Control social y derecho penal

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Control social y derecho penal* RAMÓN DE LA CRUZ OCHOA**

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El artículo presenta una síntesis de las corrientes teóricas sobre el control social, el conflicto y la desviación social, a partir de las cuales se profundiza en la revisión teórica del derecho penal y sus instituciones.

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The article presents a synthesis of the points of view and theoretical currents for analyzing social control, conflict and social deviance, to then address in greater depth a theoretical revision of criminal law and its institutions.

Las raíces del concepto de control social pueden encontrarse en las ideas de Platón y Aristóteles. Todas las escuelas sociológicas están de acuerdo en que para la existencia de la sociedad es necesario un grado mínimo de solidaridad, y que en ella impere cierto orden social, premisa de una sociedad moderna.

Al decir de Antonio García-Pablos de Molina (1996) toda sociedad necesita de una disciplina que garantice la coherencia interna de sus miembros por lo que se ve obligada a desplegar una rica gama de mecanismos que aseguren su conformidad con sus normas y pautas de conducta.

Este orden social sólo puede ser exitoso con una reducida conflictividad social cuando está regulado en interés de toda la sociedad y existan agencias (las llamadas agencias de control social) que puedan controlarlo, tratando de impedir la marginación como fenómeno social (Sociology, 1991); cuando ellas pierden poder, la estabilidad social se pone en peligro. *

Conferencia pronunciada en la reunión anual de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, año 2000

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Doctor en derecho de la Universidad de La Habana, abogado del Bufete de Servicios Legales Especializados, profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, miembro del Consejo Directivo de ILSA, miembro del Consejo de Dirección del Instituto Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente (Ilanud) de las Naciones Unidas.

Correo electrónico: cruzochoa@hotmail.com

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El profesor Bergalli (1998) nos dice: “empero el orden social ha de ser mantenido y para ello las sociedades de cualquier género han dispuesto de mecanismos para tal fin”. Esta actuación de la sociedad y el Estado sólo será legítima siempre que se realice en un marco legal y de respeto a la dignidad del hombre.

DEFINICIÓN DE CONTROL SOCIAL El control social es el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias; generalmente actuán de forma automática y el ciudadano las aprehende inconscientemente.

Es tambien la capacidad de la sociedad para regularse de acuerdo con principios y valores aceptados mayoritariamente. Tiene dos objetivos: regular la conducta individual, y conformar y mantener la organización social. Se ejerce sobre los individuos con la finalidad de enseñarlos, persuadirlos y compelerlos a usar los valores aceptados por el grupo con el fin último de lograr una disciplina social que resulte funcional para el mantenimiento de las estructuras que sustenta el Estado. Éste debe tratar de mantener o crear las condiciones para la armonía social, por tanto también podemos definirlo como el agregado de mecanismos a través de los cuales el orden institucional –obrando en defensa y protección de sus propios intereses– busca el mantenimiento del statu quo, que no es otra cosa que el mantenimiento de determinado estado de cosas en el ámbito económico, político y social.

En síntesis, el objetivo del control social es defender ese estado social que interesa a quienes controlan el poder, los que se encuentran obviamente interesados en preservar y defender el statu quo social, de ahí que el conocido criminólogo italiano Pavarini (1994) nos dice que el control social puede ser examinado como cuestión política (por ejemplo, cómo imponer, cambiar, conservar un determinado orden social); en esta perspectiva, el control social es leído a través de categorías politológicas y jurídicas como las de poder, dominio, Estado, derecho, represión, autoridad; como categoría sociológica el control social es interpretado como integración social y socialización en una dimensión social.

VÍAS Y MÉTODOS DEL CONTROL SOCIAL Los métodos del control social son el conjunto de procedimientos por los que una sociedad, un grupo o un líder personal, presionan para que se adopten o mantengan las pautas de comportamiento externo o interno y los valores considerados necesarios o convenientes.

El control social puede ser formal o informal. El control social informal trata de condicionar al individuo, de disciplinarle a través de un largo y sutil proceso que comienza en los núcleos primarios: la familia, la

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escuela, la profesión y la instancia laboral, y culmina con la obtención de su conformismo, la veneración a la ley y la obediencia.

Los medios más importantes de este control son las creencias e ideologías sociales, la religión, el arte, la propaganda y la educación formal o informal.

Las instancias de control social informal son eficaces cuando convierten al individuo en un sujeto adaptado que acepta lo que la sociedad le impone. A lo largo de su vida, raramente presentará una actuación que quebrante las reglas establecidas. Generalmente estos medios informales son más fuertes cuando hay mayor cohesión social y se logra la motivación voluntaria de los individuos mediante la indoctrinación y socialización, lo cual hace que se logre el consenso.

Cuando fallan las instancias informales entra en funcionamiento el conjunto de instancias formales del control que reproducen las mismas exigencias de poder pero de modo coercitivo.

Muchas veces los límites entre ambas es difuso, lo formal puede tender a ser informal y viceversa.

También existe lo que algunos penalistas latinoamericanos (Sánchez, 1998), reflejando la realidad de la región, llaman los controles sociales formales –espurios– que implican la sujeción coactiva a un orden jurídico considerado injusto o amoral, aunque se exprese y legitime en leyes o reglamentos e informales –espurios–, que implican la sujeción coactiva a un orden difuso y que se manifiestan por acciones ilegítimas o corruptas como las detenciones arbitrarias, la desaparición forzada de personas, las muertes extrajudiciales, la tortura, el cumplimiento de órdenes ilegales por obediencia del subordinado al superior jerárquico y muchas otras circunstancias que obligan a los sujetos a ajustarse a un orden que rige dentro de la formalidad o de la informalidad perversa.

Una característica del control social formal es el establecimiento de procedimientos públicos y la delegación en ciertas instituciones para lograrlo; le es inherente, así mismo, cierto grado de formalización, la cual cumple importantes funciones: selecciona, delimita y estructura las posibilidades de acción de las personas implicadas en el conflicto, orientándolas; distancia al autor de la víctima y regula sus respectivos ámbitos de respuesta, sus roles y expectativas; supuestamente protege a la parte más débil y abre vías para la posible solución del conflicto.

Las instituciones sociales están organizadas para establecer modelos de conducta, de comportamiento. Estas instituciones tienen cierto grado de compulsión, el acento se pone en reglas, leyes y posible recriminación y pena, sus mejores ejemplos son la ley y la administración. Norma, proceso y sanción son tres componentes fundamentales de cualquier institución de control social, orientadas a asegurar la disciplina social, afianzando las pautas de conducta que el poder reclama. La última autoridad

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del control social es el Estado con su poder coactivo, que en un Estado de derecho, debe ejercitarse a través de la ley.

La ley es la más formal y dramática manifestación del control social, no obstante muchas veces no es la más efectiva. En general el cumplimiento de la ley, como dice Roscoue Pound en su obra Control social a través de la ley, tiene las siguientes dificultades: en muchos casos inaplicabilidad de la maquinaria legal para solucionar muchos conflictos, limitada capacidad de los medios de castigo e intangibilidad de las obligaciones, pena fácil que puede evadirse así como dificultades para encontrar la certeza de los hechos.

Sin embargo, el papel del derecho y la ley son importantes por su función integradora que sirve para mitigar los potenciales elementos de conflicto y para engrasar la maquinaria social. Es solamente mediante adherencia a un sistema de reglas que el sistema de interacción social puede funcionar sin romperse y negar conflictos crónicos. El derecho no sólo tiene un poder coactivo sino también persuasivo y educador e incluso, para el filósofo y sociólogo del derecho, el español Elías Díaz, puede ser un factor de cambio social.

En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta entre otras posibilidades como sistema de seguridad, es decir, como control social para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social.

La ley como modo de control social tiene toda la fuerza, pero también toda la debilidad de la dependencia de la fuerza. Sería un error considerar que la ley por sí sola puede resolver todas las tareas del control social. La ley debe funcionar apoyando a los mecanismos de control social informal.

En toda sociedad se encuentran diferentes órdenes normativos que estimulan la conducta social. Las sociedades organizadas estatalmente se identifican sobre todo porque imponen y conservan la validez de un orden normativo que aspira a la obligatoriedad general, y de hecho es obedecido no sólo como proceso consciente sino también en razón de que este orden normativo puede ejecutarse mediante la fuerza constituida. Éste es el orden jurídico.

Las normas jurídicas, sociales, éticas y religiosas, que todas las sociedades tienen, así como la práctica corriente de las mismas, evidencian criterios para la evaluación de las acciones sociales. De conformidad con estos criterios, cada acción se calificará como legítima, éticamente valiosa, ajustada a la praxis y racional en el contexto social, si se ajusta a las normas establecidas.

Una conducta racional así determinada es realizable para los miembros de la sociedad porque corresponde a las normas de acción y a la praxis usual que ofrece para todos el mundo de la experiencia y no sólo para personas que puedan colocarse en situaciones excepcionales.

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Todo derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sistema de intereses y valores que le da legitimidad en sentido amplio, e inversamente, toda legitimidad intenta realizarse a través de determinado sistema de legalidad. Orden y justicia serán así los dos objetivos a lograr por este sistema normativo que es el derecho, también los dos valores desde los cuales intenta legitimarse todo sistema de legalidad.

LA CONDUCTA DESVIADA Y LA CONFLICTIVIDAD SOCIAL Hay un hecho sociológico, la conformidad social es la pauta generalizada del comportamiento de los individuos en las colectividades humanas. La conformidad se asimila al sometimiento, al consenso social, al acuerdo y la solidaridad.

Algunos individuos y grupos que pierden sus ligámenes consensuales comienzan a actuar de modo disconforme y desviado y, por tanto, en su comportamiento concreto se apartan de las expectativas sociales en un momento dado, en cuanto éste pugna contra los patrones y modelos de la mayoría social. La cara opuesta de la conformidad social es la desviación.

La conducta desviada se refiere a esas acciones que violan las normas de la sociedad, y que son socialmente reprensibles y amenazantes.

Dado que la desviación rompe con las normas sociales, las agencias autorizadas y sus miembros reaccionan con el control, la amenaza y la pena.

Desde el punto de vista criminológico la desviación es cualquier conducta que se aparte de lo considerado normal o socialmente aceptable en una sociedad o contexto social, o se aparte de las expectativas sociales en un momento dado, en cuanto pugna contra los modelos y patrones de la mayoría social. Su concepto general es vago e impreciso.

La relatividad de la desviación depende de los diferentes contextos sociales; como dicen algunos criminólogos de izquierda (Spitzer, 1980), la desviación no puede ser entendida independientemente de una dinámica del control, el estatus de desviado debe ser entendido en el contexto del conflicto político económico, de lo contrario, quedaría dentro de la psicología individual ocultando la naturaleza política social de esta definición y las relaciones injustas que se desarrollan en la sociedad, las cuales generan ideas e intereses opuestos, así como en los conflictos políticos que precipitan su condensación y las subsiguientes prácticas violentas de castigo.

La producción de la desviación envuelve todos los aspectos del proceso a través del cual la población está estructuralmente generada; para un análisis objetivo de la desviación necesitamos examinar las características estructurales y las dimensiones económicas y políticas de la sociedad en la cual surgen estas definiciones e imágenes.

La palabra desviación (Balan, 1970) es usada cada día más para entender el comportamiento que difiere de lo normal o de los estándares aceptables de una sociedad a través de sectores estadísticamente mayori-

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tarios. Los científicos sociales que estudian el comportamiento desviado asumen que hay un consenso básico acerca de los valores, la moral y las metas, consecuentemente, la desviación es un concepto que debe ser evaluado neutralmente más que un concepto moral. De igual manera, la la designación de un comportamiento como delito es un caso especial de desviación; a este concepto se llega a través de las leyes las cuales son asumidas como parte de un consenso de la sociedad.

Por tanto, hay distintos grados de desviación y hay algunos que verdaderamente dañan a la sociedad. La desviación es un concepto más amplio que la delincuencia, hay manifestaciones de la conducta desviada, como el alcoholismo, la asociabilidad, la prostitución, el suicidio y, en general, actividades socialmente molestas, que sin embargo no siempre son delictivas.

Las orientaciones, normas, técnicas y valores de contenido sustancial del grupo desviado comprenden la contracultura. La contracultura es una subcultura en conflicto, opuesta a las normas y valores de la sociedad convencional. Sus valores están invertidos, los miembros de la contracultura operan en las márgenes de la sociedad. La contracultura busca la solución de los problemas de algunos desviados. En este aspecto los miembros de la contracultura difieren de los desviados solitarios que no buscan o no pueden lograr soluciones colectivas para su problema.

Sin embargo, como explica César Manzano en la obra Derecho y sociedad, los conflictos sociales no surgen sólo como fruto de los procesos de desviación, sino de las diversas formas de disentimiento, contradicciones, rebelión, represión y patologías sociales como expresión consustancial de la vida imperante en la mayor parte de las sociedades modernas.

Cuando en una sociedad prevalecen la conducta desviada y el conflicto, se impone la desorganización social. La prevalencia y persistencia de las formas de la conflictividad dentro de una comunidad ocurre porque las normas conformistas no pueden ser aceptadas por el consenso de la sociedad, cuando esto se produce ocurre la desorganización social y es un indicador de crisis de legitimidad, provocada entre otros factores por el fracaso y la insuficiencia en la satisfacción de las necesidades sociales, o del fracaso o precariedad en la dirección ético-política que ejerce el grupo o grupos de poder en un momento histórico. Esta polarización puede provocar una crisis de hegemonía que lleve obligatoriamente al desmonte o, en el mejor de los casos, a la reconstrucción de la sociedad imperante.

REACCIÓN SOCIAL La reacción social debe ser entendida como la respuesta de la sociedad y del Estado a la conducta desviada. La reacción social puede ser formal e institucional (cuando la realizan las instituciones del Estado) o informal. Esta última puede considerarse como la suma de respuestas del

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grupo social en contra de las conductas desviadas. Es la acción propia de la sociedad, a través de mecanismos extraoficiales, mediante la actuación de la religión, la familia, la escuela, los medios de comunicación y los partidos políticos. Esta reacción puede ser muy diversa de acuerdo al grupo que reaccione.

Bergalli expresa que esta reacción social se manifiesta por medios informales de distinta naturaleza: presiones psíquicas, burla, desaprobación o menoscabo de las relaciones. También puede ser física mediante la violencia. En ocasiones se utiliza la vía económica, la privación del puesto de trabajo o salario.

Muchas veces se presentan de forma combinada, sirviendo el derecho para excluir algunas respuestas en determinadas ocasiones. Las censuras sociales, al combinarse con las formas más expresivas del poder y la economía resultan ser las más importantes características de las prácticas contemporáneas de dominación y regulación social.

En su libro Criminología de la reacción social, la conocida criminóloga latinoamericana Lolita Aniyar de Castro explica que la reacción social puede ser de tolerancia, aprobación o desaprobación.

En cuanto a la reacción social formal existen ejemplos como los expuestos por varios autores colombianos quienes afirman que la realidad del país en los últimos años se ha encargado de demostrarnos que en muchas oportunidades la conducta delictiva recibe la condescendencia, acogimiento y admiración de una parte de la sociedad e incluso en ocasiones del Estado. No siempre el delito y la desviación generan rechazo social o institucional, sino que en ocasiones es incluso admirado, avalado, respaldado. Estos comportamientos son a su vez generadores de impunidad. En los países capitalistas muchas veces la sociedad da más recompensa al delito que a la virtud según expresa la criminóloga inglesa baronesa Barbara Wooton, mencionada en el ya citado libro de Lola Aniyar.

En Cuba se han presentado momentos donde ciertas modalidades de delitos contra la economía y la propiedad social, especialmente los que se cometen en los centros laborales, han gozado de determinado grado de tolerancia social. La causa de este fenómeno no puede ser otra que cierto grado de desorganización o de disfuncionalidad social.

La reacción social cuando se constituye como respuesta del Estado puede orientarse hacia la prevención, el control o la represión. La prevención es la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento o avance de la actividad delictiva mediante instrumentos penales y no penales; debe contemplarse ante todo como prevención social, esto es, como movilización de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema social, y también va dirigida fundamentalmente a influir sobre el origen o causas de la criminalidad.

El control es el mantenimiento de un determinado estado de cosas, un control razonable del conflicto, con el menor coste social posible

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para el cual se necesita fuerza y poder, incluso en muchas ocasiones la represión.

La represión es la respuesta negativa que el Estado y la sociedad dan al comportamiento desviado; puede darse en el campo legislativo para lo cual el poder criminaliza conductas que entiende delictivas, el Ejecutivo persigue la desviación –en especial las conductas y los hechos que se han convertido en delitos– y el Judicial aplica la ley.

DERECHO PENAL El control social penal es un subsistema en el sistema total de control social. Su especificidad deriva del objeto a que se refiere, no a toda la conducta desviada sino sólo al delito así como a sus fines, prevención y represión, y a los medios que utiliza para ello, las penas y medidas de seguridad, con una rigurosa formalización en su forma de operar acorde al principio de legalidad.

Pero el control penal como modalidad del llamado control social formal entra en funcionamiento sólo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social informal e incluso las formas más blandas del control social formal que intervienen previamente. Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solución no puede quedar a merced de las instancias del control social informal. Entonces interviene el Estado, a través de la justicia penal, y lo hace sometiéndose a normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de su intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el conflicto. Sin embargo, el control social penal tiene unas limitaciones estructurales, inherentes a su naturaleza y función, de modo que no es posible exacerbar indefinidamente su efectividad para mejorar de forma progresiva su rendimiento. El control penal en las sociedades que poseen una organización jurídica-constitucional y un Estado de derecho, nace a través de la institucionalización normativa. No cabe duda que la positivización del derecho penal tiene su origen en una necesidad valorativa del comportamiento humano.

El derecho penal objetivo está constituido por aquel conjunto de normas a partir de las cuales la conducta de las personas puede ser valorada como no deseable por los grupos hegemónicos de poder que consideran que debe ser punible.

De la citada estructura de control social –y de las relaciones entre el control social informal y el formal– se desprenden dos consecuencias que afectan al control penal: en primer lugar, la naturaleza subsidiaria de éste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinación e integración de los dos tipos de control como base para una eficaz prevención del delito, el cual no debe llevarse sólo a través del control penal formal. En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoprotección, que deberían ser eficaces, la intervención del control social for-

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mal sólo se legitima en defecto de aquéllos cuando la entidad del conflicto exija una respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la de las instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos más agudos que requieran un tratamiento más severo. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser abordados con instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos, el derecho penal debe ser la ultima ratio.

El control social penal se sirve de un particular sistema normativo que traza pautas de conducta al ciudadano imponiéndole mandatos y prohibiciones. La norma penal establece deberes jurídicos, pero su finalidad no puede consistir en la mera creación de deberes y obligaciones. Ésta, lógicamente, ha de preordenarse a la defensa de algún bien o interés valioso, es un medio o instrumento, una técnica que articula dicha protección.

No se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social.

Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyen un sistema autónomo de comportamiento humano en la sociedad; como expresa Muñoz Conde en su libro Derecho penal y control social, es inimaginable un derecho penal desconectado de las demás instancias del control social, de ahí que el derecho penal sólo tiene sentido si se le considera como la continuación de un conjunto de instituciones públicas y privadas cuya tarea consista igualmente en socializar y educar para la convivencia a los individuos a través del aprendizaje e interiorización de determinadas pautas de comportamiento. Dentro de todo este entramado de normas sociales y penales, la norma penal es la más vulnerable para mantener el sistema de valores sobre el que descansa la sociedad.

El control social penal no debe estar dirigido sólo a la efectividad, sino que debe tener en cuenta también los principios valorativos que informan la intervención del derecho penal en el control de la desviación.

El derecho penal sólo puede proteger con efectividad a largo plazo los bienes jurídicos cuando las personas, convencidas de lo justo de esa protección, cooperan en esa función.

Su misión más importante es la reafirmación y el aseguramiento de las normas fundamentales de la sociedad y la cultura jurídica. Esta misión sólo se puede realizar reforzando los valores ético-sociales de la acción y afianzando el reconocimiento normativo.

Es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico penal trata de compaginar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuente, con los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces real y a veces supuesto, en ocasiones alimentado ficticiamente por los medios de difusión y los actores políticos. Por supuesto, la sociedad tiene derecho a defender sus intereses recurriendo a la pena si ello fuera necesario, pero también el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no

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quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin esperanzas de poder reintegrarse a la misma.

El derecho penal –como todos los sistemas de control social general– está pensado para la protección de intereses prioritariamente colectivos o sociales incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo.

Sólo secundariamente se piensa también en los derechos del delincuente.

Por otra parte, la misión del derecho penal es limitar el poder punitivo del Estado que en ocasiones, –decidido a terminar a toda costa con la criminalidad– puede imponer sanciones excesivas y o arbitrarias sacrificando con ello las garantías mínimas de los individuos y la idea de la proporcionalidad.

BIEN JURÍDICO Uno de los temas más polémicos dentro del derecho penal es la respuesta a la pregunta de qué hechos convierte en delito, o sea el proceso de selección de lo que debe y puede proteger, de acuerdo con la naturaleza instrumental del derecho penal el cual está dedicado a la protección de los valores fundamentales del orden social, esto es lo que se ha dado en llamar la salvaguarda de los bienes jurídicos. Es opinión muy extendida que éstos no reciban, ni deban recibir, una protección absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. Sólo se protege los bienes más valiosos para la convivencia; lo hace, además, exclusivamente frente a los ataques más intolerables de que pueden ser objeto, esto es lo que caracteriza la naturaleza de la intervención penal por lo cual sólo debe sancionar algunas modalidades de conducta que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, es decir, los comportamientos más peligrosos y repudiados por la sociedad.

El intervencionismo estatal en el ámbito punitivo no debe significar que el derecho a castigar del Estado se ejercite con una extensión máxima respecto a cualquier bien jurídico y cualquiera que sea la entidad del ataque a los mismos, sino que debe limitarse a una intervención mínima indispensable. En consecuencia, el derecho penal realiza una función insustituible, porque la vida en común de los seres humanos sólo es viable si se garantizan eficazmente estos bienes jurídicos. Si no existiera una instancia superior que asegurase la inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad, etc., no habría convivencia posible al menos en el estadio actual del desarrollo social.

Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan las condiciones de vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad.

La teoría del bien jurídico es producto del liberalismo del siglo XIX, donde el agudo pensamiento político y jurídico de Montesquieu apuntó con precisión la necesidad de una fundamentación de la pena, sobre la base de

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un reconocimiento preciso de que la misma no puede jamás ser el resultado de un acto de voluntad caprichosa del legislador.

Anteriormente, el ilícito penal aparecía en una dimensión eminentemente teológica cuando el delito era considerado un pecado, una desobediencia a la voluntad divina. La identificación delito-pecado constituye la característica principal de ese momento. La época de la Ilustración, arraigada al control social, si bien no tan favorable para la constitución de un concepto autónomo del bien jurídico, determinó una visión radicalmente distinta de lo social y por tanto del problema penal. La laicización y humanización del derecho significaron en el orden penal que los valores supremos de la legislación se encuentren en el sistema social y no en el plano sobrenatural.

Partiendo del propio contrato social surgió un derecho a ser respetado y un deber de respetar; el delito apareció como lesión de ese derecho (subjetivo) que resumía a la libertad como derecho. Donde no exista lesión de un derecho subjetivo no existirá ningún delito.

Desde una perspectiva formal, es Binding (Polaino, 1974) quien configura por primera vez el concepto de “bien jurídico”, que constituye todo aquello que a los ojos del legislador es condición necesaria de una vida en orden dentro de la sociedad. Para este autor, el bien jurídico resulta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurídica, es inmanente a la norma, cada una de ellas lleva en sí su propio bien jurídico, no hay posibilidades de establecer sus bases más allá del derecho o del Estado. Para él, bien jurídico es todo lo que en sí mismo no es un derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas (Bustos, 1994).

Sin embargo, para Von Lizst1 todos los bienes jurídicos están más allá del ordenamiento jurídico, surgen de la vida, por lo cual propugna una concepción material del bien jurídico y traslada el concepto a un momento previo al derecho positivo, en cuanto a la realidad social, ya que mientras Binding concede al legislador la tarea de determinar lo que debe ser un bien jurídico, para Von Lizst los bienes jurídicos son intereses vitales, condiciones de vida, consecuentemente la norma no crea el bien jurídico, éste resulta previo a ella, lo considera interés jurídicamente protegido; los bienes jurídicos no están en la norma, sino que la norma ha de protegerlos.

Este proceso de selección de los bienes que están en la vida y deben ser protegidos por la norma es tarea según él de la política criminal.

1

Von Lizt establece, según Polaino en la obra citada, el postulado de que el fin de todo derecho penal se halla exclusivamente considerado por intereses humanos, a lo que con mayor exactitud denomina bienes jurídicos. Para Lizt el origen del bien jurídico es independiente del derecho positivo, y se encuentra por ello en situación idónea para señalar límites al legislador penal.

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La Escuela de Kiel2 entre cuyos autores se destacan Gurg Dahn y Friedrich Schaffstein, pretendió la desaparición del concepto de bien jurídico por su carácter individualista centrado en el sujeto y su libertad, constituyendo un límite al pueblo y al Estado.

Esta postura tuvo como principal característica eliminar todo contenido garantista del bien jurídico y configurar el concepto de un derecho penal de autor, donde se toma como base no la realización típica de determinados bienes sino el desvalor jurídico de la conducta del sujeto. Para autores como Bustos Ramírez esta Escuela elabora su discurso a partir de lo que entiende por social, es decir, el pueblo como grupo humano, no como la suma de individuos, no el individuo como tal; por otra parte, el intérprete del espíritu del pueblo, de ese pueblo, es el Estado y en definitiva el jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, luego la voluntad del pueblo se confunde con la del jefe de Estado, no hay pues ninguna limitación a su voluntad y el derecho es un orden concreto del pueblo. El delito equivale a una ruptura de la fidelidad del individuo con su pueblo, por eso el delincuente es siempre un traidor, se trata sólo de hacer entonces una tipología de los traidores y lo esencial, su actuación, es una lesión del deber y de la fidelidad.

Por su parte Welzel (1976), fundador de la teoría final de la acción, vuelve a recoger el contenido trascendentalista del bien jurídico al que define como todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, pero además precisa su contenido social al considerar debe analizarse en conexión con todo el orden social, define al bien jurídico como todo estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones. Coloca al bien jurídico más allá del derecho y del Estado cuando afirma que la suma de bienes jurídicos constituye el orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación al mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social.

Welzel considera que la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de bienes jurídicos de los particulares. De este modo, el bien jurídico pierde significación en la contribución del injusto, queda absorbido por la protección de deberes éticos-sociales contenidos en la norma, perdiendo una función autónoma dentro del derecho penal.

Bien jurídico y constitución Actualmente algunos autores rediscuten el concepto de bien jurídico vinculado a los fines del ordenamiento jurídico y del Estado. El análi2

A la escuela de Kiel pertenecieron penalistas alemanes caracterizados por su irracionalismo metodológico, quienes no vacilaron en justificar las leyes antisemitas y discriminatorias en nombre del sano espíritu del pueblo alemán y los supremos intereses de la raza aria.

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sis del bien jurídico viene referido a un criterio de selección del mismo, es decir, cuáles deben ser los criterios en la determinación del bien jurídico, para ello parte de la doctrina recurre a la constitución como ente seleccionador de los bienes jurídicos (Carbonell, 1997).

Los criterios de limitación del legislador en la tarea de configurar bienes jurídicos sólo se pueden encontrar en una fuente jerárquica superior que se imponga por su propia naturaleza; así, la norma constitucional aparece como el instrumento más idóneo para orientar la selección de los bienes jurídicos que deben ser protegidos.

Se ha aducido la existencia de bienes jurídicos de tutela penal que se deben obtener a partir de los bienes que la constitución reconoce, o sea a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes llamados constitucionales y que llegan a establecer una jerarquía en cuanto al valor que se les da. Otros autores han preferido establecer en lugar de valores constitucionales criterios inspiradores provenientes de la constitución para tratar de encontrar en sus normas el contenido material respecto de los bienes jurídicos y con base en ellos intentar determinar las reglas y los elementos esenciales de convivencia. Se sostiene conforme a esto que la constitución ofrece un marco jurídico-político general, una llamada orientación básica del ius puniendi, ésta es la opinión con la cual simpatizamos en lo relativo a las relaciones entre bien jurídico y constitución.

Las teorías sistémico-funcionalistas del bien jurídico La idea de la teoría funcionalista del bien jurídico parte del funcionalismo sociológico que se originó con Durkeim en Estados Unidos en los años 30 del siglo pasado.

Según esta teoría del bien jurídico, todos los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales se pueden explicar no a partir de su sustrato material sino de la función y utilidad que tienen para la vida social. De acuerdo con ello la norma penal es funcional cuando sirve para la consolidación del sistema, es decir, para la solución de los problemas del mismo.

En el campo del derecho penal la teoría funcionalista consiste en justificar que cuando los comportamientos provoquen disfuncionalidad en los sistemas sociales y, como consecuencia, afecten la estructura social, el derecho penal debe reaccionar para proteger tanto el sistema como su estructura.

La reacción penal se medirá de acuerdo con las necesidades colectivas, de tal manera que las necesidades del individuo se subordinen a las colectivas.

En este contexto, el profesor Amelung, uno de los penalistas europeos que más ha desarrollado esta teoría, profesor de la Universidad de Dresde en Alemania, toma el principio de dañosidad social como el criterio que debe tener el legislador para decidir cuáles son los comportamientos que deben ser sancionados penalmente, los cuales deben estar relacionados con la disfuncionalidad del sistema social y de la estructura del mismo

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y no a los perjuicios ocasionados respecto a los bienes jurídicos, sino al daño que se produce al sistema social o a su estructura. Amelung señala que un hecho, un fenómeno o una norma es funcional cuando contribuye al mantenimiento del sistema y es disfuncional cuando amenaza a la subsistencia de éste.

Dañoso socialmente será aquel fenómeno disfuncional que impide o dificulta que el sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia (González, 1995).

Las teorías sistémico-funcionalistas parten del fundamento de que la pena prevista en las normas tiene la función de restablecer la confianza en el derecho, al reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma produce dando por resultado la estabilidad del sistema y la integración social.

Las tesis funcionalistas han sido criticadas fundamentalmente: a) por el hecho de asignar al derecho penal exclusivamente la función de conservación de un sistema social cuya legitimidad, en algunos aspectos, es discutible; b) por no tomar en cuenta la existencia, en muchos casos, de una delincuencia funcional para el sistema social.

En el marco de las teorías funcionalistas se considera que el fin esencial del derecho penal no es la protección de bienes jurídicos sino la conservación del sistema y la confianza de los ciudadanos en su buen funcionamiento.

Algunas conclusiones finales sobre el bien jurídico Al criterio del bien jurídico se le ha objetado que como no puede surgir de la ley, sino que ha de ser previo a ella y emana de la realidad social, su determinación no puede ser ajena a las convicciones culturales del grupo y, en definitiva, a la ética. Ahora bien, afirmar que la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos dista mucho de ser una afirmación clara e inequívoca (Hassemer, 1989).

Por ello, aun cuando el concepto de bien jurídico ha servido de bandera de una política criminal liberal en los últimos lustros, fundamentando la necesidad de una intervención del ius puniendi sometida a límites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la función del derecho penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemático, su naturaleza material o inmaterial, su pertenencia a la realidad externa o al mundo de los valores o incluso el problema de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurídico, son cuestiones muy controvertidas.

En todo caso, la objeción más reiterada advierte sobre la dificultad de construir un concepto prejurídico y material, crítico y limitador del sistema que no se identifique, en puridad, con la propia ética social.

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Desde el punto de vista material, el delito no sólo lesiona o pone en peligro el bien jurídico, sino que constituye, además, una grave infracción de la ética social; es, al propio tiempo, una lesión del orden jurídico y del orden ético-social externo. Desde antiguo se ha afirmado que el derecho penal representa el mínimo ético de la comunidad, integrado por las convicciones más profundas y generalmente compartidas en el seno de la misma.

En el plano de la realidad, no cabe duda de que el derecho penal ejerce una función ético-social que algunos denominan función creadora o configuradora de costumbres. Resulta difícil negar el hecho de tal influencia. El problema es si en una sociedad plural y democrática corresponde precisamente a éste llevar a cabo dicha función, y si un cometido moralizador y pedagógico de esta naturaleza legítima la intervención penal. ¿Es misión del derecho penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la ética social, los mandatos y las prohibiciones que constituyen el llamado mínimo ético?

Al criterio de la éticasocial se le ha objetado que si las normas penales se basan exclusivamente en las convicciones que de facto dominan en una sociedad, el derecho penal tendría que limitarse consecuentemente a funciones puramente conservadoras del orden moral dominante o de las opiniones medias, sin tener la posibilidad de influir activamente en la transformación del orden social mismo.

Para mí el bien jurídico tiene que ver con la persona humana como ente social y por tanto en relación social; está construido para beneficiar y proteger al individuo dentro de un sistema global social y, a la vez, es fundamentador de la intervención estatal, posibilitando el funcionamiento eficiente del sistema social.

El bien jurídico, por supuesto, no está alejado de la realidad social y por tanto expresa un momento histórico concreto, absorbe un mundo cultural e ideológico y no es ni puede ser un concepto estático. De acuerdo con esto un derecho penal democrático sólo puede legitimarse a partir del bien jurídico al que hay que considerar como un concepto político-jurídico que en la práctica constituye un límite al poder punitivo del Estado.

LAS SANCIONES JURÍDICO-PENALES La protección más eficaz de los bienes jurídicos la consigue el derecho penal con sus sanciones y con la ejecución de las mismas. Mientras que los presupuestos legales de la imputación pretenden un límite, el control jurídico penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tenga a largo plazo efectos beneficiosos: mejora o rehabilitación del delincuente o su aseguramiento, intimidación, reparación y protección de las normas, o protección consciente de los bienes jurídicos.

Para ello el derecho penal se sirve de dos instrumentos: la pena y la medida, ordenados en un sistema dualista o llamado de doble vía. El origen de la pena se pierde en la noche de los tiempos, la medida en cambio

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es de origen más reciente, en el fondo ésta trata de evitar el principio de culpabilidad que limita la pena, proyectando un programa de reacción propio con presupuestos y metas específicas. La pena se basa en la culpabilidad y se limita por ella; la medida se basa en la peligrosidad. La pena mira al pasado y es, ante todo, represión y retribución de la culpabilidad; la medida mira al futuro y persigue la prevención, la evitación de ataques, con un mayor enfoque a la prevención especial tendiente a eliminar la peligrosidad del sujeto.

Ambas son utilizadas por la ley penal para salvaguardar los bienes jurídicos y deben estar revestidas de las garantías jurídicas.

En determinados momentos del desarrollo histórico del derecho penal ha habido cierta tendencia a que prevalezcan criterios de peligrosidad, incluso que desaparezcan las penas y se instauren sólo las medidas de seguridad con su gran consecuencia de indeterminación e inseguridad.

En el último tiempo, ante el auge del garantismo en la doctrina penal, se observa en ciertos autores una tendencia al monismo como base de los principios básicos de la pena, esto lleva a Silva Sánchez (1998) a considerar que estamos ante una crisis de doble vía, debido a una utilización cada vez mayor de la pena con una finalidad preventiva; en algunos países como España tiene un imperativo constitucional y en otros como es el caso de Cuba se encuentra establecida en el Código Penal como una finalidad de la misma. Por otra parte, cada vez más la medida deja de ser considerada indeterminada y debe basarse en el principio de proporcionalidad, no aceptándose una medida que esté desproporcionada con el hecho cometido o la conducta tenida. En la práctica esta conjunción de propósitos hace confusa la distinción entre pena y medida. Sin embargo hay otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta como es su tratamiento, el cual se supone que en el caso de la medida sea terapéutico y obligatorio, y en el caso de la pena voluntario; por supuesto, en la práctica penitenciaria no siempre estas diferencias se cumplen, presentándose casos donde no existe tratamiento terapéutico en la medida y donde el tratamiento no es del todo voluntario para el caso de las penas. Otro aspecto es que la medida debe tener un objetivo de prevención especial y la pena de prevención general, esto en la práctica del sistema penal muchas veces se pervierte, encontrándose en ocasiones una política represiva donde la aplicación de las medidas conlleva un mensaje preventivo general e intimidatorio.

Toda esta situación hace confusa la distinción entre pena y medida, aunque entendemos que las bases de distinción entre ambas son válidas y por tanto deben ser mantenidas e incluso reconsiderar las tendencias actuales.

FUNCIÓN DE LA PENA La pena es, en efecto, uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su

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función depende de las que le asigne el Estado. La justicia y la pena no están desvinculadas de la política. Hay una vinculación axiológica expresada entre la función de la pena y la función del Estado. No se pueden ocultar las premisas políticas de las que depende.

El derecho penal de un Estado democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención del delito entendido como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos, no en un sentido naturalista ni ético-individual, sino como posibilidades de participación en los sistemas sociales fundamentales, y en la misma medida que los ciudadanos consideren graves tales hechos un tal derecho penal debe, pues, orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad.

Lo anterior conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial.

El derecho penal debe estar apoyado en el consenso de sus ciudadanos, la prevención general no puede lograrse a través de la mera intimidación que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurídica general mediante la afirmación de los valores de la sociedad. La fuerza de convicción de un derecho penal democrático se basa en el hecho de que sólo usa la intimidación de la pena en la medida en que con ella afirma a la vez las convicciones jurídicas fundamentales de la mayoría y respeta a las minorías. Desde esta perspectiva, el derecho penal no sólo debe defender a la mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal.

La pena, en principio, es el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede lícitamente privar de su vida a una persona o tenerla encerrada en la cárcel durante años. La evolución histórica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de una paulatina atenuación de su rigor, paralela a los cambios culturales que se han venido produciendo en la humanidad.

Una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sistemas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cada subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la justicia, porque cada una tiene su ética. El único modo de hacer posible la coexistencia democrática de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias meramente éticas y limitarse a evitar la lesión de los intereses sociales.

La pena aparece como un mecanismo adecuado para garantizar la seguridad ciudadana en la medida en que no resulte ineficaz o no existan otros medios tanto o más eficaces que aparezcan como preferibles.

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Ciertamente existen medios tanto o más eficaces que la pena. En primer lugar una política social dirigida a disminuir las diferencias sociales existentes y que vaya modificando el sistema social en términos que aumenten el consenso y haga más atractiva la participación en él, en lugar de dar motivos con su mal ejemplo para la desviación. La mayoría de la delincuencia en todas partes del mundo proviene de las capas más desfavorecidas; quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esforzarse, en eliminarla progresivamente mediante una política social auténticamente democrática. Ésta es la respuesta fundamental que una democracia debe dar al crecimiento del delito, y no la de quienes piden que la democracia venga a apretar los resortes de la represión penal para devolver la seguridad ciudadana.

DOGMÁTICA PENAL3 La dogmática penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al uso del poder por el Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y la seguridad de esos límites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal, y como una conquista irreversible del pensamiento democrático. La dogmática jurídico penal, hace posible sustraer al derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. Cuando menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, y la condena o la absolución dependerán más del azar y de factores incontrolables. La aspiración de la dogmática no ha sido cultivar su disciplina –l’art pour l’art–, sino la de obtener seguridad jurídica, levantar un edificio frente a intervenciones perversas.

La dogmática, al posibilitar una adecuación diferenciada de los casos realmente existentes, sienta las bases de una aplicación más proporcionada y justa del derecho penal a las diversas situaciones delictivas.

Hay momentos en que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmática atribuyendo el papel central en el seno de las ciencias penales a las consideraciones criminológicas o político-criminales; ello ha ocurrido en la segunda mitad del siglo XIX y en buena parte del siglo XX motivado por el predominio del pensamiento positivista.

3

Para Carbonell Mateau en la obra citada, la dogmática es la obtención de características genéricas de las normas, y en la categorización de los diferentes componentes de ella es donde se realiza la auténtica ciencia del derecho penal, se elaboran las teorías jurídicas del delito y la pena, y se obtienen los conceptos generales que permiten hablar de una ciencia más allá de la simple acumulación de las normas penales.

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EL MODELO DE INTERVENCIÓN PENAL GARANTISTA EN UN ESTADO DE DERECHO Existen distintos modelos de intervención que van desde las tesis abolicionistas, la ideología del tratamiento hasta el llamado derecho penal garantista. Sin embargo, sólo explicaremos los principios que de una manera insoslayable deben estar presentes en un derecho penal democrático.

Hay principios que son universalmente aceptados, éstos son: El principio de la protección que atiende las pautas que deben regir la delimitación de los contenidos a proteger por el derecho penal, que suele plasmarse en la idea de la dañosidad social, plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta: debe tratarse de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando el mero conflicto entre autor y víctima, y sus consecuencias deben ser constatadas con la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su valoración por las ciencias empírico-sociales. Será a través de este principio como se logrará una adecuada distinción entre el derecho penal y moral, y en él encontrarán un importante campo de aplicación las aportaciones de las ciencias sociales.

El principio de intervención mínima conlleva dos subprincipios, el del carácter fragmentario del derecho penal que constriñe éste a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiaridad, que entiende el derecho penal como último recurso frente a la desorganización social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control social jurídicos.

Sin embargo, el principio de intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales, en la medida que no cabe ignorar que padece en la actualidad de un implícito cuestionamiento. Esto derivado, por un lado, de la potenciación que están experimentando los efectos simbólicos del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, dos subsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejanzas.

En los años 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador en Europa occidental, que en parte conllevó al enriquecimiento del derecho administrativo sancionador en la década del 80; ahora se produce un fenómeno inverso, de desadministrativización, que traslada al derecho penal contenidos antes no incluidos en él.

La acertada exigencia de que un derecho penal administrativo debe asumir en buena medida los principios garantistas penales no debe eximirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas del derecho.

Todo modelo de intervención penal que se ajuste a los principios de lesividad e intervención mínima debe respetar los límites inherentes a la política criminal, sin pretender desarrollar tareas que sólo competen a

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una política social en toda su extensión. La política criminal debe limitarse a contribuir al control social, nunca a sustituir la política social.

En este sentido, carece de legitimación para ir más allá de la desviación. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de la intervención penal para modificar comportamientos socialmente integrados, pero sentidos en cierto momento por lo poderes públicos como socialmente poco deseados. La utilización del derecho penal para tales fines conduce a soluciones autoritarias.

En cuanto a las víctimas, debe mantenerse dentro de posibilidades limitadas de actuación en el marco del proceso penal; a diferencia de las que dispone en el ámbito del proceso civil, se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimación de la venganza privada –aún en sus formas enmascaradas, evitando la socialización de los intereses de la víctima, en torno a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversos grupos sociales fomentadores de diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra el delincuente–, evitar una legislación simbólica, tranquilizadora de las víctimas pero carente de efectividad y, en último término, de posibilitar un derecho penal que, por estar centrado en una eficaz protección de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o potencial, al ser éste el punto de referencia de la prevención.

Resumidamente podemos señalar, siguiendo a Mir Puig (1994), los siguientes principios que deben tenerse en cuenta en el diseño de un derecho penal democrático: 1.

El derecho penal, en principio, está obligado a proteger, a través de tipos de lesión, los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas, así como los intereses individuales clásicos como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimiento de personas.

2.

El derecho penal debe asumir una función promocional de proteger, a través de los tipos de lesión o peligro, valores o intereses colectivos, tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo, la hacienda pública, el medio ambiente, el derecho de los consumidores, entre otros.

Este autor plantea que lo mejor es ir a un procedimiento de carácter negativo basado en el derecho penal mínimo y lograr con ello: a)

La afirmación del principio de que no es función del derecho penal la protección de intereses morales, entendiendo por tales aquellos que afectan sólo y exclusivamente el fuero interno de la conciencia individual.

En el ámbito del derecho penal sexual, no deben penalizarse las conductas que simplemente se aparten de lo que se entiende por correcto ejercicio de la sexualidad según los parámetros dominantes.

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b)

Que tampoco pueden ser objeto de sanción penal aquellas conductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales.

c)

Que el derecho penal del Estado democrático no puede ser utilizado para imponer una determinada ideología. Esto quiere decir que no es suficiente el rechazo a posiciones ideológicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere además que haya un daño social, es decir, una repercusión dañosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de la sociedad misma.

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