Revista DECS UDEM. Num. 20 ocompleta

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Primavera 2013

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División de Derecho y Ciencias Sociales Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L. 66238, México Tel. (81) 8124 1208 Fax (81) 8124 1235 Conm. (81) 8124 1000

UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector Dr. Antonio José Dieck Assad Vicerrector Académico Dr. Fernando Mata Carrasco Director de División de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Arturo Azuara Flores Directora del Departamento de Derecho Dra. Magda Yadira Robles Garza Director del Centro de Estudios Históricos UDEM Dr. Óscar Flores Torres

Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales Edición 20. Septiembre de 2013 Presentación: Magda Yadira Robles y Óscar Flores Torres © Universidad de Monterrey

Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238

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Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales. Año 9, Num. 20, primer semestre del año 2013 es una publicación semestral editada por la Universidad de Monterrey a través de la División de Derecho y Ciencias Sociales. Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Editor responsable: Magda Yadira Robles Garza. Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2012090714202100-102 ISSN 2007-4212. Licitud de Título No. 15018. Licitud de Contenido No. 15018, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Valle de San Juan del Río No. 10, Col. Vista del Valle, Naucalpan, Estado de México, este número se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2013, con un tiraje de 400 ejemplares.

ISSN: 2007-4212 Impreso en México / Printed in Mexico

Primavera 2013

EDITORES Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres CONSEJO EDITORIAL

Fernando Mariño Menéndez Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Carlos III de Madrid

Christian Larroumet Doctor en Derecho por la Universidad de Burdeos Profesor emérito en la Universidad de Paris II Panthéon-Assas

Arturo Ojeda Becerra Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Profesor investigador en la Universidad de Monterrey

Lucio Ernesto Maldonado Ojeda Doctor en Historia por la Universidad Autónoma de México Investigador del Centro de Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Desarrollo Regional de la Universidad Autónoma de Tlaxcala

William Breen Murray Doctor en Antropología por la Universidad de McGill Profesor en la Universidad de Monterrey

Presentación

Universidad e industria, el caso de los métodos alternativos de solución de controversias, una propuesta de vinculación para facultades de derecho

Introducción al estudio de las “Reglas de Rotterdam”: ¿el derecho de transporte marítimo internacional del futuro?

7 Magda Yadira Robles Garza Óscar Flores Torres

11 Leonel Pereznieto Castro

33 Nicolas Balat

Los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales en México

61 Carlos Alberto Saucedo Lugo

La conciliación extraprocesal como opción efectiva en México para lograr la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos

91 Angelina Valenzuela Rendón

Central american migrants in their journey through Mexico

109 Nery Evelyn Gracia Ledezma

Responsabilidad jurídica del estado mexicano ante las violaciones a los derechos humanos de los transmigrantes que ingresan por la Frontera Sur

125 Velia Patricia Barragán Cisneros Elías García Rosas Carlos Sergio Quiñones Tinoco

Galería de jueces, fiscales y dependientes del tribunal de vagos de la Ciudad de México, 1828

153 Lucio Ernesto Maldonado Ojeda

La arqueología mexicana en tiempos porfirianos y revolucionarios

179 Bertrand Michel Stephane Lobjois

191 Reseña. Manuel Cantú Treviño José Roberto Mendirichaga

Colaboradores en este número Leonel Pereznieto Castro Nicolas Balat Carlos Alberto Saucedo Lugo Angelina Valenzuela Rendón Nery Evelyn Gracia Ledezma Velia Patricia Barragán Cisneros Elías García Rosas Carlos Sergio Quiñones Tinoco Lucio Ernesto Maldonado Ojeda Bertrand Michel Stephane Lobjois José Roberto Mendirichaga

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad exclusiva de los autores, por lo que no reflejan necesariamente el punto de vista de la Universidad de Monterrey.

Presentación

Presentación Tenemos gusto en compartir con todos ustedes el número 20 de la edición de la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey la cual divide sus páginas en los temas de Derecho y Ciencias Sociales, como ya es una tradición en nuestra Revista.

En el área de Derecho, contamos con la participación de seis artículos de profesores de universidades invitadas como la UNAM, la Universidad de Paris II y profesores de nuestra Universidad. Los temas son de relevante actualidad, pues encontrarán tópicos que van desde los métodos alternos de solución de controversias hasta el tema de los migrantes en Estados Unidos y su impacto jurídico y político en el territorio vecino. Pero iniciemos con una breve descripción de cada uno de ellos, los cuales invitamos a leer de principio a fin.

Inicia el doctor Leonel Pérez Castro-Nieto con el tema Universidad e industria, el caso de los métodos alternativos de solución de controversias, una propuesta de vinculación para facultades de derecho. Una innovadora propuesta para implementar un sistema pedagógico basado en los métodos para la solución de controversias. Este planteamiento que permitiría vincular la Universidad con la industria con su consiguiente formación práctica como consejeros, abogados transaccionales y abogados litigantes y al mismo tiempo, proveer de servicios a la industria. Para ello, toma como base la experiencia de este programa en la Universidad de Missouri y los beneficios y aprendizajes obtenidos en esta experiencia.

Sigue de la mano, el profesor Nicolás Balat con el texto “Introducción al estudio e las reglas de Rotterdam: el derecho de transporte marítimo internacional del futuro?”, en el cual expone que los objetivos principales del convenio CNUDMI son regular el régimen del contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, sobre todo conservando los temas clásicos de obligaciones y responsabilidad de las partes en estos contratos, pero destaca esencialmente, la intención de este convenio de modernizar las prácticas del transporte marítimo internacional.

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El siguiente texto lo presenta Carlos Saucedo Lugo, profesor de Derecho de Amparo en nuestra Universidad quien a propósito del dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, por el que se propone adicionar el inciso a) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicana con el propósito de crear un procedimiento especial de control de constitucionalidad de leyes tributarias a través del Juicio de Amparo. En el acucioso análisis de Carlos se desprenden serios cuestionamientos sobre el dictamen ya que se aseveran cuestiones que plantean contradicciones para sustentar el acceso a la justicia constitucional en temas como la democratización del acceso a la justicia, el gasto público y el desconocimiento de algunos derechos fundamentales de los contribuyentes. Sin duda, se precisa estar al pendiente de esta propuesta de las implicaciones que tendría la reforma constitucional en el tema fiscal.

Enseguida, la contribución de Angelina Valenzuela Rendón, profesora del Departamento de Derecho y también Directora de los Posgrados en Derecho aquí en la Universidad, aporta una interesante reflexión sobre el tema de la conciliación extraprocesal como opción efectiva para lograr la reparación del daño al medioambiente cuando existen en juego intereses difusos. El tema viene a la actualidad en virtud de la reciente incorporación de la figura de las acciones colectivas al sistema jurídico mexicano, en cuanto a las relaciones de consumo de bienes y servicios y al medio ambiente. En esta problemática plantea Angelina que ante eventuales complicaciones como la determinación del destino de la indemnización, el cual no se destina a la preservación ambiental, una posible solución que ella plantea sería la conciliación extraprocesal con la intención de que el daño ambiental sea resarcido o reparado debidamente.

Para concluir el bloque de Derecho, introduzco dos textos que abordan la inquietante temática sobre los transmigrantes. En el primero, Nery García, ex alumna de nuestra Universidad expone una temática actual y de gran impacto en nuestros días, que es el análisis que los grupos de nómadas experimentan en su paso a través de México y las respuestas de México, de países americanos centrales y de los Estados Unidos en este trayecto. El ensayo hace una detalla descripción de la situación actual en la región americana central y los riesgos que implican la migración a través de México, centrándose en el papel que juega nuestro país y los mecanismos para proteger a los inmigrantes en su paso por el territorio

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nacional. Sin embargo, la travesía continua al exponer la respuesta de los gobiernos americanos centrales a las violaciones de los derechos de sus ciudadanos en México y el rol del gobierno de Estados Unidos.

Posteriormente, Velia Barragan, Elías García Rosas y Carlos Sergio Quiñones analizan también en esta línea de investigación, desde la perspectiva de los derechos humanos, la problemática concerniente a la violencia que sufren las personas de origen sud y centroamericano que ingresan a México por la frontera Sur, desatendidas por las autoridades estatales y federales encargadas de prevenir e investigar los delitos.

Planteando la posibilidad de responsabilidad del Estado Mexicano por las violaciones a los derechos humanos de estas personas.

La sección de Ciencias Sociales se integra por dos textos de corte histórico y una reseña. El primero de los artículos se titula “Galería de jueces, fiscales y dependientes del Tribunal de Vagos de la ciudad de México, 1828” escrito por el Dr. Lucio Maldonado Ojeda. El artículo se centra en una descripción de los personajes que actuaron como jueces y fiscales en este Tribunal a siete años de declarada la Independencia de México. El primero de ellos es el intelectual y eminente jurisconsulto Juan Francisco Azcárate y Lezama, primer promotor fiscal de este famoso Tribunal, creado en marzo de 1828. Junto con él destacan José Manuel Velázquez de la Cadena con el cargo de alcalde 2°, un hacendado de Tlaxcala y Puebla y de rancio abolengo; Manuel Castro con el cargo de regidor y director de matemáticas en la Academia Nacional de las Nobles Artes de San Carlos, nombramiento que conservará hasta el final de sus días; Gabriel Manuel Iturbe e Iraeta, primogénito del coronel Gabriel de Iturbe y Margarita Iraeta. Tanto los Iraeta como los Iturbe provenían de la población de Anzuola, jurisdicción de Vergara. Su progenitor había emigrado muy joven a la Nueva España a donde llegó en 1769.

Maldonado igualmente destaca a Francisco Pérez Palacios quién fue alcalde 1º y descrito como un hacendado poderoso en Tlaxcala por el propio historiador Carlos María de Bustamante; Juan José Piña, fue electo regidor del Ayuntamiento de México para el bienio de 1828 a 1829, donde se integró a las comisiones de la Diputación de Hacienda y la de Temporalidades; José María Quijano, regidor del tribunal y comerciante de vinos y licores; Alejandro Valdés y Téllez Girón regidor 2° quién fue “por tradición familiar y de motu propio de oficio impresor”; José María Guridi

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y Alcocer, originario de Tlaxcala y Francisco Bala, quien fue el primer escribano que actuó en el Tribunal de Vagos cuando éste se estableció.

Lucio Maldonado basa su artículo en una minuciosa investigación de años en los archivos históricos de la Ciudad de México así como la bibliografía histórica referente a esta época temprana del México Independiente.

El segundo artículo se intitula, “La arqueología mexicana en tiempos porfirianos y revolucionarios” escrito por Bertrand Lobjois, profesor de la cátedra de Historia de las religiones en la Universidad de Monterrey.

El profesor Lobjois muestra en su investigación que, a pesar de que históricamente el largo período de gobierno de Porfirio Díaz en México (1876-1880 y 1884-1911) fue un gobierno dictatorial, este brindó una estabilidad social, política y económica, la cual “permitió lograr una verdadera política de investigación arqueológica pública”. Una postura contradictoria ya que la misma investigación arqueológica mostró un México moderno, que favoreció el conocimiento del pasado indígena de este país, mientras paralelamente “se reprimían violentamente las rebeliones de comunidades indígenas como los Yaquis y los Mayas”. La legislación al respecto en México continuó sin grandes cambios hasta el año de 1947. Sin embargo, la revolución mexicana y las investigaciones de Manuel Gamio dieron un nuevo y moderno impulso la arqueología particularmente con un acento antropológico.

El tercer escrito es una reseña bibliográfica que nos comparte el historiador José Roberto Mendirichaga, profesor de cátedra del Departamento de Humanidades de la UDEM. El libro en cuestión se intitula, Manuel Cantú Treviño, de Fernando Rafael Casasús, editado por el Fondo Editorial de Nuevo León, en Monterrey, México y con fecha de 2013. El libro que consta de 123 páginas -nos comenta Mendirichaga-, se ubica en la categoría biográfica y en un entorno microhistórico, donde este gran empresario del siglo XIX en México logra destacar a pesar de un entorno sociopolítico inestable hasta la llegada del régimen porfiriano.

Dra. Magda Yadira Robles Dr. Oscar Flores Torres San Pedro Garza García, Nuevo León, julio de 2013.

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Universidad e industria, el caso de los métodos alternativos de solución de controversias, una propuesta de vinculación para facultades de derecho Leonel Pereznieto Castro

Universidad e industria, el caso de los métodos alternativos de solución de controversias, una propuesta de vinculación para facultades de derecho1 Leonel Pereznieto Castro2

Introducción 12

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n el estado actual de los estudios de licenciatura de derecho, considero que es necesario implementar un sistema de apoyo basado en los métodos para la solución de controversias. Para lo cual, el planteamiento debe ser más amplio para incluir la vinculación que la industria debe tener con las facultades de Derecho. En este sentido, en el presente trabajo haré mención de algunas ideas sobre la relación UniversidadIndustria (2) y mencionaré lo que considero puede ser un vínculo entre una Facultad de Derecho (FD) y la industria (3) para enseguida citar un antecedente, el Plan de la Universidad de Missouri (PLUM) que sirva de base a la propuesta que presento en este documento (4) Con base en este Plan y en la experiencia acumulada por el mismo, procederé a plantear lo que considero debe ser el programa de la (FD) sobre métodos alternos de solución de controversias (5) y a continuación algunas ideas sobre su implementación (6) para terminar con las conclusiones (7)

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Profesor Titular de Carrera Nivel C de la UNAM, Investigador Nacional Nivel III, Evaluador de dicho Sistema, Doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sonora y Consejero del Despacho Jáuregui y Navarrete, S.C. (ciudad de México) 2

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I. El vínculo Universidad-Industria La Universidad tiene como función generar el pensamiento y la ciencia y su transmisión en beneficio de la comunidad.3 Es el centro del desarrollo científico y tecnológico y en especial de aquellos proyectos que contienen avances en la información.4 De esta manera, el conocimiento se constituye en vínculo entre los mundos productivo y académico.5 “El eje sobre el cual están ocurriendo (los) cambios, se dan en la mutación de las funciones tradicionales de las universidades, hacia el predominio de la función de servicios y hacia la transferencia de conocimientos y tecnologías”.6 Esta alianza se dio en sus inicios en campos como la agricultura, la botánica y la química industrial y rápidamente se expandió hacia todos los sectores de la ciencia y la tecnología. De esta forma las empresas amplían “sus horizontes en la inserción de los mercados y de esta manera afirma su competitividad”.7 La que se busca precisamente en la universidad en nuevos avances.

En el caso de Latinoamérica se han señalado tres elementos que definen esta alianza: “En los países latinoamericanos, debido incluso a la citada poca relevancia de las actividades de investigación y desarrollo (I&D) privadas, ésta se reduce, en buena medida, a la política de investigación elaborada en el Complejo Público de Educación Superior y de Investigación (CPESP) Adicionalmente, el evidente predominio de la universidad en el interior del CPESP (sea evaluada en términos meramente cuantitativos, sea en términos del poder de definición de la agenda de investigación, etc.) hace que la política de investigación universitaria termine siendo un vector esencial en la orientación de la Política de Ciencia y 3 López Ospina, G. Gestión del pensamiento, procesos tecnológicos, mundo productivo y académico, en: Educación Superior y Sociedad. Vol. 1, N° 2, julio-diciembre 1990, p. 55.

4 Pereznieto, L. Algunas consideraciones acerca de la reforma universitaria en la Universidad Nacional Autónoma de México. Ed. UNAM, 1976, p. 15.

5 López Ospina, Op. Cit. P. 54.

6 Didriksson, Axel, Transferencia de conocimientos y tecnologías: la relación Universidad-Industria en Japón, en: Educación Superior y Sociedad. Vol. 6, N° 1, 1995, pág. 45.

7 Idem, p. 60.

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Universidad e industria, el caso de los métodos alternativos de solución de controversias, una propuesta de vinculación para facultades de derecho Leonel Pereznieto Castro

Tecnología (C&T) de esos países, no importa cuán difusa e incrementalmente elaborada.

“En segundo lugar, el hecho de que, al contrario de otras políticas públicas, la trayectoria de la Política de C&T Latinoamericana no haya constituido, al interior del aparato de Estado, un cuerpo burocrático estable, con calificación y autonomía suficientes como para compartir el poder de inducción del contenido de la política con los actores con los que está directamente involucrada, hace que, más que en los países avanzados, la cultura institucional de los institutos públicos y de las agencias de planificación y fomento sea profundamente influenciada por el ethos universitario.

“En tercer lugar, hay que considerar que no existe una visión articulada en el ámbito de la izquierda, capaz de contrabalancear esas presiones e influencias, al contrario de lo que ocurre en otras áreas de política pública caracterizadas por fuertes presiones corporativas y por enlaces burocráticos que involucran élites con gran influencia económica y política en la sociedad y al interior del aparato de Estado, como la de salud por ejemplo. Lo que tiende a hacer que permanezcan vigentes los procesos de naturaleza elitista identificados en el movimiento de creación de la comunidad de investigación latinoamericana.8” En el caso de México, desde la encuesta de 1996 realizada por CONACYT se encontró “Que la incidencia de vinculación medida entre las universidades y la industria en México es baja”.9 No obstante se espera que la globalización incremente la cooperación en el desarrollo y la creación de nuevos vínculos10 ya sea en áreas sofisticadas como lo es la fabricación de componentes aeronáuticos o las medicinas, pasando por los productos manufacturados en general.

8 Dagnino, R. , en: Educación Superior, Nueva Epoca, Vol. 1, Número 1, agosto 2007, págs. 17 y 18.

9 Schwartzman, Aaron, Análisis de la inversión privada externa en investigación y desarrollo a través de la técnica de estudios de casos. Conacyt. Julio 1998, p. 2.

10 Sobre este tema: Dridi, H. y Crespo, M. Las actuales tendencias del cambio en la universidades frente al siglo XXI, en: Educación Superior y Sociedad, Vol. 10, N° 2, 1999, Colombia, pp. 17 y sigs. Y Bruner, S.J. Desafíos de la globalización para la innovación y el conocimiento, en: Educación Superior y Sociedad, Vol. 7, N° 1, Colombia, 1996, pp.

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El enfoque tradicional se ha planteado sobre la base de la transmisión de tecnología11; sin embargo, en materia de servicios el vínculo es aún más bajo, excepto dentro del área de la Inteligencia Artificial y la producción de nuevas competencias; sin embargo, hay un área de servicios donde es posible iniciar un vínculo Universidad-Empresa que es el de la solución alternativa de conflictos. El objetivo es preparar a alumnos de la FD para que puedan analizar áreas de posibles conflictos y diseñar dentro del flujo normal del trabajo de las industrias, instancias que a través de la Negociación y la Mediación puedan prevenir o solucionar problemas que surjan en las labores de trabajo, lo que se traduce en la solución de los conflictos, así como en menores reacomodos de personal e incluso, despidos. Un buen ejemplo es el caso de la Industria de la Construcción, en especial la construcción de grandes proyectos.

Aquí se requiere el método que se denomina “Dispute Board”12 -que es un panel arbitral escogido por las partes en el contrato, incluso puede ser multiparte, conforme a las reglas sobre la materia de la Cámara de Comercio Internacional- que se encuentra funcionando durante el tiempo que dure la construcción y que resuelve disputas entre trabajadores, con los contratistas y con los proveedores-, lo que además de aligerar el proyecto, resuelve conflictos que más tarde pueden complicarse.

Cabe agregar que una propuesta para la promoción de un sistema de enseñanza de métodos alternos, se inscribe dentro del contexto de lo que hoy se ha dado en llamar “Buena Gobernanza” promovida desde la ONU, el Banco Mundial y otros organismos internacionales, a fin de que la gestión de asuntos desde el Gobierno se lleve a cabo con igualdad, respeto a los derechos humanos y transparencia en beneficio de la sociedad. Se incluye aquí la correcta impartición de justicia por los tribunales nacionales haciendo énfasis en la ayuda de los métodos alternativos para la solución de controversias.13

11 Sobre este tema se puede consultar, entre otros: Senges, M. Knowledge Entrepreneurship in Universities, practice and Strategy in case of internet base innovation appropiation. Universitad Oberta de Catalunya, Barcelona1007; López Ospina, G. Gestión de conocimiento, procesos tecnológicos, mundo productivo y académico, en: Educación Superior y Sociedad, Vol. 1, N° 2, Colombia, julio-diciembre 1990, pp. 53 y sigs.

12 Ver sobre este tema: Publicación CCI N° 847.

13 Sobre este tema, consultar: Lezé, Florence Gobernanza y Reforma de la Justicia ¿una nueva ideología mundial para la acción pública en el Siglo XXI”, en: Juicios Orales en México, op. Cit. T.I., pp. 1 y sigs.

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Por otra parte, la industria mexicana que se está internacionalizando debe conocer en qué consiste el arbitraje comercial internacional14 y el arbitraje de inversión15, en la medida que son las herramientas más empleadas a escala mundial para la solución de controversias. La primera, para resolver disputas que surjan en el quehacer cotidiano del comercio internacional; la segunda, para que se conozca así sea en sus aspectos fundamentales, la herramienta que les servirá a los empresarios mexicanos como inversionistas en otros países.

La transmisión de conocimientos a la industria sobre métodos alternos de solución de controversias que puede ofrecer la FD a través de sus alumnos y profesores, sobre proyectos bien definidos, es una alternativa viable a fin de hacer posible la finalidad más importante: la obtención de fondos para desarrollar, al interior de la FD, un programa de enseñanza de los métodos de solución de controversias, como un ejercicio práctico en diversos niveles de los estudios; es decir, del cómo el alumno debe enfrentar en la práctica los problemas jurídicos que tendrá que resolver en su vida profesional en materia de contratos, de derecho procesal, de responsabilidad civil del derecho sobre bienes y telecomunicaciones, entre otros.16 Al integrarse el alumno al grupo donde se discuta la forma como delinear una estrategia procesal y cómo estructurar una demanda a partir de sus conocimientos adquiridos en sus sesiones de enseñanza teórica, y todas las actividades a que conduce este ejercicio, el alumno adquiere habilidades prácticas que le serán de absoluto apoyo en su ejercicio profesional. Dicho en otras palabras, se busca despertar en el alumno un incentivo adicional por sus estudios de derecho y que tiene consecuencias positivas en su formación.

La propuesta que se hace en este documento se fundamenta en el Plan de la Universidad de Missouri (PLUM) que en 198517 lo integró en su 14 Sobre este tema ver: Pereznieto, L. y Graham, J. Tratado de Arbitraje Comercial Internacional, 2ª edición, Ed. Themis, 2012.

15 Rodríguez Jiménez, Sonia, Arbitraje en materia de inversiones, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2010.

16 Véase supra nota 23.

17 Para la descripción de los orígenes y sus inicios de operación del programa ver: Riskin, L. y Westbrook, J. Integrating Dispute Resolution into Standard First-year courses: The Missouri Plan, en: Legal Education, Vol. 39, 1998 pp. 509-521.

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plan de estudios de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York18 y que actualmente se encuentra ampliamente difundido en diversas universidades estadunidenses.19 Con este antecedente, el programa que se propone parte de los principios del PLUM y se adecua a un sistema jurídico distinto como el mexicano y se plantea con finalidades limitadas y muy precisas. Los objetivos que se plantean en esta propuesta, además del ya señalado de la práctica que adquiere el alumno de cómo aplicar sus conocimientos jurídicos al construir defensas y argumentos en pro y en contra con el material teórico que ha aprendido, hay también tres objetivos más: conocer cómo los jueces juzgan en casos concretos y de esa manera, aprender cuáles son los argumentos convincentes que deben elaborar; tercero, muy importante, los estudiantes pueden observar cómo el derecho tiene su propia dinámica cuando se aplica a partir del paradigma de la enseñanza teórica. Servirá también y es el cuarto y último objetivo, para que los alumnos se ejerciten en los juicios orales y adquieran más destreza en la argumentación jurídica.

Se trata además de un programa interdisciplinario que coordinará la FD al interior de una Universidad que, como se verá a continuación, involucra a otras áreas de Universidad como es el caso del área de negocios, específicamente, encuestas y estadísticas y recursos humanos y psicología, principalmente.

Si el plan que se propone es exitoso, como se espera, la FD se constituiría en la iniciadora de un proyecto de esta naturaleza y pronto podrá prestar asesoría a otras facultades de derecho del país como sucedió en el caso americano en el cual, además este ejercicio que se ha extendido actualmente al derecho penal y algunas áreas del derecho administrativo. Esta posible actividad le podría dar a la FD una proyección más completa de su estructura y funcionamiento en el mundo académico.

18 Sobre esta última Universidad y sus desarrollos en este campo, se puede consultar: MacCrate, R. Yesterday, today and tomorrow: building the continium of legal education and profesional development, en: New York Law School. Clinical Research Institute.

Reserarch paper series N° 03/04-1, sept. 2003 y publicado en: Journal of Legal Education; Anthony Amsterdam, Clinical Legal Education, B.A. 21st Century Perspective, Vol. 34, 1984, pág. 612.

19 Sobre este tema, consultar: Porter Love, Lela, Twenty Five years later with promises to keep: Legal Education in Dispute Resolutions and training of Mediators, en: Ohio State Journal on Dispute Resolutions, vol. 17, número 3, 2002, pp. 597 y sigs.

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II. El establecimiento del vínculo de la fd con la industria Para seleccionar mediante estadísticas a las industrias con las que se puede establecer un vínculo a fin de poner en práctica el plan propuesto, se puede partir de un enfoque amplio en el que se analice cuáles son las industrias en ciertos sectores de la economía que más conflictos tienen del orden de los obrero patronales o bien, conflictos con clientes y proveedores o partir de un enfoque restringido solo a las empresas con las que la Universidad tenga relaciones de cooperación en otras áreas.

Las propuestas que se pueden ofrecer a las industrias previamente identificadas deberán contener, al menos, los siguientes elementos: a) Que se llevará a cabo una auditoría de parte de la FD con los alumnos y profesores que estudien las actividades relacionadas con la industria en la realización de proyectos o bien, las relaciones obrero patronales. Estos estudios, previamente definidos, pueden ser llevados a cabo por las áreas que estudien administración de negocios y administración de recursos humanos, para determinar cuáles son las posibles áreas de conflicto y cómo, desde su perspectiva deben analizarse y qué soluciones sugieren para mejorar. La FD definirá la estrategia de la Negociación y de la Mediación más adecuada que se puede elaborar para prevenir y en su caso, solucionar, posibles conflictos. Este ejercicio tendrá, entre otros objetivos el mostrar a la industria los métodos más adecuados de solución de controversias, como el ejemplo de los Disputes Boards, o bien, la mejor ubicación del personal de que se trate de acuerdo a sus capacidades y evitar conflictos en torno a las labores cotidianas de trabajo. El área de psicología de la Universidad puede contribuir a la definición de soluciones que se puedan aportar.20 De hecho la Negociación y la Mediación emplean un alto contenido de manejo psicológico de las partes en conflicto.

20 Como es el caso del Modelo Psicometodológico C 3C. Sobre este tema, ver: Bravo Peralta, M.V. La negociación como solución alterna de controversias, en: Juicios Orales, Op. Cit. T. I. pp. 205 y sigs.

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b) Como cada estrategia debe trazarse en función de cada empresa, los programas deberán ser definidos en cada caso en particular sobre la base de un protocolo en el que se determine primero estadísticamente, las áreas de conflicto y a continuación se definan las políticas de solución de controversias más adecuadas y su implementación. c) En lo comercial, la comprensión por parte de la industria en el sentido de que la Negociación, la Mediación, el arbitraje comercial internacional y el arbitraje de inversión, le pueden resultar herramientas importantes, especialmente para aquella que se ha internacionalizado, tanto para la solución de controversias con sus proveedores y clientes como con terceros involucrados en los negocios y sus inversiones.

La FD puede organizar seminarios y sesiones de casos prácticos para mostrar la utilidad de los métodos alternos para la solución de controversias y poco a poco convertirse en un foro nacional sobre el tema donde se discutan sus avances. Una actividad de este tipo, asumida por la FD puede servirle como distintivo especial entre las demás escuelas de derecho de México o convertirse en un eje por el que se transmita esta experiencia a otras Universidades del país.

Como antes se mencionó, el objetivo central de una vinculación con la industria, además de canalizar hacia ella el conocimiento que se genere en la FD en materia de Métodos Alternos de Solución de Controversias, es el que pueda establecerse al interior de la FD un programa de educación legal sobre métodos alternativos de solución de controversias a partir de los primeros años de la carrera.

Con el objeto de apoyar la propuesta, se toma como base una experiencia que data de hace más de 25 años y que ha sido exitosa y que pueda servir de marco de referencia, pasemos ahora a analizar brevemente el plan de estudios de la Universidad de Missouri, sobre este tema.

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III. El plan de la Universidad de Missouri (plum) De manera condensada se puede decir que este Plan persigue tres objetivos específicos21: a) El alumno debe aprender que la principal responsabilidad que tendrá como abogado es ayudar a su cliente a cómo resolver su problema. El estudiante deberá saber también, cuál es el mejor método que debe aplicar, de acuerdo a los intereses de su cliente y a las circunstancias en que se presenta el problema, para encontrar una solución, ya sea a través de uno de los métodos alternativos sobre solución de controversias o el recurso a tribunales administrativos o judiciales. b) Segundo, el estudiante debe aprender las diferencias y relaciones entre un sistema adversarial y un sistema alternativo de solución de controversias. En el primero se enfatizará en cómo repartir los recursos siempre escasos de tiempo y dinero: la estrategia y manera más eficiente posible para lograr un buen litigio; también, cómo una parte pierde mientras la otra gana y por qué y cuáles son las actitudes que el estudiante debe asumir frente a este tipo de situaciones. Mientras que en el segundo –el de métodos alternativos-, se enfatiza sobre las razones y los objetivos que a cada parte en conflicto la ha motivado a tomar determinada posición frente a un mismo problema y a partir de ahí, buscar un enfoque que considere con justicia, el mejor acuerdo para los intereses de las partes y c) Tercero, los alumnos deberán aprender las técnicas y las ventajas, desventajas y características principales de los métodos alternativos para la solución de controversias.

Para lograr esos objetivos se prevé que los estudiantes asistan a talleres desde los primeros cursos, porque según se afirma “El proceso de la profesionalización es más fuerte (en esa etapa) cuando los estudiantes suelen ser más impresionables”22. De esta manera un programa de estu21 Sobre estos objetivos ver: Riskin, L. y Westbrook, J. Op. Cit., así como Disseminating the Missouri Plan, en: Florida Law Review, Vol. 50, 1998.

22 Risikin, L. Westbrook, J. Op. Cit, p. 510.

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dios con ese objetivo se basa en una clase mensual de 2 horas, durante los dos primeros semestres de la carrera, de la forma siguiente: a) En el primer mes de clases se imparte el taller para explicarles a los alumnos cuales son los aspectos generales de los diferentes métodos para la solución de controversias. En este taller, los alumnos deben aprender a redactar un memorándum evaluando los diferentes métodos aprendidos y haber participado en sesiones donde por video tape observen el proceso de una Mediación y su consiguiente negociación, lo que, además, les sirve de incentivo. b) En el segundo mes de clases, se enseña a los alumnos, el método para conducir negociaciones y llegar a acuerdos y redactar éstos para firma de las partes. Al mismo tiempo se les enseña las diferencias entre un sistema adversarial y otro de solución de controversias a través de los métodos alternativos. c) En el tercer mes de clases, los alumnos participarán al menos, en un ejercicio práctico de Negociación y otro de Mediación, asumiendo los diferentes roles de demandante, demandado y mediador. También tendrán una sesión en la que puedan ver a través de video tape el proceso de Mediación más en detalle, con el análisis y la explicación de todos los elementos que componen a estos métodos. d) La clase del cuarto mes, se le destinará al taller al aprendizaje de las técnicas de negociación. En video tape se muestra una negociación y luego se explica cómo se estructuró, cuáles fueron las estrategias planteadas por los negociadores y que resultaron en cada caso y por qué y más tarde, la reproducción de las negociaciones por los estudiantes como representantes de las partes y conocer cuáles serán las posibles conductas de sus clientes ante una negociación de este tipo y cómo debe guiársele jurídicamente para alcanzar un acuerdo compatible con sus intereses. e) En el segundo semestre de estudios y en el primer mes de clases, los alumnos aprenderán a interrogar a sus clientes con la finalidad de contar con toda la información posible para emprender

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con la mayor eficiencia, su defensa y a elaborar cuestionarios, cuadros comparativos, etc. que les permitan tener y visualizar con mayor definición, todos los hechos en disputa. Así mismo, los estudiantes elaborarán estrategias para demandar o defender sobre casos concretos de litigio en materia de bienes, como es el caso de las mediaciones sobre contratos de arrendamiento y su eventual arbitraje o las sesiones para mediaciones familiares que en su práctica deberán presentar ante el Centro de Justicia alternativa del Tribunal Superior de Justicia en el caso del D.F. o sus similares en los Estados. Asimismo, es importante que los alumnos conozcan cuál es la interrelación con los clientes respecto a estos procesos. Es importante en este nivel que el estudiante esté capacitado para demostrarle a sus clientes que el recurso a los tribunales judiciales, no es la única solución y que se le debe considerar como una última instancia y que presenta una serie de inconvenientes y por lo tanto se deben intentar otras soluciones fundamentadas en los métodos alternativos. f) En el segundo mes de taller se enseña el arbitraje en sus distintas modalidades y cuáles son sus aplicaciones principalmente en materia de contratos. g) En el tercer mes de taller se enseña en materia penal cómo la defensa del acusado interactúa con el fiscal a fin de llegar a acuerdos sobre la mejor manera de conducir las acusaciones. h) Finalmente en el cuarto mes de taller, el estudiante aprenderá como aconsejar a su cliente en juicios de naturaleza civil o comercial y como plantear y discutir las diferentes alternativas que le ofrecen los métodos alternos de solución de controversias.

Lo anterior no obsta para que en cursos más adelantados, se programen cursos semestrales, con posibilidades de extenderse a dos semestres, para aquellos estudiantes que deseen especializarse en los diversos métodos alternativos sobre solución de controversias.

Como resultado de este desarrollo, se ha llevado a cabo una importante obra editorial en la cual se han publicado los materiales para los estu-

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diantes así como el manual para el instructor, con lo cual la enseñanza se ha uniformizado, estabilizado y difundido.23 El Plan es conducido por un Comité que supervisa su adecuada aplicación y evalúa sus resultados.

Pasemos ahora a ver cómo se pueden adecuar estos objetivos en el caso de la FD.

IV. El programa en la fd Tomando en consideración los objetivos principales del PLUM, éstos pueden ser aplicados al caso de la FD a su plan de estudios actual como un taller o clínica de 2 horas mensualmente que sirva para impartir el tema de los Métodos alternos para la solución de controversias. Este taller será a partir del segundo año, cuando el estudiante aborda en su aprendizaje teórico materias sustantivas susceptibles de aplicación como es el caso de obligaciones y contratos, derecho laboral y derecho administrativo., etc.

La forma de hacerlo puede ser que en los primeros talleres intervengan profesores que conozcan la parte general de los métodos alternativos de solución de controversias y más adelante los propios profesores que imparten las materias de especialidad, puedan intervenir en dichos talleres enseñando cómo en sus materias específicas se llevan a cabo este tipo de prácticas.

Estos talleres tendrán como objetivo inmediato el formar en los estudiantes habilidades que le permitan actuar como: Consejeros, negociadores, abogados litigantes y abogados transaccionales.24 Haciendo énfasis en aquellas materias que en la práctica causan controversias tales como el derecho comercial, el de medio ambiente y otros

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Dissiminating the Missouri Plan, op. Cit. pp. 605 y sigs.

Brest, P. The responsability of law schools: education lawyers as counselors and problem resolvers, en: Law and contemporary problems, Vol. 58, N°s 3 y 4, pp. 5 y sigs.

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de esta naturaleza, el estudiante aprende y pone en práctica los principios de los juicios orales en las diversas materias que vaya cursando.25 Con el fin de mostrar la relación estrecha que existe entre el método oral en los métodos alternativos para la solución de controversias que hemos referido y el sistema de juicios orales en México, vale la pena destacar ciertas consideraciones generales. La comparación permitirá mostrar cómo la propuesta de que los estudiantes se entrenen en métodos alternos puede prepararlos para los juicios orales que se incrementan en todo el país con gran rapidez.

Dijimos que uno de los métodos alternos es la Negociación la que lleva implícita estrategias y técnicas específicas y ésta se encuentra prevista en 28 leyes federales en México26 y cubre materias tan importantes 25 Mac Farlane, J. The evolution of the New Lawyer, how lawyers are reshaping the practice of law, en: Journal of Dispute Resolution, 2008, reimpreso por 2008 National Family program, Muskoka, Ontario.

26 - Ley General de Deuda Pública (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1976): establece en su artículo 32 fracc. III, como función principal de la Comisión Asesora de Financiamientos Externos que respete los lineamientos de negociación sobre las condiciones de los créditos externos que se pretendan contratar.

- Ley del Servicio de Administración Tributaria (publicada el 15 de diciembre de 1995: en sus artículos 7, fracc. VIII y 14 fracc. VII, se toca el tema de la negociación únicamente respecto de los tratados internacionales que se lleven a cabo en materia como atribuciones del Servicio de Administración Tributaria.

- Ley Orgánica de Nacional Financiera (publicada el 26 de diciembre de 1986): establece en su artículo 5, fracc. IV, donde Nacional Financiera funge como agente financiero en la negociación de créditos del exterior, con la intensión de fomentar el desarrollo económico del país.

- Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior (publicada el 20 de enero de 1986): en su artículo 6 fracc. IX tiene como finalidad procurar la eficiencia y competitividad del comercio exterior a través de la participación en la negociación y convenios financieros de Intercambio o por créditos recíprocos.

- Ley Orgánica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros (publicada el 1° de junio de 2001): en su artículo 7 fracc. VI, establece que BANSEFI es una institución con el fin de fomentar el desarrollo integral del Sector, por lo que tiene la facultad de ser agente financiero para la negociación, contratación y manejo de créditos del exterior, así como su participación en la negociación de tratados internacionales.

- Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito (publicada el 14 de enero de 1985): en los artículos 11, 19 y 64 habla sobre gestionar la negociación de bonos de prenda.

-Ley de Ahorro y Crédito Popular (publicada el 4 de junio de 2001): establece en sus artículos 36 fracc. I, inciso i) y 36 Bis 2, que las Sociedades Financieras Populares están autorizadas para negociar títulos de crédito.

- Ley de Instituciones de Crédito (publicada el 18 de julio de 1990): en su artículo 93 fracc. II nos dice que las instituciones de crédito no estarán autorizadas para dar infor-

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mación durante la negociación, relacionada con los activos de la cartera cuando sea por transmisión o suscripción de porcentaje.

- Ley de Sociedades de Inversión (publicada el 04 de junio de 2001): artículo 8 fracc.

III comenta que se debe proporcionar información al público inversionista de las sociedades de inversión sobre “la forma de negociación y liquidación de las operaciones de compra y venta de sus acciones” - Ley de Mercado de Valores (publicada el 30 de diciembre de 2005): en sus artículos 1 fracc. VI, 55, 119, 120, 124 fracc. IV, regula el desarrollo de sistemas de negociación para la realización de operaciones de valores, asimismo que ninguna persona podrá utilizar mecanismos para negociar u ofrecer de manera conjunta, acciones ordinarias con acciones de voto limitado, únicamente los que sean autorizados por ellos mismos, salvo negociaciones libres en el mercado de valores.

- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (publicada el 27 de agosto de 1932): entabla en sus artículos 232 fracc. VI y 234, al respecto de los bonos de prenda deberán llenar el requisito de mencionar la institución de crédito o el Almacén la primer negociación del bono.

- Ley Federal del Mar (publicada el 8 de enero de 1986): el Poder Ejecutivo siempre buscará la negociación en caso de las controversias por extensión marítima con un Estado vecino, conforme lo establecido en su artículo 9.

-Ley Federal de Telecomunicaciones (publicada el 07 de junio de 1995): la Secretaría de Marina tiene atribuciones para participar en negociaciones de tratados y convenios internacionales, como lo expone en sus artículos 7 fracc. VIII y 50.

- Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (publicada el día 29 de diciembre de 1976): donde la Secretaría de Comunicaciones y Transportes está facultada para otorgar concesiones y permisos para establecer y operar servicios aéreos en el territorio nacional.

- Ley Federal de las Entidades Paraestatales (publicada el día 14 de mayo de 1986): los directores generales podrán negociar títulos de crédito, conforme al artículo 22 fracc.

III. - Ley Federal del Derecho de Autor (publicada el día 24 de diciembre de 1996): las Sociedades de Gestión Colectiva únicamente podrán negociar sobre licencias de uso de los repertorios que administren.

- Ley de la Propiedad Industrial (publicada el día 27 de junio de 1991): habla sobre el pago de una regalía para un esquema trazado a través de una licencia libremente negociada, en lo establecido en su artículo 178 bis 5 fracc. V. - Ley de Capitalización de Procampo (publicada el día 31 de diciembre de 2011): una de las finalidades de esta ley es mejorar la capacidad de negociación de los productores conforme a sus artículos 3 fracc. II y 8.

- Ley de Desarrollo Rural Sustentable (publicada el día 7 de diciembre de 2001): fomenta la capacidad de negociación en las organizaciones rurales, fortalecer la capacidad de negociación los productores en los mercados de consumo, y mejorar la capacidad de negociación de los productores en los compromisos mercantiles y oportunidades de crecimiento derivado de los tratados internacionales. (70 fracc. I, 143 fracc. VI, 144 fracc. III) - Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal (publicada el 26 de enero de 1988): tiene la finalidad de mejorar la capacidad de negociación de los empresarios en los mercados financieros y mercados nacionales e internacionales, conforme al artículo 43 fracc. IV. - Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas (publicada el día 11 de4 marzo de 1995): establece en sus artículos 5, 6 9 fracc. I y II, que la negociación política como instrumento para lograr un acuerdo así como las bases, calendario y agenda de la negociación para lograr la paz.

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como la fiscal, instituciones de crédito, telecomunicaciones, derechos de autor y muchas más. Por su parte, la Mediación está integrada en la legislación de nueve entidades federativas27, incluyendo el Distrito Federal, básicamente en materia familiar, en materia de adolescentes y - Ley de Aviación Civil (publicada el 12 de mayo de 1995): incita a la Autoridad Aeronáutica a participar en los organismos internacionales y en las negociaciones de tratados, establecido en su artículo 6 fracc. VI y VII. - Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones (publicada el día 20 de enero de 2005): las cámaras empresariales tendrán que colaborar con la secretaria en las negociaciones comerciales internacionales conforme el artículo 7 fracc. IX. - Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (publicada el día 11 de junio de 2002): solo en caso de información reservada será aquella que intente menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros Estados u organismos internacionales entreguen con carácter de confidencial al estado mexicano mediante el artículo 13 fracc.

II. - Ley de Petróleos Mexicanos (publicada el día 28 de noviembre de 2008): en su artículo 19 fracc. IV inciso c se dice que el director general se debe sujetar a las previsiones presupuestarias máximas acordadas para las negociaciones del contrato colectivo de trabajo.

- Ley de Caminos, Puentes Autotransporte Federal (publicada el día 22 de diciembre de 2003): el gobierno federal se encargará de llevar a cabo las negociaciones con otro país para un puente.

- Ley de Comercio Exterior (publicada el día 27 de julio de 1993): artículo 4 fracc.

V): el Ejecutivo Federal podrá conducir negociaciones comerciales internacionales a través de la secretaría.

- Ley de Puertos (publicada el 16 de enero de 1993): el Ejecutivo Federal representará al país ante organismos internacionales e intervendrá en las negociaciones de tratados y convenios internacionales en materia de puertos.

27 - Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (Artículo 324): el juez exhortará a la víctima u ofendido y al acusado a la conciliación de sus intereses; en su caso, resolverá lo procedente.

(Artículos 2.121 y 2.123): los cinco días siguientes, en la que el juez, obligatoriamente, precisará sucintamente los puntos de controversia, lo que se hará constar en el acta, e invitará a las partes a una conciliación. Si se logra la conciliación se levantará acta y tendrá los efectos de una transacción, y se homologará a sentencia que tendrá fuerza de cosa juzgada.

Ley de Procuración de Justicia del Estado de Coahuila de Zaragoza (Artículo 67): se citará al inculpado y a la víctima u ofendido para el solo efecto de procurar su conciliación. Si la misma se lograre hará constar lo convenido y se archivará lo actuado. En caso contrario procede4rá a la integración de la averiguación previa que corresponda.

(Artículo 7, XIV): procurar la solución del conflicto penal mediante el recurso a las formas o procedimientos de justicia restaurativa y a la conciliación, en los términos que esta ley establece.

Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca (Artículos 191, 192, 193, 194, 195): en los delitos culposos, aquellos perseguidles por querella, los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas, en los que admitan presumiblemente la substitución de sanciones o condena condicional, procederá la conciliación entre víctima e imputado, por cualquier medio idóneo y hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio.

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en materia penal. En esta última materia existen procedimientos orales, tales como los acuerdos preparatorios o el acuerdo de reducción de sentencias, suspensión del proceso a prueba, etc. Asimismo las regulaciones sobre debido proceso y defensa técnica en Chihuahua y Oaxaca28 y en especial, el nuevo sistema acusatorio.29

Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas (Artículos 99, 100, 101, 102, 103, 104): son formas de justicia alternativa, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y cualesquiera otros que establezca la ley.

Se entiende por conciliación el pacto entre la víctima u ofendido y el imputado que lleva como resultado la solución del conflicto a través de cualquier mecanismo idóneo que tiene el efecto de concluir el procedimiento, sin perjuicio de lo que establezca la ley de la materia.

Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de Jalisco (artículo 7 IV): formular propuestas de conciliación buscando la amigable composición entre el agraviado y las autoridades o servidores públicos.

Elaborar y ejecutar los programas de atención y seguimiento de las quejas que se le presenten, así como de los acuerdos, conciliaciones, orientaciones, peticiones o recomendaciones de la comisión.

Ley de Obra Pública del Estado de Jalisco (Artículos 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265): los contratistas pueden presentar quejas ante la contraloría, con motivo del incumplimiento de los términos y condiciones delos contratos de obra pública celebrados con los entes públicos, resolviéndolos por medio de la conciliación.

Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche (Artículos 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110): la conciliación, como acto jurídico voluntario realizado entre el adolescente y la víctima u ofendido, consiste en un acuerdo de voluntades que deberá ser aprobado por el juez de instrucción o de juicio, según corresponda.

Ley que Establece el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en el Estado de Chiapas (artículos 184, 185, 186): si el interesado que inste la conciliación comparece verbalmente, el Fiscal especializado o el juez de primera instancia levantara el acta correspondiente asentando todas las particularidades del caso, de manera clara y precisa.

Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Hidalgo (Artículos 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86): si el interesado que inste la conciliación comparece verbalmente, el Fiscal especializado o el juez de primera instancia levantara el acta correspondiente asentando todas las particularidades del caso, de manera clara y precisa.

Ley de Obra Pública y Servicios Conexos del Estado de Yucatán (Artículos 114 y 115): por el incumplimiento de los contratos celebrados, los contratistas podrán presentar quejas ante la contraloría o el órgano de control interno respectivo, resolviéndolo en la audiencia conciliadora. (sobre este compendio de leyes ver: Bravo Peralta, Virgilio, op.

Cit. Pp. 209 y sigs.

28 Reformas de 14 y 18 de febrero de 2009 en Chihuahua y de 26 de septiembre de 2009 en Oaxaca.

29 Sobre este tema, ver: Mejía, Daniel, El nuevo sistema acusatorio en México, una estrategia de política pública de buen gobierno, en: Juicios Orales en México, Ed. UANL y otros (coordinadores: Alfredo Islas Colín, Freddy Domínguez Nárez, Mijael Altamirano Santiago y Florence Lézé, pp. 1 y sigs.

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Como se puede ver, la expansión de los procedimientos orales a nivel federal y estatal va en incremento y es para ellos que se debe preparar el estudiante de derecho, hoy en día.

El Arbitraje comercial finalmente está previsto por el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y en diversas leyes como la de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público de bienes públicos, entre otras.

Vista así la amplitud e importancia de los métodos alternos en el derecho mexicano, veamos ahora la parte más importante: algunas de las habilidades que se requieren en los juicios orales y que pueden adquirir los estudiantes, a través de los medios alternativos para la solución de controversias.

En los juicios orales que cada día incrementan su presencia en los tribunales mexicanos, las destrezas del abogado difieren de las que adquirió cuando todos los juicios eran por escrito. Con este propósito, en torno a los juicios orales se discute sobre las argumentaciones30 que deben ser utilizadas, dependiendo del tipo de negocio que se va a defender, las circunstancias y los objetivos que se pretenden alcanzar, a fin de que el alumno pueda adquirir el entrenamiento necesario que le permita planear una demanda o una contestación o el desahogo de pruebas, tomando en cuenta la estructura general del juicio, previamente determinada, lo que redundará en una mayor eficiencia en su ejercicio profesional.

Los métodos alternos de solución de controversias son de naturaleza oral. Específicamente en el arbitraje donde se presenta una situación adversarial y es necesario conocer las técnicas de preparación de pruebas y ofrecimiento de las mismas y en especial su desahogo. Con base en esta oralidad el alumno podrá aprender a afinar y aplicar los principios adquiridos en sus clases teóricas de argumentación jurídica. Asimismo aprenderá las técnicas de interrogatorios avanzadas que el arbitraje muestra y entre ellas la que se conoce como el Cross-Examination donde la libertad de interrogación es total siempre que no se salga de las

30 Sobre las diferentes argumentaciones, ver: Argaes de los Santos, J.M. Argumentación judicial para juicios orales, en: Juicios Orales en México, op. Cit. Pp. 435 y sigs.

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preguntas planteadas por quien presentó al testigo.31 Las técnicas avanzadas de este tipo de interrogación, pueden ayudar para la formación de criterios de interrogación en los alumnos no solo para el ejercicio de los métodos alternativos de solución de controversias, sino también para los procedimientos administrativos y judiciales.

La propuesta anterior tiene como objetivo reforzar los estudios de Derecho que actualmente se imparten en la FD. En efecto, la impartición de clases se lleva a cabo actualmente mediante un método tradicional donde el profesor expone su tema y los estudiantes escuchan y eventualmente formulan alguna pregunta. Esto se debe a la metodología misma que ha dado lugar a un estudiante escucha, solo receptivo del conocimiento expuesto por el profesor. Esta forma de enseñanza ya antigua, provoca estudiantes pasivos, poco participantes y ajenos a tareas que son necesarias llevar a cabo durante sus clases, tales como resolución y discusión de casos prácticos que les formule el profesor, presentación y desarrollo de temas en clase con la participación de los demás estudiantes, etc. Es decir, tareas y actividades que le permitan al estudiante desarrollar sus capacidades y sentir que el derecho no es un objeto de estudio estático como sucede aún en las escuelas de derecho tradicional en México. Dentro de éste contexto la propuesta que se hace ahora tiene entre sus objetivos dotar al estudiante de un espacio de discusión donde sus ideas y no solo las del profesor, sean tomadas en cuenta lo que propende a una mayor motivación. Obligará a los alumnos a estudiar los temas fuera de clase y no solo con motivo de la preparación de exámenes, disciplina de trabajo continuo que no existe en los estudios actuales. Finalmente un ejercicio práctico, permanente a lo largo de sus estudios dotará a los estudiantes de una mentalidad fresca donde el derecho se perciba como un ejercicio innegable para la vida profesional y no quede únicamente como un receptáculo de conocimientos que se van acumulando.

31 Sobre este tipo de interrogatorio, se puede consultar: La americanización del arbitraje comercial internacional, en: Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Victoria-Gasteiz, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, España, 2007, pp. 277-295. Cabe aclarar que esta técnica de interrogación, por su apertura, no está regulada en ningún procedimiento mexicano; sin embargo, al conocerla el alumno podrá saber que siempre podrá ir hasta el límite que le permitan las leyes de procedimientos en México.

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V. Implementación del programa Para iniciar el programa, será necesaria la obtención de recursos previos que permitan a la FD poner en práctica la estructura de enseñanza sobre los métodos alternativos de solución de controversias.

Dependiendo del semestre en el que se decida incorporar un programa de estudios específico de esta naturaleza al plan de estudios generales de la FD, se podrán determinar los siguientes aspectos fundamentales para ponerlo en práctica: a) En cuanto a la obtención de recursos previos para el arranque del proyecto, existen, entre otros, fondos internacionales de apoyo para la difusión de los métodos alternos de solución de controversias en el Banco Mundial y en la OEA que se podrían empezar a tramitar desde un principio porque su gestión toma varios meses. b) La formación de profesores de la FD para que participen en los talleres de sus materias y la contratación de profesores con práctica en talleres de enseñanza jurídica.32 c) La contratación de material video grabado por universidades americanas que pueda ser el más conveniente para exhibirlo a los estudiantes de la FD. Con el material que se adquiera, la FD podrá formar su videoteca de medios alternos para la solución de controversias y ponerla a disposición de otras escuelas de derecho en préstamo o renta. d) La contratación de conferencistas estadounidenses especialistas en Mediación y de otras procedencias para el caso del arbitraje, a fin de que participen en alguna de las sesiones previstas en el plan de estudios y expongan cómo estos métodos se emplean en sus países y el efecto que tienen. Las sesiones que se celebren serán video grabadas a fin de incrementar el acervo de la videoteca.

32 Porter Love, Lela. Importing a vision: teaching dispute resolutions in law school, draft of 6/14/94.

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e) La celebración de convenios con las universidades americanas que tengan más experiencia en este tipo de cursos para que aporten su experiencia en el desarrollo del programa.

Una vez que el programa empiece a progresar y que haya alumnos que quieran participar, se podrá iniciar la segunda etapa que es el establecimiento de los contactos con la industria con la que se decida interactuar a fin de que sean los estudiantes más avanzados los que participen en el programa junto con sus profesores.

Respecto de la producción editorial de manuales, la FD se haría cargo de su edición, pudiendo encomendar su publicación a una editorial mexicana de prestigio. En un ambiente académico como el mexicano la publicación de obras que llevan al estudiante de Derecho hacia el ejercicio de la práctica que será su profesión de abogado, tienen una gran demanda y la venta de estos manuales podría ser uno de los ingresos con los que puede contar este programa para su implementación y desarrollo.

La contratación de expositores extranjeros para que participen en la formación de estudiantes, puede servir para organizar mesas redondas o conferencias abiertas al público en general y cuya cuota también puede servir para el pago de los expositores y como ingresos del programa.

Conclusiones De lo anteriormente apuntado, existe la posibilidad de establecer un nuevo vínculo entre la Universidad y la industria a través de un programa basado en Métodos Alternativos de Solución de Controversias que coordinará la FD. Vínculo que además, servirá para alcanzar el objetivo central del programa como detonador interno a fin de que los estudiantes de derecho tengan acceso desde temprano momento de sus estudios a la forma cómo el Derecho se aplica en la realidad con su consiguiente formación práctica como consejeros, abogados transaccionales y abogados litigantes y al mismo tiempo, proveer de servicios a la industria y con ello fortalecer los vínculos Universidad-Industria y cumplir así con la diseminación del conocimiento hacia la comunidad y en especial, hacia la productividad.

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Introducción al estudio de las “Reglas de Rotterdam”: ¿el derecho de transporte marítimo internacional del futuro?

Nicolas Balat

Introducción al estudio de las “reglas de Rotterdam”: ¿el derecho de transporte marítimo internacional del futuro?

Nicolas Balat1

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umario. Los objetivos principales del nuevo convenio CNUDMI son restaurar la uniformidad del régimen del contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, y modernizarlo. Este objetivo permite entender las dos tendencias que se desprenden de las disposiciones. Por una parte, las reglas de Rotterdam no proponen cambios determinantes en cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad, temas clásicos del transporte marítimo. Por otra parte, las reglas de Rotterdam intentan adaptar las disposiciones que rigen los transportes marítimos internacionales a la práctica moderna.1* I. Las reglas de Rotterdam y la tradición A. La tradición “clásica”: obligaciones de las partes B. La tradición “sagrada”: responsabilidad del porteador II. Las reglas de Rotterdam y la modernidad A. La modernidad “realista”: lo positivo B. La modernidad “surrealista”: lo menos positivo

“Es necesario poner orden con el desorden” (Marc Caussidière, republicano francés del siglo XIX)

1 Attaché temporaire d’enseignement et de recherche de la Universidad de Paris II, Magíster en derecho privado general. Este artículo se basa en una conferencia presentada en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín en junio del 2010.

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El transporte marítimo internacional, ámbito privilegiado de ejercicio del comercio internacional, no debe sufrir de la incertidumbre vinculada a los conflictos de leyes.2 En esta materia, los convenios internacionales de derecho material3 tienen una importancia particular: constituyen el método por excelencia de la unificación del derecho4. Sin embargo, el derecho marítimo pone de relieve que la profusión de convenios internacionales crea dificultades nuevas: la adopción sucesiva de convenios genera un fenómeno de estratificación5, lo que provoca la fragmentación del derecho uniforme, y, por consiguiente, reaviva una división entre los Estados en cuanto al derecho aplicable. Para resumirlo en palabras del autor Victor Hugo: “demasiadas leyes, ninguna ley”. Paradójicamente un nuevo convenio, conocido como las reglas de Rotterdam, tiene como primera finalidad restaurar la uniformidad de la materia – se podría pensar que se trata de remplazar el mal por el mal, pero en realidad se trata de una apuesta. i) Derecho actual La historia de la reglamentación del transporte marítimo internacional por vía de convenio es reciente, pero agitada.

Reglas de La Haya-Visby. Cronológicamente, el primer convenio es el de Bruselas del 25 de agosto de 1924, “para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque”. La práctica marítima conoce este convenio como reglas de la Haya.6 Tienen una gran importancia. De una parte, más de cien Estados las ratificaron, dentro de los cuales la mayoría de los países calificados de “potencias marítimas”; de 2 Rimaboschi, M., L’unification du droit maritime [La unificación del derecho marítimo], tesis, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, p. 57.

3 Las reglas materiales pueden definirse como las disposiciones específicamente internacionales y que enuncian directamente la solución aplicable al fondo de un problema jurídico.

4 Rémery J.-P., “Remarques sur le droit applicable au contrat international de transport maritime de marchandises” [Observaciones sobre el derecho aplicable al contrato internacional de transporte marítimo de mercancías], in Mélanges P. Bonassies, París, Moreux, 2001, p. 277 y s., espec. p. 280-281.

5 En el sentido geológico: superposición de capas sucesivas de leyes.

6 Hay que observar que es una expresión inexacta, ya que no se trata de reglas adoptadas por la práctica marítima, sino de un convenio internacional adoptado por los Estados (P. Bonassies y C. Scapel, Traité de droit maritime [Tratado de derecho marítimo], París, LGDJ, 2006, nº 888).

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otra parte, inspiró las legislaciones internas de muchos Estados.7 Este convenio fue modificado – o más bien, actualizado – en dos oportunidades: la primera, en virtud del protocolo del 23 de junio de 1968, llamado reglas de Visby; la segunda, por el protocolo de Bruselas del 21 de diciembre de 1979 (“protocolo DEG”). Este conjunto de convenios representa un éxito relativo. En efecto, las reglas de La Haya-Visby rigen la mayoría de los transportes marítimos de mercancías.

Reglas de Hamburgo. Al lado de este cuerpo normativo, existe el convenio controvertido de las Naciones Unidas sobre “transporte de mercancías por mar” del 30 de marzo de 1978, vigente desde 1992 y conocido como las reglas de Hamburgo. Estas reglas son consideradas como una ruptura, ya que establecen un régimen de responsabilidad más estricto para el porteador; por eso, menos de cuarenta Estados8 las ratificaron.

No conciernen a los países marítimos tradicionales. Las reglas de Hamburgo constituyen un fracaso relativo por dos razones: pocos Estados las ratificaron, y su adopción por las Naciones Unidas impidió (de hecho) nuevas ratificaciones de las reglas de La Haya-Visby.

Síntesis. En derecho positivo, esquemáticamente, los Estados pueden clasificarse en tres grupos: los que aplican las reglas de La Haya-Visby (reputadas más favorables al porteador), los que aplican las reglas de Hamburgo (reputadas más favorables al cargador), y los que a falta de ratificación, no aplican ningún convenio.9

Por ejemplo, Colombia no ha ratificado ninguno de estos convenios. Francia ratificó las reglas de La Haya-Visby-Protocolo DEG, es decir el sistema que resulta de los convenios de 1924, 1968 y 1979.

7 En particular la ley francesa del 18 de junio de 1966 sobre los contratos de fletamento y transporte, obra del Profesor R. Rodière.

8 Dentro de los cuales Austria, Camerún, Chile, Egipto, Guinea, Líbano, Marruecos, Nigeria, Paraguay, Republica dominicana, Republica checa, Túnez.

9 Tres grupos a los cuales hay que añadir la posibilidad para las partes a un contrato internacional de estipular una cláusula Paramount. La cláusula Paramount (o “soberana”) es la cláusula por la cual las partes someten el contrato internacional a un convenio internacional que no es aplicable de derecho. En otros términos, transforman el contenido de un convenio internacional en estipulaciones contractuales: es una contractualización del convenio (el convenio integrado solamente tiene fuerza de cláusula contractual, y no de norma internacional).

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ii) Problemas de uniformidad y seguridad Uniformidad. La fragmentación del derecho positivo es evidente; algunos autores hablan de “desorden mundial”.10 Se enseña tradicionalmente que es la ausencia de convenio internacional de derecho uniforme la que causa la falta de uniformidad. El derecho marítimo es la ilustración de los efectos perversos de la idea promovida a su paroxismo: demasiados convenios dividen a los Estados, atentan contra la uniformidad y generan un desorden jurídico.11 Seguridad. La falta de uniformidad debida al exceso de convenios ratificados por Estados diferentes, afecta gravemente la seguridad jurídica: la seguridad de los actores12 se encuentra comprometida si no existe la posibilidad de conocer de manera clara y sencilla el derecho aplicable a una expedición marítima. El riesgo es la aparición de conflictos de convenios internacionales concernientes a la misma materia13.

Impacto económico. Los transportes marítimos representan un sector muy desarrollado de la economía. Por esta razón, su reglamentación, y la orientación de su reglamentación, son fundamentales para favorecer el bienestar y el desarrollo de la actividad económica: “La intervención publica […] puede modificar el juego de las fuerzas naturales, y en particular crear o deshacer monopolios, reducir u aumentar el número de operadores y el grado de su competición”14. Es decir que no solamente se necesita un convenio único, sino un convenio equilibrado en cuanto al fondo.

10 Bonassies P. y Scapel C., Traité de droit maritime [Tratado de derecho marítimo], París, LGDJ, 2006, nº 897.

11 Rimaboschi M., L’unification du droit maritime [La unificación del derecho marítimo], tesis, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, pp. 387 y siguientes.

12 Porteador, cargador, destinatario, terceros.

13 Nicolas P. Y., Les conflits de conventions internationales dans le transport maritime de marchandises [Los conflictos de convenios internacionales en el transporte marítimo de mercancías], in Mélanges P. Bonassies, París, Moreux, 2001, p. 265 y s. : el autor distingue los falsos conflictos (que implican convenios entre los cuales uno no es vigente en el país del juez, solucionados por la aplicación del convenio vigente en el país del foro, salvo estipulación contractual contraria) y los verdaderos conflictos (que implican varios convenios vigentes en el país del juez, solucionados por la aplicación de la regla Lex posterior derogat priori). Cabe señalar que existen directivas de aplicación más desarrolladas al artículo 30 del convenio de Viena de 1969 sobre derecho de tratados.

14 E. Quinet, Principes d’économie des transports [Principios de economía de transportes], París, Economica, 1998, p. 193 (traducción personal).

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Teniendo en cuenta estos retos, las Naciones Unidas aprobaron un nuevo convenio en 200815, que tiene como objetivo uniformizar, modernizar y desarrollar las reglas aplicables a la operación de transporte marítimo internacional, para reunir a los Estados y ofrecer certeza a los actores. iii) Reglas de Rotterdam El “convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional total o parcialmente marítimo” fue elaborado a partir de 1996 bajo la influencia de la CNUDMI16 y del Comité Maritime International (CMI), quienes elaboraron un primer proyecto, que sirvió de base al trabajo de un grupo de la CNUDMI, el cual se reunió dos veces al año entre 2002 y 2008. La CNUDMI adoptó el convenio en julio de 2008 y la asamblea general de las Naciones Unidas lo hizo el 11 de diciembre de 2008. Dicho convenio es conocido oficiosamente como reglas de Rotterdam – nombre de la ciudad de los Países Bajos en la que tuvo lugar la ceremonia de apertura para su firma17. El convenio ya no ha entrado en vigor: a la fecha, si bien veinticuatro Estados lo han firmado, solamente dos, España y Togo, lo ha ratificado; para su entrada en vigor es necesaria la ratificación de veinte países18. Por el momento, no ha habido muchos estudios sobre este tema; así se manifiesta el interés del estudio de este nuevo convenio.

Estructura. Las reglas de Rotterdam no sólo tratan de la responsabilidad del porteador, como lo hacen – más o menos – los convenios vigentes, sino que se presentan como un verdadero código del contrato de transporte marítimo internacional. Son el instrumento más completo elaborado en la materia. Contienen noventa y seis artículos (ochenta y seis artículos de fondo), divididos en dieciocho capítulos:

Disposiciones generales; ámbito de aplicación; documentos electrónicos de transporte; obligaciones del porteador; responsabilidad del porteador por pérdida, daño o retra-

15

Resolución n° 63/122 del 11 de diciembre de 2008.

Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL en inglés). Es la misma CNUDMI la que elaboró, en particular, el convenio de Viena del 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías.

17 Las clasificaciones consideran generalmente que Rotterdam es el primer puerto europeo y el tercer puerto mundial.

18 Artículo 94§1.

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so; disposiciones adicionales relativas a ciertas etapas del transporte; obligaciones del cargador frente al porteador; documentos de transporte y documentos electrónicos de transporte; entrega de las mercancías; derechos de la parte controladora; transferencia de derechos; límites de la responsabilidad; ejercicio de acciones; jurisdicción; arbitraje; validez de las cláusulas contractuales; materias no reguladas; disposiciones finales.

Ámbito material. En cuanto al ámbito material de aplicación, las reglas de Rotterdam rigen los contratos internacionales de transporte marítimo19. Solamente rigen el transporte de línea regular: no se aplican a los transportes no regulares o a las operaciones no constitutivas de transporte en el sentido técnico (fletamento u otro contrato de utilización del buque)20.

Para determinar si el convenio CNUDMI es susceptible de constituir el derecho futuro, hay que examinarlo. ¿Cuáles son las tendencias mayores de las nuevas reglas de Rotterdam? Por supuesto, el objetivo de este estudio es solamente el de presentar una visión general – las tendencias mayores – del nuevo convenio.

De manera general, los críticos consideran que el arte de Botero, artista colombiano muy famoso, es difícil de clasificar. Si se me permite la comparación21, no es lo mismo con las tendencias adoptadas por las reglas de Rotterdam. A la imagen del derecho marítimo, las reglas de Rotterdam oscilan entre la tradición (I) y la modernidad (II).

I.- Las reglas de Rotterdam y la tradición Ante todo, las reglas de Rotterdam son un texto de tradición, como si los autores tuvieran consciencia de que no es necesario cambiar lo que 19

Artículo 5.

Artículo 6.

21 La comparación no es tan absurda como se podría pensar a primera vista: algunos autores utilizan el arte para definir el derecho (en particular Jestaz Ph., “Pour une définition du droit empruntée à l’ordre des beaux-arts” [A favor de una definición del derecho tomada al orden de las bellas artes], RTD civ. 1979, p. 480 y s.). Aquí la ambición no es tan alta: solamente se utilizarán las corrientes artísticas por conveniencia, para presentar las tendencias de las reglas de Rotterdam.

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funciona bien. Son un texto de continuidad profunda bajo la ruptura aparente. En cuanto a la tradición y como en materia de arte, las reglas de Rotterdam se dividen entre lo “clásico” y lo “sagrado”. La corriente “clásica” se refiere a las obligaciones de las partes al contrato de transporte (A), y la corriente “sagrada”, a la responsabilidad del porteador (B).

A. La tradición “clásica”: las obligaciones En principio, son las partes al contrato las que tienen obligaciones.

Existe un debate doctrinal respecto de la calidad del destinatario: no consiente a la celebración del contrato; sin embargo, se asimila casi completamente a una parte22. Tiene obligaciones, y en particular, tiene la correspondiente a recibir la mercancía una vez llegada a su destino y confirmar su recepción23. En algunas oportunidades, el destinatario está obligado al pago del flete24.

Las “verdaderas” partes al contrato de transporte marítimo son el porteador y el cargador. En las reglas de Rotterdam, los redactores hacen el esfuerzo de precisar las obligaciones de las partes de manera explícita, según sus objetivos de seguridad y uniformidad.

1. Obligaciones del porteador El capítulo 4 trata de las obligaciones del porteador. Tiene dos tipos de obligaciones: obligaciones relativas a las mercancías, y obligaciones relativas al buque. Debe cumplirlas con diligencia y cuidado. a) Obligaciones relativas a las mercancías Obligación de desplazar. El porteador tiene que transportar y entregar, o sea desplazar las mercancías hasta el lugar de destino y entregarlas al destinatario de conformidad con las estipulaciones contractuales. Es lo que prevé el artículo 11 de las reglas de Rotterdam:

22 Larroumet, C., Droit civil - Les obligations, le contrat (2e partie : Effets), Economica, París, t. 3, 6a edición, 2007, n° 827.

23 Artículos 43 y 44.

24 Por supuesto, puede rehusar estas obligaciones, pero esto significa necesariamente que rehúsa las mercancías también: si quiere las mercancías, tiene que cumplir sus obligaciones relativas al transporte.

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“Con arreglo al presente Convenio, y de conformidad con lo estipulado en el contrato de transporte, el porteador deberá transportar las mercancías hasta el lugar de destino y entregarlas al destinatario.”

Se trata de la obligación principal del porteador, y de la obligación esencial del contrato de transporte – es decir la obligación en ausencia de la cual el contrato no sería un contrato de transporte.

Obligaciones sucesivas. El artículo 13§1 prevé obligaciones sucesivas: el porteador debe recibir, cargar, manipular, estibar, conservar, custodiar, descargar y entregar las mercancías, todo esto con diligencia y cuidado. b) Obligaciones relativas al buque El porteador tiene que disponer y mantener el buque en el estado adecuado para las mercancías; esta obligación se extiende durante todo el proceso de expedición. Es lo que prevé el artículo 14 del convenio CNUDMI. 2. Obligaciones del cargador El cargador tiene dos tipos de obligaciones. a) Obligación de pagar el flete El cargador tiene que pagar el precio del transporte. El capítulo 7, relativo a las obligaciones del cargador, no lo prevé de manera expresa, lo que es un poco curioso. Sin embargo, el contrato de transporte marítimo de mercancías es por naturaleza un contrato a título oneroso. La existencia de la obligación de pagar el flete se deduce con certeza del artículo 1°§1 y §28, los cuales definen respectivamente el contrato de transporte y el flete: “Por “contrato de transporte” se entenderá todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancías de un lugar a otro.”

“Por “flete” se entenderá la remuneración que ha de pagarse al porteador por el transporte de las mercancías con arreglo a un contrato de transporte.”

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b) Obligaciones de cooperación El cargador es la “parte controladora”25: tiene el poder de disponer de las mercancías. Por eso, sobre él recaen importantes obligaciones de cooperación para garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato.

El cargador tiene que presentar las mercancías al porteador antes de la expedición, y entregarlas acondicionadas para que resistan las etapas del viaje. Es lo que prevé el artículo 27 de las reglas de Rotterdam.

El cargador también tiene que cooperar con el porteador en cuanto a las informaciones y los documentos necesarios para el transporte adecuado, de acuerdo con lo previsto por los artículos 28 y 29. El convenio refuerza las obligaciones del cargador en caso de que se trate de mercancías peligrosas26. Cabe resaltar que dichas reglas no son novedosas, sino clásicas. En cuanto a la responsabilidad, pasamos del “clásico” al “sagrado”.

B. La tradición “sagrada”: la responsabilidad del porteador En caso de incumplimiento, el cargador compromete su responsabilidad. Así lo prevé el artículo 30 de las reglas de Rotterdam. Desde un punto de vista formal, se trata de una disposición nueva; pero esto no es lo esencial.

En efecto, lo esencial reposa sobre las normas que regulan la responsabilidad del porteador: los peligros del mar justifican un régimen particular de responsabilidad para él. En materia de transporte marítimo internacional, es un tema sagrado, que oculta tradicionalmente otras reglas aplicables a la expedición. En este sentido, las antiguas reglas de La Haya-Visby son lo que se podría llamar “convenios-responsabilidad”: se ocupan de manera preponderante de la responsabilidad del porteador27. Aunque sean mucho más que un convenio-responsabilidad, las 25

A la que se refiere el capítulo 10.

Artículo 32.

27 Cabe añadir que también prevén la responsabilidad de las partes ejecutantes marítimas, es decir, más o menos, de los subcontratistas del porteador (artículo 19). Es una responsabilidad copiada sobre la del porteador. Por ejemplo, estas partes podrán prevalecerse de las exoneraciones y limitaciones aplicables a la responsabilidad del porteador (expresión de la cláusula “Himalaya” por el convenio).

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nuevas reglas de Rotterdam tratan de este tema sin proponer cambios mayores, una vez más afín de preservar la seguridad y la uniformidad.

1. La corriente “clasicista”: responsabilidad propiamente dicha Existen regímenes especiales de responsabilidad (en particular para los animales vivos), pero únicamente se va a ver el régimen más frecuente.

El sistema de responsabilidad se fundamenta en una presunción simple de culpa del porteador. El propietario de la mercancía solamente tiene que probar el perjuicio y que éste ocurrió durante un periodo determinado28.

Durante el desplazamiento, o sea entre la recepción y la entrega, las mercancías se encuentran bajo el poder del porteador. Esto justifica que comprometa su responsabilidad en caso de pérdida o daño, cuando el perjuicio se produce durante este periodo de posesión de las mercancías29. De igual forma, el convenio prevé la responsabilidad por retraso cuando no hay entrega en el plazo convenido30, lo que formalmente es una novedad, pero finalmente no representa que la integración de la jurisprudencia.

El propietario de la mercancía tiene que dar aviso del perjuicio al porteador; si no lo hace, la entrega se presume conforme – pero es una presunción simple, lo que es satisfactorio31.

Sin embargo, la puesta en marcha de la responsabilidad es como un partido de tenis: el porteador puede devolver la pelota. Tiene muchas posibilidades de exonerarse, lo que pertenece al “simbolismo”, al aspecto más típico del transporte marítimo.

28 Artículo 12. La duración del periodo se concibe de manera más extendida que en las reglas de La Haya-Visby.

29 Artículo 17§1.

30 El artículo 21 prevé que “Hay retraso en la entrega cuando las mercancías no se han entregado en el lugar de destino indicado en el contrato de transporte dentro del plazo acordado”.

31 En sentido contrario, el artículo L. 133-3 del Código de comercio francés prevé que la ausencia de reservas dentro de tres días después de la entrega extingue la acción contra el porteador; lo que significa que la presunción de conformidad de la entrega es irrefragable.

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2. La corriente “simbolista”: exoneraciones y limitaciones de responsabilidad Como el sistema reposa sobre una presunción simple de culpa, es lógico que el porteador pueda exonerarse si prueba que el perjuicio no es imputable a su culpa. Es lo que prevé el artículo 17§2. Esto es muy clásico en derecho de obligaciones. Sin embargo, hay tres aspectos de carácter excepcional desde el punto de vista del derecho de la responsabilidad. a) El sacrificio de las mercancías El artículo 16 prevé que el porteador puede sacrificar mercancías durante el viaje, sin comprometer su responsabilidad. Es una disposición sagrada: los peligros del mar justifican un régimen particular. Para que el porteador no sea responsable, tendrá que probar la necesidad y la proporcionalidad del sacrificio: debe tener como finalidad proteger la seguridad común, o proteger vidas humanas u otros bienes contra un riesgo. b) Los casos exceptuados Los casos exceptuados32, es decir la lista de las causas de exoneración del porteador, constituyen una originalidad importante del derecho marítimo porque son muy favorables para el porteador. Las reglas de La Haya-Visby prevén dieciocho casos exceptuados33, dentro de los cuales: actos o faltas del capitán o marinero, incendio no imputable al porteador, peligro, riesgos o accidentes de mar, casos fortuitos, salvamento o tentativa de salvamento de vidas en el mar.

No son pocas las críticas que se han hecho en contra de dichos casos de exclusión de responsabilidad en favor del porteador, sobretodo si se tiene en cuenta que las evoluciones técnicas han disminuido considerablemente los riesgos del mar, fundamento tradicional del régimen de favor. Es por esto que las reglas de Rotterdam suprimen la referencia a algunos casos exceptuados típicamente marítimos, en particular la culpa náutica34. La supresión de la exoneración por culpa náutica implica la disminución de una parte de la especificidad del derecho marítimo.

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Llamados “excepted perils” en inglés.

Convenio de 1924, artículo 4§2.

34 Sobre la oportunidad de la desaparición de la culpa náutica, v. Molfessis, N., “Requiem pour la faute nautique” [Réquiem para la culpa náutica], in Mélanges P. Bonassies, París, Moreux, 2001, p. 207 y s.

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El caso exceptuado por culpa náutica es centenario. El artículo 4§2, a) del convenio de 1924 prevé que “Ni el transportador ni el buque serán responsables por pérdida o daño que surjan o resulten de los actos, negligencia o falta del capitán, marinero, práctico o los empleados del transportador, en la navegación o en el manejo del buque”. Este artículo es una herencia del artículo 3 del Harter Act estadounidense de 1893.

Sin embargo, esta supresión simbólica no debe inducir a error. Las reglas de Rotterdam permanecen favorables al porteador, ya que contienen quince casos exceptuados: mantienen la casi totalidad de los que existen bajo el sistema La Haya-Visby, y actualizan la lista adicionando una causa de exoneración relativa a las medidas razonables para evitar daños al medio ambiente, señal de la preocupación contemporánea del comercio internacional por los temas éticos35.

Estos casos son muy detallados, señal de la influencia de los sistemas de common law, basados en la casuística legislativa. En términos civilistas, es posible decir que los casos exceptuados corresponden a las aplicaciones de una concepción extensiva del concepto de fuerza mayor, y a causas especiales generosas. c) La limitación de responsabilidad Es una institución muy típica del derecho marítimo, quizá la institución que más traduce su originalidad. Si el porteador no llega a establecer la existencia de un caso exceptuado, su responsabilidad debe ser declarada. El monto de la indemnización debida se calcula en referencia al valor de las mercancías36, pero hasta un tope determinado por el convenio, aplicable salvo culpa particularmente grave. No existe ningún principio de reparación del perjuicio integral, ni siquiera del perjuicio previsible en materia de transporte internacional. Podemos observar entonces la inversión del principio y de la excepción: en esta materia, el principio es la reparación limitada del perjuicio, lo que permite una mejor asegurabilidad del riesgo.

35 Sobre la idea de ético: Cohen, D., “Droit du commerce international et modernité” [Derecho mercantil internacional y modernidad], in Etudes B. Oppetit, pp. 109 y ss, espec. p. 139 y s.

36 Artículo 22.

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Las reglas de Rotterdam utilizan la unidad del derecho especial de giro (DEG)37 para fijar la limitación: 3 DEG por kilogramo de peso bruto de las mercancías y 875 DEG por bulto38; hay que aplicar la limitación más alta en función de las circunstancias. Estos límites máximos, como todo lo que contiene cifras en derecho, comportan necesariamente una parte de arbitrario.

3. La corriente “minimalista”: los plazos de acción Corriente minimalista, porque las reglas de Rotterdam establecen el régimen del plazo de extinción de las acciones, sin establecer la naturaleza jurídica de dicho plazo.

El artículo 62 prevé que los derechos derivados del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio se extinguen en un plazo de dos años a partir de la entrega (o del día en que debía haberse efectuado la misma). Después de la expiración del plazo, el incumplimiento solamente puede servir a título de excepción o de compensación. El artículo 63 elimina la posibilidad de interrupción39 o suspensión40 del plazo.

Según el texto, sólo es posible su prórroga cuando se hace de manera voluntaria y antes de la expiración del plazo por declaración del deudor.

El texto deja de lado la controversia respecto de la calificación de dicho plazo: ¿prescripción, caducidad? La norma no toma partido alguno, y simplemente se limita a determinar el régimen aplicable. Podría afirmarse que se trata de la actitud más pragmática, sobretodo en derecho internacional. Se observan, otra vez, los objetivos de uniformidad y de seguridad.

En comparación, el artículo 29 del convenio de Varsovia sobre transporte aéreo consideraba que se trataba de un plazo de caducidad. Pro37 Unidad monetaria creada por el Fondo monetario internacional en 1969 y definida cada día en la basis de cuatro monedas: euro, libra esterlina, yen y dólar estadounidense.

“Special drawing right” (SDR) en inglés, “Droit de tirage spécial” (DTS) en francés.

38 Artículo 59 de las reglas de Rotterdam; sin embargo, reserva la declaración del valor de las mercancías y el límite convencional superior.

39 La interrupción borra la duración del plazo ya pasada: a partir del fin del acontecimiento que interrumpe, un nuevo plazo empieza a correr desde el principio.

40 La suspensión para la duración del plazo sin borrarla: a partir del fin del acontecimiento que suspende, el mismo plazo recomienza a correr desde el punto de parada.

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bablemente, los redactores han tomado en cuenta las incertidumbres de las jurisprudencias nacionales, en particular francesa41, relativas al régimen del plazo previsto por este artículo: vale más prever el régimen de un plazo sin establecer su calificación, que prever la calificación de un plazo sin disponer su régimen.

Aunque las reglas de Rotterdam se caracterizan por ser un texto tradicional en cuanto a las disposiciones concernientes a las obligaciones y responsabilidad de las partes, ellas revelan trazos importantes de modernidad.

II. Las reglas de Rotterdam y la modernidad El vocabulario de las corrientes artísticas también ayuda a entender las dos tendencias adoptadas por las reglas de Rotterdam en cuanto a la modernidad: la modernidad “realista” designa las novedades oportunas (A) y la modernidad “surrealista” se refiere a las novedades inoportunas, menos numerosas pero existentes a pesar de todo (B).

A. La modernidad “realista”: lo positivo Las novedades oportunas consisten, en primer lugar, en lo que es posible calificar de “conceptualismo”, o sea el desarrollo de medios destinados a favorecer una comprensión uniforme del texto (1), en segundo lugar, en el “realismo” que resulta de la integración de las prácticas modernas (2) y, en tercer lugar, se refieren al “impresionismo” vinculado a las disposiciones procesales (3).

1. La corriente “conceptualista”: las definiciones y la interpretación Las reglas de Rotterdam tienen como objetivos promover la uniformidad y la seguridad jurídica. Utilizan en particular dos medios para lograr garantizarlas: proponen muchas definiciones de los conceptos fundamentales del transporte marítimo, y dan directivas de interpretación del convenio.

41 Cass., Ass. plén., 14 de enero de 1977, Bull. Ass. Plén. 1977, n° 1 : si el convenio de Varsovia del 12 de octubre de 1929 prevé que la acción en responsabilidad debe ser intentada so pena de caducidad en un plazo de dos años, no existe en este texto ninguna disposición expresa según la cuál, por derogación a los principios del derecho interno francés, este plazo no sería susceptible ni de interrupción, ni de suspensión.

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a) Definiciones Las reglas de Rotterdam proponen treinta definiciones42, dentro de las cuales: contrato de transporte, contrato de volumen, buque, porteador, cargador, mercancías, contenedor, documento electrónico, flete. Estas definiciones se sitúan al principio del texto según una técnica utilizada por muchos convenios internacionales, e inspirada por las legislaciones anglosajones. Si comparamos dichas reglas con las reglas La HayaVisby, podemos resaltar que estas últimas no cuentan que con cinco definiciones43, o sea seis veces menos.

Es posible preguntarse si una ley o un convenio internacional verdaderamente tiene como papel definir los conceptos jurídicos: tradicionalmente, definir es el papel de la doctrina. No obstante, las definiciones son fundamentales en un convenio internacional: son un excelente método para asegurar la uniformidad de las interpretaciones y, por consiguiente, para promover la seguridad jurídica.

Las definiciones convencionales tienen una función unificadora44: contribuyen a disminuir las diferencias conceptuales entre los sistemas jurídicos, lo que constituye una ventaja en materia de comercio internacional.

Además, en una materia compleja caracterizada, en particular, por la especificidad de su vocabulario (porteador, cargador, flete, etc.), las definiciones también son herramientas de accesibilidad: permiten establecer el vínculo con las otras áreas del derecho, e igualmente, permiten a los juristas darse cuenta que el derecho marítimo no es tan particularista como se podría creer45. La materia no es nada más que la adaptación de las reglas del derecho de obligaciones a las necesidades de un contrato especial.

Artículo 1°.

Convenio de 1924, artículo 1°.

44 Cornu, G., Les définitions dans la loi [Las definiciones en la ley], in L’art du droit en quête de sagesse, París, PUF, 1998, p. 259 y s.

45 “Por numerosas razones, los contratos marítimos no tienen nada de extremadamente original”: Delebecque, Ph., Le particularisme des contrats maritimes [El particularismo de los contratos marítimos], in Mélanges P. Bonassies, París, Moreux, 2001, p. 127 y s., espec. p. 128 (traducción personal). Es lo mismo para el derecho penal marítimo: v. L. d’Avout, “L’originalité du droit pénal maritime”, in Livre du bicentenaire du Code pénal et du Code d’instruction criminelle, Dalloz, 2010, p. 659 s., espec. p. 660-661.

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b) Interpretación del Convenio La interpretación es el talón de Aquiles del derecho uniforme. El artículo 2 prevé que para la interpretación del convenio “se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de promover la observancia de la buena fe en el comercio internacional”. La misma disposición se encuentra, por ejemplo, en el artículo 7 del convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías.

Como primera observación, podemos notar que la referencia a las finalidades del texto es el método que prevalece para la interpretación en los convenios internacionales46.

Como segunda observación, estas consignas de interpretación son fundamentales: prohíben el recurso al derecho interno para interpretar el convenio, e intentan limitar el margen de interpretación del juez o del árbitro. Promueven la uniformidad del derecho marítimo internacional, y por consiguiente la previsibilidad y la seguridad.

2. La corriente “futurista”: integración de prácticas modernas Un derecho que no responde a los hechos carece de seguridad, porque no es capaz de cumplir con su función reguladora. En su resolución del 11 de diciembre de 200847, la asamblea general de las Naciones Unidas manifiesta que está preocupada porque el actual régimen jurídico aplicable al transporte marítimo internacional de mercancías “no tiene debidamente en cuenta las prácticas de transporte modernas”. Las reglas de Rotterdam integran estas prácticas. Hay muchas novedades – por ejemplo la integración de los derechos de la parte controladora, o la transferencia de derechos –, pero solamente se estudiarán los tres ejemplos más relevantes. a) Flexibilidad en cuanto a los documentos El contrato de transporte es un contrato consensual: su celebración solamente requiere el acuerdo de las partes48. No obstante, en la fase 46 Cornu, La découverte du sens en droit [La descubierta del sentido en derecho], in L’art du droit en quête de sagesse, París, PUF, 1998, p. 313 y s., espec. p. 317.

47 Resolución n° 63/122, párrafo 2.

48 Lamy droit du transport, París, 2010, n° 582.

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posterior de cumplimiento, la toma a cargo de las mercancías por el porteador da lugar a documentos escritos que contienen ciertos datos49.

Las reglas de Rotterdam adoptan una concepción flexible de estos documentos de transporte.

En primer lugar, las reglas de Rotterdam son indiferentes en cuanto al soporte del documento.

Según un estudio de las Naciones Unidas, el 7 % de los costes del comercio internacional proviene de formalidades administrativas basadas en los papeles50; el papel también es un gasto de tiempo y una fuente de errores51.

Las reglas de Rotterdam quieren favorecer el desarrollo del comercio electrónico52, ytoman en cuenta la práctica contractual contemporánea de la desmaterialización del escrito53. El artículo 8 reconoce expresamente la validez del documento electrónico de transporte y alinea sus efectos con los efectos del documento-papel.

En segundo lugar, las reglas de Rotterdam son indiferentes en cuanto a la denominación del documento.

Las reglas de La Haya-Visby solamente se aplican al contrato “bajo conocimiento”54, es decir al contrato de transporte

49 Artículo 36 de las reglas de Rotterdam. Como el contrato de transporte es consensual, la ausencia de un dato no afecta la validez del documento (artículo 39§1); es lógico.

50 U. N. Economic & Social Council (ECOSOC), Emerging Issues and Developments at the Regional Level: Managing Globalization, §24, disponible en http://www. unescap.org/59/e/E1273e.pdf (consultado el 5 de mayo de 2010).

51 F. W. H. Chan, “In search of a global theory of maritime electronic commerce : China’s position on the Rotterdam Rules”, Journal of maritime law and commerce, 2009, vol. 40, 185 (40 JMARLC 185).

52 Lo que es coherente con la adopción de las leyes modelos CNUDMI sobre comercio electrónico (1996) y firmas electrónicas (2001). En el mismo sentido, el convenio aplica algunas reglas contenidas en estas leyes modelos.

53 Teniendo en cuenta esta misma evolución, el artículo 1108-1 del Código civil francés, introducido por la ley del 21 de julio de 2004, reconoce la posibilidad del contrato electrónico como alternativa al contrato papel. Se trata de una de las más importantes modificaciones (por lo demás muy poco numerosas desde 1804) de la parte del Código relativa al derecho de contratos.

54 En efecto, el título del convenio de 1924 es « Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque ». Sin embargo, el artículo primero tiene una concepción más amplia del documento de transporte, lo que provocó (y todavía provoca) controversias doctrinales y jurisprudenciales.

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marítimo que ha dado lugar a la emisión de un conocimiento; otros contratos de transporte marítimo se rigen por otro conjunto de normas. La emisión de un conocimiento es muy frecuente, pero no es una condición de validez del contrato de transporte marítimo: “no es el conocimiento que hace el contrato de transporte, sino la voluntad de las partes”55 y la obligación esencial de desplazamiento. Así que parecía lógico proponer un nuevo texto que rigiera el contrato de transporte marítimo, sin tomar en cuenta la naturaleza del documento emitido a la ocasión de su celebración.

El convenio CNUDMI no distingue entre el transporte que da lugar a la emisión de un conocimiento y el transporte que da lugar a otro documento56. Rige todo tipo de transporte marítimo57, cualquiera sea la denominación del documento; además, no prevé diferencias de régimen en función de la denominación de este último.

Esta indiferencia a la forma del documento de transporte desminuye la importancia de la cláusula Paramount58: la reducción de su interés práctico es proporcional a la extensión del ámbito de aplicación del convenio – es decir que su interés mayor bajo el sistema de Rotterdam será permitir la aplicación de éste en el caso de ausencia de ratificación por el Estado de la ley de elección.

b) Contenedores El transporte por contenedor es la práctica diaria de los actores del transporte marítimo. Sin embargo, el derecho convencional actual no responde de manera eficaz a los hechos: los convenios vigentes son silenciosos, o extremadamente discretos, sobre esta práctica moderna.

Las reglas de Rotterdam toman en cuenta el transporte de mercancías por contenedor. Es cierto que son bastante tímidas al respecto, pero esta 55 Bonassies y Scapel, Traité de droit maritime [Tratado de derecho marítimo], París, LGDJ, 2006, nº 930.

56 Así, según S. Chaillé de Néré, adoptarían una posición continental (es el desplazamiento que hace el transporte), menos formalista que la concepción anglosajona (es el documento que hace el transporte): Le projet d’instrument de la CNUDCI sur le transport multimodal maritime, 2004, Aix-Marseille, Centre de droit maritime et des transports, p. 32.

57 Salvo las exclusiones previstas, por ejemplo transporte de equipaje o pasajeros (artículo 85).

58 Delebecque, Ph., Droit maritime français 2008, p. 75-76.

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toma de posición se deduce de la resolución de la asamblea general de las Naciones Unidas y de los artículos 25§1-b y 41-c-ii.

Cabe notar que el reconocimiento de la práctica del contenedor permite al convenio admitir el transporte sobre la cubierta del buque a ciertas condiciones59.

c) Multimodal Tradicionalmente, los convenios marítimos se aplican puerto a puerto; el convenio de 2008 se aplica puerta a puerta60.

Las reglas aplicables a los medios de transporte ilustran un problema mayor, que es el de la especialización material del derecho: un derecho especial acompaña cada etapa – marítima, aérea, terrestre. Ahora bien, el transporte “multimodal” – que combina dos modos de transporte o más – es diario, y los problemas jurídicos vinculados a este concepto son muy frecuentes61. Infortunadamente, no se rige por ningún convenio internacional: los convenios que tratan específicamente del transporte multimodal no están vigentes62, y los convenios en vigor que mencionan el transporte multimodal lo hacen para excluirlo del ámbito de la reglamentación63. Pues, hay que reglamentarlo para simplificar el derecho: el derecho no debe ser comprensible sólo para los juristas experimentados, sino también para cada uno.

Las reglas de Rotterdam prevén disposiciones multimodales, es decir reglas que permiten la aplicación del convenio aunque el transporte comporte etapas no marítimas.

Es por esto que algunos autores especialistas en derecho marítimo ya suelen calificarlo de convenio “marítimo plus”64. A la reflexión, esta 59

Artículo 25.

“House to house” en inglés. Es decir, en términos más precisos, desde la recepción por el porteador hasta la entrega al destinatario.

61 Ulfbeck, V., “Multimodal transports in the United States and Europe : global or regional liability rules?”, Tulane maritime law journal invierno de 2009, vol. 34, 37 (34 TLNMLJ 37).

62 Por ejemplo, Convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte multimodal internacional de mercancías del 24 de mayo de 1980, bajo el impulso de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo).

63 Reglas de Hamburgo, artículo 1§6.

64 Por ejemplo, Delebecque, Ph., RTD com. 2008, p. 901.

60

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expresión conviene mejor que la de “convenio multimodal”: las reglas de Rotterdam no son un verdadero convenio multimodal, sino un convenio que rige el transporte por mar que comporta un complemento por otro(s) medio(s) de transporte65.

Hay que resaltar que la eficacia del sistema no es total, ya que los artículos 26 y 82 reservan las disposiciones imperativas de otros convenios internacionales relativos al transporte66, lo que ciertamente va a generar dificultades. Sin embargo, es un paso importante.

3. La corriente “impresionista”: disposiciones procesales Como el pintor impresionista procede por pequeñas teclas sucesivas, las reglas de Rotterdam adoptan una política prudente de pequeños pasos en materia de competencia.

Los capítulos 14 y 15 prevén reglas en materia de competencia propiamente dicha y de arbitraje. Tienden a colmar el vacío de las reglas de La Haya-Visby. Aquí, lo interesante para la presentación del convenio no es el contenido propiamente dicho, sino la técnica jurídica utilizada.

El contenido de las disposiciones es bastante clásico. Para resumirlo: opción entre varios puntos de competencia67, reglamentación del acuerdo de elección de foro y del acuerdo de arbitraje.

Los dos capítulos se inspiran de las disposiciones de las reglas de Hamburgo de 1978. Según algunos, estas disposiciones en particular contribuyeron a bloquear la ratificación masiva de estas ultimas reglas. Por eso, las reglas de Rotterdam utilizan un mecanismo particular.

La entrada en vigor de los dos capítulos se basa en la técnica del opting in: los artículos 74 (para la competencia) y 78 (para el arbitraje) prevén que sólo quedaran obligados los Estados contratantes que lo declaren.

65 Berlingieri, F., Aspects multimodaux des règles de Rotterdam [Aspectos multimodales de las reglas de Rotterdam], DMF 2009, 708-1, §1.

66 L. d’Avout, D. 2009, panorama, p. 2384. Para un análisis detallado de la articulación entre convenios en el fundamento de estas disposiciones, Cf. Berlingieri, F., Aspects multimodaux des règles de Rotterdam [Aspectos multimodales de las reglas de Rotterdam], DMF 2009, 708-1.

67 Artículo 66.

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La desventaja es el riesgo de menor uniformización del derecho68. Sin embargo, la ventaja es evidente: los autores del convenio quieren evitar el bloqueo de las ratificaciones motivado por los desacuerdos de los Estados sobre las reglas de competencia, como fue el caso con las reglas de Hamburgo.

B. La modernidad “surrealista”: lo menos positivo Las reglas de Rotterdam contienen algunas novedades de gusto jurídico dudoso: en particular, es un texto a veces “abstracto” ya que su estilo es difícil (1) e “irrealista” porque su concepción de la libertad contractual es contestable (2). Señal que modernidad no es siempre sinónimo de progreso69.

1. La corriente “abstracta”: complejidad del texto El estilo literario del convenio no hace verdaderamente soñar. Tiene una tendencia a complicarlo todo, y a veces se parece a un “inventaire à la Prévert”. Algunos autores reprochan al convenio su verbosidad, su complejidad, las múltiples excepciones previstas contra las reglas generales, o el sincretismo que resulta de la ausencia de estilo claramente a favor de la precisión anglosajona o de la concisión civilista70. Desde este punto de vista, el convenio puede dar la impresión de ser un laberinto jurídico. a) Pequeñas dificultades de articulación No es lo más grave, pero el convenio, a veces, carece de coherencia.

Primero, sobre algunos puntos, no se entiende muy bien la división en cuanto a los capítulos. Por ejemplo, el capítulo 3 se titula “documentos electrónicos de transporte”, y el capítulo 8 se denomina “documentos de transporte y documentos electrónicos de transporte”. ¿Por qué no haber construido un capítulo único relativo a los documentos de transporte?

Segundo, algunos artículos se sitúan en capítulos no totalmente pertinentes. Por ejemplo, el capítulo 7, relativo a las obligaciones del carga68 Para una opinión desfavorable a la utilización de esta técnica, v. L. d’Avout, D. 2009, p. 2384 y s.

69 Sobre esta idea, v. Oppetit, B., Droit et modernité, “L’hypothèse du déclin du droit” y “L’apparition de tendances régressives”, París, PUF, 1998, p. 99 y s. Y 113 y s.

70 Opinión del Profesor W. Tetley de la Universidad McGill: www.mcgill.ca/maritimelaw (consultado el 4 de mayo de 2010).

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dor, contiene entre otros, un artículo 28 que prevé una obligación mutua del cargador y del porteador: la cooperación en cuanto al intercambio de informaciones. Hubiera sido mejor prever un capítulo suplementario, relativo a las obligaciones compartidas y recíprocas de las partes. b) Grandes dificultades de accesibilidad Este punto es más grave. Cualquiera que sea el artículo, es casi sistemáticamente imposible leerlo sin referencia a varios otros artículos.

Por ejemplo, el artículo 3 no hace menos de doce (!) reenvíos, lo que lo vuelve difícilmente legible:

“Cualquier notificación, confirmación, consentimiento, pacto, declaración y demás comunicaciones a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 19, en los párrafos 1 a 4 del artículo 23, en los apartados b), c) y d) del párrafo 1 del artículo 36, en el apartado b) del párrafo 4 del artículo 40, en el artículo 44, en el párrafo 3 del artículo 48, en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 51, en el párrafo 1 del artículo 59, en los artículos 63 y 66, en el párrafo 2 del artículo 67, en el párrafo 4 del artículo 75 y en los párrafos 2 y 5 del artículo 80 deberán hacerse por escrito […].”

Otros ejemplos, el artículo 59§1 reserva el 60§1 (el cuál reserva el 61§2 y reenvía al 22 y al… 59§1) y el 61§1 (el cuál reenvía al 18); el artículo 22 reserva el 59 y reenvía al 16.

El artículo 16 reserva los artículos 11, 13 y 14. Sorpresa, los artículos 11 y 14 no reenvían a ningún artículo (!), pero el 13 reenvía al 12 y reserva el 26.

Si la accesibilidad del derecho no fuera un problema tan serio, tales referencias sucesivas se parecerían a un juego sin fin.

2. La corriente “irrealista”: libertad contractual Las reglas del transporte marítimo son tradicionalmente imperativas71.

En derecho internacional privado francés, la primera afirmación del principio de la ley de autonomía, por la decisión American Trading Company de 191072, se refería a un

71 Tassel, Y., Répertoire de droit international [Directorio de derecho internacional], V° « Transports maritimes », 2004, n° 8 y 46 s. Hay que resaltar que es lo contrario en relación con el contrato de fletamento.

72 Cass. civ., 5 de dic. de 1910, American trading company.

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contrato de transporte marítimo: las partes pueden elegir la ley aplicable a su contrato internacional. Sin embargo, esta libertad no tiene nada que ver con la posibilidad de derogar contractualmente una ley sobre transporte marítimo73: las partes a un contrato de transporte marítimo internacional pueden elegir la ley aplicable, pero no pueden modificar contractualmente el régimen del transporte cuando existen disposiciones imperativas.

Este carácter imperativo de las reglas marítimas se explica por el hecho de que el contrato de transporte, sobretodo marítimo, es un contrato de adhesión74. En derecho de transporte, la libertad contractual es peligrosa porque el porteador tiene mucho poder y puede imponer fácilmente sus condiciones.

En el siglo XIX, los transportistas imponían cláusulas favorables a sus intereses (“negligence clauses”); bajo la influencia mundial del Harter Act estadounidense de 1893, que inspiró el convenio de 1924, el régimen del contrato de transporte se ha convertido imperativo para proteger a los cargadores.

a) El principio de imperatividad mantenido El artículo 79 de las reglas de Rotterdam reafirma de manera un poco disimulada el principio centenario de imperatividad de las reglas de transporte: “1. Salvo disposición en contrario en el presente Convenio, cualquier cláusula en un contrato de transporte será nula en la medida en que: a) Excluya o limite, directa o indirectamente, las obligaciones del porteador o de una parte ejecutante marítima con arreglo al presente Convenio; b) Excluya o limite, directa o indirectamente, la responsabilidad del porteador o de una parte ejecutante marítima por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones con arreglo al presente Convenio; o c) Disponga la cesión al porteador, o a alguna de las personas mencionadas en el artículo 18, del beneficio del seguro de las mercancías.

73 Sobre esta distinción, v. C. Pérès, La règle supplétive [La regla supletoria], tesis, LGDJ, París, 2004, n° 169 y s.

74 Otro ejemplo muy famoso es el contrato de consumo.

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2. Salvo disposición en contrario en el presente Convenio, cualquier cláusula en un contrato de transporte será nula en la medida en que: a) Excluya, limite o aumente, directa o indirectamente, las obligaciones del cargador, del destinatario, de la parte controladora, del tenedor o del cargador documentario previstas en el presente Convenio; o b) Excluya, limite o aumente, directa o indirectamente, la responsabilidad del cargador, del destinatario, de la parte controladora, del tenedor o del cargador documentario por el incumplimiento de sus obligaciones previstas en el presente Convenio.”

El principio no es explícito, pero se deduce necesariamente de la técnica utilizada: si cualquier cláusula es nula salvo disposición en contrario, entonces el principio es la imperatividad, y la excepción es la libertad y la validez de cláusulas en sentido contrario. La libertad se admite únicamente cuando lo prevé el texto75. b) El principio de imperatividad debilitado No obstante, la reafirmación del principio de imperatividad no debe ocultar el hecho de que el convenio CNUDMI da un paso inédito a la libertad contractual en materia de transporte marítimo. Aquí, la proposición “salvo disposición en contrario” contenida al artículo 79 toma todo su sentido: las excepciones son importantes.

Las reglas de Rotterdam se refieren constantemente al acuerdo o al consentimiento de las partes. Esta exigencia, garantía fundamental y clásica en derecho de contratos, es aquí solamente un señuelo: la exigencia del consentimiento libre de las partes pierde su sentido cuando se trata de un contrato de adhesión. Solamente se darán algunos ejemplos más concretos.

Obligaciones de carga y descarga. Al contrario del convenio de 192476, las reglas de Rotterdam admiten que el porteador pueda, de acuerdo con el cargador – esta referencia es un señuelo en un contrato de adhesión – descartar sus obligaciones de carga, manipulación, estiba o descarga, lo que es una manera de dar todo su efecto a la cláusula FIO (“free in 75 S. Chaillé de Néré, Le projet d’instrument de la CNUDCI sur le transport multimodal maritime, 2004, Aix-Marseille, Centre de droit maritime et des transports, p. 28.

76 Artículo 7 de las reglas de La Haya.

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and out”). Es lo que prevé el artículo 13§2. Es un favor al porteador, ya que la mayoría de los daños causados a la mercancía ocurren durante la carga o la descarga. Hay que esperar que tales cláusulas, si prosperan, favorezcan la disminución de los costos de los seguros y se reflejen en el precio del transporte.

Documentos. En el mismo orden de ideas, el artículo 35 ilustra una orientación muy contradictoria. Instituye lo que es posible calificar de “formalismo supletorio”. Para ser eficaz, el formalismo debe ser imperativo. Sin embargo, dicho artículo prevé lo contrario:

“Salvo que el cargador y el porteador hayan convenido [del contrario] […], al hacer la entrega de las mercancías para su transporte al porteador o a una parte ejecutante, el cargador […] tendrá derecho a obtener del porteador […] un documento de transporte.”

En otros términos, esta disposición prevé una medida de protección de los derechos del cargador, parte débil, pero al mismo tiempo permite que una La emisión de documentos corre el riesgo de ser sistemáticamente excluida por cláusulas de estilo: el nuevo convenio no los protegerá más.

Contrato de volumen. La libertad contractual hace una entrada ruidosa y criticada en materia de contrato de volumen77, o sea el contrato de transporte que prevé el desplazamiento de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante un período convenido78.

Para este contrato, el artículo 80§1 descarta el régimen jurídico imperativo. Esta derogación a los principios es un medio fácil para desviar la imperatividad del régimen del transporte internacional. El riesgo es la aumentación exponencial de la celebración de contratos calificados “de volumen” para abrir las puertas de la libertad.

Las derogaciones están subordinadas a cuatro condiciones de forma, como lo prevé el artículo 80§2. La parte que se prevalece de la deroga77 Sobre este concepto, v. P. K. Mukherjee y A. Basu Bal, “A legal and economic analysis of the volume contract concept under the Rotterdam Rules: selected issues in perspective», Journal of maritime law and commerce, oct. 2009, vol. 40, 579 (40 JMARLC 579).

78 Definición dada por el artículo 1§2 de las reglas de Rotterdam.

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ción contractual debe probar el cumplimiento de dichas condiciones79.

A falta de prueba o de respeto de las condiciones, las estipulaciones contractuales no son vinculantes80. Aquí se encuentra una tendencia profunda del derecho: las reformas que suprimen una prohibición encuadran el ejercicio de la nueva libertad mediante la exigencia de nuevas condiciones de forma estrictas. Encuadran la libertad nueva en cuanto al fondo con la coacción de la forma.

Además de estas condiciones de forma, el convenio prevé algunas condiciones de fondo81. La posibilidad de derogar no es total, y se vacía de una parte sustancial de su contenido posible.

Los ejemplos son numerosos82. Para resumirlo, el principio de la imperatividad se mantiene83, pero las excepciones alteran mucho la idea directora: para los redactores del convenio, el dogma nuevo de la igualdad entre el porteador y el cargador compite con el dogma tradicional de la desigualdad.

Conclusión Hay que acabar con una confesión. La primera versión del título del estudio comportaba una afirmación: “Las reglas de Rotterdam: derecho de transporte marítimo del futuro”; en la versión final, la afirmación se transforma en una interrogación: “Las reglas de Rotterdam: ¿derecho de transporte marítimo del futuro?” Y de verdad, existen riesgos en promover las reglas de Rotterdam: en cuanto al contenido del texto, y en cuanto a su principio mismo.

79

Artículo 80§6.

Artículo 80§2.

81 Artículo 80§4.

82 También se admite la libertad contractual para el transporte de animales vivos (artículo 81, a) y cuando las circunstancias lo justifican (artículo 81, b), lo que es muy vago.

83 Cabe anotar que, desde el punto de vista del derecho de contratos, la imperatividad constituye la excepción y no el principio. Solamente constituye el principio si la posición de observación, de manera menos alta, es el derecho de transportes y no el derecho de contratos.

80

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El primer riesgo en promover las reglas de Rotterdam es que no son un texto perfecto. Por consiguiente, es lógico que las opiniones relativas al nuevo convenio no sean todas elogiosas84. Sin embargo, el propósito inmediato del derecho no es buscar la perfección85, sino la seguridad, fuente de justicia. Las relaciones privadas internacionales pueden verse afectadas de imperfecciones, pero no de desorden.

El segundo riesgo en promover las reglas de Rotterdam resulta paradójico. Antes de su adopción masiva por los Estados, ellas no son más que otro convenio internacional, que bloquea las ratificaciones de las reglas precedentes, tal y como las reglas de Hamburgo bloquearon las ratificaciones del convenio de 1924. Por el momento, el convenio de 2008 es más un factor de fragmentación que de unificación; por eso, hay que apostarle a su éxito. Es la condición para la coherencia futura del derecho de transporte marítimo internacional.

Existen riesgos en promover las reglas de Rotterdam. Pero una toma de riesgos es la condición para poner orden con el desorden actual.

84 Por ejemplo: Tassel, Y., “Projet CNUDCI: une double critique de fond” [Proyecto CNUDMI: una doble crítica de fondo], DMF 2004-1, n° 644 (anterior a la versión definitiva del convenio); Tetley, W., www.mcgill.ca/maritimelaw (posterior a la versión definitiva del convenio).

85 “El derecho escrito o creado por la mano del hombre es imperfecto”; sin embargo, para ser completo, hace falta precisar que el derecho “busca” la perfección, “pero en vano”: Cornu, “Le visible et l’invisible”, Revue Droits, París, PUF, n° 10-11, 1989-1990, p. 28-29, (traducción personal).

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Los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales en México Carlos Alberto Saucedo Lugo

Los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales en México Carlos Alberto Saucedo Lugo1

Introducción1

E

n sesión del 31 de marzo de 2009, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, aprobó el dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, con proyecto de Decreto por el que se adiciona el inciso a) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a través del cual -de prosperar la reforma constitucional-, existiría un procedimiento especial de control de constitucionalidad de leyes tributarias a través del Juicio de Amparo.

El dictamen en comento, realiza una serie de aseveraciones controvertidas y desde nuestro punto de vista, contradictorias, ya que plantea como justificación de la pretendida reforma constitucional, la intención de democratizar el acceso a la justicia constitucional en materia tributaria de manera que no existan discriminaciones y desigualdades en la aplicación de la Ley; asevera que el Juicio de Amparo contra leyes en materia tributaria, se ha convertido en un instrumento donde los abogados plantean argumentos a beneficio y que dicha argumentación transformada en sentencias favorables han sido los causantes de la complejidad del sistema tributario mexicano. Se sostiene además que el gasto público es un interés que está por encima de los derechos de los contribuyentes, al tiempo que en el apartado de antecedentes de la iniciativa, se esbozan argumentos que pretenden desconocer la existencia de los derechos fundamentales de los contribuyente, en tratándose de la materia tributaria.

1 Profesor de asignatura del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey.

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Cada uno de los aspectos argumentativos de la iniciativa y el dictamen, requieren análisis y reflexión; en el sentido de si las limitaciones para el Estado Legislador establecidas en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pueden o no considerarse derechos fundamentales de los contribuyentes.

El juicio de amparo como mecanismo del ciudadano para inconformarse contra leyes o actos contarios a la Constitución, establece los mecanismos de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en consecuencia, nuestro análisis debe ir dirigido a determinar, cuáles son los aspectos rescatables y cuáles los criticables del referido proyecto.

Para abordar el tema, como punto de referencia se considerarán algunas nociones de lo que para los constitucionalistas son los derechos fundamentales, se hará un recorrido por el significado de los derechos contenidos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y finalmente se analizará en torno a si los referidos derechos pueden o no inscribirse en el amplio catálogo de derechos fundamentales.

I. Los principios de Justicia Tributaria como derechos fundamentales en México A. Los Derechos Fundamentales En la doctrina constitucional mexicana,2 principalmente a causa de que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos adoptó el término “Garantas Individuales” en su apartado dogmático, existieron confusiones conceptuales entre los conceptos “Garantías Individuales y Sociales”, “Derechos Fundamentales” y “Derechos Humanos”, aspecto con el cual, el autor Miguel Carbonell afirma que no son equivalentes, ni se pueden utilizar de manera indistinta;3 ya que garantía es un mecanismo de tutela de un derecho subjetivo, y no el derecho en sí mismo, en tanto que los derechos humanos son un término más amplio cuyas fron2 CARBONELL, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México, Porrúa, 6ª Ed., México, 2006, Págs. 1 - 6.

3 Idem

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Los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales en México Carlos Alberto Saucedo Lugo

teras conceptuales, pueden llegar a ser indeterminadas. Los derechos fundamentales son derechos sustantivos de los ciudadanos que se positivizan al reconocerse como tales en la Constitución, la cual establece y otorga garantías para su debida observancia, no siendo las citadas garantías derechos en sí mismos, sino mecanismos o técnicas normativas que el Constituyente ha diseñado para tutelar los derechos sustantivos del ciudadano, por ser el resultado de un catálogo de derechos que le son propios por su sola condición de ser humano, y que se conocen como derechos humanos, los cuales no se establecen o se crean, se reconocen, y es a partir de ese reconocimiento que los consensos sociales permiten que sean incorporadas ciertas categorías de derechos humanos a los sistemas jurídicos.

La autora María del Pilar Hernández Martínez sostiene al respecto, lo siguiente: “… En rigor, las clásicas garantías son también derechos, sin embargo, muchas veces se subraya en ellas el carácter instrumental de protección de los derechos. Podríamos decir que las garantías son derechos fundamentales pero no todos los derechos fundamentales son garantías. Las garantías se traducen tanto en el derecho de los ciudadanos a exigir de los poderes públicos la protección de sus derechos, como en el reconocimiento de los medios procesales adecuados a tal finalidad (por ejemplo el derecho al acceso a los tribunales para la defensa de los derechos, principios de nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimen, principio de non bis in idem, iura novit curia, entre otros).”4

El uso del término derechos fundamentales, no solamente como una concepción lingüística, sino como consenso mayoritario en la doctrina para denominar a la esencia de los derechos que asisten al ciudadano, permite explorar lo que por derechos fundamentales debe entenderse para estar en condiciones de establecer si los contenidos en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos pertenecen o no a dicho género.

4 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar. Constitución y derechos fundamentales, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Año XXVIII, Número 84 Septiembre-Diciembre, Año 1995.

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Luigi Ferrajoli señala: “… son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar…”.5 De la definición de Ferrajoli se desprenden varios elementos que acercan a una concepción de derechos fundamentales al establecer que: a) son derechos subjetivos; b) son universales; y, c) corresponden a todos los seres humanos en cuanta persona, ciudadanos o personas con capacidad de actuar.

Los derechos fundamentales son universales, es decir, aplicables a la generalidad, sin exclusiones; al respecto Miguel Carbonell asevera: “…la universalidad tendrá que ver con la forma en que están redactados los preceptos que contienen derechos. Si su forma de redacción permite concluir que un cierto derecho se adscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada clase…, entonces estamos ante un derecho fundamental. Si por el contrario una norma jurídica adscribe un derecho solamente a una parte de los miembros de un grupo, entonces no estamos frente a un derecho fundamental sino ante un derecho de otro tipo”.6

La no exclusión entonces será indicador de la existencia de un derecho fundamental, siendo importante destacar que la universalidad será aplicable como criterio, en el momento que una norma de derecho fundamental acoja sin exclusión alguna a todos los miembros de un grupo o clase, de manera que por el hecho de que dicha norma no se refiera a la ciudadanía en general, dejará de considerarse derecho fundamental, mientras permita que toda persona que se ubique dentro de ese grupo o clase, sea titular del derecho subjetivo tutelado por la norma de derecho fundamental.

En congruencia con el elemento de universalidad de los derechos fundamentales, Luigi Ferrajoli concluye que corresponden a todos los seres humanos en cuanto son personas, lo cual se ha venido interpretando 5 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil, Ed. Trotta, 5ª ed, España, 2006, Pág.37 6 CARBONELL, Miguel. Op.Cit. Pág. 14.

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exclusivamente como personas físicas sustentando el criterio de ciudadanía que establece el autor en cita. No obstante lo anterior, tal interpretación es parcial, ya que como se puede apreciar que se distingue entre “ciudadanos” y “personas”; sin embargo, es dable interpretar en el sentido de que las personas morales o jurídicas, también son titulares de derechos fundamentales, al ser en sentido jurídico personas con capacidad de obrar, cuestión que realizan por medio de sus representantes legales, como ficción jurídica.

A este respecto, los Tribunales Federales se han pronunciado de manera reciente, al señalar lo siguiente:

“PERSONAS JURÍDICAS. SON TITULARES DE LOS DERECHOS HUMANOS COMPATIBLES CON SU NATURALEZA. Del preámbulo y del contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se advierte, en principio, que los derechos que reconoce son sólo los inherentes a la persona humana, pues aquél hace referencia expresa a los “derechos esenciales del hombre”, y el artículo 1, numeral 2, del propio ordenamiento, prevé que persona es todo ser humano. Por otra parte, la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, constituye un cambio de paradigma en el orden jurídico nacional, pues dicho precepto ahora dispone que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia Norma Fundamental y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, lo cual implica reconocer a los tratados referidos a derechos humanos un carácter particular, equiparable a las normas constitucionales, conformando un nuevo bloque de constitucionalidad, en la medida en que aquéllos pasan a formar parte del contenido de la Constitución, integrando una unidad exigible o imponible a todos los actos u omisiones que puedan ser lesivos de derechos fundamentales.

En estas condiciones, si bien es cierto que el Órgano Reformador de la Constitución no dispuso expresamente como titulares de los derechos consagrados en ella a las personas jurídicas, como sí se hace en otras normas fundamentales e instrumentos internacionales como la Constitución Alemana o el Protocolo No. 1 a la Convención Europea de Derechos Humanos, también lo es que el texto constitucional citado alude lisa y llanamente al término “personas”, por lo que de una interpretación extensiva, funcional y útil, debe

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entenderse que no sólo se orienta a la tutela de las personas físicas, sino también de las jurídicas, en aquellos derechos compatibles con su naturaleza, como los de acceso a la justicia, seguridad jurídica, legalidad, propiedad y los relativos a la materia tributaria, entre otros, máxime que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido explícitamente, en el caso Cantos vs. Argentina, que las personas jurídicas, en determinados supuestos, son titulares de los derechos consagrados en el Pacto de San José, al reconocer el de constituir asociaciones o sociedades para la consecución de un determinado fin y, en esta medida, son objeto de protección. Además, México ha suscrito un sinnúmero de pactos internacionales en los que ha refrendado el compromiso de respetar los derechos humanos en su connotación común o amplia, lo que incluye la relación y sentido que a la institución se atribuye en el ámbito nacional, pero también el reconocido en otras latitudes, reforzando el corpus iuris aplicable que, como bloque de constitucionalidad, recoge la Constitución Mexicana y amplía o complementa a convenciones, en particular a la inicialmente mencionada. Refuerza lo anterior el hecho de que a partir de la nueva redacción del artículo 1o. constitucional y de la sentencia dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con motivo del acatamiento a lo ordenado en el caso Radilla Pacheco, registrada bajo el número varios 912/2010, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 313, las normas relativas a los derechos humanos deben interpretarse de la forma más benéfica para la persona, lo que implica que no necesariamente hay una jerarquía entre ellas, sino que se aplicará la que ofrezca una protección más amplia; en esta medida, si diversos instrumentos internacionales prevén como titulares de derechos humanos a las personas jurídicas, debe seguirse esta interpretación amplia y garantista en la jurisprudencia mexicana.”7

En el mismo sentido, el siguiente criterio recoge elementos muy similares, relacionados con la titularidad de derechos humanos, por parte de las personas morales:

“PERSONAS MORALES O JURÍDICAS. DEBEN GOZAR NO SÓLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUIDOS POR LOS DERECHOS HUMANOS

7 Tesis Aislada; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2; Pág. 1875

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RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, Y DE LAS GARANTÍAS PARA SU PROTECCIÓN, SIEMPRE Y CUANDO ESTÉN ENCAMINADOS A PROTEGER SU OBJETO SOCIAL, SINO TAMBIÉN DE AQUELLOS QUE APAREZCAN COMO MEDIO O INSTRUMENTO NECESARIO PARA LA CONSECUCIÓN DE LA FINALIDAD QUE PERSIGUEN. Las personas morales o jurídicas son sujetos protegidos por el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que deben gozar de los derechos fundamentales constituidos por los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, siempre y cuando sean acordes con la finalidad que persiguen, por estar encaminados a la protección de su objeto social, así como de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesario para la consecución de la finalidad referida. Lo anterior es así, porque en la palabra “personas”, para efectos del artículo indicado, no sólo se incluye a la persona física, o ser humano, sino también a la moral o jurídica, quien es la organización creada a partir de la agrupación voluntaria de una pluralidad de personas físicas, con una finalidad común y una identidad propia y diferenciada que trasciende la de los individuos que la integran, dotada de órganos que expresan su voluntad independiente de la de sus miembros y de un patrimonio propio, separado del de sus integrantes, a la que el ordenamiento jurídico atribuye personalidad y, consecuentemente, reconoce capacidad para actuar en el tráfico jurídico, como sujeto independiente de derechos y obligaciones, acorde al título segundo del libro primero del Código Civil Federal, al artículo 9o. de la Carta Magna y conforme a la interpretación de protección más amplia que, en materia de derechos humanos se autoriza en el párrafo segundo del artículo 1o. constitucional.

Sin que sea obstáculo que los derechos fundamentales, en el sistema interamericano de derechos humanos, sean de los seres humanos, pues tal sistema no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que otorga una protección coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, por lo que una vez arraigados los derechos humanos en el derecho constitucional propio y singular del Estado Mexicano, éstos se han constituido en fundamentales, y su goce, así como el de las garantías para su protección, ha sido establecido por el propio dere-

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cho constitucional a favor de las personas y no sólo del ser humano.”8

El concepto de Luigi Ferrajoli, ha sido acogido por la doctrina para precisar que los derechos fundamentales en México, son aquellos derechos subjetivos que siendo inherentes a las personas, son tutelados por la Constitución u otros ordenamientos considerados norma fundamental y, por lo tanto garantizados por el derecho positivo mexicano, convirtiéndose en normas de derecho fundamental.

Miguel Carbonell sostiene al respecto que: “… a partir de una norma de derecho fundamental se crea una relación jurídica compuesta por tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de la relación. La calidad de los sujetos vendrá dada, de una parte, por la titularidad de los derechos que asigne una norma. De otra parte, la calidad del sujeto vendrá determinada también por el tipo de enunciado que la norma de derecho fundamental contenga…”.9

De esta manera, para cada uno de los derechos fundamentales, será necesario ubicar quien será el sujeto activo, quien el sujeto pasivo y cual el objeto de la relación, para concluir si estamos ante la presencia de un derecho fundamental o un derecho de otro tipo.

B. Los Principios de Justicia Tributaria La Constitución General de la República, establece en su artículo 31 fracción IV, diversas limitaciones al Estado para imponer contribuciones, las cuales en el Derecho Tributario Mexicano se han considerado como principios tributarios de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino -gasto público-, los que a su vez contienen los derechos de capacidad contributiva, igualdad tributaria y reserva de Ley.

8 Tesis Aislada; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2; Pág. 1876 9 CARBONELL, Miguel. Op.Cit. Pág. 11.

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B.1. Capacidad contributiva La fracción IV del artículo 31 constitucional, establece como obligación de los mexicanos contribuir para los gastos públicos de manera proporcional, constituyendo el fundamento del principio de proporcionalidad tributaria, el cual, ha mostrado evolución doctrinal y jurisprudencial de manera que se vincula en el sistema tributario mexicano con el subprincipio de capacidad contributiva; así Jiménez González afirma:

“La proporcionalidad en este contexto no ha de ser entendida en su acepción coloquial o popular, sino en su significado técnico tributario. Los tributos para ser proporcionales han de ser impuestos atendiendo al criterio de capacidad contributiva, ningún otro criterio puede ser utilizado por el legislador para determinar quiénes han de ser llamados a financiar al gasto público mediante el pago de tributos”.10

Para el caso del Derecho Tributario, donde los principios materiales de justicia fiscal no podían permanecer estáticos ante la dinámica social, permitieron la incorporación de principios doctrinales al derecho positivo, de manera que a través de resoluciones del Poder Judicial de la Federación, se fue integrando jurisprudencia inspirada en tales principios, que hoy forman parte del derecho positivo mexicano.

En un primer aspecto la proporcionalidad tributaria se relaciona con la capacidad contributiva, señalada por algunos autores como Calvo Nicolau, como capacidad económica, al aseverar: “…la obligación que tiene un gobernado de contribuir a la satisfacción de los gastos públicos que origina el vivir en sociedad debe estar en proporción a su riqueza, pues solo habiéndola puede pedirse a alguien que la comparta con el Estado para que con el producto de esa participación haga frente a los gastos públicos”.11

Por su parte, el autor Hugo Carrazco Iriarte en su Diccionario de Derecho Fiscal, señala sobre el concepto de capacidad contributiva, que se entiende como la “posibilidad del pago de contribuciones que debe 10 JIMENEZ GONZÁLEZ, Antonio. Lecciones de derecho tributario. Thomson, 9ª ed, México, 2004, Pág. 205 11 CALVO NICOLAU, Enrique. Casos prácticos en la aplicación del principio de proporcionalidad de los impuestos, en: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, 1990-1991, Número 20, Año 1990, Pág. 647

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representar para los contribuyentes el mínimo sacrificio posible”;12 lo anterior, aporta la idea de que la capacidad contributiva supone que el sujeto pasivo de la obligación tributaria, debe aportar en congruencia con las verdaderas capacidades que le permita su realidad económica, de otra forma el tributo perdería su valor constitucional, tal como lo señala Menéndez Moreno al citar: “El principio de capacidad económica significa que los tributos han de recaer sobre quienes pueden hacer frente a la carga económica derivada de su aplicación. La función básica del principio de capacidad económica es la de servir como presupuesto legitimador de los tributos, y para comprobar su legitimidad habrá de tenerse en cuenta la regulación de los aspectos circunstancias objetivas de carácter económico –como la renta, el patrimonio o el gasto-, y de los aspectos o circunstancias subjetivas –como las personales y familiares- de sus destinatarios”.13

La capacidad contributiva contiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, ambos como indicadores o manifestaciones de capacidad contributiva, el primero vinculado directamente con la riqueza del contribuyente y los dividendos o utilidades que obtiene por su actividad; y, el segundo tomando en cuenta las condiciones específicas del contribuyente como un verdadero sujeto de la obligación tributaria, donde se toman en cuenta las particularidades del entorno y necesidades económicas del contribuyente, lo cual es indispensable para considerar legítimo al tributo. Coincidente con lo anterior, García Bueno y Ríos Granados afirman: “El principio de capacidad contributiva es un claro criterio legitimador de la obligación tributaria. Exige al legislador crear tributos apegados a la aptitud contributiva de los particulares. No basta que las contribuciones afecten índices generales de riqueza –criterio cuantitativo: ingreso, gastos, patrimonio, movimiento de capital-, es indispensable que la carga tributaria en particular se sustente en elementos de

12 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Diccionario de derecho fiscal, 3ª ed., Oxford University Press, México, 2008, Pág. 82 13 MENENDEZ MORENO, Alejandro (Director). Derecho Financiero y Tributario Parte General. Lecciones de cátedra, 4ª ed., Lex Nova, España, 2003, Pág. 83

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carácter cualitativo –subjetividad- para estar al tanto de la verdadera aptitud del sujeto”.14

En el mismo sentido García Bueno señala: “para determinar el derecho a contribuir con relación al principio de capacidad contributiva, es necesario valorar, en un primer aspecto, la aptitud contributiva del sujeto de acuerdo a su riqueza neta (aspecto objetivo); y, posteriormente, individualizar su carga tributaria respecto a las circunstancias personales y familiares en que se encuentre (aspecto subjetivo)”.15 Por lo que se refiere al avance en el respeto y protección de los derechos fundamentales de los contribuyentes; Herrera Molina, sostiene que: “la determinación de la capacidad económica exige tener en cuenta los principios de neto objetivo y subjetivo; es decir, no reflejan capacidad económica las sumas utilizadas para obtener los ingresos gravados, ni las cantidades necesarias para cubrir el mínimo existencial del contribuyente y su familia”.16

En este sentido, la capacidad contributiva es objetiva y subjetiva; la objetiva se relaciona con la riqueza, ingresos, utilidades y patrimonio del contribuyente, y; la subjetiva con sus necesidades de subsistencia, así éstas variables se desprenden del neto objetivo y neto subjetivo, las cuales se traducen en que para determinar la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la obligación tributaria, habrá que restar a sus ingresos las cantidades que fue menester erogar para obtenerlos, así como aquellas que son necesarias para subsistir, teoría la anterior, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha identificado como el “Derecho al Mínimo Vital”, y sobre la cual, ha expresado diversos criterios, siendo 14 GARCÍA BUENO, Marco Cesar y RIOS GRANADOS, Gabriela. Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria, en: FERRER MACGREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.). La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, T. XII, Ministerio Público, Contenciosos Administrativo y Actualidad Jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, Págs. 450 – 451.

15 GARCÍA BUENO, Marco César. Principios tributarios constitucionalizados. El principio de capacidad contributiva, en: ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús (coord.). Manual de Derecho Tributario, Porrúa, México, 2005, Pág. 39.

16 HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Metodología del Derecho Financiero y Tributario, Porrúa, México, 2004, Pág. 122

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relevante el que se transcribe a continuación, por ser un límite para el legislador al momento de la imposición de un tributo:

”DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONSTITUYE UN LÍMITE FRENTE AL LEGISLADOR EN LA IMPOSICIÓN DEL TRIBUTO. En el marco que corresponde a la materia fiscal, el derecho al mínimo vital constituye una garantía fundada en la dignidad humana y como presupuesto del Estado democrático, de tal manera que los principios especiales que rigen el sistema tributario han de ser interpretados a la luz de los principios fundamentales que informan toda la Constitución. A partir de lo anterior, la capacidad contributiva -concepto capital para juzgar en relación con la proporcionalidad del gravamen, al menos en lo que hace a impuestos directos- ha de apreciarse teniendo en cuenta el contexto real, por lo cual debe precisarse que, si bien el deber de tributar es general, el derecho al mínimo vital exige analizar si la persona que no disponga de los recursos materiales necesarios para subsistir digna y autónomamente puede ser sujeto de ciertas cargas fiscales que ineludible y manifiestamente agraven su situación de penuria, cuando ello puede coexistir con la insuficiencia de una red de protección social efectiva y accesible a los más necesitados. Así, se considera que los causantes deben concurrir al levantamiento de las cargas públicas con arreglo a su capacidad contributiva, en la medida en la que ésta exceda un umbral mínimo que únicamente así podrá considerarse idónea para realizar en el campo económico y social las exigencias colectivas recogidas en la Constitución. El respeto al contenido esencial de este derecho exige que no se pueda equiparar automáticamente la capacidad que deriva de la obtención de cualquier recurso con la capacidad de contribuir al gasto público, todo ello respecto de las personas que puedan carecer de lo básico para subsistir en condiciones dignas; la acepción negativa del derecho al mínimo vital se erige como un límite que el Estado no puede traspasar en materia de disposición de los recursos materiales necesarios para llevar una vida digna.

Esta limitante se ha expresado tradicionalmente en la prohibición de los impuestos confiscatorios, pero también es especialmente relevante para el caso el derecho al mínimo vital, en particular el de las personas que apenas cuentan con lo indispensable para sobrevivir. Lo dicho no implica intromisión alguna en la esfera legislativa dentro de la cual se inscribe la configuración del sistema tributario, dado que la misma, por una parte, no es ilimitada -siendo que corresponde a este Alto Tribunal la verificación del apego a las

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exigencias constitucionales- y por el otro, no es pretensión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que legalmente se defina con toda certeza ese mínimo de subsistencia que serviría de punto de partida en la imposición, sino que se reconozca un patrimonio protegido a efectos de atender las exigencias humanas más elementales, lo cual implica excluir las cantidades o conceptos que razonablemente no puedan integrarse a la mecánica del impuesto -ya sea a nivel del objeto o que no puedan conformar su base imponible-, toda vez que dichos montos o conceptos se encuentran vinculados a la satisfacción de las necesidades básicas del titular.”17

La doctrina y la jurisprudencia18 en México, son coincidentes en que la proporcionalidad se vincula con la capacidad económica o contributiva del sujeto pasivo de la obligación tributaria, misma que se refleja en la medida que quien tiene mayor capacidad, contribuye en una proporción mayor a través de tarifas progresivas, siendo también un elemento de justicia en los tributos. Así García Bueno establece: “Por último, el aumento de la riqueza imponible, justifica el incremento de las cargas tributarias (progresividad), sin que ello implique llegar a resultados confiscatorios”,19 por su parte Alvarado Esquivel sostiene que: “Progresivo es aquel en que la relación de cuantía del impuesto con respecto al valor de la riqueza gravada aumenta a medida que aumenta el valor de esta”,20 de esta manera se puede cerrar un círculo que legitima el tributo, como elemento de justicia redistributiva, quien cuenta con mayor capacidad tributa en mayor proporción.

17 Tesis Aislada; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Mayo de 2007; Pág. 792 18 IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS. La proporcionalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades o rendimientos. Conforme a este principio los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los de medianos y reducidos recursos. El cumplimiento de este principio se realiza a través de tarifas progresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto superior los contribuyentes de más elevados recursos y uno inferior los de menores ingresos, estableciéndose, además, una diferencia congruente entre los diversos niveles de ingresos.

19 GARCÍA BUENO, Marco Cesar. Op. Cit., Pág. 39 20 ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús. Al rescate de los principios tributarios de progresividad y no confiscatoriedad en México, en: REZZOAGLI, Luciano Carlos y Bruno Ariel. Apuntes selectos de Derecho Financiero y Tributario, Universidad Autónoma de Durango, México, 2007, Pág. 80

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Para que un tributo se considere legitimado de forma constitucional, entre otros aspectos, debe atender a la verdadera capacidad contributiva del sujeto de la obligación tributaria, misma que a partir de considerar el neto objetivo y el neto subjetivo, se tendrán que analizar las condiciones específicas de cada sujeto para determinar su verdadera capacidad contributiva, lo cual desde el punto de vista objetivo no ofrece mayores complicaciones, ya que la capacidad contributiva se mide en función de los ingresos de la persona una vez que se disminuyeron los gastos estrictamente indispensables en los que incurrió para obtener dichos ingresos, la complejidad existe para establecer mecanismos que permitan determinar el mínimo existencial de cada contribuyente para llegar a un resultado apegado a su realidad económica.

La justicia tributaria desde el punto de vista de la capacidad contributiva, se proyecta en el momento en que la contribución es progresiva de manera que quien cuente con mayor capacidad, pague proporcionalmente más contribuciones. Así la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que de acuerdo con la ciencia económica la progresividad del sistema tributario y su intrínseca justicia pueden garantizarse, si éste resulta coherente e integrado con el gasto público; en tal virtud, la desigualdad cualitativa indispensable para cumplir con el principio constitucional de proporcionalidad tributaria, es la que se realiza mediante la progresividad global del sistema fiscal en que se alienta la aspiración a la redistribución de la renta, propósito que puede conseguirse a través de la tributación diferenciada, y también mediante el reparto diferenciado del gasto público,21 lo que es evidencia del 21 PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. LA PROGRESIVIDAD COMO CRITERIO PROPIO DE DICHO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL NO SE LIMITA AL ANÁLISIS DE LA IMPOSICIÓN, SINO QUE TAMBIÉN PUEDE INCLUIR JUICIOS EN TORNO AL REPARTO DIFERENCIADO DEL GASTO PÚBLICO. Algunos sectores de la ciencia económica sostienen que el establecimiento de impuestos progresivos es deseable, pero lo cuestionan como algo complejo; inclusive se ha señalado que la calificación de progresividad no debe formularse considerando exclusivamente el aspecto recaudatorio del fenómeno financiero, sino que también deben valorarse los efectos que corresponden a los sistemas del gasto. En este sentido, en la evaluación de las diferencias que se aprecian en la tributación de los individuos con distintas características puede válidamente involucrarse la diversa distinción derivada de las asignaciones otorgadas a quienes tienen diferentes necesidades, en la parte del fenómeno relacionada con el gasto público. Así, no debe soslayarse que la progresividad del sistema tributario y su intrínseca justicia pueden garantizarse si éste resulta coherente e integrado con el gasto público, que debe dirigirse a satisfacer las prioridades que le asigna la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tendente a lograr una igualdad de hecho. En tal virtud, la desigualdad cualitativa indispensable para cumplir con el principio constitucional de

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avance que se logra a través de la actividad de los tribunales al resolver medios de control de constitucionalidad de leyes o actos de autoridad, donde la doctrina se reivindica como fuente formal del derecho al ser inspiradora de criterios que se incorporan en resoluciones que a futuro se convertirán en jurisprudencia, que pueden impulsar la disciplina al reconocimiento de los derechos fundamentales de los contribuyentes relacionados en este caso con la capacidad contributiva.

B.2. Igualdad tributaria Los principios de justicia tributaria se conceptúan como límites al poder del Estado para establecer contribuciones, se refieren a la obligación de los mexicanos de contribuir para los gastos públicos de manera equitativa, lo que se ha identificado como principio de equidad tributaria, el cual se relaciona con el principio “doctrinal” de igualdad tributaria.

La jurisprudencia llegó a confundir la proporcionalidad y la equidad tributaria en un solo principio; al considerarlos indisolubles, al tiempo, la jurisprudencia fue dando su propio tratamiento y sus propias interpretaciones, para establecer en general que la equidad tributaria se traduce en que todo sujeto que se encuentre en el mismo supuesto deberá soportar igual carga tributaria, vinculando así a la equidad con el principio de igualdad tributaria.

Jiménez González, afirma que “El principio de igualdad tributaria implica que los iguales han de darse idéntico trato y los desiguales trato desigual. Los iguales han de tributar conforme a los mismos supuestos de causación de la tributación, han de determinar de la misma manera la base gravable, se les ha de aplicar la misma tasa o alícuota y han de pagar de acuerdo con los mismos plazos”,22 se trata de un principio de justicia tributaria al colocar a los sujetos de la obligación tributaria con igual tratamiento, cuando se encuentren en iguales condiciones, de manera que se consagran los postulados de igualdad ante la Ley, en este caso, ante las manifestaciones de capacidad contributiva y de naturaleza de la actividad, aspecto que reitera Menéndez Moreno al afirmar: “si el proporcionalidad tributaria, es la que se realiza mediante la progresividad global del sistema fiscal en que se alienta la aspiración a la redistribución de la renta, propósito que puede conseguirse a través de la tributación diferenciada, y también mediante el reparto diferenciado del gasto público, atendiendo a las necesidades sociales que el texto constitucional reconozca.

22 JIMENEZ GONZÁLEZ, Antonio. Op. Cit., Pág. 211

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principio de generalidad propugna que los tributos recaigan sin excepción sobre todos sus destinatarios, el de igualdad pretende que sean gravados con la misma intensidad, esto es, por igual”.23 Por su parte, García López-Guerrero sostiene: “el principio de equidad radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos del mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a la hipótesis de causación, acumulación de ingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etcétera, debiendo únicamente variar las tarifas tributarias, aplicables de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad”.24

Es claro que quien se encuentre en un mismo supuesto deberá pagar un mismo tributo, y que quien manifiesta una capacidad contributiva diferente no se encuentra en un mismo supuesto, por ello, la única excepción para admitir un trato desigual, deberá ser la capacidad contributiva, ya que al situarse en un rango de contribución mayor, quien tiene mayor capacidad no estará recibiendo un trato injusto, más bien estará contribuyendo de manera “proporcional” con su capacidad contributiva, siempre cuando esa capacidad contributiva haya sido el resultado además de restar el neto subjetivo.

De esta forma Menéndez Moreno señala: “el carácter propio del principio de igualdad para la materia jurídico-tributaria proviene justamente de conectar este con el principio de capacidad económica, en el sentido de que éste es el criterio o dato desde el que se va a demandar el tratamiento en igualdad de todos los iguales”.25 La igualdad tributaria en el sistema jurídico, se concreta cuando a todos los sujetos de la obligación fiscal que se encuentren en idéntica situación, condiciones y circunstancias, se les impone el pago de la misma 23

MENENDEZ MORENO, Alejandro (Director). Op. Cit., Pág. 86 GARCÍA LÓPEZ-GUERRERO, Luis. Impuesto al activo. La exención a las empresas que componen el sistema financiero viola el principio de equidad tributaria, en: Anuario Jurídico 1996, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997, Págs.

326 -327.

25 MENENDEZ MORENO, Alejandro. Op. Cit., Pág. 87 24

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contribución e igual carga, de manera que quien manifiesta diferente capacidad contributiva -que no económica, es justo que se imponga una carga tributaria diferenciada, siendo por la tanto indiscutible que la igualdad tributaria, es un principio material de justicia tributaria.

B.3. Reserva de Ley Continúa el artículo 31 fracción IV constitucional, concluyendo su enunciado con la oración “que dispongan las leyes”, de donde se desprende, el llamado principio de legalidad tributaria, que no es otro que el de reserva de Ley, traducido en que los elementos esenciales del tributo deban estar contenidos en un acto formal y materialmente legislativo. Al respecto Jiménez González afirma: “Hay reserva de Ley en sentido abstracto y respecto de cualquier materia cuando la norma constitucional, única que puede establecerla merced al atributo de la supremacía, establece que determinadas y especificadas materias, en cada caso habrá de precisar cuáles, sólo podrán ser reguladas mediante normas con rango de Ley, de modo tal que dichas materias o ámbitos específicos de ellas en las que rija el aludido principio no pueden ser normadas mediante reglas o acuerdos administrativos”26.

Al ser la Constitución la norma suprema, y al dotar de competencias a los poderes públicos, será ésta quien deba establecer límites al actuar de los poderes constituidos, en este caso al Legislativo para no delegar su potestad tributaria, y el Ejecutivo para no arrogarse atribuciones que no le corresponden y establecer la existencia de un tributo a través de su facultad reglamentaria.

La reserva de Ley no es un principio privativo del Derecho Tributario, pertenece a la ciencia jurídica en abstracto, la cual, ha establecido que la reserva de Ley puede ser absoluta o relativa. Al respecto Torruco Salcedo nos dice: “si la reserva de Ley es absoluta se deberán regular todos y cada uno de los aspectos de la materia reservada a través de la Ley o en su caso con normas con valor y rango de Ley, puesto que no se le permite a alguna otra fuente del Derecho 26

JIMENEZ GONZÁLEZ, Antonio. Op. Cit., Pág. 200.

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su intromisión para disciplinar parcial o totalmente dicha materia”.27

Afirmación que se complementa con lo dicho por González García y Lejeune Valcarcel al sostener: “la reserva relativa de Ley es aquella en la que se exige la presencia de una Ley o disposición con rango legal solamente para determinar los elementos fundamentales de la contribución establecida –siendo por consiguiente indispensable conocer cuáles son esos elementos y mediante qué normas se llevará a cabo dicha labor-, dejándose al Ejecutivo el desarrollo o complementación de los elementos no sujetos a la mencionada reserva de Ley”.28 De lo anterior, se puede afirmar que la reserva de Ley absoluta se presenta cuando la totalidad de una disciplina jurídica debe regularse por un acto formal y materialmente legislativo, en tanto que será relativa, cuando los elementos esenciales de dicha disciplina deban estar contenidos en una Ley, pero sus aspectos complementarios puedan regularse a través de ordenamientos de jerarquía inferior como reglamentos o disposiciones administrativas de carácter general. Tal es el caso de la materia tributaria en México, que está acogida por el principio de reserva de Ley, de manera que: “sólo mediante Ley debe definirse el hecho imponible, establecer quiénes son los contribuyentes y responsables por deuda ajena, fijar la alícuota o monto del tributo (un máximo y un mínimo), conceder exenciones y reducciones, tipificar las infracciones y establecer sanciones”.29 27 TORRUCO SALCEDO, Sitlaly. Los principios constitucionales tributarios, en ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús (coord..). Manual de Derecho Tributario, Porrúa, México, 2005, Pág.18.

28 GONZÁLEZ GARCÍA, E. y LEJEUNE VALCARCEL, E. Derecho tributario I, ed. Universitaria, Salamanca, 1997, Pág. 63, citado por TORRUCO SALCEDO, Sitlaly, Op. Cit., Pág. 18 29 LEGALIDAD TRIBUTARIA. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ES DE CARÁCTER RELATIVO Y SÓLO ES APLICABLE TRATÁNDOSE DE LOS ELEMENTOS QUE DEFINEN A LA CUANTÍA DE LA CONTRIBUCIÓN. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en materia de legalidad tributaria la reserva de ley es de carácter relativo, toda vez que dicha materia no debe ser regulada en su totalidad por una ley formal y materialmente legislativa, sino que es suficiente que los elementos esenciales de la contribución se describan en ella, para que puedan ser desarrollados en otros ordenamientos de menor jerarquía, ya que la presencia del acto normativo primario marca un límite de contenido para las normas secundarias posteriores, las cuales nunca podrán contravenir la norma primaria, además de que tal remisión debe constituir un complemento de la regulación legal que sea indispensable

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De lo anterior se tiene que los elementos esenciales del tributo, como son el sujeto, objeto, base, tasa o tarifa e incluso lugar y época de pago así como las infracciones y sanciones, se encuentran reservados a la exclusiva regulación de un acto formal y materialmente legislativo; en tanto que los procedimientos accesorios y ciertas obligaciones formales pueden no estar en una Ley, y se encuentren regulados en una norma secundaria al ser relativa en el Derecho Tributario Mexicano la reserva de Ley; lo anterior es así, ya que la ciudadanía por medio de sus representantes es quien debe decidir qué tipo de cargas ha de soportar para sostener los gastos públicos.

B.4. Destino La percepción de contribuciones se legitima al ser base del sostenimiento del Estado para alcanzar sus fines,30 así el texto constitucional que fundamenta la obligación de contribuir establece como enunciado primero, “contribuir para los gastos públicos así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan”, enunciado que aunque contiene una obligación a cargo de los mexicanos, se ha interpretado también como un derecho de los contribuyentes, precisamente al ser un límite para el poder público, interpretado a contrario sensu, lo que supone que el pago de contribuciones se establezca a favor de la administración activa o centralizada del Estado o sea, que constitucionalmente no hay obligación de contribuir o pagar tributos para cubrir gastos distintos a los de la Federación, Estados y Municipios.

Por su parte, Zamudio Urbano sostiene: “la importancia de este principio se centra, de manera clara, en que por disposición constitucional solamente se deberá pagar contribuciones para que el Estado haga del gasto público el instrumento decisivo para el cumplimiento de sus fines, por lo que las erogaciones públicas únicamente por motivos técnicos o para el debido cumplimiento de la finalidad recaudatoria. En congruencia con tal criterio, se concluye que el principio tributario de reserva de ley es de carácter relativo y aplica únicamente tratándose de los elementos cuantitativos del tributo, como son la tasa o la base, porque en muchas ocasiones, para cifrar el hecho imponible es indispensable realizar operaciones o acudir a aspectos técnicos, lo que no sucede en relación con los elementos cualitativos de las contribuciones, como son los sujetos y el objeto, los cuales no pueden ser desarrollados en un reglamento, sino que deben preverse exclusivamente en una ley.

30 MARGAIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al estudio del derecho tributario.

Ed. Porrúa, 17ª edición, México, 2004..

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estarán dirigidas a cubrir los servicios públicos y atender las necesidades el Estado; es decir, que el deber de contribuir no podrá encontrar más razón que la de atender al bien común”.31

C. Los principios de justicia tributaria, ¿son derechos fundamentales?

Efectuado un recorrido general por los principios de justicia tributaria, contenidos en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Mexicana, intentando exponer la existencia y respeto a los mismos; requisito indispensable para la materialización de la justicia tributaria y en consecuencia legitimación de los tributos. Bajo este contexto, es importante preguntarnos si los principios tributarios constitucionalizados pertenecen a la categoría de derechos fundamentales o son otro tipo de derechos.

A partir de la definición de Luigi Ferrajoli, se desprenden diversos elementos que acercan a una concepción de derechos fundamentales al establecer que: a) Son derechos subjetivos; b) Son universales, y; c) Corresponden a todos los seres humanos en cuanta persona, ciudadanos o personas con capacidad de actuar. A la luz de las anteriores concepciones, es necesario analizar si los principios materiales de justicia tributaria cumplen o no con los parámetros para ser considerados derechos fundamentales.

C.1. Los principios materiales de justicia tributaria y los derechos subjetivos Se entiende por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Los mexicanos estamos obligados a contribuir para los gastos públicos, de manera que a cambio de las contribuciones lo que esperamos son servicios públicos proporcionados por el Estado, materializándose la primera acepción del término derecho subjetivo tomada como referencia; contra el pago de contribuciones existe una expectativa positiva de recibir una prestación por parte del Estado transformada en servicios públicos.

31 RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl. Derecho Fiscal, 2ª ed., 13ª reimpresión, Oxford University Press, México, 2006, Pág. 66.

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El principio de capacidad contributiva se relaciona con que la contribución no sea ruinosa o confiscatoria, el de igualdad, se relaciona con no ser sujetos de discriminaciones, tratos desiguales o injustificados en perjuicio del patrimonio del particular, y; finalmente el principio de reserva de ley se vincula con evitar la arbitrariedad o la discrecionalidad por parte del poder público para establecernos cargas tributarias, de manera que se actualiza la segunda hipótesis de la definición de derecho subjetivo de Luigi Ferrajoli, al ser una expectativa de no sufrir lesiones el cumplimiento de los límites al poder que significan los principios tributarios constitucionalizados.

Al encontrarse los cuatro principios en análisis contenidos en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es claro que la expectativa se encuentra adscrita a un sujeto por una norma jurídica, siendo el sujeto el contribuyente y la norma jurídica el texto constitucional, de manera que en todos sus extremos los principios tributarios son derechos subjetivos.

C.2. Los principios de justicia tributaria y la universalidad.

El principio de igualdad tributaria se traduce en que todo sujeto que se encuentre en el mismo supuesto, soporte igual carga tributaria y con la misma intensidad, a menos que demuestre diferente capacidad contributiva. Siendo así, se considera que la igualdad tributaria es el soporte de la universalidad de los principios tributarios, ya que todos ellos se alinean con la idea de la no exclusión, es decir, se benefician y son titulares de dichos derechos subjetivos todas las personas en la medida en que se encuentren en el mismo supuesto.

D. Los principios materiales de justicia tributaria y la ciudadanía o cualidad de persona En el primer párrafo del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece: “Son obligaciones de los mexicanos…”, de manera que los principios tributarios contenidos en su fracción IV, son aplicables a todos los seres humanos en cuanto personas, ciudadanos o personas con capacidad de actuar en México, ya que tales postulados no distinguen cualidades, condiciones o particularidades para la tutela de los derechos subjetivos que se desprenden de la citada redacción constitucional. En resumen, los principios de justicia

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tributaria, pueden considerarse como derechos fundamentales, al ser derechos subjetivos, universales y aplicables a todas las personas en México.

De esta forma Gustavo Zagrebelsky afirma: “el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático, en su forma avanzada o tradicional”.32

Por su parte menciona Miguel Carbonell: “cuando hablamos de derechos fundamentales estamos hablando de la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia”.33

Los principios tributarios analizados, son propicios para alcanzar la justicia tributaria e indispensables como legitimadores del sistema tributario; los mismos obedecen a necesidades particulares de una sociedad, por ello han sido positivizados en México a través de la jurisprudencia en interpretación de los postulados constitucionales, se trata -como dice Carbonell-, de proteger los intereses más vitales de toda persona, en este caso no solo en el sentido de proteger la propiedad, sino de cristalizar las aspiraciones de concretar un Estado Social Democrático, donde se alcance el bien público temporal y se limite las discrecionalidades arbitrarias de la autoridad.

32 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, Págs. 75 - 92.

33 CARBONELL, Miguel. Op. Cit., Pág. 5

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Los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales en México Carlos Alberto Saucedo Lugo

E. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los principios de justicia tributaria como derechos fundamentales Los denominados principios de justicia tributaria nacieron por las excesivas contribuciones que decretaba el Estado en la época de Juan sin tierra, pero el primer reconocimiento oficial dimana de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, ya que el artículo 13 disponía:

“Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para todos los gastos de administración, es indispensable una contribución común; debe ser igualmente distribuida entre todos los ciudadanos en atención a sus facultades.”

La anterior declaración pone de manifiesto que los principios de mérito, primero fueron objetivados como principios generales de la materia tributaria, luego, al ser una abstracción de los principios de justicia que inspiran las normas dirigidas a obtener el ingreso, fueron llamados también principios de justicia financiera, pero más adelante se incorporaron a los ordenamientos constitucionales de los Estados modernos, otorgándoseles un refuerzo superior al que hubieran tenido si conservaran la calidad de principios generales del derecho o se hubiesen positivizado de otro modo.

Los principios de justicia fiscal en realidad no son principios ni normas programáticas, sino derechos fundamentales de corte económico, relacionados con la propiedad y la libertad humana, e inmediatamente vinculantes; es decir, tienen operatividad plena a través de un instrumento jurídico supralegal, ya que no constituyen meros valores o principios orientadores de la acción estatal si se pondera que poseen verdadera eficacia normativa. En relación con la naturaleza jurídica de estos derechos -que tradicionalmente o por costumbre son denominados principios-, en la doctrina se establece lo siguiente:

“Debemos destacar -también- que los llamados ‘principios de la tributación’, cumplen diversas funciones: en algunos casos son reglas, pautas o guías de la acción fiscal, otros se constituyen en la referencia o modelo obligado, otros más actúan como patrón de control de razonabilidad utilidad, objetivos, etcétera; otros -en fin- son expresiones de buenos deseos. Algunos son verdaderos postulados, equivalentes al

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postulado de Euclides en la geometría, o sea afirmaciones de premisas, de requisitos, o condiciones fijados a priori, sin demostración, ya que la pretensión de hacerla desnaturalizaría dicho carácter. Pertenecen a este grupo los principios de generalidad, de igualdad, justicia y equidad con sus corolarios de beneficio y de capacidad contributiva, de neutralidad (en sus variantes liberal o colectivista).”34

“De nada sirve que se establezca en el Texto Constitucional que los tributos deberán establecerse por ley o la necesidad de que la carga fiscal se adecue a la capacidad económica de los contribuyentes, si tales previsiones carecen de eficacia jurídica vinculante y se configuran como meramente programáticas o si su vulneración no es alegable ante los tribunales. En ambos casos su eficacia como elemento de ordenación social es nula.”35

“Es que mediante la recaudación el Estado está ‘presionando’, de manera real y efectiva, sobre la propiedad y la libertad porque, en resumidas cuentas, al incidir los tributos sobre la riqueza están afectando esos derechos. La libertad como la propiedad son, para nuestra carta, derechos naturales del individuo; la Constitución no los crea, simplemente los reconoce y estatuye las garantías para su defensa (legalidad, igualdad, uniformidad, proporcionalidad y equidad).”36

“Por último la no confiscatoriedad no es un principio autónomo de justicia tributaria, sino una exigencia derivada de la protección constitucional de la propiedad privada, actuando, al mismo tiempo, como límite de la progresividad tributaria.”37

Del enlace de tales criterios, se evidencia que los derechos fundamentales de referencia tienen eficacia jurídica propia, porque son normas concretas constitucionales que pueden aplicarse sin necesidad de un de34 JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Abeledo-Perrot. 3ª. ed.

Buenos Aires. Argentina. Pág. 308.

35 QUERALT, Juan Martín, LOZANO Serrano, Carmelo, CASADO Ollero, Gabriel y TEJERIZO López José M. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos, Novena edición. Madrid. 1998. Pág. 144.

36 LUQUE, Juan Carlos. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma., Buenos Aires. 1993. Pág. 364.

37 GONZÁLEZ, Eusebio y LEJEUNE, Ernesto. Derecho Tributario. Plaza Universitaria. Ediciones Salamanca. 1997. Pág. 157.

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sarrollo legislativo posterior, o si este desarrollo es indispensable para exigir su aplicación, tienen un carácter vinculante y deben cumplirse inmediatamente por los poderes públicos, en virtud de que afectan su actuación estatal en tanto que los obliga a no producir normativa alguna que contradiga su contenido esencial y en producir aquella que sintonice con su interpretación constitucional, de lo contrario, podría ser declarada nula a través de los medios de regularidad constitucional.

Bajo esa óptica, los llamados principios de justicia tributaria son derechos fundamentales porque su vigencia tiene tal grado de necesariedad, que sin ellos no podría desarrollarse válidamente la actividad financiera estatal, pues tienen el matiz de vincular a los poderes públicos constituidos, por lo que no son en sí mismos un principio, dado que éstos se caracterizan porque ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de posibilidades jurídicas y reales, de tal suerte que su cumplimiento es flexible y admite graduaciones, siendo considerado un simple mandato de optimización estatal, aspectos todos que no se identifican con los denominados por costumbre principios de justicia tributaria. De igual manera, cabe significar que los indicados derechos, tienen un contenido económico, porque se refieren, en principio, a la capacidad económica de los gobernados, al fin redistribuidor de la riqueza y a la aptitud de soportar una carga monetaria, que se traduce en el pago en dinero de las sumas que el poder público legislativamente determina por medio de un tributo, cuya cuantía impone al causante, pero además tienen efectos directos sobre la propiedad y la libertad humana, al realizarse coactivamente y sin garantía de audiencia la detracción dineraria.

El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales que alberga el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, tiene una aplicación estricta en la actividad estatal, porque no cualquier aspecto financiero tiene que observarlos, sino sólo aquellos que tengan una naturaleza tributaria; es decir, que deriven en sí mismos del poder impositivo del Estado vinculado directamente con todos los aspectos de las contribuciones, por eso la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que rigen por antonomasia en obligaciones principales y accesorias, y algunas veces en deberes formales que tienen origen y consecuencias tributarios, ya que si se trata de una actuación financiera estatal que sólo incide en esa materia tributaria, pero no emana inmediatamente de ella, resulta patente que no puede exigirse el cumplimiento de tales derechos

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fundamentales, sin desdoro de que quede sujeta a las garantías y otros postulados que la Constitución Federal previene.

En ese orden de ideas, los derechos de justicia tributaria son aplicables únicamente al contorno de las contribuciones, y a todos los aspectos inmanentes a ellas, que tengan un origen y resultado tributario. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha reconocido a través de jurisprudencia por reiteración, que los principios de justicia tributaria, sí se consideran derechos fundamentales dentro del marco constitucional que rige a nuestro Estado, particularizando que los mismos, forman parte de una modalidad de carácter económico, protegidos por el ordenamiento constitucional interno, así como por los instrumentos de protección internacional: “JUSTICIA TRIBUTARIA. NATURALEZA CONSTITUCIONAL DE SUS PRINCIPIOS. Aunque desde el origen de los indicados principios, por costumbre se les ha denominado de esa manera, desde el punto de vista constitucional no tienen la calidad de principios ni son normas programáticas, sino que por sus rasgos pueden ubicarse como derechos fundamentales de corte económico, que guardan cierta relación con las garantías de propiedad y libertad, que tienen operatividad plena, eficacia propia y no son meros criterios orientadores de los poderes públicos, pues éstos deben cumplirlos inmediatamente, en tanto que pueden aplicarse sin necesidad de un desarrollo legislativo posterior, y los obliga a no emitir disposición alguna que contradiga su contenido esencial y a producir una que sea acorde con su interpretación constitucional, pues de lo contrario la norma relativa podría invalidarse a través de los medios de control de la regularidad constitucional.”38

Conclusiones PRIMERA.- Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar 38 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de 2008, Página: 447, Tesis: 2a. LXXX/2008, Materia(s): Constitucional, Administrativa.

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SEGUNDA.- Los derechos fundamentales aplican por antonomasia a los seres humanos; sin embargo, éstos derechos son extensivos para las personas morales o jurídicas, que aun siendo una ficción, actúan a través de sus representantes, para manifestar de esa forma su voluntad.

TERCERA.- La Constitución General de la República, establece limitaciones al Estado para imponer contribuciones, las cuales en el Derecho Tributario son considerados como principios tributarios de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino -gasto público-, los que a su vez contienen los derechos de capacidad contributiva, igualdad tributaria y reserva de Ley. CUARTA.- Los principios de justicia tributaria, pueden considerarse como derechos fundamentales, al ser derechos subjetivos, universales y aplicables a todas las personas en México.

QUINTA.- Los principios de justicia tributaria son derechos fundamentales, que tienen un contenido económico, porque se refieren, en principio, a la capacidad económica de los gobernados, al fin redistribuidor de la riqueza y a la aptitud de soportar una carga monetaria.

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La conciliación extraprocesal como opción efectiva en México para lograr la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos Angelina Valenzuela Rendón

La conciliación extraprocesal como opción efectiva en México para lograr la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos Angelina Valenzuela Rendón1

Introducción1

E

l medio ambiente requiere atención urgente. Esto ha sido una preocupación de la comunidad internacional y México no ha sido la excepción al mostrar interés en ello.

En nuestro país desde el 28 de junio de 1999 ha sido reconocido en nuestra Constitución el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de la persona.2 Actualmente el párrafo quinto del artículo 4º constitucional establece:

4. (…) Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley.

El deterioro ambiental se ha incrementado con el transcurso del tiempo, considerando que esto puede llevar a la decadencia de la humanidad, resulta sumamente trascendental prevenirlo y repararlo. Nos ocuparemos en este escrito sólo de la reparación.

1 Profesora del Departamento de Derecho y Directora de los Posgrados en Derecho en la Universidad de Monterrey.

2 Ya existían otros antecedentes en materia ambiental en México: Ley de Conservación del Suelo y Agua de 1946, Ley para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental de 1971, Ley Federal de Protección al Ambiente de 1982, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de 1988.

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La disposición constitucional antes citada señala que el que ocasione un daño medioambiental tendrá responsabilidad por ello; según se desprende del artículo 203 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) que enseguida se transcribe, ésta puede ser civil, administrativa o penal:

203.- Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad, será responsable y estará obligada a reparar los daños causados, de conformidad con la legislación civil aplicable. (…)

De acuerdo al numeral recién citado, la reparación del daño al medio ambiente debe demandarse por la vía civil, en la que ya han sido introducidas las acciones colectivas para lo tocante a relaciones de consumo de bienes o servicios (públicos o privados) y al medio ambiente, tal y como se desprende del artículo 578 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC). Las mencionadas acciones colectivas son el proceso en el que se reclama la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos.3 Aunque las acciones colectivas representan un avance, tienen complicaciones: la cuantificación del daño ambiental, la posible insolvencia del condenado, el destino de la indemnización, etcétera. Nos centraremos en el destino de la indemnización (el fondo), es decir, el problema que aquí analizaremos consiste en que en nuestro país cuando existen intereses difusos se acudirá al proceso de acciones colectivas, en el cual la indemnización por daños se asigna a un fondo que no se destina a la preservación ambiental.

No será posible resolver el problema señalado únicamente mediante lo que se exponga en este escrito, pues éste es una parte de una investigación más profunda y extensa; empero sí podemos plantear una hipótesis e intentar aproximarnos a una solución. Dicha hipótesis consiste en que

3 Entendemos por proceso un sistema de hechos jurídicos lato sensu regulados por la disciplina jurídica especial denominada Derecho procesal, en el que las partes que tienen un conflicto entre sí acuden ante el órgano jurisdiccional en aras de obtener sus pretensiones y hacer valer sus derechos mediante una sentencia en la que se aplique la ley general a un caso concreto.

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en México la conciliación extraprocesal es una vía efectiva para que el daño ambiental sea reparado cuando existen intereses difusos.4

I. Generalidades En el Derecho Ambiental encontramos conceptos que se caracterizan por su vaguedad, por lo que es conveniente iniciar dando a conocer algunas nociones generales al respecto. Además se requiere revelar la situación que impera respecto a las acciones colectivas para vislumbrar el por qué se necesita contar con otras opciones para que el medio ambiente que ha sido tan dañado sea reparado.

A. El medio ambiente y el daño ambiental La LGEEPA indica en la fracción I del artículo 3º que el ambiente es el conjunto de elementos (naturales, artificiales e inducidos por el hombre) que permiten la existencia y desarrollo de seres humanos y organismos vivos, los cuales interactúan en cierto espacio y tiempo.

Al examinar los conceptos de algunas legislaciones extranjeras: la Ley de Protección Ambiental de Canadá, la Ley de Gestión Ambiental de Ecuador, la Ley 6938/81 de Brasil, la Ley Egipcia sobre el Ambiente y la Ley Nacional de Protección Ambiental australiana, podemos observar que en todas se incluyen elementos bióticos y abióticos.

Por nuestra parte, entendemos por medio ambiente el bien jurídico global consistente en el sistema en el que interactúan y se relacionan elementos bióticos y abióticos. Los elementos abióticos pueden ser naturales, artificiales o ideales. Ejemplos de elementos abióticos son el aire (natural), los monumentos (artificiales), la estética de un paisaje (ideal); y ejemplos de elementos bióticos son las plantas, los animales y el mismo ser humano.

Ahora bien, ¿qué es el daño? Según el artículo 2108 del Código Civil Federal (CCF), el daño es “(…) la perdida (sic) o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación”. El 4 Sería muy interesante analizar cómo debe ser el proceso de las acciones colectivas; no obstante, ese estudio lo haremos en futuras investigaciones.

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numeral 2110 del CCF indica que el daño debe ser “(…) consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que hayan causado o que necesariamente deban causarse”.

Entonces, de acuerdo al CCF, para que exista un daño debe haber un nexo directo entre el incumplimiento de una obligación (causa) y una pérdida patrimonial (efecto). Es evidente que el daño al medio ambiente no es un menoscabo patrimonial, sin que esto signifique que no puede ser valorado en dinero, aunque su cuantificación es sumamente complicada.5 En la fracción III del artículo 3º del Reglamento de la LGEEPA en Materia de Evaluación del Impacto Ambiental se explica que el daño ambiental “(…) Es el que ocurre sobre algún elemento ambiental a consecuencia de un impacto ambiental adverso (…)”.

Está implícito que el daño ambiental se deriva de un impacto ambiental adverso, si fuera favorable no se generaría un daño. El reglamento no apunta si el daño debe originarse directamente por tal impacto ambiental o si puede ser indirecto, juzgamos que si “la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo”; por consiguiente, el daño ambiental puede ser un menoscabo producido directa o indirectamente por un impacto ambiental.

De lo anterior se desprende que los elementos objetivos del daño ambiental, entre los que debe existir un nexo causal, son un impacto ambiental (causa) y un menoscabo sobre algún elemento ambiental (efecto).

Como dijimos, el medio ambiente es un sistema conformado por diversos elementos, uno de ellos es el hombre, de lo que resulta que el daño ambiental sea de dos tipos que nosotros hemos decidido llamar: daño indirecto al humano (éste es el que interesa en esta investigación) y daño directo al humano. El primero es el que se causa originariamente a cualquier elemento del medio ambiente diferente al humano, o sea, 5 Resulta difícil la cuantificación del daño al medio ambiente, por diversas razones, tales como: la complejidad de determinar el daño causado o el daño evolutivo, la inexistencia de una valuación en el mercado de muchos de los elementos que conforman el ambiente considerando que algunos son bienes libres, la progresividad de este tipo de daño que no es estático sino que avanza en el tiempo y el espacio.

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el daño medioambiental per se; mientras que el segundo es el derivado del primero, por ejemplo en la salud de las personas o en su patrimonio.

El principio alterum non laedere, que significa no dañar a otro, da la pauta para que cuando una persona ocasione un daño haya una consecuencia jurídica: la responsabilidad; la cual deberá traducirse en una reparación y no en una sanción, acorde a la tendencia actual del denominado Derecho de daños.

Se ha puesto en duda si el daño al medio ambiente puede ser reparado, por lo que debemos clarificar que reparación puede ser el restablecimiento al estado que existía antes de que se produjera el daño o el pago por tal daño (indemnización), abordaremos esto más adelante.

B. Las acciones colectivas y los intereses difusos El 29 de julio de 2010 se adicionó el párrafo tercero al artículo 17 constitucional, el cual hace mención de lo siguiente:

17.- (…) El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos (...).

Posteriormente, el 30 de agosto de 2011 se adicionó al CFPC el Libro Quinto titulado De las acciones colectivas.

Las acciones colectivas surgieron en el Common Law; pero también se han adoptado en países de tradición romano-germánica, por ejemplo: Brasil (México lo tomó como modelo)6, Colombia, Argentina, Chile, Ecuador, Paraguay, Uruguay, Costa Rica y Venezuela. ¿Qué es la acción colectiva? Garzón Aragón manifiesta que la acción colectiva es:

6 Véase Gutiérrez Nájera, Raquel y Álvarez Gutiérrez, Ivonne, “Acciones Colectivas en México en el Contexto del Litigio Ambiental” en Revuelta Vaquero, Benjamín y López Ramos, Neófito (coordinadores), Acciones Colectivas. Un Paso hacia la Justicia Ambiental, México, Porrúa, 2012, p. 173.

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(…) un mecanismo legal, de carácter procesal que legitima a una persona, un grupo de personas, una organización civil, o una autoridad a presentar una demanda en representación de un grupo determinable de personas que los une una causa común, o bien de una colectividad indivisible o indeterminada para tutelar sus derechos e intereses colectivos o difusos, mediante un solo proceso y una sola sentencia que tendrá efectos sobre todo el grupo o colectividad.7

Gidi distingue como elementos esenciales de la acción colectiva los siguientes: un representante, la protección del derecho de un grupo y la consecuencia de la cosa juzgada para el grupo como un todo.8 Para nosotros, la acción colectiva es un proceso en el que una persona o el representante de un grupo demanda derechos difusos, colectivos o de incidencia colectiva, cuya sentencia tendrá efectos para el grupo considerado como una unidad.9 Entonces, en las acciones colectivas relativas al daño ambiental tendremos dos partes: el que se considera afectado (actor) y la persona que posiblemente dañó (demandado).

Las acciones colectivas traen consigo un nuevo paradigma, y esto provoca que el concepto tradicional de interés jurídico sea reformulado; por ello, fue adicionado un tercer párrafo al artículo 1º del CFPC el 30 de agosto de 2011 y ahora reza lo sucesivo:

1. Sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena, y quien tenga el interés contrario.

Actuarán, en el juicio, los mismos interesados o sus representantes o apoderados, en los términos de la ley. En cualquier caso, los efectos procesales serán los mismos, salvo prevención en contrario.

7 Garzón Aragón, Úrsula, “Algunas Cuestiones sobre las Acciones Colectivas en Materia Ambiental”, en Revuelta Vaquero, Benjamín y López Ramos, Neófito (coordinadores), Op. Cit., p. 140.

8 Gidi, Antonio, Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos Colectivos e Individuales en Brasil. Un Modelo para Países de Derecho Civil, México, UNAM, 2004, p. 31. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1337.

9 La acción colectiva no es equivalente a la denuncia popular prevista en el capítulo VII nombrado Denuncia Popular del título sexto de la LGEEPA.

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La conciliación extraprocesal como opción efectiva en México para lograr la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos Angelina Valenzuela Rendón

Se exceptúan de lo señalado en los párrafos anteriores, cuando el derecho o interés de que se trate sea difuso, colectivo o individual de incidencia colectiva. En estos casos, se podrá ejercitar en forma colectiva, en términos de lo dispuesto en el Libro Quinto de este Código.

La legislación procesal citada incluye el concepto de intereses difusos y colectivos e intereses individuales de incidencia colectiva:

580. (…) I. Derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o de derecho comunes.

II. Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquéllos de naturaleza divisible cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una colectividad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho.

Ríos Ferrer y Guillén-Llarena muestran una clasificación de los derechos o intereses: difusos, colectivos e individuales homogéneos. Definen a los primeros como los pertenecientes a toda la sociedad, con un número e identidad de sujetos indeterminados, que otorgan al interesado o a la colectividad un interés simple. Los segundos son los que corresponden a un grupo pero que son indivisibles entre sus miembros, el número e identidad de personas es determinado y conceden un interés legítimo. Los terceros pueden ser exigidos individualmente y otorgan un interés jurídico.10 En el tema que estudiamos nos toparemos con estos tres tipos de intereses, el presente trabajo se circunscribe a los difusos. ¿Cómo podríamos establecer quién resulta afectado por el calentamiento global o la lluvia ácida? El daño ambiental puede ser calificado como global e incluso es posible que afecte a las generaciones futuras, es así que se trata de intereses difusos.

Pensamos que el interés difuso es aquél que tiene la característica de ser indivisible, cuyo titular es una colectividad indeterminada de personas, 10 Ríos Ferrer, Ricardo y Guillén-Llarena, David, “Las Acciones Colectivas”, en X Congreso Anual de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Seguridad Jurídica: Diagnóstico y Propuestas. http://www.riosferrer.com.mx/repo_tres.html.

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y sus miembros están relacionados por circunstancias de hecho o de derecho comunes.

Si el Juez de Distrito determina que se ha causado un daño al medio ambiente, deberá haber una sentencia en la que se condene al demandado a la reparación del mismo. Esto conforme al artículo 604 del CFPC que indica lo siguiente:

604.- En acciones difusas el juez sólo podrá condenar al demandado a la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, si esto fuere posible. Esta restitución podrá consistir en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas.

Si no fuere posible lo anterior, el juez condenará al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad. En su caso, la cantidad resultante se destinará al Fondo a que se refiere el Capítulo XI de este Título.

A priori parecería adecuado que la indemnización sea asignada a un fondo como lo ordena el numeral precedente; sin embargo, veremos que no es así.

II. El fondo de indemnizaciones en las acciones colectivas y la conciliación extraprocesal como alternativa de solución En el proceso que estudiamos el actor demanda la reparación del daño que ha sufrido el medio ambiente, pero cuando se condena al cumplimiento sustituto (indemnización) ese objetivo no puede ser alcanzado.

A. El fondo de indemnizaciones en las acciones colectivas Los recursos del fondo en cuestión, que serán administrados por el Consejo de la Judicatura Federal,11 sólo serán utilizados para pagar gastos derivados de los procesos colectivos y para pagar los honorarios de los 11 Esto de acuerdo al artículo 624 del CFPC. Otra discusión es en torno a si el Consejo de la Judicatura Federal es el órgano idóneo para administrar los recursos del fondo.

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La conciliación extraprocesal como opción efectiva en México para lograr la reparación del daño al medio ambiente cuando existen intereses difusos Angelina Valenzuela Rendón

representantes del actor, así como para la investigación y difusión relativa a acciones y derechos colectivos, de acuerdo a lo que dispone el CFPC:

625. Los recursos que deriven de las sentencias recaídas en las acciones referidas en el párrafo anterior, deberán ser utilizados exclusivamente para el pago de los gastos derivados de los procedimientos colectivos, así como para el pago de los honorarios de los representantes de la parte actora a que se refiere el artículo 617 de este Código, cuando exista un interés social que lo justifique y el juez así lo determine, incluyendo pero sin limitar, las notificaciones a los miembros de la colectividad, la preparación de las pruebas pertinentes y la notificación de la sentencia respectiva. Los recursos podrán ser además utilizados para el fomento de la investigación y difusión relacionada con las acciones y derechos colectivos.

Por lo tanto, la indemnización no será destinada a la protección medioambiental. Es incongruente y grave que cuando se demanda la reparación del daño ambiental y el juez condena al demandado a una indemnización ésta no sea asignada al medio ambiente.

Nos sirve de apoyo la sucesiva tesis aislada del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:

(…) el daño ambiental no puede ser estudiado sólo desde una perspectiva meramente económica e individualista; por consiguiente, en tanto implica un impacto sucesivo al equilibrio ambiental, atento a lo cual, la indemnización por daños y perjuicios debe incluir la remediación del medio ambiente afectado. (…) la reparación del impacto ambiental no sólo incluye una dimensión económica, sino también se traduce en actividades de remediación, recuperación o mitigación de las consecuencias causadas por la actividad económica desplegada. (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2012, décima época, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, libro XI, tomo II, agosto, p. 1808).

Por otro lado, Revuelta Vaquero y Pérez Alonso opinan que es desafortunado el cumplimiento sustituto para efectos de la reparación del daño, debido a que no se puede pensar en indemnizar a la colectividad y que

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el destino del fondo no contempla acciones de reparación del daño, cuando éste debería ser el objeto de dicho fondo.12 Garzón Aragón explica que las acciones colectivas deben tener por objetivo la restauración, compensación y restitución, en cuanto sea posible, de los servicios ambientales, hábitats, ecosistemas y biodiversidad, y no un cumplimiento sustituto en dinero que se dirija a un fondo que no tiene relación con la conservación medioambiental.13 Las acciones colectivas no sólo se refieren a cuestiones medioambientales, sino también a relaciones de consumo de bienes y servicios, como antes aclaramos; por lo que, en el fondo se reunirán recursos derivados de la condena por daños al medio ambiente y a los consumidores y esto no nos parece adecuado.

La LGEEPA, en su artículo 175 BIS, ya hacía referencia a fondos originados por multas o bienes decomisados pero tampoco son destinados a la restauración ambiental puesto que se emplean en el desarrollo de programas vinculados con la inspección y vigilancia en las materias a las que se refiere tal ley.

En otros países como Estados Unidos, Colombia y Chile existen fondos ambientales.

En Estados Unidos el Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act (CERCLA) tiene primordialmente por objeto dirigir la limpieza de sitios de descarga y depósito de sustancias peligrosas, o de lugares donde hay una amenaza sustancial de que se soltarán sustancias peligrosas al ambiente;14 en dicha ley se establece el denominado “Superfondo”. Los recursos para tal fondo proceden de un procedimiento administrativo y se utilizan para el reembolso de 12 Revuelta Vaquero, Benjamín y Pérez Alonso, Eduardo, “LETICARE Derechos Colectivos en México: Cuatro Desafíos de la Ley Secundaria”, en Revuelta Vaquero, Benjamín y López Ramos, Neófito (coordinadores), Op. Cit, p. 118.

13 Garzón Aragón, Úrsula, Op. Cit., p. 152.

14 Véase Oficina de Justicia Ambiental y Oficina de Derechos Civiles de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América, Guía del Ciudadano para Usar las Leyes Ambientales Federal (sic) para Asegurar Justicia Ambiental, 2002. http:// www.epa.gov/compliance/resources/ej.

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gastos al gobierno y/o al ciudadano, según los artículos 104 y 310 del CERCLA. En Colombia se cuenta con un Fondo Nacional Ambiental (FONAM) creado por la Ley 99 de 1993 y manejado por el Misterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propios aunque no tiene estructura administrativa ni planta de personal. El Reglamento Operativo del FONAM regula la operación de este fondo, cuyos recursos se asignan a políticas ambientales, proyectos en materia de recursos renovables y medio ambiente, cuencas hidrográficas y uso eficiente del agua, etcétera. El dinero se obtendrá por diversos medios, por ejemplo: cobro por servicios de evaluación de estudios ambientales, licencias, multas.

El Fondo de Protección Ambiental de Chile, creado por la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, es un fondo concursable administrado por el Ministerio del Medio Ambiente y sirve para el financiamiento de proyectos o actividades para la protección o reparación del medio ambiente, desarrollo sustentable, preservación de la naturaleza o conservación del patrimonio ambiental.

Se concluye que en los fondos extranjeros mencionados los recursos sí se designan al medio ambiente, a diferencia de lo que sucede en nuestro país.

B. La conciliación extraprocesal como alternativa de solución Proponer un medio alterno para la solución de conflictos (MASC) medioambientales es controversial.15 Si existen detractores de los MASCs en general, con mayor razón hay quien discute si éstos pueden ser utilizados en la materia que nos ocupa pues en ella están en juego intereses globales y no únicamente particulares.

No obstante, también hay defensores de los MASCs. Pérez Vázquez estima que en materia medioambiental el Estado quiere acaparar la re15 Los medios alternos de solución de controversias son mecanismos con una función semejante a la del proceso que tienen por finalidad principal la resolución de las discrepancias derivadas de la contraposición de intereses entre dos partes, generalmente con la intervención de un tercero independiente e imparcial.

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solución de conflictos pero a la par no garantiza el derecho, en consecuencia deberá estudiarse cada caso en particular para determinar si los MASCs son una vía apropiada, independientemente de si se trata de intereses públicos o privados.16 Por su parte, Figueroa Díaz manifiesta que la construcción de un modelo legal de mediación ambiental derivaría en el ejercicio de los derechos ambientales directo y menos costoso, además de que podría contribuir a una cultura de legalidad en materia de protección al medio ambiente.17 Adicionalmente, ha de destacarse que en el Derecho comparado encontramos que los MASCs se han implementado en materia ambiental en otros países, verbigracia en Estados Unidos y Canadá.

En Estados Unidos, se registraron los primeros casos exitosos de mediación medioambiental en los 70s y tan sólo en 1984 participaron mediadores y facilitadores en cerca de 170 controversias de índole netamente ambiental.18 Desde 1970 los MASCs se han utilizado con regularidad en Estados Unidos.19 Susan Biro20 nos hace saber que en la Oficina de Jueces en Derecho Administrativo de la Agencia de Protección Ambiental estadounidense una de las consecuencias más frecuentes de los MASCs son los supplemental environmental projects; en éstos el acusado acepta llevar a cabo un proyecto aunque la ley no lo obliga a cambio de una disminución parcial en la sanción pecuniaria.

16 Pérez Vázquez, Rodolfo, “El Arbitraje en Materia Civil”, en Simposio Internacional: MASC y su protagonismo en el nuevo contexto legal mexicano, San Nicolás de los Garza, UANL, 26 de abril de 2013.

17 Figueroa Díaz, Luis, “Reflexiones en Torno de la Mediación y la Eficacia del Derecho Ambiental”, en Alegatos, México, núms. 68-69, 2008, p. 150.

18 Bellver Capella, Vicente, Ecología: de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1990 Cit. por Velásquez Muñoz, Carlos Javier, “Conciliación de conflictos ambientales”, en Revista de Derecho, Colombia, Universidad del Norte, núm. 21, 2004, p. 108. http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/21/5_CONCILIACION%20DE%20 CONFLICTOS%20MUNICIPALES_DERECHO_No%2021.pdf.

19 Darshan, Brash, “Overcoming the Barriers to Environmental Dispute Resolution in Canada”, en The Canadian Bar Review, núm. 81, 2002 Cit. por Herrera Izaguirre, Juan Antonio, “Derecho y Justicia Ambiental en Canadá”. http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/14-15/09_justicia_ambiental_canada.htm.

20 Biro, Susan, Métodos Alternativos de Solución de Controversias, 2008, pp. 697 y 698. biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2954/93.pdf.

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Por lo que toca a Canadá, el primer caso de mediación tuvo lugar en la provincia de British Columbia, el cual comenzó en 1992 y terminó en 1993. Un acuerdo de la provincia proveía la edificación de una bahía en la comunidad de Sandspit, el gobierno federal realizó estudios de impacto ambiental de los que se desprendía la posibilidad de efectos negativos en especies marinas. Finalmente se alcanzó el consenso de las partes y se demostró que la construcción no afectaría al medio ambiente.21 En México a partir de la reforma del 18 de junio de 2008, el párrafo 4º del artículo 17 de nuestra Constitución dispone que “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias (…)”.22 Ahora bien, ¿qué es la conciliación? Ésta es definida por el Consejo Permanente para la Organización de los Estados Americanos de la siguiente forma:

(…) “el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica recíprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable para ambas” (…).23

Entendemos por conciliación extraprocesal el medio alterno al proceso que se realiza fuera de éste, en el que un tercero ajeno al conflicto, quien es llamado conciliador, sin estar facultado para decidir cómo solucionar el conflicto, es un facilitador que guía a las partes a llegar a una solución mediante recomendaciones.24 En otras palabras, en la conciliación la solución al conflicto deberá consistir en un acuerdo de las partes al que se llegue con el auxilio de un tercero que tiene como función facilitar el procedimiento y hacer propuestas al respecto; dicho tercero no tiene jurisdicción ni imperio, por lo que no podrá ejecutar el acuerdo.

21

Herrera Izaguirre, Juan Antonio, Op. Cit. Los medios alternos al proceso, incluyendo la conciliación, ya existían en la ley ambiental en nuestro país desde antes de la reforma constitucional de 2008. La Ley Ambiental del Distrito Federal en su artículo 209 bis (adicionado el 10 de febrero de 2004) ya los preveía.

23 Consejo Permanente para la Organización de los Estados Americanos, Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Sistemas de Justicia de los Países Americanos, OEA, 2001, p. 7. www.oas.org/consejo/sp/cajp/docs/cp09044s04.doc.

24 Aunque sabemos que puede ser una etapa incluida en el proceso.

22

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Si persistimos en dilucidar si la conciliación extraprocesal es apropiada y más aún si es posible en nuestro Derecho para lograr la reparación de daño ambiental, nos auxiliará recurrir a la opinión de Giacometto, quien indica que los MASCs son mecanismos, diferentes al proceso judicial, establecidos por la ley para solucionar conflictos, siempre que sean transigibles, conciliables, desistibles, o bien, que la ley así lo determine.25 Enseguida analizaremos los requerimientos que indica Giacometto a fin de comprender si en el tema que nos interesa se cumplirían dichos requisitos.

Comenzamos con la última de tales condiciones: que la ley determine que se pueden solucionar las disputas mediante un MASC. De ahí que nos preguntamos si la ley ambiental establece que las controversias en cuestión pueden ser resueltas a través de los MASCs y, particularmente, de la conciliación extraprocesal.

Si analizamos la LGEEPA, nos percatamos que hace mención en su artículo 157 de lo siguiente: “El Gobierno Federal deberá promover la participación corresponsable de la sociedad en la planeación, ejecución, evaluación y vigilancia de la política ambiental y de recursos naturales”; esto se encuentra acorde con la conciliación extraprocesal ya que ésta fomenta la participación social.

Adicionalmente la ley ambiental citada, en el numeral 196, expresamente permite que la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente someta la denuncia popular a conciliación siempre que no implique violaciones a la normatividad ambiental, ni afecte cuestiones de orden público e interés social. También en la fracción VI del artículo 199 de dicha ley se hace alusión a este medio, pues prevé que los expedientes de denuncia popular podrán ser concluidos, entre otras causas, por haber una solución derivada de la conciliación.

Por otra parte, el CCF estable lo siguiente en su artículo 2117: “La responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa”.

25 Giacometto Ferrer, Anita, “Jurisprudencia Constitucional en Materia de Conciliación Prejudicial Obligatoria”. http://www.iidpc.org/revistas/7/pdf/271_294.pdf.

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En cuanto a las acciones colectivas, el CFPC permite, con fundamento en su artículo 595, que las acciones difusas se resuelvan mediante convenio judicial derivado de una conciliación; incluso podrá haber convenio judicial en cualquier momento del proceso hasta antes de que se cause estado. ¿Por qué no sería posible acudir a la conciliación extraprocesal?

Volviendo a los requisitos enunciados por Giacometto, ahora nos cuestionamos si los conflictos ambientales son transigibles, conciliables y desistibles. A priori podría contestarse que no los son porque los bienes ambientales no son disponibles; pero las disputas ambientales sí pueden ser transigibles y conciliables.

La disponibilidad de un derecho o un bien consiste en que los particulares puedan disponer libremente de éste y esto sucede cuando no se vulnera el orden público e interés social. Según el artículo 1º de la LGEEPA ésta es de orden público e interés social, pero vayamos más allá y preguntémonos qué significan tales conceptos.

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito en una tesis aislada ha determinado que el orden público se basa en la obligación del ciudadano de no perturbar los fines sociales y de las facultades de los órganos del Estado para custodiar su respeto. (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2011, novena época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, tomo XXXIII, mayo, p. 1241).

De acuerdo a este concepto de orden público la conciliación extraprocesal no es contraria a éste, puesto que tal MASC no tendría por qué traducirse en una perturbación ciudadana a los fines sociales, por el contrario, precisamente se estaría protegiendo el orden público al dar acceso a la sociedad a procedimientos más simples y ágiles que el proceso tradicional, además de que existiría la posibilidad de lograr el principal objetivo buscado: la reparación del daño al medio ambiente, e incluso este MASC puede representar un soporte y complemento para el sistema judicial.

Con relación a la desistibilidad, no debe haber un desistimiento cuando existe un daño ambiental pero si un particular desea desistirse, el Estado

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deberá continuar representado a la sociedad y dar oportunidad al particular de alejarse del MASC o del proceso.

Por último, debe destacarse que la conciliación extraprocesal traerá múltiples beneficios, entre los cuales podemos hacer mención de los siguientes: - El tema medioambiental es complejo ya que es un asunto interdisciplinario, si agregamos que generalmente el juez de Distrito no es un especialista en Derecho Ambiental, constituirá una ventaja la posibilidad de contar con un conciliador experto en la materia y sensible a estos conflictos.

- El daño ambiental es progresivo en el tiempo y el espacio. Contar con un mecanismo expedito en el que se tomen acciones para reparar el daño en un tiempo menor es imprescindible.

- No habrá un vencido y un vencedor, sino que las partes guiadas por un conciliador podrán generar acuerdos reparatorios, lo que permitirá restablecer una relación entre las partes y fomentar una buena convivencia para el futuro. El que la solución sea un acuerdo de las partes y no una decisión impuesta por un tercero facilita que haya un cumplimiento voluntario.

Díaz explica que el resultado de los MASCs es una solución negociada satisfactoria para ambas partes en el 90% de los casos. La mayoría de las soluciones negociadas se cumplen.26 - Ante la falta de satisfacción de la ciudadanía respecto al proceso judicial,27 se contará con una alternativa viable para tener acceso a la justicia.

26 Díaz, Luis Miguel, “¿Artículo 17 de la Constitución como opción al orden jurídico?”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IX, 2009, p. 710. http://biblio. juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/9/cmt/cmt23.pdf.

27 Véanse Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, Estudio de Opinión sobre la Satisfacción de los Usuarios de Justicia ofrecido por los Órganos de Impartición de Justicia en México, México, UNAM, 2010, pp. 157 y 158. http://www.equidad.scjn. gob.mx/IMG/pdf/INVESTIGACION_Satisfaccion_de_los_usuarios.pdf y Steidel Figueroa, Sigfrido, “El Futuro de los Poderes Judiciales en Iberoamérica”, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 12, julio-diciembre 2008. http://www.juridicas. unam.mx/publica/rev/refjud/cont/12/rjf/rjf9.htm.

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- La conciliación es un procedimiento más flexible y menos formalista que el proceso judicial, por lo general esto conllevará que sea menos costoso. Inclusive puede recurrirse al uso de las nuevas tecnologías de manera que puedan llevarse a cabo audiencias virtuales en caso de que las partes así lo pacten.

- Se contribuirá a la descongestión judicial.

- Se podrá preservar la confidencialidad.

A modo de conclusión Es imprescindible que contemos con mecanismos que preserven un medio ambiente adecuado para nuestro desarrollo y bienestar, así como que éstos coadyuven al acceso a la justicia y promuevan la solución pacífica de los conflictos fomentando la tolerancia y solidaridad entre los seres humanos, lo que consiguientemente fortalecerá la democracia.

Si bien la resolución de conflictos medioambientales a través de los MASCs es objeto de debate, afirmamos que en el tema particular analizado sí puede ser solucionado a través de la conciliación extraprocesal reportando beneficios sustanciales, uno de ellos será el destino de las indemnizaciones a favor del medio ambiente.

De ninguna manera pensamos que la conciliación extraprocesal sustituya al proceso, sólo lo presentamos como una opción adicional que estamos conscientes no es la panacea.

Determinar cómo deberá ser el procedimiento de la conciliación extraprocesal, los requisitos de los sujetos que ahí intervengan, la difusión, así como otros aspectos, constituirán una continuación al presente artículo. Por lo pronto, adelantamos que un requisito deberá ser que cualquier pago por daños al medio ambiente sea destinado a alguna acción de preservación del medio ambiente.

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Central american migrants in their journey through Mexico Nery Evelyn Gracia Ledezma

Central american migrants in their journey through Mexico Nery Evelyn Gracia Ledezma1

Introduction1

W

hen individuals in a society have nothing in their pockets but stories of how they have faced poverty ever since they were born and struggled for survival in their home countries, there are many factors that prompt these individuals to renounce to their homes, families and ties to their culture. Migration from El Salvador, Guatemala, Honduras, Panama, and Nicaragua takes place and starts when these individuals undertake a journey with an ultimate destination to the United States – the land of prosperity, opportunity and perhaps freedom.

The purpose of this essay is to analyze the current situation that groups of migrants experience in their passage through Mexico and the responses of Mexico, Central American countries and the United States in the issue. In the first part of this essay, I develop an overview of the current situation in the Central American region and the risks that imply migrating through Mexico. The second part of this essay focuses on the role of Mexico and the mechanisms attempted to implement mechanisms to battle the violence against Central American migrants.

In the third section I describe the response from the Central American governments to the violations of their citizens rights in Mexico. The fourth section describes the underlying issues emphasizing the role of the United States as the prime consumer of drugs and weapons sale; and

1 Profesora del Departamento de Ciencias Sociales y Coordinadora de Proyectos EstratĂŠgicos de la RectorĂ­a de la Universidad de Monterrey.

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finally the fifth part of this essay presents an overview in the policymaking of Mexico, Central America and the United States.

I. Central American migrants Poverty is one of the main reasons for an increase in immigration flows around the world. Central American countries are among the twenty states reckoned to be the most vulnerable to destructive weather, the steady grind of poverty and malnutrition.2 Honduras and Nicaragua are among the poorest countries on the continent and about 70% of their populations live in abject poverty.3 The need to seek out better opportunities is the result of the precarious living conditions facing Central Americans. In terms of labor opportunities, like Mexicans, Central Americans see greater opportunities in the non-skilled labor market in the United States. In fact, labor market theory explains why small and big American businesses hire Latin American migrants to perform intense non-skilled labor tasks such as agriculture, construction, landscaping and personal services for instance babysitting, cooking and cleaning. The remittances that these migrants send back to their home countries have a strong impact on Central American economies such as in Honduras, where remittances represent the 26% of GDP and 18% of El Salvador’s GDP.4 The reasons for the migration of Central Americans who move to the United States, is not limited to just job opportunities. In most cases, Central Americans have the desire to be reunited with family members, who perhaps left Central America during times of civil wars, looking for more a peaceful environment in the United States. This is how, through informal migration networks established by family members or friends

1

The drug war hits Central America. (2011). The Economist. 399: 11.

Equizabal, C. (2008). “La politica centroamericana de Estados Unidos.� Foreign Affaris Latinoamerica 8 (4): 56-64.

3 Ibid.

2

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already in the United States,5 Central American migrants find job opportunities and represents perhaps another good reason for them to undertake the journey north.

Nonetheless, poverty is only one of the many consequences of failed states, corruption in institutions, low levels of employment and education (Guatemalans average just 4.1 years of schooling)6 and civil wars.

From 1996 to 2001, the migration of undocumented Central Americans increased as a result of the ongoing criminal and political violence, as well as natural disasters that disrupted the economy and exacerbated poverty. Migration from Honduras and Nicaragua increased exponentially as a result of Hurricane Mitch (1998), and from El Salvador after the earthquakes of 2001. By 2004, Salvadoran officials estimated that nearly one-fourth of Salvadorans lived in the United States.7 Additionally, Guatemala, Honduras, and El Salvador experience the highest levels of violence in Central America while Nicaragua, Costa Rica, and Panama have also started to see violence increase. In Belize, violence has emerged to a lesser degree than the other six countries.8 Big criminal groups called the “maras”, which are street gangs involved in selling drugs, extortion, prostitution, homicide, and the illegal movement of drugs, people, and arms across borders;9 along with the criminal organizations that serve as drug traffickers contribute to the high levels of violence registered in these Central American countries.

In the midst of this precarious economic and social situation, Central Americans initiate their journey to the United States. Little do they know that they will have a second encounter with violence in their journey through Mexico, which serves as a corridor or bridge to the United States. While Central American migrants may be aware of the risks of undertaking the journey, the need to migrate is greater than its consequences.

4 Hamilton, N.; Norma, S. (1991). “Central American Migration: A Framework for Analysis.” The Latin American Research Review 26(1): 75-110.

5 The drug war hits Central America. (2011). The Economist. 399: 11.

6 Garcia, M. (2006). Seeking Refuge : Central American Migration to Mexico, the United States, and Canada. pp: 291.University of California Press.

7 The drug war hits Central America. (2011). The Economist. 399: 11.

8 Boraz, S.; Thomas, B. (2006) “Are the Maras Overwhelming Governments in Central America?” Military Review.

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On April 6, 2011, Mexican police discovered mass graves near San Fernando, a town in Tamaulipas state near the border with the United States, which have so far yielded 183 bodies. Two weeks later, hidden tombs were discovered in the north-western city of Durango from which 100 corpses have so far been extracted.10 The identities of these corpses still remain unknown. However, there is a possibility that these bodies are of migrants, among them Central Americans. The reason to assume this is rooted in a previous finding which shocked the international community in August 25, 2010, when a group of seventy-five migrants from Central America was found dead in a ranch located in San Fernando, Tamaulipas.

Of these migrants, fifty-eight were men and fourteen were women from El Salvador, Honduras and Guatemala. Reports indicate that these migrants were the victims of torture, extortion and the women, in particular, were sexually abused. “Los Zetas”, the most brutal drug trafficking organization in Mexico, has been blamed for the atrocities.

Survivors have said that the motivation for Los Zetas to kidnap, torture, practice extortion, sexually abuse and kill Central American migrants lies in the fact that the migrants have become a good source of recruitment for organized crime, drug trafficking activities and in the case of the women, prostitution. In cases where migrants have relatives or friends in the United States, Los Zetas requests a release fee of between $2,500 and $3,000 dollars. The National Human Rights Commission “CNDH” has estimated that Los Zetas raises approximately $25 million dollars by kidnapping and requesting such amounts for rescuing purposes.11 According to this report, profits from kidnapping and extorting money from migrants contributes, in large part, to the financing of criminal and drug trafficking operations from the south to the north in the Mexican territory. While migrants in transit have long been subject to abuse by criminal groups as well as by Mexican authorities, the situation has worsened in recent years, particularly due to the increasing presence and power of organized crime groups operating in regions that serve as transit routes for migrants.

9 “Shallow graves, deepening alarm.”(2011). The Economist. <http://www.economist.com/node/18621268> 10 National Human Rights Commission, “Informe especial sobre los casos de secuestro en contra de migrantes,” June 15, 2009, www.cndh.org.mx/INFORMES/Especiales/infEspSecMigra.pdf, pp. 9, 12, 14.

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In a 6-month period, from April to September 2010, the CNDH documented a total of 214 kidnapping events with a total of 11,333 victims.

44.3% of the registered cases were Hondurans, 16.2% Salvatorians, 11.2 Guatemalans, 10.6% Mexicans, and 4.4% Nicaraguans. Abuses registered took place where buses and train routes connect to the border of Mexico with the United States. Central American and Mexican migrants are mostly kidnapped while traveling through Veracruz, Tabasco, San Luis Potosi, Chiapas, and Tamaulipas.12 As of today, Tamaulipas has been registered as the state where mass graves produced the highest number of corpses.

Migrants from Central America have an undocumented status in Mexico. The limited number of routes they take to travel through Mexico – mainly determined by the train routes, which tend to coincide with territories for which drug cartels are battling – their easy identification, and their high numbers make them an attractive target for organized criminal groups.

As mentioned earlier in this essay, migrants travel with large sums of money that will ultimately serve as payment to the professional peoplesmuggler or better known as “coyote”13 at the end of the journey. In some other cases, migrants’ relatives already established in the United States may also facilitate the coyote’s fee once the migrant has made it to the United States. Criminal groups have found in these individuals a great source of human labor to continue to perpetrate their battles against other drug cartels. If the migrant refuses to join the organized crime network, they will have to pay the price of rejection with a violent death. The bodies of migrants who refuse to be recruited by the organized crime will be found in one of those mass graves, most commonly known as “narcofosa”.

11 “Informe especial sobre los casos de secuestro en contra de migrantes.” June 15, 2009. Comision Nacional de los Derechos Humanos < www.cndh.org.mx/INFORMES/ Espe- ciales/infEspSecMigra.pdf.> 12 Spanish word for the person who smuggles undocumented workers into the United States.

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II. Mexico’s response Violence and extortion against Central American migrants is not new. In fact, during the years of Central American civil wars, the Mexican government was reluctant to work towards legislation that would protect these individuals as refugees in Mexico. In recent years, the Mexican government has been challenged by the violence issue in the country, the war against drugs, and the lack of a consistent and solid legislation to protect the rights of migrants in Mexico. The recent findings of “narcofosas” that not only contain corpses belonging to Central American individuals, but also of some Mexican migrant workers in their way to the United States, have increased the concern of the Mexican government to move ahead with an improved and institutionalized legal framework that would prevent such acts from the organized crime groups.

The first step to reform was the decriminalization of illegal entry into Mexico by either falsifying documents or overstaying on a visitors’ visa. However, this reform did not reduce the levels of violence and abuses committed against Central American migrants. With increasing pressure from the Central American governments and international organizations that act as observers of human rights, the Mexican Congress passed a proposed immigration law which is separated from the General Population Law. This new immigration law allows migrants without being prosecuted, to access any mechanism of justice and report the abuses committed by criminal groups. The purpose of this law is to increase channels for feedback and give more access to the judiciary to combat organized crime.14 Part of this new legislation has to do with the fact that according to the CNDH’s report, 141 registered cases of kidnapped migrants from January 2008 to April 2010, only two people have been sentenced for a crime. Apart from the systemic failure of Mexico’s judicial system to investigate and prosecute crimes effectively, this points to the government’s apparent lack of interest in investigating those responsible for committing abuses against migrants.15

13 Instituto Nacional de Migracion. 29 April 2011. <(http://www.inm.gob.mx/index. php/page/Noticia_290411> 14 “Informe especial sobre los casos de secuestro en contra de migrantes.” June 15, 2009. Comision Nacional de los Derechos Humanos < www.cndh.org.mx/INFORMES/ Espe- ciales/infEspSecMigra.pdf.>

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In more comprehensive terms, the Iniciativa Merida is another attempt by the Mexican government and with the United States’ cooperation to increase their role in attacking organized crime and drug trafficking.16 This initiative was recently approved by the United States Congress and aims to strength the political, social, and civil institutions and together create mechanisms that would prevent organized crime from spreading violence and abuse along the migrants routes to the United States.

However, Mexico has its own issues in terms of immigration. The world’s major migration relationship is the one between Mexico and the United States. There are about 109 million people alive today who were born in Mexico. By 2000, about 9 million of them had migrated to the United States, effecting demographic change in Mexico as wellas in the United States.17 During the decades, there have been hot debates in both Mexico and the United States that the push forward for a more comprehensive immigration reform would benefit undocumented Mexicans already in the United States. Nonetheless, the debates have not moved forward because of the complexity of the issue and the polarized opinions among the American population. Not that Mexico’s slow responses to deal with the Central American migrant issues could be justified with this situation, but it is clear that the main focus of the relationship between Mexico and the United States is in terms of an immigration reform that would benefit those Mexicans who are established in the United States and who contribute in large measure to the development of Mexico through the remittances.

A report by Mexico’s National Population Council, Ministry of Labor, and a border studies institute concluded that: “Migration between Mexico and the United States is a permanent, structural phenomenon. It is built on real factors, ranging from geography, economic inequality and integration, and the intense relationship between the two countries, that make it inevitable” (Secretaria del Trabajo 2001).18

15 Equizabal, C. (2008). “La politica centroamericana de Estados Unidos.” Foreign Affaris Latinoamerica 8(4): 56-64.

16 Cornelius, W.; Takeyuki, T. (2004). “Controlling Immigration: A global perspective.” Standford California.

17 Ibid.

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III. The responsibility of Central American governments on the issue In the previous section, I discuss the initiatives that the Mexican government has begun to implement. However, it is clear that Mexico has failed to deliver protection and efficient mechanisms to protect the rights of these migrants. Cooperation and action from the Central American countries has been slow too, although, they have begun to recognize the scale of the battle they face. Guatemala and El Salvador not only have to deal with their local economic, social and political issues but also with the violence from organized crime that has taken a toll on the Central American region as well. Like the maras, the organized crime has spread its influence across the Central American region and as a consequence, the flow of migrants to the United States continues to increase.

Central American governments face many challenges, as does Mexico.

In fact, analysts suggest that Central America must work on the frameworks of their local institutions and reform of the police, prisons and courts. A big limitation is that Central American governments do not collect enough tax revenue to provide the rudiments of a modern state: security, education and health for their people, to allow their economies to reap the full benefit of their privileged position close to the United States.19 The governments of El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua (and Dominican Republic), in a similar attempt to the Mexican government to battle the violence in the region and to generate a solid framework to protect migrants have joined forces to create the Migrant Protection Network (Red de Protecci贸n del Migrante) and seeks to work in cooperation with the human rights advocacy groups.

IV. Underlying issues So far, I have discussed the current situation that ails Central American migrants in their journey to the United States. Nonetheless, it is relevant for the purposes of this paper to discuss the role of the United States in such issue.

18

The tormented isthmus. (2011). The Economist. 399: 25-28.

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The influence of the United States in these harrowing circumstances could be analyzed from three different perspectives. One is that the United States has a need to fill out non-skilled positions in a labor market where local workers demand higher wages and Latin American migrants seem to be a better fit for such positions.

The second perspective from where United States influence could be seen is from the development angle. Hamilton and Stoltz suggest that migration can be explained as the effect – or one effect – of contradictions, dislocations, and opportunities resulting from the penetration of capitalism (domestic or foreign) into nations or regions at a lower level of development.20 Meaning that, the United States has played a crucial role in its attempts to promote capitalism in the region. The introduction of capitalism into the region resulted in poorer economies and lower levels of competitiveness. Capitalism has brought benefits to a limited group (elites) in Central American, leaving the majority of the population in poverty and facing reduced access to development. As discussed in the beginning of this essay, poverty encourages migration.

The last perspective from where the influence of the United States has been remarkable in this violent scenario is the high demand for drugs produced in Latin America. The high consumption levels of illegal drugs are linked to the organized crime and drug trafficking groups in Mexico and Central America. According to a recent article published

by The Economist, the demand for cocaine in the United States (which, unlike that in Europe is fed through Central America), combined with the ultimately futile war on drugs, led to violence.21 Several analyses suggest the United States as the most profitable market in the world continue to finance the drug gangs operations. On the same note, it has been found that the actual weapons utilized from street gangs, organized crime groups and drug trafficking cells are obtained from American merchants in Arizona, New Mexico, and Texas.22

19 Hamilton, N.; Norma, S. (1991). “Central American Migration: A Framework for Analysis.” The Latin American Research Review 26(1): 75-110.

20 The tormented isthmus. (2011). The Economist. 399: 25-28.

21 Latin American Herald Tribune. Mexico Asks U.S. to Explain Why Firearms Entered the Country. 29 April 2011. <http://www.laht.com/article.asp?CategoryId=14091& ArticleId=388875>

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The question is what does drug consumption have to do with the violent activities of criminal groups against Central American migrants? At first glance, it may seem that organized crime, migration, and drug consumption in the United States are three separate issues. Nonetheless, as it has been discussed in this essay, organized crime has penetrated Central American countries and Mexico in a full capacity. Also, the emerging violence has decreased the living conditions of the population who sought more peaceful living standards in the United States. And finally, these criminal groups whose main business is the production and distribution of narcotics into Central America, Mexico, and to a higher level the United States have targeted poor migrants in route to the United States as discussed earlier, to serve as recruits.

The complexity of this issue (violence against migrants) can only be explained by the great profitable business that drug trafficking is. In general terms, the wholesale price of a kilo of cocaine, even full of impurities, starts at $12,500.23 American consumers are willing to pay the price to satisfy the high demand for such narcotic.

V. Policy Making The previous section suggests that migrants from Central America while in transit through Mexico are victims of attacks from organized criminal groups who traffic in drugs. United States is considered the biggest consumer of narcotics in the continent. Therefore, there is an urgent need to work in conjunction to create policy making that would generate laws and regulations that protect these migrants in transit.

The issue of immigration of illegal Mexicans and Central Americans to the United States comes from the fact that this has been poorly handled and has caused the interested governments to lose focus on one of the most critical goal: facilitating trade and investment to promote economic growth and greater competitiveness for Central America and Mexico as a whole.24 The immigration mess is a direct result of the lack of growth and opportunity in the region.

22

The tormented isthmus. (2011). The Economist. 399: 25-28.

Migraciones Internacionales. El Colegio de la Frontera Norte. 5(4): 165-198. Rubio, L.; Jeffrey, D. (2006). â&#x20AC;&#x153;Mexicoâ&#x20AC;&#x2122;s Disputed Elections.â&#x20AC;? Foreign Affairs 85(5): 75-85.

23

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In terms of immigration, the United States Congress may pass some legislation that will be as ineffective as previous efforts. As long as Mexico and Central America remain poor and the lure of opportunity across the border persists, workers will continue to head north.25 On the other hand, the United States government has remained conservative when the legalization of marijuana (one of the most consumed drugs in the United States) comes to debate. Little effort has been made by the United States to reach a final consensus on the issue. In the meantime, drug trafficking operations continue to perpetuate in the United States’ poorest neighbors. The marginalized in society, and in particular migrants, face the consequences. Washington should not only focus on their internal issue of drug consumption and migration policy against undocumented workers, but also on how to strengthen the Mexican and Central American economies.

Several attempts at enforcement along the border with Mexico and the United States has been demonstrated by the government in an attempt to reduce the flow of illegal migrants. This effort has included deploying large numbers of border patrol agents, increasing air and coastal patrols, and installing elaborate fences and surveillance devices. Such measures have increased the probability of apprehending traffickers, at least in the most closely patrolled areas, but they have had no discernible deterrent effect on illegal entry attempts.26 Through this analysis, I have argued that poverty in Central America and Mexico is the main trigger for migrants to seek better living standards in the United States. The enforcements and “sophisticated” control mechanisms implemented at the border have not deterred poor migrants from traveling through Mexico and crossing illegally across the border. Indeed, highly motivated migrants driven by powerful economic incentives have found ways to circumvent tougher border controls, notably by relying to a greater extend on professional people-smugglers (coyotes) and by crossing in border areas not yet heavily fortified.27 24 Migraciones Internacionales. El Colegio de la Frontera Norte. 5(4): 165-198. Rubio, L.; Jeffrey, D. (2006). “Mexico’s Disputed Elections.” Foreign Affairs 85(5): 75-85.

25 Cornelius, W.; Takeyuki, T. (2004). “Controlling Immigration: A global perspective.” Standford California.

26 Cornelius, W.; Takeyuki, T. (2004). “Controlling Immigration: A global perspective.” Standford California.

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However, it should not only be the responsibility of the United States to work towards more aggressive measures at the border. Proof of the inefficiency of these implementations is that the illegal entry attempts have moved to more remote areas, increased the financial cost and physical risk of illegal entry (coyotes’ fees) and migrant fatalities. This ultimately motivates migrants to extend their stays or settle permanently in the United States because of the increased difficulty of reentry.28 In addition to these two last consequences, there is the harrowing scenarios of transiting through Mexico, which also serves as an incentive for migrants to remain in the United States at all costs.

By analyzing the responses of the three involved regions Mexico, United States and Central America there seems to be a lack of comprehensive and strong policymaking. The governments of these countries have combined to tackle specific issues but they are far from reaching a global consensus on the matter. Evidence suggests that the United States has largely focused on its relationship with Mexico in terms of the northern border and has removed the southern border from its top priority. For decades the United States and Mexico border had dominated diplomatic and trade negotiations with the United States, and it was not until the wars in Central America, the conflict with Guatemala, the Zapatista rebellion in Chiapas, and the NAFTA negotiations turned the Mexican government’s attention southward as well. As with the NAFTA accords, Mexico’s challenge was to a way to facilitate the flow of capital and labor while protecting political boundaries and ensuring national security.

Control of Mexico’s southern border also became a priority because of increased pressure from the United States, which wanted to stem the flow of undocumented Central Americans who transited through Mexico, as well as control drug trafficking.29 Historically, Mexico has always seen its south neighbors as inferiors. While this discrimination continues to exist, the mechanisms to reach a legislation that would prevent these abuses will hardly be efficiently implemented.

27

Ibid.

Garcia, M. (2006). Seeking Refuge : Central American Migration to Mexico, the United States, and Canada. pp: 291.University of California Press.

28

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Conclusion The lack of consensus towards a comprehensive immigration reform in the United States is not the only issue that is reflected in this essay. The decriminalization, regularization or even legalization of drug consumption in the United States will definitely reduce the profits of the organized crime groups and dismantle their strong capacity in the continent. However, debates still focus on the undocumented workers who arrive in the United States and are employed in different sectors.

Nevertheless, it has been very hard to find empirical evidence that the presence of immigrant workers reduces the wages or increases the unemployment rates of U.S. workers, such as African Americans or Hispanics, who are believed to be similar to the immigrants in terms of economic class. Economic theory suggests that increasing the supply of labor should reduce wages or wage growth. The NRC report concluded that “immigration produces net economic gains for domestic residents”, largely because it found that immigration lowered United States wages and prices and increased the efficiency of the U.S. economy (Smith and Edmonston 1997:S-3-4).30 I started this essay by addressing poverty as the main factor that motivates migrants to search for greener pastures. Although it is debatable whether undocumented workers should become legalized or repatriated to their home countries in Latin America, the prevailing precarious circumstances in the region suggest that migrants have started to plan their migration to the United States without a return.

The insecurity in the southern border does not deter migrants from crossing. Migrants continue with the efforts to reach the United States regardless of the risks that the journey represents. It is interesting to analyze the slow response from the Mexican authorities in addressing the issue. Indeed, evidence exists that Mexican officials are involved in acts of corruption and extortion as well. Which in the end, it may seem that the Iniciativa Merida and the Migrant Protection Network are a mere illusion created to manage public opinion. Partnership with Central America is weak from Mexico and the United States. The United States could facilitate training and the resources to Mexico to expand 29 Cornelius, W.; Takeyuki, T. (2004). “Controlling Immigration: A global perspective.” Standford California.

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the control in the region. However, on one hand, Mexico is reluctant to accept assistance from foreigners, and on the other hand the United Statesâ&#x20AC;&#x2122; interest in the region has not been fully expressed.

In this essay I also argue that the introduction of capitalism in the Central American region has generated inequalities that have limited the training and education of the population. Also, the violence generated in the routes to the United States are the product of the drug in wars and cartels battles amongst themselves. In this point, it is important to emphasize that illegal drugs and weapons are the most powerful markets in the region. Now, I wonder how efficient would it be to propose the Iniciativa Merida and several other agreements to protect migrants and reduce violence, when the real issue comes from the policymaking in the United States.

The United States could take the time to decide the decriminalization of drug consumption and to reduce the sale of weapons to foreign groups.

Meanwhile, inequalities and poverty will continue to grow and this will not be reflected in the number of undocumented cooks, landscaping workers, babysitters and housekeepers. The statistics that support Central American migration will easily be taken from the numbers of migrants laying in the â&#x20AC;&#x153;narcofosasâ&#x20AC;?. Migrants who, in the end, only attempted to improve the living standards that their governments were capable of offering, and which reforms and initiatives are not at the level to tackle the vast dominion of the organized crime in Latin America.

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Responsabilidad jurídica del estado mexicano ante las violaciones a los derechos humanos de los transmigrantes que ingresan por la frontera sur Velia Patricia Barragán Cisneros Elías García Rosas Carlos Sergio Quiñones Tinoco

Responsabilidad jurídica del estado mexicano ante las violaciones a los derechos humanos de los transmigrantes que ingresan por la Frontera Sur Velia Patricia Barragán Cisneros1 Elías García Rosas2 Carlos Sergio Quiñones Tinoco3

I. Antecedentes 123

E

n junio de 2011 el Congreso de la Unión reformó el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), con el propósito de otorgar carácter de norma suprema a los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos y obligar a su cumplimiento a las instancias gubernamentales. Sin embargo, este no es el antecedente del derecho de la persona a la vida, la libertad, la integridad corporal y la seguridad; estos derechos subjetivos públicos tienen rango constitucional desde el inicio mismo de la República en el siglo XIX, por lo que cualquier hecho que atente contra ellos resulta ser constitutivo de delito y, por tanto, sancionado por las leyes penales.

En este contexto cabe analizar la problemática concerniente a la violencia que sufren las personas de origen sud y centroamericano que ingresan a México por la frontera Sur, desatendidas por las autoridades estatales y federales encargadas de prevenir e investigar los delitos. Las violaciones a los derechos subjetivos públicos de los migrantes, que se 1 Investigadora adscrita al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Juárez del Estado de Durango.

2 Investigador adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Juárez del Estado de Durango.

3 Investigador adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Juárez del Estado de Durango.

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producen en la travesía de los Ferrocarriles Chiapas-Mayab, del Istmo de Tehuantepec y Ferrosur, se han vuelto cotidianas.

El tren que en su interior transporta mercancías y por fuera a seres humanos a quienes parece despojar de esta condición al dejarlos inermes, es conocido como “La bestia”. Sus pasajeros retan a la propia bestia, a policías, garroteros, maquinistas y, especialmente, a delincuentes que los esperan para violar a las mujeres, quitarles cuanto llevan encima e incluso la vida.

“La bestia”, puede ser cualquiera de los trenes de carga mencionados. El Chiapas-Mayab, en operación desde hace cien años, fue construido por compañías extranjeras para facilitar el transporte de mercancías desde el sureste mexicano hacia Guatemala y viceversa.4 El Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec (FIT), que en la actualidad también opera la ruta Chiapas-Mayab, está constituido legalmente como sociedad mercantil, al igual que Ferrosur. La red ferroviaria, por mandato de la Constitución federal, es prioritaria para el desarrollo nacional5 y su funcionamiento, operación, regulación y vigilancia están encomendados a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes6, dependiente del gobierno federal.

4 Revista ZETA, libre como el viento, zetatijuana.com. [en línea], Disponible en http://www.zetatijuana.com/2011/04/11/%E2%80%9Cla-bestia%E2%80%9D-desdesus-entranas/ Extraído el 12/09/2012.

5 Vid., en Artículo 28, párrafo cuarto: No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. Párrafo quinto: El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. Anteriormente los ferrocarriles se consideraban como áreas estratégicas y por tanto no eran susceptibles de concesiones a particulares.

6 Vid. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Artículo 36.- A la Secretaría de Comunicaciones y Transportes corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I.- Formular y conducir las políticas y programas para el desarrollo del transporte y las comunicaciones de acuerdo a las necesidades del país; VII.- Construir las vías férreas, patios y terminales de carácter federal para el establecimiento y explotación de ferrocarriles, y la vigilancia técnica de su funcionamiento y operación; VIII.- Regular y vigilar la administración del sistema ferroviario;

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Estas tres rutas representan, en general, las opciones más frecuentes para el desplazamiento de los transmigrantes sud y centroamericanos por el territorio mexicano en su afán de llegar a los Estados Unidos de Norteamérica.

Sin embargo, en su tránsito por el país se enfrentan a diversas conductas delictivas, a cargo de la delincuencia organizada, servidores públicos federales y estatales. Zaragoza7 denuncia el clima de impunidad y la situación de riesgo que prevalece no sólo en perjuicio de los transmigrantes sino que ha desbordado a los grupos defensores de derechos humanos, constatando que el Estado incumple con su obligación de proteger la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad, al no dar seguimiento a las denuncias presentadas por diversas organizaciones civiles.

Parece que la reforma de 2011 al artículo 1° de la CPEUM es una respuesta de los legisladores, ante la apatía del Ejecutivo federal y los ejecutivos estatales, para hacerle frente a las reiteradas denuncias de violaciones a los derechos humanos, entre estas, las que se imputan al Instituto Nacional de Migración y otras dependencias en relación con las vejaciones a que son sometidos los transmigrantes en los estados de Chiapas, Tabasco, Oaxaca, Veracruz y Tamaulipas, entre otros. No obstante, aún es prematuro para ver resultados, por lo que se debe esperar para ver qué es lo que va a ocurrir.

II. El sur mexicano, el desastre humanitario Chiapas y Tabasco, en la frontera con Guatemala, son la puerta de entrada a México para la mayoría de migrantes centro y sudamericanos que se internan al territorio nacional de manera ilegal, huyendo de la violencia y las malas condiciones de vida que privan en sus países de origen, con el propósito de llegar a los Estados Unidos de Norteamérica en busca de un trabajo remunerado que les permita sobrevivir en condi7 Zaragoza Cano, Liliana, La frontera olvidada. Informe sobre las condiciones de las personas migrantes, desplazadas y defensoras de derechos humanos en Tenosique, Misión de Observación Civil, Tenosique, México, octubre de 2011, Disponible en http:// www.frayba.org.mx/archivo/noticias/informetenosique.pdf 28/09/2012.

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ciones dignas, es decir, no se puede ni se debe soslayar que la migración tiene sus raíces en un problema de derechos humanos.

Lo señalado genera que la frontera con Guatemala represente un foco de emergencia migratoria permanente, situación que la Cruz Roja Internacional ha tratado de resolver sin éxito, hasta ahora y, por su parte, la organización Médicos sin Frontera ha respondido instalando campamentos en la zona para ofrecer servicios que contribuyan a aliviar tan dura problemática.

En Arriaga, Chiapas y en Tenosique, Tabasco, cientos de migrantes indocumentados procedentes de Ecuador, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Guatemala, entre otros orígenes, trepan al techo de los vagones del FIT, que los llevarán a Ixtepec, Oaxaca o a través de Veracruz, en un lento recorrido de cientos de kilómetros, que en el verano significa estar expuestos a una temperatura de 40 grados centígrados y cuando se trata de atravesar el territorio veracruzano, son de congelamiento. A ello se agrega que en puntos intermedios, como Medias Aguas por citar un ejemplo, se les asalta, golpea y viola.8 Muchos de los migrantes han quedado mutilados al caer del tren en movimiento que luego les pasa encima de un brazo o una pierna.

Como consecuencia de lo anterior, el gobierno mexicano es objeto de fuertes críticas, pues por una parte pretende realizar la defensa de sus nacionales que migran a los Estados Unidos de Norteamérica, país del que reclama mejor trato, pero por otra es ciego y sordo en su frontera sur, en donde “la bestia” conduce a muchos hombres hacia una muerte segura.

… en los últimos años México se ha convertido en el origen de uno de los patrones más brutales en el mundo moderno de violaciones a derechos humanos de migrantes: aproximadamente 22 mil transmigrantes al año son secuestrados y sometidos a extorsiones, abusos sexuales y/o asesinados por los grupos de la delincuencia organizada, que ganan hasta 50 millones de dólares anuales por medio de la industria del secuestro de migrantes. Las serias dimensiones del problema colocan esta situación dentro de la categoría de tragedia

8 Zúñiga, Moysés, Migrantes Centroamericanos: miles suben a la bestia, Suplemento mensual Número 181 Mayo de 2012, [11 septiembre 2012] Disponible en http://www.jornada.unam.mx/2012/05/12/oja-miles.html.

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humanitaria, así reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.9

En lo jurídico lo más relevante, de cara a este problema, es la modificación al artículo 1 de la CPEUM, que en su Título Primero, Capítulo I, hoy denominado “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, establece que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. También ordena a todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado es el responsable de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos establecidos por la ley.

Asimismo, prohíbe toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. De éstas, resalta la no discriminación por la nacionalidad de las personas, es decir, los derechos humanos de cualquier persona que viva o ingrese al territorio mexicano deben ser protegidos y garantizados por todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias.

III. Derechos de los transmigrantes Al respecto, Martínez de Pisón10 formula una pregunta desconcertante: ¿Tienen derechos los inmigrantes? De manera inicial, con la pretensión 9 Zaragoza Cano, Liliana, La frontera olvidada. Informe sobre las condiciones de las personas migrantes, desplazadas y defensoras de derechos humanos en Tenosique, Misión de Observación Civil, Tenosique, México, octubre de 2011, pp. 6-7, Disponible en http://www.frayba.org.mx/archivo/noticias/informetenosique.pdf 28/09/2012.

10 Martínez de Pisón, José, ¿Tienen derechos los migrantes? Derechos humanos y procesos migratorios: paradojas y posibilidades, Jornadas sobre los inmigrantes nuevos

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de encontrar respuestas, se perciben dos posibilidades: desde la perspectiva jurídica se puede decir que sí; pero en la óptica de la Sociología, de la Psicología Social y del propio Derecho, es factible sostener que no, por lo que a continuación se expondrán algunas razones al efecto.

En la primera acepción, se dice que en los tiempos que corren es inverosímil la simple duda al respecto, pues ¿acaso la migración priva a la persona de su condición humana? Por ejemplo, la Constitución mexicana habla del derecho a la vida, la integridad física y la seguridad personal, entre otros derechos fundamentales, disposición que incluye a las personas cuyo objetivo primordial es trabajar de manera honrada en un país del que no son nacionales, y transitan por el suelo nacional. El basamento de esta aseveración, es la previsión del artículo 1 reformado el año 2011. A esto, se agrega que las normas relativas a los derechos humanos deberán interpretarse de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

En ese sentido, los extranjeros deben recibir un trato digno en su tránsito por el país, habida cuenta de que su aspiración es conseguir llegar a la frontera con los Estados Unidos y no la de insertarse en alguna de las posibilidades señaladas en el artículo 32 constitucional, que dispone que el ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la propia Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Es decir, es un derecho preferente de los mexicanos el de recibir concesiones y empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano, pero en igualdad de condiciones frente al extranjero.

Respecto a los derechos de los trabajadores inmigrantes y sus familias en los países de destino, los tratados internacionales y las legislaciones nacionales se han ocupado de protegerlos, así como de establecer las reglas aplicables para los países de tránsito; es decir, regulan con bastante especificidad los derechos de los inmigrantes, pero en este caso se hace referencia a la figura del “transmigrante”. actores del desarrollo. Globalización, migración y derechos, Universidad de Valencia, 29 de octubre de 2004. Disponible en http://www.uv.es/CEFD/10/pisondos.pdf, extraído el 11/09/2012.

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En el caso particular de México, el marco normativo vigente en materia de migración gira, como eje rector, en torno de la Ley de Migración (LM), cuyo artículo 1 señala como su objeto “regular lo relativo al ingreso y salida de mexicanos y extranjeros al territorio (sic) de los Estados Unidos Mexicanos y el tránsito y la estancia de los extranjeros en el mismo, en un marco de respeto, protección y salvaguarda de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y de la seguridad nacionales”. En tanto, el artículo 2 indica qué debe entenderse por política migratoria y establece los principios en que debe sustentarse ésta en el Estado mexicano, destacando lo siguiente:

La política migratoria del Estado mexicano es el conjunto de decisiones estratégicas para alcanzar objetivos determinados que con fundamento en los principios generales y demás preceptos contenidos en la presente Ley, se plasman en el Reglamento, normas secundarias, diversos programas y acciones concretas para atender el fenómeno migratorio de México de manera integral, como país de origen, tránsito, destino y retorno de migrantes.

Y, agrega, • Son principios en los que debe sustentarse la política migratoria del Estado mexicano los siguientes:11 • Respeto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes, nacionales y extranjeros, sea cual fuere su origen, nacionalidad, género, etnia, edad y situación migratoria, con especial atención a grupos vulnerables como menores de edad, mujeres, indígenas, adolescentes y personas de la tercera edad, así como a víctimas del delito.

• En ningún caso una situación migratoria irregular preconfigurará por sí misma la comisión de un delito ni se prejuzgará la comisión de ilícitos por parte de un migrante por el hecho de encontrarse en condición no documentada.

• Enfoque integral acorde con la complejidad de la movilidad internacional de personas, que atienda las diversas manifestaciones de migración en México como país de origen, tránsito, destino y retorno de migrantes, considerando sus causas estructurales y sus consecuencias inmediatas y futuras.

• Facilitación de la movilidad internacional de personas, salvaguardando el orden y la seguridad. Este principio reco11

Solamente se retoman los de interés para este trabajo.

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noce el aporte de los migrantes a las sociedades de origen y destino. Al mismo tiempo, pugna por fortalecer la contribución de la autoridad migratoria a la seguridad pública y fronteriza, a la seguridad regional y al combate contra el crimen organizado, especialmente en el combate al tráfico o secuestro de migrantes, y a la trata de personas en todas sus modalidades.

Conforme al contenido de los artículos 8 a 12 de la LM, el Estado mexicano debe proporcionarles, independientemente de su situación migratoria:12 servicios educativos en el sector público y privado; atención médica pública y privada (preferentemente de manera gratuita y sin restricción alguna, cuando sea urgente y resulte necesaria para preservar su vida); acceso a los actos del registro civil (autorización de actos del estado civil, expedición de actas de nacimiento, reconocimiento de hijos, matrimonio, divorcio y muerte); derecho a preservar la unidad familiar; a la procuración e impartición de justicia, respetando su derecho al debido proceso y a presentar quejas en materia de derechos humanos; y, reconocimiento de su personalidad jurídica.

En el título quinto de la LM, se encuentra la mayor aproximación a la tutela de los derechos de los migrantes que transitan por el país en situación migratoria irregular, pues se reconoce la protección que debe darles el Estado mexicano, destacando en su articulado que la situación migratoria de una persona no impide el ejercicio de todos sus derechos y libertades, especialmente el de su seguridad personal, no discriminación y respeto a sus derechos humanos. También se especifica que solamente serán las autoridades competentes, en los casos expresamente previstos por la Ley, quienes podrán realizar el aseguramiento de los migrantes en situación migratoria irregular, con el propósito de someterlos a un procedimiento administrativo que incluye la presentación, alojamiento en las estaciones migratorias, el retorno asistido y la deportación, así como las obligaciones que éstos deberán satisfacer y los derechos que les corresponden, tales como: ser asistido o representado legalmente; al debido proceso; ofrecer pruebas y alegar lo que a su de12 Según la fracción XXVII del artículo 3 de la LM, se entenderá por situación migratoria: a la hipótesis en la que se ubica un extranjero en función del cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones migratorias para su internación y estancia en el país.

Se considera que el extranjero tiene situación migratoria regular cuando ha cumplido dichas disposiciones y que tiene situación migratoria irregular cuando haya incumplido con las mismas.

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recho convenga; tener acceso a las constancias del expediente administrativo migratorio; contar con un traductor o intérprete para facilitar la comunicación; y, que las resoluciones de la autoridad estén debidamente fundadas y motivadas.

Se dispone, asimismo, que la Secretaría de Gobernación creará grupos de protección y defensa de los derechos de los migrantes que se encuentren en territorio nacional, mediante el establecimiento de convenios de colaboración con los tres órdenes de gobierno, la sociedad civil y los particulares, con el propósito de implementar acciones para coadyuvar en los actos humanitarios, de asistencia o protección a los migrantes, dando prioridad a los más vulnerables (niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, mujeres, víctimas de delitos, personas con discapacidad y adultas mayores). También, que cuando así convenga al interés superior de la niña, niño o adolescente migrante extranjero no acompañado, será documentado provisionalmente como Visitante por Razones Humanitarias, mientras la Secretaría ofrece alternativas jurídicas o humanitarias temporales o permanentes al retorno asistido.

También se harán convenios para establecer acciones de coordinación en materia de prevención, persecución, combate y atención a los migrantes que son víctimas del delito, y se veta al Instituto la realización de visitas de verificación migratoria en los lugares donde haya migrantes albergados por organizaciones de la sociedad civil o personas que realicen actos humanitarios, de asistencia o protección.

La normatividad invocada responde afirmativamente a la pregunta de Martínez de Pisón: en México los migrantes tienen derecho a la más amplia protección de sus derechos a la vida, la libertad, la integridad, la no discriminación y todos aquellos de naturaleza fundamental.

No obstante, se debe reconocer que en los hechos toda esta normatividad es contradicha a la vista de propios y extraños, pues es claro que ante el fenómeno de “la bestia” no se reconoce ni protege ningún derecho a los migrantes, quienes se cuelgan de los vagones para emprender un viaje en donde lo único cierto es el peligro y la incertidumbre, no obstante que el art. 50 de la LM, dispone que: “El Instituto verificará la situación migratoria de los polizones que se encuentren en transportes aéreos, marítimos o terrestres y determinará lo conducente, de confor-

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midad con lo dispuesto en el Reglamento”. De observarse dicha disposición, el Estado mexicano cumpliría sus obligaciones para controlar el ingreso de extranjeros por la frontera sur, impedir el encaramamiento de las personas al techo de los vagones de los ferrocarriles y, en su caso, deportarlos de manera asistida a su país de origen.

Como es visible, a la fecha México carece de una respuesta jurídica adecuada, pues sólo ha normativizado el problema, pero no ha trascendido a los escenarios donde debe aplicarse el derecho, situación que, de una u otra manera, incrementa los índices de criminalidad en contra de los transmigrantes. Es notorio, en este sentido, que la investigación de los hechos nada resuelve, pues no va al fondo del problema. No obstante, con el cambio de instancia encargada de los aspectos migratorios, se espera que el personal del Instituto Nacional de Migración se haga cargo responsablemente de las funciones que le compete desempeñar al respecto, y no incurra en los vicios y omisiones que antes cometía la Procuraduría General de la República, cuyos integrantes veían impávidos la escalada de crímenes pero no hacían nada para abatir el problema, de manera que los transmigrantes esperaban a la bestia frente a los ojos de las autoridades locales y federales, quienes ignoraban que son sujetos tutelados por la Constitución, la LM y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues el problema había rebasado la capacidad del gobierno mexicano en materia de seguridad, lo que ratifica la vigencia del desastre humanitario que, en México, comienza en Arriaga, Chiapas y en Tenosique, Tabasco.

Pero, conforme a la segunda visión que se señaló, este desastre tiene una cara más angustiante: la despersonalización del transmigrante y su transmutación al estado de nuda vida de qué habla Giorgio Agamben poniendo en jaque las categorías jurídicas fundamentales.

Agamben13, asume el concepto biopolítica del pensamiento filosófico de Michel Foucault, quien la conceptúa como la gestión política de la vida, la intervención del poder en la vida humana. Con base en dicha acepción, el autor muestra que el tratamiento metafísico de lo vital y su deriva política son inseparables. Su concepto clave en relación con 13 Agamben, Giorgio, Homo sacer: el poder soberano y la nuda vida, I, Editorial Pre-textos, Valencia, España, 1998, p. 44.

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esto es el de Nuda Vida,14 el cual se entiende como: la vida desprovista de toda cualificación, pero insertado en el mundo jurídico, su vigencia sólo es posible dentro del llamado estado de excepción, el cual es dictado por el poder soberano, entendido como la facultad de disponer de la vida de los individuos. Soberano es aquel que tiene en su mano el derecho de vida y muerte. Esta forma de poder, con sus distintas modificaciones, se ha ejercido hasta hoy.

El poder soberano se caracteriza, efectivamente, porque tiene la potestad de disponer de la vida natural, en el sentido de poder suprimirla o, más propiamente, dejarla fuera del ordenamiento jurídico, completamente expuesta, en su condición de simple vida, a ser eliminada lejos de toda responsabilidad o compromiso jurídico. Esto es aplicable a la situación del transmigrante, quien no queda fuera de la ley ni es indiferente a ésta, pero es abandonado por ella, es decir, queda expuesto y en peligro en el umbral en que vida y derecho, exterior e interior se confunden.

El abandono es la forma más adecuada para describir la situación que define a la nuda vida que ha quedado atrapada en el interior del espacio de la excepción; es esta la idea sustancial; la condición de posibilidad para las operaciones del poder: organizar un espacio del abandono, sin el amparo de la ley, donde el sujeto se caracteriza por un estado de exposición total.

Lo señalado se fundamenta en que el ámbito de estudio de la biopolítica de Agamben está ubicado en los campos de concentración alemanes, los 14 La idea de la nuda vida está inspirada en el derecho romano, como indica Agamben al mencionar que ese era el estado de los hijos en la familia romana, sujetos a la potestad del padre que podía venderlos y disponer de su vida. El derecho romano creó el derecho de propiedad y el de nuda propiedad. El primero es la facultad de usar, disfrutar y disponer de las cosas, en tanto que en la nuda propiedad estos derechos se desmembran y son otras personas las que pueden usar y disfrutar de la propiedad ajena aunque no tienen el derecho de disponer de ella. Si a una persona le pertenecen todos estos derechos la propiedad está integrada, en cambio, si a uno pertenece sólo el dominio sobre la cosa y a otro los frutos que ésta produce o el de habitar la finca, entonces la propiedad está desmembrada y el nudo propietario no puede ocuparla ni alquilarla; puede transmitir el dominio a un comprador pero éste a su vez sólo adquiere el derecho a la nuda propiedad. Todos estos derechos son legales en tanto que están regulados por el Código Civil, en cambio, la nuda vida es absolutamente ilícita porque el derecho a la vida no puede ser despojado de todos los demás derechos que se han venido reconociendo al hombre a través de los siglos; es tanto como volver a la etapa de la esclavitud, que era otra forma de nuda vida.

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cuales representan el lugar en que, dentro del espacio jurídico de un estado y al mismo tiempo fuera de él, la vida es tratada como materia sin forma humana. En el campo es posible observar las relaciones políticas en su desnudez esencial, relaciones que en los sistemas democráticos quedan recubiertas por capas y capas de elementos enmascaradores, fundamentalmente todo el paquete de normas jurídicas que rigen el funcionamiento de las instituciones y las legitiman como instrumentos igualitarios, tal y como se expuso en la primera visión.

Aplicada la postura de Agamben al caso de los transmigrantes, se observa que con la evolución del ejercicio del poder soberano hacia otras formas, el poder ya no se ejerce sobre la vida para suprimirla, sino para administrarla y maximizarla como recurso del que el poder dispone.

Por ello, cada vez que una situación de facto deja en suspenso una norma jurídica, el sujeto ingresa como nuda vida automáticamente en el espacio de la excepción. Ello no quiere decir que esta situación tenga que poner en peligro la vida del individuo atrapado en el círculo, simplemente que su vida está expuesta y a disposición de un poder que no es menos soberano porque opere a nivel microscópico desde el punto de vista de la extensión. Toda situación de hecho que deje en suspenso uno o más derechos reconocidos acoge en su dominio una vida expuesta.

Así, el peso del sujeto político tiene como condición su posibilidad de ingresar en la zona de indiferencia entre hecho y derecho. Es decir, de caer en la excepción soberana, puesto que la violencia soberana no se funda sobre un pacto, sino sobre la inclusión exclusiva de la nuda vida en el Estado. Como se observa, la nuda vida de Agamben es la vida atrapada en el marco de la excepción soberana, ya que considera la estructura de la excepción como un principio interno de la comunidad política surgida del contrato fundacional, por lo que al interior del modelo de la excepción los fundamentos teóricos de la teoría política clásica son refutados. Por ejemplo, al entender a la comunidad política como una mezcla de norma y excepción, la teoría del contrato social se desvirtúa.

En ese sentido, se ve que una excepción es una forma de exclusión. Es un caso individual excluido de la norma general, pues lo que caracteriza a la excepción es que el objeto de exclusión no está simplemente desligado de la ley; al contrario, la ley se mantiene en relación con él bajo la forma de la suspensión. La norma se aplica a la excepción desaplicándose, retirándose de ella. La excepción es realmente asida desde fuera, incluida a través de su misma exclusión.

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Entonces, el derecho se transforma en una garantía formal que es negada por la situación de hecho, como ocurre frecuentemente con los inmigrantes sorprendidos sin el permiso de estadía. Por ello, es importante entender qué es lo que está sucediendo en el “espacio de excepción” constituido por los trenes y los centros a que son dirigidos los migrantes cuando son detenidos, mismos que se asemejan a los campos de concentración alemanes por las circunstancias a que deben enfrentarse. Los trenes son pensados como zonas de excepción en un sentido técnico, pues en ellos existe la suspensión absoluta de la ley y “todo es posible”, justamente porque la ley está suspendida.

Otro caso de excepción, es el representado por las personas retenidas que ya habían sido objeto de una orden de expulsión, pero con las que no ha sido posible cumplir la orden. Si los sujetos ya han sido expulsados, no son, por decirlo de alguna manera, existentes en el territorio del Estado desde el punto de vista jurídico. La situación de excepción que se crea es que las personas detenidas en estos centros no tienen asignado ningún estatuto jurídico. Es como si su existencia física hubiese sido separada de su estatuto jurídico.

A esto se suma otro elemento concreto: es gente que –para evitar reingresar a su país de origen– declara falsos datos generales, incluso una falsa nacionalidad; es decir, se despersonaliza. Viaja sin credenciales que lo identifiquen, adopta un nombre ajeno al que en realidad le corresponde, oculta su domicilio y cualquier asunto que tenga que ver con los atributos de su personalidad para convertirse en nuda vida dentro de un espacio en el que su dignidad humana resulta intrascendente, a despecho de los derechos humanos que deben permear un Estado constitucional democrático.

También esto provoca, frente al aparato disciplinario, que aparezcan como privados de la ciudadanía. Es decir, se trata de personas cuya identificación no funciona. Desde este punto de vista, se puede decir que se trata de verdaderos espacios de excepción, donde no residen sujetos jurídicos sino meras existencias, ya que, en los días que estas personas se encuentran retenidas, permanecen allí en tanto “nudas vidas”, privadas de todo estatuto jurídico.

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En ese sentido, dice Agamben que el Homo Sacer designa al hombre cuya vida no puede ser “sacrificada” (en el sentido religioso o ritual).

Lo que sí puede el homo sacer –porque está fuera de la ley– es ser asesinado sin que ese asesinato constituya delito. Esa figura reaparece ahora en las condiciones que viven los transmigrantes en su paso por el territorio mexicano. La “nuda vida” (o vida desnuda) es la existencia despojada de todo valor político (de todo sentido ciudadano). La bestia es el espacio más radical (pero no el único), donde se ejecutan las biopolíticas contemporáneas: donde la vida, privada de todo derecho, puede ser objeto de todas las circunstancias que pudieran pensarse.

Esa teoría hace de la mayoría de los transmigrantes ya no ciudadanos, sino meros objetos. Al respecto, se combinan dos ideas: 1) si hay un incremento de control político sobre sus vidas, este control ya no se desarrolla a través de los aparatos tradicionales de control y sometimiento (justicia, policía, etc., que suponen la existencia de los individuos en tanto ciudadanos) sino a través de mecanismos que despojan previamente a los individuos de todo derecho o etiqueta jurídica; 2) paradójicamente se puede dejar al sujeto dentro y fuera de la ley al mismo tiempo. Fuera de la ley, deja de ser un sujeto jurídico y se transforma en una mera existencia, una “nuda vida”, tal y como las estaciones migratorias o los espacios creados por los organismos civiles y, peor aún, sobre quienes deambulan por la calle, lo demuestran. Allí donde hubo existencia política habría ahora nuda vida, que no sería sino la traducción moderna del homo sacer.

Por ello, debemos preguntarnos ¿Quién es el “extranjero sin nombre”, ni siquiera nombrado por la ley, que durante varios días vive en un espacio de vacío jurídico total? Ella o él son “vida nuda ante el poder soberano”, por lo que representan un vacío en la concepción de la ciudadanía. Es decir, quien entra a las estaciones migratorias, los espacios creados por civiles y los que deambulan por la calle, se mueven en una zona de indistinción entre interior y exterior, excepción y regla, lícito e ilícito en la cual toda protección jurídica se minimiza.

Como se ha señalado, los transmigrantes son desprovistos de todo estatuto político y reducidos integralmente a una vida desnuda, en un espacio biopolítico en el cual el poder no tiene frente a sí sino la más pura vida biológica, sin mediación alguna. Por esto la política deviene biopolítica y el homo sacer se confunde virtualmente con el ciudadano.

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La ruta del transmigrante constituye el espacio de excepción en el que queda atrapada la nuda vida, es ese espacio de abandono en donde la ley no ejerce su imperio porque no existe autoridad política interesada en la vida humana que se agita en el. La nuda vida está expuesta a miedos, extorsión, secuestro, violación, tortura, mutilación o muerte; todo de manera impune.

Ante ello, es necesario indagar bajo qué procedimientos jurídicos y dispositivos políticos los seres humanos han podido ser privados de sus derechos y prerrogativas, al punto de que cualquier acto cometido en relación a ellos no aparece nunca como un delito. Es esto una manifestación del estado de excepción, el cual es esencialmente una suspensión temporal del ordenamiento donde habita esa vida desnuda que, en medida creciente, ya no puede ser inscrita en el ordenamiento. A un ordenamiento sin localización (el estado de excepción, en el que la ley es suspendida) corresponde ahora una localización sin ordenamiento (el campo, como espacio permanente de excepción).

Esta visión de la biopolítica, se refleja en la virtual desaparición del estado de derecho, la presencia de una regla general en virtud de la cual ya no existen leyes. Su resultado es que los transmigrantes se hallan en un permanente estado de excepción, como consecuencia de lo cual lo humano, si es que aún se puede denominar así, queda reducido a una vida desnuda. Se trata de una extrapolación de una situación de excepción fundada en la seguridad del Estado, de la que resulta la suspensión del derecho por el propio ordenamiento jurídico, y las consecuencias son la privación de todo estatus jurídico, la despersonalización, la tortura, la muerte, el despojo, en definitiva, la exclusión.

Esa violencia es característica de una forma de dominación política violenta, de la cual proviene la exclusión que resulta del estado de excepcionalidad. Si esto es así, entonces puede aseverarse que el derecho no contamina la política, sino que la política liquida la normatividad.

No obstante, Agamben siembra su esperanza en el derecho, y habla de un derecho ‘puro’, el cual surgirá una vez desactivado el “dispositivo que ligaba el derecho al estado de excepción”. Ese dispositivo no es otra cosa que la dominación de unos hombres por otros. Entonces, el derecho puro es lo que no manda ni prohíbe, la norma sin violencia, la

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normatividad autónoma, sin dominación. Como una nueva probabilidad humana, otro deber-ser, que sea un “derecho” no contaminado por la violencia política, sino una política como normatividad. Así, la situación no es reversible al “Estado de derecho” porque, en realidad, ello nunca ha sido más que el derecho del Estado, es decir el derecho exclusivo a la violencia, a la dominación. No otra cosa describen los juristas.

Esta postura implica un nuevo paradigma, donde la excepción está haciendo desaparecer la distinción entre la esfera pública y la privada. El Estado de derecho, en este esquema, es desplazado cotidianamente por la excepción, y la violencia pública queda libre de toda atadura legal.

El nuevo paradigma hace de la excepción la norma, e implica eliminar toda distinción entre violencia legítima e ilegítima. No se trata, por tanto, de defender las libertades individuales o los derechos civiles, o de atacar determinados abusos de poder. No se trata, en realidad, de defender nada, sino simplemente de mostrar que la violencia pública es incontenible. Pero, ¿es lo mismo que le tomen a uno las huellas digitales a ser sometido a métodos crueles de interrogación en una base migratoria? La respuesta parece ser afirmativa, como apocalíptica advertencia de que lo que hoy entendemos por democracia y Estado de derecho se está convirtiendo, progresivamente, en una ficción, porque la excepción se ha vuelto la norma.

Esta postura pulveriza la noción weberiana del Estado como el monopolio del uso legítimo de la fuerza, y la reemplaza por una visión anárquica donde violencia pública y violencia privada se vuelven indistinguibles. Codificar o no se torna irrelevante, porque el desarrollo de los estados de excepción “es independiente de su codificación constitucional o legal”.

Se trata de una ficción que pone en evidencia la figura del transmigrante, aquél que, al no poderse adscribir a ninguna nacionalidad y al no poderse identificar, consiguientemente, como ciudadano, pierde con ello todos sus derechos y queda expuesto a la muerte, como nuda vida, como vida excluida de toda forma contextual, es decir, como un auténtico homo sacer.

La percepción de Agamben, como se observa, comparte diversas conformaciones ideológico-políticas con la duda planteada por Martínez

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de Pisón, situación que pone en entredicho la existencia del Estado de derecho, al menos en el caso de los transmigrantes, pero también hace su aparición, aún cuando con algunas diferencias, al analizar el caso de los migrantes mexicanos que, de manera temporal, se desplazan a lugares distintos a aquellos en que se localiza habitualmente su hábitat con el propósito de llevar a cabo actividades productivas a cambio de la percepción de un salario que les permita subsistir.

Conforme a lo anotado, puede decirse que sólo encarando la biopolítica como realidad, como cumplimiento paradójico de la promesa del desarrollo social y político de México, puede plantearse la resistencia.

Finalmente, puede decirse que cuando se permite a grandes grupos de transmigrantes viajar en “La bestia”, se les está colocando en estado de excepción, se les reduce a la nuda vida.

IV. Responsabilidad del estado por violación a los derechos de los transmigrantes Encuadrando el problema en el tema de la responsabilidad, puede plantearse desde tres ámbitos materiales: el civil, el penal y el internacional.

En las siguientes líneas se aborda el problema desde esta triple perspectiva.

Responsabilidad civil La vía civil puede invocarse para exigir que los transmigrantes sean indemnizados cuando al caer del tren sufren graves heridas y mutilaciones. En este punto hay que señalar las versiones de los propios transmigrantes, quienes afirman que pagan en moneda de uso corriente a las personas que vigilan las vías y que éstas a su vez le dan una parte del dinero a los maquinistas; es decir, se configura un contrato atípico de transporte en condiciones precarias el cual es, además, consentido por los concesionarios de los ferrocarriles quienes están debidamente informados de este tipo de contratación que se realiza de manera pública.

Aún y cuando no se les extienda ningún boleto o pase, el transportista es responsable de los daños y perjuicios que sufran los transportados en esas travesías.

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A lo señalado debe agregarse la omisión administrativa en que incurre el Estado mexicano al permitir que las empresas ferroviarias presten un servicio que violenta las disposiciones legales vigentes que lo regulan, tanto en lo que se refiere a la calidad del servicio, la seguridad en que se ofrece y la falta de garantías para ejercer la exigibilidad de los derechos cuando fuere necesario, entre otros aspectos.

Responsabilidad penal Al respecto, es indubitable que el Estado es penalmente responsable por la comisión de delitos en contra de los transmigrantes que se mueven a través de la red ferroviaria en su tránsito hacia la frontera norte; pues es del dominio público que tanto las autoridades locales como federales tienen conocimiento de la problemática que existe en dicha zona.

Lo señalado toma como referente lo indicado en el texto constitucional, la LM y los acuerdos y tratados internacionales, pues conforme a dichos ordenamientos el Estado mexicano está obligado a proteger a los transmigrantes como lo hace con la población nacional; es decir, la administración pública y los organismos policiales, deben organizarse para evitar los crímenes que se perpetran en su contra, muchos de ellos “anunciados” con anterioridad, mientras que de otros se tiene la probabilidad de que van a cometerse.

Para fincar la responsabilidad penal del Estado, debe observarse lo dispuesto en el Código Penal Federal, el cual establece en su artículo 7, párrafos primero y segundo, que:

Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.

En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.

Al explicar la estructura ontológica de la omisión, Aguilar15, aclara que se trata de una forma de conducta humana distinta a la acción positiva pero 15 Aguilar López, Miguel Ángel, El delito y la responsabilidad penal, teoría, jurisprudencia y práctica, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 75.

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que puede revestir el mismo significado social. Cita a Armin Kaufmann quien considera que no se trata de un concepto negativo sino limitativo, en forma tal que la omisión es la no realización de una acción finalista que el sujeto podía realizar en la situación concreta en que se hallaba.

Jiménez Martínez16, se refiere a dos clases de omisión, la simple o propia y la impropia o comisión por omisión. La primera la ejemplifica con el incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar para la subsistencia de los hijos; y la segunda, también llamada delito espurio requiere de no evitar un resultado.

Por su parte, la denominada teoría de la calidad de garante, como parte de las teorías que explican la relación causal del delito,17 expresa que lo importante en la atribución de un resultado en la ausencia de una acción, es determinar si el sujeto que deja de realizarla tiene o no la calidad de garante, es decir, si está obligado por la ley, por vía contractual o por su actividad precedente, a actuar de una manera determinada.18 Muñoz Conde19, al referirse a los delitos por omisión señala que: A diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión no basta con la simple constatación de la causalidad 16 Jiménez Martínez, Javier, La estructura del delito en el Derecho Penal Mexicano, Ángel Editor, México, 2004, pp. 141-148.

17 a).- Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non (Glaser, Von Buri). b).- Teoría de la causa eficaz (BIrkmeyer). c).- Teoría de la causa eficiente o cualidad (Kohler). d).- Teoría de la causa próxima (Ortmann). e).- Teoría de la causalidad adecuada (Romagnosi, Von Bar, Von Kries). f).- Teoría de la relevancia (Mezger). g).- Teoría de la causa típica (Beling). h).- Teoría del concepto de fin y del deber jurídico (Rohland). i).- Teoría de la causalidad del ordenamiento social (Kohler). j).- Teoría de la acción precedente (Von Liszt). k).- Teoría de la acción esperada (Hippel, Mezger). l).- La calidad de garante.

18 Carrancá y Rivas, Raúl, Responsable académico, “Teoría del Delito”, Proyecto PAPIME, La enseñanza del Derecho Penal a través de las nuevas tecnologías, UNAMFacultad de Derecho, México, 2004, Disponible en http://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II/cinco.htm 19 Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 34.

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hipotética de la omisión respecto del resultado producido, para imputar un resultado al sujeto de la omisión. Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumbe en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que el resultado producido no se realice, de ahí el nombre de posición de garante.

En este sentido, es de observarse que las fuentes que dan origen a la calidad de garante son la ley, el contrato y el actuar precedente y quedan debidamente explicitadas en Tesis del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Distrito.20 Las diversas posturas que se han mencionado acerca de la relación causal que señalan “la calidad de garante”, son aplicables a la situación que nos ocupa, ya que la CPEUM y la LM señalan al Estado mexicano como garante de los derechos humanos y, por tanto, le son atribuibles los resultados de las omisiones en que incurre, cuyas consecuencias se traducen en la comisión de delitos tipificados en las leyes penales, en perjuicio de los transmigrantes indocumentados.

Asimismo, se configura el delito de omisión por el abandono en que se deja a las personas que viajan en el techo de los vagones, el cual es cometido por el personal que opera los ferrocarriles a sabiendas de que las condiciones en que se desplazan son propicias para los accidentes, quedando por definir si se está frente a casos de garante por actuar precedente o injerencia.

Responsabilidad internacional Como bien señala De los Santos21, los Estados al ratificar tratados de derechos humanos adquieren obligaciones regidas por el derecho internacional. Al respecto, la Corte Interamericana, inspirada en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la 20 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, Mayo de 1998, p. 1077.

21 De los Santos, Miguel Ángel, Derechos humanos: compromisos internacionales, obligaciones nacionales, Biblioteca Jurídica Virtual, InfoJus Publicaciones Periódicas Reforma Judicial Num. 12, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/refjud/cont/12/cle/cle13.htm, Extraido el 12/09/2012.

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Convención sobre Genocidio, afirma: “Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.

En el mismo sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Ley sobre la Celebración de Tratados establecen disposiciones que deben regir como obligaciones derivadas de la ratificación de los instrumentos internacionales; no obstante, como la misma Convención de Viena lo establece, su cumplimiento es de buena fe.

En la normativa mexicana, el artículo 2 de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, dice: La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) es un organismo que cuenta con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios, y tiene por objeto esencial la protección, observancia, promoción, estudio y divulgación de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano. Por su parte, el artículo 3 señala que la CNDH tendrá competencia en todo el territorio nacional, para conocer de quejas relacionadas con presuntas violaciones a los derechos humanos cuando éstas fueren imputadas a autoridades y servidores públicos de carácter federal, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación.

Con base en lo señalado en los párrafos antecedentes, puede formularse la siguiente interrogación: ¿Puede en el caso de los transmigrantes imputarse a las autoridades mexicanas violaciones a los derechos humanos?

De manera tajante, la respuesta conduce a un espontáneo sí, puesto que se considera que el Estado mexicano incurre en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, pues en los hechos no garantiza el derecho a la seguridad personal de quienes tratan de atravesar ilegalmente su territorio buscando introducirse en los Estados Unidos de Norteamérica. Evidentemente, el artículo 1 constitucional y sus correlativos de la Ley de Migración son letra muerta y quedan como simples declaraciones de voluntad para satisfacer las exigencias de la comunidad internacional que tampoco ignora que las buenas intenciones se quedarán en el papel.

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Con razón se afirma que para garantizar un derecho y evitar que resulte inocuo, se deben definir explícitamente las responsabilidades de instituciones y funcionarios, y los procedimientos para velar por su exigibilidad22.

En el mismo tenor de lo que se viene exponiendo, Ibarra [en línea] da cuenta de un buen número de casos en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha fincado responsabilidad por omisión a diversos Estados. Dicha responsabilidad puede asumir alguna de las siguientes modalidades: a) imposibilidad del Estado de impedir los hechos ilícitos, ineficacia de los cuerpos de seguridad; b) fracaso del Estado para encontrar a los criminales e imponerles las penas correspondientes, la insuficiente actuación del aparato de investigación de los delitos y administración de justicia, que involucra al ministerio público y a los tribunales, y c) falta de reparación del daño a las víctimas por las violaciones a sus derechos.

En uno de los casos contra Honduras que refiere Ibarra23, cita el párrafo 172 de la sentencia de la Corte en donde se establece que “… un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.”24

22 Garay Salamanca, Luis Jorge, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: aplicar políticas públicas idóneas y eficientes, volumen 4, Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Proceso Nacional de Verificación, Bogotá, 2009, p. 119, Disponible en http://www.internal-displacement. org/8025708F004CE90B/(httpDocuments)/5AB44C09F3E1E4AEC12575E000541D86/ $file/Vol_4_Poli_PUBL.pdf Extraido el 12/09/2012.

23 Ibarra Palafox, Francisco, Jurisprudencia sobre la responsabilidad internacional del Estado por omisión. Reflexiones a partir del caso de los homicidios y desapariciones de mujeres y niñas en Ciudad Juárez, Chihuahua [en línea], Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diponible en http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/5/2455/11.pdf, p. 460, Extraído el 12/09/2012.

24 En otra sentencia en un caso contra Guatemala, la Corte asienta que el Estado tiene la obligación de combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares (Ibarra; p. 468).

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Igualmente, refiere los casos de las mujeres asesinadas en Cd. Juárez que se sometieron a dicho Tribunal y Rangel25, da cuenta de las sentencias condenatorias a México. Sin embargo, como así lo asienta esta autora, el gobierno mexicano no ha dado cumplimiento a las sentencias no obstante haber suscrito la Convención Americana y haber aceptado la competencia contenciosa de la Corte. Además, al no ser la primera sentencia condenatoria a México, la naturaleza de las reparaciones ordenadas por la Corte pusieron en evidencia la falta de voluntad política y dificultades legales para su cumplimiento.

En el caso de los transmigrantes la situación es todavía peor, en virtud de que para someter algún caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos se requiere primeramente agotar los recursos internos, lo que implica que los afectados o sus familiares, en los casos en que aquellos son asesinados, secuestrados o desaparecidos, deben presentar denuncia ante el Ministerio Público, resultando inaccesible en los hechos, habida cuenta que, dichos migrantes, por su misma calidad de indocumentados no se atreven a dar ese paso, además de que ello les representaría permanecer mucho tiempo en el país sin recursos para su sobrevivencia.

Agotadas las instancias nacionales se requiere acudir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo cual les resulta prácticamente imposible igualmente por falta de recursos económicos.

V. La visa temporal El Obispo de Saltillo, Raúl Vera López26, galardonado el año 2010 con el Premio RAFTO de Derechos Humanos, en Bergen, Noruega, por su defensa de la población migrante, presentó una propuesta de visa temporal de protección para regularizar el estatus de las personas transmigrantes, dirigida a la Cámara de Diputados. En el documento “Campaña para terminar con los secuestros de migrantes en México: 25 Rangel Hernández, Laura, Sentencias condenatorias al Estado mexicano dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus implicaciones en el orden jurídico nacional [en línea], Revista IUS, versión impresa ISSN 1870-2147, vol. 5, No. 28, Puebla, julio-diciembre, 2011, disponible en http://www.scielo.org.mx/scielo. php?pid=S1870-21472011000200008&script=sci_arttext , extraído el 17/09/2012.

26 Vera López, Raúl, “Campaña para terminar con los secuestros de migrantes en México: La necesidad de una visa temporal de protección para transmigrantes”, México, 10 de marzo de 2011, Extraido de http://proteccionmigrantes.org/?p=384, 12/09/2012.

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La necesidad de una visa temporal de protección para transmigrantes”, señaló que además de ser una obligación moral atender la crisis humanitaria a gran escala que viven las personas transmigrantes en el país, sólo al posibilitar la regularización de transmigrantes podrá el Estado ganar la autoridad moral para exigir un trato digno para las personas mexicanas que emigran a Estados Unidos sin una documentación regular. Agregando que no corresponde a México convertirse en otro muro contra el flujo de migrantes latinoamericanos, sino al contrario, que el fin de la política migratoria debe ser salvaguardar los derechos fundamentales de las y los migrantes que sólo buscan una vida digna para sí y para sus familias.

Así las cosas, lo que se plantea es que se establezca una política de prevención por medio del otorgamiento de una visa temporal que les permita atravesar el territorio mexicano por un período de tiempo determinado, de manera que puedan viajar al norte del país en condiciones dignas.

Para finalizar, puede decirse que la frontera norte de México es un problema de menor riesgo cuando se contacta al “pollero” adecuado, es decir, al que conoce bien las vías de acceso ilegal a los Estados Unidos de Norteamérica, pero por ello sus honorarios son muy altos; quienes no pueden pagarlos se aventuran por rutas difíciles del desierto, debiendo caminar durante dos o tres días enfrentándose a riesgos diversos, incluida la posibilidad de morir, pero, como ya se dijo, los peligros son considerablemente menores a los que se afrontan en el lomo de la bestia.

Conclusiones La reforma al artículo 1º de la CPEUM en materia de derechos humanos, significa un nuevo paradigma que inserta su aplicación bajo los criterios e interpretaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Según27 (Vázquez y Navarro; 2011) [en línea], “[. . .] la reforma constitucional en materia de derechos humanos tiene múltiples 27 Vázquez, Luis Daniel y Navarro, Sandra, “Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, en La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Miguel Carbonell y Pedro Salazar (Coordinadores), México, UNAM, 2011. Consultado el 17/09/2012, en: biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf.

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consecuencias en varios niveles. Los derechos y sus obligaciones no están dirigidas sólo a los jueces, magistrados o ministros del Poder Judicial, sino a todos los integrantes de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a nivel federal, local o municipal”28, y explican que desde el derecho internacional de los derechos humanos, esto genera responsabilidad al Estado federal por actos realizados por autoridades de nivel local o municipal.

El texto del tercer párrafo del artículo 1 constitucional, establece que: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

De acuerdo con la disposición anterior, la responsabilidad de las autoridades demanda la vía de la “acción positiva del Estado”, pues mediante esta será posible construir un entramado de interacciones que se concreten en el postulado que ordena favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia, estipulado en el segundo párrafo del propio artículo 1º constitucional.

Conforme al artículo 33 de la CPEUM, los extranjeros “Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero de la presente Constitución”; lo que debe interpretarse en concordancia con el artículo 1º constitucional, que establece que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte”, lo que permite inferir que la protección a los derechos humanos debe alcanzar a cualquier individuo, independientemente de que su estancia en el país sea legal o no.

Pese a la vigencia de la Ley de Migración, existen omisiones en su aplicación, lo que ha permitido que los transmigrantes atraviesen el territorio nacional ante la indiferencia de las autoridades federales, locales y municipales. Esto incrementa la constante violación a sus derechos humanos y evidencia una falta de compromiso del poder público para 28

Ibídem.

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garantizar con efectividad los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales.

Dicha Ley asume un carácter penal, ya que tipifica y sanciona algunas conductas relacionadas con los transmigrantes; sin embargo, no debe olvidarse que se trata de una ley administrativa, por lo que sus efectos son diversos.

Los derechos humanos tienen carácter universal, es decir, son de todos los hombres, no son en consecuencia exclusivos de los ciudadanos de un Estado y su protección constituye una obligación.

El Estado mexicano debe enfrentar y disciplinar al poder económico privado, nacional e internacional, producto de la globalización, pues sus efectos negativos al anteponer al ordenamiento jurídico la economía y el mercado, impiden la realización de los derechos humanos.

“La Bestia” se presenta como un instrumento de esos poderes; por lo que es necesario que el Estado mexicano enfrente sus efectos, tratando de subsanar el vacío jurídico, pero sobre todo humano, existente.

La única alternativa para terminar con el estado de excepción que viven los transmigrantes, es darle vigencia al estado de derecho.

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Galería de jueces, fiscales y dependientes del tribunal de vagos de la Ciudad de México, 1828 Lucio Ernesto Maldonado Ojeda

Galería de jueces, fiscales y dependientes del tribunal de vagos de la Ciudad de México, 1828 Lucio Ernesto Maldonado Ojeda1

I. Juan Francisco Azcárate y Lezama (1828; síndico 1º )1

E

l célebre precursor de la Independencia Nacional y eminente jurisconsulto fue el primer promotor fiscal que actuó en el Tribunal de Vagos luego de su establecimiento en marzo de 1828.2 Perteneciente “a la clase más instruida de la sociedad en aquella época, el Sr. Azcárate fue un hombre verdaderamente honrado, dotado de un buen entendimiento y de bastante instrucción; y aunque se dejaba llevar fácilmente por las primeras impresiones, y algunas veces hasta la exageración, pero esto mismo era por efecto de la .bondad de su carácter, y de las circunstancias enteramente nuevas en que casi siempre se encontraba”.3 Un extracto de su biografía apareció en el Diccionario Biográfico Americano publicado en París por José Domingo Cortés en 1876.

Abogado y literato mejicano. A mediados del siglo XVIII nació en Méjico. En 4 de octubre de 1790 se matriculó en el Colegio de Abogados erigido en Méjico por real cédula el 21 de julio de 1760, y muy pronto se le nombró consiliario en la Pontificia Universidad. En el ejercicio de su profesión alcanzó la confianza de sus numerosos adictos, y entre los abogados el haber sido nombrado fiscal y luego vicepresidente de

1 Investigador en año sabático del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Desarrollo Regional de la Universidad Autónoma de Tlaxcala 2 Acta de Cabildo ordinario del 8 de marzo de 1828.

3 Antonio García Cubas, Diccionario geográfico, histórico y biográfico…, tomo V, 533.

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la Academia de Jurisprudencia teórica- práctica. Fue nombrado en 1808 por influjo del virrey Iturrigaray, para regidor honorario del Excmo. Ayuntamiento de Méjico. [Después de su intervención en los sucesos de 1808] ... se les redujo a prisión [junto con Francisco Primo de Verdad] , y a los 3 años, en 1811, se concluyó su prisión y fue puesto en libertad. Fue miembro de la Junta Provisional por el aprecio de Iturbide a sus ideas y capacidad, y su firma aparece en la solemne Acta de Independencia de Méjico. El Libertador lo invistió con el carácter de ministro plenipotenciario para Inglaterra, a donde no llegó a ir. Después en las administraciones sucesivas, fue ministro del Suprema tribunal de Guerra, síndico del Ayuntamiento, secretario del Hospicio de Pobres, y estuvo también en otras comisiones. Su saber y ciencia en la abogacía y las letras en varias de sus obras publicadas. Su muerte acaeció en 1831.4

En efecto, tal como se afirma en la síntesis biográfica anterior, el licenciado Azcárate volvió en los primeros años del México independiente a la institución donde adquirió nombradía nacional por su participación en el movimiento pro autonomista de 1808., a resultas de lo cual padeció prisión y menoscabos en su patrimonio. 5 En 1827, como síndico 2º, se destacó por la crítica de la leva que el gobernador del Distrito Juan Manuel Elizalde mandó realizar en la ciudad a principios de ese año, y que dio pábulo a la polémica entre las autoridades locales. Y al año siguiente participa como fiscal en el recién establecido Tribunal de Vagos. Poco antes de morir, en tanto que miembro distinguido de El Colegio de Abogados de México, firma sus estatutos de 1829, cuyo propósito era adaptar a la agrupación a los tiempos del México republicano e independiente.

En la espaciosa casa que llevaba el número 7 de la calle del Coliseo –nos dice don Artemio del Valle Arizpe- habitó [… el] célebre poeta don Juan Francisco Azcárate y Lezama, de los firmantes del Acta de Independencia. Las casas de esa calle son amplísimas, todas ellas de piedra, signo de que eran de personas pudientes; grandes sus patios, con arcadas unos, sin ellas otros, pero siempre de vastas proporciones para corresponder con su tamaño al del edificio. En los altos de esa casa habitaba doña Juliana Azcárate, viuda de Manuel Gómez Pedraza, que fue Presidente de la República, y en el

4 José Domingo Cortés. Diccionario Biográfico Americano. 2a. ed. París, Tipografía La Hure, 1876, p.44.

5 AHDF Abogados de Ciudad, vol. 13, exp. 24.

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entresuelo vivía su hermana, la señora Azcárate, viuda de Peña, con su gentil hija Pepita, la futura Mariscala Bazaine.6

La descendencia del licenciado Francisco de Azcárate vería recompensados sus servicios a la Patria. Sus hijos participaron de manera destacada en la vida política y económica de la ciudad en el resto del siglo XIX. Miguel Azcárate fue un político de relativa importancia en el gobierno de la Ciudad de México, de la que fue varias veces gobernador y prefecto. A la vez de ser empresario y propietario urbano: era dueño -según aparece en el Padrón de la Municipalidad de México de 1848en la calle de la Lagunilla sin número, de una casa con no menos 10 accesorias; en la Plazuela de la misma Lagunilla de un predio en obra; en el Callejón del Basilisco s/núm. de un edificio con 33 accesorias y en el Callejón del Basilisco igualmente s/núm. de otro con al menos 11 accesorias. Habitaba, sin embargo, una casa rentada al convento de la Concepción, localizada en la calle de San Lorenzo núm. 12, por la que pagaba 8 pesos desde 1844, práctica común entre las familias de la clase media y aún entre la elite, por relativa estabilidad del alquiler.7 El mismo Azcárate usufructuaba diversos comercios en la ciudad y, en Tlalnepantla, era dueño de potreros cercanos a la Hacienda de Enmedio, una de las más importantes de ese municipio.8 Su hija Juliana Azcárate, por su parte, poseía varias propiedades cercanas a su domicilio, en la calle de Santa Clara, que era la continuación hacia el poniente de la de Tacuba.

En tanto que María de Jesús Azcárate se casó con el que debió ser el 2o.

Conde de Rul, Manuel de Rul y de Obregón, criollo que vivió de 1775 a 1864, y descendiente de importante familia minera de Guanajuato.9

II. José Manuel Velázquez de la Cadena (1828; alcalde 2º) Traspasando los límites orientales del Estado de México, al norte del volcán de la Malinche, en la confluencia de Tlaxcala y Puebla, se situa6

Artemio del Valle Arizpe, Calle vieja y calle nueva…, pp. 163-164.

AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1848.

8 El Siglo XIX, 2 de septiembre de 1867.

9 Doris Ladd, op. cit.,. p.299.

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ban las haciendas de la familia de José Manuel Velázquez de la Cadena, uno de los primeros presidentes del Tribunal de Vagos. Su familia descendía de un oficial real que había venido a la Nueva España antes de 1543. Hablamos de Antonio de la Cadena, originario de Burgos y el primer factor real de la tesorería de México; casado con una hija del conquistador y encomendero de Pachuca, el bachiller Pedro de Sotomayor. “La familia de los Cadenas –nos precisa José María Marroquí- se enlazó en México con la de los Velázquez, de donde resultó la mucho más numerosa de los Velázquez de la Cadena, en que hubo un mayorazgo de este título, que llegó hasta nuestros días. Después de este enlace vino á unirse con la de los Cervantes, Condes de Calimaya, por el dilatado camino de un chozno del Comendador D. Leonel [Cervantes, el fundador de esa familia], nacido de su última hija, el cual casó con Da. Mariana Velázquez de la Cadena”.

Durante muchas generaciones el clan así formado de Cadena – Velázquez – Cervantes, “logró hacer buenos matrimonios con burócratas, hacendados y mineros y logró adquirir más y más de los atributos de los estratos altos de la elite. Para fines del siglo XVII tenía un miembro en el cabildo catedralicio, un obispo en Chiapas, algunos miembros en las órdenes militares y muchos alcaldes mayores; eran patrones del convento de Santa Inés en la ciudad de México, y tenía por lo menos un mayorazgo y una encomienda en la provincia de Xilotepec y Querétaro [Arroyozarco]”.10 El mayorazgo al que hace referencia Marroquí se fundo en 1672 por Pedro Velázquez de la Cadena. Para 1753 incluía una hacienda llamada “San Antonio” en Huamantla (Tlaxcala); otra en Cuautitlán, alhajas, esclavos, una propiedad en la Ciudad de México (en calle de la Cadena núm. 21) y una encomienda en Jilotepec y Querétaro (Arroyozarco). Además del título del Señorío de la villa de Yecla, en Santander (España).11 10

Véase Paul Ganster, op. cit., p. 212.

Guillermo S. Fernández de Recas, op. cit., p.259. La hacienda de Arroyozarco pasaría a poder de los comerciantes de la Capital Manuel y Joaquín Rosas a mediados del siglo XIX (En Javier Lara Bayón. Arroyozarco Puerto de tierra adentro. Breve historia de la hacienda y mesón de Arroyozarco, desde las primeras mercedes de tierras… hasta la desintegración del latifundio en los años 30 del siglo XIX. 1ª ed. México, Instituto Mexiquense de Cultura, 2003).

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El titular del mayorazgo era, a fines del siglo XVIII, Juan Manuel Velázquez de la Cadena, En 1806, pretendió obtener de la Corona un título nobiliario para dar más “lustre” a su familia, pero la votación en el Real Acuerdo le fue adverso.12 Se casó con doña Marcia Guadalupe López de Peralta Villar y Villamil, una hija del titular del mayorazgo de Salvatierra, José Jerónimo del mismo largo apellido, regidor y alcalde de México en 1790. De esa unión nació –finalmente- José Manuel Velázquez de la Cadena, y tres hijos más: Ignacio, Manuela y Loreto, todos fallecidos sin sucesión por diversas razones. El mayorazgo contaba ya en vida de José Manuel Velázquez de la Cadena, aparte de las propiedades descritas- con una casa más en la calle de San Francisco núm. 2, tres en la de Tiburcio y dos en la calle del Hospicio de San Nicolás.13 Por nuestra cuenta hemos encontrado que José Manuel Cadena era poseedor hacia 1829 de una de una hacienda en la jurisdicción de San Martín Texmelucan (Puebla), nombrada de Santiago Colingo, y otra más en Tlaxcala, la de “San Lorenzo”, las cuales arrendaba a distintas personas.14 Además de hacendado y propietario urbano, José Manuel Cadena era militar con el grado de capitán. Fue –como ya hemos referido- firmante de la Acta de Independencia. Se le otorgaría el título nobiliario tan ansiado por sus antepasados, el de Marques de la Cadena y Vizconde de Velásquez el 23 de febrero de 1822, por la Soberana Junta Provisional Gubernativa del Imperio Mexicano. Siendo el único título concedido después de la consumación de la Independencia y la única distinción nobiliaria mexicana. Formó parte de la familia imperial en calidad de “Gentil Hombre de Cámara”.15 A principios de 1828 es electo alcalde 2o. del Ayuntamiento de México, correspondiéndole ser responsable de la comisión del teatro, así como presidencia del Tribunal de Vagos recién establecido. Pero renunció al cargo municipal el 27 de junio de 1828.16 12

Doris Ladd, op. cit., pp. 258-261 y Verónica Zárate Toscano, op. cit., pp. 74 – 75.

Ricardo Ortega y Pérez Gallardo, Estudios Genealógicos …, pp. 124 – 127 “Marqueses de la Cadena Vizconde de Velázquez”, títulos otorgados el 23 de febrero de 1822.

14 AN Escribano Francisco Madariaga, núm. 426; fechas del 26 de agosto de 1829, asunto- fianza, y 24 de septiembre 1829, asunto-arrendamiento.

15 Ricardo Ortega y Pérez Gallardo, Historia de las principales familias de México..., t. II y Doris Ladd, op. cit., p.276.

16 Acta de Cabildo de México del 27 de junio de 1828 y Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para el año de 1828.

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En su vida privada el ex marqués de la Cadena estuvo casado con doña Rafaela Valdivieso, hija de los marqueses de San Miguel Aguayo; murieron sin sucesión, no sabemos cuándo. Entre sus parientes relevantes en el siglo XIX, se contaba a su propio hermano, Ignacio Velázquez de la Cadena, eclesiástico secular, nombrado racionero de la Catedral de México, quien se opuso de manera decidida a la medida desamortizadora de 1856, por lo que fue encarcelado y expulsado del país, falleciendo de fiebre amarilla en Nueva Orleáns poco después del desembarco. Y su primo Luis Velázquez de la Cadena, administrador de las comunidades indígenas de la Ciudad de México.

III. Manuel Castro (1828; regidor) Nació Manuel Castro en la ciudad de Valladolid hoy Morelia en 1787.17 A comienzos del siglo XIX se radicó en la ciudad de México donde ingresó a estudiar en el Colegio de Minería en 1805, institución a la que estará permanentemente ligado ya como profesor el resto de su vida.

En la misma obtuvo su titulo de agrimensor de tierras y aguas en

1809; poco antes había iniciado su labor docente como maestro sustituto del primer curso de matemáticas, alcanzando la titularidad de la materia hasta 1819. De manera paralela ejerce su profesión en la Real Audiencia de México entre 1816 y 1821.18 Vivía por aquel entonces en el céntrico barrio de la Alcaicería, sita en el callejón de la Olla núm. 7.19

Hacia 1828 es nombrado director de matemáticas en la Academia Nacional de las Nobles Artes de San Carlos, nombramiento que conser-

17 Es el año de nacimiento que proporciona Leticia Mayer en su nota biográfica relativa a este “sabio” mexicano del siglo XIX, con base a su expediente como profesor existente en el Archivo Histórico del Colegio de Minería. Aunque su registro en el Padrón de 1842 podría indicar que fue en cambio el de 1790, según se infiere por lo siguiente: nombre – Manuel Castro; origen – Morelia; dirección - Ratas núm. 4; edad – 52 años; estado – viudo; ocupación - catedrático de Minería. Véase respectivamente a Leticia Mayer, op. cit., p. 135 y AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842, vols. 3406-3407.

18 Linda Arnold, op. cit.

19 Guía de Forasteros de este Imperio Mexicano, y Calendario para el año de 1822.

México, Alejandro Valdés, 1822.

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vará también hasta el final de sus días.20 A raíz de la reforma educativa emprendida por la primera administración de Valentín Gómez Farías de 1833 a 1834 se crea el Establecimiento de Estudios Superiores, del cual Castro es designado subdirector del dedicado a la Ciencias Físicas y Matemáticas con el sueldo mensual de 225 pesos, a la vez de ser catedrático del mismo. Pero el experimento educativo desaparece con el gobierno que le dio impulso.21 Por la misma época su nombre aparece entre los socios fundadores del Instituto Nacional de Geografía y Estadística, una de las primeras asociaciones científicas del México independiente, creado en 1833; que a partir de 1851 se transformará en la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística. Pero Castro será más conocido en la sociedad capitalina por su magisterio tanto en el Colegio de Minería como en la Academia de San Carlos; por sus clases de matemáticas pasaron algunos de los personajes que con el tiempo figurarán en la vida pública del país, como Guillermo Prieto y Antonio Martínez de Castro, el autor del primer código penal mexicano promulgado en 1871.22 Fruto de esa labor fue también la elaboración de libros de texto de la materia para sus estudiantes, a la vez de publicar artículos en los Anuarios de Minería.23 Seguramente que por tal razón, a principios de la década de 1840 era considerado entre los vecinos “notables” de la parroquia de San Miguel, correspondiente a los cuarteles menores 5 y 6; y a quienes se les pediría una contribución extraordinaria por el gobierno local, exacción tan común en aquella época.24 El profesor Castro no fue ajeno a la agitada vida política de su tiempo, adscribiéndose según su derrotero por los cargos públicos al llamado Partido del Progreso y después liberal. La inició en 1828, en plena hegemonía de la facción yorkina, momento en que es electo regidor del Ayuntamiento de México; y como tal partícipe en los trabajos inaugurales del Tribunal de Vagos, establecido ese año.25 Volvería a aparecer 20 Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para el año de 1828; Calendario Manual y Guía de Forasteros para 1831 y Guía de Forasteros de la Ciudad de México para el año de 1854, pp. 64- 67.

21 AHDF Milicia Cívica, vol. 3275, exp. 133 [1834] “Lista de los empleados (públicos) exceptuados y para contribuir a la milicia cívica”.

22 Guillermo Prieto, op. cit., pp. 31 y 57.

23 Véase entre otros Colegio Nacional de Minería. Anuario 1845. México, Imprenta Ignacio Cumplido, 1846. 72 p.

24 AHDF Hacienda- contribuciones, vol. 2020, exp. 37.

25 AHDF Distribución de comisiones y cuarteles, 1821-1857, vol. 6226.

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en la escena política durante el gobierno reformista encabezado por Gómez Farías en 1833 y 1834. Por una parte, es nombrado nuevamente miembro del Cabildo de México, esta vez como alcalde 2º con domicilio en la calle de San Ramón núm. 4; formó parte al mismo tiempo de los jurados establecidos para los delitos de imprenta, y es electo diputado suplente por su natal Michoacán para el 5º Congreso Nacional celebrado del 29 de marzo de 1833 al 31 del mismo mes pero de 1834.

No olvidando que su nombramiento de subdirector del Establecimiento de Ciencias Físicas y Matemáticas data de esa época.

No reaparece sino al término de la Primera República Centralista, en el Congreso Constituyente de 1842, en que de nueva cuenta es electo diputado suplente, esta vez por el Departamento de México. Participa igualmente en el Congreso Nacional Extraordinario celebrado del 6 de junio al 4 de agosto de 1846, conformado de manera corporativa; en su caso, en representación por la clase de los industriales y no por la “literaria” (compuesta por los profesionales de la época), y que debería haberle correspondido. Su inclusión en aquel grupo y no en éste se debe probablemente a una razón de la que daremos cuenta enseguida. Su actividad política culminaría durante la guerra de invasión estadounidense a nuestro país, cuando fue nominado por última vez para una diputación federal, en esa ocasión a nombre del Estado de Michoacán para el Congreso Nacional de 1846-1847.

Otra faceta de la vida de Castro se refiere a su papel como “industrial”, que le atribuye Cecilia Noriega con base solamente a su inclusión con tal carácter en el Congreso estamental de 1846. Las evidencias documentales al respecto remiten a un “Manuel Castro” dueño de una carrocería y alquiladuría de coches de providencia localizada en la calle de San Felipe Neri núm. 14.26 Más dudas se suscitan en cuanto a que corresponda con nuestro personaje en turno, las referencias a otro “Manuel Castro”, quien hacia los años de 1832 – 1834 era el propietario de dos panaderías: una ubicada en la 2a. calle de Mesones, encargada a un señor llamado Bernardo Agestas, y otra de la 1ª calle de San Ramón,

26 AGN. Padrón sobre Establecimientos Industriales, vol. 83 [1842]; AHDF Hacienda – Contribuciones [enero de 1842], vol. 2020, exp. 43 Padrón de comerciantes para el cobro del subsidio a la fuerza de seguridad pública. Por la citada negociación ese Manuel Castro pagó dos pesos como contribución especial para tal finalidad.

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clasificado como de 2ª clase para efectos fiscales.27 Pero lo que no da cabida a la incertidumbre, es que el maestro de matemáticas con ese nombre a fines de 1847 ante el escribano Fermín Villa otorgó un poder general para el manejo de sus negocios a un señor llamado Manuel Trujillo,28 debido probablemente a su participación como diputado en la representación nacional refugiada en la ciudad de Querétaro, mientras la capital del país de hallaba ocupada por el ejército invasor.

Como tampoco hay dudas de que varios años atrás, en 1829, había sido arrendatario por 800 pesos mensuales de la hacienda de Santiago Colinco, jurisdicción de San Martín Texmelucan, propiedad de José Manuel Cadena, su copartícipe en el Ayuntamiento de México y en el juzgado de vagos del año anterior. Dicho arrendamiento tenía por origen un adeudo que el ex marqués tenía con Castro por la cantidad de 3000 pesos plata, que se acuerda pagar en esa forma, no pudiendo disponer de la parte montañosa de la hacienda. en el tiempo en que se debía consumir la deuda.29 El maestro Manuel Castro falleció en la ciudad de México en 1854, a la edad de 67 años.30

IV. Gabriel Manuel Iturbe e Iraeta.

(1828; regidor) Gabriel Manuel Iturbe e Iraeta nació muy probablemente en la Ciudad de México en el año de 1794.31 Fue el primogénito del coronel Gabriel de Iturbe y Margarita Iraeta, hija a su vez del rico comerciante internacional Francisco Javier Iraeta ya mencionado. Tanto los Iraeta como los Iturbe eran originarios de la provincia de Guipúzcoa; descendientes – según aseguraban, como casi todos los peninsulares- “de caballeros hi27 AHDF Padrones, documentos. vol. 3393 “Lista de comercios del cuartel núm. 11 para contribuciones en base al decreto del 4 de febrero de 1834”; Jurados de Imprenta, vol. 2739, exp.19 [1833] y Calendario Manual y Guía de Forasteros en el año de 1832.

28 AN. Escribano Fermín Villa, notario público núm. 719, fecha del 20 de diciembre de 1847, asunto- delegación de poder.

29 AN Francisco Madariaga, escribano número 426, fecha del 26 de agosto de 1829.

30 Leticia Mayer, op. cit., p. 137.

31 AHDF Milicia Cívica, vol.3275, exp.133.

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josdalgos”, los suyos de la pequeña población de Anzuola, jurisdicción de Vergara. Su progenitor había emigrado muy joven a la Nueva España a donde llegó en 1769, llamado por su tío Francisco Javier Iraeta para hacerse cargo de la compañía comercial denominada la Real Compañía de Filipinas y sus negocios en general, al parecer con bastante éxito. Al frente de los cuales les sucederá Gabriel Manuel Iturbe e Iraeta desde 1812 a 1841. A partir de 1814 perteneció al Consulado de la Ciudad de México, donde militó en las filas del partido vascongado, y como otros de sus familiares llegó a ser electo cónsul moderno casi al momento de la extinción de la agrupación en 1826.32 Durante la guerra insurgente ostentó el grado de teniente coronel de las milicias virreinales.

Comenzó a figurar en la corporación municipal de la Capital en 1819 como regidor del ayuntamiento llamado perpetuo. Al año siguiente, una vez reestablecida la Constitución de Cádiz en el Nueva España, Iturbe repite como regidor, pero esta vez mediante elección popular. Ya en la época del Primer Imperio recibió el nombramiento de “Mayordomo de Semana”, honor que compartió con sus primos Antonio y José María de Icaza, y es ascendido al grado de coronel. Pero a estas distinciones le acompañaron los compromisos con el otorgante: Iturbe aparece en una lista de personajes de la elite a quienes Iturbide pidió un préstamo forzoso para sostener los gastos de la representación de Imperio; registrándose para el efecto su domicilio en la calle de Tacuba núm. 20.33 Después de la disolución del gobierno imperial las noticias sobre su persona son escasas, exceptuando su participación como regidor y juez de vagos en 1828. Todo apunta a que se dedicó a sus actividades como particular centradas en el comercio, como su parentela. A la que no siguió en su patrón nupcial proclive a casarse con sus consanguíneos, pues se esposó con María de Jesús González Garay, con quien no tuvo descendencia. Por último, desconocemos si tendría algún parentesco con el exitoso hombre de negocios Francisco Iturbe y Arciola, quien llegaría a ser ministro de Hacienda con la presidencia República del general Paredes y Arrillaga.

32 33

AGN Consulado, leg.102, exp.3 AHDF Hacienda-contribuciones, vol.2019, exp.17.

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V. Francisco Pérez Palacios (1828; alcalde 1º) Fue uno de los primeros presidentes del Tribunal de Vagos. Perteneció a una familia de hacendados, militares y políticos, de peso y “hombres fuertes” de la región de Cuernavaca, hoy del Estado de Morelos. Carlos María de Bustamante llegó a afirmar de los Pérez Palacios, “que hay ciertas familias otomanas en algunos lugares [de la República] que gozan de ascendiente en los pueblos y prestigio por sus riquezas que todo lo avasallan, oprimen a sus habitantes y los fatigan como verdaderos tiranos. Esta es una verdad comprobada en Cuernavaca, donde los Pérez Palacios, que son los más pudientes, no sólo disponen como gustan de la jurisdicción, sino que como militares y ricos orgullosos no consienten a los prefectos que se les mandan de otras partes, o no se someten a sus caprichos”.

Encabezaba esa familia Francisco Pérez Palacios, quien nació muy probablemente en la Villa de Cuernavaca en 1763 y falleció en 1852 a los ochenta y nueve años de edad. Al parecer, fue hijo del capitán Antonio Pérez de Palacios, alcalde mayor de la propia Villa de Cuernavaca hacia 1750, cargo que llegó a ejercer gracias al apoyo del Duque de Terranova descendiente del Marqués del Valle.34 La influencia política local de la familia comenzó a gestarse en la Guerra de Independencia, cuando Francisco Pérez Palacios se integró al ejército realista en calidad de capitán de la compañía de “Urbanos Distinguidos de la Villa de Cuernavaca”, tal y como otros grandes propietarios de esa región cañera de la Intendencia de México apoyaron la causa de la Corona a través del financiamiento u organizando a sus dependientes en cuerpos de defensa.35 Después de consumada la independencia, recibió el nombramiento de Caballero Paje de la corte autóctona del Emperador Iturbide.36 Durante la Primera República Federal fue elegido diputado suplente por el Estado de México al Primer Congreso Constitucional (1825-1826) y 34 Véase Manuel Romero de Terreros, Antiguas haciendas de México, pp. 245 – 249 “Miacatlán”.

35 Cfr. María Teresa Huerta, “Formación del grupo de hacendados azucareros morelenses (1780- 1840)”, en op. cit., pp. 112-113.

36 Ricardo Ortega y Pérez Gallardo, op. cit., tomo III. “Lista de las personas que componen la familia imperial de S. S. M. A. A. (tomado de la Gaceta del Gobierno Imperial de México”.

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alcalde de primer voto electo en el cuerpo municipal de la Ciudad de México a principios de 1828. En aquellos días, Pérez Palacios tenía su domicilio en la Capital de la República en la calle del Calvario núm. 2, limítrofe sur de la Alameda y donde se hallaba el siniestro edificio de la Acordada.

El ascendiente político de la familia a nivel regional se consolidó a partir de 1830, con su nombramiento como prefecto del Distrito de Cuernavaca, en donde se localizaban algunas de las principales haciendas azucareras del estado, a la par que sus hijos ocuparán cargos legislativos y militares. El más destacado de éstos era Ángel Pérez Palacios, quien nació en la capital de la República el 5 de octubre de 1802. Ingresó al ejército el 23 de marzo de 1831, donde alcanzó el grado de general de caballería, el 15 de octubre de 1840. También fue comandante militar de la zona de Cuernavaca. Lucas Alamán afirmaba de este Pérez Palacios que era “un hombre de mucho influjo en [ese] territorio”. Comenzó a figurar en hechos de armas de su localidad durante el gobierno de Guadalupe Victoria; identificándose con el Partido del Orden, defendió al gobierno del general Anastasio Bustamante de sus adversarios políticos. Levantado en armas a la menor provocación, desde las montañas del territorio sureño se adhirió al pronunciamiento de los generales Ignacio Escalada y Mariano Arista, en contra de la administración reformista del vicepresidente de la República, Valentín Gómez Farías, bajo la consigna de “Religión y Fueros”, contenidos en el Plan de Escalada, pero fue contenido por el general Gabriel Valencia el 25 de julio de 1833. Durante la última dictadura del general Antonio López de Santa Anna, fue designado por éste comandante general del Estado de Guerrero. Como político, fue representante del Estado de México en el Congreso Nacional de 1848-1849, y senador en las legislaturas siguientes. Murió en la capital de la República el 23 de marzo de 1867.

Sus hermanos, José Ramón y Luis Pérez Palacios ocuparon cargos en la legislatura del Estado de México y a nivel federal: el primero fue diputado al Congreso Nacional que funcionó en el bienio de 1827-1828 y miembro de la Asamblea Departamental de México entre 1844 y 1846.

En tanto que el segundo formó parte del Congreso del Estado de México en 1831 y 1852.37 37 Calendario Manual y Guía de Forasteros de 1831. “Noticias de los principales funcionarios del Estado de México”. y Javier Romero Quiroz. El Estado de México: guía.

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La última noticia de que disponemos acerca de las actividades en la Ciudad de México de Francisco Pérez Palacios data de 1835-1836, en que es nombrado comisionado de manzana, al igual que otros prominentes hombres de la ciudad como el Sr. Felipe Neri del Berrio y el Sr. Suárez de Peredo, ex Conde de Orizaba, para levantar un padrón sobre fincas urbanas, con el fin de subsidiar la guerra contra Texas; correspondiéndole a Pérez Palacios la manzana núm. 28, cuartel 3.38

VI. Juan José Piña (1828; regidor) El especialista Fernando Muñoz Altea proporciona información sobre algunos individuos apellidados Piña que vivieron en la Ciudad de México durante el siglo XVIII; algunos de ellos incluso homónimos del presente regidor y juez de vagos en 1828, aunque no tenemos ninguna evidencia o dato que confirme la posible vinculación entre éste y alguno de estos hombres de los últimos tiempos de la Nueva España. Habla primeramente Muñoz Altea de un Juan José Piña y Auñon Rodríguez, quien cursó los grados de licenciado y maestro en artes en la Real y Pontificia Universidad de México en 1758, donde “demostró antes la calidad de su ascendencia”. Fue hijo de un d. Melchor Piña. Por otra parte, hacia 1753 residió en la Ciudad de México un d. Juan Piña, casado con doña María Vargas, con la que tuvo varios hijos, viviendo en la calle de San Lorenzo y dedicado a la profesión de corredor. Otro individuo con ese apellido lo fue el capitán de los ejércitos insurgentes, d. Dámaso Piña, fusilado precisamente por esa causa en la Hacienda de San Bernardo en 1814.39 Tratándose ya del Juan José Piña que nos interesa. Este fue electo regidor del Ayuntamiento de México para el bienio de 1828 a 1829, donde se integró a las comisiones de la Diputación de Hacienda y la de Temporalidades.40 En relación con el Tribunal de Vagos, fue uno de sus primeras integrantes luego de su creación en 1828, junto con su presidente, el alcalde 2o. d. José Manuel Cadena; el también regidor José María Toluca, Ediciones del Gobierno del Estado de México, 1967, pp. 69 y 72.

38 AHDF Hacienda-contribuciones, vol. 2019, exp.29).

39 Fernando Muñoz Altea, op. cit.

40 AHDF Distribución de comisiones y cuarteles, 1821-1857, vol. 6226.

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Quijano, y el síndico el eminente abogado Juan Francisco de Azcárate.

A la par de su nombramiento como juez de vagos formó parte de la comisión municipal de Hacienda, la misma que en los días posteriores al Motín de la Acordada le cupo elaborar un dictamen acerca de la conveniencia de demoler o no el Parían, objeto principal del saqueo por la plebe.41 Volvería a ser regidor de México con la administración de don Valentín Gómez Farías (1833 y 1834), cuando participa en multiplicadas comisiones municipales por el número reducido de señores: además de las de hacienda y Temporalidades, colabora también en las de sorteo de la milicia activa, calzadas y caminos, y en la de paseos 4.

Piña era coronel del Batallón de Comercio de la Capital, una corporación de vigilancia o resguardo de las actividades del ramo desde la época colonial. y vivía en aquellos años, en la calle del Arzobispado, mejor conocida por la de Moneda, núm. 7.42 En 1834 fue propuesto por los miembros del Ayuntamiento de ese año para que ocupase un puesto dentro de la plana mayor del Batallón de Comercio, que se pretendía reorganizar en esa época.43 Para pertenecer a ese cuerpo era necesario -según su ordenanza- ser comerciante, empleado del comercio, o estar de alguna manera vinculado con la actividad mercantil. En este aspecto, hasta donde pudimos averiguar, entre los años de 1824-1835 Piña era contratista de la pensión de pulques y su introducción al D. F., cargo del que era arrendatario -según convenio celebrado con el gobierno del Estado de México con base en un decreto del 22 de mayo de 1829- por el que cobraba en la Garita de Peralvillo el arbitrio de 3 granos por cada arroba de pulque fino. Una vez fenecida la contrata el cobro fue reasumido por el gobierno estatal.44 Ligado a la enriquecida familia Barrera -constituida por militares y empresarios, concesionarios de las diversiones y servicios públicos de la ciudad de México, entre otros jugosos 41 Actas de los Cabildos del 8 de diciembre de 1828 y 5 de enero de 1829, sesiones extraordinarias reservadas.

42 Guía de Forasteros de 1829.

43 AHDF Milicia Cívica, vol.3275, exp.112.

44 Véase Mario Colín, op. cit., tomo I (1824-1835), núm. 1379. El decreto que establecía el referido arbitrio de 3 granos fue refrendado en los años siguientes; cobrado por las autoridades estatales (AHEDOMEX, Fondo: Legislativo, secc. --, serie: Decretos Estatales, vol. 7, exp. 27, fecha 31 de agosto de 1844 y Colección de decretos de los Congresos Constitucionales del Estado Libre y Soberano, que funcionaron en la Primera Época de la Federación: contiene también, por vía de apéndice, las disposiciones espedidas en la época del Centralismo. Toluca, Imprenta de J. Quijano, segundo callejón de Zaraperos, núm. 10, 1850, tomo II.

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negocios--, en 1834 presentó postura en compañía del coronel Mariano Barrera de la concesión para construir el camino México – Cuernavaca, convocado por el gobierno del Estado de México. Aunque en realidad se sospecha que Piña fungió como “prestanombres”, pues aunque la escritura estaba a su nombre el contratista era Barrera, quien había aportado el capital necesario para la empresa, así como la fianza de la contrata y del arrendamiento de peajes. Se dice que la concesión –otorgada por 3 años- le permitió a los Barrera (Mariano Barrera falleció hacia 1835, haciéndose cargo de sus negocios su testamentaria encabezada por su hijo Manuel) abultar el ya crecido patrimonio familiar, desconocemos si el del coronel Piña también: “la contrata del camino fue motivo de escándalo y descrédito. El convenio fue tildado de nulo y viciosos y era general la creencia de que los empresarios lo habían utilizado con fines especulativos, acusándoseles de haberse enriquecido a expensas del camino que permanecía en pésimas condiciones”.45 Finalmente, en el contexto de la invasión francesa al puerto de Veracruz y una de las primeras crisis políticas de la República Centralista, en la que desde el gabinete del presidente Anastasio Bustamante se pronunciaba por “el restablecimiento la Federación”, hizo una de sus últimas apariciones públicas. En apariencia fiel a sus antecedentes yorkinos, se le vio entre la muchedumbre que irrumpió en el Congreso en diciembre de 1838 para apoyar la propuesta del poder ejecutivo, ya “que la constitución actual (la de las 7 Leyes) no convenía absolutamente a la Nación, que tampoco era útil la de 24 pero que la forma Federal debía ser preferida a todo”. Entre la muchedumbre se contaba también la presencia de connotados hombres de empresa y políticos, partidarios por igual por el regreso al régimen político precedente , como el Marqués del Apartado (es decir, José Francisco Fagoaga, hermano mayor de don Francisco Fagoaga), su pariente el hacendado Felipe N. Barrio, el especulador financiero muy ligado con Santa Anna, Ignacio Loperena, José Ramón Pacheco y otros más.46

45 María Teresa Huerta, “Empresas del camino México – Acapulco, primera mitad del siglo XIX”)”, en op. cit., p. 157.

46 Véase José Ramón Malo, op. cit., p. 159.

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VII. José María Quijano (1828; regidor) El presente regidor formó parte, junto con los señores capitulares José Manuel Cadena, alcalde 2º; el regidor Juan José Pina; y el síndico 1º el lic. Francisco de Azcárate, de la primera composición del Tribunal de Vagos, cuando éste fue establecido por primera vez de acuerdo con el decreto de su creación del 7 de marzo de 1828.

Hasta donde investigamos, Quijano se ocupaba como comerciante de vinos y licores, dueño de un establecimiento de ese giro localizada en la esquina de la Calle de la Merced “y vuelta” a la de Correo Mayor.47 Antes de ello habría sido burócrata en la Administración General de la Renta del Tabaco, o al menos existía hacia 1824 un empleado con ese nombre, desempeñándose como 4º oficial con un sueldo de 1 mil pesos anuales.48 Con los años llegaría a desempeñarse también como mayordomo o administrador de los propios y rentas del monasterio de las religiosas de San Juan de la Penitencia;49 empleo nada despreciable para la época, si se toma en cuenta la importancia de las comunidades religiosas como propietaria de bienes inmuebles.

Su breve carrera política la inició como modesto ayudante del cuartel núm. l, el más céntrico de la ciudad; y donde se localizaba la vieja zona mercantil de la Alcaicería, en la que vivía en el callejón de Mecateros núm. 20. Pero sería en el año de 1828, con el ascenso de la facción yorkina al gobierno local, que ocupa por primera vez un cargo en el corporación municipal capitalina; formando parte de comisiones muy disímiles, que poco o nada tendría relación con sus actividades como comerciante 47 AHDF Jurados de Imprenta, vol. 2739 [1832, 1833 y 1834]. Quijano reclamaba el 27 de junio de 1834 por el cobro de 8 pesos para el sostenimiento del Batallón de Comercio, ya que aducía que su casa de comercio tenía mas de un año de estar cerrada. (AHDF Milicia Cívica, vol.3275, exp.112 [1834].

48 AHDF Padrones, Documentos, vol.3343, exp.14. En las fuentes se hallan varios “José María Quijano”, principalmente entre la burocracia pública. Uno de sus homónimos era un empleado en la Aduana de México por muchos años. Se trata del oficial José María Quijano de la Contaduría de la Aduana Nacional. El dato que nos permite distinguirlos es el domicilio, pues del regidor y juez de vagos estamos ciertos de que habitaba una casa del callejón de Mecateros núm. 20 en 1828 En tanto que el empleado de la Aduana lo tenía en la calle de la Canoa. (AHDF Distribución de comisiones y cuarteles, 1821-1857, vol. 6226 y Calendario Manual y Guía de forasteros para 1831).

49 AN Escribano Francisco Calapíz; fecha del 28 de julio de 1829; asunto= fe de recibo.

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licorero: las de hospitales, cárceles, calzadas y caminos, paseos y sorteo de la milicia cívica. Y como juez en el Tribunal de Vagos a partir del mes de marzo. Habrían de pasar diez años, en un contexto político bastante distinto, en que volvería a ocupar un puesto en el Ayuntamiento de México -en 1838- por segunda y última vez en su vida.

VIII. Alejandro Valdés (1828; alcalde 2º ) Alejandro Valdés y Téllez Girón -que ese era su nombre completo- era por tradición familiar y de motu proprio de oficio impresor. Y por cierto, uno de los más sobresalientes de principios del siglo XIX. Las publicaciones salidas de la imprenta de Valdés forman parte de lo mejor de la producción tipográfica realizada en México entre 1750 y 1850, al lado de los Zúñiga y Ontiveros, Fernández de Jáuregui, Cumplido, García Torres, Lara, Rivera y el propio padre de Alejandro Valdés, don Manuel Antonio Valdés,, entre otros. Su labor como impresor abarcó de 1814 hasta 1834, en que –suponemos- ocurre su muerte, pues es a partir de ese año y hasta 1838 las publicaciones hechas en su imprenta lo hacen bajo la administración de su testamentaria.50 Su taller se localizaba en la zona de la ciudad de México que era ya desde aquellos años asiento de los oficios relacionados con la producción de letras impresas y manuscritas –de los llamados “evangelistas” y oficinas tipográficas-, esto es, en la calle de Santo Domingo núm. 12.

Su progenitor Manuel Antonio Valdés fue fundador y director de la Gaceta de México de 1784 a 1807. Estableció posteriormente una tipografía particular en la calle de Zuleta. Recibió en 1811 del Consejo de la Regencia el nombramiento de impresor honorario de Fernando VII. Murió en 1814, sucediéndole en la dirección de los trabajos de la imprenta por él creada el propio Alejandro Valdés.51 En las semanas siguientes a la entrada del Ejército Trigarante a la ciudad de México, que marcaba el fin de la lucha por la Independencia de México, la Regencia presidida por Agustín de Iturbide lo designó responsable de las publicaciones oficiales, leyes y decretos del novísimo 50 51

Lucina Moreno, op. cit.

Luis G. Urbina, Pedro Henríquez Ureña y Nicolás Rangel, op. cit., tomo II, p. 433.

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gobierno; convirtiendo a su oficina en la “Imprenta Imperial”, título que conservó hasta fines de 1822. Merced a sus servicios de difusión de las medidas de gobierno, la Junta Soberana Provisional Gubernativa incluyó al impresor Valdés dentro de la lista de miembros distinguidos de la Orden de Guadalupe, instituida el 20 de febrero de ese año, en calidad de caballero supernumerario.52 Durante el efímero Imperio de Iturbide le fue ratificado a Valdés el reconocimiento oficial por su trabajo de divulgación de las acciones de gobierno y legislativas, mediante la distinción de ser el “Impresor de Cámara de su Majestad Imperial”.53 En contraste con su labor como editor y publicista al servicio de los poderes establecidos -primero con el gobierno virreinal y el imperial mexicano después, y de los cuales recibió los nombramientos y honores antes dichos-, su quehacer como hombre público una vez instaurada la república y el sistema federal, siguió un derrotero totalmente distinto; en el cual se revelarían facetas de la vida de Valdés poco o de ningún modo conocidas hasta entonces, y que contravenían la posible imagen de éste como un político conservador o pro monárquico. Antes de detallar lo anterior, habría que decir, que los únicos cargos públicos que asumió Valdés se circunscribieron a la institución municipal de la ciudad de México. La primera vez a principios de 1821 -es decir, cuando todavía se libraba la última fase de la guerra insurgente-, con su elección como regidor, encargándose de la vigilancia de la policía de los cuarteles 11 y 12 y de las comisiones de “Aguas entrantes y salientes” y Aseo o Limpieza de calle y barrios.54 En 1825, ya con el gobierno del general Guadalupe Victoria fue electo alcalde 2º municipal.55 Pero, sin duda, la de mayor conflictualidad representó su alcaldía de 1828,56 en el contexto desbordado de la hegemonía yorkina en las instituciones políticas, facción a la que Valdés se adhirió. Momento en el cual fue partícipe de los preparativos e instalación del Tribunal de Vagos; 52 Ricardo Ortega, op. cit., tomo III, apéndice 2, “Orden Imperial de Guadalupe” establecida por decreto de la Junta Soberana provisional Gubernativa de 20 febrero de 1822.

53 Linda Arnold, op. cit.

54 Actas de Cabildo del 1º y 2 de enero de 1821.

55 En 1825 se ocupó de la Comisión Inspectora del Hospital de San Hipólito. AHDF Distribución de Comisiones y cuarteles, vol. 6226.

56 Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para 1828, “Ayuntamiento de México, alcalde 4o., Alejandro Valdés, calle 1a. Santo Domingo núm. 12”.

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y dando lugar a críticas su actuación en la aprehensión masiva de tales individuos, conocida popularmente de la época como el día de “la Inquisición de vagos” (sic.)

Un panegirista del gobernador del Distrito, el general José María Tornel, publicó en 1828 un panfleto firmado bajo el seudónimo de El Pega Recio, en el que se hacía una encendida defensa de sus disposiciones ante los ataques de sus adversarios políticos; en especial, los del párroco de la Iglesia de la Veracruz el Dr. José María Aguirre, quien había elaborado y mandado publicar un escrito condenatorio de las acciones del gobernador ejecutadas ese año; sobre todo, la cacería masiva de presuntos vagos realizada por toda la ciudad con motivo de la apertura en marzo del tribunal que los habría de juzgar,57 y en la que se rumoraba había tomado parte decidida el alcalde Alejandro Valdés.

Producto de la enconada contienda entre facciones políticas, es decir, escrita bajo la guía de las pasiones y el arrebato, la respuesta del apologista del general Tornel, constituye, sin embargo, quizá le única fuente disponible que proporciona un retrato y enumeración de algunas de las actividades relativamente desconocidas del antiguo impresor imperial:

Hablando de elecciones para el actual Ayuntamiento [de 1828], espresa el libelista, que procuró y trabajó por sacar alcalde al ‘sencillote de d. Alejandro Valdés’, y debió haber agregado que lo consiguió, saliendo electo el Sr. Valdés por todos los votos. Si en esta cláusula se puso la expresión de ‘sencillote’ para deprimir el mérito y aptitud del Sr. Valdés, y aunque se resienta su delicadeza, es preciso hacer un tributo digno a la justicia y a la amistad.

Si por sencillote se entiende un hombre de educación, de político, de urbanidad, que obra con rectitud, que habla sin ficción, que es enemigo de las intrigas, de las cábalas y de los sórdidos manejos que por desgracia se usan con frecuencia á la verdad es sencillote el Sr. Valdés [...].58

57 El Patriota Observador, Gracias singulares del c. coronel José María Tornel, gobernador del Distrito Federal, que se le recuerdan para que evite su caída y no le suceda lo que a la ilustre víctima de Padilla.

58 El Pega Recio, Las tenazas de San Dimas agarran pero no son sueltan. En defensa del benemérito c. José María Tornel contra el Dr. José María Aguirre, pp. 6-7.

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Pasa luego el autor del impreso a reseñar algunas de las obras del hijo del impresor novohispano don Antonio Valdés, en pro de la emancipación de la antigua colonia y su participación en los primeros gobiernos independientes, y a favor –en fin- de la ciudad de México y sus habitantes;

Pero si a esa voz se le quiere dar el significado de un hombre estúpido, inepto y buena para nada, por cierto, que no merece el Sr. Valdés semejante apodo. Y si no ¿quién imprimió su primer proclama al Excmo. Sr. Hidalgo, fue enjuiciado dos veces en tiempo de nuestra gloriosa lucha ante el alcalde interino Noriega, y ante el Sr. Campo Riva, por patriotismo?, ¿Quién ayudó a los antiguos patriotas, con armas, con dinero, con su imprenta, con su persona, y compraba á peso de oro las obras del Ilmo. Sr. Casas, padre Calancha y otras para mandárselas a los americanos? El sencillote Valdés. ¿Quién en el año de 21 sostuvo con dignidad en el ayuntamiento la dignidad de los capitulares sobre la expedición de los pasaportes? ¿Quién se opuso en tiempos de Novella, que tiró en un día el arco de S. Agustín que se había resistido aún al grande poderío de un Revillagigedo, y con tanta oportunidad se unió a los americanos y evitó que se inundase México o se le cortasen las aguas? El sencillote Valdés, ¿Quien fue en el año de 1825 en que se eligió alcalde segundo desempeño tantas y tan graves comisiones como se le confiaron, y en el presente llenó las confianzas del Sr. Esteva, y las del actual Sr. gobernador [o sea Tornel] según aparece de los muchos oficios satisfactorios que paran en su poder? El sencillote Valdés. ¿Quién de continuo ha tenido a su lado un letrado de luces con quien asesorarse, pagado muchas drogas agenas, mantenido a las depositadas y aún haciendo erogaciones no de poco momento con niñas a las que sólo por ser alcalde ha mantenido en conventos o colegios? El sencillote de Valdés.

Pues si así son los sencillos, sin duda deben calificarse los mejores ciudadanos y no merecen se les apode y ridiculice como se hace en el impreso, y sobre todo que la totalidad de la junta electoral le nombró..., tiene a su favor la presunción que su nombramiento se realizó con cordura y estar seguro que no se erró en su persona por lo bien que está sirviendo.59

El autor del panfleto anterior, seguramente es el mismo de otro -éste anónimo-, en el que exculpaba a Valdés de las acusaciones de arbitrariedad por su actuación el día de la aprehensión masiva de vagos: 59

Loc. cit

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La voz pública acusaba a un capitular de algún esceso (sic.) en el desempeño de su comisión, no hubo queja de parte, ni este delito se comprobó. ¿Qué hubiera dicho el Dr. si por solo voces vagas hubiera castigado el señor gobernador a su amigo íntimo D. Alejandro Valdés, de quien se le aviso que corría la ciudad a caballo de punto a punto, hollando y atropellando a cuantos encontraba?60

Al margen de las imputaciones anteriores hechas a Valdés por la opinión pública de la época, lo cierto es su colaboración en el recién establecido Tribunal de Vagos; siendo su presidente de la comisión de revisión o segunda instancia, asociado de dos particulares nombrados respectivamente por la parte fiscal y del acusado. Otros capitulares relevarían lo de esa función en el curso del año. Pero, las actividades públicas de Valdés ese año de 1828 no se redujeron a su papel como alcalde y juzgador de presuntos. Fue también tesorero de la Academia Nacional de la Enseñanza,61 y por breve tiempo administrador de las “extinguidas parcialidades”, como lo indica el anuncio publicado en El Correo de la Federación el 5 de mayo de 1828, relativo al “próximo” arrendamiento de la hacienda de Aragón.62 Hombre cercano y amigo de políticos de la Logia del rito de York en aquella época como vimos, sería fiador de José Esteva, ex ministro de Hacienda del presidente Victoria, para que este asumiera el empleo de administrador de correos en 1829.63 Casi al final de su vida, poseedor de una regular fortuna, concretizada en la propiedad de fincas urbanas (seguramente el predio donde se hallaba su imprenta) y haciendas, algunos de sus últimos encargos de carácter público fueron sus nombramientos durante el primer gobierno del Gral. Anastasio Bustamante, de coronel de la milicia cívica de la Capital, y censor dentro de su oficio, pues fungió como jurado de imprenta por dos años consecutivos (1831 y 1832), en representación en el segundo año por la clase de los propietarios y labradores.64 60 Véase L. R., Victoriosa defensa del esclarecido patriota Gobernador del Distrito, ciudadano José María Tornel, pp. 8-9.

61 Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para 1828.

62 El Correo de la Federación, núm. 551, 5 de mayo de 1828.

63 AN Notario Francisco Calapíz, notaria núm. 155, asunto: nombramiento, fecha 30 abril de 1829.

64 AHDF Jurados de Imprenta, vol.2739, exp. 19 [1831 y 1832].

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IX. José María Guridi y Alcocer (1828 – 1836; secretario) El licenciado José María Guridi y Alcocer fue un personaje relevante en la historia de la institución municipal de la ciudad de México en los primeros años posteriores a la independencia. Fue el secretario de la corporación de 1820 a 1836. Por esta razón estuvo encargado de los trabajos de la oficina correspondiente del Tribunal de Vagos a partir de su establecimiento en 1828.65 Era originario de Tlaxcala –al igual que su hermano, el escritor y eclesiástico Miguel Guridi y Alcocer-, donde nació en 1778. En junio de 1820, cuando se restablece el Ayuntamiento Constitucional en la todavía Capital del Virreinato de la Nueva España, tiene el honor de ser electo secretario de dicha institución después de una reñida votación interna.66 En el ejercicio del cargo municipal le toca desempeñar también –como ya se ha dicho- la secretaría del Tribunal de Vagos desde su creación en 1828 hasta 1836. Fue miembro distinguido del Colegio de Abogados de México, del que firmante de sus estatutos que rigieron su vida interna después de la independencia, expedidos en 1829.67 Después de un brillante desempeño al frente de la secretaría municipal, el Lic. Guridi y Alcocer pidió su jubilación en 1836, la que le fue concedida por la mitad de su sueldo de 3 mil pesos anuales.68 Para 1842 había enviudado, por esa causa y sintiéndose también al final de su vida había tomado el estado religioso. Su muerte ocurrió el 13 de noviembre del mismo año.69 Durante su gestión municipal el licenciado Guridi y Alcocer habitó en compañía de su familia unos cuartos del edificio de la propia Diputación, con entrada por el lado de la Callejuela núm. 2. Llegó a ser 65 Mariano Galván Rivera, Guía de Forasteros para 1828. Tenía su domicilio entonces en una casa de la calle de Manrique núm. 4.

66 Acta de Cabildo de México del 23 de junio de 1820.

67 El Colegio de Abogados, Estatutos 1829.

68 AHDF Empleados jubilados y pensionistas, vol. 924, exp. 4 y Hacienda – contribuciones, vol. 2020, exp. 42 (contribuciones de los empleados jubilados del Ayuntamiento en 1842).

69 AHDF Padrón de la Municipalidad de México de 1842 y Acta de Cabildo del 13 de noviembre de 1842.

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dueño de una casa y terreno aledaño localizados atrás del templo de San Hipólito. Lucas Alamán calculaba su valor en 5 mil pesos. Ubicada su propiedad particular “en lo que se llamaba la Rinconada de Santa Clarita, que era el ángulo noroeste de la plazuela de este nombre –según registró José María Marroquí-, el lugar estaba cerrado por una casa vieja de triste aspecto, que fue, con los potreros de atrás, del Lic. Guridi y Alcocer”.70 Dicha rinconada desapareció para abrir la calle de Zarco.

Antes de su apertura debemos al propio Marroquí la descripción del solar propiedad de Guridi:

70 71

Entre las pocas casas que contaba este barrio, una había cuya puerta de entrada se veía frente por frente del callejón de San Hipólito, de suerte que le cerraba por el norte, y con algunas que todavía existen del lado del hospital y pocas del opuesto, formaban otro callejoncito cerrado en su fondo por la casa dicha, y era llamado callejón de Santa clarita. Esa casas, por agrupaciones sucesivas, llegó á poseer un dilatado terreno en donde plantó un jardín d. Juan Francisco Álvarez, y á su muerte le compró en remate público el Lic. José Guridi y Alcocer, Secretario del Ayuntamiento de México, el cual le mejoró, dotándole con una merced de agua, que solicitó de la Ciudad el año de 1825 y le fue concedida, (Libro capitular, acta del cabildo celebrado el día 6 de diciembre de 1825) y levantando un poco distante de la casa, hacia el centro del jardín, un mirador sobre un portal, desde donde se disfrutaba entonces, que nada había edificado por allí, una hermosa y despejada vista; aprovechaba el portal para almuerzos, meriendas y bailes.

Heredaron sus hijos el jardín, y el mayor de ellos, en quien vino á refundirse, trocó en especulación el recreo, poniendo un horno de ladrillos, y sembrando de hortaliza el resto; vendiendo todo al fin, cuando el gran movimiento de mejora se extendió por todos los vientos de la ciudad. Hoy todo está cambiado: aquel sitio y sus colindantes están cruzados de calles, formadas de fincas, algunas elegantes, cómodas y sólidas, y lleno de gente lo que fue desierto.71

Cfr. José María Marroquí, op. cit., t. III, pp. 742 – 743.

Ibíd., t. II, pp. 119- 120.

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X. Francisco Bala (1828; escribano) Francisco Bala fue el primer escribano que actuó en el Tribunal de Vagos cuando éste se estableció en 1828. La escasa información de que disponemos sobre su persona, refiere que antes de su participación en dicho juzgado fue escribano de diligencias en la Audiencia de México en 1824.72 Cabe recordar que esta institución fundamental para el orden gubernativo y la administración de justicia en el Antiguo Régimen colonial, pervivió en los primeros años del México independiente, hasta la promulgación de la Constitución federal de 1824. Por lo que la Audiencia de México fue suprimida y reemplazada en sus funciones judiciales por la Suprema Corte de Justicia.

Bala en diciembre de 1838 recibió del Ayuntamiento el nombramiento de escribano de entradas de la cárcel de la Diputación. A raíz de su designación se discutió en el Cabildo “el pago de costas” que debían satisfacer los detenidos a los escribanos por su trabajo. Cobro ilegal pero que era usual en los juzgados de la época, ya que la dotación de los escribanos por sus servicios no estaba claramente definido en la normatividad de procesal.

[…] que nombrándose Bala para la plaza que se propone; es necesario que otro escribano despache con los señores alcaldes que están de semana en la cárcel de ciudad, y cuide que esto se arregle para evitar que a los individuos que se aprehenden se les detenga después de mandados poner en libertad, porque no satisfacen las costas que se les exigen indebidamente y contra las disposiciones vigentes que lo prohíben; que el expresado Bala ha alegado que para cohonestar ese cobro de derechos, él que sirve sin dotación, y no puede hacerlo sin esos emolumentos; y auque S. S. cuando ha estado de semana [se trata del alcalde 1º Manuel Gorozpe], no lo ha permitido, y ha pagado de su bolsillo al escribano, es necesario que esto se arregle para lo sucesivo.73

En una Acta de Cabildo posterior se alude a las razones por las que se cobraba derechos a los presos: 72 73

AHDF Padrones documentos, vol. 3393, exp. 14 “Lista de empleados públicos”.

Acta de Cabido del 11 de Diciembre de 1838.

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[…] S. S. (el mismo Sr. Gorozpe) se ha informado por el mismo Bala que él por encargo del escribano don José María Andrade, que tenía obligación de despachar los señores alcaldes, comenzó a hacerlo en tiempo; que aunque conocían de negocios civiles, de que percibe derechos el actuario, y que acabaron cuando se limitó la jurisdicción de los expresados señores; que como el escribano nunca ha estado dotado, por esa razón y por actuar mas que en lo criminal a que hoy está reducido el despacho, ha tenido necesidad de derechos a los reos, pero que si se le nombra en propiedad de entradas se compromete.74

Hay que decir que tratándose del Tribual de Vagos, el pago de los escribanos que actuaron en él tampoco estuvo especificado en las leyes en la materia; dando pié a controversias entre las autoridades locales acerca de a cuál le correspondería el suministro de los fondos para cubrir los estipendios de esos dependientes, como vimos en la crónica de ese juzgado.

Finalmente, en el Archivo Histórico de Notarías están registrados los años en que Bala se desempeñó como escribano en los juzgados de la Capital de la República: 1823, 1825 a 1833, 1836, 1837 y 1843.75

74 75

Acta de Cabido del 18 de Diciembre de 1838.

AN “Índice general de las notarías existentes en el área histórica del siglo XVI –

XX”.

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La Arqueología mexicana en tiempos porfirianos y revolucionarios Bertrand Michel Stephane Lobjois

La arqueología mexicana en tiempos porfirianos y revolucionarios Bertrand Michel Stephane Lobjois1

Resumen

A

través de nuestra ponencia, presentaremos los avances decisivos de la arqueología mexicana bajo el mandato de Porfirio Díaz y luego durante la Revolución. Resaltaremos elementos centrales de la política arqueológica porfiriana. Destacaremos las figuras centrales de la arqueología durante esta parte esencial de México. Veremos cómo esta rama de la antropología se convirtió en una herramienta al servicio del poder, y cómo era sometida a una cierta visión de la identidad mexicana.1 Palabras claves: historiografía, arqueología, México, Porfiriato, Revolución.

Introducción Teotihuacán, Xochicalco, Monte Alban, el Templo Mayor de Tenochtitlán son clasificados dentro del Patrimonio Mundial de la Humanidad de la UNESCO. Pero, ¿quién en la actualidad se acuerda de esos exploradores, quiénes a mediados del siglo XIX mostraron el México prehispánico al resto del mundo por medio de acuarelas como lo hizo Guillermo Dupaix, las primeras fotografías del francés Brasseur de Bourbourg, o antes de ellos, de la labor inmensa del austriaco Alexander von Hum1

Profesor del Bachillerato Internacional de la Universidad de Monterrey.

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boldt? Poca gente probablemente los recuerda. Sin embargo, ser explorador no significa necesariamente brindar el cuidado y el estudio necesarios con los cuales un arqueólogo moderno considera sus descubrimientos. Por ejemplo Désiré Charnay, otro viajero francés, no dudó en usar dinamita para “excavar” la Pirámide B en Tula, Hidalgo (1885).

Los diferentes gobiernos y dirigentes desde la Independencia, han tratado de exaltar el sentimiento nacional. Con la llegada de la figura controvertida de Porfirio Díaz al poder en 1877 y su reelección en 1884, la sociedad mexicana alcanza una cierta forma de estabilidad. Queremos mostrar cómo su largo mandato fue positivo para la arqueología y el conocimiento de nuestras culturas antepasadas. Explicaremos cómo las infraestructuras porfirianas siguieron vigentes durante la Revolución, con la meta clara de fortalecer los gobiernos y la identidad nacional.

I. Leyes y decisiones políticas En 1827, ya se había votado una ley para prohibir la exportación de monumentos y antigüedades mexicanas. El primer presidente de México, Guadalupe Victoria, fundó el Museo Nacional de México, por decreto en el año del 1825. Luego el emperador Maximiliano de Habsburgo ordenó el traslado de las colecciones a la Casa de la Moneda en 1865.

Con Porfirio Díaz, se multiplicaron las decisiones legales y políticas para preservar e investigar el pasado prehispánico. Pero en 1896 se publicó un nuevo decreto sobre los permisos para hacer excavaciones arqueológicas, completado en 1897 por la Ley sobre Monumentos Arqueológicos: ahora se consideran los sitios arqueológicos como propiedad de la nación y los dueños de terrenos pueden ser expropiados para fines científicos, y cualquier deterioro o destrucción se considera como un delito federal.2 Además se contempla la necesidad de una “carta arqueológica de la República” para conocer.

Una medida importante fue la creación del Gran Salón de Monolitos en el Museo Nacional en 1883. Dicha galería, ubicada en el fondo del museo, permitía una mejor protección de los monolitos más destacados como la Piedra del Sol o la cabeza de Coyolxauhqui, que se identificaría 2

Rutsch, 2004: 104-106 citando a Lombardo y Ruiz, 1988: 68-69.

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veinte años después gracias al historiador alemán Eduard Seler (19001901: p. 117). En 1885, la creación de la Inspección y Conservación de monumentos arqueológicos por Justo Sierra tenía como objetivo la exploración y el rescate de los vestigios arqueológicos, limitando las investigaciones a extranjeros y los saqueos. Se asigna la jefatura de esta dependencia al arqueólogo Leopoldo Batres, quien ocupó el puesto hasta 1911.3 En 1906, Justo Sierra decretó la separación de las colecciones del Museo Nacional: la multiplicación de los descubrimientos necesitaba un nuevo manejo de las colecciones y se trasladaron temporalmente las piezas arqueológicas hacia el Palacio Nacional donde permanecerán hasta el 9 de septiembre de 1910, con la reapertura del nuevo museo por Porfirio Díaz.4 Este evento fue parte de los festejos del centenario de la Independencia.

El uso del pasado y de la historia prehispánica durante el Porfiriato tenía objetivos científicos pero sobre todo políticos. En este sentido Porfirio Díaz sigue los pasos de Juárez y de gobernantes precedentes de México, pero quiere que su país retome su lugar en el concierto de las naciones.

Consideremos la década de 1880 como la del reconocimiento internacional de México gracias al pago de la indemnización de los conflictos pasados con EEUU y España; este reconocimiento se alcanzó también gracias a la exaltación de las culturas prehispánicas y de sus figuras portaestandartes que son Cuauhtémoc, Moctezuma o el episodio de la Noche Triste.

II. La arqueología para forjar una identidad nacional La figura más importante de la arqueología mexicana durante el Porfiriato fue sin duda Leopoldo Batres, exmilitar, coleccionista y comerciante de antigüedades prehispánicas. Al trabajar de 1883 a 1888 en el Museo Nacional; ubicado en la calle Moneda, Batres adquirió la protección del secretario de Instrucción Pública, Justo Sierra y del 3 Sobre la creación de esta institución independiente del Museo Nacional, véase Rutsch, 2004: 94-106.

4 Una fotografía de Porfirio Díaz debajo la Piedra del Sol fue tomada en 1905 y publicada hasta 1911 (Ramírez: 61).

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mismo Porfirio Díaz. Antes de ser nombrado Inspector y Conservador de Monumentos Arqueológicos en 1885, Batres descubrió las pinturas murales del Templo de la Agricultura, en el ángulo suroeste de la Plaza de la Luna en 1884: lamentablemente carecen de realismo y de precisión (Teotihuacán, 2008: 33). Poco después se encontró una escultura monumental por la cual tenemos un dibujo de Chabrand (1892). Batres decidió sacarla del suelo a pesar de sus dimensiones fuera de lo común y trasladarla al Museo Nacional Mexicano en 1886.5 Hoy en día, esta conocida como Diosa del Agua.

En 1902, Batres publicó un amplio reporte sobre las excavaciones que dirigió en la Calle Escalerillas, en la ciudad de México en 1900. No olvidó a sus prestigiados patrocinadores y les dedicó su libro a Porfirio Díaz, Joaquín Baranda y Ezequiel Chávez. Según Batres la presencia de dos esculturas representando a Ehécatl-Quetzalcoatl comprobarían que el edificio donde se encontraron, fue su templo. Una cabeza monumental de perro con pendientes de concha fue descubierta tiempo después, representando al dios Xolótl (Aztecs, 2002: cat. 140). Pero Batres la percibe como una cabeza de simio. De hecho no es el único error de interpretación cometido por él: confunde Xiuhtecuhtli y Tlaltecuhtli sobre un relieve esculpido o consideró que el Templo Mayor se encontraba debajo la catedral (1902: 53, fig.6). En 1901, encontró un ocelocuauhxicalli y una cabeza de Xiuhcóatl, la serpiente de fuego, debajo del edificio del Marqués del Apartado (Olivier, 2005: 52, fig.1).

Con la voluntad política de recuperar la arqueología y el pasado prehispánico, arrancaron nuevas excavaciones en Teotihuacán dirigidas por Batres entre 1904 y 1910. Era importante que México luciera para los festejos del Centenario de la Independencia. La intervención de Justo Sierra fue decisiva para tener los créditos suficientes para las excavaciones: él enfatiza la necesidad que estén realizadas por mexicanos (Rutsch, 2004: 108). Batres cita también a Seler, según quien “las excavaciones llevadas a cabo en Teotihuacán no sólo [eran] un servicio a la arqueología, sino a la humanidad entera” (1908: 5). Entre otros afirmó haber encontrado los restos de niños sacrificados en las esquinas de los tres cuerpos inferiores de la Pirámide del Sol (1906: 22).

5 Esta escultura mide 3.19 m de altura y alcanza 16 toneladas (Teotihuacán, Guía Visual, 2008: 64-65).

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Batres efectuó investigaciones y restauraciones también en el estado de Oaxaca. Su atención se enfocó primero sobre el sitio zapoteco de Monte Alban. A pesar de una hipótesis rara sobre el origen yucateco de los zapotecos, Batres concentró sus esfuerzos sobre el Edificio de los Danzantes donde encontró varias estelas (Batres, 1902: lám. V). Mitla es otro caso interesante. Conocida desde Fray Toribio de Benavente en el siglo XVI, viajeros y exploradores como el francés Désiré Charnay (1889), y el norteamericano Adolph F. Bandelier (1885) habían fotografiado sus edificios prehispánicos. Pero fue Batres (1908) quien realizó excavaciones y restauraciones en el “Grupo de las Columnas”, con un presupuesto de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública. La arqueóloga Nelly Robles explica también que Batres empleó al ejército para recuperar elementos arrancados al “Grupo de las Columnas”, protegiendo la zona colocando rejas y una caseta de vigilancia permanente (2009: 63).

III. La continuidad a pesar del cambio político Irónicamente es cuando la arqueología del país alcanzó su reconocimiento a nivel internacional que al mismo tiempo estalló la Revolución Mexicana. Después la victoria manipulada de Díaz contra Madero en 1910, este último proclamó el Plan de San Luis. Al mismo tiempo, San Juan Teotihuacan fue sede del XVII Congreso Internacional de Americanistas. El mayor encuentro de investigadores originarios del antiguo y del nuevo mundo fue la oportunidad para Batres de proponer un recorrido de Teotihuacán, durante el cual los participantes admiraron la Pirámide del Sol, recién excavada y restaurada (García-Bárcena, 2009, p. 40, figs. a, b, c). De hecho se criticó con justa razón la libertad con la cual Batres decidió dinamitar el cuarto cuerpo de la pirámide, creando un quinto cuerpo que nunca había existido, yendo en contra de las leyes federales. Para exponer el resultado de todas esas excavaciones se construyó el primer museo de sitio en Teotihuacán. Se abrió el 11 de septiembre de 1910, como parte de los festejos para el centenario de la Independencia.

Esos festejos fueron cuidadosamente planeados por la administración porfiriana con el fin de reafirmar el régimen, dar una imagen gloriosa y moderna de México como de su presidente. También debían exaltar

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el sentimiento de nacionalismo, completando el sentido de la pintura “indígena” al fin del siglo pasado. Una fotografía tomada en 1905 del General fue publicada hasta el 1911 en Crónica oficial de las fiestas del centenario de la Independencia de México.6 En la misma obra, podemos observar el desfile del 15 de septiembre del 1910 cuando se representó el encuentro entre Moctezuma y Cortés (ibid.). Paralelamente, además de preservar las piezas arqueológicas recién excavadas, el Museo Nacional de Arqueología, Historia y Etnografía se convirtió en un centro de investigación de primera importancia donde E. Seler colaboró brevemente en 1907 (Rutsch, 2003: 1).

En 1910, gracias a la presencia del antropólogo americano Franz Boas en México, se había creado la efímera Escuela Internacional de Arqueología y Etnología Americana (EIAEA), cuya dirección fue asumida por dos mujeres pioneras en la antropología entre 1910 y 1914, mientras la Revolución estuvo a su paroxismo. Se trata de Zelia Nutall y de Isabel Ramírez Castañeda. La primera tuvo una vida bastante aventurera para una mujer de su época; pero, en un ambiente mayormente masculino, empezó a trabajar en el Museo Nacional Mexicano y en el Peabody Museum de Harvard desde 1886. Además su nombre queda estrechamente relacionado con un manuscrito zapoteco encontrado en la biblioteca de Lord Zouche, en Inglaterra: el códice Zouche-Nutall. Reveló también al publico el Códice Magliabecchiano. En 1910, dirigió excavaciones en Isla de Sacrificios, Veracruz. Después de diferencias violentas con Batres, renunció a su cargo de profesora honoraria del Museo Nacional y participó a la fundación de la EIAEA.7 En cuanto a Ramírez Castañeda, fue colaboradora de Nutall y recibió la enseñanza de Boas y Seler.

Acompañó al segundo y participó en exploraciones y excavaciones en Chichen Itza y Palenque (Rutsch, 2003).

1911 es un año clave para el país como par la arqueología mexicana. Mientras Díaz decidió abandonar el poder y exiliarse, Batres, negado por el nuevo gobierno, se vio obligado a salir de México hasta la presidencia de Venustiano Caranza. Los tiempos y los responsables cambiaron, sin embargo las investigaciones antropológicas no paraban, Manuel Gamio siendo la nueva autoridad de la antropología mexicana.

Perteneció a la primera generación de alumnos del Museo Nacional con 6 7

Garcia, 1911 citado en Ramírez, 2009, p. 61.

Para una biografía de Zelia Nutall, véase su obituario en Tozzer, 1933.

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Ramírez Castañeda en 1906. Estudió con Boas en la Universidad de Columbia, Estados Unidos y tenía una concepción de la arqueología muy diferente de Batres al considerarla como una rama de la antropología y no de la historia. Recién egresado, se encargó de estudiar Azcapotzalco en 1906. Dirigió las excavaciones de la zona arqueológica Alta Vista en el municipio de Chalchihuites, Zacatecas en 1908 (Gamio, 1910-1911).

Fue el primero en México en usar el método estratigráfico en San Miguel Amantla en 1913: este método sigue vigente en el trabajo arqueológico actual (García-Barcena, 2010: 42, figs. a y b). Luego encontró una esquina del Templo Mayor (Gamio, 1920-1921). En el mismo año, fue nombrado inspector general de Monumentos Arqueológicos, puesto que ocupó hasta el 1916. Sucedió a Eduard Seler como director de la EIAEA de 1916 hasta 1920 y el cierre definitivo de esta institución por falta de recursos. En 1916 publicó Forjando Patria, obra esencial en el pensamiento indigenista que fue rechazada en su tiempo.8 En 1917, Gamio exploró y restauró la Pirámide de la Serpiente Emplumada, en Teotihuacán (Gamboa Cambezas, 1997). Reportó sus investigaciones en una publicación novedosa por su tiempo, agregando observaciones etnográficas sobre la población vecina del sitio (Gamio, 1922).

Paralelamente se amplió la ley de 1897 en dos ocasiones: en 1914 con La Ley sobre Conservación de Monumentos Históricos y Artísticos y Bellezas Naturales, y en 1916 con la Ley sobre Conservación de Monumentos, Edificios, Templos, y Objetos Históricos y Artísticos (Tovar y de Teresa, 1997: 92-93). Los líderes de la Revolución necesitaban, al igual que sus antecesores, el conocimiento del pasado, en particular prehispánico, para justificar su acción y adecuar su acción con el sentimiento de identidad nacional.

Conclusiones Está reconocido que el Porfiriato, a pesar de ser un régimen dictatorial, brindo estabilidad política y económica a México. No se resolvieron todos los problemas sociales pero este periodo de estabilidad permitió lograr una verdadera política de investigación arqueológica pública que expusimos anteriormente. La arqueología debía servir el régimen de la Pax Porfiriana y difundir una imagen progresista y moderna de Méxi8

Para el rechazo de la obra de Gamio, véase Lempérière, 1992: 43:

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co, a pesar de una población mayormente analfabeta y de muy bajos recursos. Pero sirvió también a nutrir una paradoja: favorecer y conocer el pasado indígena mientras se reprimían violentamente las rebeliones de comunidades indígenas como los Yaquis y los Mayas. No obstante tenemos que recordar que la mayoría de las disposiciones legales o científicas siguieron vigentes durante la Revolución. La ley de protección del patrimonio fue profundamente reformada hasta 1947, mientras la Inspección de Monumentos Arqueológicos diseñada por Batres se convertiría en el Instituto Nacional de Antropología e Historia en 1939.

Los gobiernos revolucionario y constitucionalista necesitaban justificarse: de cierta manera, el uso del patrimonio y de la historia prehispánica permitió sacar el país del caos. Con la Revolución mexicana y las investigaciones de Manuel Gamio, la arqueología asume un aspecto más antropológico, donde no se trata de enfatizar a personajes y hechos sino de entender culturas vía sus vestigios.

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Reseña: Manuel Cantú Treviño José Roberto Mendirichaga

Reseña Manuel Cantú Treviño José Roberto Mendirichaga1

¿

Qué es el libro Manuel Cantú Treviño, de Fernando Rafael Casasús?

Una biografía. ¿Y dónde se inscribe? En esto que se ha llamado microhistoria: una nueva manera de ver el pasado, en donde lo privado cobra una dimensión tan importante como lo público. A su vez, esta microhistoria pudiera considerarse como historia de las mentalidades, o también como historia cultural, por cuanto que define el pensamiento de un estrato social, en este caso la del Porfiriato, o una manera de responder a los cuestionamientos de la sociedad atendiendo a formas de hacer, el caso específico de Manuel Cantú Treviño: hijo, empleado, empresario, esposo, político y dirigente social.1 Existen biografías de médicos, políticos, militares y clérigos del siglo XIX en Nuevo León. Allí están las de Fray Servando Teresa de Mier, José Eleuterio González Gonzalitos, Jesús Ma. Belaunzarán y Ureña, Santiago Vidaurri, Bernardo Reyes y varios más. De empresarios del siglo XIX en Monterrey, hay, por fortuna, algunas biografías, a las que ahora se suma la presente. Tomás y Rodrigo Mendirichaga escribieron la de Valentín Rivero Álvarez-Jove; Guillermo Zambrano Lozano, la de Gregorio Zambrano Guajardo; Edgardo Reyes Salcido, la de Isaac Garza y Garza. Y, seguramente, este nuevo libro del Fondo Editorial de Nuevo León estimulará a que aparezcan otras biografías más, que vayan dibujando con más nitidez el esfuerzo y dedicación de quienes crearon riqueza y supieron también distribuirla de manera constante, legando a su vez un estilo de trabajo, honradez y decencia.

1 Profesor de asignatura del Departamento de Humanidades y de Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey.

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Algunos consideran que el género biográfico es el más sencillo de cuantos existen. Hernán Díaz Arrieta (Arte de la biografía, Biblioteca Universal, Conaculta-Océano, México, 1999, v-xxxvi) afirma lo contrario y establece que uno de los mejores biógrafos ha sido Marcel Shwob, quien ha realizado “el análisis psicológico, la percepción y el ordenamiento de la máquina interna, la capacidad de distinguir dentro de ella ejes, palancas, ruedas y engranajes cada vez más delicados”. Y este mismo autor, Díaz Arrieta, cierra su estudio preliminar a los textos de grandes biógrafos, cuando advierte:

En el fondo, es lo que buscan los lectores de vidas históricas o semihistóricas: el interés poderoso que los grandes personajes despiertan, y el afán con que tratan las multitudes de acercárseles al máximo, no reside tanto en ellos mismos por ser quienes son, sino en la secreta esperanza que llevan de advertir, entre los perfiles de aquella imagen prestigiosa, algunos puntos siquiera vagos de su imagen personal.

Faltaba una biografía de don Manuel Cantú Treviño. Se la merecía. Y ésta ha sido promovida por la familia Pozas García. Quien no tuvo descendencia carnal, la tuvo en el espíritu por sus sobrinos. Y esto no suele verse con frecuencia; se diría que, más bien, es la excepción. Bello gesto de gratitud es éste, lo que habla muy bien de una educación y un estilo de vida que se ha continuado por varias generaciones, desde los genearcas Aniceto Cantú y Juana Treviño, originarios de Salinas Victoria, población hoy integrada al área metropolitana de Monterrey.

Pero vayamos al comentario del libro en cuestión. En el prólogo, Ernesto Pozas García enmarca el relato en la genealogía y destaca lo que es esta descendencia indirecta, orgullosa de haber tenido como tíos a Manuel Cantú Treviño y a Octavia Rivero de Cantú Treviño. Pozas García señala algo fundamental; escribe: “Sería muy difícil entender, si no imposible, los trayectos de tío Manuel y de tía Octavia, sin atender a sus respectivas familias y a su fe”. Y agrega: “En tal marco, los Cantú Treviño, junto a otras grandes familias empresariales, impulsan la creación de prosperidad y de riqueza de esta comunidad y, lo más especial, bajo un fundamento ético”.

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Reseña: Manuel Cantú Treviño José Roberto Mendirichaga

Después del prólogo vienen ocho secciones o capítulos, en los que la narración fluye de manera natural y agradable: 1. Salinas Victoria: la historia, la geografía y la política. El matrimonio de Aniceto Cantú y Juana Treviño, la descendencia, Manuel Cantú Treviño. 2. Primeros años de Manuel en Monterrey, en los que estudia y reparte pan para contribuir a la economía familiar; la estancia laboral en Saltillo, en la casa comercial ‘Sepúlveda Hermanos’, donde el jovencito Manuel da muestra de singular valentía; y el segundo trabajo, en la casa de ‘Patricio O’Dowd y Compañía’, como empleado y luego socio de la misma.

La fundación junto con sus hermanos José y Rufino de la tienda ‘Sorpresa y Primavera’ en 1891, y después el matrimonio con la joven Octavia Rivero Fernández en 1901, lo que constituía una nueva vida para ambos cónyuges. 3. El comercio regiomontano. El autor de la biografía teje un ameno relato en que destaca la experiencia adquirida por él y por su generación en el comercio con Texas y con otras regiones de México, hasta llegar al nuevo edificio diseñado y construido por el arquitecto Alfred Giles.

4. Fernando Casasús advierte atinadamente el salto del comercio a la industria por parte de Manuel Cantú Treviño; la compra de la fábrica ‘La Leona’ en 1899 a don Roberto Law; y su sociedad con los Rivero en ‘El Porvenir’. 5. Participación política y social. Casasús registra la participación accionaria del biografiado en Industrial de Atlixco, Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey, Fábrica de Vidrios y Cristales, Embotelladora de Topo Chico, Banco Mercantil de Monterrey, compra de casas-habitación y adquisición de terrenos rústicos, además de su participación social en instituciones como la Cámara de Comercio de Monterrey, la Junta de Beneficencia y el Casino de Monterrey, al igual que su participación política como diputado federal, de 1900 a 1902, capítulo el menos trabajado por Casasús y que invita a continuar investigando el tema. Cierran esta sección sus viajes a Europa, solo y en compañía de su esposa.

6. Temprano fallecimiento es la sexta sección. Da cuenta del impacto de su muerte al seno de su familia, de sus trabajadores y de la sociedad regiomontana en general. 7. En la herencia espiritual, el autor va ligando el recuerdo de Cantú Treviño con la obra de su viuda, sus hermanos y sobrinos; narra algunos capítulos de la Revolución, y describe el incendio de ‘Sorpresa y Primavera’ en 1926, la que comandaban sus sobrinos

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Rafael y Gerardo Pozas Cantú, hijos del Dr. José Pozas Canales y Estanislada Lala Cantú Treviño de Pozas. 8. Y la última sección del libro la dedica el autor a recapitular la fecunda vida de este personaje regional, destacando su generosidad hacia su familia y hacia la sociedad de la que formó parte. ¿Qué más señalar del libro escrito por Fernando Rafael Casasús? Que dijo cuanto tenía que decir sobre el personaje en 123 páginas, más cronología, genealogía y bibliografía; que acudió a todas las fuentes impresas, que consultó archivos y bibliotecas locales, y que incluyó información que, o era totalmente desconocida, o había que completarla mediante nueva investigación. Las fotografías son de primera; los pies de grabado están muy completos, y el trabajo del Fondo Editorial de Nuevo León, cuya titular es Carolina Farías Campero, es excelente.

Esperemos que esta obra llegue a las principales bibliotecas del país y del extranjero; que sea reseñada en periódicos, revistas y sites electrónicos; y que se conozca la aportación de Manuel Cantú Treviño a la economía, la política, la sociedad y la cultura local y nacional.

Bibliografía Fernando Rafael Casasús. Manuel Cantú Treviño, Fondo Editorial de Nuevo León, Monterrey, 2013, 123 pp., ISBN978-607-8266-14-2

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Internacional Se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2013 en la Ciudad de México.

El cuidado de la edición estuvo a cargo de Magda Yadira Robles y Óscar Flores Torres de la Universidad de Monterrey y Diseño3. El tiraje consta de 400 ejemplares más sobrantes de reposición.