει εάν πότε και υπό ποιες συνθήκες θα καταστήσει το έργο του προσιτό στο κοινό. Αυτές εμφανίζονται να αποτελούν μία τροχοπέδη στην απρόσκοπτη περιουσιακή εκμετάλλευση του έργου.

ELSA Komotini Δεν αποκλείεται να συρρέει επί προσβολής κάποιας ηθικής εξουσίας και η προσβολή διατάξεων του ΑΚ. Στο αρ. 5 του ν. 2121/93 γίνεται λόγος για το δικαίωμα παρακολούθησης. Το τελευταίο θεσπίζεται χάριν της προστασίας συμφερόντων των δημιουργών των έργων τέχνης διότι θέλησε ο κοινοτικός νομοθέτης να καταστήσει τον δημιουργό κοινωνό μέρους αυτής της μεταωφέλειας που απέκτησε ο αρχικός κύριος του έργου. Ο δημιουργός του έργου τέχνης έχει δικαίωμα παρακολούθησης που είναι το ανεκχώρητο και αναπαλλοτρίωτο, μεταξύ ζώντων, δικαίωμα είσπραξης ενός ποσοστού επί του τιμήματος κάθε μεταπώλησης του εν λόγω έργου μετά την πρώτη μεταβίβασή του από τον δημιουργό ή για λογαριασμό του. Δεν έχει λοιπόν τη μορφή απόλυτου και αποκλειστικού δικαιώματος. Είναι μια ενοχική αξίωση για λήψη μίας εύλογης αμοιβής. Ποσοστιαία είναι η αμοιβή ανάλογα με το πόσο ακριβά μεταπωλείται το έργο στο ποσοστό αυτό που δικαιούται να διεκδικήσει και να λάβει αποκλειστικά και μόνο ο δημιουργός στην περίπτωση μεταπώλησης του έργου. Τόσο το περιουσιακό όσο και το ηθικό σκέλος του δικαιώματος είναι κληρονομικά. Αυτό σημαίνει ότι μετά το θάνατο του δημιουργού το ηθικό δικαίωμα μπορεί να ασκηθεί από τους κληρονόμους του σύμφωνα με την εικαζόμενη βούληση του δημιουργού. Συνήθως όμως επειδή δεν ορίζεται ρητά ενεργούν αυθαίρετα οι κληρονόμοι των αποθανόντων δημιουργών, επιχειρώντας να ασκήσουν το ηθικό τους δικαίωμα πολλές φορές προκειμένου να ορθώσουν τεχνητά εμπόδια στην εμπορική εκμετάλλευση έργων αποθανόντων δημιουργών. Ενιαία το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας τόσο το ηθικό όσο και το περιουσιακό σκέλος προστατεύεται για εβδομήντα χρόνια μετά το θάνατο του δημιουργού. Η εξουσία της ακεραιότητας και η της πατρότητας περνούν στην δικαιοδοσία του υπουργείου Πολιτισμού και ασκούνται απ’αυτό μόνο για έργα αυξημένης καλλιτεχνικής αξίας. Τέλος, το έργο καθίσταται κοινό πολιτιστικό κτήμα, δηλαδή αναλαμβάνει πλέον η ανθρωπότητα και μπορεί να το χρησιμοποιήσει ελεύθερα.

Modus Legis

Σεμινάριο: Ποινικό δίκαιο και κινηματογράφος της Ελένης Παπαδοπούλου

Την Παρασκευή, 15/11/2013 πραγματοποιήθηκε στη Νομική Σχολή Κομοτηνής Σεμινάριο με θέμα «Ποινικό Δίκαιο και Κινηματογράφος: Πλάνη περί το πρόσωπο - Αστόχημα βολής - Παγίδες θανάτου». Προβλήθηκαν αποσπάσματα από τις ταινίες:Notorious (1946), τo ξύλο βγήκε από τον Παράδεισο (1959), The house of the Spirits (1993),Traffic (2000),Heaven (2002), Vantage Point (2008) North by northwest (1959) όπερα Rigoletto (1851). Εισηγητής ήταν ο κ. Βαθιώτης Κωνσταντίνος, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Στόχος του σεμιναρίου ήταν γίνει αντιληπτή από τους φοιτητές η έννοια της πλάνης περί το πρόσωπο και του αστοχήματος βολής μέσα από την προβολή αποσπασμάτων από διάφορες ταινίες. Μία ποινικά αδιάφορη πλάνη περί το πρόσωπο εντοπίζεται όταν ενεργοποιείται η παγίδα θανάτου σωματικής βλάβης κατά του λάθος προσώπου ή αστοχημα βολής άρα απόπειρα ανθρωποκτονίας ή σωματικής βλάβης δηλαδή ως προς τον αρχικό στόχο σε αληθή συρροή με ανθρωποκτονία εξ αμελείας σωματική βλάβη. Η συρροή είναι αληθινή κατ’ιδέα διότι από μια πράξη παράγονται δυο αποτελέσματα. Η πλάνη περί το πρόσωπο οδηγεί σε ευθύνη για τετελεσμένη ανθρωποκτονία εκ προθέσεως, για τετελεσμένη σωματική βλάβη, για τελεσμένη αρπαγή. Ο δράστης ενεργεί ακριβώς πλήττοντας εκείνον τον άνθρωπο που έχει μπροστά του κάτι που δεν θα το είχε επιχειρήσει αν δεν τον είχε μπερδέψει με το πρόσωπο που ήθελε να πλήξει βάση σχεδίου. Νομίζει ότι έχει μπροστά του αυτόν με την ταυτότητα Α ενώ έχει αυτόν με την ταυτότητα Β. Ξέρει ωστόσο ότι μπροστά του έχει έναν άνθρωπο και αυτόν θέλει να σκοτώσει. Η πλάνη του δράση δεν επηρεάζει το δόλο του γιατί όντως πλήττει το συγκεκριμένο πρόσωπο που στοχοποίησε. Η ταυτότητα ή η ιδιότητα του προσώπου αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος το οποίο πρέπει να γνωρίζει ο δράστης

ώστε να του καταλογιστεί το εγκληματικό αποτέλεσμα ως εκ προθέσεως προκληθέν. Από την άλλη πλευρά, το αστόχημα βολής διαφέρει με την πλάνη περί το πρόσωπο γιατί εδώ ο δράστης δεν συγχέει δύο πρόσωπα μεταξύ τους, αλλά εκδηλώνει την επίθεση του εναντίον ακριβώς αυτού το προσώπου που θέλει να πλήξει με τη διαφορά ότι τελικώς πετυχαίνει ένα πρόσωπο ή αντικείμενο που δεν είναι απλά άλλο ως προ της ταυτότητά του, αλλά βρίσκεται και σε διαφορετικό σημείο σε σχέση με τον αρχικό στόχο. Έχει ιδιαίτερη σημασία να μην είχε προβλέψει ότι το αστόχημα του μπορούσε να πλήξει άλλον άνθρωπο. Αν το είχε αποδεχτεί, υπάρχει διαζευκτικός δόλος και άρα ο δράστης ευθύνεται σε αληθινή κατ’ιδέαν συρροή με τετελεσμένη ανθρωποκτονία εκ προθέσεως με δόλο σε βάρος εκείνου ο οποίος επλήγει. Στο αστόχημα βολής πάντοτε πλήττεται ένα αμέτοχος τρίτος. Ο δόλος καλύπτει κάθε θύμα που θα πέσει στη στημένη παγίδα ακόμη και αν ο δράστης δεν σκέφτηκε ότι αυτό μπορεί να συμβεί σε πρόσωπο διαφορετικό από αυτό που είχε αποφασίσει να σκοτώσει. Ευνοϊκή μεταχείριση λόγω αστοχήματος βολής δικαιολογείται μόνο όταν η προσβολή ενός εννόμου αγαθού δεν επέρχεται σε εκείνο το υλικό αντικείμενο που ο δράστης είχε αντιληφθεί μέσω των αισθήσεών του. Στην ταινία Notoriοus (1946), η δράστης ρίχνει καθημερινά δηλητήριο στον καφέ της ανίδεης νύφης, ώσπου πάει να πιει ο γιατρός που την παρακολουθούσε και η πεθερά τον αποτρέπει. Τότε η νύφη αντιλαμβάνεται. Υπό το πρίσμα που εστιάζει στην αισθητηριακή αντίληψη όταν ο δράστης αποτυχαίνει να πλήξει τον στόχο για τον οποίο προόριζε την παγίδα θανάτου χωρίς ωστόσο να τον έχει εξατομικεύσει διά μέσου των αισθήσεών του αλλά μόνο μέσω του μυαλού του λογίζεται ως άνευ σημασίας για τον ανθρωποκτόνο δόλο του. Κρίσιμο για κατάθεση αστοχήματος βολής δεν είναι όταν ο δράστης αποτυγχάνει να πλήξει εκείνο το υλικό αντικείμενο που είχε στοχοποιήσει μέσω των

ELSA Komotini αισθήσεών του, αφού υπάρχουν περιπτώσεις όπου ο δράστης πετυχαίνει το λάθος πρόσωπο που βρίσκεται μπροστά στα μάτια του επειδή το έχει εξατομικεύσει με 2 τρόπους -αφενός μέσω της θέσης που κατέχει στην αιτιώδη διαδρομή, αφετέρου βάσει της ταυτότητας ή ιδιότητας του. Στο Vantage point (2008), την ημέρα που ο πρόεδρος των ΗΠΑ θα εκφωνήσει λόγο στη Σαλαμάνκα υπάρχουν πληροφορίες για τρομοκρατικό χτύπημα. Στη θέση του λοιπόν βάζουν ένα σωσία προκειμένου να τον σώσουν. Τη στιγμή που γίνεται η εκδήλωση πραγματοποιείται το τρομοκρατικό χτύπημα και νομίζουν ότι σκοτώνουν τον πραγματικό πρόεδρο, ενώ έχουν σκοτώσει το σωσία. Θα διακινδυνεύαμε εάν υποστηρίζαμε ότι η πλάνη περί το πρόσωπο δεν αφορά τον ανθρωποκτόνο δόλο του δράστη, επειδή οι δράστες έχουν εξατομικεύσει αυτόν που θέλουν να σκοτώσουν δια μέσου των αισθήσεων τους. Το ένα από τα δύο είδη της διττής πρόσθετης εξατομίκευσης, με βάση την ταυτότητα ή τη ιδιότητα του θύματος δεν μετράει καθόλου. Από τη διττή εξατομίκευση προκύπτει η εξίσωση, όπου Α, εξατομίκευση με βάση τη θέση που κατέχει το θύμα στην αιτιώδη διαδρομή συν Β ισούται με την ταυτότητα ή ιδιότητα του θύματος, αφού το Β λογίζεται ως περιττή και ποινικά αδιάφορη εξατομίκευση τότε μόνη βαρύτητα αποκτά το Α. Ως προς την αιτιώδη διαδρομή ο δράστης δεν πλανάται εφόσον τίθεται η μια από τις δύο. Στην όπερα Rigoletto (1851), η πλάνη περί το πρόσωπο αφορά τους αυλικούς του Δούκα της Μάντοβας οι οποίοι νομίζουν ότι η κόρη του Rigoletto, Τζίλντα είναι η ερωμένη του διότι την έχει συνεχώς κλειδωμένη μέσα στο σπίτι του ο Rigoletto, προκειμένου να μην υπάρξουν περίεργες προσεγγίσεις από διάφορους και από τον Δούκα της Μάντοβας και το μόνο που έκανε ήταν να πηγαίνει στην εκκλησία. Εκεί γνώρισε το Δούκα της Μάντοβας χωρίς να ξέρει ότι είναι ο Δούκας. Μία μέρα εμφανίστηκε ο Δούκας της Μάντοβας στο σπίτι της με τη βοήθεια της υπηρέτριας και της είπε ότι ήταν ένας απλός φοιτητής. Απέκρυψε την ιδιότητά του. Οι πλάνες διαδέχονται η μία την άλλη. Και μία ακόμη σημαντική πλάνη όταν οι αυλικοί του Δούκα της Μάντοβας αποφασίζουν να εκδικηθούν τον Rigoletto και να του πάρουν την ερωμένη βάζουν σκάλα στο σπίτι του για να πάρουν την Τζίλντα περνά εκείνη την ώρα ο Rigoletto του λένε ότι είναι εκεί για να απαγάγουν την Κόμισσα Τσεπράνο. Του κλείνουν τα μάτια. Αυτός νομίζει ότι πρόκειται για απαγωγή της Τσεπράνο ενώ πρόκειται για απαγωγή της ίδιας του της κόρης και έτσι βοηθάει ο τελευταίος για να τελεστεί το έγκλημα της αρπαγής. Το κρίσιμο είναι όμως ότι ο Rigoletto για να εκδικηθεί τον

Δούκα της Μάντοβας που του πήρε την κόρη και την ατίμασε στον πύργο του αναθέτει τη δολοφονία του δούκα στον Σπαραφουτσίλε. Ο Σπαραφουτσίλε πείθεται από την αδερφή του Μανταλένα αντί να σκοτώσει το Δούκα της Μάντοβας να σκοτώσει τον πρώτο άντρα που θα βρεθεί μπροστά τους μέχρι τα μεσάνυχτα. Και εδώ έχουμε ένα πρόβλημα ηθικής αυτουργίας -πώς αξιολογείται ο ηθικός αυτουργός εν προκειμένω ο Rigoletto που βάζει τον φυσικό αυτουργό να τελέσει έγκλημα αλλά εκείνος υφίσταται πλάνη περί το πρόσωπο. Μεταφέρεται και αυτή η πλάνη περί το πρόσωπο και στον ηθικό αυτουργό ή είναι απόπειρα ηθικής αυτουργίας; Η Τζίλντα κρυφακούει τη συνομιλία του Σπαραφουτσίλε με τη Μανταλένα και αποφασίζει να θυσιαστεί χάριν του αγαπημένου της Δούκα. Όντας μεταμφιεσμένη σε άντρα χτυπάει την πόρτα του σπιτιού του δολοφόνου με αποτέλεσμα ο Σπαραφουτσίλε να τη μαχαιρώσει θανάσιμα πλανώμενος ως προς το φύλο του θύματος. Ο φυσικός αυτουργός λοιπόν έχει πλάνη περί το πρόσωπο και ο πατέρας της Τζίλντα που ήταν ηθικός αυτουργός του Σπαραφουτσίλε είναι το ερώτημα αν θα τιμωρηθεί ως ηθικός αυτουργός σε κανονική ανθρωποκτονία ή μήπως ως δράστης που έχει τελέσει απόπειρα ηθικής αυτουργίας. Ο Rigoletto παίρνει το σάκο με το πτώμα νομίζοντας ότι είναι το πτώμα του Δούκα της Μάντοβας αλλά τελικά αποκαλύπτει μία άλλη πικρή αλήθεια. Την ανακαλύπτει αυτήν την αλήθεια όταν ακούει την περίφημη άρια “La Donna e Mobile” και τότε συνειδητοποιεί ότι αυτό το τραγούδι το οποίο άρεσε πολύ στον Δούκα της Μάντοβας δεν μπορεί να τραγουδιέται από άλλον παρά από τον ίδιο. Άρα, ο Δούκας είναι ζωντανός. Δυνατότητα συνδυαστικής αξιοποίησης έχουμε από περισσότερα πεδία της τέχνης στην πλάνη περί το πρόσωπο. Ο φυσικός αυτουργός είναι σε πλάνη περί το πρόσωπο νομίζει ότι σκοτώνει άντρα ενώ σκοτώνει γυναίκα και μάλιστα την Τζίλντα την κόρη του ηθικού αυτουργού. Ζήτημα που αφορά και τα περιουσιακά εγκλήματα διότι έχουν κάνει μία συμφωνία αυτοί οι δύο και τελικά ο φυσικός αυτουργός δεν κάνει αυτό που του ζητάει ο ηθικός αυτουργός του έχει μάλιστα προκαταβάλει και τα χρήματα και τελικά πάει και σκοτώνει άλλον. Θα μπορούσε κανείς να προβληματιστεί και για απάτη γιατί έχουμε μία παράνομη συναλλαγή. Στην ταινία του Χίτσκοκ North By Northwest (1959), μία συμμορία κατασκόπων θέτει υπό την ομηρία της τον διαφημιστή Ρότζερ Ο. Θόρνχιλ τον υποδύεται ο Κάρι Γκραντ νομίζοντας ότι είναι ο κατάσκοπος Τζωρτζ Κάπλαν. Ο υπάλληλος του ξενοδοχείο οποίος φωνάζει “Τζώρτζ Κάπλαν” και όπως ακούγεται το όνομα, οι δύο που την έχουν στημένη στον τελευταίο

Modus Legis της υπεράσπισης προκειμένου να κερδίσουν χρόνο), ο δολοφόνος έχει στήσει αυτήν την παγίδα θανάτου να μπορέσει να εξολοθρεύσει τον μάρτυρα. Σ’αυτήν την σκηνή η παγίδα θανάτου μπορεί να ενεργοποιηθεί κατά του λάθος προσώπου. Άλλον θέλει δηλαδή να σκοτώσει και άλλον τελικά σκοτώνει γιατί άλλος μπήκε στο συγκεκριμένο αυτοκίνητο. Η ίδια προβληματική αλλά με μία διαφορετική ενέδρα εξίσου αποτελεσματική σε βάρος λάθος προσώπου βρίσκεται στην ταινία The House of Spirits (1993). Εκεί ο δράστης έχει στείλει ένα μπουκάλι δηλητηριασμένου κρασιού προορισμένο για τον συγκεκριμένο πολιτικό του αντίπαλο στου οποίου το σπίτι γίνεται μία εκδήλωση υπέρ του, αλλά αντί να πιει ο πολιτικός αντίπαλος πίνει κάποιος άλλος πίνει η κόρη του η οποία τελικά πεθαίνει.

νομίζουν ότι αυτός που τον φωνάζει για να στέλλει τηλεγράφημα ότι είναι ο Κάπλαν ενώ είναι ο Θόρνχιλ. Οι παγίδες θανάτου που πλήττουν το θύμα στο πλαίσιο μίας επίθεσης η οποία εκδηλώνεται κατά του πραγματικού στόχου συνήθως εξ αποστάσεως. Η ταινία “Traffic” (2000) αφορά έναν μάρτυρα (και μοναδικό), ο οποίος θα καταθέσει στη δική κατά ενός μεγαλεμπόρου ναρκωτικών. Η σύζυγος του μεγαλεμπόρου ναρκωτικών, έχει δώσει εντολή σε ένα απόβρασμα της κοινωνίας να δολοφονήσει το συγκεκριμένο μάρτυρα προκειμένου να μην υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία κατά του συζύγου της. Ο δολοφόνος λοιπόν τοποθετεί έναν εκρηκτικό μηχανισμό κάτω από το αυτοκίνητο του μάρτυρα περιμένει κρυμμένος μέσα στο δικό του αυτοκίνητο ο δολοφόνος μιλάει από το τηλέφωνο με την ηθική αυτουργό. Η αστυνομία έχει πληροφορίες και είναι σε εγρήγορση μήπως συμβεί κάτι κατά του μάρτυρα. Υπάρχει ένας ελεύθερος σκοπευτής ο οποίος σημαδεύει για καλό και για κακό το πεδίο στο oποίο βρίσκεται ο μοναδικός μάρτυρας. Όταν εξέρχεται ο μοναδικός μάρτυρας από την αίθουσα του δικαστηρίου και ενώ έχει αναβληθεί η δίκη λόγω εξαίρεσης προς το πρόσωπο του δικαστή (ένα τρικ

Στην ταινία Heaven (2002) μία γυναίκα θέλει να εκδικηθεί το διευθυντή μίας εταιρίας. Ρίχνει στο καλάθι των αχρήστων έναν εκρηκτικό μηχανισμό, ακολούθως τηλεφωνεί ανώνυμα στη γραμματέα και της λέει ότι χτυπάει εκκωφαντικά ο συναγερμός του αυτοκινήτου της, προτρέποντάς την να τον απενεργοποιήσει σύντομα. Προς στιγμήν η γραμματέας αμφιταλαντεύεται τελικά παίρνει την απόφαση να φύγει από το γραφείο της για να πάει κάτω και να απενεργοποιήσει τον συναγερμό. Την ώρα εκείνη όμως, μπαίνει η καθαρίστρια η οποία παίρνει τον κάδο στα χέρια της, τον ρίχνει στον τροχήλατο σκουπιδοτενεκέ και έτσι ρίχνει τον εκρητικό μηχανισμό. Μεταφέρει τον τροχήλατο σκουπιδοτενεκέ στον ανελκυστήρα, όπου βρίσκεται ένας πατέρας με τις δύο κόρες του και μέσα στον ανελκυστήρα εκρήγνυται ο εκρηκτικός μηχανισμός. Η δράστης έχει προγραμματίσει τον εκρηκτικό μηχανισμό να εκραγεί στα 5 λεπτά. Το ερώτημα εδώ έγκειται στο εάν θα βρεθεί αντιμέτωπη με τη χειρότερη κατηγορία δηλαδή 4 τετελεσμένες ανθρωποκτονίες εκ προθέσεως σε συρροή με μία απόπειρα κατά του διευθυντή ή απλώς απόπειρα κατά του διευθυντή και 4 ανθρωποκτονίες εξ αμελείας. Στην ταινία “Το ξύλο βγήκε από τον Παράδεισο” (1959), η πρωταγωνίστρια ήθελε να ξεφορτωθεί τον αντιπαθή φιλόλογο, όμως θύμα των ενεργειών της υπήρξε ο συμπαθής καθηγητής. Το ίδιο πρόβλημα μπορεί να εμφανιστεί και στα εγκλήματα κατά της τιμής. Να θέλει για παράδειγμα να τηλεφωνήσει κάποιος για να βρίσει ένα συγκεκριμένο πρόσωπο νομίζοντας ότι μόνο αυτός θα σηκώσει το ακουστικό αλλά τελικά σηκώνει άλλος που είναι στο σπίτι εκείνη την ώρα και τα ακούει εκείνος αντί για το πρόσωπο που είχε βάλει στο μάτι αυτός που τηλεφώνησε.

ELSA Komotini

Σεμινάριο: Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομεταφορές της Ελένης Παπαδοπούλου

Στα πλαίσια των σεμιναρίων της ELSA Κομοτηνής πραγματοποιήθηκε στις 6/12/2013 ημερίδα με θέμα «Αεροπορικό Δίκαιο: Θέματα ευθύνης στις αερομεταφορές». Οι ομιλητές που πλαισίωσαν την εκδήλωση ήταν η κα Δομινίκη-Βασιλική Γάκη, δικηγόρος Αθηνών, υποψήφια Δρ. αεροπορικού δικαίου στο Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης, στον τομέα δικαίου επιχειρήσεων και εργατικού δικαίου, ο κος Στρατής Γεωργιλάς, δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, LL.M. (i) (Cantab. G-H Head of Chambers, ο κος Μιχάλης Π. Χατζηπαναγιώτης, δικηγόρος Αθηνών, Δρ. Nομικής Παν/μίου Κολωνίας και η κα Καλλιόπη Μήτκα, δικηγόρο Θεσσαλονίκης, ειδικός επιστήμονας ΔΠΘ. Αντικείμενο της εισηγήσεως της κας Δομινίκης-Βασιλικής Γάκη ήταν η εξέταση της αστικής ευθύνης και των ορίων του διεθνούς αερομεταφορέα όσον αφορά την πρόκληση ζημίας στους επιβάτες, τις αποσκευές και τα εμπορεύματα κατά τις διατάξεις της Σύμβασης του Μόντρεαλ, η οποία υπογράφθηκε το 1999 στο Μόντρεαλ του Καναδά. Είναι μια σύγχρονη διεθνής σύμβαση η οποία αντικατέστησε την προγενέστερή της Διεθνή Σύμβαση της Βαρσοβίας και των νομοθετημάτων που επακολούθησαν τα οποία τροποποίησαν, συμπλήρωσαν και αντικατέστησαν διατάξεις της Συμβάσεως Βαρσοβίας. Σαφής πρόθεση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας ήταν οι διατάξεις της Σύμβασης του Μόντρεαλ να εφαρμόζονται τόσο μεταξύ κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης (E.E.) όσο και στο εσωτερικό κάθε κράτους-μέλους. Από την στιγμή που έχουν τεθεί σε εφαρμογή οι συγκεκριμένοι κανονισμοί λόγω της βασικής αρχής της υπεροχής του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, επειδή αφορούν κανόνες άμεσης εφαρμογής, δεν εφαρμόζεται το εσωτερικό δίκαιο για την πρόκληση ζημιών σε μεταφορά επιβατών και αποσκευών. Αντίθετα, εφαρμόζεται το εσωτερικό δίκαιο στην περίπτωση πρόκλησης ζημιών στις εσωτερικές μεταφορές για τα εμπορεύματα. Βρίσκεται σε απόλυτη αρμονία με το αρ. 50 της Σύμβασης

του Μόντρεαλ ο κανονισμός Ευρωπαϊκής Κοινότητας 785/2004. Αυτό σημαίνει ότι ο αερομεταφορείς πλέον υποχρεωτικά πρέπει να ασφαλίζονται. Αν δεν ασφαλίζονται δεν θα εφαρμόζονται οι ευνοϊκές διατάξεις περί των ορίων ευθύνης της Σύμβασης του Μόντρεαλ και προβλέπει κάποια ελάχιστα ποσά ασφάλισης σε περίπτωση πρόκλησης ζημιών σε επιβάτες, αποσκευές και εμπορεύματα. Ο κανονισμός αυτός αφορά κοινοτικούς αερομεταφορείς δηλαδή σε περίπτωση που τους έχει χορηγηθεί άδεια εκμετάλλευσης από τις σχετικές αρμόδιες αρχές ο οποίες υπάγονται στον ευρύτερο έλεγχο στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας αλλά και από μη κοινοτικούς αερομεταφορείς. Σκοπός της Σύμβασης του Μόντρεαλ του ΄99 ήταν να εκσυγχρονίσει τις διατάξεις της Συμβάσεως Βαρσοβίας επειδή η τελευταία θεσπίστηκε το 1929, ασχέτως αν τροποποιήθηκε εν συνεχεία από το Πρωτόκολλο της Χάγης το ΄55. Οι διατάξεις της δεν συμβάδιζαν με τις σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις ή με τις εξελίξεις στο χώρο των συναλλαγών καθόσον είναι ευρέως διαδεδομένη η χρήση του διαδικτύου. Οι τίτλοι εναέριας μεταφοράς της Σύμβασης του Μόντρεαλ αποτέλεσαν τη βάση για τη δυνατότητα έκδοσης του ηλεκτρονικού εισιτηρίου (web checkin) γνωστοί όροι στη συναλλακτική πρακτική. Το ηλεκτρονικό εισιτήριο ως υποκατάσταση του αεροπορικού εισιτηρίου έχει αντικατασταθεί από το άυλο εισιτήριο το οποίο εμπεριέχει τους γενικούς όρους μεταφοράς. Σε περίπτωση που δεν γίνουν δεκτοί οι όροι μεταφοράς δεν γίνεται κατάρτιση τη σύμβασης μεταφοράς που αφορούν τον επιβάτη και τις αποσκευές και ομοίως στην περίπτωση αποστολέα και μεταφορέα εμπορευμάτων. Ένα επιπρόσθετο εκσυγχρονιστικό στοιχείο το αρ. 17 της Συμβάσεως του Μόντρεαλ όσον αφορά τα όρια ευθύνης για το διεθνή αερομεταφορέα σε περίπτωση πρόκλησης ζημίας σε επιβάτες και σε αποσκευές καθώς επίσης και τα νέα όρια ευθύ-

Modus Legis

νης που έχουν αντικαταστήσει τα παλιά έναντι της Συμβάσεως της Βαρσοβίας. στο αρ. 18 της Συμβάσεως του Μόντρεαλ σχετικά με την πρόκληση ζημίας στο φορτίο κατά τη μεταφορά εμπορευμάτων και οι περιπτώσεις απαλλαγής δηλαδή πότε ευθύνεται ο αερομεταφορέας για κάθε περίπτωση ξεχωριστά, μέχρι ποιο ποσό πληρώνει στο ζημιωθέν πρόσωπα, στον παθόντα και πότε μπορεί να απαλλαγεί. Ακόμη, η εισαγωγή νέων ορίων ευθύνης στην καθυστέρηση εκτέλεσης αεροπορικής μεταφοράς επιβατών, αποσκευών και εμπορευμάτων (αρ. 25) που προβλέπει τη δυνατότητα του αερομεταφορέα να ορίσει ανώτερα όρια ευθύνης απ΄αυτά που ορίζονται στη Σύμβαση του Μόντρεαλ (διατάξεις αναγκαστικού δικαίου που δεν μπορούν να αντικατασταθούν από διατάξεις εσωτερικού δικαίου) ή να καταστήσει την ευθύνη του απεριόριστη. Σε περίπτωση που ορίζει κατώτερα όρια (αρ. 26) αυτές οι ρήτρες ή όροι θα είναι άκυροι. Η διεθνής αερομεταφορά γίνεται μεταξύ δύο συμβαλλομένων κρατών. Τόπος αναχώρησης αεροσκάφους και ο τόπος προορισμού του βάσει συμφωνίας συμβαλλομένων μερών, ανεξαρτήτως αν υπάρχει διακοπή της μεταφοράς ή αν έχουμε μεταφόρτωση στην

περίπτωση των εμπορευμάτων πρέπει να βρίσκεται σε έδαφος των δυο συμβαλλομένων κρατών είτε σε έδαφος ενός συμβαλλομένου κράτους, εφόσον συμφωνήθηκε σημείο στάθμευσης του αεροσκάφους σε άλλο κράτος. Παράλληλα, γίνεται μία διάκριση μεταξύ συμβατικού και πραγματικού αερομεταφορέα. Συμβατικός είναι αυτός που εμφανίζεται στον επιβάτη και στον αποστολέα του εμπορεύματος ως το πρόσωπο που συμβάλλεται απευθείας μαζί τους . Αντίθετα, πραγματικός αερομεταφορέας είναι αυτός που στην πραγματικότητα εκτελεί είτε ολόκληρη την μεταφορά είτε μέρος της εμπίπτει και αυτός κανονικά στις διατάξεις της Σύμβασης του Μόντρεαλ. Αν έχει εγείρει το ζημιωθέν πρόσωπο είτε κατά του συμβατικού είτε κατά του πραγματικού μπορεί ο ένας να προσεπικαλέσει τον άλλο με βάσει τις διατάξεις του ΚΠολΔ. Στην έννοια του επιβάτη δεν περιλαμβάνονται τα μέλη του πληρώματος – τα τελευταία συνδέονται με καθαρά έννομη εργασιακή σχέση με τον αερομεταφορέα και εφαρμόζονται οι αντίστοιχες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Ο αποστολέας του εμπορεύματος συνήθως είναι έμπορος που στέλνει ένα εμπόρευμα και ο παραλήπτης συνήθως είναι ο αγοραστής δηλαδή ο καταναλωτής ή έμπορος που το μεταπωλεί. Οι τίτλοι της εναέριας μεταφοράς αποτελούν αποδεικτικό και όχι συστατικό τύπο της σύμβασης εναέριας μεταφοράς που σημαίνει ότι αποδεικνύουν μόνο ότι έχει καταρτιστεί η σύμβαση μεταφοράς και δεν είναι απαραίτητη η έκδοσή τους για να είναι έγκυρη μία σύμβαση εναέριας μεταφοράς. Μπορεί να συντρέξει καταστροφή, απώλεια και βλάβη στις μεταφερόμενες αποσκευές-εμπορεύματα. Καταστροφή σημαίνει υλική εξαφάνιση του πράγματος, δηλαδή αποσκευών και εμπορεύματος όσο και την κατάσταση στην οποία περιέρχεται αυτό με αποτέλεσμα να καταστεί αυτό άχρηστο για το σκοπό που προοριζόταν. Με τον όρο “απώλεια” εννοείται η μη παράδοση των αποσκευών στον επιβάτη εξαιτίας γεγονότος το οποίο δεν είναι γνωστό αν υπάρχει ή δεν υπάρχει. Βλάβη, είναι κάθε χειροτέρευση της κατάστασης των αποσκευών καθώς και η μείωση της αξίας τους. Υπάρχει αποσβεστική προθεσμία για να ασκηθεί αγωγή εντός 2 ετών από την ημερομηνία άφιξης στον προορισμό ή από την ημερομηνία κατά την οποία όφειλε να φτάσει το αεροσκάφος ή από την ημερομηνία κατά την οποία σταμάτησε η μεταφορά ενώ παράλληλα, παραγράφεται η αξίωση. Αν δεν ασκηθεί μέσα σε δύο χρόνια δεν μπορεί να ασκηθεί αγωγή για αποζημίωση. Ο ζημιωθείς προηγουμένως πρέπει να

ELSA Komotini τελέσει γραπτή διαμαρτυρία στον αερομεταφορέα για πρόκληση ζημίας. Η προθεσμία είναι 7 ημέρες για αποσκευές, 14 ημέρες για εμπορεύματα και 21 ημέρες σε περίπτωση καθυστέρησης. αερολιμένα κρότους μέλους στο οποίο εφαρμόζεται η συνθήκη. Οι προστατευτικές διατάξεις εφαρμόζονται τόσο στις τακτικές όσο και στις έκτακτες πτήσεις, με την προϋπόθεση ότι οι επιβάτες έχουν επιβεβαιωμένη κράτηση στη συγκεκριμένη πτήση Στη συνέχεια, η κα. Καλλιόπη Μήτκα αναφέρθηκε στα δικαιώματα επιβατών με βάσει τον Κανονισμό 261/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, για τη θέσπιση κοινών κανόνων αποζημίωσης των επιβατών αεροπορικών μεταφορών και παροχής βοήθειας σε αυτούς, σε περίπτωση άρνησης επιβίβασης και ματαίωσης ή μεγάλης καθυστέρησης της πτήσης. Ο Κανονισμός εφαρμόζεται σε επιβάτες που αναχωρούν από αερολιμένα στο έδαφος κράτους μέλους της ΕΕ και σε επιβάτες που αναχωρούν από αερολιμένα στο έδαφος τρίτης χώρας με προορισμό αερολιμένα κρότους μέλους στο οποίο εφαρμόζεται η συνθήκη. Οι προστατευτικές διατάξεις εφαρμόζονται τόσο στις τακτικές όσο και στις έκτακτες πτήσεις, με την προϋπόθεση ότι οι επιβάτες έχουν επιβεβαιωμένη κράτηση στη συγκεκριμένη πτήση και παρουσιάζονται εγκαίρως στον έλεγχο εισιτηρίων. Η πτήση νοείται στο σύνολό της ανεξάρτητα από το αν πραγματοποιείται μέσω ενδιάμεσου σταθμού και συμπεριλαμβάνει και το κυκλικό ταξίδι. Ο κανονισμός 261/2004 αρ. 4-9 θεσπίζει τα ελάχιστα δικαιώματα των επιβατών για τρεις περιπτώσεις πλημμελούς εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του μεταφορέα από τη σύμβαση μεταφοράς. Η πρώτη περίπτωση είναι αυτή της άρνησης επιβίβασης που συντρέχει όταν ο επιβάτης προσέρχεται σε επιβίβαση και δεν επιβιβάζεται. Αυτό μπορεί να συμβεί στη περίπτωση υπεράριθμων κρατήσεων αλλά και στην περίπτωση αλλαγής πτήσης. Ο μεταφορέας πριν αρνηθεί την επιβίβαση σε κάποιον επιβάτη θα πρέπει πρώτα να αναζητήσει ανάμεσα στους επιβάτες της πτήσης εθελοντές πρόθυμους να αλλάξουν την πτήση τους. Αν δεν επιτευχθεί αυτό τότε μπορεί να προχωρήσει σε άρνηση επιβίβασης ωστόσο υπέχει μία διπλή υποχρέωση πρώτον να καταβάλλει αποζημίωση που ορίζεται στο αρ. 7 του κανονισμού και δεύτερον να παράσχει βοήθεια και φροντίδα που ορίζεται στα αρ. 8 και αρ. 9 αντίστοιχα. Η αποζημίωση συνίσταται σε ένα κατ’ αποκοπή χρηματικό ποσό που κυμαίνεται μεταξύ 200-600 ευρώ ανάλογα με τη χιλιομετρική απόσταση που καλύπτει το προγραμματισμένο ταξίδι. Μειώνεται στο μισό εάν τελικά προσφέρεται

στους επιβάτες μεταφορά στον τελικό τους προορισμό με άλλη πτήση και άφιξη στον τόπο προορισμού με ανεκτή χρονική απόκλιση σε σχέση με την προγραμματισμένη ώρα. Η βοήθεια που ορίζεται στο αρ. 8 συνίσταται κατ’ επιλογή του επιβάτη σε επιστροφή του αντιτίμου του εισιτηρίου για όλο το ταξίδι ή για το μέρος του ταξιδιού που δεν πραγματοποιήθηκε ή μεταφορά με άλλη πτήση υπό συγκρίσιμες συνθήκες στον ίδιο προορισμό. Επιπλέον, ο επιβάτης δικαιούται φροντίδας που το περιεχόμενό της ορίζεται στο αρ. 9 και συνίσταται σε δωρεάν παροχή γευμάτων και αναψυκτικών διανυκτέρευσης σε ξενοδοχείο εάν αυτό επιβάλλεται και μεταφοράς μεταξύ αερολιμένα και καταλύματος. Η δεύτερη περίπτωση είναι η ματαίωση της πτήσης υπάρχει όταν δεν διενεργείται μία πτήση που έχει ήδη προγραμματιστεί και για την οποία υπήρχε κράτηση θέσεως. Κατ’ εξαίρεση δεν οφείλεται αποζημίωση και παροχή φροντίδας, εάν υπήρχε εγκαίρως γνωστοποίηση στους επιβάτες της ματαίωσης της πτήσης δύο εβδομάδες πριν τη γνωστοποίηση της πτήσης και προσφορά εναλλακτική μεταφοράς. Αποζημίωση δεν οφείλεται εάν συνέτρεχαν έκτακτες περιστάσεις που οδήγησαν στη ματαίωση της πτήσης. Έκτακτες περιστάσεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά και περιλαμβάνουν μόνο εκείνους τους κινδύνους που εκφεύγουν της σφαίρας της επιχειρηματικής δράσης του μεταφορέα. Η τρίτη περίπτωση είναι εκείνη της καθυστέρησης πτήσης. Εμπίπτει η περίπτωση της καθυστέρησης σε σχέση με την προγραμματισμένη ώρα αναχώρησης ανάλογα με τον χρόνο καθυστέρησης σε συνδυασμό με την απόσταση που καλύπτει η πτήση υπό καθυστέρηση. Ο πραγματικός μεταφορέας είναι υποχρεωμένος να παράσχει φροντίδα σύμφωνα με τα αρ. 9. Όταν η καθυστέρηση υπερβαίνει τις 5 ώρες τότε ο επιβάτης έχει επιπλέον δικαίωμα να επιλέξει μεταξύ των δικαιωμάτων που του παρέχει το αρ. 8 δηλαδή επιστροφή χρημάτων ή μεταφορά με άλλη πτήση ή με άλλο μεταφορικό μέσο. Τα δύο πρώτα δικαιώματα έχουν αποζημιωτικό χαρακτήρα, ενώ το δικαίωμα βοήθειας έχει τον χαρακτήρα αντισταθμιστικής παροχής με σκοπό να επανορθώσει την ταλαιπωρία που υφίσταται ο επιβάτης. Μετέπειτα, ο κος Μιχάλης Π. Χατζηπαναγιώτης μίλησε για την εξωσυμβατική ευθύνη κατόχου αεροσκάφους κατά το εσωτερικό και το διεθνές δίκαιο. Εξωσυμβατική είναι η ευθύνη έναντι προσώπων που βρίσκονται εκτός αεροσκάφους και επιβάτες άλλου αεροσκάφους. Κάτοχος είναι αυτός που εκμεταλλεύεται το αεροσκάφος μπορεί ωστόσο να είναι και ο κύριος του αεροσκάφους. Σύμφωνα με τη Διεθνή

Modus Legis

Σύμβαση της Ρώμης, αρμόδιο δικαστήριο είναι το δικαστήριο της χώρας που έλαβε χώρα το ατύχημα. Εν πτήση θεωρείται για όσο διάστημα το αεροσκάφος έχει ενεργοποιημένους τους κινητήρες του. Ο κύριος του αεροσκάφους τεκμαίρεται κάτοχος. Δεν καλύπτονται ζημιές που καλύπτονται από σύννομη πτήση του αεροσκάφους όπως για παράδειγμα ο θόρυβος του αεροσκάφους. Η ευθύνη του κατόχου του αεροσκάφους είναι περιορισμένη καθ’ ύψος ανάλογα με το βάρος του αεροσκάφους για να διευκολύνεται η ασφαλιστική κάλυψη της ευθύνης . Ο κάτοχος ευθύνεται απεριόριστα σε περίπτωση που προκάλεσε τη ζημιά με δόλο ή αν δεν είχε δικαίωμα κατοχής του αεροσκάφους (κλεμμένο, αεροπειρατεία). Η ευθύνη μειώνεται σε κάθε περίπτωση ανάλογα με το συντρέχον πταίσμα του ζημιωθέντος. Διακρίνουμε στο ελληνικό δίκαιο μεταξύ αεροσκαφών που δεν εκτελούν δημόσια υπηρεσία και αεροσκαφών που εκτελούν. Ως δημόσια υπηρεσία εννοούμε την πτήση κυρίως γα στρατιωτικούς , αστυνομικούς και τελωνειακούς σκοπούς. Για όσα δεν εκτελούν δημόσια υπηρεσία το αρμόδιο δικαστήριο θα καθοριστεί είτε σύμφωνα με τις διατάξεις του κανονισμού της Ευρωπαϊκής Κοινότητας 44/2001 που είναι γνωστός και ως Βρυξέλες 1 εφαρμόζεται όταν ο εναγόμενος και κύριος του αεροσκάφους είναι φυσικό πρόσωπο με κατοικία ή διαμονή σε άλλη χώρα της ΕΕ ή νομικό πρόσωπο με έδρα σε άλλη χώρα της ΕΕ. Αρμόδιο δικαστήριο βάσει του κανονισμού είναι το δικαστήριο ου τόπου κατοικίας του εναγομένου ή το δικαστήριο του τόπου ατυχήματος. Τόπος ατυχήματος είναι είτε ο τόπος που συνέβη το αιτιώδες γεγονός, δηλαδή το ατύχημα, είτε ο τόπος που επήλθε το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Αν το ατύχημα συμβεί σε διεθνή εναέριο χώρο τότε τόπος ατυχήματος είναι το κράτος νηολόγησης του αεροσκάφους (εθνικότητα). Η ευθύνη κατόχου και κυρίου έναντι τρίτων είναι αντικειμενική. Στην αγωγή θα πρέπει να επικαλεστούμε και να αποδείξουμε ότι υφίσταται ζημία η οποία προκλήθηκε αιτιωδώς από αεροσκάφος που βρίσκονταν σε πτήση. Δεν χρειάζεται να αποδειχθεί υπαιτιότητα (δόλο ή αμέλεια) της αεροπορικής εταιρίας. Για την επιδίκαση αποζημίωσης για ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης πρέπει να συντρέχει πταίσμα του κυρίου ή του εκμεταλλεύοντος του αεροσκάφους. Δικαιούχοι της αποζημίωσης είναι οι άμεσα ζημιωθέντες. Αν ο ζημιωθείς δεν ασκήσει αγωγή εντός εξαμήνου από το χρονικό σημείο επέλευσης της ζημίας τότε δεν χάνει το δικαίωμα αποζημίωσης αλλά θα ικανοποιηθεί μόνο εφόσον ικανοποιηθούν όσοι άσκησαν εμπρόθεσμα το δικαίωμα τους. Απεριόριστη ευθύνη

υπάρχει όταν ο κύριος ή κάτοχος βαρύνονται με δόλο ή αμέλεια όταν αεροσκάφος χρησιμοποιήθηκε παράνομα από τρίτο που δεν είχε δικαίωμα χρήσης. Τέλος, ο κος Στρατής Γεωργιλάς ανέλυσε τη διερεύνηση αεροπορικών ατυχημάτων κι τόνισε την ανάγκη για βελτιωμένη πρόληψη μέσω ενσωμάτωσης ομοιόμορφης διεθνούς διαδικασίας και δημοσίευσης των τυποποιημένων αναφορών και των προτάσεων. Τα συμμετέχοντα κράτη (κράτος νηολογίου), το κράτος χρήστη, κατασκευαστή και το κράτος του σχεδιαστή δικαιούνται να διορίσουν διαπιστευμένους αντιπροσώπους και συμβούλους που δύνανται να παρίστανται κατά τα διερεύνηση. Υφίσταται ανάγκη για δημιουργία εργαστηρίων προσομοίωσης αεροπορικών ατυχημάτων έτσι ώστε, ο,τι ισχυρίζεται ο καθένας με βάση τη θεωρία να μπορεί να αποδειχθεί με απλές κινήσεις και με απλές εκφάνσεις των τεχνικών επιστημών. Κλείνοντας, δόθηκε έμφαση ότι σημασία έχει η πρόληψη ατυχήματος και όχι η κατανομή των ευθυνών.

ELSA Komotini

Με την ευγενική χορηγία της: