Modus Legis #05

MODUS LEGIS 05 the magazine of The European Law Students’ Association - ELSA Komotini

Συντακτική Ομάδα Modus Legis Αρχισυντάκτες Μαρία Πάσχου Ματθαίος Μήτσης Μέλη της Συντακτικής Ομάδας Ελευθερία Γαβριηλίδου Αθανάσιος Πεφτίνας

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Μαρία – Μυρσίνη Μίχα Γενικός Γραμματέας: Βασίλειος Ζιώγας Ταμίας: Αικατερίνη Κούκου Αντιπρόεδρος Μarketing: Ελένη Γιαούζη Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Βασιλική Βερυκάκη Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων και Συνεδρίων: Ελένη Γερασούδη Αντιπρόεδρος Προγράμματος STEP: Ειρήνη Σπυριδάκη

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Editorial 5 Συνέντευξη με την Orla Lynskey

Επίκουρη Καθηγήτρια Νομικής του London School of Economics 6 Του Εμμανουήλ Μπουγιακιώτη, επί πτυχίω φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Η θέση της Κρατικής Κυριαρχίας στο Διεθνές Δίκαιο

11

Του Αθανασίου Πεφτίνα, τριτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Επίθεση με Drones κατά το Διεθνές Δίκαιο

16

Της Ελένης Γερασούδη, τριτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Το Νομοθετικό Καθεστώς της Αμβλώσεως σε Ελλάδα, Μεγάλη Βρετανία και Ιρλανδία

19

Της Ελευθερίας Γαβριηλίδου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Η παχυσαρκία στη δικαιοσύνη: Απόπειρα νομικής αναγνώρισης συγκριτικά με την αναπηρία 24 Της Μαργιάννας Σπυροπούλου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Η στρατιωτικοποίηση του διαστήματος στον 21ο αιώνα κατά το Διεθνές Δίκαιο

28

Της Αθηνάς Μαυρίδου, τριτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Η ελευθερία του τύπου και οι συνταγματικές εγγυήσεις της ραδιοτηλεόρασης

32

Σχολιασμός της Aπόφασης Ολομέλειας ΑΠ 7/2009

46

Του Θέμη Μαργαρίτη, τεταρτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ και του Χαράλαμπου Παπαδάκη, τεταρτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Του Βασίλειου Ζιώγα, τριτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Γενικός Γραμματέας ELSA Komotini

Σχολιασμός της Απόφασης του ΕΔΔΑ, SAS v. France

52

Της Μαρίας Πάσχου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

1ο Πανελλήνιο Εργαστήριο Νέων Νομικών με θέμα «Εξωδικαστικοί Θεσμοί Επίλυσης Διαφορών» της ELSA Greece Του Ματθαίου Μήτση, Ασκούμενου Δικηγόρου, Επιστημονικού Συνεργάτη RESOLVE Διαμεσολαβητές

57

EDITORIAL

M

ε ιδιαίτερη χαρά σας παρουσιάζουμε το πέμπτο κατά σειρά τεύχος του Modus Legis, του νομικού Περιοδικού του Σωματείου The European Law Students’ Association (ELSA Komotini). Συγκριτικό του πλεονέκτημα είναι ότι αποτελεί κατεξοχήν δημιούργημα νέων, εν δυνάμει νομικών, οι οποίοι συμμετέχουν στην υλοποίηση και συνέχιση του εγχειρήματος είτε μέσω της συγγραφής κειμένου είτε μέσω της δραστηριοποίησής τους στη Συντακτική Ομάδα. Το Modus Legis αποτελεί έναν εκ των πιο ενεργών και ανθεκτικών στο χρόνο θεσμών του ELSA Komotini. Στις δραστηριότητες του τοπικού Σωματείου περιλαμβάνονται μεταξύ άλλων η διοργάνωση σεμιναρίων, συνεδρίων, εικονικών δικών, διαγωνισμών δοκιμίου, χειμερινού σχολείου Νομικής Επιστήμης, επισκέψεων σε χώρους νομικού ενδιαφέροντος καθώς και πρόγραμμα πρακτικής άσκησης στο εξωτερικό (STEP). Το Modus Legis αναδύθηκε εντός του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, λειτουργεί συμπληρωματικά με το έργο αυτού και στοχεύει πάντοτε στην παροχή εναλλακτικών μορφών γνωσιακής πληρότητας. Ο στόχος όσων δραστηριοποιήθηκαν, δραστηριοποιούνται και θα δραστηριοποιηθούν με το Modus Legis είναι κοινός: η εξέλιξη του Περιοδικού σε επιστημονικότητα ώστε το περιεχόμενο του να αντικατοπτρίζει τον πνευματικό πλούτο που βρίσκεται στο ελληνικό πανεπιστήμιο. Τέλος, θέλουμε να ευχαριστήσουμε θερμά τα μέλη της Συντακτικής μας Ομάδας για την εξαιρετική δουλειά τους, τους συμφοιτητές μας που μας εμπιστεύθηκαν τα κείμενα τους, το Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης που πάντοτε αποτελεί αρωγός σε παρόμοια εγχειρήματα ακαδημαϊκού χαρακτήρα, το Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών για τη στήριξη και το Διοικητικό Συμβούλιο του ELSA Komotini.

Οι Αρχισυντάκτες,

Μαρία Πάσχου Ματθαίος Μήτσης

Συνέντευξη με την Orla Lynskey, Επίκουρη Καθηγήτρια Νομικής του London School of Economics Του Εμμανουήλ Μπουγιακιώτη, επί πτυχίω φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Η

επίκουρη καθηγήτρια στη νομική σχολή του London School of Economics, Orla Lynskey, αναδεικνύεται σταδιακά με τις παρεμβάσεις της στη διεθνή βιβλιογραφία μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα φωνή στο τομέα της προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Στη συνέντευξη που μας παραχώρησε συζητάμε για μια σειρά ζητημάτων που έχουν ανακύψει λόγω των πρόσφατων ραγδαίων εξελίξεων στον τομέα της προστασίας των προσωπικών δεδομένων, σε αντίθεση με την λιγοστή νομολογία που υπήρχε τα προηγούμενα χρόνια σε ευρωπαϊκό επίπεδο, κυρίως με την υπόθεση Lindqvist. Αντίθετα με τη δημοφιλή τάση –κυρίως σε πολιτικό επίπεδο- τάσσεται κατά της χρήσης του όρου «δικαίωμα στη λήθη», αναλύει το νεφελώδες περιεχόμενο του δικαιώματος που ενσωματώθηκε στον ΧΘΔΕΕ και την μεταρρύθμιση του υπάρχοντος νομικού καθεστώτος. Τέλος, η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Shrems σχολιάζεται και η οποία αφορά την μεταφορά προσωπικών δεδομένων στις ΗΠΑ ιδίως εν όψει της λειτουργίας υπηρεσιών κοινωνικής δικτύωσης εκεί και των μαζικών παρακολουθήσεων που απεκαλύφθη ότι γίνονται από τις τοπικές μυστικές υπηρεσίες

A

ssistant Professor at the London School of Economics’ Law School, Orla Lynskey, has been rising to a very interesting voice in the field of data protection law through her interventions in the international literature. In the interview that she has given to us we discuss about a series of issues that have risen due to the recent radical developments in the field of data protection, in contradiction to the previous little case-law that existed at a European level, mainly with the Lindqvist case. Contrary to the popular trend, she argues against the use of the term “right to be forgotten”, analyses the cloudy content of the right incorporate in the European Charter of Fundamental Rights and the reform of the current legal framework. Finally, the recent case of the CJEU in the Shrems case, regarding the transfer of data to the USA in light of the social networking services that operate there and the massive surveillances that was exposed to be carried-out there, is commented upon.

6

The use of the term “right to be forgotten” seems to have created great confusion. Some use it to refer to the interpretation of the Data Protection Directive by the CJEU, some to refer to the new provisions of the General Data Protection Regulation Proposal and some give the term a separate and independent meaning.

You have argued against the first of the above uses but what is your general view on the matter?

H χρήση του όρου «δικαίωμα στη λήθη» φαίνεται να έχει δημιουργήσει μεγάλη σύγχυση. Ορισμένοι τον χρησιμοποιούν για να αναφερθούν στην ερμηνεία της Οδηγίας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων από το ΔΕΚ, ορισμένοι για να αναφερθούν στις νέες προβλέψουν της Πρότασης Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Προσωπικών Δεδομένων και ορισμένοι δίνουν ένα ξεχωριστό κι ανεξάρτητο νόημα. Έχετε επιχειρηματολογήσει εναντίον της πρώτης αυτών των χρήσεων, αλλά ποια είναι η γενική άποψη σας επί του ζητήματος;

I don’t think we have much to gain from the term the ‘right to be forgotten’. I argue that the CJEU does not recognize such a right in the Google Spain judgment as what it recognizes was a lot more limited: a right to have links to certain personal data deleted where

Δεν νομίζω ότι έχουμε πολλά να κερδίσουμε από την χρήση του όρου «δικαίωμα στη λήθη». Υποστηρίζω ότι το ΔΕΚ δεν αναγνώρισε ένα τέτοι δικαίωμα στη απόφαση Google Spain αφού αυτό που αναγνώρισε ήταν πολύ πιο περιορισμένο: ένα δικαίωμα να δια-

Modus Legis

its processing is incompatible with the Directive and there is no overriding public interest in the information. This is a far cry from a right to be forgotten! In general, I think the use of the term in the draft General Data Protection Regulation is misleading as it may create the false expectation that personal data can be permanently deleted at the individual’s request. In reality, whether personal data can be deleted in this way depends on an array of external factors, including technical feasibility. It is also a lot more difficult to encourage changes in social norms about user responsibility for personal data sharing when this ‘right to be forgotten’ safety net appears to be an option!

γράφονται σύνδεσμοι για ορισμένα προσωπικά δεδομένα όταν η επεξεργασία τους είναι ασύμβατη με την Οδηγία και δεν υπάρχει υπερέχον δημόσιο συμφέρον επί των πληροφοριών. Αυτό απέχει πολύ από ένα δικαίωμα στη λήθη! Γενικά, νομίζω ότι η χρήση του όρου στο προσχέδιο του Πρότασης Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Προσωπικών Δεδομένων είναι παραπλανητική αφού μπορεί να δημιουργήσει την εσφαλμένη προσδοκία ότι τα προσωπικά δεδομένα μπορούν να διαγραφούν οριστικά ύστερα από αίτηση του ιδιώτη. Στην πραγματικότητα, το αν προσωπικά δεδομένα μπορούν να διαγραφούν κατ’ αυτό τον τρόπο εξαρτάται από μια σειρά εξωτερικών παραγόντων, περιλαμβανομένης της τεχνικής εφικτότητας. Είναι επίσης πολύ πιο δύσκολο να ενθαρυνθούν αλλαγές στα κοινωνικά ήθη για την υπευθυνότητα των χρηστών για την διαμοίραση προσωπικών δεδομένων όταν το προστατευτικό δίχτυ του «δικαιώματος στη λήθη» φαίνεται να υπάρχει ως επιλογή!

The inclusion of the right to data protection in the EU Charter of fundamental rights is considered to be one of the important developments in European data protection law. However, it is not clear what the practical consequences of it are or how it enhances data protection. What do you believe the most important improvements in data protection established by the introduction of this right? Do you believe that the added-value scholars argue it has is affirmed by case-law?

Η συμπερίληψη του δικαιώματος στην προστασία προσωπικών δεδομένων στο χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ θεωρείται μια από τις σημαντικές εξελίξεις στην Ευρωπαϊκή νομοθεσία προστασίας προσωπικών δεδομένων. Εν τούτοις, δεν είναι σαφές ποιές είναι οι πρακτικές συνέπειες αυτού ή πως ενισχύει την προστασία των προσωπικών δεδομένων. Ποιες πιστεύετε ότι είναι οι σημαντικότερες βελτιώσεις στην προστασία προσωπικών δεδομένων που εδραιώθηκαν με την εισαγωγή αυτού του δικαιώματος; Πιστεύετε ότι η πρόσθετη αξία που οι συγγραφείς υποστηρίζουν ότι έχει επιβεβαιώνεται από τη νομολογία;

The inclusion of a right to data protection in the EU Charter is perhaps most important as it makes a statement regarding the importance of personal data protection in the EU as a fundamental value. Data protection is treated as a regulatory issue rather than a right in many other jurisdictions. This affirmation is important and it was these rights that first enabled the Court to strike down aspects of secondary legislation (in Volker und Scheke) and invalidate an entire piece of legislation (in Digital Rights Ireland) on the basis that it was incompatible with the Charter. However, I believe we need more clarity on the differentiation between data protection and privacy. I think the right to data protection can be used to protect publicly available data in a way that the right to privacy cannot,

Η συμπερίληψη ενός δικαιώματος στην προστασία προσωπικών δεδομένων στην Χάρτη Δικαιωμάτων της ΕΕ είναι ίσως μέγιστης σημασίας καθότι υποδηλώνει την σημασία της προστασίας προσωπικών δεδομένων στην ΕΕ ως θεμελιώδους αξίας. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων αντιμετωπίζεται ως ζήτημα που χρήζει ρύθμισης αντί ν’ αντιμετωπίζεται ως δικαίωμα σε πολλές άλλες δικαιοδοσίες. Αυτή η επιβεβαίωση είναι σημαντική και ήταν αυτά τα δικαιώματα που πρώτα επέτρεψαν στο δικαστήριο [ενν. στο ΔΕΕ*] να ακυρώσει παραμέτρους της παράγωγης νομοθεσίας (στην Volker und Schenke) και ν’ ακυρώσει ένα ολόκληρο νομοθέτημα (στην Digital Rights Ireland) με βάση την ασυμβατότητα τους με τον Χάρτη. Ωστόσο, πιστεύω ότι χρειαζόμαστε μεγαλύτερη ELSA Komotini

7

and can ensure more individual control over personal σαφήνεια στην διαφοροποίηση μεταξύ προστασίας data and more data security. The Court has not yet δεδομένων και ιδιωτικότητας. Νομίζω ότι το δικαίωembraced this potential however. μα στην προστασία προσωπικών δεδομένων μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την προστασία δημοσίως διαθέσιμων δεδομένων μ’ ένα τρόπο που δεν μπορεί το δικαίωμα στην ιδιωτικότητα και μπορεί να διασφαλίσει περισσότερο έλεγχο του ιδιώτη επι των προσωπικών δεδομένων και περισσότερη ασφάλεια επ’ αυτών.

8

The process of reform of the European data protection legislation is slowly progressing. However, a number of scholars particularly in the US argue that it can have dire impact on freedom of expression and that it is after all utopic. Do you think that the data protection reform is moving in the right direction or is a different approach required?

Η διαδικασία μεταρρύθμισης της Ευρωπαϊκής νομοθεσίας προστασίας προσωπικών δεδομένων προοδεύει με αργούς ρυθμούς. Ωστόσο ένα αριθμός θεωρητικών ιδίως στις ΗΠΑ υποστηρίζουν ότι μπορεί να έχει μοιραία επίπτωση στην ελευθερία της έκφρασης και ότι είναι εν τέλει ουτοπικό. Πιστεύετε ότι η μεταρρύθμιση της προστασίας δεδομένων κινείται στην σωστή κατεύθυνση ή απαιτείται μια διαφορετική προσέγγιση;

This question raises a number of issues. The first is the ostensible incompatibility between the EU data protection regime and the US protection of freedom of expression. I believe the issue here boils down to how much control an individual should be able to have over their personal data: too much control over too much data and freedom of expression will suffer, not enough control and we all become transparent beings. I think the Court got this balance right in Google Spain: an individual can have information struck from the record, so to speak, if it is incompatible with data protection law and there is no public interest in it.

The question should rather be why should the world at large be entitled to information about me if I am not a public figure? Why does the right to freedom of expression extend to information about me which is, for instance, inaccurate? I think there are lots of problems with the GDPR but I don’t see the balance between freedom of expression and data protection as the main one.

The main criticism of the GDPR from this perspective has been that it may have a chilling effect on free speech given the sanctions foreseen in the GDPR, and that Member States are entitled to apply the Article 80 derogation for freedom of expression. These concerns may be over-stated as the draft GDPR doesn’t significantly changing the status quo in this regard.

There are stringent fines but it is likely they will only be applied following discussions with a regulator and disagreement (and the 2% fine is reserved only for egregious practices, which I don’t think would extend to good faith actions based on freedom of expression concerns). Moreover, the right to delete in the GDPR

Αυτή η ερώτηση θέτει έναν αριθμό ζητημάτων. Το πρώτο είναι η έκδηλη ασυμβατότητα μεταξύ του καθεστώτος προστασίας προσωπικών δεδομένων στην ΕΕ και της προστασίας τηε ελευθερίας της έκφρασης στις ΗΠΑ. Πιστεύω ότι το ζήτημα συνοψίζεται στο πόσο έλεγχο θα πρέπει να μπορεί να έχει ένας ιδιώτης επι των προσωπικών του δεδομένων: περισσότερος του δέοντος έλεγχος και η ελευθερία της έκφρασης θα πάσχει, μη αρκετός έλεγχος και θα γίνουμε όλοι διάφανα όντα. Νομίζω ότι το δικαστήριο έκανε σωστά την στάθμιση στην υπόθεση Google Spain: ένας ιδώτης μπορεί να επιτύχει τη διαγραφή πληροφοριών από τα πρακτικά, ούτως ειπείν, εαν είναι ασύμβατα με την προστασία των προσωπικών δεδομένων και δεν υπάρχει δημόσιο συμφέρον επ’ αυτών. Η ερώτηση θα πρέπει μάλλον να είναι γιατί θα έπρεπε ο κόσμος εν γένει να δικαιούται πληροφοριών για εμένα αν δεν είμαι δημόσιο πρόσωπο; Νομίζω ότι υπάρχουν πολλά προβλήματα με τον ΓΚΠΔ αλλά δε νομίζω ότι η στάθμιση μεταξύ της ελευθερίας της έκφρασης και της προστασίας των προσωπικών δεδομένων ως το κύριο. Η κύρια κριτική του ΓΚΠΔ από αυτή την οπτική είναι ότι μπορεί να έχει μια αποτρεπτική επίδραση στην ελλευθερία του λόγου δοθέντων των κυρώσεων που προβλέπονται στον ΓΚΠΔ και του ότι τα κράτη-μέλη δικαιούνται να ενσωματώσουν την εξαίρεση του άρθρου 80 για την ελευθερία της έκφρασης*. Αυτές οι ανησυχίες είναι ίσως υπερβολικές καθώς η πρόταση ΓΚΠΔ δεν αλλάζει σημαντικά το σχετικό status quo. Υπάρχουν αυστηρά πρόστιμα αλλά είναι πιθανόν ότι θα εφαρμοστούν κατόπιν συζητήσεων με τη ρυθμιστική αρχή και διαφωνίας (και το πρόστιμο του 2% προβλέπεται για κατάφωρες πρακτικές, που δε νομί-

Modus Legis

is now not so different from that in the Directive, it has been significantly amended by the EP in light of expression concerns. In light of this - similar rights, sanctions unlikely to apply in a heavy handed way in this context - I think the concerns are largely unfounded. Although, I do agree that there will continue to be legal certainty questions for companies operating on a pan-European basis as a result of the retained discretion in Art 80 for Member States.

ζω ότι καταλαμβάνουν καλόπιστες ενέργειες βασιζόμενες σε ανησυχίες για την ελευθερία της έκφρασης). Επιπροσθέτως, το δικαίωμα στη διαγραφή στο ΓΚΠΔ είναι πλέον όχι και τόσο διαφορετικό σε σχέση με αυτό στην Οδηγία, έχει τροποποιηθεί σημαντικά από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εν όψει των επιφυλάξεων για την ελευθερία έκφρασης. Εν όψει τούτων –παρόμοια δικαιώματα, κυρώσεις που είναι απίθανο να εφαρμοστούν με υπερβολικά αυστηρό τρόπο σε αυτό το πλαίσιο- νομίζω ότι οι ανησυχίες είναι σε μεγάλο βαθμό αθεμελίωτες. Παρότι, συμφωνώ ότι θα συνεχίσουν να υπάρχουν ερωτήματα ασφάλειας δικαίου για εταιρείες που λειτουργούν σ’ ένα πανευρωπαϊκό επίπεδο ως αποτέλεσμα της διατηρηθείσας διακριτικής ευχέρειας στο α. 80 για τα κράτη-μέλη.

The safe harbour program is being increasingly disputed since the revelations about the US surveillance program. Recently a lawyer of the European Commission is said to have openly negated the effectiveness of the program. In light of the general tendency for even higher data protection standards by the EU and the recent CJEU ruling in Shrems what do you perceive that the future of the agreement will be?

Το πρόγραμμα safe harbour αμφισβητείται όλο και περισσότερο αφότου έγιναν οι αποκαλύψει για το πρόγραμμα παρακαλούθησης των ΗΠΑ. Προσφάτως ένα δικηγόρος της Ευρωπαϊκής Επίτροπής φαίνεται να αρνήθηκε ανοιχτά την αποτελεσματικότητα του προγράμματος. Εν όψει της γενικότερης τάσης για ακόμη υψηλότερες προδιαγραφές προστασίας προσωπικών δεδομένων από την ΕΕ και την πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Shrems ποιο θεωρείται ότι θα είναι το μέλλον της συμφωνίας;

I understand the judgment of the Court in Schrems: it could not, with credibility, claim that transfers of data to a country where intelligence agencies can systematically access the communications data of EU residents and have no judicial redress is compatible with fundamental rights. Yet, this raises difficult questions: what about those EU Member States where intelligence agencies are said to be engaged in similar practices? This is permitted by the Data Protection Directive (as it exempts data processing for national security purposes from its provisions). The presumption must then be that these Member States remain constrained by the ECHR and this is what distinguishes this situation from that in the US. I don’t understand how the alternative mechanisms to transfer data to the US (such as binding corporate rules) remain valid, as the data transferred under these schemes could be accessed by intelligence agencies in the same way as the data transferred under the Safe Harbour scheme.

Surely the US offers an adequate level of protection, or it does not?

Καταλαβαίνω την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Shrems: δεν μπορούσε, αξιόπιστα, να ισχυριστεί ότι η περίπτωση που οι υπηρεσίες πληροφοριών μπορούν να έχουν πρόσβαση συστηματικά στα δεδομένα επικοινωνίας των πολιτών της ΕΕ και δεν έχουν ένδικη προστασία είναι συμβατή με τα θεμελιώδη δικαιώματα. Ωστόσο, αυτό δημιουργεί δύσκολα ερωτήματα: τι γίνεται με εκείνα τα κράτη-μέλη της ΕΕ οπού οι υπηρεσίες πληροφοριών λέγεται ότι προβαίνουν σε παρόμοιες πρακτικές; Αυτό είναι επιτρεπτό από την Οδηγία Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων (καθότι εξαιρεί την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων για λόγους εθνικής ασφάλειας από τις ρυθμίσεις της). Η αντίληψη πρέπει τότε να είναι ότι τα κράτη-μέλη πραμένουν περιορισμένα από την ΕΣΔΑ και αυτό διαφοροποιεί αυτή την κατάσταση από αυτή στις ΗΠΑ. Δεν καταλαβαίνω πως οι εναλλακτικοί μηχανισμοί για μεταφορά δεδομένων στις ΗΠΑ (όπως οι δεσμευτικοί εταιρικοί κανόνες) παραμένουν έγκυροι, καθότι τα δεδομένα που μεταφέρονται μέσω αυτών των τρόπων θα μπορούσαν να είναι προσπελάσιμα από τις υπηρεσίες πληροφοριών με τον ίδιο τρόπο με τα δεδομένα που μεταφέρονατι υπό το πρόγραμμα Safe Harbour. Σίγουρα οι ΗΠΑ προσφέρουν ένα ικανοποιητικό επίπεδο προστασίας, ή μήπως όχι; ELSA Komotini

9

10

Divergences on data protection legislation across the globe cost billions and impose significant difficulties on the provision of services. Some scholars now call for global regulation and convergence. Do you think that that is feasible and would it require that the EU lessens its protection standards?

Οι διαφορές στη νομοθεσία προστασίας προσωπικών δεδομένων ανά την υφήλιο κοστίζουν δισεκατομμύρια και επιβάλουν σημαντικές δυσκολίες στην παροχή υπηρεσιών. Ορισμένοι θεωρητικοί τώρα καλούν για παγκόσμια ρύθμιση και σύγκλιση. Θεωρείτε ότι αυτό είναι εφικτό και θα απαιτούσε την μείωση της ελάχιστης προστασίας από την ΕΕ;

I agree that in a networked world convergence would be desirable. The EU offers a high level of data protection on paper but less so in practice. It may be time for the EU to reconsider this approach. From a legitimacy perspective, it is also time to reconsider the imposition of national or supranational standards or values on a global scale. Why should US standards of freedom of expression prevail on the internet, or EU data protection standards? These are vexed issues in internet regulation but require renewed consideration: either we can agree on converged principles which would be legitimate, or we recognize that we will have an increasingly fragmented online and offline existence as a result of differing legal standards and norms.

Συμφωνώ ότι σ’ ένα διασυνδεδεμένο κόσμο η σύγκλιση θα ήταν επιθυμητή. Η ΕΕ προσφέρει ένα υψηλό επίπεδο προστασίας προσωπικών δεδομένων θεωρητικά αλλά λιγότερο στην πράξη. Ίσως είναι καιρός για την ΕΕ να ξανασκεφτεί αυτή την προσέγγιση. Από πλευράς θεμιτότητας είναι επίσης καιρός να ξανασκεφτούμε την επιβολή εθνικών η υπερεθνικών προτύπων ή αξιών σε παγκόσμια κλίμακα. Γιατί θα πρέπει τα πρότυπα των ΗΠΑ σχετικά με την ελευθερία της έκφρασης να κυριαρχούν στο διαδίκτυο ή τα πρότυπα προστασίας προσωπικών δεδομένων της ΕΕ; Αυτά είναι αμφιλεγόμενα ζητήματα της ρύθμισης του διαδικτύου αλλά απαιτούν ανανεωμένη αναθεώρηση: είτε μπορούμε να συμφωνήσουμε επι συγκεκλιμένων αρχών που θα ήταν θεμιτές, ή μπορούμε να αναγνωρίσουμε ότι θα έχουμε μια αυξανόμενα κατακερματισμένη ύπαρξη εντός κι εκτός διαδικτύου ως αποτέλεσμα διαφορετικών νομικών κανόνων κι ελάχιστης προστασίας.

One of the main objections against the stance of EU on regulating the Internet is that national (or regional) regulations cannot be effectively enforced on such a non-tangible medium, lacking territorial characteristics. How effective can such regulations be, given that in most cases Internet users find ways of circumventing them?

Μια από τις κυριότερες αντιρρήσεις απέναντι στη στάση της ΕΕ επι της ρύθμισης του διαδικτύου είναι ότι οι εθνικοί (ή περιφερειακοί) κανονισμοί δεν μπορούν να εφαρμοστούν αποτελεσματικά επι ενός τέτοιου μη απτού μέσου, που στερείται εδαφικών χαρακτηριστικών. Πόσο αποτελεσματικές μπορούν να είναι τέτοιες ρυθμίσεις, δοθέντος ότι στις περισσότερες περιπτώσεις οι χρήστες του διαδικτύου βρίσκουν τρόπους για να τους παρακάμπτουν;

This question was raised 15 years ago in the LICRA v Yahoo Inc case. The question then was whether Yahoo Inc could be required to prevent the sale of Nazi paraphernalia in France, as such sales were criminalized under the French penal code, but benefitted from First Amendment protection in the US. The French court indicated that technical measures could be taken to ascertain with an acceptable degree of certainty where an internet user was based. In other words, as Lessig observed, the law could harness computer code to help it achieve its objectives. We now have more mechanisms available to circumvent this code but the code itself has also been improved, hence the frequent referrals to a technological arms-race. I think the law will continue to rely on code to help recreate national boundaries in the online environment.

Αυτό το ερώτημα ανέκυψε πριν 15 χρόνια στην υπόθεση LICRA κατά Yahoo. Το ερώτημα ήταν τότε εαν μπορύσε να απαιτηθεί από την Yahoo Α.Ε. ν’ αποτρέψει την πώληση ναζιστικών εξαρτημάτων, καθότι τέτοιες πωλήσεις ήταν ποινικοποιημένες υπό τον γαλλικό ΠΚ, αλλά προστατεύονταν από την Πρώτη Τροποποίηση [ενν. του Αμερικανικού συντάγματος] στις ΗΠΑ. Το Γαλλικό δικαστήριο υπέδειξε ότι μπορούσαν να ληφθούν τεχνικά μέτρα για να διασφαλιστεί μ’ έναν αποδεκτό βαθμό βεβαιότητας που βρίσκεται κάθε χρήστης. Με άλλα λόγια, όπως παρατήρησε ο Lessig, ο νόμος θα μπορούσε ν’ αξιοποιήσει τον κώδικα των υπολογιστών για να τον βοηθήσεις να πετύχει τους στόχους του. Τώρα έχουμε περισσότερους μηχανισμούς διαθέσιμους για να παρακάμψουμε αυτό τον κώδικα αλλά ο κώδικας καθεαυτός έχει επίσης βεβαιωθεί, εξ ου και οι συχνές αναφορές σε μια τεχνολογική κούρσα εξοπλισμών. Νομίχω ότι ο νόμος θα συνεχίσει να εξαρτάται από τον κώδικα για να βοηθήσει στην επαναδημιουργία εθνικών συνόρων στο διαδικτυακό περιβάλλον.

Modus Legis

Η θέση της Κρατικής Κυριαρχίας στο Διεθνές Δίκαιο Του Αθανασίου Πεφτίνα, τριτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Περίληψη

Σ

το παρόν άρθρο θα επιχειρηθεί ένας προσδιορισμός της θέσης που έχει η κρατική κυριαρχία στο διεθνές δίκαιο, και ιδιαίτερα τη σχέση της με τη δεσμευτικότητα του διεθνούς δικαίου. Αρχικά αναλύεται εν συντομία η έννοια και το περιεχόμενο της κρατικής κυριαρχίας. Στη συνέχεια μελετάται ο προβληματισμός που δημιουργείται με το αναγκαστικό διεθνές δίκαιο σε σχέση με τη θετικιστική άποψη περί προέλευσης του διεθνούς δικαίου, και ιδιαίτερα την θεωρία του αυτοπεριορισμού που διατυπώθηκε από τον Georg Jellinek αλλά και τη θεωρία του βασικού κανόνα του Hans Kelsen. Λόγω του ότι το ζήτημα αυτό ανάγεται εν τέλει στη σχέση μεταξύ κρατικής κυριαρχίας και διεθνούς δικαίου, εκκινεί η εξέταση της σχέσης τους αυτής. Στο σημείο αυτό επομένως αναπτύσσεται μια συλλογιστική για τη δημιουργία του διεθνούς δικαίου, των περιορισμών που συνεπάγονται της δημιουργίας του για το κράτος και εν τέλει την έννοια με την οποία υφίσταται η κρατική κυριαρχία στο δικαιικό σύστημα. Τις ευχαριστίες μου οφείλω στη διδάκτορα διεθνούς δικαίου και ειδική επιστήμονα ΔΠΘ, Χαρίκλεια Αρώνη, για τις πολύτιμες επισημάνσεις της.

Έννοια και περιεχόμενο της κρατικής κυριαρχίας Από ιστορικής άποψης, η έννοια της κρατικής κυριαρχίας πρωτοδιατυπώνεται από τον Jean Bodin στο έργο του «Les Six Livres de la République»1 (1579) και έπεται η Ειρήνη της Βεστφαλίας2 (1648). Με την ειρήνη αυτή σηματοδοτείται η λήξη του τριακονταετούς πολέμου, διαρρηγνύοντας τη δυαρχία μεταξύ Πάπα και Αυτοκράτορα που ίσχυε έως τότε στην Ευρώπη και με την οποία καθίσταται σαφές πως το κυρίαρχο κράτος συνιστά το δομικό στοιχείο της διεθνούς κοινότητας. Το κράτος κατοχυρώνει έτσι την ανεξαρτησία του, αποκλείοντας την επέμβαση οποιασδήποτε εξωτερικής δύναμης, συμπεριλαμβανομένης και της θεϊκής που εκφράζεται διαμέσου ενός αντιπροσώπου επί της γης3. Στο ενδιάμεσο διάστημα σημειώνεται 1 Jean Bodin, Les Six Livres de la République, 1579 2 Peace of Westphalia , ENCYCLOPÆDIA BRITANNICA, - http://

www.britannica.com/event/Peace-of-Westphalia

3 Σ. Χρ. Γεωργούλης, Διδακτικό Εγχειρίδιο Διεθνούς Δικαίου Σχολής Ευελπίδων, Βάρη, 1998, σελ. 28

και η δημιουργία του σύγχρονου διεθνούς δικαίου, με το περίφημο έργο του Hugo Grotius «De jure belli ac pacis4», που εκδόθηκε το 1625. Από εκεί και έπειτα, κατά τον 17ο και 18ο αιώνα, η κρατική κυριαρχία συνέχισε να ισχυροποιείται, και συνδέθηκε με την ανάγκη του κράτους για επιβίωση και αυτοσυντήρηση5. Κατά τον Jean Bodin, η έννοια της κυριαρχίας έχει διττή σημασία: αφενός σημαίνει πως την ανώτατη εξουσία επί των υπηκόων σε μια εδαφική έκταση συνιστά το κράτος ή ο ηγεμόνας. Αφετέρου, τονίζει την ανεξαρτησία που απολαμβάνει το κράτος από παρεμβάσεις άλλων κρατών στις δικές του υποθέσεις (εξωτερική έννοια)6. Στο έργο του, η κρατική κυριαρχία αναφέρεται ως «suma potestas» (=ανώτατη εξουσία). Εξάλλου, η παραδοσιακή έννοια της κρατικής κυριαρχίας για το διεθνές δίκαιο υπήρξε ιδιότητα τόσο με 4 Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, 1625 5 Steinberger, Helmut, “Sovereignty”, in Bernhardt, R. (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Vol. IV, 2000, p. 507 6 Ingrid Detter De Lupis, Internaiotnal Law and the Independent State, 2nd edition, 1978, p. 3

ELSA Komotini

11

αρνητικό όσο και με θετικό στοιχείο7. Αφενός, ότι το κυρίαρχο κράτος δεν υπάγεται στην εξουσία κανενός άλλου κράτους ή φορέα. Αφετέρου, ότι το κυρίαρχο κράτος έχει την αρμοδιότητα της αρμοδιότητας (Kompetenz-Kompetenz)8. Σε αυτήν την ιδέα εμφανίζεται η θεωρία του αυτοπεριορισμού του επιφανούς Γερμανού διεθνολόγου, Georg Jellinek. Κατά τον Jellinek9, η υποχρέωση του κράτους να ακολουθεί τους κανόνες του διεθνούς δικαίου απορρέει από τη βούλησή του να αυτο-περιορίζεται. Η δέσμευσή του δεν προκύπτει διαφορετικά, εκτός και αν έχει ήδη δηλώσει τη βούλησή του να δεσμεύεται από κάποιον κανόνα, οπότε και δεν μπορεί να υπαναχωρήσει. Αν η βούληση του κράτους και το διεθνές δίκαιο έρθουν σε σύγκρουση, υπερτερεί το κράτος. Και τούτο διότι η βούληση (η εκδήλωση της κρατικής του κυριαρχίας) αποτελεί την πηγή του διεθνούς δικαίου10. Η γνώμη αυτή δεν ακολουθείται βέβαια όπως πρωτοδιατυπώθηκε έως σήμερα. Με τη συμβολή του Hans Kelsen11 (1881-1973), η θετικιστική αντίληψη έλαβε μετριοπαθέστερες θέσεις σχετικά με τη σημασία της κρατικής βούλησης για τη δέσμευση από κανόνες διεθνούς δικαίου, χωρίς ωστόσο να έχει ξεκαθαριστεί η θέση και τα όρια της κρατικής κυριαρχίας, και ιδιαίτερα πώς αυτή ενσωματώνεται ομοιόμορφα στο διεθνές δίκαιο. Μεγαλύτερη έκφραση αυτής της αδυναμίας για τη δεσμευτικότητα του διεθνούς δικαίου, είναι η επινόηση της έννοιας “grund norm”(=πρώτος κανόνας)12, που δίνει την εντύπωση απότομης γέννησης του διεθνούς δικαίου, καθώς ανεπανόρθωτα σημαίνει πως αυτή προέρχεται από μία έξω- δικαιική πηγή13. Με τη συλλογιστική της καθαρά θετικιστικής αντίληψης του διεθνούς δικαίου, σύντομα ανακύπτουν ζητήματα σχετικά με τη δεσμευτικότητα του, 7 James Crawford and Martti Koskenniemi, The Cambridge Companion to International Law, Cambridge University Press, 2012, p. 118 8 Εμμανουήλ Ρούκουνας, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 22 9 Οι απόψεις του Jellinek αναπτύχθηκαν στα έργατου: Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, Βιέννη, 1880, Die Lehre von den Staatenverbindungen, Βιέννη, 1882 και System der Subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, 1905.

10 Κ. Αντωνόπουλος, Κ. Μαγκλιβέρας, Το δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, εκδ. 2η, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σελ. 17 11 Με το έργο του, General Theory of Law and State, 1945, New York, 1961, Clark (N.J.) 2007 12 Η σημασία της έννοιας είναι πως για την κατασκευή ενός δικαιικού συστήματος, πρέπει να υπάρχει ένας βασικός κανόνας από τον οποίο απορρέουν και στον οποίο στηρίζονται όλοι οι υπόλοιποι. Βλ. Malcolm N. Shaw, International Law, 5th edition, Cambridge University Press, 2003, p. 49 13 Malcolm N. Shaw,ό.π., p. 49

12

Modus Legis

και ιδιαίτερα ως προς τους κανόνες που δεν έχουν τη φύση ενδοτικού δικαίου, όπως θα έπρεπε σύμφωνα με τη θεωρία του αυτοπεριορισμού. Συγκεκριμένα, το διεθνές δίκαιο διέπεται από αρχές που συνεπάγονται, μαζί με τα βασικά δικαιώματα, και βασικά καθήκοντα των κρατών έναντι των υπολοίπων. Στην πιο ακραία μορφή, η κρατική κυριαρχία έρχεται αντιμέτωπη με τους λεγόμενους κανόνες αναγκαστικού δικαίου, οι οποίοι προβλέπουν την τήρησή τους ανεξαρτήτως της θέλησης των κρατών. Οι κανόνες αυτοί συνίστανται αφενός στο αναγκαστικό διεθνές δίκαιο και στους κανόνες ius cogens. Το αναγκαστικό διεθνές δίκαιο περιλαμβάνει θεμελιώδεις κανόνες και αρχές για τη λειτουργία του διεθνούς δικαίου. Τέτοιες αρχές μεταξύ άλλων είναι η pacta sunt servanda και η αρχή της καλής πίστης (bona fides). Οι κανόνες ius cogens14 συνιστούν κανόνες διεθνούς δικαίου, κατά βάση εθιμικού χαρακτήρα, που δεν επιδέχονται τροποποίησης ή κατάργησης είτε μέσω δημιουργίας συνθηκών είτε μέσω εθίμου15, παρά μόνον μπορούν να τροποποιηθούν από άλλον ισοδύναμο κανόνα (που αναγκαστικά θα ξεκινήσει ως εθιμικός). Η σύναψη σύμβασης με περιεχόμενο που αντίκειται σε κανόνα ius cogens συνεπάγεται της άμεσης ακυρότητάς της ab initio (άρθρο 53 της Σύμβασης της Βιέννης) και όποια σύμβαση είχε συναφθεί πριν τη δημιουργία κανόνα ius cogens, με την επέλευση της ισχύς του επέρχεται η λήξη της. Αλλά η έκταση εφαρμογής του ius cogens δεν περιορίζεται στις συνθήκες και τη δημιουργία εθίμου: οποιαδήποτε πρακτική αντίθετη στο περιεχόμενο του κανόνα συνεπάγεται τη καταδίκη του κράτους, το οποίο δεν μπορεί να παρεκκλίνει της δεσμευτικότητάς του, ακόμη και αν έχει εκφράσει την αντίθεσή του ρητά και με συνέπεια (ως επίμονος αντιρρησίας)16. Οι αναγκαστικοί κανόνες διεθνούς δικαίου (τόσο οι ius cogens, όσο και το αναγκαστικό διεθνές δίκαιο) εκφράζουν τον κατ’ εξοχήν εξαναγκαστικό χαρακτήρα ενός δικαίου, καθώς η εφαρμογή τους δεν επαφίεται πλέον στη βούληση του υπαγομένου. Και για τον λόγο αυτό το ζήτημα της συμφωνίας με τους αναγκαστικούς κανόνες ανάγεται στον γενικότερο πυρήνα ισχύος του διεθνούς δικαίου. Κατά συνέπεια γίνεται φανερή μια κλασική παραδοξότητα: πώς γίνεται αφενός η κρατική κυριαρχία να συνιστά τον δημιουργό (κατά τον Jellinek), την πηγή του διεθνούς δικαίου 14 Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6th edition, 2003, 488 επ.

15 James Crawford and Martti Koskenniemi,ό.π., p. 119 16 Κωνσταντίνος Αντωνόπουλος - Κωνσταντίνος Μαγκλιβέρας, ό.π., σελ. 73

και αφετέρου αυτή η ίδια να καθίσταται απολύτως δέσμια από έναν κανόνα του; Με την παραδοχή της ως summa potestas, η δικαιοπλαστική της ικανότητα δεν συνεπάγεται και μιας “δικαιοκαταργητικής” ικανότητας, στα πρότυπα της θεωρίας του αυτοπεριορισμού; Η προβληματική του χαρακτήρα του διεθνούς δικαίου έχει ως ρίζα τη σημασία της έννοιας της κρατικής κυριαρχίας. Το ζήτημα αυτό παραμένει στη θεωρία τόσο του Jellinek, όσο και του Kelsen. Αφενός, στην ιδέα του αυτοπεριορισμού των κρατών, συλλαμβάνει συχνά κανείς πως η κρατική κυριαρχία από την οποία δημιουργήθηκε το διεθνές δίκαιο του δίδει έναν καθαρά υποκειμενικό χαρακτήρα, καθώς αυτό εξακολουθεί να απορρέει από το υποκείμενο και δίχως τη βούλησή του δεν μπορεί να υπάρχει. Αφετέρου, ακόμη και η υπόθεση ενός βασικού κανόνα προϋποθέτει την ύπαρξη ενός δικαίου μέσα στο οποίο θα γεννηθεί, όχι μόνο για συστηματικούς λόγους, αλλά επειδή απαιτείται πρώτα-πρώτα η ύπαρξη ενός νομοθέτη. Ποια όμως οντότητα μπορεί να είναι νομοθέτης, αν όχι αυτή που έχει την ιδιότητα της κρατικής κυριαρχίας; Αυτή η παραδοχή όμως μας επιστρέφει στον ίδιο προβληματισμό: Πώς γίνεται η κρατική κυριαρχία να είναι ο δημιουργός του διεθνούς δικαίου και από την άλλη να δεσμεύεται εξαναγκαστικά (αντικειμενικά) από αυτό; Το παράδοξο αυτό μπορεί να επιλυθεί με μια διάκριση μεταξύ της νομικής ιδιότητας που είχαν τα κράτη προ της δημιουργίας του διεθνούς δικαίου, με αυτή της κρατικής κυριαρχίας. Ωστόσο, αποτελεί αναχρονισμό να χρησιμοποιούμε έννοιες όπως “κράτος” για να περιγράψουμε και να αποδώσουμε ιδιότητες προ της δημιουργίας του διεθνούς δικαίου. Για τον λόγο αυτό, σκόπιμο είναι όχι μόνο αποφεύγοντας τη σύγχυση αλλά και επιδιώκοντας τον διαχωρισμό, να αναφερόμαστε σε αυτές τις οντότητες με τον όρο «δικαιοπλαστικός φορέας». Με τον όρο αυτό εννοούμε την κατάσταση στην οποία βρίσκονταν η “κρατική” οντότητα πριν γεννηθεί το σύγχρονο διεθνές δίκαιο. Η κατάσταση αυτή διαπιστώνεται με αντικειμενικά κριτήρια, από το πραγματικό γεγονός της ύπαρξης μιας οντότητας που καταλαμβάνει ορισμένη έκταση και λαό, και ιδιαίτερα αυτό που μας ενδιαφέρει περισσότερο σε αυτό το σημείο είναι η οντότητα αυτή να είναι φορέας δικαιοπλαστικής ικανότητας, δηλαδή να αυτο-οργανώνεται κάτω από μια εξουσία. Αυτή η οντότητα ως «δικαιοπλαστικός φορέας» λοιπόν, βρίσκοντας τον εαυτό της ενώπιον άλλων κρατικών οντοτήτων, προχώρησε, για τους όποιους λόγους, και επιχείρησε την ανάληψη συμφωνιών με

τα άλλα κράτη. Πρωταρχικό στοιχείο της ύπαρξης συμφωνίας είναι να τηρηθεί, και για τον λόγο αυτό στη βούληση των «δικαιοπλαστικών φορέων» εμπεριέχεται ο δεσμευτικός χαρακτήρας της συμφωνίας, που πλέον τρέπεται σε συνθήκη, αποκτώντας εκ του αντικειμένου (δέσμευση), νομικό χαρακτήρα. Από τη στιγμή που ο «δικαιοπλαστικός φορέας» δηλώνει τη βούλησή του να συνάψει μια διεθνή σύμβαση δεσμευτικής (άρα νομικής) ισχύς, συνακόλουθα κατασκευάζει και το νομικό πλαίσιο μέσα στο οποίο αυτή θα υπάρχει. Δηλαδή, με τη θέλησή του για συνομολόγηση νομικής συνθήκης, παραδέχεται την ύπαρξη ενός δικαιικού πλαισίου μέσα στο οποίο αυτή θα ενταχθεί, και ως νομική σύμβαση θα διέπεται από τις αντίστοιχες νομικές αρχές. Διότι δεν νοείται τα κράτη να συνάπτουν διεθνείς συνθήκες και να λαμβάνουν διεθνείς νομικές υποχρεώσεις δίχως την ύπαρξη ενός δικαίου, εφόσον η ύπαρξη του πρώτου προϋποθέτει την ύπαρξη του δευτέρου, σε ένα αριστοτελικό σχήμα είδους-γένους (ειδάλλως θα προέκυπτε ένα άτοπο σχήμα). Στη διαδικασία αυτή η ιδιότητα του δικαιοπλαστικού φορέα μετουσιώνεται σταδιακά σε μια νομική αρχή πλέον, αυτή της κρατικής κυριαρχίας, και το διεθνές δίκαιο γεννάται. Τα στάδια αυτά δημιουργίας του διεθνούς δικαίου δεν πρέπει να λογίζονται ως ξέχωρα αλλά ως μέρη ενός συνολικού αλλά στην πράξη αδιαίρετου γεγονότος. Δηλαδή, από τη στιγμή που υπάρχουν κράτη σε ένα χώρο, στον ίδιο υπάρχει αυτόματα και η ανάγκη ρύθμισης, που και αυτή με τη σειρά της καθορίζει άμεσα τα πλαίσια μέσα στα οποία τα κράτη θα ρυθμίσουν τις σχέσεις τους. Έτσι, τα στάδια που θεωρητικά τεμαχίζουμε, στην πραγματικότητα συμβαίνουν στιγμιαία και συνολικά. Υπό την έννοια αυτή θα ήταν δύσκολο να σκεφτούμε μια κατάσταση ανυπαρξίας (δικαιικών) σχέσεων μεταξύ υπαρχόντων κρατών. Η κρατική κυριαρχία στην οποία αναφερόμαστε σήμερα, με την έννοια της ικανότητας ενός κράτους να συνάπτει διεθνείς συμβάσεις και να είναι υποκείμενο διεθνών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αποτελεί απότοκο της δικαιοπλαστικής ικανότητας που είχε η οντότητα καθώς “έπλαθε” το διεθνές δίκαιο, και στη διαδικασία του οποίου αντικαταστάθηκε. Πού όμως βρίσκεται τελικά το σημείο δημιουργίας του διεθνούς δικαίου; Αυτό είναι, κατά τη γνώμη μου, και το σφάλμα που έγινε από όσους προσπάθησαν να βρουν την αρχή του διεθνούς δικαίου χρονικά, στα γεγονότα της ιστορίας. Αναγκαίο εργαλείο για να το καταφέρουμε αυτό είELSA Komotini

13

ναι η ιστορική πραγματικότητα να γίνεται αντιληπτή μόνον μέσα από μια «νομική εποπτεία». Τα στάδια της δημιουργίας του διεθνούς δικαίου δεν πρέπει να θεωρούνται στιγμιαία, πως συντελέστηκαν δηλαδή από κάποιο συγκεκριμένο ιστορικό γεγονός. Αντιθέτως, πρέπει να τα αντιλαμβανόμαστε ως ένα σύνολο ιστορικών εξελίξεων, που παρά την ιστορική (χρονικά, τοπικά ή ακόμη και ποιοτικά) διαφορετικότητα μεταξύ τους, μπορούν να εκτιμηθούν μόνον ως ολότητα από το δίκαιο. Έτσι, το κάθε στάδιο αποτελείται από διαδοχικές εξελίξεις που επί μέρους φαίνονται ανεπαρκείς να δομήσουν ένα διεθνές δίκαιο, αλλά που αν τις αντιληφθούμε ολικά μπορούμε να το εξηγήσουμε με τον συστηματικό τρόπο που εκτίθεται. Για να αποφύγουμε μια έξω νομική στήριξη του διεθνούς δικαίου, δεν πρέπει να προσπαθούμε να επινοήσουμε μια αμιγώς νομική έννοια (όπως η grund norm) αλλά να εκτιμήσουμε την πραγματικότητα εξ αρχής από μια νομική σκοπιά, βλέποντας πότε για το δίκαιο μπορεί καν να υπάρχουν αντικείμενα προς συζήτηση. Έτσι, ολόκληρα ιστορικά γεγονότα μπορούν να συντελούν ένα νομικό γεγονός. Η «νομική εποπτεία» και η μέσω αυτής ερμηνεία είναι αυτή που θα δώσει την “καθαρή” αντίληψη της γέννησης και θεμελίωσης του διεθνούς δικαίου. Δηλαδή, («νομική εποπτεία» είναι) η μετουσίωση της πραγματικότητας σε αφηρημένες νομικές έννοιες, και όχι η κατασκευή ενός ανεξάρτητου νομικού θεωρητικού συστήματος (όπως του Kelsen) αλλά ούτε και μια αναζήτηση του διεθνούς δικαίου σε συγκεκριμένα ιστορικά γεγονότα (Όπως η Ειρήνη της Βεστφαλίας ή δημοσίευση του «De jure belli ac pacis» του Hugo Grotius). Η γέννηση του διεθνούς δικαίου εντοπίζεται μέσα από την “καθαρή” «νομική εποπτεία». Επιστρέφοντας λοιπόν στην κρατική κυριαρχία, αυτή συνιστά μια νομική αρχή, ενταγμένη ομοιόμορφα με τις άλλες στο σώμα του διεθνούς δικαίου.

14

Modus Legis

Πλέον, αυτή η νομική αρχή συναπαρτίζει με τις άλλες αρχές τον σκληρό πυρήνα του διεθνούς δικαίου, δίχως τον οποίο το δίκαιο δεν μπορεί να υφίσταται17. Με το σκεπτικό αυτό μπορεί έτσι να ξεκαθαριστεί η θέση της κρατικής βούλησης στο διεθνές δίκαιο, και η λειτουργία της ως ο μοχλός για την ανάληψη νομικών δεσμεύσεων18,19,20. Η γέφυρα στη δημιουργία του διεθνούς δικαίου, με τη «δικαιοπλαστική ικανότητα» ενταγμένη ως τη νομική αρχή της κρατικής κυριαρχίας, με τις όποιες δεσμεύσεις αυτό συνεπάγεται, είναι απόρροια της ίδιας της βούλησης των κρατών. Η εξ αντικειμένου ισχύς του διεθνούς δικαίου απορρέει από τη βούληση των κρατών να συνάπτουν διεθνείς συμβάσεις με νομική δεσμευτικότητα21. Η δεσμευτικότητα της τήρησης εγγυάται μόνον μέσα από ένα σύστημα δικαίου με αντικειμενική ισχύ, ώστε οι αρχές να μπορούν 17 Όπως ορθώς επισημαίνει ο Γεώργιος Β. Ζωτιάδης, Το Αναγκαστικόν Διεθνές Δίκαιο, 1968, σελ. 8: “Ωρισμένοι αναγκαστικοί κανόνες, ως η αρχή pacta sunt servanda και η αρχή bona fides απαντώνται από της εμφανίσεως του Διεθνούς Δικαίου. Άνευ της ισχύος ορισμένου ελαχίστου ορίου αναγκαστικών κανόνων δεν είναι νοητή η ύπαρξις διεθνούς εννόμου τάξεως”.

18 Όπως επισημαίνεται από τον συγγραφέα: “Τα τρωτά σημεία των θεωριών περί θεμελιώσεως του ius cogens επί βουλησιαρχικών πλαισίων, αίρονται δια των νέων τάσεων εντός της θετικής σχολής, αίτινες εμπνέονται υπό της πεποιθήσεως, ότι η κρατική βούλησις δεν είναι η προσδίδουσα υποχρεωτικόν χαρακτήρα εις τους κανόνας του Διεθνούς Δικαίου, αλλά η απλώς συνιστώσα την αφορμήν της δημιουργίας των συμβατικών κανόνων”. Γεώργιος Β. Ζωτιάδης, ό.π., σελ. 92 19 Επομένως θα μπορούσαμε να πούμε πως η κρατική κυριαρχία είναι η αρχή που αποδίδει την ιδιότητα σε μια οντότητα να είναι ένα πλήρες υποκείμενο του διεθνούς δικαίου, έτσι ώστε η βούληση του οποίου να λειτουργεί πράγματι ως μοχλός άσκησης νομικών δικαιωμάτων και ανάληψης νομικών υποχρεώσεων.

20 Συνεπώς μπορεί έτσι να νοηθεί η ύπαρξη κανόνων αναγκαστικού δικαίου, εφόσον η κρατική κυριαρχία δεν συνεπάγεται υπεροχής του κράτους έναντι του δικαίου, αλλά ιδιότητα χρήσης του ως υποκείμενο δικαίου, δηλαδή δυνατότητα αξιοποίησης του διεθνούς δικαίου για την ανάληψη νομικών δικαιωμάτων και δεσμεύσεων.

21 Για το πώς εντάσσουμε σε αυτή τη συλλογιστική και το διεθνές έθιμο, εφόσον απαιτείται μια διεξοδική επεξεργασία του θέματος σε σημείο που μπορεί να καταστεί αυτοτελής μελέτη, θα επανέλθω σε άλλη δημοσίευση.

να εξασφαλίσουν την τήρηση των συμπεφωνημένων (νομική δεσμευτικότητα). Το δίκαιο λοιπόν διαμορφώνεται τοιουτοτρόπως παρακολουθηματικά με τη δήλωση της βούλησης του κράτους για νομική δέσμευση22. Σε αντίθετη περίπτωση, η κρατική βούληση θα εκφραζόταν ανεπαρκώς, καθώς με την έλλειψη ενός δικαιικού συστήματος οι δεσμεύσεις θα στερούνταν νομικού περιορισμού, και ως εκ τούτου θα παρέμεναν στη σφαίρα της πολιτικής δήλωσης (που δεν είναι η βούληση του κράτους). Στον αυτοπεριορισμό, η τήρηση των κανόνων του διεθνούς δικαίου δεν αποτελεί στην ουσία μια νομική υποχρέωση αλλά περισσότερο μια στάθμιση των συμφερόντων έκαστου κράτους23. Λόγω της ανάγκης να υπάρχει εφήμερη βούληση των κρατών για να τηρούνται οι κανόνες διεθνούς δικαίου, κινδυνεύει να μετατρέπει η διεθνής κοινωνία σε μία άναρχη συνύπαρξη ατομικών κρατών24. Διότι αυτή η προσήλωση στην εξ υποκειμένου ισχύ του διεθνούς δικαίου καταργεί τα εχέγγυα που παρέχει ένα δικαιικό σύστημα και έτσι, μολονότι κατά τη γνώμη του Jellinek ο αυτοπεριορισμός δεν αναιρεί τη δεσμευτικότητα του διεθνούς δικαίου, ακραιφνώς μπορούμε να διαπιστώσουμε πως η θεωρία αυτή καταλήγει να ανατρέψει τον δικαιικό του χαρακτήρα. Για τον λόγο αυτό, μια μεμονωμένη σύλληψη της θεωρίας του αυτοπεριορισμού δείχνει πως αυτή είναι ανεπαρκής για την εξήγηση και κατα22 Έτσι, η pacta sunt servanda που αποτελούσε την grund norm του Kelsen για το διεθνές δίκαιο, δεν είναι η βάση του διεθνούς δικαίου ως βασικός κανόνας, αλλά ένα από τα θεμελιώδη στοιχεία της κατασκευής, στην οποία τα κράτη σταδιακά απέδωσαν δικαιικό χαρακτήρα. Η αρχή αυτή έρχεται ως παρακολούθημα της δικαιοπλαστικής έκφρασης του κράτους.

23 Κ. Αντωνόπουλος, Κ. Μαγκλιβέρας, ό.π., σελ. 18 24 Αυτό έφερε τον Hersch Lauterpacht, επιφανή διεθνολόγο και δικαστή του Διεθνούς Δικαστηρίου των Ηνωμένων Εθνών, να κατακρίνει τη θεωρία του αυτοπεριορισμού ως “άρνηση της δεσμευτικής ισχύος του διεθνούς δικαίου σε όλα τα επίπεδα εκτός από τη ρητορεία”, στο Lauterpacht H., The function of Law in the International Community, 1933, p. 412

νόηση του διεθνούς δικαίου. Στην εξέταση αυτής της θεωρίας πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι ιστορικές και νομικές ανάγκες, που ήταν η αποδέσμευση του διεθνούς δικαίου από το φυσικό και η μεταστροφή σε ένα θετικό δίκαιο25. Τελικώς, η κρατική κυριαρχία δεν παύει να είναι μια νομική αρχή και συνεπώς εντάσσεται μέσα στα πλαίσια του δικαίου και της συστηματικής του ομοιομορφίας. Μέσα στο νομικό χώρο δεν νοείται μια υπέρ- δικαιική έννοια. Συνεπώς δεν είναι ορθό να γίνεται επίκληση σε αυτή ως ανώτερη των δικαιικών αρχών. Ειδικότερα, δεν υπάρχει αντίφαση με δικαιικές αρχές, όπως αυτές του ius cogens26, μολονότι έχει υποστηριχθεί κάτι τέτοιο. Από την αρχή της κρατικής κυριαρχίας απορρέει η ανεξαρτησία και η ισότητα των κρατών, με τη συνακόλουθη ικανότητα αυτοπροσδιορισμού του κράτους. Η ικανότητα αυτή όμως δεν μπορεί να φτάνει στο σημείο να υπερβαίνει όλες τις υπόλοιπες αρχές που καθορίζουν τα όρια άσκησής της, διαφορετικά τούτο θα έφτανε στο άτοπο σχήμα μια νομική αρχή να αναιρεί το ίδιο το δικαιικό πλαίσιο από το οποίο απορρέει (absurdum). Αντιθέτως, τόσο αυτή όσο και οι υπόλοιπες, συμπεριλαμβανομένης της αρχής των δεσμευτικών κανόνων, συνυπάρχουν ομοιόμορφα και καθορίζουν ακριβώς τα πλαίσια ενάσκησης τους από τα κράτη. Με τη δημιουργία και διαμόρφωση του διεθνούς δικαίου, αυτό που στην πραγματικότητα συνέβη είναι ο καθορισμός του πλαισίου και του τρόπου ενάσκησης της «δικαιοπλαστικής ικανότητας». Έτσι, συμβαίνει να αντικαθίσταται η «δικαιοπλαστική ικανότητα» και να προκύπτει στη θέση της η νομική αρχή της κρατικής κυριαρχίας, εξατομικευμένη και ενσωματωμένη ομοιόμορφα πλέον στο σύστημα του διεθνούς δικαίου.

25 Βλ. επίσης Degan V.D., Sources of International Law, Martinus Nijhoff, 1997, p. 31 -2.

26 Γεώργιος Β. Ζωτιάδης, ό.π., σελ. 138

ELSA Komotini

15

Επίθεση με Drones κατά το Διεθνές Δίκαιο Της Ελένης Γερασούδη, τριτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Τ

α τελευταία τουλάχιστον 10 χρόνια, μη επανδρωμένα αεροσκάφη (εφεξής “drones”) χρησιμοποιούνται στον «Πόλεμο κατά της Τρομοκρατίας». Παρόλο που προορίζονται για στοχευμένες δολοφονίες τρομοκρατών ή προσώπων που συνδέονται με τη δράση τρομοκρατών, οι απώλειες αμάχου πληθυσμού δεν μπορούν να αποφευχθούν πλήρως. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό γενικότερα με τις αμφιλεγόμενες επιθέσεις με drones που διεξάγουν οι ΗΠΑ κατά του «Ισλαμικού Κράτους», θέτει πληθώρα νομικών ερωτημάτων με κύριο άξονα την νομιμότητα ή όχι των επιθέσεων αυτών από πλευράς διεθνούς δικαίου. Στο άρθρο αυτό, η γράφουσα εστιάζει την ανάλυση περί νομιμότητας της χρήσης των drones σε δύο κατευθύνσεις. Η πρώτη συνίσταται στην αρχική καταφυγή στην χρήση βίας μέσω drones (κλασική περίπτωση του δικαίου χρήσης βίας), ενώ η δεύτερη συνίσταται στην αξιολόγηση των εν λόγω επιθέσεων

16

Modus Legis

υπό το πρίσμα του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου (διεθνές δίκαιο των ενόπλων συρράξεων- εφεξής «ΔΕΣ»). Αναγκαίο είναι, αρχικώς, να γίνει η διάκριση των drones από τα συμβατικά αεροσκάφη. Η Σύμβαση του Σικάγο, με την οποία ιδρύθηκε ο Διεθνής Οργανισμός Πολιτικής Αεροπορίας, στο Παράρτημα 2 ορίζει τo drone ως εξής: «Μη επανδρωμένο αεροσκάφος που οδηγείται από έναν απομακρυσμένο σταθμό πλοήγησης». Το αρ. 1 της Σύμβασης του Σικάγο προβλέπει ότι κάθε κράτος έχει απόλυτη και αποκλειστική κυριαρχία στον υπερκείμενο εναέριο χώρο. Το αρ. 3 παρ.

3 της ίδιας Σύμβασης προβλέπει ότι κανένα κρατικό αεροσκάφος1 συμβαλλόμενου κράτους δεν μπορεί να εισέρχεται και να πετάει στον εναέριο χώρο άλλου 1 Η διάταξη εφαρμόζεται αναλογικά και για την περίπτωση που εισέρχεται στον εναέριο χώρο κράτους drone που ανήκει σε άλλο κράτος.

κράτους χωρίς εξουσιοδότηση που θα προέλθει από ειδική συμφωνία, και πάντως η υπέρπτηση θα πρέπει να είναι σύμφωνη προς τους όρους που θα τεθούν στη συμφωνία. Εκ του συνδυασμού των δύο παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι είναι νόμιμη η χρήση drones κατόπιν πρόσκλησης ή συναίνεσης ενός κράτους. Αν όμως απουσιάζει η πρόσκληση ή συναίνεση από ένα κράτος, τότε η υπέρπτηση των drones συνιστά παραβίαση της κυριαρχίας του εν λόγω κράτους, και υπό προϋποθέσεις, ιδιαίτερα αν αυτά χρησιμοποιηθούν ως όπλα μάχης (battlefield weapons), μπορεί να συνιστά και ένοπλη επίθεση. Ως το «δίκαιο της ειρήνης», το διεθνές δίκαιο απαγορεύει ρητά, και μάλιστα με αναγκαστικό κανόνα (jus cogens) τη χρήση βίας. Συγκεκριμένα, το αρ. 2 παρ. 4 του Χάρτη των ΗΕ προβλέπει ότι: «Τα κράτη μέλη πρέπει να απέχουν στις διεθνείς τους σχέσεις από την απειλή ή τη χρήση βίας κατά της εδαφικής ακεραιότητας ή της πολιτικής ανεξαρτησίας οποιουδήποτε κράτους ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο ασυμβίβαστο προς τους σκοπούς των ΗΕ». Επομένως, καταρχήν η χρήση drones για επιθετικούς σκοπούς in vitro καταλαμβάνεται από την παραπάνω απαγόρευση. Ωστόσο, επίθεση με drones (καταρχήν άδικη πράξη) θα μπορούσε να δικαιολογηθεί νομικά (άρση του αδίκου) υπό το πρίσμα μιας εκ των δύο κλασικών εξαιρέσεων της ως άνω απαγόρευσης2, ήτοι: α) κατόπιν εξουσιοδοτήσεως από το ΣΑ των ΗΕ (κεφάλαιο VII του Χάρτη), ή β) κάνοντας χρήση του δικαιώματος στη νόμιμη άμυνα (αρ. 513 του Χάρτη). Επειδή, λοιπόν, στο επίκεντρο του jus ad bellum -του νομικού καθεστώτος που διέπει την προσφυγή στη χρήση βίας- βρίσκεται ο Χάρτης των ΗΕ, ακόμα και όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις της νόμι2 Αντωνόπουλος K. & Μαγκλιβέρας K., Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 487 3 αρ. 51: «Τίποτε στο χάρτη αυτό δεν περιορίζει το δικαίωµα της ατομικής ή συλλογικής αυτοάµυνας, όταν µια ένοπλη επίθεση λαµβάνει χώρα εναντίον µέλους των Ηνωµένων Εθνών, έως ότου το Συµβούλιο Ασφαλείας πάρει τα αναγκαία µέτρα για τη διατήρηση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας».

μης άμυνας, αυτή πρέπει να διέπεται από τις γενικής εφαρμογής αρχές του jus ad bellum (αλλά και του jus in bello -του νομικού καθεστώτος που ρυθμίζει το εύρος και τα όρια της χρήσης βίας, εν καιρώ πολέμου με άλλα λόγια). Επομένως, τυγχάνουν εφαρμογής και η αρχή της αναλογικότητας, καθώς και η αρχή της διάκρισης. Έτσι, όταν χρησιμοποιείται νόμιμη βία, είτε κατόπιν εξουσιοδοτήσεως από το ΣΑ, είτε στα πλαίσια της νόμιμης άμυνας, πρέπει καταρχήν να γίνεται με σεβασμό προς την αρχή της αναλογικότητας (proportionality)4. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι απώλειες αμάχου πληθυσμού και η καταστροφή ιδιωτικής περιουσίας, πρέπει να είναι ανάλογα προς τον επιδιωκώμενο στρατιωτικό αμυντικό σκοπό. Αν στο πλαίσιο της άμυνας επιλεγούν τα drones ως όπλα μάχης, τότε οι επιθέσεις με αυτά θα θεωρούνται νόμιμες αν δεν υπερβαίνουν τα αναγκαία μέτρα για την επιτυχή άμυνα, και αν οι παράπλευρες απώλειες δεν είναι υπερβολικά μεγαλύτερες από το αναμενόμενο στρατιωτικό πλεονέκτημα, πράγμα όμως που κρίνεται ad hoc. Ως εδώ δεν διαφοροποιείται το νομικό καθεστώς των επιθέσεων με drones από τις επιθέσεις με άλλα συμβατικά όπλα. Είναι σαφές ότι οι κανόνες του διεθνούς δικαίου για τη χρήση βίας εφαρμόζονται αναλογικά και στην περίιπτωση των drones. Η άλλη αρχή του jus in bello όμως, η αρχή της διάκρισης (distinction), είναι αυτή που σε συνδυασμό με το ΔΕΣ εν γένει, γεννά τις περισσότερες νομικές διαμάχες, αλλά και ηθικές αμφιβολίες. Σύμφωνα με την παραπάνω αρχή, απαγορεύνται οι επιθέσεις κατά αμάχων. Άμαχοι είναι όσοι δεν εμπίπτουν στον ορισμό του μαχητή56. Ενώ είναι σαφές ότι η διάκριση του αμάχου πληθυσμού σε σχέση με τους στρατιωτικούς στόχους εφαρμόζεται και όταν πρόκειται για όλα τα άλλα συμβατικά όπλα, η παραπάνω σημασία που αποκτά όταν έχουμε επιθέσεις με drones έγκειται στη γενική παραδοχή ότι αυτά εκ κατασκευής δεν είναι απολύτως σε θέση να διακρίνουν αποτελεσματικά. Οι υποστηρικτές της παραπάνω θέσης στηρίζουν την άποψη αυτή σε ορισμένα έγγραφα και αναφορές που διέρρευσε η CIA τον Απρίλιο του 2013, σύμφωνα με τα οποία αρκετά συχνά οι ΗΠΑ δεν γνώριζαν τι ακριβώς στόχευαν όταν χρησημοποιούσαν τα drones, 4 Αντωνόπουλος K. & Μαγκλιβέρας K., ό.π., σελ. 489 5 ό.π., σελ. 546 6 ό.π.,537 επ. «Ο ορισμός του μαχητή περιλαμβάνει κατηγορίες προσώπων που ανήκουν στις Ένοπλες Δυνάμεις και έχουν το δικαίωμα συμμετοχής σε εχθροπραξίες».

ELSA Komotini

17

δεν είχαν δηλαδή προβεί προηγουμένως στην διάκριση μεταξύ μαχητών και αμάχων, με αποτέλεσμα σεβαστός αριθμός αμάχων να έχει σκοτωθεί από τις επιθέσεις με drones7. Παρ’όλα αυτά, ευρέως υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή τα drones είναι εξ ορισμού ακριβέστερα από συμβατικά αεροσκάφη, καθώς διαθέτουν αρκετό χρόνο προηγουμένως των επιθέσεων να εξετάσουν τους πιθανούς στόχους και να προβούν σε ασφαλή διάκριση. Τα παραπάνω συνηγορούν υπέρ της άποψης ότι δεν έχει αποσαφινιστεί ακόμα το ακριβές αντίκτυπο των επιθέσεων με drones, σε σχέση με την αρχή της διάκρισης. Επιπλέον, το γεγονός ότι στο ΔΕΣ δεν υπάρχει σαφής και απόλυτη ρύθμιση για τις εν λόγω επιθέσεις δυσχεραίνει αρκετά την εξαγωγή ασφαλών συμπερασμάτων. Αξίζει στο σημείο αυτό να γίνει αναφορά στο ψήφισμα της ΓΣ των ΗΕ 68/178/20138. Συγκεκριμένα το αρ. 6 του ψηφίσματος προβλέπει μεταξύ άλλων ότι: «Τα κράτη μέλη παροτρύνονται να εγγυώνται ότι όλα τα μέτρα που λαμβάνουν και τα μέσα που χρησιμοποιούν για την καταπολέμηση της τρομοκρατίας, συμπεριλαμβανομένης της χρήσης μη επανδρωμένων αεροσκαφών, είναι σύμφωνα με τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από το διεθνές δίκαιο, συμπεριλαμβανομένου του Χάρτη των ΗΕ, του δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου, ιδιαίτερα με τις αρχές της διάκρισης και της αναλογικότητας». Επιπλέον, ο Ειδικός Εισηγητής του ΟΗΕ για την προαγωγή και προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων κατά την καταπολέμηση της τρομοκρατίας, Ben

Emmerson, στην αναφορά του (A/HRC/25/59), τόνισε ότι: «Τα κράτη μέλη πρέπει να εγγυώνται ότι σε κάθε περίπτωση που σκοτώνονται ή τραυματίζονται άμαχοι στη διάρκεια επιχείρησης καταπολέμησης της τρομοκρατίας, συμπεριλαμβανομένης και εκείνης που πραγματοποιείται μέσω της χρήσης μη επανδρωμένων αεροσκαφών, οι σχετικές αρχές θα διενεργήσουν άμεσα, ανεξάρτητα και αμερόληπτα, σχετική έρευνα βασισμένη σε δεδομένα, και εν συνεχεία θα παρέχουν λεπτομερή δημόσια αναφορά». Βλέπουμε, επομένως, ότι οι πηγές του διεθνούς δικαίου καθαυτές δεν απαγορεύουν άμεσα ή έμμεσα τις επιθέσεις με drones, τηρουμένων πάντοτε των προϋποθέσεων για την προσφυγή στη βία γενικώς. Οι διαφωνίες που εντοπίζονται στη θεωρία του διεθνούς δικαίου σχετικά με το θέμα δεν είναι ακόμα επαρκείς για να εξαχθή ασφαλές συμπέρασμα περί νομιμότητας ή μη των επιθέσεων, ούτε υπάρχει κάποιο νομολογιακό προηγούμενο του Διεθνούς Δικαστηρίου για τα drones. Εν κατακλείδι, η έως τώρα πρακτική, που προκύπτει ιδιαίτερα από χώρες όπως οι ΗΠΑ, η Αγγλία, η Γαλλία και λοιποί σύμμαχοι, δείχνει ότι είναι γενικώς παραδεκτή η χρήση των drones για στρατιωτικές επιθέσεις. Το συμπέρασμα είναι πως τα drones αντιμετωπίζονται τόσο σε πεδίο μάχης, όσο και στην αεροπορία γενικώς, αναλογικά με τα συμβατικά αεροσκάφη. Πάντως, βέβαιο είναι πως η θεώρηση του ζητήματος διαφοροποιείται σημαντικά ανάλογα με την θεωρία για την φύση drones που υποστηρίζεται. Συμπερασματικά θα λέγαμε πως έως τώρα δεν έχει αναπτυχθεί επαρκές νομικό πλαίσιο ικανό να αποφανθεί σχετικά, όπως υπάρχει για τα πυρηνικά όπλα επί παραδείγματι. Επομένως, ορθότερο είναι για την 7 Drone Strikes Under International Law: http://www. κατάφαση ή μη της νομιμότητας των επιθέσεων με keepcalmtalklaw.co.uk/drone-strikes-under-international-law/ drones, να εξετάζεται ξεχωριστά η κάθε περίπτωση, 8 UNGA 68/178/18-12-2013 - Protection of human rights and υπό το πρίσμα τόσο του jus ad bellum όσο και του jus fundamental freedoms while countering terrorism. Χρησιμοποιείται γιατί η χρήση των drones γίινεται κυρίως για την καταπολέμηση της in bello. τρομοκρατίας.

18

Modus Legis

Το Νομοθετικό Καθεστώς της Αμβλώσεως σε Ελλάδα, Μεγάλη Βρετανία και Ιρλανδία Της Ελευθερίας Γαβριηλίδου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Περίληψη

Μ

ε το παρόν άρθρο επιχειρείται η παρουσίαση του νομικού καθεστώτος της τεχνητής διακοπής της κυήσεως σε τρία ευρωπαϊκά κράτη, την Ελλάδα, την Μεγάλη Βρετανία και την Ιρλανδία. Σκοπός αυτής της παρουσίασης είναι να διαφανεί η διαφορετική στάση που τηρούν τρείς εξίσου διαφορετικές έννομες τάξεις1, οι οποίες, αφουγκραζόμενες τη θρησκευτική, πολιτική και ηθική συνείδηση, αντίληψη και ωριμότητα της κοινωνίας τους, επιλέγουν είτε να απαγορεύσουν κατ’ αρχήν την έκτρωση, καθιερώνοντας εξαιρέσεις υπό αυστηρές προϋποθέσεις («ρύθμιση των ενδείξεων») είτε να επιτρέψουν την πρακτική αυτή εντός, όμως, συγκεκριμένης προθεσμίας («ρύθμιση των προθεσμιών»).

1 Αρ. 304 ΠΚ, Abortion Act 1967 UK, Νόμος Βέιλ (Loi Veil), Criminal Justice Act (Northern Ireland) 1945

Προτού επιχειρηθεί η εξέταση των ισχυουσών νομοθεσιών στα τρία κράτη, ως παραδείγματα τριών διαφορετικών επίπεδων ρύθμισης της τεχνητής διακοπής της κύησης, είναι απαραίτητο να παρουσιαστούν οι διαφορετικές θεωρίες σύμφωνα με τις οποίες καθορίζεται το σημείο έναρξης της ανθρώπινης ζωής του κυοφορούμενου, το οποίο συμπίπτει µε την αρχή και το τέλος της συνταγματικής προστασίας. Από αυτό ακριβώς το σηµείο το έμβρυο θεωρείται άνθρωπος και προστατεύεται πλήρως από όλους τους κλάδους του δικαίου. Παλαιότερα, υποστηριζόταν η άποψη ότι το έμβρυο αρχίζει να υπάρχει από τη στιγµή της σύλληψης. Η ποινική θεωρία έπρεπε επομένως να συμπορευτεί µε την κοινωνική πραγματικότητα και την εξέλιξη της ιατρικής. Μπροστά σε αυτό το αδιέξοδο, υιοθετήθηκε µία νέα άποψη η οποία αποτελεί και την κρατούσα µέχρι τις µέρες µας. Η «εν γενέσει» ζωή, δεν ξεκινά µε τη σύλληψη, αλλά µε την εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου στη γυναικεία μήτρα1, καθώς μέχρι το στάδιο αυτό το γονιμοποιη1 Ανδρουλάκης Ν., Ποινικόν ∆ίκαιον (ειδικόν), Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1963

μένο ωάριο δεν έχει σταθερό σύνδεσμο µε το µμητρικό οργανισμό και οι πιθανότητες να συγκρατηθεί από τον οργανισµό της µητέρας είναι σε ποσοστό 50%. Σύμφωνα, επομένως, με την άποψη αυτή, οποιαδήποτε ενέργεια αποτροπής της εµφυτεύσεως κατά τις πρώτες 4 εβδομάδες από της αρχή της κύησης δεν είναι ποινικά άδικη πράξη . Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγούμαστε και με βάση τη θεωρία που εκλαμβάνει ότι προστατευμένο έννοµο αγαθό είναι το έµβρυο ως ιδιότητα του γυναικείου σώµατος. Ο χρόνος εμφύτευσης πράγματι σηματοδοτεί την έναρξη του εννόµου αγαθού. Η σύνδεση του εμβρύου με το σώμα της μητέρας του το καθιστά ιδιότητα του μητρικού σώματος και, συνεπώς, εάν θεωρήσουµε το κυοφορούµενο όχι ως ανεξάρτητο αγαθό αλλά ιδιότητα του γυναικείου σώματος, τότε είναι προστατευτέο από το ποινικό δίκαιο µόνο µε την προοπτική εξέλιξής του σε ολοκληρωμένο άνθρωπο. Αρχικά, στην ελληνική δικαϊκή τάξη, το θέμα της άμβλωσης ρυθμίζεται στο άρθρο 304 ΠΚ. Δεν υφίσταται κανένας άλλος κανόνας δικαίου, ο οποίος να ρυθμίζει το θέμα αυτό στο σύνολο της ελληνικής ELSA Komotini

19

νομοθεσίας. Φυσικά, ο Ποινικός Νόμος του 1834, ο οποίος για πρώτη φορά αναφέρεται στην πρακτική της άμβλωσης, έχει υποστεί αλλεπάλληλες τροποποιήσεις, ανάλογες και των κοινωνικών αντιλήψεων της εκάστοτε εποχής. Συγκεκριμένα, στον νόμο του 1834 άμβλωση χωρίς τη συναίνεση της εγκύου με τη χρήση μέσων επικίνδυνων για την ζωή της απειλούταν με θανατική ποινή. Στον νόμο του 1924, η άμβλωση χωρίς συναίνεση τιμωρούταν βαρύτερα από την άμβλωση με συναίνεση (10 χρόνια), ενώ για πρώτη φορά γίνεται λόγος για τον όρο «ιατρική ένδειξη» ως ειδικός λόγος άρσης του αδίκου. Μία δεκαετία αργότερα (1934), το έγκλημα υφίσταται μείωση στις ποινές, θεωρούμενο πλέον ως πλημμέλημα. Το 1939 για πρώτη φορά εισάγεται μία ηθική παράμετρος στην νομοθετική ρύθμιση του φαινομένου, με τον όρο «ηθική ένδειξη», σύμφωνα με την οποία η άμβλωση είναι επιτρεπτή εάν η εγκυμοσύνη είναι αποτέλεσμα βιασμού, κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση, αποπλάνησης ανηλίκου ή αιμομιξίας. Σημαντική τροποποίηση εισάγεται με τον νόμο 821/1978, με την διεύρυνση της έννοιας της «ιατρικής ένδειξης» και την ρύθμιση του επιτρεπτού της άμβλωσης έως τη 12η εβδομάδα της κύησης σε περίπτωση σοβαρού κινδύνου της ψυχικής υγείας της κυοφορούσας και όχι μόνο ενόψει κινδύνου σωματικής βλάβης, ενώ τέλος εισάγεται για πρώτη φορά η «ευγονική ένδειξη» η οποία καθιστά επιτρεπτή την διακοπή της εγκυμοσύνης έως και την 20η εβδομάδα εφόσον διαπιστωθούν ανωμαλίες στο έμβρυο. Συγκεκριμένα, ο Ποινικός Κώδικας ρυθμίζει το θέμα της τεχνητής διακοπής της κύησης στο άρθρο 304, όπως τροποποιήθηκε από τον νόμο 1609/1986, το οποίο ανήκει στο 15ο κεφάλαιο,περιέχον τα εγκλήματα κατά της ζωής. Αρχικά, η τέταρτη παράγραφος του αρ. 304 ΠΚ αίρει το άδικο της πράξης διακοπής της εγκυμοσύνης τόσο του ιατρού όσο και της κυοφορούσας2, με την συναίνεση της τελευταίας, εφόσον, αφενός, τελείται κάτω από συγκεκριμένες προϋποθέσεις, οι οποίες λειτουργούν ως ιατρικές διαβεβαιώσεις της ασφάλειας της μητέρας και, αφετέρου, πληρούται έστω και μία από τις εν συνεχεία αναφερόμενες προϋποθέσεις. Η άμβλωση λοιπόν, δεν αποτελεί ποινικά κολάσιμη πράξη εάν: α) δεν έχουν συμπληρωθεί 12 εβδομάδες κύησης, β) έχουν διαπιστωθεί ιατρικά γενετήσιες ανωμαλίες και δεν έχουν ακόμα συμπληρωθεί 14 εβδομάδες εγκυμοσύνης, γ) επίκειται σοβαρός κίνδυνος για την ζωή ή την σω2 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Εγκλήματα κατά της ζωής, 3η έκδοση, Σάκκουλας, 2001, σ. 869.

20

Modus Legis

ματική και ψυχική υγεία της εγκύου, βεβαιούμενος από γιατρό και δ) η εγκυμοσύνη είναι αποτέλεσμα βιασμού, αποπλάνησης ανήλικης, αιμομιξίας, κατάχρησης γυναίκας ανίκανης να αντισταθεί (αρ. 336, 338, 339 και 345 ΠΚ)3, με απώτερο όριο κύησης τις 19 εβδομάδες. Είναι σαφές, επομένως, πως, όπως έχει υποστηριχθεί4, το ζητούμενο είναι η εναρμόνιση των συγκρουόμενων δικαιωμάτων στην πράξη. Σε αυτό το πνεύμα ο νομοθέτης αφήνει ένα συγκεκριμένο χρονικό περιθώριο, ορισμένο βάσει ιατρικών δεδομένων, εντός του οποίου η εγκυμονούσα δύναται ελεύθερα να αποφασίσει εάν επιθυμεί την συνέχιση της κύησης ή την διακοπή αυτής με έρεισμα το δικαίωμά της να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα της5. Μετά το πέρας, ωστόσο των 12 εβδομάδων, ο νομοθέτης δίνει προβάδισμα στο δικαίωμα του εμβρύου στη ζωή. Στις περιπτώσεις, βέβαια, κατά τις οποίες συντρέχουν ιατρικοί ή ηθικοί λόγοι, το περιθώριο αυτό αυξάνεται. Χωρίς αμφιβολία, ειδικά εάν λάβουμε υπ’ όψιν το έτος τροποποίησης του ποινικού νόμου και ως εκ τούτου την περίοδο κατά την οποία η άμβλωση αποποινικοποιήθηκε στην ελληνική έννομη τάξη, το αρ.

304 παρ. 4 ΠΚ, αλλά και εν γένει η νομοθετική στάση απέναντι στο θέμα αυτό χαρακτηρίζεται από πρόδηλη ελευθεριότητα. Το γεγονός πως ο ποινικός νομοθέτης επιτρέπει στη γυναίκα να αποφασίζει ελεύθερα την διακοπή της κύησης τις δώδεκα πρώτες εβδομάδες, έχει κατακριθεί από αρκετούς ως αντισυνταγματική6. Υποστηρίζεται, δηλαδή, πως το αρ. 304 παρ 4 στοιχείο α συγκρούεται ευθέως με το αρ. 5 παρ. 2 του Συντάγματος. Το άρθρο προστατευτεί το δικαίωμα στη ζωή κατά τρόπο απόλυτο, ενώ τυχόν περιορισμοί του επιτρέπονται μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπει το ίδιο το Σύνταγμα (αρ. 25 παρ. 1 εδ. δ Σύνταγμα). Η απόλυτη αυτή προστασία μπορεί να υποστηριχθεί πως απευθύνεται τόσο σε γεγενημένο όσο και σε κυοφορούμενο, αφού δεν εξειδικεύεται από το Σύνταγμα, αλλά ούτε εξουσιοδοτείται ο κοινός νομοθέτης να προβεί σε τέτοια διευκρίνιση. Παραταύτα, είναι αδιαμφισβήτητο γεγονός πως η στάση της ελληνικής 3 Βλ. και Πλημμ.Αθ. 5423/62, Ποιν.Χρ. ΙΒ’, σελ. 567 επ., Πλημμ. Κεφαλ. 13/70, Ποιν.Χρον. Κ’, σελ. 714 επ.

4 Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκ-

δοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 114 5 Αρθ. 5 παρ. 1 Σύνταγμα: «Kαθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Xώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».

6 Πρβλ. άποψη που μειοψήφησε στην Πλημ.Φλωρ. 452/93, Ποιν.Χρ. ΜΔ’, σελ. 105 επ., που υποστήριξε ότι το α. 304 παρ. 4 περιπτ. α’ ΠΚ είναι αντισυνταγματικό.

έννομης τάξης έναντι του συγκεκριμένου ζητήματος την τοποθετεί ανάμεσα στις πιο προοδευτικές χώρες, και παγκοσμίως αλλά και εντός Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο Ηνωμένο Βασίλειο, το θέμα της τεχνητής διακοπής κύησης αντιμετωπίζεται διαφορετικά στις διάφορες περιοχές του. Μέχρι το 1967, η τεχνητή διακοπή κύησης ρυθμιζόταν στο σύνολο του Βασιλείου αποκλειστικά από την Πράξη των Αδικημάτων εναντίον του Προσώπου του 1861 (Offenses against the person Act of 18617). Συγκεκριμένα, τα άρθρα 58 και 59 τυποποιούσαν ως κακούργημα για την ίδια την γυναίκα την εκούσια διακοπή της κύησης, και ως πλημμέλημα για οποιονδήποτε τρίτο την συμβολή ή την τέλεση πρακτικής άμβλωσης σε κυοφορούσα. Η Πράξη εναντίον των Αμβλώσεων του 1967 (Abortion Act 19678) μετέβαλε ουσιαστικά το νομικό status της πρακτικής αυτής, οριοθετώντας τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ανάλογες πράξεις δεν συνιστούν αδίκημα. Βάσει της Πράξης αυτής, η τεχνητή διακοπή κύησης δεν είναι παράνομη εάν τελείται έως τις 28 εβδομάδες κύησης, όριο το οποίο μειώθηκε το 1994 στις 24 εβδομάδες, εάν απειλείται η ψυχική ή σωματική υγεία της κυοφορούσας ή των παιδιών της, εάν η άμβλωση κρίνεται απαραίτητη για να αποφευχθεί κίνδυνος πρόκλησης μόνιμων αναπηριών στην γυναίκα ή κίνδυνος να γεννηθεί το έμβρυο με αναπηρία ή ψυχικές και σωματικές διαταραχές. Πρόσθετες διαβεβαιώσεις απαιτούν την τέλεση της διακοπής από ιατρό καθώς και την σύμφωνη γνώμη δύο ιατρών. Η Πράξη αυτή ισχύει και ρυθμίζει τις πρακτικές άμβλωσης μόνο στη Μεγάλη Βρετανία, την Ουαλία και την Σκωτία, καθώς εκφεύγει της εφαρμογής της η Βόρειος Ιρλανδία. Στην Βόρειο Ιρλανδία, βρίσκεται ακόμα σε πλήρη ισχύ η Πράξη των Αδικημάτων εναντίον του Προσώπου9, καθώς και η Πράξη Ποινικού Δικαίου (Βόρειος Ιρλανδία) του 194510. Αυτό σημαίνει πως οποιαδήποτε τεχνητή διακοπή κύησης θεωρείται παράνομη λόγω ανυπαρξίας νόμου που να αίρει, έστω και υπό προϋποθέσεις, το άδικο της πράξης. Ωστόσο, θεωρείται δυνατή η άμβλωση βάσει ερμηνείας του άρθρου 58 της πράξης του 1981, εάν τελείται με καλή πίστη από τον γιατρό και εάν είναι απολύτως απαραίτητη για την σωτηρία της ζωής της μητέρας. Συνεπώς, οι γυναίκες κάτοικοι της Βορείου Ιρλανδίας δύνανται Legislation UK, Νομοθεσία Ηνωμένου Βασιλείου: http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/24-25/100/contents 8 Legislation UK, Νομοθεσία Ηνωμένου Βασιλείου: http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/87/contents 7

9 Sections, 2, 9, 17, Offences against the person Act 1861 10 Section 25, Criminal Justice Act (Northern Ireland) 1945

να προβούν σε διακοπή της κύησης τους εκεί είτε από το Εθνικό Σύστημα Υγείας (NHS) δωρεάν είτε σε ιδιωτική κλινική, υπό τις αυστηρές νομικές προϋποθέσεις επιβαλλόμενες από το ισχύον status, είτε να προβούν σε άμβλωση στη Αγγλία, Ουαλία και Σκωτία ώστε να αποφύγουν τους στενούς περιορισμούς, χωρίς όμως να έχουν πρόσβαση στο εθνικό σύστημα Υγείας (NHS), παράδοξο το οποίο έφτασε στα εθνικά δικαστήρια με την υπόθεση A & Ahor, R v. Secretary of State for Health. Στην Ιρλανδία, η νομοθετική στάση συγκαταλέγεται στις πιο συντηρητικές, απέναντι στο δικαίωμα διακοπής της κύησης, καθώς αυτό αναγνωρίζεται κάτω από εξαιρετικά αυστηρές προϋποθέσεις, οι οποίες ουσιαστικά το καθιστούν μη εξασκήσιμο. Στο Σύνταγμα της Δημοκρατίας της Ιρλανδίας, και συγκεκριμένα στο άρθρο 40.3.311., όπως αυτό τροποποιήθηκε με την όγδοη αναθεώρηση το 1983, αναγνωρίζεται στο έμβρυο πλήρες δικαίωμα στη ζωή, τοποθετώντας το, παράλληλα, σε ιεραρχικά ανώτερη θέση από τα δικαιώματα της γυναίκας, με εξαίρεση στο δικαίωμα της στην ζωή. Η βαρύτητα και η σημαντικότητα του άρθρου αυτού για την ιρλανδική έννομη τάξη είναι τέτοια ώστε οδήγησε στην έκδοση Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Ένωσης12, προκειμένου οι Συνθήκες Λειτουργίας της Ένωσης, αλλά και κάθε πράξη επί αυτών ή κάθε τους τροποποίηση να μην θίγει την εφαρμογή της διάταξης αυτής. Το 2013, υπήρξε πρόοδος καθώς ψηφίστηκε νόμος ο οποίος καθιστούσε επιτρεπτή της διακοπή της κύησης υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Η νέα νομοθεσία, η οποία πυροδοτήθηκε από τον θάνατο κυοφορούσας, της Σάβιτα Χαλαπαναβάρ, της οποίας το αίτημα για άμβλωση είχε απορριφθεί, επιτρέπει την διακοπή στην περίπτωση κατά την οποία κριθεί από τους αρμόδιους γιατρούς πως η συνέχιση της εγκυμοσύνης θέτει σε «πραγματικό και ουσιαστικό κίνδυνο» τη ζωή της γυναίκας . Η διακοπή, επίσης, δεν είναι παράνομη εάν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις πως η κυοφορούσα ενδέχεται να δώσει τέλος στη ζωή της και εάν εγκριθεί από έναν μαιευτήρα και δύο ψυχολόγους13, ενώ αγνο11 «The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right».

12 «Nothing in the Treaty on European Union, or in the treaties establishing the European Communities, or in the Treaties or Acts modifying or supplementing those treaties, shall affect the application in Ireland of Article 40.3.3 of the Constitution of Ireland».

13 Υπόθεση “Attorney General V X an others” [1992] ILRM 401, [1992] 1 IR 1 http://ww3.lawschool.cornell.edu/

ELSA Komotini

21

είται πλήρως η άμβλωση για λόγους υγείας και ευεξίας της γυναίκας. Στην Υπόθεση Attorney General v.

X, το Ανώτατο Δικαστήριο αναγνώρισε πως στις περιπτώσεις αυτές, η ζυγαριά οφείλει να γέρνει υπέρ της γυναίκας καθώς σταθμίζεται το δικαίωμα της σε μια υπάρχουσα ζωή με το δικαίωμα του εμβρύου σε μια ενδεχόμενη ζωή, τελούσα υπό την διαλυτική αίρεση της ολοκλήρωσης της εγκυμοσύνης και του ασφαλούς τοκετού. Ωστόσο, είναι γεγονός πως στην πράξη είναι ελάχιστες οι φορές κατά τις οποίες γίνεται αποδεκτή μια άμβλωση ως νόμιμη. Μάλιστα, το 70% των γυναικολόγων αρνείται την τέλεση της άμβλωσης λόγω συνείδησης. Είναι καθόλα παράδοξο πως, αν και η παράνομη τέλεση άμβλωσης τιμωρείται με 14 χρόνια φυλάκιση (ή με πρόστιμο 4.000 ευρώ), το δικαίωμα των γυναικών στην ενημέρωση σχετικά με τις πρακτικές αμβλώσεις σε άλλα κράτη προστατεύεται από το ίδιο το Σύνταγμα14, ενώ το ιρλανδικό κράτος θεωρεί νόμιμο οι γυναίκες να μεταβαίνουν στο εξωτερικό για να διακόψουν την κύηση. Μάλιστα, το Ανώτατο Δικαστήριο της Ιρλανδίας στην υπόθεση D v. District Judge Brennan15, σταθμίζοντας το δικαίωμα στη ζωή του εμβρύου, όπως αυτό προστατεύεται στο άρθρο 40.3.3 του Συντάγματος, και το δικαίωμα της γυναίκας να ταξιδεύει στο εξωτερικό για να προβεί σε διακοπή της εγκυμοσύνης, έδωσε σαφή προτεραιότητα στο δεύτερο. Τέλος, εγκυμονούσες υποχρεώνονται να κυοφορήσουν μέχρι τέλους το νεκρό έμβρυο τους, καθώς ο νόμος αγνοεί τις περιπτώσεις όπου ο τερματισμός μιας εγκυμοσύνης απαιτείται από την κατάσταση υγείας του ίδιου του εμβρύου. Διαπιστώνουμε, επομένως, πως ακόμα και εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα κράτη διαφωνούν και δίνουν διαφορετική απάντηση στο ερώτημα περί ηθικής ορθότητας της άμβλωσης. Xώρες, όπως η Ελλάδα, εκτιμούν πως είναι σημαντικότερο να προστατεύσουν της αυτονομία και, ακολούθως, την ελευθερία της γυναίκας να καθορίζει το μέλλον της, αλλά και να διαχειρίζεται η ίδια χωρίς φραγμούς το ίδιο της το σώμα αλλά και την ιδιωτική της ζωή. Αντίθετα, κράτη όπως η Ιρλανδία ή πολύ περισσότερο η Μάλτα, η οποία απαγορεύει εν γένει και απολύτως κάθε διακοπή κύησης, θεωρούν την άμβλωση ανθρωποκτονία, δολοφονία ενός ανθρώπινου όντος

επί του οποίου δεν έχει η κυοφορούσα εξουσιαστικό δικαίωμα και το οποίο το κράτος οφείλει να προστατεύσει. Οι χώρες, λοιπόν, οι οποίες αντιμετωπίζουν το θέμα αυτό με διάθεση προστασίας της αγέννητης ζωής, είτε επιλέγουν την απόλυτη άρνηση είτε επιβάλλουν όρους εξαιρετικά περιοριστικούς, ώστε να αποπέμψουν την πλειονότητα των γυναικών από μία τέτοια πράξη. Στη ρύθμιση των ενδείξεων, δηλαδή, η ελευθεριότητα του κράτους συναρτάται με το φάσμα των προϋποθέσεων υπό τις οποίες η άμβλωση δεν θεωρείται ποινικό αδίκημα. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου δεν περιλαμβάνει αυτούσια ρύθμιση για το θέμα της άμβλωσης, ενώ το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου δεν έχει ασχοληθεί εκτενώς με το εν λόγω ζήτημα, με αποτέλεσμα να μην έχει διαπλασθεί επαρκώς νομολογιακά η στάση του δικαστηρίου. Υπόθεση με ιδιαίτερη σημασία αποτελεί η A, B and C v. Ireland16. Μπορούμε να υποστηρίξουμε πως στην υπόθεση αυτή το Δικαστήριο για πρώτη φορά αντιμετώπισε ευθέως το θέμα της άμβλωσης και διατύπωσε άποψη σχετικά με το κατά πόσο η στάση της Ιρλανδίας συνιστά απαύγασμα μιας ορθής στάθμισης του δικαιώματος των γυναικών στην ιδιωτική ζωή (άρθρο 8 ΕΣΔΑ) και των δικαιωμάτων του εμβρύου. Το Δικαστήριο αναγνώρισε πως η στάση της Ιρλανδίας συνιστά παρέμβαση η οποία προβλέπεται από νόμο (prescribed by law) και η οποία επεδίωκε νόμιμο σκοπό (legitimate aim), αυτόν της προφύλαξης των αρχών και της ηθικής (protection of morals)17 . Όσον αφορά στην αναγκαιότητα της παρέμβασης εντός μιας δημοκρατικής κοινωνίας, το Δικαστήριο τήρησε διαφορετική στάση απέναντι στην άμβλωση για λόγους υγείας και στην άμβλωση λόγω κινδύνου για την ζωή της μητέρας. Στην πρώτη περίπτωση, αναγνώρισε ευρύ περιθώριο εκτίμησης στα κράτη, το οποίο δεν δύναται να περιοριστεί καθώς δεν υπάρχει consensus ευρωπαϊκό για το πότε ξεκινά η ζωή επιστημονικά και νομικά, και συνεπώς έκρινε πως δεν υπήρχε παραβίαση του άρθρου 8 καθώς ο περιορισμός ήταν αναλογικός. Στη δεύτερη περίπτωση, το Δικαστήριο, εξετάζοντας το ζήτημα υπό το πρίσμα της θετικής υποχρέωσης του κράτους να προστατεύσει την ιδιωτική ζωή της αιτούσας, αντιμετώπισε το παράδοξο πως ενώ θεωρείται συνταγματικά κατοχυAvonResources/Attorney-20General-20v-20X-20et-20al-20- ρωμένο το δικαίωμα στην άμβλωση σε περίπτωση Ireland.pdf κινδύνου ζωής της μητέρας, αφενός δεν προβλέπεται 14 The Regulation of Information (Services outside the State for νομοθετικά επαρκής διαδικασία για την απόλαυση Termination of Pregnancies) Act 1995 (“the 1995 Act”) 15 D (A Minor) v District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the Attorney General, unreported, High Court, May 9, 2007.

22

Modus Legis

16 ΕΔΔΑ, A, B and C v Ireland [GC] 17 ΕΔΔΑ, A, B and C v. Ireland [GC] §242.

του δικαιώματος, ενώ αφετέρου η τέλεση άμβλωσης εξακολουθεί να θεωρείται ποινικό αδίκημα. Το Ιρλανδικό Κράτος, επομένως, κατά το Δικαστήριο, ορθώς κινήθηκε εντός στα πλαίσια της κυριαρχικής του ελευθερίας και ρύθμισε τοιουτοτρόπως το εν προκειμένω ζήτημα. Ωστόσο, άπαξ και δημιούργησε ένα νομοθετικό πλαίσιο, όφειλε να το διαμορφώσει κατά τρόπο συνεκτικό ώστε να δύναται να ληφθούν επαρκώς υπ’ όψιν τα διαφορετικά νόμιμα συμφέροντα. Βάσει των ανωτέρω, το κράτος απέτυχε να προστατεύσει επαρκώς το δικαίωμα της κυοφορούσας και συνεπώς παραβίασε το δικαίωμα της στην ιδιωτική ζωή. Κάνεις δεν αμφισβητεί πως, σήμερα, η απόφαση να προχωρήσει μια γυναίκα σε άμβλωση είναι πολύ πιο εύκολη από ό,τι παλαιότερο. Ενίοτε, λαμβάνεται χωρίς ιδιαίτερη αξιολόγηση της πράξης, αφού στην πλειονότητα του δυτικού κόσμου η πράξη αυτή τείνει να αποκολληθεί από το ηθικό αντίβαρο το οποίο έφερε παλαιότερα. Είναι εμφανές πως κάθε κράτος καλείται να σταθμίσει τα αντικρουόμενα δικαιώματα, τα οποία στην συγκεκριμένη περίπτωση συνδέονται άρρηκτα, κατά τρόπο ιδιόμορφο εξαιτίας της εκ φύσεως σύνδεσης της γυναίκας με το κυοφορούμενο, και να αποφασίσουν ποιο χρήζει μεγαλύτερης προ-

στασίας. Από τη μία, ίσως πράγματι το έμβρυο ως πιο αδύναμο και απροστάτευτο, να αξίζει μιας τέτοιας προστασίας. Από την άλλη, η γυναίκα είναι ένα υπαρκτό άτομο, με εξουσία διάθεσης επί του σώματός της και της προσωπικής της ζωής, ενώ το έμβρυο, ως μη γεγενημένο, δεν αποτελεί μία υπαρκτή οντότητα . Εκ τούτου ορμώμενοι, μπορούμε να υποστηρίξουμε πως είναι αμφίβολο εάν δύνανται να καταπιέζονται τα δικαιώματα της γυναίκας ένεκα του δικαιώματος στη δυνητική ζωή του εμβρύου. Κυριότερα, είναι επικριτέα η στάση κρατών τα οποία κατά απόλυτο τρόπο απαγορεύoυν (blanket ban) τη δυνατότητα διακοπής μιας ανεπιθύμητης, για οποιονδήποτε λόγο, εγκυμοσύνης. Σαφώς, και η πλήρης αποδέσμευση της πράξης από τη σφαίρα της ποινικής παρακολούθησης της δημιουργεί, αναλόγως, σοβαρά προβλήματα και οδηγεί σε ανησυχητικές εξελίξεις. Είναι καθήκον, παραταύτα, του νομοθέτη μιας δημοκρατικής και ευνομούμενης κοινωνίας, να βρει μία δίκαιη ισορροπία (fair balance) ανάμεσα στα αντικρουόμενα δικαιώματα ώστε να επιτύχει την επιθυμητή εξισορρόπηση, στο μέτρο κατά το οποίο αυτή είναι επιτεύξιμη, και την ταυτόχρονη προστασία του γενικού συμφέροντος, με την παράλληλη απόλαυση και εξασφάλιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων.

ELSA Komotini

23

Η παχυσαρκία στη δικαιοσύνη: Απόπειρα νομικής αναγνώρισης συγκριτικά με την αναπηρία Της Μαργιάννας Σπυροπούλου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Περίληψη

Λ

όγω της νομικής αοριστίας που επικρατεί στο πλαίσιο των ρυθμίσεων αναφορικά με τα δικαιώματα των ατόμων που φέρουν τα χαρακτηριστικά κάποιας αναπηρίας, όπως αυτή προσδιορίζεται από τον Παγκόσμιο Οργανισμό Υγείας, το παρόν άρθρο επιδιώκει να διαλευκάνει τις σχετικές ρυθμίσεις, εξετάζοντας τις επί του ζητήματος εφαρμοζόμενες Συνθήκες και τις νομικές τάσεις που παρατηρούνται σε διεθνές και εθνικό επίπεδο. Στη συνέχεια του άρθρου γίνεται λόγος για την παχυσαρκία, η οποία υπό προϋποθέσεις τείνει σταδιακά να αποτελέσει αναγνωρισμένη μορφή αναπηρίας, όπως καταδεικνύεται μέσω της πρόσφατης νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαικής Ένωσης.

Η έννοια της αναπηρίας Στις 13 Δεκεμβρίου του 2006 ψηφίστηκε από την Ολομέλεια της Γενικής Συνέλευσης του Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών η Σύμβαση για τα δικαιώματα των Ατόμων με Αναπηρία.1 Για πρώτη φορά αναγνωρίζεται και διασφαλίζεται επίσημα η απόλαυση των δικαιωμάτων των ατόμων με αναπηρία σε ισότιμη βάση με τους άλλους πολίτες. Στο αρ.1 της Σύμβασης ορίζεται ρητά ποιες ασθένειες θεωρούνται ως αναπηρία, εκείνες δηλαδή που προκαλούν στους παθόντες μακροχρόνιες σωματικές, νοητικές, πνευματικές ή αισθητηριακές βλάβες2. Και ενώ γλωσσικά –μακροχρόνιες σωματικές- φαίνεται να συμπεριλαμβάνεται σε αυτές και η παχυσαρκία, μέσω της Σύμβασης των Ατόμων με Αναπηρία και της Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου δεν φαίνεται να ρυθμίζεται ειδικά η έννοια και η προστασία των παχύσαρκων ατόμων. Δεν είναι επομένως τόσο η απουσία Σύμβασης όσο η απουσία ειδικότερης ρύθμισης, η οποία φαίνεται να ελλείπει. Μόλις δύο χρόνια πριν, μια απόφαση του 1 Convention On the Rights of Persons with Disabilities: http://www. un.org/disabilities/default.asp?id=150 2 Αρ.1 παρ.2 Σύμβαση για τα Διακαιώματα των Ατόμων με Αναπηρία και Πρωτόκκολο: https://www.unric.org/el/index.php?option=com_co ntent&view=article&id=46&Itemid=33

24

Modus Legis

Ευρωπαικού Δικαστηρίου -η ανάλυση της οποίας θα γίνει παρακάτω- έρχεται να κρίνει το εάν τελικά και υπό ποιες συνθήκες δύναται η παχυσαρκία να ενταχθεί νομικά στην ευρύτερη κατηγορία της αναπηρίας. Ο όρος «αναπηρία» σηµατοδοτεί την επικοινωνία σε σχέση µε τα άτοµα με λιγότερες ευκαιρίες λόγω των φυσικών / σωµατικών και διανοητικών τους προσόντων. Σύµφωνα µε τον Παγκόσμιο Οργανισμό Υγείας (World Health Organization)3, η ανικανότητα (disability) είναι συνέπεια του µειονεκτήµατος – έκπτωσης (impairment) όσον αφορά την απόδοση και την ικανότητα του ατόµου για δράση. Η αναπηρία (handicap), αντίθετα, δηλώνει την διάκριση στην οποία εκτίθεται το άτοµο ως αποτέλεσµα της έκπτωσης ή της ανικανότητας. Η ανικανότητα θεωρείται ως το αποτέλεσµα της έκπτωσης. Είναι ανεξάρτητη από το πλαίσιο στο οποίο βρίσκεται το άτοµο. Ενυπάρχει στο άτοµο, ενώ η αναπηρία είναι το αποτέλεσµα κοινωνικών παραγόντων. Με τον ορισμό του ΠΟΥ ούτε η έκπτωση ούτε η ανικανότητα οδηγούν απαραίτητα στην αναπηρία. Το αντίθετο, όµως, ότι υπάρχει δηλαδή αιτιολογική σχέση µεταξύ αναπηρίας και έκπτωσης / ανικανότητας, θεωρείται ως βέβαιο. Νομικά ως 3 World Health Organization: http://www.who.int/mediacentre/ factsheets/fs352/en/

αναπηρία χαρακτηρίζεται εκείνη η βλάβη, η οποία σε αλληλεπίδραση με διάφορα εμπόδια δύναται να παρεμποδίσει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή των ατόμων στην κοινωνία σε ίση βάση με τους άλλους (μη ανάπηρους)4.

Διεθνής προστασία ατόμων με Αναπηρία Τα άτομα με αναπηρία αποτελούν μία σημαντική κατηγορία του πληθυσμού, η οποία λόγω των αντικειμενικών δυσχερειών που αντιμετωπίζει, επιβάλλεται να άπτεται ειδικής προστασίας. Για το σκοπό αντιμετώπισης των προβλημάτων αυτών, η Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς και άλλα κράτη έχουν ήδη λάβει σημαντικά νομοθετικά μέτρα προστασίας των ατόμων με αναπηρία. Η νομική προστασία των ατόμων με αναπηρία εντάσσεται στο διεθνές πλαίσιο κατοχύρωσης των κοινωνικών δικαιωμάτων, το οποίο εγκαινιάσθηκε με την Οικουμενική Διακήρυξη του Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών(ΟΗΕ )5 για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και συμπληρώθηκε με μια σειρά από διακηρύξεις και διεθνείς συμβάσεις, όπως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών(ΕΣΔΑ)6, η Διακήρυξη των Δικαιωμάτων των Ατόμων με Αναπηρία του ΟΗΕ7, οι Πρότυποι Κανόνες του ΟΗΕ για την Εξίσωση των Ευκαιριών για τα ΑμεΑ8, και ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης9, με τον οποίο η Ένωση αναγνωρίζει και σέβεται το δικαίωμα των ατόμων με αναπηρία να επωφελούνται μέτρων που θα τους εξασφαλίζουν την αυτονομία, την κοινωνική και επαγγελματική ένταξη και τη συμμετοχή τους στον κοινοτικό βίο. Η Ελλάδα επικύρωσε την Σύμβαση για τα ΑμΕΑ και αναγνώρισε την νομική προστασία αυτών μέσω της θέσπισης νομοθετικών διατάξεων που κατοχυρώνουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις έναντι όλων. Το Ελληνικό Σύνταγμα ορίζει στο Αρ. 4 ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου και ότι οι 4 Σύμβαση για τα Δικαιώματα των Ατόμων με Αναπηρία: προοίμιο, παρ (ε): https://www.unric.org/el/index.php?option=com_content&vie w=article&id=46&Itemid=33 5 United Nations Human Rights: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/ Pages/Language.aspx?LangID=grk 6 European Court of Human Rights: http://www.minedu.gov.gr/ publications/docs2012/gre_conv_ar8ro9_esda.pdf 7 Convention On the Rights of Persons with Disability: http://www. un.org/disabilities/default.asp?id=150 8 Οι Διεθνείς Συμβάσεις, Διακηρύξεις και Κανονισμοί Προστασίας σχετικά με την Αναπηρία: http://www.eaccess2learn.eu/eAccess_ Repository/Resources/Files/1224071386_Low%20Vision/C1%20 Theory%20part%202%20LV.html 9 Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαικής Ένωσης: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=uriserv:l33501

Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. Η συνταγματική αυτή κατοχύρωση της αρχής της ισότητας έναντι του νόμου αποτελεί το θεμέλιο λίθο του ρυθμιστικού πλαισίου και για τα ΑµΕΑ και την αντιμετώπισή τους από το κράτος. Ο προβληματισμός όμως που τίθεται σε αυτο το σημείο είναι εάν η ισότητα του αρ. 4 αρκεί για τα άτομα που εξ ορισμού δεν μπορούν να τη χρησιμοποιήσουν. Καμία ειδικότερη διάταξη στο Σύνταγμα δεν επιβεβαιώνει ότι η αρχή της ισότητας, κατοχυρωμένη μεν και για τα ΑμΕΑ, ανταποκρίνεται στις ανάγκες τους. Ο ίδιος προβληματισμός ανακύπτει και αναφορικά με το Αρ. 22 Σ, στο οποίο θεμελιώνεται το δικαίωμα ίσης αμοιβής στην εργασία και η προστασία αυτής, χωρίς, ωστόσο, να γίνεται λόγος για ενδεχόμενη κατοχύρωση προσφοράς θέσεων εργασίας με ποσόστωση για τα ΑμΕΑ. Μια τέτοια ρύθμιση χωρίς, κατά τη γνώμη του γράφοντος, να συνιστά παράβαση του ίδιου Συντάγματος, δεν δύναται να εξυπηρετήσει επαρκώς την ιδιαίτερη φύση των ατόμων με ειδικές ανάγκες στο επίπεδο των εργασιακών σχέσεων.

Προσπάθειες αναγνώρισης της παχυσαρκία ως αναπηρία Είναι ιδιαίτερα δύσκολο να γίνει δεκτό ότι η παχυσαρκία συνιστά νομικά αναπηρία, καθώς δεν έχει αποσαφηνιστεί πλήρως ο ορισμός της. Δεν θεωρείται, ωστόσο, ότι προκαλεί μία μόνιμη βλάβη, σε αντίθεση με την αναπηρία, ώστε να καταφάσκεται η ανάγκη νομοθετικής πρόβλεψης. Για το λόγο αυτό πολλά κράτη -ανάμεσά τους και η Ελλάδα- δεν έχουν θεσπίσει νομοθετικές διατάξεις που να προστατεύουν τους παχύσαρκους αυτούς καθ’ εαυτούς ως ξεχωριστή κατηγορία πολιτών – και δη αναπήρων πολιτών- οι οποίοι χρήζουν προστασίας. Μόνο κλάδοι της ιατρικής, όπως η ψυχιατρική, υποστηρίζουν ότι αγγίζει τα όρια της αναπηρίας, καθώς αποτελεί αναμφισβήτητα μια παθολογική κατάσταση, στηριζόμενοι στην άποψη ότι από το 1948 ο Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας την έχει εντάξει στον κατάλογο των παθήσεων ως νόσο. Ως νόσος ορίζεται κάθε κατάσταση που μειώνει την ποιότητα και την ποσότητα της ζωής, ορισμός μάλιστα ο οποίος ομοιάζει με εκείνον της αναπηρίας. Παρόλο που η Σύμβαση του ΟΗΕ για τα Δικαιώματα των Αναπήρων έχει ενταχθεί στη νομική πραγματικότητα πολλών κρατών, σε καμία διάταξη δεν γίνεται συγκεκριμένη αναφορά στα άτομα με παχυσαρκία και στην προστασία αυτών. Όλες οι διατάξεις της Σύμβασης κάνουν λόγο για απουσία διακρίσεων, πλήρη και ELSA Komotini

25

αποτελεσματική συμμετοχή και ένταξη στην κοινωνική ζωή, σεβασμό για την διαφορετικότητα, ισότητα ευκαιριών. Αν και φαίνεται να αρκούν -και συνεπώς να δύναται να εφαρμοσθούν- οι νομοθετικές ρυθμίσεις των ΑμεΑ για τους παχύσαρκους, εάν η παχυσαρκία δεν αναγνωριστεί επισήμως ως αναπηρία, θα συνεχίσει να δυσκολεύει τα κράτη να εφαρμόζουν και επ’ αυτής τις ανάλογες ρυθμίσεις που αφορούν τους αναπήρους, με αποτέλεσμα, φυσικά, να υπολείπονται της ενδεδειγμένης και για αυτούς προστασίας που παρέχεται για τα ΑμεΑ. Η ελληνική έννομη τάξη, ενσωματώνοντας στο σώμα της διεθνείς και ευρωπαϊκές συμβάσεις, επιχειρεί να θέσει ρυθμιστικούς κανόνες που να βελτιώνουν και να προστατεύουν τη ζωή των παχύσαρκων ατόμων. Το κοινωνικό μοντέλο για την αναπηρία10 οδηγεί στον εκσυγχρονισμό της νομοθεσία της χώρας για τα άτομα µε παχυσαρκία. Συγκεκριμένα, στην ελληνική νομοθεσία υπάρχουν ορισμένες διατάξεις11 για την απασχόληση των ατόμων με παχυσαρκία, που ανταποκρίνονται στις σύγχρονες ανάγκες και απαιτήσεις για απασχόληση των προσώπων αυτών και θέτουν όρους διαφάνειας και αντικειμενικότητας στο σύστημα των υποχρεωτικών προσλήψεων των ατόμων με παχυσαρκία σε θέσεις εργασίας, με τη θέσπιση αντικειμενικών κριτηρίων τοποθέτησης -κυρίως βάσει του ποσοστού αναπηρίας, το οποίο κρίνεται ανάλογα με το βάρος τους. Σαφής δείκτη μάζας σώματος και συγκεκριμένο βάρος άνω των οποίων καταφάσκεται άνευ ετέρου ο χαρακτηρισμός της παχυσαρκίας και νομικά ως αναπηρίας δεν ορίζεται, αλλά αυτό που επιδιώκεται είναι η γενική νομική αναγνώριση της παχυσαρκίας ως αναπηρίας. Στην ίδια κατεύθυνση κινήθηκε και το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο αποφάνθηκε ότι η παχυσαρκία μπορεί να θεωρηθεί αναπηρία12, αν καθιστά δύσκολη την επαγγελματική ζωή του παχύσαρκου ατόμου. Η ευρωπαϊκή νομοθεσία απαγορεύει τις διακρίσεις στον χώρο εργασίας και πλέον καλύπτει και τις διακρίσεις λόγω παχυσαρκίας13. Το ΔΕΕ έλαβε τη συγκεκριμένη απόφαση έπειτα από προδικαστικό ερώτημα δανέζικου δικαστηρίου που εξέταζε την υπόθεση ενός εργαζόμενου σε κέντρο φροντίδας 10 Βλ. Κοινωνικό Μοντέλο για την Αναπηρία: http://www.ukdpc.net/ site/images/library/Social%20Model%20of%20Disability2.pdf 11 Νόμος Υπ’ Αριθ 2643 μέριμνα για την απασχόληση προσώπων ειδικών κατηγοριών και άλλες διατάξεις: http://amea-blog.blogspot. gr/2010/09/2643.html 12 Case C-354/13, Fag og Arbejde v. Kommunernes

Landsforening

13 Case C-354/13, Fag og Arbejde v. Kommunernes Landsforening, παρ. 13

26

Modus Legis

παιδιών. Σύμφωνα με την υπόθεση, ο προσφεύγων, Κάρστεν Κάλτοφτ, απολύθηκε λόγω του υψηλού δείκτη μάζας σώματος που είχε. Ο ίδιος κατέθεσε αγωγή, ζητώντας να λάβει αποζημίωση από τον δήμο όπου εργαζόταν, θεωρώντας ότι έπεσε θύμα παράνομων διακρίσεων στον χώρο εργασίας εξαιτίας του βάρους του. Το δανέζικο δικαστήριο υπέβαλε αίτημα στο ΔΕΕ ζητώντας να μάθει εάν το ευρωπαικό δίκαιο απαγορεύει τις διακρίσεις με βάση το βάρος και αν ο Κάλτοφτ μπορεί να θεωρηθεί ανάπηρος. Το Δικαστήριο στην υπόθεση Case C-354/13, Fag og Arbejde v. Kommunernes Landsforening, αποφάσισε ότι η ευρωπαική νομοθεσία δεν περιλαμβάνει κάποια απαγόρευση των διακρίσεων στον χώρο εργασίας εξαιτίας του βάρους του εργαζομένου, αλλά απαγορεύει τις διακρίσεις εξαιτίας κάποιας αναπηρίας. Επεξήγησε όμως ότι αν το βάρος του εργαζομένου εμποδίζει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του προσώπου αυτού στην επαγγελματική ζωή στην ίδια βάση με τους υπόλοιπους εργαζομένους, τότε μπορεί να θεωρηθεί αναπηρία14, με αποτέλεσμα να καλύπτεται από τη νομοθεσία κατά των διακρίσεων στον χώρο εργασίας. Ωστόσο, το ΔΕΕ ανακοίνωσε ότι εναπόκειται στο δανέζικο δικαστήριο να αποφασίσει αν αυτό ισχύει στην περίπτωση του Κάλτοφτ. Η απόφαση του ΔΕΕ να θεωρεί η παχυσαρκία ως αιτία διακριτικής μεταχείρισης στο χώρο της εργασίας είναι ιδιαίτερα καινοτόμος, εάν λάβει κανείς υπόψιν το γράμμα της Οδηγίας 2000/7815, η οποια παραλείπει τη λέξη «παχυσαρκία». Ωστόσο, αν και ο γενικός χαρακτηρισμός της παχυσαρκίας στη νομοθεσία της ΕΕ παραμένει άλυτος, διότι το Δικαστήριο δεν είχε προσδιορίσει αν η παχυσαρκία εμπίπτει στη γενική απαγόρευση των διακρίσεων που υπάρχουν στο Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή/και στο άρθρο 14 της ΕΔΔΑ16, το άρθρο 2117 του Χάρτη περιέχει ένα ανοικτό κατά14 American Society of International Law: https://www.asil.org/ insights/volume/19/issue/9/european-court-justice-rules-obesitydiscrimination 15 Βλ .Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation 16 Αρ. 14 ΕΔΔΑ: Η απόλαυση των διακαιωμάτων και ελευθεριών που κατοχυρώνονται με την Σύμβαση διασφαλίζεται χωρίς διακρίσεις για λόγους όπως το φύλο, η φυλή, το χρώμα, η γλώσσα, η θρησκεία,η πολιτική ή άλλη πεποίθηση, η εθνική ή κοινωνική καταγωγή, η σχέση με εθνική μειονότητα, η ιδιοκτησία, η γέννηση ή άλλη κατάσταση 17 Αρ. 21 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ: Απαγορεύεται κάθε διάκριση ιδίως λόγω φύλου, φυλής, χρώματος, εθνοτικής καταγωγής ή κοινωνι­ κής προέλευσης, γενετικών χαρακτηριστικών, γλώσσας, θρησκείας ή πεποιθήσεων, πολιτικών φρονημάτων ή κάθε άλλης γνώμης, ιδιότητας μέλους εθνικής μειονότητας, περιουσίας, γέννησης, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού.

λογο των λόγων για τους οποίους απαγορεύονται οι διακρίσεις. Η σχετική γλώσσα -«απαγορεύεται κάθε διάκριση με βάση οποιοδήποτε λόγο όπως το φύλο, τη φυλή, την αναπηρία, την ηλικία ή το γενετήσιο προσανατολισμό απαγορεύονται»- σαφώς αφήνει ανοικτό το ενδεχόμενο να περιλαμβάνεται στους λόγους αυτούς και το βάρος. Για το διεθνές δίκαιο γενικότερα, η σημασία της υπόθεσης Κάλτοφτ είναι ότι αποτελεί εφαλτήριο για τη θεσμοθέτηση υποχρεώσεων εκ μέρους των κρατών με σκοπό την προστασία των παχύσαρκων τόσο ως άτομα όσο και ως ευπαθή κοινωνική ομάδα. Αν και με την παραπάνω απόφαση διαπιστώνεται εν μέρει η φύση της παχυσαρκία ως αναπηρία, αυτό που καθυστερεί την επίσημη υιοθέτηση και αναγνώρισή της από τα κράτη ως αναπηρία είναι ότι κρίθηκε ως τέτοια ad hoc και όχι σε επίπεδο γενικό. Το ευρωπαϊκό δίκαιο δεν έχει θεσπίσει ειδικούς κανόνες που να απαγορεύουν τη διάκριση στους εργασιακούς χώρους με κριτήριο το βάρος, έχει όμως θεσπίσει γενικούς κανόνες που απαγορεύουν τη διάκριση λόγω αναπηρίας. Η μερική προστασία, ωστόσο, δεν αρκεί για να αναγνωριστεί η παχυσαρκία ως αναπηρία. Η ανάγκη για μια ολοκληρωμένη πλέον προστασία των ατόμων με παχυσαρκία είναι άμεση. Εφαλτήριο για την επίσημη και πλήρη αναγνώριση το αρ. 10 της ίδιας της Σύμβασης των ΑμΕΑ, το οποίο αφορά στο δικαίωμα στη ζωή, αναφέροντας ότι «Τα Κράτη Μέρη επιβεβαιώνουν οτι κάθε ανθρώπινο ον έχει το εγγενές δικαίωμα στη ζωή και αναλαμβάνουν όλα τα απαραίτητα μέτρα για να εξασφαλίσουν στα ΑμεΑ την αποτελεσματική απόλαυση του δικαιώματος σε ίση βάση με τους άλλους».

ELSA Komotini

27

Η στρατιωτικοποίηση του διαστήματος στον 21ο αιώνα κατά το Διεθνές Δίκαιο Της Αθηνάς Μαυρίδου, τριτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Περίληψη

Η

όλο και αυξανόμενη πρακτική της χρήσης του διαστήματος όχι μόνο για ειρηνικούς σκοπούς αλλά και για στρατιωτικούς, έχει οδηγήσει στη μερική στρατιωτικοποίησή του. Η λανθάνουσα αυτή στρατιωτικοποίηση μπορεί να επιτευχθεί τόσο με τη διπλή χρήση των δορυφόρων όσο και με άλλα οπλικά συστήματα που εκτοξεύονται από τη γη. Το αντίκτυπο είναι η απειλή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε περίπτωση ένοπλης σύρραξης τέτοιας κλίμακας. Επισημαίνεται πως το διαστημικό δίκαιο (space law) έχει αναλογική εφαρμογή με το δίκαιο θάλασσας σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία, ενώ ως προς τις ένοπλες συρράξεις με το jus ad bellum ή δίκαιο ενόπλων συρράξεων.

Εξέλιξη του διαστημικού δικαίου Ο τομέας του διαστημικού δικαίου είναι σχετικά νέος στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο. Γι’ αυτό το λόγο όπου δεν υπάρχουν ρητές διατάξεις έχουμε αναλογική εφαρμογή του δικαίου θαλάσσης και συγκεκριμένα της Σύμβασης για το Δίκαιο της Θάλασσας του 1982 ή UNCLOS1. Δηλαδή, στην ανοιχτή θάλασσα δεν υπάρχει κρατική κυριαρχία και σύμφωνα με το άρθρο 141 της UNCLOS θα πρέπει να χρησιμοποιείται μόνο για ειρηνικούς σκοπούς εφόσον η ανοιχτή θάλασσα είναι κτήμα της παγκόσμιας κληρονομιάς. Κάθε πλωτό ναυπήγημα το οποίο πλέει στην ανοιχτή θάλασσα υπόκειται στη νομοθεσία του κράτους σημαίας2. Σύμφωνα και με το άρθρο 1 της Συνθήκης του Σικάγο για τη Διεθνή Πολιτική Αεροπορία του 19443, 1 United Nations Convention on the Law of the Sea, December 10, 1982, 1833 U.N.T.S. 397 2 Aust Α., Handbook of International Law, 3rd edition, Cambridge University Press, New York, 2010, p.125, and I. Brownlie, Principles of Public International Law, 3rd edition, Oxford, Clarendon Press, 1979, p.

365 3 International Civil Aviation Organization (ICAO), Convention on Civil Aviation (“Chicago Convention”), 7 December 1944, (1994) 15 U.N.T.S. 295, available at: http://www.refworld.org/docid/3ddca0dd4. html [accessed 28 October 2015]

28

Modus Legis

τα κράτη-μέλη της συνθήκης αυτής έχουν πλήρη και αποκλειστική δικαιοδοσία στα αντικείμενα που ίπτανται στον εναέριο χώρο. Αλλά στον διεθνή εναέριο χώρο, ο οποίος βρίσκεται πάνω από την ανοιχτή θάλασσα ή οποιοδήποτε έδαφος εκτός της επικράτειας ενός κράτους, όπως η Ανταρκτική, δεν υπάρχει κρατική κυριαρχία. Η ανάπτυξη λοιπόν του τομέα αυτού ξεκίνησε σχεδόν ταυτόχρονα με τις πρώτες εκτοξεύσεις πυραύλων στο διάστημα, ήτοι του Sputnik I που εκτοξεύτηκε από τη Σοβιετική Ρωσία στις 4 Οκτωβρίου του 19574. Τα Ηνωμένα Έθνη εντόπισαν την ανάγκη θέσεως σε ισχύ νέων εννοιών και νόμων πριν το ενδιαφέρον της διεθνούς κοινωνίας επηρεαζόταν αρνητικά λόγω της ενδεχόμενης στρατιωτικοποίησης του διαστήματος5. Με την ταχεία πρόοδο της τεχνολογίας και την επακόλουθη αναγνώριση των δυνατοτήτων του διαστήματος οι Μεγάλες Δυνάμεις τελικά αναγνώρισαν την ανάγκη αυτή και υιοθέτησαν τη «Συνθήκη για το Διάστημα» ή Outer Space Treaty (OST) του 19676. Ο ακρογωνιαίος λίθος της OST 4 Prevost J., Law of Outer Space - Summarized, 19 Clev. St. L. Rev. 595 (1970), p. 601 5 Βλ. υποσημείωση 1 6 Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other

υπαγορεύει ήδη στο άρθρο Ι πως «το διάστημα, η Σελήνη και τα άλλα ουράνια σώματα ως rei communa θα χρησιμοποιούνται για επιστημονική έρευνα και κανένα κράτος δεν έχει δικαίωμα πάνω τους». Μάλιστα, το άρθρο IV της OST υπαγορεύει την απαγόρευση θέσης σε τροχιά και εγκατάστασης πυρηνικών όπλων και όπλων μαζικής καταστροφής γύρω από τη Γη, τη Σελήνη και τα άλλα ουράνια σώματα και τονίζεται στη 2η παράγραφο πως η Σελήνη και τα άλλα ουράνια σώματα θα χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για ειρηνικούς σκοπούς (peaceful purposes), αποτελώντας έτσι μια ειδικότερη εκδήλωση του αρ. 2 παρ.

4 του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών περί απαγορεύσεως της χρήσεως και της απειλής χρήσεως βίας. Από το 2003 η «Επιτροπή για τις Ειρηνικές Χρήσεις του Διαστήματος» ή Committee of the Peaceful Uses of Outer Space (COPUOS) συνειδητοποίησε πως η στρατιωτικοποίηση του διαστήματος υποσκάπτει την παγκόσμια ασφάλεια και συνεργασία για τις ειρηνικές χρήσεις του διαστήματος.7 Μάλιστα τον Οκτώβριο του 2006 υπήρξε σχεδόν ομοφωνία στη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ, όπου 166 κράτη τάχθηκαν υπέρ της δημιουργίας ενός ψηφίσματος για την αποφυγή «κούρσας εξοπλισμών» (arms race) στο διάστημα. Το Ισραήλ απείχε, ενώ οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής ψήφισαν κατά8. Μέχρι και σήμερα δεν έχει υπάρξει υπόθεση σχετική με διαστημικό δίκαιο που να φτάσει μέχρι το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης. Ωστόσο, ιδιαίτερα στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής έχουν υπάρξει υποθέσεις στα δικαστήρια σχετικές για παράδειγμα με: δικαιοδοσία και κρατική κυριαρχία στο διάστημα9, με αδικοπραξίες10, με περιβάλλον11 Celestial Bodies, opened for signature January 27, 1967, 18 U.S.T. 2410, T.I.A.S. No. 637, 610 U.N.T.S. 205, text reproduced in UNITED NATIONS TREATIES AND PRINCIPLES ON OUTE R SPACE 3 (2002) 7 United Nations General Assembly, Fifty-eighth Session, Supplement No. 20 (A/58/20), 11 to 20 June 2003, pp. 7—8 8 United Nations General Assembly, Disarmament Committee, 25 October 2006, GA/DIS/3334, διαθέσιμο στο: http://www.

un.org/press/en/2006/gadis3334.doc.htm

9 United States v. Causby, 328 U.S. 256, 66 S. Ct. 1062 (1946) , United States v. Cordoba, 89 F. Supp298 (E.D.N.Y 1950)Berg. Reaction Motors Division 10 Berg v. Reaction Motors Division, 37 N.J. 396, 181 A.2d 487 (N.J. 1962) Smith v. Lockheed Propulsion, 247 Cal. App. 2d 774 56 Cal. Rptr. 128 (Cal. App. 4th Dist. 1967) Pigott v. Boeing, 240 So. 2d 63 (Miss. 1970), Smith v. Morton Thiokol, 712 F. Supp. 893 (M.D. Fla. 1988), Smith v.

United States, 877 F. 2d 40 (11th Cir. 1989), Smith v. United States, 113 S. Ct. 1178, 122 L. Ed. 2d 548 (1992), Smith v. United States, 507 U.S. 197 (1993) 11 Florida Coalition for Peace and Justice v. George Herbert Walker Bush, Civil Action No. 89-2682-OG (D.D.C. 1989), Florida Coalition for Peace and Justice v. George Herbert Walker Bush, Civil Action No. 89-2682-Og (D.D.C. 1990), Environmental Defence Fund v. Massey,

και αντιμονοπωλιακή νομοθεσία (antitrust)12. Η περίπτωση της Εσθονίας το 2007 αλλά και του αλλά και του Αφγανιστάν το 2015 με τα cyber attacks εναντίον τους επιβεβαιώνουν την ανησυχία των Ηνωμένων Εθνών για απειλή της παγκόσμιας ασφάλειας.

Απαγόρευση χρήσης βίας Η απαγόρευση της χρήσεως βίας εξαγγέλλεται κατά τρόπο πανηγυρικό στο άρθρο 2 παράγραφος 4 του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών ως εξής : «Όλα τα μέλη θα απέχουν στις διεθνείς τους σχέσεις από την απειλή ή τη χρήση βίας κατά της εδαφικής ακεραιότητας ή της πολιτικής ανεξαρτησίας οποιουδήποτε κράτους ή κατά οποιονδήποτε άλλο τρόπο ασυμβίβαστο προς τους σκοπούς των Ηνωμένων Εθνών13». Αυτός είναι ο γενικός κανόνας, συμβατικός αλλά και εθιμικός, που καθιστά παράνομη τη χρήση βίας στις διεθνείς σχέσεις14. Επιπλέον, το άρθρο ΙΙΙ της OST ξεκάθαρα δηλώνει ότι «Τα κράτη μέλη της Συνθήκης θα διεξάγουν δραστηριότητες σχετικές με την εξερεύνηση και τη χρήση του Διαστήματος […] σε συμμόρφωση με το Διεθνές Δίκαιο, συμπεριλαμβανομένου και του Χάρτη τω Ηνωμένων Εθνών.[…]». Τα άρθρα αυτά θα εφαρμοστούν αναλογικά και στις στρατιωτικές δραστηριότητες στο Διάστημα15. Μάλιστα, σύμφωνα με τη Διεθνή Επιτροπή του Ερυθρού Σταυρού και το Πρόσθετο Πρωτόκολλο στις Συνθήκες της Γενεύης (1949)16 στο άρθρο 49 § 3 υπαγορεύεται πως «οι διατάξεις του παρόντος τμήματος εφαρμόζονται σε οποιοδήποτε πόλεμο στη γη, στον αέρα ή στη θάλασσα που ενδέχεται να επηρεάσουν τον άμαχο πληθυσμό, μεμονωμένους πολίτες ή πολιτικά αντικείμενα στη γη. Εφαρμόζονται περαιτέρω σε όλες τις επιθέσεις από τη θάλασσα ή από τον αέρα κατά στόχων στο έδαφος αλλά δεν επηρεάζουν με άλλο τρόπο 986 F.2d 528 (D.C. Cir. 1993) 12 Alpha Lyracom Space Communications v. COMSAT 1990-2 Trade Cas. (CCH) P69, 188 (S.D.N.Y. 1990), Alpha Lyracom Space Communications v. COMSAT 946 F.2d 168 (2d Cir 1991) cert. Den. 112 S. Ct. 1174 (1992), Alpha Lyracom Space Communications v.

COMSAT 1993-1 Trade Cas. (CCH), P70, 184 (S.D.N.Y. 1993) 13 Χάρτης των Ηνωμένων Εθνών , 24 Οκτωβρίου 1945 , 1 UNTS XVI , αρ. 2(4) 14 Ρούκουνας Ε, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011 15 Akron Law Review, Robert Ll. Bridge, International Law and Military Activities in Outer Space, Volume 13, Issue 4, 1980, pp. 659660 16 International Committee of the Red Cross (ICRC), Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, 1125 UNTS 3, διαθέσιμο στο: http://www.refworld. org/docid/3ae6b36b4.html [accessed 29 October 2015]

ELSA Komotini

29

τους κανόνες του εφαρμοστέου διεθνούς δικαίου στις ένοπλες συρράξεις στη θάλασσα ή στον αέρα.»

Όπλα στο διάστημα Η στρατιωτικοποίηση του διαστήματος επιτυγχάνεται με τη θέση σε τροχιά γύρω από τη Γη διάφορων οπλικών συστημάτων και στρατιωτικών τεχνολογιών νέας γενιάς με πρωτοστάτες τις μεγάλες δυνάμεις: τις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής, τη Ρωσική Ομοσπονδία και τη Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας, οι οποίες αναπτύσσουν και εξελίσσουν όλο και πιο αμφιλεγόμενες δυνατότητες17. Δεν θα ήταν συνετό να απαριθμηθούν εξαντλητικά συγκεκριμένες μορφές ενόπλων συρράξεων στο διάστημα καθώς η τεχνολογία εξελίσσεται διαρκώς. Κάποια βασική διάκριση των μορφών αυτών όμως είναι απαραίτητη. Βάσει των σημερινών δεδομένων από διάφορα διαστημικά πρακτορεία ανά τον κόσμο όπως της NASA, του NATO, του ESA (Ευρωπαϊκού Πρακτορείου Διαστήματος / European Space Agency) μπορούν να υπάρξουν τρεις μορφές συγκρούσεων: 1.εδάφους-διαστήματος («ground-to-space»), 2.διαστήματος-διαστήματος(«space-to-space») και 3.διαστήματος- εδάφους(«space-to-ground»). Ενδεικτικά παρατίθενται και τα αντίστοιχα παραδείγματα που είναι γνωστά μέχρι στιγμής : 1.επιθέσεις μεταξύ δορυφόρων, 2.επιθέσεις μέσω διηπειρωτικών βαλλιστικών πυραύλων ή intercontinental ballistic missiles (ICBM) και 3. επιθέσεις με ακτίνες laser από τους διαστημικούς σταθμούς με κατεύθυνση κάποιο στόχο στη Γη. Τα όπλα αυτά έχουν δοκιμαστεί κατά διαστήματα. Το 2008 οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής μέσω του Πολεμικού Ναυτικού κατέρριψαν έναν κατασκοπικό δορυφόρο USA-193 μέσω ενός πυραύλου τύπου SM-3 εδάφους-αέρος18. Να σημειωθεί πως υπάρχουν πολλοί τρόποι να παραλύσει ή να καταστραφεί ένας δορυφόρος εκτός από το να συγκρουστεί εσκεμμένα με πυραύλους.19 Ένα διαστημόπλοιο μπορεί απλά να πλησιάσει έναν δορυφόρο και να ψεκάσει με μπογιά τα κάτοπτρά του ή να αποσταθεροποιήσει την τροχιά του. Τα λέιζερ μπορούν να καταστρέψουν είτε προσωρινά είτε μόνιμα τα συστατικά ενός δορυφόρου ειδικά τους ευαίσθητους αισθητήρες του και επίσης τα ραδιοκύματα ή μικροκύματα μπορούν να υποκλέψουν αναμεταδώσεις προς ή από τους χειριστές εδάφους.

17 Scientific American, Lee Billings, War in Space Maybe Closer than Ever, 10 August 2015 18 New York Times, Thom Shanker, Missile strikes a spy satellite falling from its orbit, February 21, 2008 19 Βλ. υποσημείωση 7

30

Modus Legis

Πάρα πολλές είναι και οι δοκιμές που διεξάγονται τόσο μυστικά όσο και ενδεδυμένες με περισσότερη δημοσιότητα, όπως στην περίπτωση του Boeing X-37B ή αλλιώς X-37 Orbital Test Vehicle (OTV)20. Πρόκειται για ένα επαναχρησιμοποιήσιμο μη επανδρωμένο διαστημικό σκάφος το οποίο κατασκευάζεται από την Boeing και το χειρίζεται η Πολεμική Αεροπορία των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής. Το όχημα αυτό προορίζεται να αποδείξει επαναχρησιμοποιήσιμες διαστημικές τεχνολογίες και να διεξαγάγει πειράματα σχετικά με τις πτήσεις στο διάστημα αλλά οι ακριβείς στόχοι του οχήματος και των αποστολών παραμένουν απόρρητοι21. Είχαν διαρρεύσει φήμες ότι το συγκεκριμένο όχημα θα μπορούσε να εκτοξεύσει ράβδους βολφραμίου κατά στόχων στη γη ωστόσο επίσημα η Πολεμική Αεροπορία και η NASA δεν έχουν πάρει θέση. Επιπλέον υπάρχουν οι λεγόμενοι «μικροδορυφόροι» ή «microsatellites» και οι νανοτεχνολογίες σχετικές με δορυφόρους22 από τις οποίες ωφελούνται πολλά κράτη συμπεριλαμβανομένου και του τομέα των στρατιωτικών επιχειρήσεων.

Ανθρώπινα δικαιώματα που απειλούνται σε περίπτωση ένοπλης σύρραξης από το διάστημα Σε περίπτωση ενόπλων συρράξεων πρέπει να εστιάσουμε στις παράπλευρες απώλειες. Αυτό συμβαίνει καθώς σε περίπτωση που τα υπολείμματα από τους δορυφόρους και τους πυραύλους πέσουν στη γη και δεν έχουν προλάβει να καταστραφούν από την ανάφλεξη με την είσοδό τους στην ατμόσφαιρα, θα προκληθούν απώλειες. Γίνεται λόγος λοιπόν για το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο και το Διεθνές Δίκαιο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Το πρώτο εφαρμόζεται κατά τη διάρκεια ενόπλων συρράξεων όπως αποφάσισε το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης στη Γνωμοδότηση για τη Νομιμότητα Χρήσης ή Απειλής Χρήσης για τα πυρηνικά όπλα23 ενώ το δεύτερο ως lex specialis καθορίζει κάθε αυθαίρετη στέρηση στο δικαίωμα της ζωής ή στα δικαιώματα ή τις ηθικές αξιώσεις που θεωρούνται βασικές στην ελευθερία του ατόμου, όπως η ελευθερία μετακίνησης, η απαγόρευση των βασα-

20 Space Flight 101, Space News and Beyond: http://spaceflight101. com/spacecraft/x-37b-otv/ 21 Βλ. υποσημείωση 19 22 Tethers Unlimited, Transformative Technologies for Space, Sea, Air and Earth: http://www.tethers.com/SmallSat.html 23 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996, I.C.J. 226, 240 (Jul. 8)

νιστηρίων και η ελευθερία έκφρασης24. Η ένοπλη σύρραξη στο διάστημα δεν ρυθμίζεται απευθείας από καμία συνθήκη, ωστόσο οι αρχές αυτές έχουν αναλογική εφαρμογή. Προς το παρόν δεν έχει σημειωθεί κάποιο περιστατικό ευρείας κλίμακας που να παραβιάζει τα ανθρώπινα δικαιώματα σε τέτοιο βαθμό. Το μόνο περιστατικό το οποίο θεωρήθηκε επίθεση ήταν στην Εσθονία (όπως προαναφέρθηκε ανωτέρω)25. Όπως είχε ειπωθεί από έναν ανώτερο αξιωματούχο στις Βρυξέλλες «Αν στο κέντρο επικοινωνιών ενός κράτους γίνει επίθεση με πύραυλο τότε αυτό μπορεί να θεωρηθεί επιθετική πράξη. Τι θα γινόταν όμως αν οι ίδιες εγκαταστάσεις προσεβάλοντο από cyber attack;». Το Υπουργείο Άμυνας της Εσθονίας πήγε ακόμη παραπέρα συγκρίνοντας τις επιθέσεις αυτές με τις αντίστοιχες την 11η Σεπτεμβρίου 2001. To NATO, ευτυχώς, ανέλαβε έγκαιρα δράση και τον Ιανουάριο του 2008 ενέκρινε την πρώτη αμυντική πολιτική για τον κυβερνοχώρο26. Συμπερασματικά, φαίνεται ότι το διαστημικό δίκαιο εξελίσσεται συνεχώς παράλληλα με την εξέλιξη της τεχνολογίας. Διαστημικά οπλικά συστήματα για την καταστροφή δορυφόρων και διηπειρωτικοί βαλλιστικοί πύραυλοι είναι μόνο ένα δείγμα της εξέλιξης της κούρσας όπλων. Η πρόβλεψη που μπορεί ενδεχομένως να γίνει είναι πως δεν θα καλύπτεται το διαστημικό δίκαιο πια αναλογικά από το jus ad bellum και το δίκαιο θάλασσας.

24 Steve Foster, Human Rights and Civil Liberties, 2013, Oxford University Press, p. 8 25 The Economist, A cyber-riot, May 10th 2007: http://www. economist.com/node/9163598 26 http://www.nato-pa.int/default.asp?SHORTCUT=1782

ELSA Komotini

31

Η ελευθερία του τύπου και οι συνταγματικές εγγυήσεις της ραδιοτηλεόρασης ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΜΕ ΤΟ ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ ΤΟΥ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΒΙΟΥ ΚΑΙ ΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ

Του Θέμη Μαργαρίτη, τεταρτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ και του Χαράλαμπου Παπαδάκη, τεταρτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Τ

ο παρόν δοκίμιο αναδείχτηκε πρώτο στο Διαγωνισμό Δοκιμίου με θέμα «Εγκληματικότητα και ΜΜΕ» που διοργανώθηκε στις 13.04.2016 από την ELSA Komotini, στον οποίο κριτής διετέλεσε η Ειδικός Επιστήμονας της Νομικής Σχολής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, Βασιλική Θεολόγη.

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Ι. Η ελευθερία του τύπου 1.Το άρθρο 14 του Συντάγματος Η ελευθερία του τύπου -που συνιστά επιμέρους μορφή εκδήλωσης της ελευθερίας της έκφρασης, αποτελεί αναμφίβολα ένα από τα κύρια θεμέλια μιας δημοκρατικής κοινωνίας. Ιστορικά παρατηρείται ότι, εκδηλώνεται με αυτή την μορφή στην Αγγλία και πραγματώνεται κατά την αμερικανική και γαλλική Επανάσταση1. Η φύση του εν λόγω δικαιώματος είναι διφυής: αφενός πρόκειται περί ατομικού δικαιώματος, αξιώνοντας την αποχή της Πολιτείας από τη λογοκρισία και τη προηγούμενη διοικητική άδεια, και αφετέρου αποτελεί θεσμική εγγύηση, καθώς διαμέσου αυτής κατοχυρώνεται συνταγματικά η θεσμική λειτουργία του Τύπου. Η συγκεκριμένη λειτουργία του Τύπου δεν τίθεται χάριν των εκάστοτε φορέων του αλλά ανεξαρτήτως αυτών και μέσα στο πλαίσιο του σκοπού και της αποστολής του. Σε κάθε περίπτωση όμως δεν πρέπει να αγνοείται ο πολιτικός χαρακτήρας του δικαιώματος αυτού, λόγω της καθοριστικής του συμβολής στη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος (status activus). Η έννοια του τύπου ερμηνεύεται πάγια με ευρύ τρόπο. Εντούτοις διαφορετική είναι η έννοια του τύπου στο άρθρο 14 §1 του Συντάγματος από αυτή του 1 Βλ. άρθρο 1 της γαλλικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη του 1789: «Η ελεύθερη διάδοση των σκέψεων και των γνωμών είναι ένα από τα πολυτιμότερα δικαιώματα του ανθρώπου»

32

Modus Legis

άρθρου 14 §2 εδάφιο α του Σ. Ειδικότερα, στη πρώτη περίπτωση, Τύπος σημαίνει κάθε μέθοδο εκτύπωσης του λόγου, της γραφής ή της εικόνας ανεξάρτητα από το σκοπό της διάδοσης. Αντίθετα, στη δεύτερη περίπτωση, περιλαμβάνονται όλα τα έντυπα που είναι κατάλληλα και προορισμένα για διάδοση2. Παράλληλα, η ελευθερία του τύπου κατοχυρώνεται και στο άρθρο 10 §1 της ΕΣΔΑ. Σύμφωνα με το άρθρο 1 εδ. α’ του αναγκαστικού νόμου 1092/1938: «Τύπος και έντυπον επί των οποίων εφαρμόζονται αι διατάξεις του νόμου τούτου, είναι παν ό,τι εκ τυπογραφίας ή οιουδήποτε άλλου μηχανικού ή χημικού μέσου παράγεται εις όμοια αντίτυπα και χρησιμεύει εις πολλαπλασιασμός ή διάδοσινχειρογράφων, εικόνων, παραστάσεων μετά ή άνευ σημειώσεων, ή μουσικών έργων μετά κειμένου ή επεξηγήσεων ή φωνογραφικών πλακών.» Η ελευθερία του τύπου περιλαμβάνει ιδίως3: 1. την ελευθερία έκδοσης εντύπου 2. την ελευθερία σύνταξης εντύπου 3. την ελευθερία εκτύπωσης 4. την ελευθερία κυκλοφορίας και εν γένει διάδοσης εντύπων (αποστολής, διανομής, πώλησης) 5. την ελευθερία ίδρυσης και λειτουργίας επιχείρησης τύπου 6. την ελευθερία της με νόμιμο τρόπο συλλογής πληροφοριών και επιλογής πηγών 2 Π. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά Δικαιώματα, 2012, τέταρτη έκδοση (φοιτητική), σελ. 399, αρ. 680 3 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 401 αρ. 682

7. την ελευθερία δημοσίευσης ειδήσεων, σχολίων, ορισμών των γενικών νόμων και αφορούν ειδικά αγγελιών και διαφημίσεων στον τύπο6. Στην ελληνική συνταγματική τάξη 8. την ελευθερία εκλογής και άσκησης του δημοσιουφίστανται δύο κατηγορίες ειδικών περιορισμών γραφικού επαγγέλματος της ελευθερίας του τύπου: 9. την ελευθερία ίδρυσης και λειτουργίας δημοσιο- • Αυτοί που ισχύουν απευθείας από το Σύνταγμα γραφικών οργανώσεων μακριά από κάθε κρατική και οι οποίοι αφορούν κυρίως το χρόνο μετά την επιρροή κυκλοφορία του εντύπου7 • Αυτοί που εισάγονται από τον κοινό νομοθέτη 2. Περιορισμοί της ελευθερίας του τύπου κατ’ εξουσιοδότηση του Συντάγματος8 Οι περιορισμοί της ελευθερίας του τύπου στην εθνική έννομη τάξη διακρίνονται σε γενικούς και ει- ΙΙ. Οι συνταγματικές εγγυήσεις της ραδιοδικούς. Επιπλέον περιορισμοί της ελευθερίας του τύ- τηλεόρασης που προβλέπονται και στο άρθρο 10 §2 της ΕΣΔΑ. Ο γενικός περιορισμός της ελευθερίας του τύπου 1. Ραδιοτηλεόραση: ατομικό δικαίωμα ή θεσμική απορρέει από την επιφύλαξη νόμου που τίθεται στο εγγύηση; Η §1 του άρθρου 15 Συντ. αποκλείει την εφαρμοάρθρο 14 παρ. 1 του Συντάγματος «τηρώντας τους νόμους του Κράτους». Σύμφωνα με την κρατούσα γή των προστατευτικών περί τύπου διατάξεων του άποψη στη θεωρία και στη νομολογία, το Σύνταγμα, άρθρου 14 στον κινηματογράφο, τη φωνογραφία, τη κάνοντας αναφορά σε νόμο, εννοεί τόσο τον τυπικό ραδιοφωνία, την τηλεόραση και κάθε άλλο παρεμόσο και τον ουσιαστικό νόμο. Σε κάθε περίπτωση, φερές μέσο μετάδοσης ήχου και εικόνας. Οι διατάόμως, ο αρχικός περιορισμός της ελευθερίας του τύ- ξεις των οποίων αποκλείεται η εφαρμογή είναι η §2 που οφείλει να στηρίζεται σε πράξη της νομοθετικής κ.ε. του άρθρου 14, καθώς η §1 του οικείου άρθρου εξουσίας είτε κατά την τακτική νομοθετική διαδικα- δεν κατοχυρώνει συγκεκριμένους τρόπους έκφρασης σία (άρθρα 73-77 Σ) είτε κατά την έκτακτη (άρθρο (όπως λ.χ. ο τύπος) αλλά την ελεύθερη έκφραση γε43 παρ.2 και 4 Σ) είτε κατά την εξαιρετική (άρθρα 44 νικά, ως βασικό προαπαιτούμενο του δημοκρατικού παρ.1 και 48 παρ.2 Σ), προκειμένου να διασφαλισθεί πολιτεύματος9. Επομένως, το Σύνταγμα κατοχυρώνει η τήρηση της αρχής της νομιμότητας και του κράτους την ελευθερία της έκφρασης μέσω της ραδιοτηλεόδικαίου4. Ωστόσο, οι περιορισμοί που θεσπίζονται δε ρασης, χωρίς ωστόσο να ακολουθείται από την προμπορεί να είναι αναρίθμητοι καθώς πρέπει ταυτόχρο- στασία της §2 κ.ε. του άρθρου 14 Συντ. Ενώ λοιπόν το Σύνταγμα κατοχυρώνει την ελευνα να εξασφαλίζεται η απρόσκοπτη άσκηση της ελευθερίας του τύπου. Οι προϋποθέσεις για την επιβολή θερία του τύπου τόσο ως θεσμό10 όσο και ως ατομικό δικαίωμα11, η υπαγωγή της ραδιοτηλεόρασης στον περιορισμών είναι οι εξής5: • Η μη αντίθεση στο Σύνταγμα και πιο συγκεκριμέ- «άμεσο έλεγχο του κράτους» αποκλείει τον χαρακτηνα στις διατάξεις εκείνες που προστατεύουν την ρισμό αυτής ως ατομικού δικαιώματος. Αντιθέτως, ο συνδυασμός των άρθρων 15 §2 και 14 §1 αναδεικνύει ελευθερία του τύπου • Η επιβολή τους για σοβαρούς λόγους δημοσίου ή ένα σύστημα θεσμικών εγγυήσεων σχετικά με τη ραδιοτηλεόραση12 (όπως η ελευθερία ραδιοτηλεοπτικής γενικότερου συμφέροντος • Η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας (πρό- έκφρασης, με την έννοια της νομοθετικής πρόβλεψης σφοροι, αναγκαίοι και ανάλογοι προς τον εκάστο- της δυνατότητας ίδρυσης και λειτουργίας ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών). Η διαφορετική τε επιδιωκόμενο σκοπό) • Το είδος, η έκταση και η διάρκειά τους δε θίγουν αυτή αντιμετώπιση αιτιολογείται από τις ιδιαιτερότον πυρήνα του προστατευόμενου δικαιώματος 6 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, 754 Ειδικοί περιορισμοί της ελευθερίας του τύπου θε- 7 Βλ. Άρθρο 14 παρ. 3,4,6 Σ ωρούνται εκείνοι που προχωρούν πέραν των περι- 8 Βλ. Άρθρο 14 παρ. 5,6,7,8,9 Σ στα οποία υπάρχει επιφύλαξη νόμου 4 Βλ. Α. Μάνεσης, Η Συνταγματική Προστασία της Ελεύθερης Κυκλοφορίας των Εντύπων και η Εφαρμογή της στην Πράξη, ΤοΣ 1977, σελ. 7-8 5 Βλ. Χρήστος Π. Μελέτης (Μεταπτυχιακή Εργασία/ Α’ Επίπεδο), «Η κατάσχεση ως ειδικός περιορισμός της ελευθερίας του τύπου», Τομέας Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης, Τμήμα Νομικής, Νομική Σχολή, ΔΠΘ, σελ. 46επ.

για τον καθορισμό των προϋποθέσεων και της διαδικασίας περιορισμού της ελευθερίας του τύπου 9 Κ.Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 2006, Τρίτη έκδοση, σελ. 316 10 Άρθρο 14 §2 Συντ: «ο τύπος είναι ελεύθερος» 11 Άρθρο 14 § 1 Συντ: «καθένας μπορεί να εκφράζει και να διαδίδει προφορικά, γραπτά και διά του τύπου τους στοχασμούς του τηρώντας τους νόμους του Κράτους» 12 Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 317

ELSA Komotini

33

τητες της ραδιοτηλεόρασης, όπως η μεγάλη δύναμη επιρροής του κοινού και η φυσική σπανιότητα των συχνοτήτων13. Από την αναθεώρηση του 2001, αποκλειστικά αρμόδιο όργανο για την άσκηση του ελέγχου σχετικά με τις ανωτέρω συνταγματικές εγγυήσεις είναι το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Στο σημείο αυτό πρέπει ν σημειωθεί ότι τα ανωτέρω αφορούν την ραδιοτηλεοπτική εκπομπή. Αντιθέτως, η ραδιοτηλεοπτική λήψη αποτελεί κλασικό αμυντικό δικαίωμα, το οποίο εντάσσεται και στο πεδίο του άρθρου 5 §1 Συντ.

εφόσον υπάρχει πλειοψηφία τουλάχιστον 4/517. Βασική αρμοδιότητα του ΕΣΡ -μετά την αναθεώρηση του 2001- είναι η προβλεπόμενη στο άρθρο 15 §2 Σ άσκηση του «άμεσου ελέγχου του κράτους» επί της ραδιοτηλεόρασης και η επιβολή διοικητικών κυρώσεων18. Οφείλουμε στο σημείο αυτό να σημειώσουμε πως «άμεσος έλεγχος του κράτους» δεν σημαίνει παρέμβαση της εκάστοτε κυβέρνησης στο ραδιοτηλεοπτικό τοπίο και μετατροπή της ραδιοτηλεόρασης σε όργανο προπαγάνδας. «Άμεσος έλεγχος του κράτους» σημαίνει κεντρικό κρατικό έλεγχο (εν προκειμένω ανατεθειμένος σε Ανεξάρτητη Αρχή, 2. Το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ) το ΕΣΡ) και όχι κρατική διεύθυνση της ραδιοτηλεΜε το ν. 1866/1989 ιδρύθηκε το Εθνικό Συμβούλιο όρασης. Το εύρος και τα όρια του κρατικού αυτού Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ). Οι Ανεξάρτητες Αρχές φαί- ελέγχου θα αναζητηθούν αμέσως παρακάτω. νεται να εισήχθησαν στη χώρα μας κατά τα πρότυπα της βρετανικής independent authority ή της γαλλικής 3. Άμεσος έλεγχος του κράτους – έννοια και σκοπός Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 το haute autorité14. Σύμφωνα με τη πρόβλεψη του άρθρου 1 ν. 1866/1989 το ΕΣΡ είναι ανεξάρτητο όργανο με ΕΣΡ κατέστη αποκλειστικά αρμόδιο για τον έλεγχο του κράτους και την επιβολή διοικητικών κυρώσεδική του γραμματεία και αυτοτελή προϋπολογισμό. Κύριο γνώρισμα των Ανεξάρτητων Αρχών είναι ων στους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς. Η έννοια ότι δεν τελούν σε ιεραρχική εξάρτηση και δεν ελέγ- του ελέγχου του άρθρου 15 του Συντάγματος είναι χονται από οποιοδήποτε διοικητικό όργανο. Επομέ- εντονότερη από την εποπτεία επί των αυτοδιοικού19 νως το ΕΣΡ, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων μενων οργανισμών (όπως αυτή συμπεραίνεται από του, δεν υπάγεται στον ιεραρχικό έλεγχο ή έστω τη τα άρθρα 16 §5 και 102 §5 του Συντάγματος). Για γενικότερη εποπτεία του Υπουργού Τύπου. Χαρα- τον λόγο αυτό και το Σύνταγμα δεν ορίζει ότι η ρακτηριστικό είναι δε το γεγονός ότι ο Υπουργός Τύ- διοτηλεόραση οφείλει να οργανώνεται με τη μορπου δεν έχει καν τη δυνατότητα άσκησης ελέγχου φή ν.π.δ.δ., αν και αυτό είναι δυνατό, όπως και η νομιμότητας, καθώς κάτι τέτοιο θα ισοδυναμούσε οργάνωση σε ν.π.ιδ.δ., ιδίως ανώνυμης εταιρίας με μοναδικό μέτοχο το κράτος (πχ ΕΡΤ)20.Πρέπει δε με κρατική εποπτεία15. Το ΕΣΡ αποτελείται από εννέα μέλη -πρόσωπα να τονιστεί ότι στον «άμεσο έλεγχο του κράτους» που χαρακτηρίζονται από επαγγελματική εμπειρία, υπάγεται μόνο η ραδιοτηλεοπτική εκπομπή και όχι επιστημονική κατάρτιση και προσφορά στο δημόσιο η ραδιοτηλεοπτική λήψη Το περιεχόμενο του άμεσου ελέγχου εξειδικεύεβίο και σε άλλους τομείς που σχετίζονται με το περιεχόμενο των αρμοδιοτήτων της Αρχής. Τα μέλη απο- ται ερμηνευτικά σε συμφωνία με τις θεμελιώδεις συλαμβάνουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτη- νταγματικές διατάξεις και ιδίως με τη δημοκρατική 21 σίας16. Τα μέλη του συμβουλίου εκλέγονται ύστερα αρχή . Βάσει του άρθρου 1 Σ, που κατοχυρώνει την από εισήγηση του προέδρου της Βουλής και επιλέ- αρχή της λαϊκής κυριαρχίας, η δημοκρατική νομιμογονται από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής 13 Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 317 14 Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 2012, Έκτη έκδοση ενημερωμένη από Π.-Μ. Ευστρατίου και Θ. Παπαγεωργίου, σελ. 438, αρ.

916α 15 Παρά την μερική υπαναχώρηση από την παραδοχή του ανεπίτρεπτου της άσκησης ελέγχου νομιμότητας από τον Υπουργό, η συνταγματική κατοχύρωση του ΕΣΡ με την αναθεώρηση του 2001 διασκέδασε κάθε παρόμοια επιχειρηματολογία, βλ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 320 επ. και τις εκεί παραπομπές στη νομολογία του ΣτΕ καθώς και την γνωμοδότηση Μανιτάκη, Ο άμεσος έλεγχος του κράτους στη ραδιοτηλεόραση δια του ΕΣΡ μπορεί να συνεπάγεται και άσκηση κανονιστικών αρμοδιοτήτων, ΤοΣ 2003, σελ. 573 κε 16 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 486, αρ. 830, η προσωπική ανεξαρτησία των μελών του ΕΣΡ δεν έχει πάντως την ίδια έκταση με εκείνη των δικαστικών λειτουργών

34

Modus Legis

17 Σύμφωνα με το Ε’ Τμήμα του ΣτΕ (απόφαση 944/1999, ΤοΣ 1999, σελ. 614) η επιλογή των μελών από τα πολιτικά κόμματα είναι αντισυνταγματική διότι ο έλεγχος που ασκεί το ΕΣΡ είναι διοικητικής φύσεως και το ίδιο είναι όργανο της εκτελεστικής εξουσίας. Ωστόσο, η ολομέλεια του ΣτΕ δεν συμφώνησε με αυτό το σκεπτικό και έκρινε ως συνταγματική τη μέθοδο επιλογής των μελών του ΕΣΡ από τα πολιτικά κόμματα (απόφαση 656/2000, ΤοΣ 2000, σελ. 192).

18 Β. Θεολόγη, Εγκληματικότητα και ΜΜΕ, 2011, σελ. 157, βλ. και Α. Τσεβά, Η κυρωτική λειτουργία του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και ο δικαστικός της έλεγχος, ΔιΔικ 2002, σελ.860, Κ. ΡέμεληΗ ελεγκτική και κυρωτική αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ΕΕΕυρΔ, 2001, σελ. 417 επ.

19 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 466, αρ. 792 20 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 466, αρ. 792 21 Α. Τσεβάς, Ο θεσμικός ρόλος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης στο νέο ρυθμιστικό πλαίσιο για τα ηλεκτρονικά μέσα ενημέρωσης, ΘΠΔΔ, 2009, σελ. 790 κε

ποίηση της εξουσίας έχει κατεύθυνση από τον λαό προς το κράτος, δηλαδή η κρατική δράση προβάλει πάντα ως το αποτέλεσμα της λαϊκής κυριαρχίας και ποτέ ως αίτιο ή παράγοντάς διαμόρφωσης της λαϊκής βούλησης22. Επομένως, λόγω του σημαντικού ρόλου της ραδιοτηλεόρασης στη διαμόρφωση της κοινής γνώμης, η κρατική επέμβαση οριοθετείται στενά, καθώς διαφορετική ερμηνεία θα ερχόταν σε αντίκρουση με τη θεμελιώδη αυτή αρχή. Ποιο όμως το ακριβές περιεχόμενο αυτού του στενά ερμηνευόμενου κρατικού ελέγχου; Για τον ακριβή προσδιορισμό θα πρέπει να εξετάσουμε τον σκοπό που επιτελεί αυτός ο έλεγχος, όπως ορίζεται στο ίδιο το Σύνταγμα. Κύριος σκοπός είναι (σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 15 §2 Σ) «η αντικειμενική και με ίσους όρους μετάδοση […] καθώς και η εξασφάλιση της ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων που επιβάλλει η κοινωνική αποστολή της ραδιοφωνίας και της τηλεόρασης», δηλαδή η πληρότητα στην κάλυψη όλων των σπουδαίων γεγονότων και ειδήσεων, η ορθότητα κατά την απόδοση της πραγματική σημασίας της είδησης, η αμεροληψία και η έλλειψη κηδεμονίας από την εκάστοτε κυβέρνηση, η ίση μεταχείριση -τόσο με την έννοια της απαγόρευσης μονοπώλησης της ραδιοτηλεόρασης υπέρ ορισμένων ομάδων, ιδεών και συμφερόντων όσο και με την απαγόρευση του αποκλεισμού πολιτικών και πολιτιστικών μειονοτήτων και η πολυφωνία, ως εγγύηση της πλουραλιστικής διαμόρφωσης της κοινής γνώμης23. Βάσει των ανωτέρω κατευθυντηρίων, γίνεται αντιληπτό ότι πέρα από την προηγούμενη άδεια ίδρυσης ραδιοτηλεοπτικών σταθμών, ο έλεγχος στοχεύει στην εξασφάλιση της αντικειμενικότητας, της ουδετερότητας και της ποιότητας της ραδιοτηλεόρασης. Εν όψει αυτού του συμπεράσματος, γίνεται αντιληπτό πως ο ανατεθειμένος στο ΕΣΡ άμεσος έλεγχος του κράτους δεν αφορά μόνο τεχνικά θέματα, τα οποία και δεν επηρεάζουν ουσιωδώς την ραδιοτηλεοπτική δραστηριότητα24.

λεοπτικών σταθμών, συνιστούν (εκτελεστές) ατομικές διοικητικές πράξεις και υπόκεινται σε προσβολή με το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ25. Η προθεσμία άσκησης της αίτησης ακυρώσεως είναι 60 ημέρες από την επομένη της κοινοποίησηςτης πράξης26. Δεδομένου ότι η απόφαση του δικαστηρίου επί της αίτησης ακυρώσεως μπορεί μόνο να ακυρώσει την πράξη και όχι να την τροποποιήσει ή να επιδικάσει αποζημίωση, σκόπιμη κρίνεται η προηγούμενη άσκηση αίτησης θεραπείας ή διοικητικής προσφυγής27. Στην περίπτωση αυτή η προθεσμία άσκησης αίτησης ακυρώσεως διακόπτεται για 30 μέρες ή μέχρι και την προγενέστερη κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απάντησης του ΕΣΡ28. Λόγοι ακύρωσης της πράξης είναι κυρίως η παραβίαση ουσιώδους τύπου και η παράβαση ουσιαστικής διάταξης νόμου. Παραδείγματα τέτοιων ελαττωμάτων αποτελούν ιδίως η μη τήρηση της νόμιμης διαδικασίας, η εσφαλμένη ή πλημμελής αιτιολογία, η παραβίαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας και η πλάνη περί τα πράγματα29. Μέχρι την έκδοση της οριστικής απόφασης του ΣτΕ, ο προσφεύγων μπορεί, μέσω αιτιολογημένης αίτησης, να ζητήσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης του ΕΣΡ. Μετά τις αλλαγές που επέφερε ο ν.

2721/1999 στο άρθρο 52 ΠΔ 18/1989, η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη σε περίπτωση ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως ή/ και οι λόγοι ακύρωσης είναι προδήλως βάσιμοι. Επίσης, η Επιτροπή αναστολών μπορεί ναδιατάξει και κάθε άλλο κατάλληλο μέτρο, πέρα από την αναστολή της εν λόγω πράξης, χωρίς να δεσμεύεται από τις προτάσεις των διαδίκων30. Τέλος, ζήτημα προκύπτει λόγω της ιδιαίτερης σημασίας των αρχών που διαφυλάττει η ραδιοτηλεοπτική νομοθεσία (υψηλή ποιοτική στάθμη των προγραμ4. Ο δικαστικός έλεγχος των πράξεων του ΕΣΡ μάτων και σεβασμός της αξίας του ανθρώπου –άρθρο Οι αποφάσεις του ΕΣΡ, με τις οποίες επιβάλλονται 15 και 2 Συντ. αντίστοιχα). Σύμφωνα με τη νομολοδιοικητικές κυρώσεις σε βάρος ραδιοφωνικών ή τη- γία της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ31, λόγω του

22 Τσεβάς, Ο θεσμικός ρόλος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ΘΠΔΔ 2009, σελ. 792 23 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 468 αρ. 794 επ., Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 322 24 Τσεβάς, Ο θεσμικός ρόλος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ΘΠΔΔ 2009, σελ. 793, πάντως βλ. και τις διάφορες κριτικές απόψεις επί της διατήρησης της ρήτρας του άμεσου ελέγχου και του προβληματικού της χαρακτήρα Γ. Κίκη, Η ελευθερία των οπτικοακουστικών μέσων, 2003, σελ. 134 επ και Μανιτάκη, Κριτική θεώρηση της πρότασης αναθεώρησης του άρθρου 15 Σ, ΤοΣ 2000, 1021, Α. Οικονόμου σε Παπαδημητρίου, Αναθεώρηση του Συντάγματος και Εκσυγχρονισμός των Θεσμών, 2000, σελ. 126

25 Όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 95 §1 στοιχείο α’ Συντ, του 45 §1 ΠΔ 18/1989 και του 5 §8 ν. 2863/2000, βλ. και Τσεβάς, Η κυρωτική λειτουργία του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και ο δικαστικός της έλεγχος, ΔιΔικ 2002, σελ. 885, Καράκωστας, Το δίκαιο των ΜΜΕ, 2012, σελ. 80 26 Άρθρο 46 §1 ΠΔ 18/1989 27 Καράκωστας, Το δίκαιο των ΜΜΕ, σελ. 80 28 Άρθρο 46 §2 ΠΔ 18/1989 29 Καράκωστας, Το δίκαιο των ΜΜΕ, σελ. 80 30 Άρθρο 52 §8 ΠΔ 18/1989 31 Καράκωστας, Το δίκαιο των ΜΜΕ, σελ. 81, ΣτΕ (ΕπΑν) 467/2000, 383/2001, 329/2003

ELSA Komotini

35

έντονου δημοσίου συμφέροντος, πράξεις με τις οποίες επιβάλλονται κυρώσεις επί παράβασης της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας δεν είναι καταρχήν δεκτικές αναστολής και πρέπει να εκτελούνται άμεσα, ακόμα και αν αυτές αφορούν την διακοπή της λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού ή την ολική κατάσχεση του τεχνικού εξοπλισμού του σταθμού.

ΙΙΙ. Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η προστασία της προσωπικότητας Η ρητή κατοχύρωση του απαραβίαστου του οικογενειακού της ιδιωτικής ζωής του ατόμου στο άρθρο 9 §1 Συντ. αποτελεί σημαντική καινοτομία του συντακτικού νομοθέτη του 1975. Καταρχήν, η ιδιωτική αντιπαρατάσσεται στη δημόσια ζωή του ατόμου και συνιστά μια «σφαίρα απορρήτου», που περιλαμβάνει την ερωτική ζωή, τις οικογενειακές υποθέσεις και άλλα ζητήματα που άπτονται των προσωπικών υποθέσεων του ατόμου32. Βέβαια, ο ιδιωτικός βίος συνδέεται τόσο στενά με την προβλεπόμενη στο άρθρο 5 §1 Συντ. προστασία της προσωπικότητας, ώστε να τίθεται ζήτημα σχέσης γενικού προς ειδικό. Συγκεκριμένα, κατά τη άποψη των γραφόντων, η προστασία της προσωπικότητας αποτελεί επιμέρους έκφανση της προστασίας του ιδιωτικού βίου όπως αυτή κατοχυρώνεται στα άρθρα 9 παρ.1 Συντ. και 8 της ΕΣΔΑ. Υποστηρίζεται και η άποψη ότι η προστασία της προσωπικότητας σε συνταγματικό επίπεδο ανάγεται στο πεδίο του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. Εντούτοις, αυτή η άποψη παραγνωρίζει το γεγονός ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 Σ είναι μια γενική διάταξη με ευρύ πεδίο εφαρμογής και εφόσον υπάρχει ειδικότερη διάταξη ορθότερο φαίνεται να επικαλεστούμε αυτή. Περαιτέρω, η προστασία της προσωπικότητας είναι πιο περιορισμένη αν προσφύγουμε στο άρθρο 5 παρ.1 Σ καθώς οι περιορισμοί του δικαιώματος όπως αυτοί τίθενται από την ίδια τη συνταγματική διάταξη είναι πιο αυστηροί. Ειδικότερα, η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας συνιστά δικαίωμα του καθενός «εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ I. Η ελευθερία του τύπου, η προστασία της προσωπικότητας και το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου 32 Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, σελ. 251

36

Modus Legis

1. Τρόποι επίλυσης της σύγκρουσης, σύμφωνα με τις κρατούσες απόψεις της θεωρίας Ένα από τα επιτεύγματα του νομικού μας συστήματος είναι η μετατροπή του ανθρώπου από αντικείμενο, σε δρων υποκείμενο της έννομης τάξης, με αυταξία και συνεχή και σταδιακή απελευθέρωσή του από τους περιορισμούς του κοινωνικού περιβάλλοντος. Μέσα σε αυτό το πλαίσιο αναδείχθηκε σε πρωταρχικής σημασίας ζήτημα, η προστασία της ιδιωτικής ζωής και η διαφύλαξη της σφαίρας του απορρήτου του ατόμου. Αυτήν ακριβώς τη προστασία της ιδιωτικότητας έρχεται να διαρρήξει η καλπάζουσα τεχνολογική πρόοδος του 20ου και 21ου αιώνα, η οποία, με τα νέα μέσα και τις τεχνικές που αναπτύσσει, διευκολύνει την παραβίαση των αγαθών του προσώπου. Συνεπώς, βρισκόμαστε ενώπιον μιας νέας απειλής κατά του ιδιωτικού βίου, η οποία ανακύπτει όταν δια του τύπου έρχονται στη δημοσιότητα πληροφορίες που άπτονται της ιδιωτικής ζωής των ατόμων, που κατά τις κρατούσες αντιλήψεις θεωρούνται ότι ανήκουν στη σφαίρα του απορρήτου, και η οποία απειλή χρήζει νομικής ρυθμίσεως. Έτσι, ο σύγχρονος νομοθέτης προέβη στη θέσπιση διατάξεων προστατευτικών αφενός της αξίας του ανθρώπου (ο σεβασμός της οποίας, σύμφωνα με το άρθρο 2 §1 Σ, αποτελεί πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας) και αφετέρου του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (σύμφωνα με το άρθρο 9 §1 Σ)33. Εντούτοις δε πρέπει να παραγνωρίζουμε το αρ. 14 Σ, που απαγορεύει τη λογοκρισία και κάθε προληπτικό μέτρο κατά της ελευθερίας του τύπου. Στο παρών στάδιο θα εξεταστεί η σύγκρουση της ελευθερίας του τύπου με τη προστασία του απορρήτου της ιδιωτικής ζωής. Γύρω από το ζήτημα αυτό έχουν διατυπωθεί πολλές θεωρίες, οι σπουδαιότερες από τις οποίες είναι οι κάτωθι34: 1. σύμφωνα με τη πρώτη θεωρία, εν προκειμένω γεννάται σύγκρουση μεταξύ δύο αυτοτελών συνταγματικών δικαιωμάτων, εκ των οποίων ουδένδύναται να θεωρηθεί ότι υπερισχύει εναντίον του άλλου, καθώς και τα δύο αποτελούν ουσιώδη στοιχεία του δημοκρατικού πολιτεύματος. Έτσι έχουμε από τη μια πλευρά το δικαίωμα του απαραβίαστου του ιδιωτικού βίου35 και από την άλλη την ελευθερία του τύπου, 33 Μιχαηλίδης-Νουάρος, Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η ελευθερία του τύπου, ΤοΣ 1983, 24 επ 34 Για τις 3 θεωρίες επίλυσης της σύγκρουσης βλ. ΜιχαηλίδηςΝουάρος, Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου, ΤοΣ, 1983, 381 επ και τις εκεί παραπομπές 35 Για το αυτοτελές και απόλυτο του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή βλ. και άρθρο 9 §1 του γαλλικού ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο «Chacun a droit au respect de savieprivée» (καθείς έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής)

που περιλαμβάνει την ελευθερία των πληροφοριών. Η θεωρία αυτή προκρίνει την επίλυση της παραπάνω σύγκρουσης μέσα από τη στάθμιση και την εκτίμηση από τα δικαστήρια των εκάστοτε ειδικών συνθηκών μιας διαφοράς που άγεται ενώπιόν τους. Ειδικότερα, η στάθμιση αυτή πρέπει να γίνεται με γνώμονα από τη μια πλευρά το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου για πληροφόρηση και από την άλλη το συμφέρον του προσώπου για τη προάσπιση της αξιοπρέπειάς του και τη διαφύλαξη του απορρήτου της ιδιωτικής του ζωής.

2. Η δεύτερη θεωρία είναι η θεωρία των διάσημων προσώπων ή προσώπων της επικαιρότητας. Πρόκειται για θεωρία η οποία ανταποκρίνεται σε μεγάλο βαθμό στις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις κι έχει γίνει δεκτή από τη νομολογία πολλών κρατών. Ειδικότερα, διακρίνει σε πρόσωπα απόλυτης επικαιρότητας (publicheroes) και πρόσωπα σχετικής επικαιρότητας. Ως πρόσωπα απόλυτης επικαιρότητας νοούνται όσα κατέχουν μια εξέχουσα θέση στο δημόσιο βίο και όσα αναπτύσσουν σημαίνουσα κοινωνική δραστηριότητα. Όσο πιο προβεβλημένα είναι αυτά τα πρόσωπα και όσο υψηλότερη είναι η θέση που καταλαμβάνουν στην αγορά των ιδεών και τον δημόσιο βίο, τόσο μεγαλύτερη υποχρέωση ανοχής απέναντι σε προσβολές της ιδιωτικής τους ζωής οφείλουν να έχουν. Ωστόσο, οι προσβολές αυτές δεν είναι δυνατόν να ερείδονται στη νοσηρή εκμετάλλευση της περιέργειας του κοινού36. Στον αντίποδα, πρόσωπα σχετικής επικαιρότητας θεωρούνται όσα απασχολούν την επικαιρότητα και προκαλούν το ενδιαφέρον του κοινού λόγω ενός εξαιρετικού και έκτακτου γεγονότος. Η δημοσίευση στον τύπο φωτογραφιών και λεπτομερειών της ιδιωτικής ζωής των προσώπων αυτών είναι θεμιτή μόνο για το χρονικό διάστημα που απασχολούν την επικαιρότητα και κατ’εξαίρεση παρατείνεται, όταν το ενδιαφέρον της κοινής γνώμης απορρέει από ένα συνταρακτικό έγκλημα που διαπράχθηκε.

3. Η τρίτη θεωρία είναι η θεωρία των προσώπων της «σύγχρονης ιστορίας» (Zeitgeschichte). Πρόκειται για πρόσωπα τόσο της απόλυτης όσο και της σχετικής επικαιρότητας. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή επιτρέπεται η δημοσιοποίηση εικόνων των προσώπων αυτών και χωρίς τη συναίνεσή τους εν όψει του δικαιώματος πληροφόρησης του κοινού. Πρέπει να σημειωθεί ότι, όπως έχει διαμορφωθεί σήμερα η νομολογία και η θεωρία, οι παραπάνω θεωρητικές προσεγγίσεις δεν αποκλείουν η μία την άλλη 36 βλ. Υπόθεση Isabelle Adjani, Εφετείο Παρισίων, 22/02/1981: πράξη παράνομη και απαγορευμένη η δημοσίευση στον τύπο της είδησης ότι μια γνωστή ηθοποιός είναι έγκυος.

αλλά αντιθέτως λαμβάνονται όλες υπόψιν στην -κάθε φορά- στάθμιση σύγκρουσης δικαιωμάτων. Παράλληλα, η ερμηνεία των διατάξεων που κατοχυρώνουν τα αντίστοιχα δικαιώματα είναι ερμηνεία «ζωντανών» κειμένων και εξελίσσεται ανάλογα με το εκάστοτε κοινωνικό-δικαιϊκό πλαίσιο προστασίας των δικαιωμάτων ενώ η προστασία της ιδιωτικότητας των δημοσίων προσώπων ιδίως έναντι της ελευθερίας του Τύπου είναι ζήτημα οριακό37. Από άποψη συνταγματικής θεωρίας, χρήσιμη μέθοδος κατά την επίλυση της σύγκρουσης μεταξύ δύο δικαιωμάτων είναι και η πρακτική εναρμόνιση. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή πρέπει να επιδιώκεται η εφαρμογή και των δύο σε σύγκρουση δικαιωμάτων στο μέγιστο βαθμό και να περιορίζεται το καθένα όσο το δυνατόν λιγότερο. Η θεωρία αυτή εντάσσεται στο πλαίσιο της τυπικής ισοδυναμίας των διατάξεων του Συντάγματος καθώς και στη συλλογιστική της μη προσβολής του πυρήνα ενός δικαιώματος. Η χρησιμότητά της δεν περιορίζεται μόνο στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται επιφύλαξη υπέρ του νόμου αλλά και στα δικαιώματα με επιφύλαξη νόμου και καθίσταται έτσι σαφέστερη η δευτερεύουσα σημασία της σχετικής επιφύλαξης38. Σημαντικό ρόλο στη στάθμιση και στην άρση της σύγκρουσης μεταξύ δικαιωμάτων διαδραματίζει η αρχή της αναλογικότητας. Σύμφωνα με την αρχή αυτή οι περιορισμοί που επιβάλλονται σε ένα δικαίωμα πρέπει να είναι πρόσφοροι, αναγκαίοι και όχι δυσανάλογα επαχθείς σε σχέση με το επιδιωκόμενο ή επιτυγχανόμενο αποτέλεσμα39. Ωστόσο, κρίνεται αναγκαίο να διευκρινισθεί πως η αρχή της αναλογικότητας συνιστά περιορισμό των περιορισμών ενός δικαιώματος και όχι περιορισμό του ίδιου του δικαιώματος. Επομένως, ο έλεγχος των τριών σταδίων της αναλογικότητας πρέπει να γίνεται κάθε φορά που επιβάλλεται ένας περιορισμός σε ένα δικαίωμα, προκειμένου να κριθεί εάν αυτός ο περιορισμός είναι θεμιτός, και όχι εάν είναι θεμιτή η άσκηση του δικαιώματος όπως εσφαλμένα έχουν κρίνει σε κάποιες περιπτώσεις τα πολιτικά δικαστήρια40.

37 Παρατηρήσεις Χ.Μ. Ακριβοπούλου στηνυπόθεση ΕΔΔΑ von Hannover II, ΤοΣ 2012, 942 38 Α. Δημητρόπουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα, 2008, Β’ έκδοση, σελ. 231 39 Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 426, αρ. 740 και Γαλλικό Συνταγματικό Συμβούλιο (Conseil Constitutionnel) ενδεικτικά Απόφαση υπ’αριθμ. 2015-512 QPC, 8 Ιανουαρίου 2016: les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi («οι προσβολές που εφαρμόζονται στην άσκηση αυτής της ελευθερίας πρέπει να είναι αναγκαίες, πρόσφορες και ανάλογες προς τον επιδιωκόμενο σκοπό») 40 βλ. Ενδεικτικά ΑΠ 1462/2005, βλ. και ΠΠρωτ Σύρου 38/2015,

ELSA Komotini

37

2. Η θέση της νομολογίας μέσα από ενδεικτικές, πρόσφατες αποφάσεις. Απόφαση 38/2015 Πολυμελούς Πρωτοδικείου Σύρου Χαρακτηριστική, για το πώς αντιλαμβάνονται τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας κατά την επίλυση της σύγκρουσης μεταξύ του δικαιώματος της προσωπικότητας και της ελευθερίας του τύπου είναι η πρόσφατη απόφαση υπ’αριθμόν 38/2015 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Σύρου. Ειδικότερα, στις 13/05/2011 στην εκκλησία της Παναγίας Εκατονταπυλιανής, στην Παροικιά της Πάρου, ένας Καναδός τουρίστας ευρισκόμενος εκεί με τη σύζυγό του υπέστη έμφραγμα με συνέπεια να χάσει τις αισθήσεις του και να πέσει από τον υπερυψωμένο γυναικωνίτη στο πάτωμα της εκκλησίας. Οι παρευρισκόμενοι επιχείρησαν επικοινωνία με το Κέντρο Υγείας του Πάρου, ωστόσο κάτι τέτοιο δεν κατέστη δυνατό. Έτσι, δύο εξ αυτών μετέβησαν πεζή στο εν λόγω Κέντρο Υγείας, που απείχε μόλις 100μ. από την εκκλησία, όπου και ζήτησαν να μεταβεί άμεσα γιατρός στην εκκλησία. Πράγματι, προσέτρεξαν σε βοήθεια του ασθενούς δύο ειδικευόμενοι ιατροί, οι οποίοι μόλις διαπίστωσαν την κατάσταση του ασθενούς, ζήτησαν επιτακτικά να ενημερωθεί το Κέντρο Υγείας Πάρου ότι απαιτείται για την αντιμετώπιση του περιστατικού απινιδωτής και ασθενοφόρο. Όμως και πάλι δεν κατέστη δυνατή η επικοινωνία με το Κέντρο Υγείας, οπότε μετέβησαν σε αυτό πεζή εκ νέου δύο από τους παρευρισκομένους στην εκκλησία. Στο Κέντρο Υγείας καταβλήθηκε προσπάθεια για να βρεθεί ένας οδηγός του ΕΚΑΒ, καθώς δεν υπήρχε βάρδια οδηγού εκείνη τη στιγμή. Κατά τη διάρκεια της αναζήτησης, οι δυο που έσπευσαν στο Κέντρο Υγείας συνάντησαν τον ενάγοντα, τον οποίο γνώριζαν, καθώς υπηρετούσε ως ιατρός στο Κέντρο Υγείας Πάρου από το έτος 2002 και ήταν διευθυντής γενικής ιατρικής, στον οποίο και ανέφεραν το περιστατικό. Εκείνος αφού άκουσε την περιγραφή τους αντιγύρισε ότι «ο ασθενής είναι τελειωμένος». Λίγο αργότερα, ένας εξ αυτών μετέφερε τη φράση αυτή του γιατρού στους παρευρισκόμενους στην εκκλησία αλλά και σε μία εκ των εναγομένων που εκείνη την ώρα βρισκόταν σε μικρή απόσταση απέναντι από τον αύλειο χώρο της εκκλησίας και επίσης παρακολουθούσε το συμβάν. Στο μεταξύ κατέφθασε το ασθενοφόρο χωρίς όμως να υπάρχουν τραυματιοφορείς με αποτέλεΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και τις εκεί παραπομπές σε ΑΠ 488/2010, 1897/2006, 167/2000

38

Modus Legis

σμα η μεταφορά του ασθενούς από τον γυναικωνίτη στο ασθενοφόρο να γίνει με τη συνδρομή κάποιων εκ των παρευρισκομένων. Κατά τη διάρκεια της μεταφοράς εμφανίστηκε ο ενάγων, ο οποίος δέχθηκε τα πυρά των παρευρισκομένων, οι οποίοι του καταλόγισαν την αδυναμία τηλεφωνικής επικοινωνίας με το Κέντρο Υγείας, καθώς και την καθυστερημένη έλευση του ασθενοφόρου. Σημειώνεται ότι ορισμένοι εκ των παρευρισκομένων είχαν πιστέψει πως η καθυστερημένη αντιμετώπιση του περιστατικού σχετιζόταν με τη δήλωση του ενάγοντος ότι ο ασθενής ήταν τελειωμένος. Ο ενάγων θεωρώντας άδικη την σε βάρος του επίθεση, εύλογα, αφού μόνη η ιδιότητά του δεν τον καθιστούσε και υπεύθυνο για τις παραπάνω ελλείψεις και αδυναμίες του συστήματος υγείας, απάντησε ενοχλημένος «εγώ φταίω που ήρθα».Στη φράση του αυτή, όπως άλλωστε και στην προηγούμενη, δόθηκε έκταση τόσο από τους παρευρισκόμενους όσο και από τη μία εκ των εναγομένων η οποία, όπως ήδη αναφέρθηκε, είχε μια γενική εικόνα του τι είχε συμβεί. Η τελευταία προέβη στη σύνταξη κειμένου με τίτλο «Αγανάκτηση», το οποίο δημοσιεύθηκε στις 20/05/2011 σε εβδομαδιαία εφημερίδα, που διατίθεται δωρεάν σε ολόκληρο το νησί της Πάρου και το οποίο έθιγε την προσωπικότητα του ενάγοντος καθώς τον εμφάνιζε ως υπαίτιο για τις ελλείψεις καθώς και για πιθανές βλάβες στην υγεία του ασθενούς εξαιτίας ακριβώς της καθυστέρησης. Έτσι, ο ενάγων ιατρός στράφηκε δικαστικά κατά της ιδιοκτήτριας εταιρείας της εφημερίδας, του εκδότη και διευθυντή, της αρχισυντάκτριας καθώς και της αρθρογράφου. Στην απόφαση το δικαστήριο έκρινε μεταξύ άλλων (λ.χ. ηθική βλάβη του ενάγοντος κατά τα άρθρα 57 και 59 ΑΚ) ότι η άρση του αδίκου της απλής δυσφήμησης δεν επέρχεται, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 367 ΠΚ, όταν από τον τρόπο της εκδήλωσης ή από τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελέσθηκε η πράξη προκύπτει σκοπός εξύβρισης από μέρους του δράστη. Σύμφωνα με το δικαστήριο τέτοιος σκοπός «υπάρχει όταν ο τρόπος εκδήλωσης της προσβλητικής συμπεριφοράς δεν ήταν κατ’αντικειμενική κρίση αναγκαίος για την προστασία δικαιώματος ή άλλου δικαιολογημένου ενδιαφέροντός του, αλλά εν γνώσει του επιλέχθηκε και χρησιμοποιήθηκε για να προσβληθεί η τιμή και η υπόληψη του άλλου, δηλαδή όταν υπάρχει υπέρβαση του αντικειμενικά αναγκαίου μέτρου για την προστασία του δικαιώματος ή του δικαιολογημένου ενδιαφέροντός του». Στην παραπάνω απόφαση παρατηρούμε ότι το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία διατάξεων νόμου επικαλούμενο όχι ρητώς αλλά εμμέσως πλην σαφώς

την αρχή της αναλογικότητας. Όμως, το Δικαστήριο εν προκειμένω προβαίνει σε αντίθετη με το Σύνταγμα ερμηνεία μετερχόμενο την αρχή της αναλογικότητας καθ’όσον αυτή δεν πρέπει να ελέγχεται κατά την άσκηση ενός δικαιώματος αλλά κατά την επιβολή περιορισμών σε αυτό αποτελώντας περιορισμό των περιορισμών σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 25 παρ.1 εδ. δ’. Περαιτέρω, στην υπό εξέταση υπόθεση το δικαστήριο δεν προέβη στον διαχωρισμό μεταξύ «πραγματικών γεγονότων» και «αξιολογικών κρίσεων», διάκριση σημαντική καθόσον οι αξιολογικές κρίσεις δεν επιδέχονται απόδειξη και δεν εμπίπτουν στην κατηγορία γεγονότων δυνάμενων να αποδειχθούν41. Αξίζει να σημειωθεί ότι κατά τον περιορισμό της ελευθερίας της έκφρασης, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η οποία έχει υπερνομοθετική ισχύ βάσει του άρθρου 28 του Συντάγματος, η επιβολή ποινικής κύρωσης για αδίκημα το οποίο ετελέσθη στον τομέα του Τύπου πρέπει να λαμβάνει χώρα σε εξαιρετικές περιπτώσεις και ειδικότερα όταν έχουν βάναυσα θιγεί άλλα θεμελιώδη δικαιώματα και εφόσον δεν επαρκεί για την αποκατάσταση του θιγόμενου δικαιώματος η χρησιμοποίηση των προσφερόμενων από το αστικό δίκαιο μέσων42. Υπόθεση von Hannover κατά Γερμανίας (ΙΙ) Η απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 2012 του ΕΔΔΑ στην υπόθεση von Hannover κατά Γερμανίας (ΙΙ) είναι καθοριστικής σημασίας για την επίλυση της σύγκρουσης μεταξύ του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή (άρθρο 8 ΕΣΔΑ) και της ελευθερίας του τύπου (άρθρο 10 ΕΣΔΑ) όταν δημοσιεύεται μια φωτογραφία ενός προσώπου ή ευρύτερα μια είδηση που αφορά στην ιδιωτική του ζωή43. Στην υπόθεση αυτή το ΕΔΔΑ εξέτασε τις αιτήσεις της Πριγκίπισσας Καρολίνας του Μονακό και του συζύγου της Ερνέστου-Αυγούστου von Hannover σχετικά με τη δημοσιοποίηση φωτογραφιών της ιδιωτικής τους ζωής στο γερμανικό τύπο και την άρνηση του γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου να τους παράσχει πλήρη δικαστική προστασία. Πιο συγκεκριμένα, επρόκειτο για τρεις φωτογραφίες του ζευγαριού από διακοπές στην Ελβετία, μία εκ των οποίων κατά το γερμανικό Ομοσπονδιακό 41 βλ. ΕΔΔΑ Υπόθεση Κατράμη κατά Ελλάδος, αριθ. 19331/05 42 βλ. ΕΔΔΑΥπόθεση Κατράμη κατά Ελλάδος, αριθ. 19331/05 και ΕΔΔΑ, Υπόθεση Κανελλόπουλου κατά Ελλάδας, αριθ. 19331/05 43 Στην Υπόθεση von Hannover II το ΕΔΔΑ ενέταξε το δικαίωμα στην εικόνα στο ευρύ πεδίο προστασίας του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή (βλ. ΕΔΔΑ von Hannover II, ό.π., §96). Για δικαίωμα επί ίδιας εικόνας στο εσωτερικό δίκαιο βλ. και ΕφΑθ 2149/1978, Αρμ 1978, 786, ΕφΘες 3424/1989 Αρμ 1989, 1205

Δικαστήριο δικαιολογημένα δημοσιεύθηκε στη βάση του δικαιώματος πληροφόρησης του κοινού. Στη φωτογραφία αυτή απεικονιζόταν ένας περίπατος του ζευγαριού στις Άλπεις και συνοδευόταν από σχόλιο το οποίο συνέδεε τις διακοπές τους με την κρίσιμη κατάσταση της υγείας του Πρίγκιπα Ρενιέ του Μονακό. Το γερμανικό δικαστήριο έκρινε ότι η δημοσιοποίηση της εν λόγω φωτογραφίας δεν ικανοποιούσε αποκλειστικά την περιέργεια αλλά πρωτίστως το δικαίωμα πληροφόρησης του κοινού επί ζητήματος της επικαιρότητας44. Το ΕΔΔΑ στη συγκεκριμένη απόφαση υιοθετώντας τον εποπτικό του επί των εθνικών δικαστηρίων ρόλο, ως δικαστήριο βασική αρμοδιότητα του οποίου είναι να προάγει την εναρμονισμένη ερμηνεία της ΕΣΔΑ, εκπονεί και προτείνει έναν οδηγό αφηρημένων κριτηρίων-standards σταθμίσεων τα οποία είναι δυνατόν να αξιοποιηθούν στις περιπτώσεις σύγκρουσης και στάθμισης μεταξύ του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή και της ελευθερίας του τύπου45, προκειμένου να αναζητηθεί μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των σχετικών ανταγωνιστικών συμφερόντων46. Τα κριτήρια που προσδιόρισε είναι τα κάτωθι: 1. «συμβολή σε διάλογο γενικού ενδιαφέροντος»47: το τι συνιστά ζήτημα γενικού ενδιαφέροντος κρίνεται από τις περιστάσεις της εκάστοτε υπόθεσης. Ωστόσο, το δικαστήριο δεν αρκείται σε αυτό και προχωρά στην αναγνώριση τέτοιου ενδιαφέροντος όχι μόνο σε δημοσιεύσεις σχετικές με πολιτικά ζητήματα ή εγκλήματα αλλά και με αθλητικά ζητήματα ή καλλιτέχνες. Σε αυτές τις περιπτώσεις, πρέπει να προστατεύεται το δικαίωμα πληροφόρησης του κοινού και κατ’επέκταση η ελευθερία του τύπου.

2. «πόσο καλά γνωστό είναι το συγκεκριμένο πρόσωπο και ποιο είναι το θέμα της δημοσιοποίησης»: πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ ιδιωτών και προσώπων που λειτουργούν σε ένα δημόσιο πλαίσιο, όπως οι πολιτικοί ή τα δημόσια πρόσωπα. Ταυτόχρονα, πρέπει να διακρίνουμε και μεταξύ της δημοσίευσης γεγονότων τα οποία συνδέουν τους πολιτικούς με 44 Παρατηρήσεις στην υπόθεση ΕΔΔΑ von Hannover II, Χ.Μ. Ακριβοπούλου,ΤοΣ 2012, 941 45 Παρατηρήσεις στην υπόθεση ΕΔΔΑ von Hannover II, Χ.Μ. Ακριβοπούλου, ΤοΣ 2012, 947 46 βλ. ΕΔΔΑ Υπόθεση White κατά Σουηδίας, αρ.42435/02, §20 και Υπόθεση Gurgenidze κατά Γεωργίας, αριθ. 71678/01, §37 47 βλ. και Άλκης Δερβιτσιώτης, «Η κριτική και το κράτος δικαίου», http://tvxs.gr/news/egrapsan-eipan/i-kritiki-kai-kratos-dikaioy : «Η υπόληψη και τα δικαιώματα τρίτων [...] αποτελούν περιορισμούς στην άσκηση του δικαιώματος έκφρασης. Οι ανωτέρω περιορισμοί δεν εμποδίζουν τον δημόσιο διάλογο για ζητήματα δημοσίου ή ευρέως ενδιαφέροντος, ακόμη και αν αυτός διεξάγεται σε πλαίσιο υπερβολής ή και προκλητικότητας.»

ELSA Komotini

39

την άσκηση των επίσημων καθηκόντων τους και της δημοσίευσης πληροφοριών που άπτονται της ιδιωτικής ζωής ενός προσώπου. Μολονότι σε κάποιες περιπτώσεις το δικαίωμα του κοινού στην πληροφόρηση μπορεί να επεκταθεί και σε πτυχές της ιδιωτικής ζωής ενός δημοσίου προσώπου, ιδιαίτερα ενός πολιτικού, αυτό δε συμβαίνει όταν αυτές οι πληροφορίες αφορούν αποκλειστικά σε λεπτομέρειες της ιδιωτικής ζωής και έχουν ως αποκλειστικό σκοπό την ικανοποίηση της δημόσιας περιέργειας. Εύλογο είναι πως στις περιπτώσεις των ιδιωτών η προστασία της ιδιωτικότητας διαθέτει μεγαλύτερη βαρύτητα.

3. «η προηγούμενη συμπεριφορά του αναφερόμενου προσώπου»: η προγενέστερη της δημοσίευσης συμπεριφορά του ενδιαφερόμενου προσώπου ή το γεγονός ότι η φωτογραφία και οι σχετικές πληροφορίες έχουν δημοσιευθεί ήδη προηγουμένως συνιστούν ζητήματα που πρέπει να ληφθούν υπόψιν, χωρίς όμως η όποια προηγούμενη συνεργασία με τον τύπο να συνεπάγεται και αποστέρηση του ενδιαφερομένου από την αξίωση προστασίας έναντι της δημοσίευσης σχετικής με την ιδιωτική του ζωή φωτογραφίας.

4. «το περιεχόμενο, η μορφή και οι συνέπειες της δημοσίευσης»: ένας άλλος παράγοντας που λαμβάνεται υπόψιν είναι ο τρόπος δημοσίευσης της φωτογραφίας ή της είδησης καθώς και ο τρόπος με τον οποίο το εκάστοτε ενδιαφερόμενο πρόσωπο αποτυπώνεται στη φωτογραφία ή στο δημοσίευμα. Επίσης, κριτήριο αποτελεί και το αν η εφημερίδα είναι εθνική ή τοπική και αν έχει μεγάλη ή περιορισμένη κυκλοφορία.

5. «οι περιστάσεις στις οποίες λήφθηκαν οι φωτογραφίες»: κρίσιμο στοιχείο αποτελεί η ύπαρξη συναίνεσης του προσώπου για τη λήψη και τη δημοσίευση των φωτογραφιών, χωρίς ωστόσο να θεωρείται ως τεκμαιρόμενη συναίνεση η προηγούμενη συνεργασία ενός προσώπου με τον τύπο. Ακόμη, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψιν η φύση ή η σοβαρότητα της παρέμβασης στην ιδιωτική ζωή και οι συνέπειες της δημοσίευσης για το ενδιαφερόμενο πρόσωπο.

περίπτωσιν προσφέρεται προς πώλησιν, πωλείται ή παρέχεται ειδικώς εις πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών και προς σκοπούς άλλους εκτός της σπουδής», εξαίρεση απορρέουσα ευθέως εκ του Συντάγματος και πιο συγκεκριμένα εκ του άρθρου 16 §1. Η κατάσχεση εντύπου (στην έννοια του οποίου υπάγεται και το βιβλίο48) είναι επιτρεπτή σύμφωνα με το άρθρο 14 §3 εδ.β’ Συντ. σε εξαιρετικές περιπτώσεις περιοριστικά αναφερόμενες και μόνο μετά την κυκλοφορία του. Είναι αξιοσημείωτο ότι το επιτρεπτό της κατάσχεσης μετά την κυκλοφορία του εντύπου συνοδεύεται και από αυστηρούς διαδικαστικούς όρους όπως αυτοί αναλύονται στο άρθρο 14 §4. Ειδικότερα, ο εισαγγελέας μέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από την κατάσχεση, οφείλει να υποβάλει την υπόθεση στο δικαστικό συμβούλιο, και αυτό, μέσα σε άλλες είκοσι τέσσερις ώρες, οφείλει να αποφασίσει για τη διατήρηση ή την άρση της κατάσχεσης, διαφορετικά η κατάσχεση αίρεται αυτοδικαίως. Περαιτέρω, επιτρέπονται τα ένδικα μέσα της έφεσης και της αναίρεσης στον εκδότη της εφημερίδας ή άλλου εντύπου που κατασχέθηκε και στον εισαγγελέα. Επιπλέον, η εξαιρετική εφαρμογή του μέτρου της κατάσχεσης εντύπου αναφορικά με την περίπτωση του άσεμνου δημοσιεύματος αποδεικνύεται και από το γεγονός ότι δεν αρκεί να προσβάλλεται η αιδώς αλλά απαιτείται προσβολή της δημοσίας αιδούς και μάλιστα με τρόπο ολοφάνερο, ήτοι φανερό στον κάθε άνθρωπο. Έντυπα με άσεμνα δημοσιεύματα είναι δυνατόν να θεμελιώσουν προσβολή της προσωπικότητας ενός προσώπου. Χαρακτηριστική τέτοια περίπτωση συνιστά η υπόθεση των «ροζ» DVD49: το 2007 η Ένωση Προστασίας Καταναλωτών Σερρών απέστειλε στον Συνήγορο του Καταναλωτή επιστολή, διαμαρτυρόμενη για την αθέμιτη εμπορική πρακτική εφημερίδων και άλλων εντύπων, που διακινούσαν ως δώρα μαζί με τα φύλλα τους οπτικούς ψηφιακούς δίσκους αποθήκευσης (DVD) με σκληρό πορνογραφικό υλικό. Ο Συνήγορος του Καταναλωτή εξέδωσε σύσταση προς τους εμπλεκόμενους φορείς στην οποία μεταξύ 3. Η κατάσχεση εντύπου για άσεμνα δημοσιεύμα- άλλων καταλήγει στην παραδοχή ότι η έκθεση των τα που προσβάλλουν ολοφάνερα τη δημόσια αιδώ, παιδιών σε πορνογραφικό υλικό οπτικά ή ακουστικά ως ειδικός περιορισμός της ελευθερίας του τύπου αποτελεί, σύμφωνα με αρμόδιους κοινωνικούς φορείς (άρθρο 14 §3 εδ. β’ περ. δ’) και η προστασία της και έγκριτες επιστημονικές ενώσεις διεθνούς κύρους και εμβέλειας50, μορφή σεξουαλικής κακοποίησης, με προσωπικότητας Η έννοια του «άσεμνου» ορίζεται στο άρθρο 30 του Ν 5060/1931: « Άσεμνα... είναι τα χειρόγραφα, 48 ΜονΠρΑθ (Ασφ.Μ.) 8064/1986, ΝοΒ 35, 403,ΜονΠρΑθ (Ασφ.Μ.) έντυπα, εικόνες και λοιπά αντικείμενα, οσάκις συμ- 22338/1996, ΝοΒ 45, 73 49 Βλ. Χρήστος Π. Μελέτης (Μεταπτυχιακή Εργασία/ Α’ Επίπεδο), φώνως προς το κοινόν αίσθημα, προσβάλλωσι την «Η κατάσχεση ως ειδικός περιορισμός της ελευθερίας του τύπου», αιδώ». Στον ίδιο νόμο ορίζεται ότι: «δεν θεωρείται Τομέας Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης, Τμήμα Νομικής, Σχολή, ΔΠΘ, σελ. 87επ. άσεμνον το έργον τέχνης ή επιστήμης, πλην καθ’ην Νομική 50 λ.χ. έρευνα της Αμερικανικής Ακαδημίας Παιδιάτρων “Unwanted 40

Modus Legis

φοβερά αρνητικές επιπτώσεις σε όλες τις εκδηλώσεις της προσωπικότητας και του χαρακτήρα τους. Την επομένη της κοινοποίησης της εν λόγω σύστασης στους αρμόδιους φορείς παρενέβη ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου. Με εγκύκλιό του (26/04/2007) ζήτησε από τους Εισαγγελείς της χώρας να παρακολουθούν σε καθημερινή βάση την κυκλοφορία εφημερίδων και περιοδικών και εφόσον μαζί με αυτά πωλούνται ταινίες με άσεμνο περιεχόμενο (dvd με πορνογραφικό περιεχόμενο) μεταξύ άλλων ενεργειών να παραγγέλλουν την κατάσχεση των εντύπων, βάσει του άρθρου 14 παρ.3 του Συντάγματος (άσεμνα δημοσιεύματα που προσβάλλουν ολοφάνερα τη δημόσια αιδώ), «ιδίως όταν εφημερίδες και περιοδικά διαφημίζουν την πώληση τέτοιων προϊόντων με δημοσίευση φωτογραφιών και άσεμνων τίτλων».

ΙΙ. Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η προστασία της προσωπικότητας, μέσα από τις αποφάσεις του ΕΣΡ Όπως έχει ήδη αναφερθεί και ανωτέρω, το ΕΣΡ είναι η αποκλειστικά αρμόδια Αρχή για τον έλεγχο επί του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου καθώς και για την επιβολή κυρώσεων. Στο παρόν κεφάλαιο θα εξεταστεί η αντιμετώπιση που έτυχαν δύο βασικά ατομικά δικαιώματα (προσωπικότητα και ιδιωτικός βίος) μέσα από τις αποφάσεις του ΕΣΡ51.

1. Ενδεικτικές αποφάσεις που αφορούν τον ιδιωτικό βίο Απόφαση 23.5.2002 (Υπόθεση Χρυσανθακόπουλου) Επεβλήθη ηθική κύρωση (μετάδοση της απόφασης για 3 μέρες στο κεντρικό δελτίο ειδήσεων) και πρόστιμο 100.000€ στον τηλεοπτικό σταθμό ALPHA CHANNEL - ALPHA ΔΟΡΥΦΟΡΙΚΗ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα, στις εκπομπές του δημοσιογράφου Μάκη Τριανταφυλλόπουλου προβλήθηκαν βίντεο που λήφθηκαν με κρυφή κάμερα και παρουσίασαν τον βουλευτή κ. Χρυσανθακόπουλο να εισέρχεται σε κατάστημα τυχερών παιχνιδιών στην Πάτρα και να παίζει «φρουτάκια».Το διάστημα εκείνο ο κ. and Wanted Exposure to Online Pornography in a National Sample of Youth Internet Users”, που διεξήχθη την περίοδο Μάρτιος-Ιούνιος 2005 και δημοσιεύτηκε στο επιστημονικό περιοδικό Pediatrics τον Φεβρουάριο του 2007 51 Όλες οι αποφάσεις του ΕΣΡ μπορούν να αναζητηθούν στην επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής: www.esr.gr

Χρυσανθακόπουλος ήταν πρόεδρος της διακομματικής επιτροπής της Βουλής για τα ηλεκτρονικά παιχνίδια που είχε ζητήσει την απόσυρση όλων των τυχερών παιχνιδιών. Το ΕΣΡ έκρινε πως θεμελιώνεται παραβίαση κανόνων δημοσιογραφικής δεοντολογίας. Η απόφαση του ΕΣΡ προσεβλήθη στο ΣτΕ με αίτηση ακυρώσεως52. Η πλειοψηφία της ολομέλειας του ΣτΕ (16 μέλη της σύνθεσης) έκρινε ότι η άσκηση του δικαιώματος στην πληροφόρηση (άρθρο 5Α §1 Συντ.) και τελεί υπό την επιφύλαξη του σεβασμού των δικαιωμάτων άλλων προσώπων. Συγκεκριμένα, η πλειοψηφία υποστήριξε ότι η καταγραφή εικόνας με κρυφά μέσα συνιστά προσβολή του δικαιώματος του προσώπου επί της εικόνας του, δικαίωμα που αποτελεί ειδική έκφανση του δικαιώματος στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής. Άρα, εν προκειμένω, η μετάδοση είδησης με αποκλειστικό θέμα εικόνα προσώπου, η οποία ελήφθη με κρυφά μέσα, στοιχειοθετεί προσβολή του δικαιώματος τρίτου στο σεβασμό του ιδιωτικού βίου και δικαιολογεί την επιβολή της διοικητικής κύρωσης του προστίμου53. Μάλιστα, η πλειοψηφία υποστηρίζει, με όρους αναλογικότητας, ότι, εφόσον η μετάδοση της εικόνας δεν ήταν απολύτως αναγκαία για την μετάδοσης της είδησης, η απλή αναφορά στην είδηση δεν θα συνιστούσε προσβολή του ιδιωτικού βίου, παραγνωρίζοντας ότι η δογματικά ορθή μέθοδος επίλυσης της σύγκρουσης των δικαιωμάτων δεν είναι η αρχή της αναλογικότητας αλλά η πρακτική εναρμόνιση. Ειδικότερη άποψη 8 μελών της σύνθεσης καταλήγει μεν στον ίδιο συμπέρασμα με την πλειοψηφία, ήτοι την επικύρωση της απόφασης του ΕΣΡ, διαφοροποιείται όμως ως προς τη θεμελίωση: η γνώμη αυτή υποστηρίζει ότι η χρήση κρυφού μέσου συνιστά ευθεία προσβολή της ανθρώπινης αξίας (αρθ. 2 §1 Συντ.), η οποία είναι απόλυτη και δεν επιδέχεται σταθμίσεις με άλλα αγαθά, παραγνωρίζοντας όμως την ύπαρξη ειδικότερης διάταξης. Αντιθέτως οι δύο μειοψηφίες (5 και 4 μελών αντίστοιχα) θεωρούν ειδικότερα πως: α) λόγω της φύσης του μέσου δεν υφίσταται διάκριση μεταξύ μετάδοσης της είδησης και μετάδοσης της εικόνας, και β) ότι η πολιτική ιδιότητα του εν λόγω προσώπου δικαιολογεί το ενδιαφέρον του κοινού (αποδεχόμενη ουσιαστικά την διάκριση ανάμεσα σε δημόσια πρόσωπα, τα οποία έχουν υποχρέωση ανοχής σε επεμβάσεις στην ιδιωτική τους σφαίρα, και ιδιώτες), καθώς η συμπεριφορά του ήταν αντίθετη προς εκείνη που επιβάλλει 52 Ολ. ΣτΕ 1213/2010, ΔιΔικ 2010, σελ. 947 53 Ολ. ΣτΕ 1213/2010, ΔιΔικ 2010, σελ. 951· μάλιστα η πλειοψηφία αναφέρει τη δυνατότητα στάθμισης του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και του αυξημένου ενδιαφέροντος του κοινού για πληροφόρηση, την οποία όμως και δεν αναγνωρίζει στη συγκεκριμένη περίπτωση

ELSA Komotini

41

ο δημόσιος ρόλος του, και δευτερευόντως ασκεί κριτική στην πλειοψηφία, η οποία κατά την γνώμη της αναγορεύει την προστασία της εικόνας σε απόλυτο αγαθό, καθιστώντας τον συνταγματικό κανόνα περί επιτρεπτού της αναμετάδοσης εικόνας σε εξαίρεση, λόγω των αυστηρών προϋποθέσεων που θέτει.

άρθρο 9 §1 του Συντάγματος, όσο και το άρθρο 6 §1 ΠΔ 77/200354. Το ΕΣΡ, στην αιτιολογία της απόφασης, τονίζει ορθώς πως η εκπομπή δεν επέβλεπε στην ενημέρωση του κοινού σχετικά με ένα θέμα της επικαιρότητας αλλά στην αύξηση της τηλεθέασης.

Απόφαση 300/24.6.2003

Επεβλήθη πρόστιμο 80.000€ τηλεοπτικό σταθμό STARCHANNEL - ΝΕΑ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα, κατά τη διάρκεια της εκπομπής «ΜΠΟΡΩ» στις 24 Μαρτίου 2009 έγινε αναφορά στη συζυγική σχέση της γνωστής δημοσιογράφου κ. Έλλης Στάη (ειδικότερα υπονοήθηκε η συνάφεια μεταξύ του ξυλοδαρμού της δημοσιογράφου, της εισαγωγής της δημοσιογράφου σε δημόσιο νοσοκομείο και των συζυγικών της προβλημάτων). Το ΕΣΡ έκρινε ορθώς ότι η ενασχόληση με την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή της δημοσιογράφου, στο πλαίσιο της συζήτησης για τις μετακινήσεις δημοσιογράφων και παρουσιαστών από τον έναν τηλεοπτικό σταθμό στον άλλον, παραβιάζει τόσο το άρθρο 9 §1 του Συντάγματος55 όσο και το άρθρο 9 §2 ΠΔ 77/2003 περί σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής56. Επίσης το ΕΣΡ έλαβε υπόψιν του για την επιλογή της κύρωσης το γεγονός ότι η παρουσιάστρια της εκπομπής δεν παρενέβη προς αποτροπή της συζήτησης σχετικά με τα συζυγικά προβλήματα της κ. Ε.Σ. καθώς και το ότι στην εκπομπή της επόμενης ημέρας, με το πρόσχημα της επανόρθωσης, έγινε εκ νέου συζήτηση περί της εν λόγω δημοσιογράφου και της προσωπικής και οικογενειακής της ζωής.

Απόφαση 431/26.8.2009

Επεβλήθη η κύρωση της συστάσεως στον τηλεοπτικό σταθμό STARCHANNEL - ΝΕΑ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα, κατά το δελτίο ειδήσεων της 13ης Μαρτίου 2003 έγινε αναφορά σε περιστατικό εγκλωβισμού και τραυματισμού ανηλίκου κοριτσιού στον ανελκυστήρα οικογενειακής μονοκατοικίας στην Αττική καθώς και στη μεταφορά της ανηλίκου σε νοσοκομείο. Η παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή της ανηλίκου δεν συνίσταται στην απλή αναφορά της είδησης αλλά στην αναφορά του ονόματός της, την οδό και τον αριθμό της κατοικίας, την προβολή εικόνων του εξωτερικού τμήματος της κατοικίας και των ονομάτων των ενοίκων της κατοικίας, όπως αυτά αναγράφονταν στην είσοδο. Σύμφωνα με την κρίση του ΕΣΡ, όλες οι παραπάνω πράξεις κατέστησαν σαφή την ταυτότητα της ανηλίκου και της οικογένειάς της και συνιστούν αδικαιολόγητη παρέμβαση στην ιδιωτική τους ζωή. Εν προκειμένω, ορθώς το ΕΣΡ δεν αναγνωρίζει την εφαρμογή της εξαίρεσης του άρθρου 7 του Κανονισμού 1/1991, σύμφωνα με το οποίο η μετάδοση πληροφοριών σχετικά με την ιδιωτική ζωή προσώπου επιτρέπεται μόνο σε περίπτωση ύπαρξης λόγων δημοσίου συμφέροντος, το οποίο και υπερβαίνει το συμφέρον του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής.

2. Ενδεικτικές αποφάσεις που αφορούν την προσωπικότητα Απόφαση 70/5.2.2008 Μία από τις πλέον συνήθεις παραβάσεις που καλείται να ελέγξει το ΕΣΡ είναι και η προσβολή της Επεβλήθη πρόστιμο 70.000€ στον τηλεοπτικό προσωπικότητας, της τιμής και της αξιοπρέπειας του σταθμό ALPHA CHANNEL - ALPHA ΔΟΡΥΦΟΡΙ- ατόμου. Τα ραδιοτηλεοπτικά μέσα συχνά επιδιώκουν ΚΗ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα, στην εκπο- υψηλά ποσοστά τηλεθέασης και στον βωμό του κέρμπή «ΚΩΔΙΚΟΣ ALPHA – ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΟΜΕΝΟΣ δους θυσιάζονται συνταγματικές επιταγές. Στο παρόν ΜΑΡΤΥΣ», η οποία μεταδόθηκε στις 17.1.2008, έγινε 54 Άρθρο 6 §1 ΠΔ 77/2003: «Η ιδιωτική ζωή όλων, συζήτηση για τη απόπειρα αυτοκτονίας του κ. Χρή- συμπεριλαμβανομένων και των δημοσίων προσώπων και των στου Ζαχόπουλου και του κ. Ηρακλή Κουτελίδα, κα- προσώπων της επικαιρότητας, είναι σεβαστή και απαραβίαστη.» θώς και για την ερωτική σχέση του πρώτου με την κ. 55 Άρθρο 9 §1, εδ. β’ Συντάγματος: «Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη.» Εύη Τσέγκου. Κατά τη διάρκεια της εκπομπής προβλή- 56 Άρθρο 9 §2 ΠΔ 77/2003: «Τα πρόσωπα που συμμετέχουν ή θηκε δραματοποιημένη αναπαράσταση της διαφαινό- αναφέρονται στις εκπομπές πρέπει να απολαμβάνουν δίκαιης, και αξιοπρεπούς συμπεριφοράς. Ειδικότερα δεν επιτρέπεται η μενης ερωτικής ζωής των Χ.Ζ και Ε.Τ. Το ΕΣΡ έκρινε ορθής προσβολή της προσωπικότητας, της τιμής και της αξιοπρέπειάς τους. πως η αναπαράσταση αυτή συνιστά διπλή προσβολή Πρέπει επίσης να γίνονται σεβαστά η ιδιωτική και οικογενειακή τους της ιδιωτικής ζωής και της αξιοπρέπειας των ως άνω ζωή, η επαγγελματική τους δραστηριότητα και το δικαίωμα έκφρασής τους. Η άσκηση κριτικής δεν είναι ασυμβίβαστη με το σεβασμό των διπροσώπων. Συγκεκριμένα, η Αρχή επικαλείται τόσο το καιωμάτων των εμφανιζομένων ή αναφερομένων προσώπων.»

42

Modus Legis

θα εξεταστούν ορισμένες αποφάσεις του ΕΣΡ σχετι- αφέροντος, 2) ως εκ της φύσεως του γεγονότος (οικοκά με την γενικότερη προσβολή της προσωπικότητας. γενειακό δράμα), ήταν αδύνατος ο πλήρης διαχωρισμός της Α.Σ. από τις αδελφές της, και 3) η εμφάνιση Απόφαση 78/22.10.2002 των φωτογραφιών ήταν ελάχιστη και δεν συνοδευόταν από πρόσθετα στοιχεία, τα οποία και θα πρόδιδαν Επεβλήθη πρόστιμο 20.000€ στον τηλεοπτικό την κοινωνική και επαγγελματική ταυτότητά των δύο σταθμό ALPHA CHANNEL - ALPHA ΔΟΡΥΦΟΡΙ- αδελφών. Το δικαστήριο απέρριψε τους παραπάνω ΚΗ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα, κατά τη διάρ- ισχυρισμούς, επιβεβαιώνοντας το σκεπτικό του ΕΣΡ, κεια του δελτίου ειδήσεων στις 19.9.2002, έγινε ανα- σύμφωνα με το οποίο, η προβολή φωτογραφιών, στα φορά στην φερόμενη ως συμμετέχουσα σε εγκλήματα πλαίσια της αυτής ειδησεογραφικής εκπομπής, τωτης τρομοκρατικής οργάνωσης «17 Νοέμβρη» Αγγε- ναδελφών της Α.Σ.,δεν ήταν αναγκαία για τη μετάλική Σωτηροπούλου και στο ότι ο πατέρας αυτής είχε δοση της είδησης αλλά και ούτε συναρτάται με το δολοφονήσει τη μητέρα της και είχε καταδικαστεί για δικαίωμα πληροφόρησης του κοινού επί ζητημάτων το αυτό το έγκλημα. Στη συνέχεια προβλήθηκαν παιδι- ευρύτερου ενδιαφέροντος. Στον ισχυρισμό δε ότι οι κές φωτογραφίες από την περίοδο του εγκλήματος και προβληθείσες παιδικές φωτογραφίες ήταν απρόσφοτης καταδίκης, οι οποίες εικόνιζαν την Α.Σ. και τις δύο ρες για τον προσδιορισμό της σημερινής ταυτότητας αδελφές της. Το ΕΣΡ σημειώνει πως «ενδεχομένως η των εν λόγω γυναικών, το ΣτΕ απάντησε ότι η εικόνα τοιαύτη αναφορά στην Αγγελική Σωτηροπούλου ήταν του προσώπου αποτελεί ουσιώδες στοιχείο εξατομίαναγκαία προς περιγραφήν καταστάσεων, οι οποίες κευσης και συστατικό της προσωπικότητας του ατόεπηρέασαν την μετά ταύτα συμπεριφορά της. Όμως σε μου, ανεξαρτήτως ηλικίας60. κάθε περίπτωση η αναφορά στις αδελφές της ΑγγελιΠέρα από τα ανωτέρω, η αιτούσα προέβαλε και κής Σωτηροπούλου και η προβολή της φωτογραφίας τον ισχυρισμό, ότι η επιβολή προστίμου από το ΕΣΡ αυτών σε παιδική ηλικία ως τέκνων καταδικασθέντος συνιστά υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής για το προαναφερθέν έγκλημα, ήταν εντελώς αδικαι- ευχέρειας της Διοίκησης και παραβιάζει την αρχή ολόγητη και καθόλου αναγκαία για την έκθεση των της χρηστής διοίκησης, καθώς η κατάλληλη κύρωση αναφερομένων στη ζωή της Αγγελικής Σωτηροπούλου ήταν η επιβολή σύστασης, λαμβανομένου υπόψιν ότι γεγονότων» για να καταλήξει στο ότι η προβολή της ουδέποτε έχει επιβληθεί στον συγκεκριμένο σταθμό φωτογραφίας των δύο αδελφών απαγορεύεται από το κύρωση για αντίστοιχο θέμα. Το ΣτΕ απέρριψε και άρθρο 10 §2 του Κανονισμού 1/1991 ΕΣΡ57 και συ- αυτόν τον ισχυρισμό, δεχόμενο το σκεπτικό της προνιστά προσβολή της προσωπικότητάς τους, η οποία σβαλλόμενης απόφασης, σύμφωνα με την οποία, για μάλιστα δεν μπορεί να αποκατασταθεί δια της περι- την επιλογή της επιβλητέας κύρωσης του προστίμου γραφόμενης στο άρθρο 9 ΠΔ 100/2000 διαδικασίας και του ύψους αυτού, ελήφθησαν υπόψιν τα νόμιμα επανόρθωσης58. Μάλιστα για την επιβολή του προ- κριτήρια61, όπως η βαρύτητα της παραβίασης, η τηστίμου η Αρχή έλαβε υπόψιν της το γεγονός ότι όμοια λεθέαση που συγκεντρώνει η εκπομπή, το μερίδιο αναφορά έγινε και από άλλον τηλεοπτικό σταθμό, αγοράς του κατόχου της άδειας τηλεοπτικού σταθμού στον οποίο και επιβλήθηκε πρόστιμο ύψους 50.000€. κτλ. Ενόψει δε της βαρύτητας της παράβασης του τηΗ εν λόγω απόφαση του ΕΣΡ προσεβλήθη με αίτη- λεοπτικού σταθμού (παραβίαση της υποχρέωσης τήση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ. Η αιτούσα εταιρία ρησης ποιοτικής στάθμης και της υποχρέωσης σεβαδιάρθρωσε τους ισχυρισμούς της σε τρία επίπεδα59: σμού της προσωπικότητας και του ιδιωτικού βίου), σε 1) η παρουσίαση του συνολικού θέματος εμπίπτει στη συνδυασμό με το ότι η εν λόγω κύρωση είναι από τις σφαίρα του δικαιολογημένου δημοσιογραφικού ενδι- χαμηλότερες που μπορούν να επιβληθούν, το δικαστήριο κατέληξε πως ουδεμία παραβίαση των άκρων 57 Κατά το άρθρο 10 §2 του Κανονισμού 1/1991 ΕΣΡ περί δημοσιορίων της διακριτικής ευχέρειας υπάρχει. Σε κάθε ογραφικής δεοντολογίας στην τηλεόρασης: δεν χρησιμοποιούνται εικόνες ούτε αναφέρεται το όνομα ή γίνεται με άλλο τρόπο σαφής περίπτωση, όπως αναφέρει και η ίδια η απόφαση, η η ταυτότητα συγγενών του κατηγορουμένου ή καταδικασθέντος σε επιλογή της καταλληλότερης κύρωσης ανάγεται στην αξιόποινες πράξεις, εκτός όπου η αναφορά αυτή είναι αναγκαία για ουσιαστική εκτίμηση του ΕΣΡ, η οποία και εκφεύγει την έκθεση των γεγονότων.

58 Άρθρο 9 §1 π.δ. 100/2000: «Κάθε πρόσωπο [..] του οποίου του ακυρωτικού ελέγχου του ΣτΕ, που ασκεί έλεγχο προσβάλλονται από το περιεχόμενο τηλεοπτικής ή ραδιοφωνικής νομιμότητας επί των πράξεων της Αρχής62. εκπομπής δικαιώματα, όπως ιδίως η προσωπικότητα […] δικαιούται να ζητήσει επανόρθωση από το σταθμό που μετέδωσε την επίμαχη εκπομπή, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από τη μετάδοση ή την αναμετάδοση της εκπομπής» 59 ΣτΕ 3335/2207, ΔιΔικ 2009, 483

60 ΣτΕ 3335/2207, ΔιΔικ 2009, 486 61 Όπως αυτά ορίζονται στο τροποποιημένο άρθρο 4 §1 ν. 2328/1995 62 ΣτΕ 3335/2207, ΔιΔικ 2009, 488, βλ. και τις εκεί παραπομπές σε

ELSA Komotini

43

Απόφαση 328/22.7.2003 Επεβλήθη πρόστιμο 60.000€ στον τηλεοπτικό σταθμό ALPHA CHANNEL - ALPHA ΔΟΡΥΦΟΡΙΚΗ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε. Συγκεκριμένα στην εκπομπή «Η ΔΙΚΗ ΣΤΟΝ ΑΛΦΑ» στις 21.1.2003, ο τηλεπαρουσιαστής της εκπομπής, με αφορμή συζήτηση για τα προβλήματα διοίκησης των ποδοσφαιρικών ομάδων εμφάνισε στους δέκτες το ποινικό μητρώο γνωστού επιχειρηματία, που ασχολείται με το ποδόσφαιρο, και ξεκίνησε συζήτηση επ’ αυτού με τους προσκεκλημένους. Το ΕΣΡ σημειώνει ότι «πρόδηλον είναι ότι το εν λόγω δελτίο ποινικού μητρώου, το οποίο κατά το άρθρο 2 στοιχ. β του Ν. 2472/1997 είναι ευαίσθητο δεδομένο, περιήλθε εις χείρας του τηλεπαρουσιαστού κατά τρόπο παράνομο», για να συνεχίσει ότι «δια της εμφανίσεως αυτού στους δέκτες της τηλεοράσεως, ως και της περί του περιεχομένου αυτού προκληθείσης υπό του τηλεπαρουσιαστού συζητήσεως, έχει προσβληθεί η τιμή, η υπόληψη και η κοινωνική κατάσταση του Θ. Μ. κατά τρόπον μη δυνάμενο να αποκατασταθεί δια της υπό του άρθρου 9 παρ. 1 του ΠΔ 100/2000 προβλεπομένης διαδικασίας». Το ΕΣΡ αναγνωρίζει το ενδιαφέρον που ενδέχεται να έχει γιατην κοινωνική ομάδα, που ασχολείται με το ποδόσφαιρο, η ποινική κατάσταση ενός παράγοντα του αθλήματος, όμως εύστοχα τονίζει πως «το τοιούτο ενδιαφέρον της ομάδος δεν έχει την ευρύτητα, η οποία θα δικαιολογούσε δημόσιο συμφέρον προς αποκάλυψη της ποινικής καταστάσεως του προσβληθέντος προσώπου». Επομένως πρόκειται για ευθεία προσβολή της προσωπικότητας του επιχειρηματία, η οποία και επισύρει την κύρωση του προστίμου. Η εν λόγω απόφαση του ΕΣΡπροσεβλήθη με αίτησης ακυρώσεως στο ΣτΕ. Η απόφαση του δικαστηρίου63 δεν έκανε δεκτούς τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας εταιρίας. Όπως εύστοχα παρατηρεί το δικαστήριο, η διάταξη του άρθρου 9 §1 εδ. α’ του κανονισμού 1/1991 ΕΣΡ64 έχει την έννοια ότι οι τηλεοπτικοί σταθμοί δεν απαλλάσσονται από την υποχρέωπαρόμοια νομολογία 63 ΣτΕ 1174/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 64 Το άρθρο 9 §1 εδ. α’ του κανονισμού 1/1991 ΕΣΡ εισάγει την υποχρέωση των τηλεοπτικών σταθμών να χρησιμοποιούν «ευθέα μέσα» για τη συλλογή πληροφοριών, εικόνων και στοιχείων. Στο εδάφιο β’ της ίδιας παραγράφου εισάγεται η εξαίρεση στον ως άνω κανόνα, για την εφαρμογή της οποίας πρέπει να πληρωθούν σωρευτικά δύο προϋποθέσεις: i) να πρόκειται για τις μόνες διαθέσιμες πληροφορίες και ii) να πρέπει αυτές να γίνουν γνωστές στο κοινό για «επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος». Βεβαίως, όπως καταλήγει και η απόφαση του δικαστηρίου, επιβάλλεται η στάθμιση των εκάστοτε διακυβευόμενων εννόμων αγαθών και του συμφέροντος του κοινού για ενημέρωση. Σε κάθε περίπτωση, ως όριο στην εξαίρεση τίθεται η αξιοπρέπεια του ανθρώπου.

44

Modus Legis

ση τηρήσεως των γενικών νόμων ως προς τη συλλογή πληροφοριών και στοιχείων65. Παράλληλα τοΣτΕ επιβεβαίωσε την κρίση του ΕΣΡ ότι το ενδεχόμενο ενδιαφέρον άλλης ποδοσφαιρικής ομάδας για την ποινική κατάσταση του επιχειρηματία δεν συνιστά «επιτακτικό δημόσιο συμφέρον», το οποίο και θα δικαιολογούσε την απαλλαγή του σταθμού από την υποχρέωση συλλογής πληροφοριών με «ευθέα μέσα».Επίσης το ΣτΕ επικύρωσε και την αιτιολογημένη κρίση του ΕΣΡ ότι, λόγω των ειδικών συνθηκών της υπόθεσης, η προσβολή της προσωπικότητας του εν λόγω επιχειρηματία δεν μπορούσε να αποκατασταθεί δια της προβλεπόμενης στο άρθρο 9 του ΠΔ 100/2000 διαδικασίας επανόρθωσης, και ότι συνεπώς, η προηγούμενη αίτηση επανόρθωσης προς τον τηλεοπτικό σταθμό δεν αποτελούσε εν προκειμένω προϋπόθεση για την επιβολή κυρώσεων από την Αρχή. Απόφαση 227/30.4.2013 Επεβλήθη πρόστιμο 50.000€ στην εταιρία ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ Α.Ε., ιδιοκτήτρια του τηλεοπτικού σταθμού ALTER CHANNEL. Συγκεκριμένα στην εκπομπή «ΠΑΡΑΤΡΑΓΟΥΔΑ» η τηλεπαρουσιάστρια παρουσίασε στο κοινό πρόσωπο το οποίο υπολαμβάνει τον εαυτό του ως τον Μεσσία, που ως αποστολή έχει να συνεχίσει το έργο του Ιησού Χριστού. Το γεγονός ότι, ενώ η παρουσιάστρια έχει πλήρη επίγνωση της διανοητικής κατάστασης του προσκεκλημένου, τον περιπαίζει και τον εκθέτει στη κοινή θέα, συνιστά πρόδηλη προσβολή της προσωπικότητας και της αξιοπρέπειας του ως άνω προσώπου. Απόφαση 326/1.10.2015 Επεβλήθη πρόστιμο 15.000€ στην εταιρία ΕΙΔΗΣΕΙΣ ΝΤΟΤ ΚΟΜ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΟΧΗΣ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΚΑΙ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗΣ, ιδιοκτήτρια του τηλεοπτικού σταθμού ΣΚΑΪ. Συγκεκριμένα, οι δύο παρουσιαστές της πρωινής ενημερωτικής εκπομπής «ΠΡΩΤΗ ΓΡΑΜΜΗ», αφορμώμενοι από ρεπορτάζ που αφορούσε την εμφάνιση του κ. Καμμένου στο εκλογικό κέντρο προκειμένου να το εκλογικό του δικαίωμα την ημέρα του δημοψηφίσματος, προέβησαν σε ορισμένα σχόλια και στη διατύπωση γνώμης για τον ίδιο. Το ΕΣΡ έκρινε ότι, παρόλο που οι δηλώσεις των παρουσιαστών δεν 65 Αξιοσημείωτο είναι ότι, προκειμένου το ΣτΕ να θεμελιώσει την κρίση του σχετικά με την υποχρέωση τήρησης των γενικών νόμων, παραπέμπει στο άρθρο 10 §1 και 2 της ΕΣΔΑ καθώς και σε αποφάσεις του ΕΔΔΑ, δίχως να κάνει οποιαδήποτε αναφορά στο άρθρο 14 §1 του ελληνικού Συντάγματος («τηρώντας τους νόμους του κράτους»)

περιείχαν υβριστικές λέξεις ή απαξιωτικούς χαρακτηρισμούς για το πρόσωπο του κ. Καμμένου, εντούτοις είχαν ως στόχο την προσβολή της προσωπικότητας και της τιμής του, γεγονός που το ΕΣΡ συνάγει από το ειρωνικό ύφος και τον αποδοκιμαστικό χαρακτήρα των σχολίων. Το ΕΣΡ καταλήγει πως, αν και οι δηλώσεις των παρουσιαστών αποτελούν έκφραση γνώμης -και έχουν εξ ορισμού υποκειμενικό χαρακτήρα-, αυτές ξεφεύγουν του αντικειμενικού σκοπού της ενημέρωσης και πληροφόρησης του κοινού, καθώς και του αναγκαίου μέτρου ευπρέπειας, υπερβαίνουν την ανοχή που οφείλει να δείχνει ένα δημόσιο πρόσωπο ως προς την κριτική που του ασκείται και τελικά προσβάλλουν την τιμή και την αξιοπρέπεια, στοιχεία της προσωπικότητας του εν λόγω ατόμου. Η συγκεκριμένη απόφαση του ΕΣΡ γεννά έναν εύλογο προβληματισμό: εφόσον η Αρχή αναγνωρίζει την ιδιαίτερη θέση των πολιτικών προσώπων στη κοινωνία και την υποχρέωσή τους να ανέχονται ορισμένες επεμβάσεις στην προσωπικότητά τους μέσω της απόδοσης δηκτικών χαρακτηρισμών, της χρήσης οξύτατων εκφράσεων αλλά και δυσφημιστικών ισχυρισμών, πώς καταλήγει στο ότι τα συγκεκριμένα σχόλια υπερέβαιναν την ανοχή του οφείλει να δείχνει ένα δημόσιο πρόσωπο ως προς τη κριτική που του ασκείται; Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, η δημοσιογραφική ελευθερία -στα πλαίσια του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ- εμπεριέχει και την δυνατότητα να προσφεύγει κανείς σε μία συγκεκριμένη δόση υπερβολής, ακόμη και πρόκλησης66· επίσης, οι αξιολογικές κρίσεις δεν προσφέρονται για επίδειξη της ακρίβειάς τους λόγω του υποκειμενικού τους χαρακτήρα67. Επομένως, κατά την ορθότερη προσέγγιση, οφείλουμε να θεωρήσουμε ότι τα σχόλια των δύο δημοσιογράφων δεν ξεπερνούν το ευρύ όριο της κριτικής που ένα πολιτικό πρόσωπο οφείλει να ανέχεται68, εφόσον βέβαια τα σχόλια αυτά αφορμώνται από μια επαρκή πραγματική βάση, την ύπαρξη της οποίας εν προκειμένω παραδέχεται και το ΕΣΡ, ως συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή.

66 ΕΔΔΑ Υπόθεση Gaweda κατά Πολωνίας, αριθ. 26229/95, § 34 67 ΕΔΔΑ Υπόθεση Βασιλάκη κατά Ελλάδος, αριθ. 25145/05, § 46 68 ΕΔΔΑ Υπόθεση Βασιλάκη κατά Ελλάδος, αριθ. 25145/05, § 48, βλ. και την εκεί παραπομπή στην Υπόθεση Lingens κατά Αυστρίας της 8ης Ιουλίου 1986

ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ – ΚΡΙΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Σε γενικότερο επίπεδο, ως προς την σύγκρουση μεταξύ της ελευθερίας του Τύπου και των δικαιωμάτων στην ιδιωτική ζωή και τη προσωπικότητα, παρατηρείται το εξής: τα εθνικά δικαστήρια επιδεικνύουν μια ιδιαίτερη «ευαισθησία» σε περιπτώσεις ενδεχόμενης παραβίασης του ιδιωτικού βίου και του σεβασμού της προσωπικότητας και προκρίνουν την στάθμιση εις βάρος της ελευθερίας του τύπου. Με διαφορετικό σκεπτικό διαρθρώνονται οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ, το οποίο, αναγνωρίζοντας τη πολιτική διάσταση της ελευθερίας του τύπου ως πυλώνα του δημοκρατικού πολιτεύματος69, σταθμίζει υπέρ της ελευθερίας αυτής και θέτει αυστηρότερες προϋποθέσεις ως προς τον περιορισμό της. Κατά τη γνώμη των γραφόντων, ορθότερη κρίνεται η προσέγγιση του ΕΔΔΑ, καθώς σε μία φιλελεύθερη δημοκρατία, η οποία εδράζεται στην αρχή του κράτους δικαίου, όλοι οι περιορισμοί που τίθενται στην ελευθερία του τύπου πρέπει να συνιστούν εξαιρετική περίπτωση και όχι τον κανόνα. Παράλληλα, κρίνεται ιδιαίτερα ανησυχητικός ο τρόπος επίκλησης της αρχής της αναλογικότητας από τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια, τα οποία συγχέουν την άσκηση με τον περιορισμό ενός δικαιώματος. Ως προς το ραδιοτηλεοπτικό τοπίο πρέπει να σημειωθούν τα εξής: το ΕΣΡ, λόγω της δριμείας κριτικής που δέχεται μέχρι σήμερα σχετικά με την αποτελεσματικότητά του, επιδεικνύει ιδιαίτερη αυστηρότητα όταν εκδηλώνονται παραβιάσεις βασικών ατομικών δικαιωμάτων, γεγονός που αποδεικνύεται τόσο από την συχνή επιλογή της διοικητικής κύρωσης του προστίμου (αντί της ηπιότερης σύστασης) όσο και από το ύψος των προστίμων που επιβάλλει. Μάλιστα, ορισμένες φορές, το Συμβούλιο τείνει προς τη λανθασμένη θεώρηση των ελληνικών πολιτικών δικαστηρίων και δεν προχωρεί στον αναγκαίο διαχωρισμό μεταξύ «γεγονότων» και «αξιολογικών κρίσεων», με αποτέλεσμα τον υπερβολικό περιορισμό της ελευθερίας της έκφρασης. Από την οπτική αυτή, τα αναφερθέντα στην άνω παράγραφο περί των θεμελιωδών αρχών μιας φιλελεύθερης δημοκρατίας κρίνονται ιδιαιτέρως εύστοχα. Αποτελεσματικό μέτρο για την αντιμετώπιση της παθογένειας αυτής θα ήταν η επίκληση της νομολογίας του ΕΔΔΑ κατά την αιτιολόγηση των αποφάσεων της Αρχής, μέθοδος που δεν θα επέτρεπε τις -κατά κοινή ομολογία- σπάνιες «παραφωνίες» από την ευρωπαϊκή θεώρηση περί ελευθερίας της έκφρασης.

69 Το Δικαστήριο υπογραμμίζει εξαρχής τον εξέχοντα ρόλο, αυτόν του «μαντρόσκυλου», που παίζει ο Τύπος μέσα σε μία δημοκρατική κοινωνία, Υπόθεση Βασιλάκη κατά Ελλάδος, αριθ. 25145/05, §45

ELSA Komotini

45

Σχολιασμός της Aπόφασης Ολομέλειας ΑΠ 7/2009 Του Βασίλειου Ζιώγα, τριτοετή φοιτητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Γενικός Γραμματέας ELSA Komotini

1.Το περιεχόμενο της απόφασης της Ολομέλειας ΑΠ 7/20091 Θέση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου στην Απόφαση 7/2009 είναι η δυνατότητα της επιχείρησης να αντιμετωπίζεται ως αυτοτελές και ενιαίο αντικείμενο αναγκαστικής κατάσχεσης και πλειστηριασμού, σύμφωνα με τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις τις προβλεπόμενες στα άρθρα 1022 επ. του ΚΠολΔ. Η τοποθέτηση αυτή εξυπηρετεί δύο ζητούμενα. Κατά πρώτον, επιτρέποντας τον συνολικό πλειστηριασμό και κατάσχεση μιας επιχείρησης ως συνόλου, επιτρέπει την πλήρη ικανοποίηση των δανειστών της επιχείρησης εκ του πλειστηριάσματος. Κατά δεύτερον, η επιχείρηση δεν χάνει την οικονομική της αυτοτέλεια, και δύναται έτσι να συνεχίσει να υφίσταται και να λειτουργεί, πράγμα που άλλως δε θα ήταν εφικτό, δηλαδή σε περίπτωση που κατακερματιζόταν στα ποικίλα ανομοιογενή στοιχεία που την συναποτελούν. Σκοπός, λοιπόν, της απόφασης είναι να δώσει μια απάντηση σε ένα ερώτημα. Από τη μία ο νόμος προ1 Απόφαση Ολομέλειας ΑΠ 7/2009, όπως δημοσιεύθηκε στα Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου, Θ/2009, σελ. 893 επ.

46

Modus Legis

βλέπει την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων υπό ιδιαίτερες συνθήκες και υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, χωρίς να τα απαριθμεί περιοριστικά. Από την άλλη, σε επίπεδο αρχής, επιδιώκει τη μη διαταραχή της κοινωνικής οικονομίας και τη διατήρηση της οικονομικής αξίας των αγαθών. Το ερώτημα που προκύπτει είναι: έχει τη δυνατότητα να συμπεριλάβει σε αυτά τα ειδικά περιουσιακά στοιχεία την επιχείρηση συνολικά, ούτως ώστε να εμποδίζει τον κατακερματισμό της, που θα επέλθει, αν, επί παραδείγματι, πλειστηριαστούν μόνο τα ακίνητά της, ή κατασχεθεί μόνο το ενεργητικό της; Αφετηρία του συλλογισμού αποτελεί η γραμματική ερμηνεία των άρθρων 1022 ΚΠολΔ έως 1024 ΚΠολΔ. Η Ολομέλεια Α.Π. έλαβε υπόψη το περιεχόμενο των ρυθμίσεών τους, και συγκεκριμένα το ιδιόμορφο καθεστώς που διέπει τα περιουσιακά δικαιώματα του άρθρου 1022 ΚΠολΔ και τις δυσκολίες υπαγωγής τους σε κοινούς κανόνες. Δε θα μπορούσε όμως να αγνοήσει τη ρητώς διατετυπωμένη στο άρθρο 1023 ΚΠολΔ δυνατότητα του αρμοδίου δικαστηρίου να διατάσσει ή να μην επιτρέπει την κατάσχεση αυτών, καθώς επίσης και τον προβλεπόμενο στο άρ-

θρο 1024 ρόλο του δικαστηρίου να ορίζει πρόσφορα μέτρα για την αξιοποίηση του δικαιώματος. Έτσι, κατέληξε ότι η ορθή ερμηνεία και συνακολούθως εφαρμογή του άρθρου 1022 για την επιβολή κατασχέσεως, έχει δύο ουσιαστικές προϋποθέσεις και μια τυπική. Πρώτον, την ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος, δεύτερον, τη δυνατότητα μεταβιβάσεως αυτού (ουσιαστικές προϋποθέσεις), και τρίτον την έκδοση σχετικής δικαστικής αποφάσεως (τυπική προϋπόθεση). Ως προς την πρώτη εκ του νόμου ουσιαστική προϋπόθεση για την κατάσχεση, στο πρώτο επιχείρημα της Ολομέλειας Α.Π. ορίζεται ότι ως περιουσιακό νοείται το δικαίωμα που αποτελεί ή δύναται να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου, ήτοι από τις συναλλαγές, προσδίδεται σε αυτό οικονομική αξία2. Αφετέρου, η επιχείρηση ως αντικείμενο δικαίου συγκροτεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών, όπως η εμπορική επωνυμία, το σήμα και τα διακριτικά γνωρίσματα, πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία σημειώνει τη δραστηριότητά της, όπως η πελατεία της, η θέση του καταστήματος, καθώς επίσης και οι αναπτυξιακές της προοπτικές και ελπίδες, σύνολο το οποίο διέπει ορισμένη οικονομική οργάνωση και ενότητα ανήκουσα σε ορισμένο φορέα3. Είναι επομένως κοινώς αποδεκτό από τη θεωρία ότι η επιχείρηση αποτελεί πέραν πάσης αμφιβολίας οικονομική οντότητα, οργανωμένη βάσει μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητος αποτελούσας προϊόν της διανοίας του φυσικού ή νομικού προσώπου του επιχειρηματία. Υπ’ αυτήν την έννοια, η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άυλο αγαθό περιλαμβάνον το σύνολο των κατ’ ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί άυλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας διαχειρίζεται καθένα εκ των περιουσιακών στοιχείων που συναπαρτίζουν την επιχείρηση. Επομένως, κατά την Ολομέλεια Α.Π., αφού η επιχείρηση έχει ως σύνολο χρηματική αξία, δυνάμενη μάλιστα σε πολλές περιπτώσεις να υπερτερεί έναντι του συνόλου της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξάρτητα από την χρηματική αξία καθενός εξ αυτών, μπορεί να αποτελεί, και πάλι ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος περιουσιακού.

2 Βλ. απόφαση Ολομελείας ΑΠ 7/2009, ό. π., σελ. 893 επ.

3 Γεωργιάδη Αποστόλου, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, Εκδόσεις Σάκουλα, 2012, σελ. 84, Μπαλή Γεωργίου, Γενικαί Αρχαί Αστικού Δικαίου, 7η έκδοση, Αφοί Π. Σάκουλα, 1961, σελ. 487, Τριανταφυλλάκη Γεωργίου, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 62, Δωρή Φιλίππου, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο, τεύχος Β1, Εκδόσεις Αντωνίου Ν. Σάκουλα, 1991, σελ. 56 επ.

Σημαντική είναι η παρατήρηση της Ολομέλειας Α.Π. ότι στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. ΚΠολΔ δύναται να υπαχθεί γενικά οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως4 δικαίωμα του οφειλέτου, που δεν υπόκειται σε κατάσχεση κατά τα άρθρα του 1022 ΚΠολΔ. Καθώς λοιπόν η απαρίθμηση ορισμένων δικαιωμάτων στο άρθρο 1022 ΚΠολΔ είναι ενδεικτική, μπορεί ασφαλώς να συναχθεί ότι και άλλα, μη ρητώς διατυπωμένα στο νόμο δικαιώματα, είναι δυνατόν να κατασχεθούν με αυτό τον τρόπο. Η αναζήτηση των λοιπών αυτών δικαιωμάτων πρέπει να πραγματοποιείται στη σφαίρα του ουσιαστικού δικαίου, «το οποίο προσδιορίζει τη φύση, την έννοια, το περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση (μεταβίβαση) και εξέλιξη του δικαιώματος5». Ως προς τη δεύτερη ουσιαστική προϋπόθεση για την κατάσχεση, τη δυνατότητα δηλαδή μεταβίβασης του περιουσιακού δικαιώματος, το δεύτερο επιχείρημα διαρθρώνεται κατ’ αντίστοιχο τρόπο: κατ’ αρχήν, μόνο ο νόμος μπορεί να απαγορεύει τη μεταβίβαση του δικαιώματος, ή η απαγόρευση αυτή να προκύπτει εκ του προσωποπαγούς χαρακτήρος του. Εφόσον όμως κάτι τέτοιο δεν προκύπτει από τον κυρίαρχο ορισμό της επιχείρησης, και δεδομένου του ότι η μεταβίβαση της επιχείρησης δεν απαγορεύεται εκ του νόμου6, η Ολομέλεια Α.Π. έκρινε ότι η επιχείρηση ως σύνολο, αποτελεί αντικείμενο περιουσιακού δικαιώματος μεταβιβάσιμου, αφού όπως ορθώς προκύπτει εκ των προαναφερθέντων, οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπουν τη μεταβίβασή της, η οποία πραγματοποιείται μετά της μεταβιβάσεως καθενός εκ των στοιχείων της. Υπογραμμίζεται δε, ότι εν προκειμένω δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η αυστηρά νομική έννοια της επιχείρησης ως ομάδας πραγμάτων, αλλά η περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς, αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα. Τέλος, όπως χαρακτηριστικά τονίζεται, η βούληση της Ολομέλειας Α.Π. συνίσταται στο να ερμηνεύεται εφεξής η διάταξη των άρθρων 1022 επ. ΚΠολΔ με τρόπο τέτοιο, ώστε η κατάσχεση της επιχείρησης να 4 Βλ. Παναγιώτου Παναγιώτης, «Η κατάσχεση της επιχείρησης (1022 ΚΠολΔ – Σχόλια στην απόφαση της ΟλΑΠ 7/2009)», ΕλΔνη, 50/2009, σελ. 1317 5 Βλ. απόφαση Ολομελείας ΑΠ 7/2009, ό. π., σελ. 893 επ.

6 Αλλά αντίθετα πλήθος διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, αναγνωρίζοντας την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχειρήσεως ως συνόλου, προβλέπουν ακριβώς και ρητώς τη ««μεταβίβαση», «εκποίηση», «πώληση», «επιδίκαση» και «αναγκαστική διαχείριση» της επιχείρησης» (βλ. άρθρα ΑΚ 497, ΑΚ 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/1994, κ. ά.)

ELSA Komotini

47

περιλαμβάνει και τα κατ’ ιδίαν (εμπράγματα, ενοχικά κλπ.) δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί άυλων αγαθών (επωνυμίας, σήματος, διακριτικών γνωρισμάτων κλπ) με τρόπο τέτοιο, ώστε ο δια του πλειστηριασμού αποκτών την επιχείρηση αφενός μεν να δύναται να τη συνεχίσει, αφετέρου δε να καθίσταται δικαιούχος όλων των επιμέρους δικαιωμάτων που απορρέουν εξ αυτής. Στόχος της κατάσχεσης είναι να περιέλθει στους δανειστές το προϊόν εκ της εκποιήσεώς της, ενώ συγχρόνως επιτυγχάνεται η διατήρηση της επιχείρησης ως ενότητας και ως αυθύπαρκτης οικονομικής μονάδας7.

2. Η επιχείρηση κατά το δίκαιο α. Η νομική έννοια της επιχειρήσεως Είναι σημαντικό, προτού ξεκινήσει η κριτική απέναντι στην απόφαση, να δοθεί ο ορισμός της υπό συζήτηση εννοίας, καθώς η έννοια της επιχείρησης εμφανίζεται σε πλήθος διατάξεων του Αστικού Κώδικος, όπως ενδεικτικά στα άρθρα 479 ΑΚ («Αν με σύμβαση μεταβιβάστηκε περιουσία ή επιχείρηση…») και 959 ΑΚ («Σε περίπτωση οικοδομήματος που έχει κατασκευαστεί για διαρκή εξυπηρέτηση βιομηχανικής επιχειρήσεως…»), πλην όμως, όπως παρατηρείται, «η έννοια της επιχείρησης δε δίνεται από το νομοθέτη»8. Ήτοι, πουθενά στον Κώδικα η έννοια της επιχείρησης δεν ορίζεται ρητώς, παρά τη συχνή αναφορά της, γι’ αυτό και είναι χρήσιμο να παρατεθούν διάφοροι ορισμοί από τη θεωρία για να αποτελέσουν μια κοινή βάση αναφοράς. Στο σώμα της αποφάσεώς της, η Ολομέλεια αναφέρεται στην επιχείρηση ως «σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων και άϋλων αγαθών, πραγματικών καταστάσεων9 και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστηριοποιείται, το οποίο τελεί υπό οικονο7 Βλ. Παναγιώτου Παναγιώτης, ό. π., σελ. 1319: «Η απόφαση του ανωτάτου δικαστηρίου εναρμονίζεται με την ιδιομορφία και το σύγχρονο εννοιολογικό περιεχόμενο της έννοιας της επιχείρησης […] και γενικότερα είναι προς το συμφέρον του καθ’ ού οφειλέτη, του επισπεύδοντος δανειστή και όλης της επιχείρησης […] γιατί η κατάσχεση […] στο σύνολό της συμφέρει και τον ίδιο τον οφειλέτη, αφού δε θα κατακερματισθεί η επιχείρηση, αλλά θα αξιοποιηθεί καλλίτερα και θα αποδώσει μεγαλύτερο πλειστηρίασμα. Επίσης δε θα χαθεί η υπεραξία της με τη χωριστή πώληση των περιουσιακών της στοιχείων». Βλ. επίσης του ιδίου «Η αναγκαστική εκτέλεση της επιχείρησης», Δίκη, Τ.39) Α/2009, σελ. 808 8 Δωρή Φιλίππου, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο, τεύχος Β1, Εκδόσεις Αντωνίου Ν. Σάκουλα, 1991, σελ. 57 9 Βλ. όμως και Ψαρουδάκη Γεωργίου, «Η αδυναμία κατάσχεσης της επιχείρησης ως συνόλου», ΝοΒ 58)Β/2010, σελ. 885, που χαρακτηρίζει το επιχείρημα αυτό ως αυτοτελώς ανάξιο, αφού πρόκειται για μια απλή αναδιατύπωση του ζητουμένου που υπαγορεύεται από την «οικονομική» οπτική επί της επιχείρησης.

48

Modus Legis

μική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα», «σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει10». Πράγματι, μεγάλος αριθμός συγγραφέων αποδέχεται τον ορισμό αυτό, εστιάζοντας και υπερτονίζοντας τα ίδια χαρακτηριστικά11. β. Η νομική μεταχείριση της επιχειρήσεως Εξίσου σημαντικό είναι και το να καταστεί σαφής η μεταχείριση που επιφυλάσσει στην επιχείρηση το δίκαιο. Η επιχείρηση, λαμβανομένη υπόψη ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ενοχικής σύμβασης, επί παραδείγματι πώλησης ή εκμίσθωσης, «διότι το ενοχικόν δικαίωμα περιεχόμενο έχει ουχί το τοιούτο σύνολον, αλλά τη βούληση (εξουσία επί της βουλήσεως)»12, δε μπορεί όμως, για το εμπράγματο δίκαιο, να θεωρηθεί ως αντικείμενο ενιαίου δικαιώματος. Κυριότητα, ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα επί της επιχείρησης δεν υπάρχει13. Κατά συνέπεια, δεν νοείται ως αντικείμενο μιας ενιαίας εκποιητικής δικαιοπραξίας, ήτοι επιβάλλεται οι διατάξεις του εμπραγμάτου δικαίου να εφαρμοστούν χωριστά για κάθε ένα από τα πράγματα που συναποτελούν την επιχείρηση14,15,16.

10 Βλ. απόφαση Ολομέλειας ΑΠ 7/2009, ό. π., σελ. 893 επ. και επίσης Περάκη Εμμ. Ευαγγέλου, Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 174 11 Γεωργιάδη Αποστόλου, ό. π, σελ. 84, Μπαλή Γεωργίου, ό. π., σελ.

487, Τριανταφυλλάκη Γεωργίου, ό. π., σελ. 62, Δωρή Φιλίππου, ό.π., σελ. 56 επ.

12 Μπαλή Γεωργίου, ό.π. σελ. 488 13 Βλ. Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π. σελ. 84-85: «Αντικείμενο εμπραγμάτου δικαιώματος (κυριότητος κλπ.) είναι όχι το σύνολο ως τέτοιο (η επιχείρηση, η περιουσία, η κληρονομία κλπ.) αλλά το καθένα από τα πράγματα που (τυχόν) περιλαμβάνονται σε αυτό. Όταν π.χ. μιλάμε για την επιχείρηση του Α, από νομική άποψη αυτό δε σημαίνει ότι ο Α έχει κυριότητα πάνω στην επιχείρηση. Κυριότητα είναι νοητή μόνον επί καθενός εκ των πραγμάτων που τυχόν περιλαμβάνονται στην επιχείρηση».

14 Συνεπώς, γίνεται δεκτό ότι όπου ο κώδικας αναγνωρίζει εμπράγματα δικαιώματα στην επιχείρηση, δεν ακριβολογεί. Π.χ., η μεταβίβαση επιχείρησης της ΑΚ 479 είναι στην πραγματικότητα μεταβίβαση καθενός από τα στοιχεία της βάσει των σχετικών κανόνων (κατά την ΑΚ 1033 τα ακίνητα, κατά την ΑΚ 1034 τα κινητά). Βλ. Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π., σελ. 85: «Το ελληνικό δίκαιο δε γνωρίζει ούτε κυριότητα πάνω στην επιχείρηση ως σύνολο, όπως το ιταλικό δίκαιο (ιταλ. ΑΚ 2555 επ.), ούτε γενικό ενέχυρο πάνω στην επιχείρηση, όπως το γαλλικό δίκαιο, ούτε ενιαίο και απόλυτο (όχι όμως και εμπράγματο) δικαίωμα πάνω στην επιχείρηση, όπως το διετύπωσε η γερμανική νομολογία», Βλ. επίσης και Μάζη Κ. Παναγιώτη, «Είναι επιτρεπτή η κατάσχεση επιχειρήσεως κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ;», ΕλΔνη, 50/2009, σελ. 1307.

15 Βλ. Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π., σελ. 86: «Για να μεταβιβαστεί ή να επιβαρυνθεί με περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα μια επιχείρηση στην οποία ανήκουν και πράγματα δεν αρκεί μία και μοναδική εμπράγματη δικαιοπραξία, αλλά απαιτούνται τόσες όσα είναι τα κατ’ ιδίαν πράγματα (…) Για τη διεκδίκηση μιας ομάδας πραγμάτων, ή άλλου συνόλου, (περιουσίας, επιχειρήσεως κλπ) που περιλαμβάνει και πράγματα, πρέπει να εγερθούν τόσες διεκδικητικές αγωγές όσα και τα πράγματα (…)».

16 Βλ. Παναγιώτου Παναγιώτης, ό. π., σελ. 808, όπου προτείνεται η διερεύνηση από το νομοθέτη η δυνατότητα πλήρους νομοθετικής και όχι ερμηνευτικής αναγνώρισης της επιχείρησης ως ενιαίου αντικειμέ-

3. Παρατηρήσεις επί της επιχειρηματολογί- και εξουσιαστικό, να μην έχει ρητώς προβεί στον χαας της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου ρακτηρισμό του ως τέτοιο, έστω και υπό προϋποθέα. Επιχειρήματα κατά της θέσης Ο βασικός προβληματισμός ως προς το συλλογισμό της Ολομέλειας Α.Π. εντοπίζεται στη μεταχείρισή της επιχείρησης ως περιουσιακό δικαίωμα. Όπως επισημαίνεται στη θεωρία, το περιουσιακό δικαίωμα του επιχειρηματία, και του φορέα εν γένει, επί του ιδεατού αγαθού της επιχειρήσεως μπορεί να νοηθεί είτε ως δικαίωμα κυριότητας, είτε γενικά ως απόλυτο εξουσιαστικό δικαίωμα, είτε απλώς ως ενοχικό δικαίωμα17. Κατ’ αρχήν, όπως ήδη εξετέθη, δικαίωμα κυριότητας επί της επιχειρήσεως συνολικώς δεν αναγνωρίζεται από το ελληνικό δίκαιο, βάσει των άρθρων 999 και 947 ΑΚ. Εφόσον λοιπόν η έννοια της επιχείρησεως δεν πληροί τις προϋποθέσεις για να χαρακτηριστεί ως πράγμα, πόσο μάλλον ως ατομικώς ορισμένο πράγμα, δεν είναι δυνατό να θεμελιωθεί κυριότητα επ’ αυτής. Μια τέτοια κίνηση από τη μεριά της θεωρίας, θα έπληττε την αρχή της ειδικότητας του εμπραγμάτου δικαίου, καθώς θα ήταν εξαιρετικά δύσκολο, αν όχι απολύτως αδύνατο, να εξακριβωθεί ποιος κατέχει την κυριότητα ενός εκ των πραγμάτων της επιχείρησης, «το οποίο έτυχε να εκποιηθεί πριν, κατά ή μετά την εκποίηση του ενιαίου δικαιώματος κυριότητας στην επιχείρηση»18, πλήττοντας την ασφάλεια των συναλλαγών. Για τον ίδιο όμως λόγο, δηλαδή το αδύνατο της αντιμετώπισης της επιχείρησης ως πράγμα, το δικαίωμα επ’ αυτής δε μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως απόλυτο εξουσιαστικό δικαίωμα. Πρώτον, γιατί και πάλι θίγεται η αρχή της ειδικότητος, καθώς ο νόμος και πάλι ζητά το αντικείμενο ενός απολύτου εξουσιαστικού δικαιώματος να είναι ατομικά ορισμένο. Δεύτερον, εφόσον η Ολομέλεια Α.Π. επικαλείται το ουσιαστικό δίκαιο «το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια, περιεχόμενο, κυρίως δε την υποκειμενική αλλοίωση και εξέλιξη του δικαιώματος19», δεν είναι λογικό ο ουσιαστικός νομοθέτης, αν πράγματι ήθελε το δικαίωμα στην επιχείρηση να αναγνωρίζεται ως απόλυτο νου δικαίου, προς εναρμόνιση με το σύγχρονο και ακόμη σε διαμόρφωση δίκαιο των επιχειρήσεων, ομοίως βλ. Μπέη Ε. Κωνσταντίνου, παρατηρήσεις επί της ΟλΑΠ 7/2009, Δίκη, Τ. 40)Α/2009, σελ.637 17 Βαλτούδη Αναστασίου, «Κατάσχεση Επιχείρησης (με αφορμή την Ολομέλεια ΑΠ 7/2009)», ΕλλΔνη, 51/2010, σελ. 11 επ.

18 Βαλτούδη Αναστασίου, ό.π., σελ. 12 19 Βλ. απόφαση Ολομελείας ΑΠ 7/2009, ό. π., σελ. 893 επ.

σεις, όπως αντίστοιχα φρόντισε να κάνει με πλήθος άλλων δικαιωμάτων, όπως επί παραδείγματι με το της ευρεσιτεχνίας20. Κοινώς, υποστηρίζοντας ότι, εν προκειμένω, ο δικαστής, δύναται να δημιουργήσει ένα νέο εξουσιαστικό δικαίωμα σε ένα άυλο αγαθό, προσβάλλεται η αρχή το κλειστού αριθμού των εξουσιαστικών δικαιωμάτων επί των αγαθών αυτών. Η αρχή αυτή ουσιαστικά θέτει δύο σημεία εκκίνησης για τη συζήτηση επί των εμπραγμάτων δικαιωμάτων. Πρώτον, ως εμπράγματο μπορεί να χαρακτηριστεί μόνο όποιο δικαίωμα περιοριστικώς ο νόμος ορίζει, και δεύτερον, ο νόμος καθορίζει δεσμευτικώς το περιεχόμενό τους. Τα σημεία αυτά δε είναι επάλληλα, καθώς είναι αδύνατο ο νόμος να περιορίζει τον αριθμό των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, χωρίς να προβαίνει ταυτοχρόνως και στον ορισμό του περιεχομένου τους21. Τέλος, όπως ήδη εξετέθη ανωτέρω, μεγάλο μέρος της θεωρίας αναγνωρίζει την ύπαρξη ενοχικού δικαιώματος επί του άυλου αγαθού της επιχειρήσεως. Ακόμα και αυτό όμως, δεν αποτελεί απόδειξη επί του ισχυρισμού της Ολομέλειας Α.Π., ότι η επιχείρηση μπορεί να αποτελεί και ενιαίο αντικείμενο εκποίησης και πλειστηριασμού22. Στην πραγματικότητα άλλωστε, όταν αναφερόμαστε σε πώληση ή μίσθωση μιας επιχειρήσεως, αντικείμενο του ενοχικού δικαιώματος δεν είναι η ίδια η επιχείρηση συνολικώς, παρά το σύνολο των ενεργειών στις οποίες καλείται να προχωρήσει ο πωλητής ή εκμισθωτής για να ανταποκριθεί στην παροχή του αυτή23. β. Επιχειρήματα υπέρ της θέσης της Ολομέλειας ΑΠ

Ωστόσο, γνώμη του γράφοντος είναι ότι η θέση της Ολομέλειας του Α.Π. είναι στην πραγματικότητα η επιχείρηση «να διατηρείται δε συγχρόνως ως ενότητα και αυθύπαρκτη οικονομική μονάδα» 24 ειδικά 20 Βλ. Μάζη Κ. Παναγιώτη, ό. π., σελ. 1307, Βαλτούδη Αναστασίου, ό.π., σελ. 12 21 Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π., σελ. 17 22 Βλ. Τσικρικά Δημητρίου, «Η επιχείρηση ως αντικείμενο αναγκαστικής κατάσχεσης», ΕΕμπΔ, Τ. 60/2009, σελ. 269, όπου υποστηρίζεται ότι «Η κατάσχεση της επιχειρήσεως θα έχει ως συνέπεια την αποσπασματική εκποίηση των επιμέρους περιουσιακών στοιχείων […]».

23 Βλ. Μπαλή Γεωργίου, ό.π. σελ. 488: η επιχείρηση, λαμβανομένη υπόψη ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ενοχικής σύμβασης, επί παραδείγματι πώλησης ή εκμίσθωσης, «διότι το ενοχικόν δικαίωμα περιεχόμενο έχει ουχί το τοιούτο σύνολον, αλλά τη βούληση (εξουσία επί της βουλήσεως)».

24 Βλ. απόφαση Ολομέλειας ΑΠ 7/2009, ό. π., σελ. 893 επ.

ELSA Komotini

49

για την εφαρμογή των άρθρων 1022-1024 ΚΠολΔ. Όχι δηλαδή να αποτελεί εν γένει το δικαίωμα στην επιχείρηση περιουσιακό και δεκτικό μεταβιβάσεως δικαίωμα, αλλά να μπορεί εξαιρετικά να αποτελέσει, μόνο δηλαδή για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων αυτών να μπορεί να αποτελέσει25,26. Υπέρ της θέσης αυτής συνηγορούν τα εξής στοιχεία: πρώτον, εξίσου ισχυρή με τις αρχές της ειδικότητος και του κλειστού αριθμού των εμπραγμάτων δικαιωμάτων είναι και η αρχή της διατήρησης της οικονομικής ενότητος του αντικειμένου. Η αρχή αυτή συνίσταται στη διατήρηση της φυσικής ενότητας των σύνθετων πραγμάτων αποβλέποντας στη διαφύλαξη της ενότητας του οικονομικού τους σκοπού27. Συγκεκριμένα, ο νομοθέτης θεωρεί αναγκαίο να διασφαλισθεί η οικονομική ενότητα του σύνθετου πράγματος και να αποφεύγεται η μερική ή ολική διάλυσή του, η οποία θα επέφερε εκμηδένιση της καταβληθείσης εργασίας, κατακερματισμό της οικονομικής του αξίας και γι’ αυτό θα ήταν ασύμφορη για την κοινωνική οικονομία. Το σημείο όπου αξίζει να εστιάσει ιδιαίτερα κανείς είναι η πλέον σημαντική εκδήλωση της αρχής αυτής, ήτοι η ρύθμιση της νομικής τύχης των συστατικών και των παραρτημάτων, όπως κατά το άρθρο 953 ΑΚ. Φυσικά, η επιχείρηση ρητώς δε μπορεί να θεωρηθεί σε καμία περίπτωση ως κύριο πράγμα28, γι’ αυτό και τα συναποτελούντα αυτήν στοιχεία, όπως προκύπτει από τον νόμο ερμηνεύοντάς τον γραμματικά, δε μπορούν να ληφθούν υπόψη ούτε ως συστατικά, ούτε ως παραρτήματα καθώς, όπως εξετέθη ανωτέρω, η επιχείρηση αποτελείται εκτός από πράγματα και από πλήθος άυλων αγαθών ανεπιδέκτων υπαγωγής σε εμπράγματα δικαιώματα. Όμως, μέρος της θεωρίας ασπάζεται την άποψη ότι το ιδεατό σύνολο της επιχειρήσεως, αναμφιβόλως μεν δύναται να κλονιστεί ισχυρώς σε περίπτωση που με κάθε τρόπο σημειώνεται προσβολή των υπό αυστηρά νομική έννοια συναποτελούντων αυτήν πραγμάτων, πλην 25 Βλ. και σημείωση Χριστακάκου Κ. Α. επί της Ολ. ΑΠ 7/2009, Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου, Θ/2009, σελ. 894: «Με τη δημοσιευμένη απόφαση της Ολομέλειας αίρεται η αμφισβήτηση που υπήρχε σχετικά με το ζήτημα της δυνατότητας κατάσχεσης της επιχείρησης ως συνόλου σύμφωνα με το άρθρο 1022 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, έυστοχα η δημοσιευόμενη απόφαση, αναγνωρίζοντας την οικονομική ενότητα και αυτοτέλεια της επιχείρησης, δέχθηκε ότι η τελευταία ως σύνολο, με όλα της τα στοιχεία, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατάσχεσης ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο σύμφωνα με το άρθρο 1022 ΚΠολΔ».

26 Βλ. Ψαρουδάκη Γεωργίου, ό. π., σελ. 886 27 Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π., σελ. 26 επ.

28 Βλ. Γεωργιάδη Αποστόλου, ό.π., σελ. 105: «Η επιχείρηση δε μπορεί να αποτελέσει κύριο πράγμα. Ο ΑΚ δε γνωρίζει παραρτήματα επιχείρησης».

50

Modus Legis

όμως, ο κλονισμός της οικονομικής οντότητας της επιχείρησης είναι πολύ πιθανότερος, έως εξασφαλισμένος, σε περίπτωση που θιγούν τα άυλα αγαθά που τη συγκροτούν29. Λόγω του δυναμικού αυτού χαρακτήρα ορισμένων στοιχείων της επιχείρησης, οφείλουμε να τα θεωρήσουμε συστατικά, εφόσον όντως σε περίπτωση αποχώρησής τους από το κύριο πράγμα το τελευταίο υφίσταται σημαντική βλάβη. Συνεπώς, η μεν επιχείρηση εν προκειμένω πρέπει να αντιμετωπιστεί ως κύριο πράγμα –αναγνωρίζοντας ότι κάτι τέτοιο εν γένει δεν συμβαίνει-, τα δε άυλα στοιχεία της ως συστατικά, προκειμένου να αναγνωριστεί ο ουσιαστικός τους ρόλος για τη διατήρηση της οικονομικής ενότητας της επιχείρησης, ειδικά ως προς τις νομικές ρυθμίσεις των άρθρων 1022 επ. ΚΠολΔ. Σε ό,τι αφορά δε τα άϋλα αγαθά της επιχείρησης, μέρος της θεωρίας έχει προτείνει ήδη από το παρελθόν και διάφορες πρακτικώς εφικτές μεθόδους για τη μεταβίβασή τους στο νέο φορέα της επιχείρησης, πχ. σε περίπτωση κατάσχεσης ή πλειστηριασμού αυτής, όπως στην προκειμένη30.

4. Συμπέρασμα Συνάγεται συνεπώς, ότι βούληση της Ολομέλειας του Α.Π. δεν είναι να αγνοήσει τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη και τις θεμελιώδεις αρχές του Αστικού Δικαίου, προκειμένου να εγκαθιδρύσει ένα νέο εξουσιαστικό δικαίωμα, ή μια νέα μορφή μεταβίβασης αυτού, αντίθετα στο σκοπό του ουσιαστικού δικαίου. Το αντικείμενο της απόφασης άλλωστε, δεν είναι η εν γένει ανακήρυξη και επιβολή της επιχείρησης συνολικώς ως αντικείμενο περιουσιακού δικαιώματος, αλλά η απάντηση στο συγκεκριμένο ερώτημα, 29 Βλ. Μπαλή Γεωργίου, ό.π. σελ. 488 30 Βλ. Μπαλή Γεωργίου, ό.π. σελ. 489: «Προκειμένου περί στοιχείων, άτινα δεν είναι δικαιώματα (ως πχ. η πελατεία), επί πωλήσεως επιχειρήσεως ισχύουσιν κατ’ αναλογίαν αι περί πωλήσεως πράγματος ή δικαιώματος διατάξεις. Το ζήτημα αν η πελατεία (πχ. του δικηγόρου, του ιατρού κλπ., πολλώ δε μάλλον του εμπόρου) δύναται και μόνη καθ’ εαυτήν να αποτελέση αντικείμενον πωλήσεως, αρμόζει να λυθεί καταφατικώς. Ναι μεν η πελατεία συνίσταται εις σχέσιν προσωπικής εμπιστοσύνης (intuituspersonae) και συνεπώς μεταβίβασις επί τοιαύτης σχέσεως δεν είναι νοητή’ ουχ ήττον εν τη μεταβιβάσει πελατείας αφ’ ενός μεν περιέχεται συνάμα σύστασις (consiliumnonobligatorium) απευθυνόμενη προς τους πελάτας ότι ο υπέρ ου η μεταβίβασις είναι άξιος διάδοχος του μεταβιβάζοντος εν τη περί ης πρόκειται η επαγγελματική δράσις, η δε σύστασις αυτή είναι παροχή αποτιμητή εις χρήμα και αποτελεί σπουδαίον εφόδιον δια τον διάδοχον’ αφ’ ετέρου δε, εν τη μεταβιβάσει – και αν δεν ορισθεί ρητώς – εξυπακούεται εκ της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών ότι ο μεταβιβάζων αναλαμβάνει την υποχρέωσιν προς πράξιν ή παράλειψιν, ήτοι τούτο μεν ίνα ευκαιρίας παρεχομένης παρουσιάζει ή υποδεικνύει ως διάδοχόν του τον προς ον η μεταβίβασις, τούτο δε να απέχει επαγγελματικώς πάσης ανταγωνιστικής συμπεριφοράς».

αν δηλαδή η επιχείρηση, εξαιρετικά ως σύνολο, μπορεί να ληφθεί υπόψη ως αντικείμενο των διατάξεων των άρθρων 1022 επ ΚΠολΔ. Επομένως, ορθώς κατά τον γράφοντα η θέση της Ολομέλειας, όχι μόνο δεν εισαγάγει ένα νέο ατομικώς ορισμένο εξουσιαστικό δικαίωμα, αλλά παρέχει συγκεκριμένη ερμηνεία μίας κατά τα άλλα γενικής διάταξης του ΚπολΔ, καθιστώντας δυνατή την επέλευση ενός διττού επιθυμητού αποτελέσματος: με γνώμονα αυτήν την ερμηνεία των άρθρων 1022 επ. ΚΠολΔ, καθίσταται δυνατή η συνολική κατάσχεση της επιχείρησης. Αφ’ ενός λοιπόν οι δανειστές ικανοποιούνται, καθώς περιέρχεται σε αυτούς το συνολικό προϊόν της εκποίησής της, αφετέρου δε η επιχείρηση δεν παύει να υφίσταται ως ενότητα και αυθύπαρκτη οικονομική μονάδα. Πρόκειται στην κυριολεξία για πλήρη στάθμιση των αντιθέτων συμφερόντων. Και το αίτημα του δανειστή ικανοποιείται, οπότε επέρχεται η ικανοποίηση του συμφέροντος του ιδιώτη, ταυτόχρονα όμως η επιχείρηση δεν παύει να υπάρχει και να λειτουργεί, πράγμα που εξυπηρετεί το συνολικό συμφέρον, καθώς προάγει, όπως κάθε οικονομική δραστηριότητα, την κοινωνική οικονομία.

ELSA Komotini

51

Σχολιασμός της Απόφασης του ΕΔΔΑ, SAS v. France (ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014.) Της Μαρίας Πάσχου, τεταρτοετούς φοιτήτριας Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Εισαγωγή

Σ

τις 11 Απριλίου 20111, ημέρα κατά την οποία τέθηκε σε ισχύ ο γαλλικός νόμος υπ’ αριθμόν 2010-1192 της 11ης Οκτωβρίου 2010, γνωστός παγκοσμίως με τη διεθνή ορολογία “French burqa ban”, η εικοσιτριάχρονη S.A.S., μουσουλμάνα γαλλίδα υπήκοος, γεννημένη και μεγαλωμένη στη Γαλλία, προσέφυγε ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ). Η προσφυγή, η οποία παραπέμφθηκε προς εξέταση στο πέμπτο τμήμα του ΕΔΔΑ (Section V) και απεστάλη στη γαλλική κυβέρνηση την 1η Ιανουαρίου 2012, κατέθεται πως ο περί ου ο λόγος νόμος αποστερούσε από την προσφεύγουσα τη δυνατότητα να φορά δημόσια κάθε είδους πέπλο που θα κάλυπτε μέρος ή το σύνολο του προσώπου της, συμπεριλαμβανομένων και των ενδεδειγμένων από μουσουλμανικά πρότυπα και παραδόσεις burqa και niqab. Στο πλαίσιο αυτό, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε την παραβίαση των θεμελιωμένων στα αρ. 3, 8, 9, 10 και 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.) ελευθεριών της, που αφορούσαν την απαγόρευση των βασανιστηρίων και κάθε άλλης απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης (αρ. 3 Ε.Σ.Δ.Α.), στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής (αρ. 8 Ε.Σ.Δ.Α.), στην ανεξιθρησκεία (αρ. 9 Ε.Σ.Δ.Α.), στην ελευθερία έκφρασης (αρ. 10 Ε.Σ.Δ.Α.), καθώς και στην ελευθερία του συνέρχεσθαι και του συνεταιρίζεσθαι (αρ. 11 Ε.Σ.Δ.Α.), λαμβανομένων υπόψη τόσο μαζί όσο και ξεχωριστά με το αρ. 14 της Σύμβασης περί απαγορεύσεως των διακρίσεων. Σκοπός του άρθρου αυτού είναι η ανάλυση της νομολογίας του ΕΔΔΑ επί του παρόντος ζητήματος, εξετάζοντας τόσο τα επιχειρήματα των διαδίκων όσο και τη δικανική κρίση του ίδιου του Δικαστηρίου.

1 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 1.

Ιστορικό Στις 11 Οκτωβρίου 2010, ψηφίστηκε ο γαλλικός νόμος υπ’ αριθμόν 2010-11921, ο οποίος εισήγαγε την απαγόρευση της κάλυψης του προσώπου ενός ατόμου σε δημόσιους χώρους. Συγκεκριμένα, ο νόμος ρητώς αναφέρει πως «κανείς δεν επιτρέπεται να φορά ενδύματα προορισμένα για την κάλυψη του προσώπου σε δημόσιους χώρους» (αρ. 1 γαλλικού 1 Legifrance, le service public de la diffusion de druit: http://

www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT0 00022911670&categorieLien=id 52

Modus Legis

ν. 2010/1192), ορίζοντας τους τελευταίους ως «εκείνους τους χώρους που αποτελούν δημόσιες οδούς και χώρους ανοικτούς στο κοινό ή σε κρατική υπηρεσία» (αρ. 2 παρ. I γαλλικού ν. 2010/1192). Η απαγόρευση του εν λόγω νόμου δεν εφαρμόζεται αν η συμπεριφορά αυτή απαιτείται ή επιτρέπεται από τον νόμο ή τους κανονισμούς, αν δικαιολογείται από λόγους υγείας είτε για επαγγελματικούς λόγους, ή αν αποτελεί μέρος αθλητικών δραστηριοτήτων, γιορτών, καλλιτεχνικών ή παραδοσιακών εκδηλώσεων (αρ. 2 παρ. II γαλλικού ν. 2010/1192). Οι παραβάτες τιμωρούνται με πρόστιμο της τάξης των €150, σε συνδυασμό με την υποχρέωση παρακολούθησης μαθημάτων ιθαγέ-

νειας, ώστε ο καταδικασθείς να ανακαλέσει τις, κατά το Γάλλο νομοθέτη, θεμελιώδεις αξίες της ανοχής και του σεβασμού προς την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και να αντιληφθεί την ποινική και αστική του ευθύνη, όπως αυτή υπαγορεύεται από τη συλλογική ζωή στους κόλπους της γαλλικής κοινωνίας. Η εικοσιτριών ετών, γαλλίδα υπήκοος, S.A.S., το όνομα της οποίας αποκρύφθηκε μετά από ίδιο αίτημα και για λόγους προστασίας την προσωπικότητας, προσέφυγε2 στις 11 Απριλίου 2011 ενώπιον του ΕΔΔΑ, ζητώντας την κατάργηση του νόμου ως στερούντος βασικών και θεμελιωμένων στην ίδια την Ευρωπαϊκή Σύμβαση (Ε.Σ.Δ.Α.) δικαιωμάτων της. Στη δίκη, η οποία παραπέμφθηκε λόγω σπουδαιότητας στη μεγάλη σύνθεση (Grand Chamber) του ΕΔΔΑ, συμμετείχαν ως τρίτοι, εκφράζοντας τις νομικές τους θέσεις, η Βελγική Κυβέρνηση, καθώς και πληθώρα μη κυβερνητικών διεθνών οργανώσεων, όπως οι Amnesty International3, ARTICLE 194, Liberty5, Open Society Justice Initiative6.

“de minimis”) βάσει της οποίας παρέχεται η δυνατότητα στο Δικαστήριο να απορρίπτει λόγω απαραδέκτου ατομικές προσφυγές, στις οποίες κρίνει ότι ο προσγεύγων δεν έχει υποστεί σημαντική βλάβη λόγω της προβαλλόμενης παραβίασης της Σύμβασης, ενώ παράλληλα ελλείπει ιδιαίτερος λόγος αφορών στη γενικότερη προστασία των κατοχυρωμένων επί της Συμβάσεως δικαιωμάτων, που να επιτάσσει την επί της ουσίας εξέταση της προσφυγής. Από τα δικαιώματα τα οποία παρουσιάστηκαν από τους δικηγόρους της προσφεύγουσας ως παραβιασθέντα με τη θέση του νόμου σε ισχύ, οι Ευρωπαίοι Δικαστές απέρριψαν ως απαράδεκτη την υποτιθέμενη παραβίαση των αρ. 3 περί απάνθρωπης και εξευτελιστικής μεταχείρισης, και αρ. 11 περί ελευθερίας του συνέρχεσθαι και του συνεταιρίζεσαι, της Ε.Σ.Δ.Α., λαμβανομένων υπόψιν τόσο μαζί όσο και χωριστά με το αρ. 14, το οποίο ρητώς υπαγορεύει την κατάργηση κάθε είδους διακρίσεων. Αντίθετα, η ισχυριζόμενη παραβίαση των αρ. 8 περί προστασίας της ιδιωτικής ζωής, αρ. 9 περί ελεύθερης επιλογής και εκδήλωσης Επί παραδεκτού θρησκευτικών πεποιθήσεων και αρ. 10 περί της ελευθερίας έκφρασης, της Ε.Σ.Δ.Α. κρίθηκε παραδεκτή, Στη βάση του αρ. 35 της Ε.Σ.Δ.Α., ορίζονται οι με αποτέλεσμα το Δικαστήριο να προχωρήσει στην προϋποθέσεις του παραδεκτού κάθε ατομικής προ- κατ’ ουσίαν κρίση τους. σφυγής7 που ασκείται ενώπιον του Ανώτατου Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου. Χαρακτηριστικά, ρητώς αναφέ- Επιχειρήματα των διαδίκων ρεται ως απαραίτητη η προηγούμενη της ασκήσεως της προσφυγής εξάντληση των εσωτερικών ενδίκων Εντός των επιχειρημάτων της Γαλλικής Κυβέρ8 μέσων εντός της αποσβεστικής του δικαιώματος νησης, όπως αυτά προτάθηκαν ενώπιον του ΕΔΔΑ, προσφυγής προθεσμίας των έξι (6) μηνών9 από την κυριάρχησε η προσπάθεια για την κατάδειξη του τελεσιδικία της απόφασης του εθνικού δικαστηρίου. «θεμιτού σκοπού»11 του γαλλικού νόμου (legitimate Ατομικές προσφυγές που κατατίθενται ανώνυμα, εί- aim), καθώς και για «την αναγκαιότητά του στα πλαίναι προδήλως αβάσιμες ή/ και όμοιες με άλλη που σια μιας δημοκρατικής κοινωνίας»12 (necessary in a έχει ήδη εξετάσει το Ε.Δ.Δ.Α., απορρίπτονται ως democratic society). Το θεμιτό του σκοπού στοιχειοαπαράδεκτες. Με το αρ. 12 του 14ου Πρόσθετου Πρω- θετήθηκε βάσει των θέσεων του καθ’ ου η προσφυγή τοκόλλου, τέλος, εισήχθη ως κριτήριο παραδεκτού συμβαλλόμενου μέρους στην ανάγκη προστασίας της η αρχή de minimis non curat praetor10 (κατωτέρω, δημόσιας ασφάλειας, το σεβασμό απέναντι στις ελάχιστες αξίες που απαιτούνται σε μια ανοιχτή και δη2 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014. μοκρατική κοινωνία, καθώς και στον άνευ διακρίσε3 Amnesty International: https://www.amnesty.org/en/search/? ων χαρακτήρα του εν λόγω μέτρου13. Στο επίπεδο της q=sas+v+france&resourceType=newsarticle&sort=relevance 4 Article 19: https://www.article19.org/ δημόσιας ασφάλειας, η Γαλλική Κυβέρνηση πρότεινε 5 Liberty: https://www.liberty-human-rights.org.uk/ 6 Open Society Foundations: https://www.opensocietyfoundations. πως το μέτρο απαγόρευσης κάλυψης του προσώπου org/search?key=sas%20v%20france σε κάθε δημόσιο χώρο στόχευε στην αποφυγή απάτης 7 Τσίρλη, Μ., Προϋποθέσεις παραδεκτού της ατομικής προσφυ- αναφορικά με την ταυτότητα του ατόμου, αποτρέπογής, ΤοΣ, 2002, 28, (2), σελ. 195-206. ντας έτσι ενδεχόμενους κινδύνους για την ασφάλεια 8 Σισιλιάνος, Λ-Α., Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ. των προσώπων και της ιδιοκτησίας τους.

571-580.

9 Σισιλιάνος, Λ-Α., ό.π., σελ. 580-587.

10 Σισιλιάνος, Λ-Α., ό.π., σελ. 593-595.

11 Ε.Σ.Δ.Α., αρ. 35, παρ. 2.

12 Ε.Σ.Δ.Α., αρ. 35, παρ. 2.

13 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 81-81.

ELSA Komotini

53

Παράλληλα, ο γαλλικός νόμος στόχευε, κατά τους ισχυρισμούς της Κυβέρνησης, στην «προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων», εγκαθιδρύοντας ένα σύστημα σεβασμού απέναντι στα «ελάχιστα προαπαιτούμενα της ζωής σε μια ανοιχτή και δημοκρατική κοινωνία»14. Με την απόκρυψη για οποιοδήποτε λόγο του προσώπου του, ισχυρίστηκε η Γαλλική Κυβέρνηση, το άτομο εκφεύγει της κοινωνικής συνοχής και διαταράσσει το θεσμό της κοινωνικής συμβίωσης (le “vivre ensemble”)15, ενώ ουσιαστικό νομοτελειακό σκοπό του μέτρου αποτελεί στην πραγματικότητα η προστασία της ισότητας των φύλων16, καθώς και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Αναφορικά με το «αναγκαίο» (necessary in a democratic society) και το «αναλογικό» (proportional) του γαλλικού νόμου, η Κυβέρνηση ισχυρίστηκε πως το μέτρο δεν έπληττε σε καμία περίπτωση τη θρησκευτική έκφραση, καθώς απαγόρευε μόνο την κάλυψη του προσώπου –και μάλιστα, όπως διατυπώθηκε, ανεξαρτήτως θρησκείας ή φύλου- σε χώρους δημόσιους και όχι ιδιωτικούς, ενώ σε περίπτωση παραβίασης του νομοθετικού πλαισίου το επιβαλλόμενο πρόστιμο ήταν αμελητέο17. Στόχος, μάλιστα, του μέτρου, όπως δήλωσαν οι εκπρόσωποι της Γαλλικής Κυβέρνησης δεν ήταν η θρησκευτική ή η τυχόν έμφυλη διάκριση εις βάρος των Μουσουλμάνων γυναικών, ειδικά εφόσον κανένα κρατικό μέτρο δεν μπορεί να κριθεί ως μεροληπτικό με μόνη την αιτιολογία ότι περιορίζει την υιοθέτηση εκ μέρους ατόμων θρησκευτικών ή άλλων συμπεριφορών, όταν η απαγόρευση εδράζεται σε μια λογική βάση και τηρεί τις αρχές του θεμιτού σκοπού και της αναλογικότητας18. Η προσφεύγουσα S.A.S., από την άλλη, υποστήριξε πως ο κρινόμενος γαλλικός νόμος έπληττε καίρια την άσκηση των εκ της Συμβάσεως εκπορευόμενων δικαιωμάτων της, αποτρέποντας τη να εκδηλώσει την πίστη της19, ενώ παράλληλα αμφισβήτησε εκ προοιμίου το «θεμιτό σκοπό» (legitimate aim)20, καθώς και την «αναγκαιότητα του μέτρου σε μια δημοκρατική κοινωνία» (necessary in a democratic society)21. Το απαιτητό των ελαχίστων στοιχείων αναγκαίων για την κοινωνική συμβίωση (living together) δεν δικαιολογούσε, έκρινε, τον πολιτισμικό παραγκωνισμό μέσα στο κράτος των μειονοτήτων, ενώ πραγματικά 14 15 16 17 18 19 20 21

54

ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 82 και 116-117. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 82. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 82. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 83. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 85. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 76. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 77. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 78.

Modus Legis

ελεύθερη ήταν κατά την κρίση της η κοινωνία στην οποία χωρούσε η αποδοχή ποικίλων πεποιθήσεων, αναζητήσεων, ηθών και κωδίκων δεοντολογίας, χωρίς το κράτος να δύναται να τις κρίνει ηθικά ή αξιακά22. Η SAS επεσήμανε την έλλειψη μέριμνας προς λήψη ενός λιγότερου επαχθούς μέτρου23 στη θέση της «λευκής απαγόρευσης» (blanket ban) που καταργούσε κάθε δικαίωμα για κάλυψη του προσώπου σε δημόσιο χώρο, κρίνοντας παράλληλα πως η Κυβέρνηση, λαμβάνοντας αυτό το μέτρο, απέτυχε να εξισορροπήσει τα γεννημένα εντός της κοινωνίας αντικρουόμενα συμφέροντα αφενός εκείνων που φορούσαν –και ήθελα να συνεχίσουν να φορούν- πέπλο και αφετέρου εκείνων που το κατέκριναν, ωθώντας τους πρώτους να επιλέξουν ανάμεσα στην αντίθεση στην ίδια τους την πίστη, την παραμονή σε χώρους ιδιωτικούς και την παράβαση του νόμου24. Μάλιστα, το μέτρο που εισήγαγε ο γαλλικός νόμος δεν εκπλήρωνε κανέναν από τους περιοριστικά αναφερόμενους στις παρ. 2 των αρ. 8, 9 ή 10 της Ε.Σ.Δ.Α. θεμιτούς σκοπούς για υποχώρηση των εν λόγω διατάξεων25, αλλά στόχευε τον ίδιο το θεσμό της “burqa”, εισάγοντας φανερή διακριτική μεταχείριση βάσει του αρ. 14 της Σύμβασης κατά φύλου, θρησκείας και εθνικής καταγωγής26.

Κρίση του Δικαστηρίου Στα πλαίσια της δικανικής του κρίσης, το Δικαστήριο, με απώτερο στόχο την κατάφαση ή όχι της υποτιθέμενης παραβίασης των κατά τη Σύμβαση αρ.

8, 9, 10 και 14, επεδίωξε βάσει των κανόνων λειτουργίας του να αναγνωρίσει στη φύση του μέτρου το χαρακτήρα της παρέμβασης (interference) ή του περιορισμού (limitation) στην άσκηση των επικαλούμενων από την προσφεύγουσα δικαιωμάτων της. Αν η παρέμβαση ή ο περιορισμός γίνει δεκτός, το Δικαστήριο καλείται να κρίνει το μέτρο σε τρία ακόμη σημεία: στη νομοθετική του πρόβλεψη (prescribed by law), στο θεμιτό σκοπό (legitimate aim) που υπηρετεί και στην αναγκαιότητά του εντός μιας δημοκρατικής κοινωνίας (necessary in a democratic society). Αναφορικά με την υποτιθέμενη παραβίαση των αρ. 8 και 9 περί προστασίας της ιδιωτικής ζωής και άσκησης του δικαιώματος εκδήλωσης της πίστης αντίστοιχα, το Δικαστήριο έκρινε πως η εμφάνιση και η ένδυση, ως στοιχείο της προσωπικότητας ενός 22 23 24 25 26

ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 78. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 78. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 78. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 79. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 80.

ατόμου, δύναται να είναι άρρηκτα συνυφασμένες με την εκδήλωση από μέρους του θρησκευτικών και άλλων πεποιθήσεων, με αποτέλεσμα ένα μέτρο όπως το γαλλικό να συνιστά παρέμβαση (interference) επί του δικαιώματος του για σεβασμό της ιδιωτικής του ζωής (αρ. 8 Ε.Σ.Δ.Α.)27. Προβλεπόμενο ρητά από το γαλλικό νόμο υπ’ αριθμόν 2010-1192, έπρεπε να κριθεί κατά πόσον το μέτρο ενέπιπτε σε κάποια από τις ποιοτικά και ποσοτικά περιορισμένες στις παρ. 2 των εν λόγω άρθρων εξαιρέσεις. Αν και ο σκοπός της δημόσιας ασφάλειας που επικαλέσθηκε η Γαλλική Κυβέρνηση κρίθηκε εξαρχής εντος του φάσματος των θεμιτών βάσει της παρ. 2 περιορισμών στην άσκηση του εν λόγω δικαιώματος28, ο δεύτερος επικαλούμενος σκοπός, εκείνος του «σεβασμού για τις ελάχιστες αξίες που απαιτούνται για τη ζωή σε μια ανοιχτή και δημοκρατική κοινωνία» (respect for the minimum set of values of an open and democratic society), δεν προβλεπόταν ρητά, παρά μόνο μπορούσε ενδεχομένως να κριθεί ως μέρος της γενικής «προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων» (protection of rights and freedoms of others)29, χωρίς ωστόσο να είναι φανερό πώς μπορεί να χωρέσει προστασία προς όφελος ενός ατόμου από την άσκηση των ίδιων των δικαιωμάτων του. Παρά ταύτα, το Δικαστήριο έκρινε πως ο σκοπός της «κοινωνικής συμβίωσης» (living together) μπορούσε να συνδεθεί με το θεμιτό σκοπό της «προστασίας των δικαιωμάτων και των ελευθεριών τρίτων» (protection of the rights and freedoms of other), καθώς το πρόσωπο αποτελούσε και αποτελεί σημαντικό στοιχείο στην κοινωνική αλληλεπίδραση των ατόμων, με αποτέλεσμα η απόκρυψη του να θέτει σε αμφισβήτηση το απαραίτητο για την κοινωνική ζωή στοιχείο της διαπροσωπικής επαφής των πολιτών30. Με δεδομένα αυτά, καθώς και το αξίωμα πως η ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας αποτελεί θεμέλιο λίθο των απανταχού δημοκρατικών κοινωνιών, το ΕΔΔΑ κλήθηκε να κρίνει το απαιτητό του εν λόγω μέτρου σε μια δημοκρατική κοινωνία (necessary in a democratic society). Η θρησκευτική ελευθερία, αν και αποτελεί πρωτίστως ζήτημα προσωπικής συνειδήσεως, συνεπάγεται επίσης την ελευθερία εκδήλωσης εκ μέρους ενός ατόμου του θρησκεύματός του είτε ιδιωτικά είτε δημόσια και εντός του κύκλου εκείνων με τους οποίους μοιράζεται την 27 28 29 30

ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 107. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 115. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 116-121. ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 121-122.

ίδια πίστη31. Το αρ. 9, ωστόσο, δεν προστατεύει κάθε θρησκευτικά ή συνειδησιακά υποκινούμενη πράξη ούτε εγγυάται στο άτομο το δικαίωμα να συμπεριφέρεται εντός της δημόσιας σφαίρας με τρόπο που υπαγορεύεται από τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις άνευ ετέρου32. Τα ατομικά συμφέροντα μπορεί σε ορισμένες περιπτώσεις να υποχωρούν ή να εξαρτώνται από αυτά μιας ομάδας33 -χωρίς ωστόσο η παραδοχή αυτή να συνεπάγεται την αέναη επικράτηση των θέσεων της πλειοψηφίας- αλλά είναι η ισορροπία που πρέπει να επιτευχθεί προκειμένου να διασφαλισθεί η δίκαιη μεταχείριση των μειονοτήτων και να αποτραπεί η ενδεχόμενη κατάχρηση κάθε δεσπόζουσας θέσης. Εντός του πλαισίου, ωστόσο, των θεμιτών σκοπών που επικαλέσθηκε η Κυβέρνηση, η συστηματική απόκρυψη του προσώπου κρίθηκε ως ασυμβίβαστη με το όραμα της «κοινωνικής συμβίωσης» (living together)34, καθιστώντας την απαγόρευση δικαιολογημένη εφόσον προσπαθούσε να εγγυηθεί εκείνους ακριβώς τους όρους και τις προϋποθέσεις που θα εξασφάλιζαν το «vivre ensemble». Το μέτρο, μάλιστα, όπως αποφάνθηκε το Δικαστήριο, πληροί τις αρχές της αναλογικότητας35, καθώς αφορά σε μικρό ποσοστό γυναικών και η παραβίαση του επιβάλλει αμελητέες χρηματικές κυρώσεις, ενώ δεν στηρίζεται ρητά στη θρησκευτική χροιά του υπό κρίση ενδύματος36 -απαγορεύοντας ενδεχομένως και άλλες θρησκευτικά συνυφασμένες περιβολές- αλλά μόνο στο γεγονός ότι αποκρύπτει το πρόσωπο. Η ισχυριζόμενη παραβίαση του αρ. 10, παράλληλα, έκρινε το Δικαστήριο, δεν γεννά νέες βάσεις για κατ’ ουσίαν περαιτέρω έρευνα, ενώ η απαγόρευση των διακρίσεων που επιβάλλεται από το αρ. 14 δεν επιβεβαιώνεται στη βάση ότι το μέτρο της Γαλλικής Κυβέρνησης έχει «αντικειμενική και εύλογη αιτιολογία» (objective and reasonable justification)37. Για αυτούς ακριβώς τους λόγους το Ε.Δ.Δ.Α. κατέληξε ότι ο γαλλικός νόμος δεν συνιστά παραβίαση των αρ. 8, 9 και 10 της Σύμβασης, λαμβανομένων τόσο μαζί όσο και χωριστά με το αρ. 14 περί απαγορεύσεως των κάθε είδους διακρίσεων.

31 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 125.

32 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 125. ΕΔΔΑ, Kalac v.

Turkey, 01.07.1997, παρ. 27. ΕΔΔΑ, Leyla Sahin v. Turkey, 10.11.2005, παρ. 105 και 121.

33 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 126. ΕΔΔΑ, Kokkinakis v. Greece, 25.05.1993, παρ. 33.

34 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 141.

35 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 143-147.

36 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 151.

37 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, παρ. 160-162.

ELSA Komotini

55

Μειοψηφούσα Θέση και Κριτική Η απόφαση αυτή, αν και πλειοψηφούσα, δεν εκδόθηκε ομόφωνα, καθώς δύο εκ των Δικαστών του ΕΔΔΑ, οι Δικαστές Nussberger και Jaderblom, δεν ασπάστηκαν τις θέσεις της πλειοψηφίας, με την αιτιολογία ότι θεώρησαν πως μέσω της εκδοθείσας αποφάσεως θυσιάζονταν εγγυημένα εκ της Συμβάσεως ατομικά δικαιώματα χάριν αορίστων εννοιών38. Κατέληξαν, μάλιστα, στο συμπέρασμα πως στοιχειοθετείται πράγματι παραβίαση των αρ. 8 και 9 της Ε.Σ.Δ.Α., δεδομένης της αδυναμίας εύρεσης ενός «θεμιτού σκοπού» (legitimate aim), ικανού να δικαιολογήσει τη λήψη και εφαρμογή του μέτρου39. Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου δεν είναι σε καμία περίπτωση σαφής ως προς την έννοια που μπορούν να λάβουν «τα δικαιώματα και οι ελευθερίες των άλλων» (rights and freedoms of others)40. Η γενικότατη έννοια, ωστόσο, της «κοινωνικής συμβίωσης» (living together), όπως αποδόθηκε από τον καθ’ ου η προσφυγή, δεν δύναται, έκριναν, να περιληφθεί εντός του φάσματος κανενός εκ των ρητώς οριζομένων επί της Συμβάσεως δικαιωμάτων, ακόμα κι αν μπορεί εύλογα να θεωρηθεί ότι αγγίζει διάφορα εξ αυτών, όπως τα αρ. 8 Ε.Σ.Δ.Α. και 14 της Ε. Σ.Δ.Α.41. Είναι, μάλιστα, η φιλοσοφία που υποτίθεται ότι συνδέεται με την επιλογή απόκρυψης του προσώπου και όχι το ίδιο το ένδυμα per se, εκείνο που υποκινεί συναισθήματα ανασφάλειας και ανησυχίας εντός της κοινωνίας42. Στο πλαίσιο της ελευθερίας έκφρασης, ωστόσο, το Δικαστήριο έχει επανειλημμένα επισημάνει ότι η Σύμβαση δεν προστατεύει μόνο εκείνες τις απόψεις «που γίνονται ευμενώς δεκτές ή θεωρούνται αβλαβείς ή αδιάφορες, αλλά και εκείνες που προσβάλλουν, σοκάρουν ή ενοχλούν»43, υποδηλώνοντας ότι αυτό αποτελεί επιταγή του πλουραλισμού, της ανεκτικότητας και της ευρύτητας πνεύματος, χωρίς τα οποία δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί η έννοια της «δημοκρατικής κοινωνίας». Συμφώνησαν, 38 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 1-2.

39 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 3-12.

40 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 5.

41 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 5.

42 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 6.

43 ΕΔΔΑ, Mouvement raelien Suisse v. Switzerland, 13.07.2012, παρ.

48. ΕΔΔΑ, Stoll v. Switzerland, 10.12.2007, παρ 101. ΕΔΔΑ, Hertle v. Switzerland, 25.08.1998, παρ. 46. ΕΔΔΑ, Steel and Morris v. the United Kingdom, 15.02.2005, παρ. 87.

56

Modus Legis

μάλιστα, οι δυο διαφωνούντες δικαστές πως η «κοινωνική συμβίωση» (living together) προαπαιτεί ενδεχομένως τη δυνατότητα της διαπροσωπικής επαφής, η οποία πλήττεται μέσω της απόκρυψης του προσώπου. Η παραδοχή, ωστόσο, αυτή σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να καταλήξει στο συμπέρασμα πως η επαφή μεταξύ των ατόμων καθίσταται αδύνατη, όταν ορισμένα εξ αυτών επιλέγουν να αποκρύψουν όλο ή μέρος του προσώπου τους44. Οι Δικαστές αμφισβήτησαν έντονα την ικανότητα των προστατευόμενων από το γαλλικό νόμο δικαιωμάτων να υπερτερήσουν έναντι εκείνων που φανερά πλήττονται. Ακόμη, μάλιστα, κι αν γίνει εν τέλει δεκτό πως τα επικαλούμενα από την προσφεύγουσα δικαιώματα των αρ. 8 και 9 της Ε.Σ.Δ.Α. μπορούν να σταθμιστούν με αφηρημένες αρχές ή έστω την ιδέα του «living together» και των «ελαχίστων απαιτήσεων της ζωής εντός της κοινωνίας», σε καμία περίπτωση δεν μπορεί η εκ του νόμου απαγόρευση να κριθεί ανάλογη με τον επιδιωκόμενο σκοπό45. Το εναγόμενο κράτος δεν δικαιούται ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης (margin of appreciation) σχετικά με την εγχώρια πολιτική επί του θέματος και αυτό γιατί η απαγόρευση στοχεύει έναν κώδικα ενδυμασίας που συνδέεται στενά με τη θρησκευτική πίστη, τον πολιτισμό, τις θρησκευτικές πεποιθήσεις και συνεπώς, με ένα αναμφίβολα οικείο δικαίωμα με αυτό της προστασίας της προσωπικότητας του ατόμου, που κατοχυρώνεται από τη Σύμβαση46. Άλλωστε, κανένας παραλληλισμός της υπό κρίσεως υπόθεσης με άλλες περί σχέσεως κράτους και θρησκείας47 δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί, καθώς η διατύπωση του γαλλικού νόμου έγινε με τρόπο ευρύτερο ώστε να στοχεύει «ενδύματα που έχουν σχεδιαστεί για να αποκρύπτουν το πρόσωπο», ξεπερνώντας έτσι το θρησκευτικό πλαίσιο. Η μειοψηφούσα γνώμη έκρινε πως η Ευρωπαϊκή Συναίνεση (European Consensus)48, η οποία κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου εξαρτάται από το Διεθνές Συμβατικό Δίκαιο (International Treaty Law), το Συγκριτικό Δίκαιο (Comparative Law) και το Διεθνές Δίκαιο ενδοτικού χαρακτήρα (International Soft Law), υπάρχει επί του 44 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 11-12.

45 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 15.

46 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 16-20.

47 ΕΔΔΑ, Cha’are Shalom Ve Tsedek v. France, 27.06.2000, παρ. 87. ΕΔΔΑ, Wingrove v. the United Kingdom, 25.11.1996, παρ. 58. ΕΔΔΑ, Leyla Sahin v. Turkey, 10.11.2005, παρ. 109.

48 ΕΔΔΑ, Marckx v. Belgium, 13.06.1979, παρ. 41.

ζητήματος, καθώς σαράντα πέντε (45) εκ των σαράντα επτά (47) κρατών-μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης , δεν θεώρησαν αναγκαίο να νομοθετήσουν σχετικά49. Γεννάται, λοιπόν, ζήτημα περί του περιθωρίου εκτίμησης και του εύρους εντός του οποίου ένα Διεθνές Δικαστήριο, όπως το ΕΔΔΑ, δύναται να υποκαταστήσει την ίδια του την κρίση χάριν εκείνης του δημοκρατικά εκλεγμένου νομοθέτη ενός εναγόμενου κράτους. Η Γαλλική Κυβέρνηση, δήλωσαν τέλος, οι διαφωνούντες Δικαστές, δεν κατάφερε να εξηγήσει υπό ποια έννοια κρίθηκε αδύνατη η υιοθέτηση και εφαρμογή λιγότερο περιοριστικών μέτρων αντί της επιβαλλόμενης «λευκής απαγόρευσης» (blanket ban), καταλήγοντας έτσι στο συμπέρασμα πως υπάρχει πράγματι παραβίαση των υπό Ε.Σ.Δ.Α. αρ. 8 και 950. Κοινή παραδοχή, εκτιμώντας την απόφαση του ΕΔΔΑ επί της εν λόγω προσφυγής, είναι πως πρόκειται περί αποφάσεως προβληματικής51. Ο γαλλικός νόμος εισάγει μια νέα πολιτική «φόβου» έναντι των

πληγέντων εξ αυτού ατόμων, δίνοντας στο κράτος την εξουσία να παρεμβαίνει νομότυπα στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων χάριν μιας ιδεατής κοινωνικής και πολιτιστικής συνοχής. Οι «άλλοι», ωστόσο, στο όνομα του δικαιώματος των οποίων να ζουν εντός ενός χώρου κοινωνικοποίησης, τηρείται η απαγόρευση, είναι οι ίδιοι άνθρωποι που επιλέγουν να μη θέλουν να συναναστραφούν εξ αρχής με εκείνες τις γυναίκες που φορούν πέπλο. Το Δικαστήριο δέχεται, επομένως, ότι το δικαίωμα αυτών των ατόμων ικανοποιείται μέσω της απομάκρυνσης από τη δημόσια σφαίρα εκείνων με τους οποίους δεν επιθυμούν να κοινωνικοποιηθούν ή επιβάλλοντας σε αυτά τα άτομα να αλλάξουν την εμφάνισή τους με τρόπο που θα προκαλεί λιγότερες οπτικές αναταράξεις στο χώρο της κοινωνικοποίησης με τους «άλλους». Το γεγονός ότι το Δικαστήριο αποδέχεται τη νομιμότητα του σκοπού της «κοινωνικής συμβίωσης» (living together) παρά τις αναγνωρισμένες παγίδες προβληματίζει, αν λάβει κανείς σοβαρά υπόψιν του την αρχή του ίδιου του ΕΔΔΑ περί εξαντλητικής απα49 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion ρίθμησης και περιοριστικού ορισμού των εξαιρέσεων of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 19, ΕΔΔΑ, Bayatyan v.

Armenia, 07.07.2011, παρ. 103, 108. ΕΔΔΑ, A, B and C v. Ireland, στην ελευθερία του ατόμου να εκδηλώσει τη θρη16.12.2010, παρ. 235. σκεία ή/και τις πεποιθήσεις του, όταν, μάλιστα, ένας 50 ΕΔΔΑ, S.A.S. v. France, 01.07.2014, Joint partly dissenting opinion εκ των πρωταρχικών σκοπών του είναι η προστασία of Judges Nussberger and Jaderblom, παρ. 24-26.

51 Strasbourg Observers: https://strasbourgobservers. των μειονοτήτων. Το πραγματικό, ωστόσο, ερώτημα c o m / 2 0 1 3 / 1 1 / 2 9 / s - a - s - v - f r a n c e - a - s h o r t - που γεννάται εδώ είναι το εξής: αν ένα κράτος μπορεί s u m m a r y - o f - a n - i n t e r e s t i n g - h e a r i n g / , να απαγορεύσει τη θρησκευτική έκφραση προκειμέBlog of the European Journal of International Law: νου να διατηρήσει τις τοπικές νόρμες που υπαγορεύh t t p : / / w w w. e j i l t a l k . o r g / s a s - v - f r a n c e - d o e s a n y t h i n g - r e m a i n - o f - t h e - r i g h t - t o - m a n i f e s t - r e l i g i o n / , ονται από την ανάγκη «κοινωνικής συνοχής» (living International Justice Resource Center: http://www.ijrcenter. together), ποια απαγόρευση αυτής ακριβώς της θρηorg/2014/07/11/s-a-s-v-france-the-european-courts-decision-in- σκευτικής έκφρασης μπορεί να κριθεί ανεπίτρεπτη light-of-human-rights-doctrine-on-restricting-religious-dress/, υπό το πρότυπο που έθεσε η κρινόμενη δικαστική e-International Relations: http://www.e-ir.info/2014/09/10/sas-vαπόφαση; france-the-french-burqa-ban-and-religious-freedom/.

ELSA Komotini

57

1ο Πανελλήνιο Εργαστήριο Νέων Νομικών με θέμα «Εξωδικαστικοί Θεσμοί Επίλυσης Διαφορών» της ELSA Greece Του Ματθαίου Μήτση, Ασκούμενου Δικηγόρου, Επιστημονικού Συνεργάτη RESOLVE Διαμεσολαβητές

Α

πό τις 13 έως τις 15 Νοεμβρίου 2015 πραγματοποιήθηκε με επιτυχία το 1ο Πανελλήνιο Εργαστήριο Νέων Νομικών του Σωματείου «Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών Ελλάδας» (The European Law Student’s Association - ELSA Greece) με θέμα «Εξωδικαστικοί Θεσμοί Επίλυσης Διαφορών» στην Αίθουσα του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Ροδόπης (Βασ. Γεωργίου 2Β, Κομοτηνή, 69100), στην Κομοτηνή. Στο 1ο Πανελλήνιο Εργαστήριο Νέων Νομικών, το οποίο τέλεσε υπό την αιγίδα του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και του Δικηγορικού Συλλόγου Ροδόπης, συμμετείχαν ως Σύνεδροι Φοιτητές από όλες τις Νομικές Σχολές της χώρας. Την Παρασκευή 13 Νοεμβρίου 2015 παρατέθηκε ποτό καλωσορίσματος στη Λέσχη Κομοτηναίων (Σοφούλη και Βενιζέλου γωνία, Κομοτηνή, 69100), κατά το οποίο οι Ομιλητές του Εργαστηρίου καλωσόρισαν τους Συνέδρους.

58

Modus Legis

Οι εργασίες του Εργαστηρίου ξεκίνησαν το Σάββατο 14 Νοεμβρίου 2015. Η Δικηγόρος, Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια, Εκπαιδεύτρια στη Διαμεσολάβηση, Συγγραφέας, Σινιδρύτρια και Έταιρος RESOLVE, κ. Ελένη Πλέσσα πραγματοποίησε εισαγωγή στον θεσμό της Διαμεσολάβησης, της εξωδικαστικής δηλαδή διαδικασίας επίλυσης διαφορών με τη βοήθεια ενός ουδέτερου τρίτου, του Διαμεσολαβητή, ο οποίος διευκολύνει το διάλογο και τις διαπραγματεύσεις. Στα πλαίσια της εισήγησης της αναπτύχθηκαν διεξοδικά τα στοιχεία του ν. 3898/2010 καθώς και το είδος των διαφορών που μπορούν να υπαχθούν στη Διαμεσολάβηση. Κατόπιν, ο Δικηγόρος, Διαπιστευμένος Διαμεσολαβητής, Εκπαιδευτής στη Διαμεσολάβηση, Συγγραφέας, Σινιδρυτής και Έταιρος RESOLVE, κ. Σπύρος Αντωνέλος αναφέρθηκε στο ρόλο του Δικηγόρου Νομικού Παραστάτη στη Διαμεσολάβηση. Στα πλαίσια της εισήγησης του αναπτύχθηκαν οι δεοντολογι-

κές υποχρεώσεις του Δικηγόρου - Νομικού Παραστάτη έναντι του εντολέα του και οι πραγματικές προκλήσεις που αυτός καλείται να αντιμετωπίσει πριν την έναρξη της διαδικασίας. Επιπλέον, αναφέρθηκαν οι δυνατότητες δημιουργικής συνεισφοράς του Δικηγόρου κατά τη διάρκεια της Διαμεσολάβησης και στην καίρια συμβολή του στην επιτυχή ολοκλήρωση αυτής. Στη συνέχεια, η Δικηγόρος, Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια, Εκπαιδεύτρια Διαμεσολαβητών, Εκπαιδεύτρια Συντονιστών Διαλόγου και Εταίρος RESOLVE, κ. Θεοδώρα (Νόρα) Συρίου, πραγματοποίησε βιωματικές ασκήσεις στη Διαμεσολάβηση με απώτερο σκοπό την πρακτική προσέγγιση της θεωρίας και τη βαθύτερη κατανόηση του θεσμού της Διαμεσολάβησης. Μέσω αυτών οι Σύνεδροι ήρθαν σε επαφή με τις έννοιες της αποτελεσματικής ακρόασης, του διαλόγου και της ενσυναίσθησης, χαρακτηριστικά απαραίτητα στη Διαμεσολάβηση. Το απόγευμα της ίδιας μέρας πραγματοποιήθηκε Προσομοίωση Διαμεσολάβησης επί διαφοράς οικογενειακού και εμπορικού χαρακτήρα, στην οποία συμμετείχαν και ο κ. Ματθαίος Μήτσης, Προπυχιακός Φοιτητής Νομικής Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και η κ. Όλγα Μπεζαντάκου, Προπτυχιακή Φοιτήτρια Νομικής Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Μέσω της Προσομοίωσης οι Σύνεδροι είχαν την αξιοσημείωτη δυνατότητα να παρακολουθήσουν την σταδιακή πρόοδο μιας Διαμεσολάβησης από το καλωσόρισμα των μερών της διαφοράς στο χώρο διεξαγωγής της απο το Διαμεςολαβητή μέχρι την επιτυχημένη επίλυση της διαφοράς. Την Κυριακή 15 Νοεμβρίου 2015 η Δικηγόρος, Μεταπτυχιακή Φοιτήτρια Διεθνούς Πανεπιστημίου Ελλάδος, κ. Ραφαήλα Τσερτσίδου πραγματοποίησε εισήγηση με αντικείμενο τη σύγκριση της κρατικής δικαιοδοσίας και της Διαιτησίας. Αφού αναπτύχθηκαν τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα και των δύο δικαιοδοτικών τάξεων, στη συνέχεια έλαβε χώρα η σύγκρισή τους. Ειδικότερα, διαπιστώθηκε ότι η Διαιτησία παρουσιάζει λειτουργικά ισοδύναμα γνωρίσματα με την κρατική δικαιοδοσία καθώς αντικείμενο και των δύο είναι η επίλυση διαφορών ιδιωτικού δικαίου. Περαιτέρω ομοιότητές τους είναι ότι το δικαιοδοτούν όργανο είναι ανεξάρτητο και αμερόληπτο, ότι η διαδικασία εκδίκασης κυριαρχείται από τις εγγυήσεις της ισότητας και της ακρόασης και τέλος ότι η απόφανση του δικαιοδοτούντος οργάνου χαρακτηρίζεται από δεσμευτικότητα και εκτελεστότητα. Διαφορές μεταξύ των δύο δικαιοδοτικών τάξεων εντοπίζονται στη φύση του δικαιοδοτούντος οργάνου, στο εφαρμοστέο δίκαιο και στην εφαρμοζόμενη διαδικασία, όπου η

διαιτησία παρέχει απεριόριστες ευχέρειες προσαρμογής στις ανάγκες της εκάστοτε περίπτωσης. Κατόπιν, ο Λέκτορας Αστικού Δικονομικού Δικαίου Νομικής Σχολής ΔΠΘ, κ. Δημήτρης Μπαμπινιώτης αναφέρθηκε στις διαφορές της εσωτερικής και της διεθνούς Διαιτησίας, στα πλεονεκτήματα και στα μειονεκτήματα της εκάστοτε διαδικασίας και στον έλεγχο της διαιτητικής απόφασης. Το Πανόραμα των Εξωδικαστικών Θεσμών Επίλυσης Διαφορών ολοκλήρωσε η Εφέτης Αθηνών, η Εφέτης Αθηνών και Δικαστική Μεσολαβήτρια, κ. Ζωή Δημοπούλου με την εισήγηση της επί της Δικαστικής Μεσολάβησης. Οι Σύνεδροι παράλληλα με το ακαδημαϊκό πρόγραμμα του Εργαστηρίου περιηγήθηκαν στην Κομοτηνή και γεύτηκαν τοπικές γεύσεις. Ιδιαίτερες ευχαριστίες πρέπει να δοθούν στους Ευγενικούς Χορηγούς του 1ου Πανελλήνιου Εργαστηρίου Νέων Νομικών, οι οποίοι είναι οι παρακάτω: Η Εταιρία Διαμεσολαβητών «RESOLVE» (www. resolve.gr), το Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο Ροδόπης, οι Εκδόσεις Σάκκουλα ΑΕ, η Εταιρία Kefi Tours & Conferences, το Βιβλιοχαροπωλείο Pappy’s Graphis και το Καφενείο Αλλόκοτο. Μέλη της Οργανωτικής Επιτροπής του 1ου Πανελλήνιου Εργαστηρίου Νέων Νομικών διετέλεσαν οι παρακάτω: Όλγα Μπεζαντάκου (Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων ELSA Greece), Ματθαίος Μήτσης (Συντονιστής Οργανωτικής Επιτροπής), Ισμήνη-Καλλιόπη Αθανασοπούλου (Αντιπρόεδρος Marketing ELSA Greece), Μαριάνα Γαλεγαλίδου, Ελένη Γερασούδη, Αλέξανδρος Καρέλης, Κατερίνα Κούκου, Αθηνά Μαυρίδου, Εύα Νησιώτη, Μαρία Πάσχου, Εύα-Χριστίνα Μαστορίδου και Φωτεινός Γαϊτανάκης (Ταμίας ELSA Greece). Περισσότερες πληροφορίες για το 1ο Εργαστήριο Νέων Νομικών μπορείτε να βρείτε εδώ.

ELSA Komotini

59

60

Modus Legis