Circolare 109/2010

Prot. n. 109/EL/LuAn Roma, 30 luglio 2010 - AZIENDE ASSOCIATE - SEZIONI TERRITORIALI – LORO SEDI –

Circolare n. 109/2010

IL REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DELL'ARTICOLO 23-BIS DELLA LEGGE 6 AGOSTO 2008, N. 133, E SUCCESIVE MODIFICAZIONI, IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI DI RILEVANZA ECONOMICA

Nella seduta del 22 luglio 2010 il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva l’atteso testo di D.P.R. recante le disposizioni attuative della riforma dei servizi pubblici locali introdotta dall’articolo 23-bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) e successivamente modificata dall’articolo 15 del D.L. 25 settembre 2009, n. 135 (convertito con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n. 166).

Di seguito si illustrano le disposizioni contenute nel testo, con particolare riguardo a quelle di specifico interesse per il settore del trasporto pubblico locale e con l’avvertenza che, prima della pubblicazione del provvedimento nella Gazzetta Ufficiale e della definitiva entrata in vigore, il testo in commento potrebbe essere soggetto a correttivi non sostanziali. Per quanto concerne l’illustrazione e l’approfondimento della disciplina normativa che il regolamento attua si rimanda alla circolare associativa n. 127/2009.

Con le modifiche introdotte dall’articolo 15, comma 1, al testo originale dell’articolo 23-bis alcuni aspetti della riforma antecedentemente demandati al regolamento attuativo sono stati disciplinati con la norma primaria: in particolare il regime transitorio degli affidamenti non conformi alle modalità previste a regime (gara, gara a doppio oggetto e, in casi eccezionali che non consentono l’efficace ed utile ricorso al mercato, affidamento in house) e l’esplicita qualificazione come modalità ordinaria di affidamento della gara a doppio oggetto. Anche a seguito di tali modifiche, il comma 10 del novellato articolo 23-bis demanda al regolamento la disciplina puntuale di numerose e rilevanti questioni. Nell’illustrare le disposizioni del regolamento si è ritenuto opportuno, al fine di facilitare una lettura coordinata con il comma 10 del novellato articolo 23-bis, seguire l’ordine degli aspetti da questo delegati alla regolamentazione del Governo.

A) Assoggettamento degli affidatari in house al patto di stabilità interno nonché all’obbligo (valido anche per le società miste pubblico-private) di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e per l’assunzione di 00185 Roma – Piazza dell’Esquilino, 29 – C.F. 97185750581 -Tel. 06 48 79 301 – Fax 06 48 21 204 e-mail: anavmail@tin.it – www.anav.it

personale. Il regolamento adempie al compito demandato dal comma 10, lett. a), del novellato articolo 23-bis attraverso le disposizioni contenute negli articoli 5, 6 e 7.

Articolo 5 Al patto di stabilità sono assoggettati esclusivamente gli affidatari in house che, si ricorda, a norma del comma 3 dell’articolo 23-bis, possono essere soltanto società a totale partecipazione pubblica. Gli Enti locali sono chiamati a vigilare sull’osservanza del patto da parte delle società da essi partecipate. Il comma 3 dell’articolo 5, accogliendo la condizione posta nel parere della Commissione Affari costituzionali della Camera, demanda al decreto attuativo della legge sul federalismo fiscale (legge 5 maggio 2009, n. 42), in particolare a quello che dovrà stabilire i principi di armonizzazione e consolidamento dei bilanci delle autonomie territoriali, la definizione delle modalità e della modulistica necessari alla applicazione concreta del principio.

Articolo 6 Per ciò che concerne l’acquisto di beni e servizi, l’articolo 6 del regolamento si limita a stabilire, per le società in house e per le società miste pubblico-private, l’applicazione delle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni). La disposizione, inoltre, effettua un coordinamento tra l’articolo 32, comma 3, del Codice dei contratti, che prevede per le società miste, a talune condizioni, una deroga all’applicazione del Codice (limitatamente alla realizzazione delle opere o del servizio per i quali le stesse sono state appositamente costituite) e la disciplina delle società miste costituite con gara a doppio oggetto contenuta nell’articolo 23-bis. Si chiarisce, infatti, che la deroga prevista dal citato articolo 32, comma 3, si applica esclusivamente se la scelta del socio privato è avvenuta secondo il procedimento della gara a doppio oggetto, ossia mediante la contestuale attribuzione al socio privato degli “specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio” e l’attribuzione allo stesso di una “partecipazione non inferiore al 40 per cento”.

Restano ferme le altre due condizioni previste dall’articolo 32, comma 3, attinenti al possesso da parte del socio privato dei requisiti di qualificazione previsti dal Codice e alla effettuazione in via diretta da parte della società mista dell’opera o del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo.

Articolo 7 Conformemente al parere del Consiglio di Stato, si prevede che le società a partecipazione pubblica (totale e mista) che gestiscono servizi pubblici locali, e dunque svolgono una “funzione amministrativa” erogando “attività oggettivamente volte al perseguimento dell’interesse generale” 1 , devono attenersi ai principi che regolano il reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni secondo procedure di selezione concorsuali (ex articolo 35, comma 3, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165). I criteri e le modalità per il reclutamento del personale conformi a tali principi dovranno essere adottati dalla società in questione con propri provvedimenti.

1 L’affermazione è effettuata dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di regolamento. A parere dei giudici l’evoluzione del quadro normativo in materia di attività amministrativa, “nella logica dell’amministrazione «di risultato», che non distingue più tra erogazioni di atti e di servizi”, comporta l’esigenza di vincolare anche le società a partecipazione pubblica che erogano servizi di interesse generale alla adozione di “procedure di assunzione idonee a selezionare secondo criteri di merito e di trasparenza i soggetti chiamati allo svolgimento dei compiti loro affidati”.

2

B) Facoltà per i comuni con un limitato numero di residenti di svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata. La delega disposta in materia dal comma 10, lett. b), del novellato articolo 23-bis non ha trovato una specifica attuazione nel regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri e potrebbe, pertanto, essere oggetto di futuri provvedimenti.

C) Distinzione netta delle funzioni di regolazione da quelle di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità. Al compito delegato dal comma 10, lett. c), della norma di legge è dedicato l’articolo 8 del regolamento con il quale vengono introdotte: 1) una serie di incompatibilità per gli amministratori, i dirigenti e i responsabili dell’ente locale e per i loro congiunti, i quali non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati dall’ente locale stesso (sono fatte salve le società quotate per le quali si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti); 2) delle disposizioni di garanzia per la nomina dei componenti della commissione di gara, che non possono svolgere né aver svolto altre funzioni o incarichi relativi alla gestione del servizio da affidare e che sono assoggettati alla medesime cause di astensione previste per i giudici dall’articolo 51 del Codice di procedura civile; 3) specifiche condizioni aggiuntive nell’ipotesi in cui alla gara concorra una società partecipata dall’ente locale che la indice, in particolare il divieto per gli amministratori ed i dipendenti dell’ente locale di comporre la commissione di gara.

Conformandosi alla richiesta avanzata dalla Conferenza Unificata, è stato chiarito che le incompatibilità e i divieti in questione “si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla entrata in vigore del regolamento”.

Il comma 10 dell’articolo 8 prevede, infine, che, in caso di affidamento in house o comunque in caso di partecipazione dell’ente locale affidante al capitale sociale del gestore, la verifica del rispetto del contratto di servizio e di ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso debba essere sottoposta alla vigilanza dell’organo di revisione dell’ente locale. A riguardo si specifica, in maniera a dir la verità poco convincente e suscettibile di generare dubbi interpretativi, che “restano ferme” le disposizioni contenute nelle discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del regolamento. In ogni caso, per ciò che concerne il TPL, la normativa nazionale contenuta nel D.lgs. 422/97, e successive modificazioni, e quella comunitaria contenuta nel Regolamento CE 1370/2007 non disciplinano in maniera specifica le modalità, e le competenze, per la verifica del rispetto del contratto di servizio.

Al fine di assicurare la distinzione netta tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione si introduce, nella sostanza, un sistema di garanzie di tipo prettamente formale che, di per sé, non appare tuttavia sufficiente ad impedire l’insorgere di situazioni di conflitto di interessi in capo all’ente locale che affida il servizio. A riguardo l’Associazione, così come Confindustria, ha in più occasioni segnalato l’opportunità di attribuire ad autorità terze e indipendenti il compito di vigilare sul rispetto delle incompatibilità e dei conflitti di interesse previsti ed una più ampia funzione di verifica delle situazioni di potenziale conflitto.

3

D) Armonizzazione della nuova disciplina generale con le singole discipline di settore, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica. La delega in questione, stabilita dal comma 10, lett. d), dell’articolo 23-bis, costituisce indubbiamente la funzione più importante e delicata demandata al regolamento alla quale sono, infatti, dedicati, gli articoli più rilevanti ed allo stesso tempo complessi del provvedimento, inerenti: l’ambito applicativo del regolamento stesso (articolo 1); le norme applicabili in via generale per l’affidamento dei servizi (articolo 3); le disposizioni finali di raccordo, contenute nell’articolo 12, che assolve anche al compito, delegato dal comma 10, lett. m), del 23-bis, di individuare espressamente le norme abrogate in quanto incompatibili con la nuova disciplina.

Articolo 1 La disposizione, salvo alcune specifiche relative alla gestione di servizi idrici (comma 2), non aggiunge molto a quanto già stabilito dal comma 1 dell’articolo 23-bis così come modificato dall’articolo 15 della legge 166/09. Il comma 1 della disposizione ribadisce, infatti, l’applicazione del regolamento ai servizi pubblici di rilevanza economica 2 , mentre il comma 3 specifica che, conformemente alla salvaguardia prevista dalla norma primaria, sono esclusi dall’applicazione del regolamento determinati servizi pubblici, tra i quali, per quanto d’interesse, “il servizio di trasporto ferroviario regionale di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422”. La salvaguardia in questione, già prevista, come detto, dalla norma primaria a seguito delle modifiche introdotte dalla richiamata legge 166/09, ha dato luogo ad un ampio dibattito in merito alla portata applicativa della nuova disciplina generale al settore del trasporto pubblico locale. Secondo una prima interpretazione, la nozione costantemente accolta dell’espressione “servizi pubblici locali”, suffragata dal dato legislativo e costituzionale, limiterebbe l’ambito applicativo della riforma ai soli servizi di competenza degli Enti locali, individuati dall’articolo 2 del Testo unico (TUEL - D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni) in “comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane e unioni di comuni”. La definizione di “servizio pubblico locale” è infatti contenuta nell’articolo 112 del TUEL, il quale stabilisce che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Ne conseguirebbe, secondo tale tesi, l’esclusione della valenza della nuova disciplina per l’affidamento di tutti i servizi di competenza regionale, non solo di quelli ferroviari. Seguendo questa interpretazione, l’esplicita esclusione dei servizi di trasporto ferroviario regionale dall’ambito applicativo dell’articolo 23-bis, e ora del regolamento, andrebbe letta come una mera cautela non suscettibile di incidere su un sistema delle competenze tradizionalmente improntato alla distinzione tra competenze delle Regioni e competenze degli Enti locali. Sicuramente la tesi non è priva di fondamento. Non mancano però argomenti validi a sostegno della interpretazione, diametralmente opposta, secondo cui la riforma sarebbe estesa ai servizi pubblici di competenza regionale, con la sola esclusione dei servizi espressamente fatti salvi, da interpretare in senso restrittivo in base ai principi di esegesi letterale delle norme (articolo 12 delle disposizioni sulla legge in generale) che vincolano a non attribuire alla legge un senso diverso da quello “fatto palese dal significato proprio delle 2 Sulla nozione di “servizi pubblici locali di rilevanza economica” e la distinzione rispetto ai servizi pubblici privi di rilevanza economica si rimanda alla circolare associativa n. 127/2009.

4

parole”. Secondo questa chiave di lettura l’esclusione del solo trasporto ferroviario regionale rivelerebbe la volontà del legislatore di estendere la riforma anche ai servizi pubblici di competenza regionale. A sostegno di tale tesi si evidenzia, inoltre, che l’articolo 23-bis non sostituisce l’art. 113 del TUEL, anche se ne modifica alcune parti e che, dunque avrebbe un ambito applicativo più ampio, connesso alla ratio legis dell’art. 15 della legge 166/2009, che è quella dell’“adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi locali di rilevanza economica” con il fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza. Non difforme appare l’avviso della Corte costituzionale laddove afferma che la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica “non appare riferibile alle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, giacché la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale” (cfr.

Sentenza n. 202 del 27 luglio 2004). Purtroppo la richiesta dell’Associazione di un chiarimento in materia nella formulazione del regolamento attuativo è rimasta, al momento, inevasa, ciò che non consente di sciogliere in maniera definitiva il dubbio sulla estensione applicativa o meno della riforma ai servizi di trasporto di competenza regionale diversi da quelli ferroviari. Si deve rilevare, in ogni caso, che, guardando all’assetto concreto del trasporto pubblico regionale e locale, non appare oggi ipotizzabile l’esistenza di un doppio regime per servizi che necessitano, invece, di una gestione integrata. Sovente le Regioni non hanno trasferito le funzioni inerenti l’organizzazione e l’affidamento dei servizi di interesse meramente locale alle Province e ai Comuni, ed anche in caso di trasferimento le Regioni mantengono comunque fondamentali funzioni di programmazione, pianificazione dei trasporti locali e di determinazione e finanziamento dei servizi minimi. L’attuazione concreta di un doppio regime, oltre a determinare inefficienze, sarebbe pertanto estremamente complessa, sia al momento di stabilire quali servizi sono di competenza regionale e quali invece di competenza degli Enti locali, sia nella concreta gestione dei servizi stessi in maniera omogenea ed integrata sul territorio regionale.

Articolo 3 Per tutti i servizi che rientrano nell’ambito applicativo della riforma, e del regolamento attuativo, l’articolo 3 stabilisce le regole che devono essere osservate nell’espletamento delle procedure concorsuali di affidamento, stabilendo particolari criteri per le procedure di gara a doppio oggetto. Dopo un generico richiamo al rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, dall’autorità di settore e, in mancanza, dagli stessi enti affidanti (comma 1), la disposizione specifica che le società pubbliche possono partecipare alle gare, salvo divieti specifici di legge 3 (comma 2) e detta, quindi, i contenuti obbligatori degli atti di gara (bandi o lettere di’invito) finalizzati a garantire l’assetto concorrenziale dei mercati interessati (comma 3). Le prescrizioni sui contenuti del bando di gara o della lettera di invito riguardano principi sufficientemente noti al settore del TPL in quanto già previsti nel D.Lgs. 422/97 o comunque consolidati nella giurisprudenza in materia di appalto dei contratti pubblici (garanzia della neutralità della disponibilità di reti impianti e dotazioni patrimoniali essenziali rispetto alla valutazione delle offerte; necessaria proporzionalità dei requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara 3 Tra tali divieti occorre, in primo luogo, considerare quelli previsti dal comma 9 del nuovo testo dell’articolo 23bis nel caso in cui le società pubbliche siano già affidatarie dirette di altri servizi pubblici locali ovvero gestori di reti e infrastrutture separate dalla gestione servizio. Si consulti a riguardo la circolare associativa n.

127/2009.

5

alle caratteristiche ed al valore del servizio; necessaria commisurazione della durata dell’affidamento alla consistenza degli investimenti e delle immobilizzazioni4 ; possibilità di escludere “forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione” qualora ciò sia idoneo a produrre effetti restrittivi della concorrenza 5 ; necessaria adozione di carte dei servizi). Sulla obbligatoria indicazione nel bando o nella lettera d’invito dei criteri utili ad individuare i beni non duplicabili da cedere al gestore subentrante si rimanda a quanto illustrato infra relativamente all’articolo 10 del provvedimento.

Le disposizioni che assumono maggior rilievo sono quelle contenute nel comma 4 dell’articolo 3, che introducono dei contenuti obbligatori specifici per i bandi di gara e le lettere d’invito concernenti le procedure di affidamento con gara a doppio oggetto. Accanto ai principi su illustrati la disposizione prevede, in tal caso, che il bando di gara o la lettera d’invito assicura che: -

“i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie”;

-

“il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata dello stesso” – in caso contrario si deve procedere ad una nuova gara;

-

“siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione”.

In via di premessa si rileva che il riferimento espresso al “socio privato” elimina ogni dubbio residuo circa la totale infondatezza della tesi, da taluni avanzata, secondo la quale il socio della società mista, costituita con la procedura di gara a doppio oggetto ex articolo 23-bis, comma 2, lett. b), potrebbe essere anche un soggetto a capitale totalmente o prevalentemente pubblico.

Entrando nel merito delle previsioni, esse indubbiamente rispondono all’esigenza di conformare in maniera espressa la procedura introdotta a livello normativo per le gara a doppio oggetto, ed il modello di società mista con essa costituito, alle condizioni di legittimità elaborate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr.: per tutte sentenza dell’Assemblea plenaria n. 1 del 3 marzo 2008) e, di recente, dalla Corte di Giustizia (cfr.: sentenza C-196/08).

La prevalenza dei criteri basati su qualità e corrispettivo del servizio implica, evidentemente, la necessaria configurazione del socio privato come socio “industriale e operativo” al quale deve essere affidata, se non in via esclusiva, in maniera almeno prevalente la gestione del servizio.

Sembrerebbero, quindi, superati, quei dubbi sull’effettiva ampiezza del ruolo del socio privato che si erano sollevati in occasione della conversione in legge dell’articolo 15 del D.L. 135/09, allorquando l’originale previsione, che prevedeva l’attribuzione al socio selezionato con la gara a doppio oggetto “dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”, è stata modificata 4 La previsione risponde anche alla delega stabilita dal comma 10, lett. h) dell’articolo 23-bis.

L’articolo 5, paragrafi 3 e 4 del Regolamento (CE) 1370/2007, nel disciplinare la durata massima dei contratti di servizio pubblico (10 anni per i servizi su gomma) stabilisce che essa può essere prorogata al massimo del 50% “se l’operatore del servizio pubblico fornisce beni di entità significativa in rapporto all’insieme dei beni necessari per la fornitura dei servizi” e che, in caso di aggiudicazione del contratto attraverso una procedura di gara equa, può essere prevista una durata superiore dell’affidamento “se l’ammortamento del capitale in relazione all’investimento eccezionale in infrastrutture, materiale rotabile o veicoli lo giustifica”.

5 Per un approfondimento in materia si rimanda alla circolare associativa n. 132/2009.

6

prevedendo l’attribuzione al socio selezionato di “specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio”. In considerazione di quanto ora disposto dal regolamento l’attributo “specifici” sembra doversi leggere nel senso della necessaria definizione analitica nel bandi di gara dei compiti di gestione industriale ed operativa cui è chiamato il socio privato.

Nella ricostruzione giurisprudenziale nazionale e comunitaria della gara a doppio oggetto, condizione basilare di legittimità del ricorso alla fattispecie è che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, nel senso che la gara per la scelta del socio definisca anche l’affidamento del servizio operativo. Il vincolo, espressamente introdotto dal regolamento, della coincidenza temporale tra l’affidamento del servizio e la partecipazione del socio privato all’attività della società mista risponde in maniera opportuna a tale esigenza prevedendo, in caso contrario, l’obbligo di indire una nuova gara per l’affidamento del servizio. Analogamente, il vincolo a prevedere nel bando di gara (o nella lettera d’invito) i criteri e le modalità di liquidazione del socio privato alla “cessazione della gestione” risponde ad un’altra condizione di legittimità posta dalla giurisprudenza: quella di limitare sotto il profilo temporale le restrizioni ad una concorrenza piena, evitando che il socio divenga “socio stabile” della società mista, e prevedendo già negli atti di gara meccanismi di rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento e modalità di liquidazione del socio uscente.

Articolo 12 L’articolo detta, come anticipato, le disposizioni finali di raccordo della nuova disciplina con le disposizioni settoriali ed individua espressamente le norme di settore e le parti dell’articolo 113 del TUEL che risultano abrogate in quanto incompatibili con quanto stabilito dalle norme prevalenti contenute nell’articolo 23-bis. La scelta del Governo di emanare un unico regolamento attuativo per i diversi servizi pubblici interessati dalla riforma, non adottando regolamenti specifici per ciascun settore come pure il comma 10 dell’articolo 23-bis avrebbe consentito, ha inevitabilmente portato a disciplinare in maniera estremamente, e forse eccessivamente sintetica, i rapporti di coordinamento e di incompatibilità della nuova disciplina generale dei servizi pubblici con le diverse discipline di settore. Limitando l’illustrazione dell’articolo alle disposizioni di interesse per il settore del trasporto pubblico locale: -

è abrogato, tra l’altro, il comma 8 dell’articolo 113 del TUEL, norma che, nel consentire l’affidamento contestuale con un unica gara di una pluralità di servizi pubblici locali (cosiddette “multiutilities”), escludeva espressamente da tale possibilità i servizi di trasporto collettivo. L’abrogazione consegue al disposto del comma 6 dell’articolo 23-bis che consente, senza alcuna distinzione, “l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa”. È stata quindi ritenuta incompatibile l’esclusione del TPL rispetto alla generica facoltà di ricorso alle “multiutilities”, esclusione che aveva una valida motivazione connessa alla specificità del settore del TPL rispetto ad altri servizi locali che consentono possibili sinergie (il caso tipico è quello della somministrazione di gas ed energia). Venuta meno la salvaguardia, sarà estremamente importante la verifica rigorosa dell’effettivo vantaggio economico dell’affidamento simultaneo rispetto all’affidamento separato. Si evidenzia che l’Autorità Antitrust aveva auspicato l’introduzione nel regolamento di rigorosi criteri finalizzati a dimostrare “l’effettiva emersione di economie di gamma e di produzione congiunta dei diversi servizi” ed a garantire che le gare bandite

7

per l’affidamento simultaneo non “agevolino determinate imprese già predisposte o atte all’esercizio di attività c.d. multiutility” 6 ; -

è soppressa la parola “esclusivamente” all’interno del testo dell’articolo 18, comma 3bis, secondo periodo, del D.Lgs. 422/97. La norma in questione, come noto, alla fine del periodo transitorio in essa previsto, prevedeva l’obbligo di affidare i servizi di trasporto pubblico regionale e locale “esclusivamente tramite le procedure concorsuali” conformi alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio. Il vincolo è quindi espressamente incompatibile con la nuova disciplina dettata dall’articolo 23-bis, che prevede come modalità di affidamento utilizzabili a regime (a conclusione del periodo transitorio previsto dal comma 8 dell’articolo): 1) le procedure concorsuali “in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici” (il riferimento ai “principi del Trattato” CE ed ai “principi generali relativi ai contratti pubblici” piuttosto che alla normativa sugli appalti pubblici, lascia agli enti affidanti maggiore discrezionalità in ordine alle procedure di individuazione degli offerenti da utilizzare); 2) le procedure di affidamento con gara a doppio oggetto (affidamento a favore di una società mista pubblico-privata in cui il socio sia selezionato tramite una gara avente ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio con partecipazione non inferiore al 40% e l’attribuzione degli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio; 3) l’affidamento in house come modalità derogatoria giustificata solo in ipotesi di situazioni eccezionali che non permettono l’utile ed efficace ricorso al mercato e subordinata al ricorrere delle condizioni e degli adempimenti previsti.

-

è espressamente limitata l’applicazione del regolamento in esame “in quanto compatibile” con le disposizioni del Regolamento (CE) 1370/07. La disposizione ha un valore, per così dire “ricognitivo”. Il Regolamento comunitario, direttamente applicabile in ciascuno Stato membro senza bisogno di misure di recepimento, prevale, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia europea e della Corte costituzionale, sul diritto interno con esso incompatibile che deve essere disapplicato dal giudice nazionale in caso di conflitto. Non è tuttavia semplice, in assenza di indicazioni più specifiche da parte del legislatore nazionale, e del Governo, individuare i singoli aspetti di incompatibilità e la conseguente non applicazione dell’articolo 23-bis e delle disposizioni attuative. Limitandosi in tale sede agli aspetti di maggior rilievo ed urgenza, il problema del coordinamento si pone in primo luogo con riguardo alla disciplina del periodo transitorio e, nella fase a regime, con riguardo alla modalità di affidamento diretto dei contratti di modesta entità prevista dall’articolo 5, paragrafo 4, del Regolamento 1370/07, ma non contemplata dall’articolo 23-bis.

Disciplina del periodo transitorio In una recente segnalazione 7 al Governo e al Parlamento in merito alle modifiche apportate alla riforma dei servizi pubblici locali dall’articolo 15 della legge 166/09, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha, tra l’altro, evidenziato come, per ciò che concerne il regime transitorio 6 Segnalazione AS457 del 24 luglio 2008.

7 Segnalazione del 3 giugno 2010 sulla “Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.

8

degli affidamenti, “un delicato problema di coordinamento si pone con riguardo al settore del trasporto pubblico locale: il citato regolamento CE n. 1370/2007, all’articolo 8, paragrafo 2, prevede che l’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia o su strada (aventi la forma di contratti di concessione di servizi) debba essere conforme alle procedure in esso previste a decorrere dal 3 dicembre 2019, termine ben più ampio di quello previsto dalla disciplina nazionale. Sino a tale data, le autorità competenti – a norma del Regolamento gli Stati membri – sono tenute ad adottare misure per conformarsi gradualmente all’articolo 5 – articolo che disciplina le modalità di affidamento a regime – al fine di evitare gravi problemi strutturali, in particolare per quanto riguarda la capacità di trasporto. Visto l’evidente divario temporale esistente tra i diversi periodi transitori (quelli individuati dall’articolo 23-bis - ricadenti in un lasso di tempo che va dal 31 dicembre 2010 al 31 dicembre 2015 - e quello del regolamento CE, fissato al 3 dicembre 2019) ed in considerazione del fatto che, in base ai dati raccolti dall’Autorità (con riferimento ai Comuni capoluoghi di Regione), la maggior parte dei contratti di concessione, se si applicasse il regime transitorio dell’articolo 23-bis, sarebbero in scadenza a breve, si palesa l’urgenza di un coordinamento tra le citate disposizioni, volto a chiarire se l’articolo 23-bis possa essere ritenuto quale misura già adottata dal legislatore nazionale per conformarsi, anticipatamente, alla normativa comunitaria”. L’auspicato coordinamento espresso in materia non è tuttavia presente nel provvedimento, ciò che non consente di dissipare in modo certo e definitivo la questione. È possibile, però, effettuare già da ora alcune considerazioni sul tenore letterale dell’articolo 8, paragrafo 2, del Regolamento Comunitario. In particolare, la norma comunitaria ha il fine di definire il periodo di tempo necessario al graduale adeguamento al nuovo regime (articolo 5 del regolamento) evitando “problemi strutturali al settore”, e risponde all’esigenza di concedere agli enti aggiudicatori ed ai gestori dei servizi 8 il tempo necessario ad adeguarsi alle nuove regole. A tale scopo, fermo l’obbligo degli enti affidati di conformarsi alle nuove procedure di affidamento a decorrere dal 3 dicembre 2019, il Regolamento 1370 chiama ogni Stato membro ad adottare le misure idonee a consentire la conformazione graduale. Sembrerebbe non discenderne alcuna potestà per lo Stato di ridurre il periodo transitorio stabilito, con conseguente limite alla legislazione nazionale, per di più ove si consideri che quando il Regolamento ha inteso attribuire al legislatore statale la facoltà discostarsi dalla regole generali adottate a livello comunitario lo ha sempre espressamente indicato. Secondo siffatta interpretazione le autorità affidanti potrebbero avvalersi, sino al 2019, del periodo transitorio previsto dal Regolamento 1370 ed essere soggette, sino a tale data, ai principi del Trattato CE, ovvero, in caso di contratti di appalto, alle norme previste dalle direttive in materia, ma non essere obbligate alle modalità di affidamento previste a regime dall’articolo 5 del Regolamento comunitario e dall’articolo 23-bis 9 . Riservandosi, in ogni caso, di tornare sulla questione quando vi saranno maggiori elementi di chiarezza, si rileva che la necessità di un periodo transitorio più lungo di quello, prossimo a scadere, previsto in generale per i servizi pubblici dall’articolo 23-bis emerge nel settore del trasporto pubblico locale con chiarezza ove si consideri il ritardo di molte Regioni nell’adozione e nell’attuazione degli interventi di 8 Il Considerando 31 del Regolamento recita: “Considerato che le autorità competenti e gli operatori di servizio pubblico avranno bisogno di tempo per adeguarsi alle disposizioni del presente regolamento, è opportuno definire regimi transitori”.

9 Per una illustrazione di tale disciplina e dei rapporti di coordinamento con le disposizioni nazionali di settore si rimanda alla circolare associativa n. 127/2009.

9

pianificazione e programmazione propedeutici all’avvio di un corretto percorso di liberalizzazione dei servizi. Sembra questo il senso da attribuire alle parole dell’Autorità di vigilanza sui contratti laddove segnala che “la maggior parte dei contratti di concessione, se si applicasse il regime transitorio dell’articolo 23-bis, sarebbero in scadenza a breve”.

Affidamento diretto dei contratti di modesta entità Anche su questo tema è utile richiamare quanto affermato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nella segnalazione del 3 giugno 2010. L’Autorità rammenta che l’articolo 5, paragrafo 4 del Regolamento comunitario consente, “a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale”, l’aggiudicazione diretta dei contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato sia inferiore a 1.000.000 di euro oppure che riguardino la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno, soglie aumentate rispettivamente a 2.000.000 di euro ed a 600.000 chilometri l’anno nel caso in cui l’aggiudicatario sia una piccola o media impresa che opera con non più di 23 veicoli. Ebbene, l’Autorità rileva che “le previsioni illustrate pongono dei problemi di coordinamento con l’articolo 23-bis, che non prevede forme di affidamento diretto ma, al contempo, non contiene divieti espressi” ed auspica che il regolamento attuativo chiarisca in modo esplicito se la fattispecie in questione è da ritenere vietata o meno. La problematica è stata già accennata nella circolare associativa n. 127/2009 ed occorre ora approfondirla. Il Regolamento comunitario consente al legislatore nazionale di derogare ad alcune disposizioni in esso contenute e di vietare, in un ottica proconcorrenziale, le modalità di affidamento diretto che la norma comunitaria consente: affidamento in house al ricorrere delle condizioni previste (articolo 5, par. 2); affidamento diretto dei contratti dei modesta entità economica o chilometrica (articolo 5, par. 4); affidamento diretto dei servizi di trasporto ferroviario. Con le modifiche introdotte dall’articolo 15 della legge 166/09 il legislatore ha espressamente vietato l’affidamento in house al di fuori dei casi eccezionali espressamente previsti ed ha escluso dal campo applicativo della riforma i servizi di trasporto ferroviari. Nessun esplicito divieto il richiamato articolo 15 ha invece introdotto per la modalità di affidamento in questione, consentita dal Regolamento comunitario e dal legislatore nazionale stesso con il noto articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99. Anche in questo caso il regolamento attuativo non effettua l’auspicato coordinamento e non consente di stabilire con certezza la legittimità del ricorso alla fattispecie.

In attesa di sviluppi giurisprudenziali o, preferibilmente, normativi che permettano di superare i dubbi in materia, si deve rilevare che la norma comunitaria, nel consentire l’aggiudicazione diretta dei contratti di modesta entità “a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale”, sembrerebbe richiedere una previsione espressa della eventuale deroga nazionale in tal senso, deroga espressa che, come detto, l’articolo 15 di modifica del 23-bis non introduce.

Ove tale lettura fosse confermata, il fatto che la modalità di affidamento in questione non sia prevista tra quelle che il novellato articolo 23-bis consente a regime non sarebbe sufficiente ad integrare gli estremi della deroga consentita a livello comunitario. Occorre inoltre considerare che, sotto il profilo teleologico, la coerenza della fattispecie al Regolamento comunitario ne esclude l’incompatibilità con la ratio della modifica all’articolo 23-bis effettuata dall’articolo 15, che è quella dell’“adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”. Alla luce di queste prime considerazioni, e tenuto anche conto del generale favor europeo e nazionale per le piccole e medie imprese, sembrano sussistere diverse ragioni che inducono a ritenere possibile l’aggiudicazione diretta ex articolo 5, paragrafo 4, del Regolamento 1370 come modalità di affidamento a regime.

10

E) Applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere. Al compito delegato dal comma 10, lett. f), dell’articolo 23-bis è dedicato l’articolo 9 del regolamento che si limita a stabilire che le imprese estere extra UE possono essere ammesse alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali “a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi”. Ne consegue che, qualora in un Paese extra UE il mercato dei servizi pubblici o di un determinato settore di servizio sia chiuso ed i servizi siano gestiti secondo forme di monopolio e al di fuori di meccanismi di gara, sarà possibile limitare l’accesso alle gare delle imprese operanti in tali Paesi. La portata della disposizione è estremamente limitata in conseguenza del fatto che, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 15 della legge 166/09, la disciplina dei vincoli posti all’operatività dei soggetti, italiani o esteri, affidatari diretti di servizi pubblici locali è stata analiticamente effettuata nel corpo normativo (comma 9 dell’articolo 23-bis così come novellato).

F) Limitazione dei casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le attività compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale. Alla materia, delegata dal comma 10, lett. g), della norma di legge, è dedicato l’articolo 2 del regolamento attuativo. In particolare, i primi quattro commi dell’articolo disciplinano in maniera analitica il procedimento di verifica della realizzabilità di una concorrenza piena (nel mercato) nella gestione dei servizi al quale gli Enti locali sono tenuti prima di poter attribuire gli eventuali diritti di esclusiva ai gestori (concorrenza per il mercato); i commi da 5 a 7, invece, stabiliscono alcuni principi tipici della regolazione antitrust da assicurare in caso di imposizione al gestore di obblighi del servizio pubblico e di attribuzione di diritti di esclusiva.

Concorrenza nel mercato Il principio che si intende tutelare con la disciplina contenuta nei primi quattro commi dell’articolo risponde ai canoni costituzionali di tutela della libera iniziativa economica privata (articolo 41 della Costituzione), che trova il suo limite nella possibilità di riservare, per legge ed a fini di utilità generale, settori “di preminente interesse generale” (articolo 43 della Costituzione), ed a quelli comunitari di garanzia della concorrenza tra imprese, che possono essere disattesi solo e nelle misura in cui la loro applicazione “osti all’adempimento” della missione affidata ai gestori di “servizi di interesse economico generale” (articolo 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, ex articolo 86 del Trattato CE). In sintesi, la Costituzione italiana ed il Trattato comunitario consentono di limitare l’iniziativa privata e la concorrenza con la previsione di diritti di esclusiva soltanto ove ciò sia necessario per assicurare servizi di interesse pubblico generale. In un’ottica di sistema, dunque, il principio non è di certo nuovo, né può dirsi nuovo per il settore del trasporto pubblico locale, in ordine al quale una forma li liberalizzazione piena è stata introdotta, a livello normativo, dall’articolo 12 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (cosiddetto “Bersani”) che, come noto, ha stabilito la facoltà dei Comuni di liberalizzare i servizi di linea di ambito comunale o intercomunale sottoponendoli ad un regime di mera autorizzazione ed in assenza di qualsiasi contribuzione pubblica. La norma, tuttavia, non ha trovato una applicazione pratica nei quattro anni successivi (salvo casi limitati di collegamenti con aeroporti e con altre aree di interesse comunque non servite dai servizi minimi), soprattutto per l’oggettiva difficoltà ad armonizzare i servizi in questione con i servizi minimi assoggettati ad obblighi di servizio pubblico, evitando situazioni di

11

sovrapposizione e di concorrenza tra le due tipologie e la conseguente erosione di ricavi tariffari dei servizi minimi da neutralizzare con un aumento delle compensazioni pubbliche. Il quadro oggi non appare mutato e anzi, nel percorso di razionalizzazione della spesa pubblica e di responsabilizzazione fiscale intrapreso dal Governo con il federalismo fiscale e con i tagli ai trasferimenti per le Regioni e gli Enti locali, è ancor più evidente l’esigenza di incrementare la percentuale di autofinanziamento dei servizi minimi con l’adeguamento delle tariffe e, soprattutto, con una definizione dei bacini di gara che favorisca l’integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, sì da consentire sussidi incrociati tra le linee in utile e quelle in perdita. Si osserva, peraltro, che tale concetto è espressamente affermato nel comma 7 dell’articolo 23-bis. Fatta tale premessa, le disposizioni dell’articolo 2 stabiliscono, a garanzia del principio illustrato, che gli Enti locali: 1) devono effettuare una analisi di mercato per verificare la realizzabilità di una concorrenza piena nella gestione dei servizi che non comprometta i livelli di servizio rispondenti ai bisogni della collettività e l’universalità ed accessibilità del servizio (comma 1); 2) all’esito della verifica, devono adottare una delibera che evidenzi, per i settori sottratti alla liberalizzazione, “i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici […] derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva” (comma 2); 3) devono dare adeguata pubblicità alla delibera, inviandola anche alla Autorità antitrust (comma 3).

Sotto il profilo temporale il comma 4 dispone che la verifica va effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del regolamento e, comunque, prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi.

In un sistema costituzionale in cui la possibilità di attribuire diritti di esclusiva deve essere prevista per legge (per il settore del TPL la possibilità è prevista dal D.Lgs. 422/97 e, oggi, dall’articolo 23-bis che individuano nelle gare, e dunque nella concorrenza per il mercato, la modalità ordinaria di affidamento dei servizi), il procedimento di verifica su illustrato non sembra ridurre la discrezionalità dell’Ente locale, e dunque incidere sull’attuale assetto del settore, posto che l’anzidetta verifica deve essere pubblicizzata ma non è assoggettata a pareri o a rilievi dell’Antitrust.

Obblighi di servizio pubblico Il comma 5 dell’articolo stabilisce che gli Enti locali, al fine di assicurare l’erogazione di servizi pubblici rispondenti alle esigenze della collettività ritenute essenziali, “definiscono, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo”. Il principio non è dissimile da quelli già previsti per il TPL dal D.Lgs. 422/97 e contenuti nell’articolo 17 10 , per

10 La norma dispone che: “Le regioni, le province e i comuni, allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, definiscono […] obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio […], le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto […] dei proventi derivanti dalle tariffe e di quelli derivanti anche dalla eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità”.

12

le compensazioni, e nell’articolo 19, comma 1 11 e 5, per la copertura di bilancio. Vi è, tuttavia, una differenza di rilievo laddove la disposizione prevede le compensazioni come “eventuali” e non come “corrispondenti” agli obblighi di servizio imposti. A riguardo si rileva che, nella giurisprudenza e nella disciplina comunitaria, la nozione di obblighi di servizio pubblico è inscindibilmente connessa a quella di compensazione degli obblighi (cfr. sentenza C-280/00, cd. “Altmark”), posto che l’obbligo di servizio pubblico è un vincolo che un operatore economico non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura “senza compenso”, “ove considerasse il proprio interesse commerciale” (in questo senso l’articolo 2 del Regolamento CE 1370/2007). Il Regolamento 1370, peraltro, ha opportunamente previsto che, nella quantificazione delle compensazioni, si tenga conto del ragionevole margine di utile da assicurare all’impresa. Una lettura delle disposizione conforme a quanto stabilito dal Regolamento 1370 porta, quindi, a ritenere che l’eventualità della compensazione sia limitata al solo caso in cui il diritto di esclusiva concesso al gestore non sia sufficiente a neutralizzare i sovra costi derivanti dall’assolvimento degli obblighi di servizio, tenendo conto dell’adeguato tasso di remunerazione del capitale. Inoltre, i limiti di disponibilità di bilancio cui fa riferimento la disposizione, al pari di quanto previsto dal D.Lgs. 422, devono essere tenuti in considerazione, non per la quantificazione delle compensazioni, ma al momento della definizione degli obblighi di servizio 12 . Quanto, infine, alla definizione degli obblighi di servizio pubblico, essa, come chiarito dal Regolamento 1370, è indissolubilmente connessa a sistemi di concorrenza per il mercato espletati con gare e con il riconoscimento di diritti di esclusiva. L’inciso “ove necessario” sembra dunque sottendere la possibilità, sopra illustrata, di una piena liberalizzazione dei servizi in ipotesi di idoneità del mercato a garantire le esigenze essenziali della collettività.

Attribuzione al gestore di diritti di esclusiva Le disposizioni contenute ai successivi commi 6 e 7 dell’articolo 2 prevedono espressamente l’applicazione al settore dei servizi pubblici locali di alcune prescrizioni previste dalla legge italiana antitrust (legge 10 ottobre 1990, n. 287 e successive modificazioni) per le imprese che “per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato”. In particolare, il comma 6 prevede che l’attribuzione di un diritto di esclusiva all’impresa incaricata della gestione dei servizi pubblici non limita in alcun modo il diritto di soggetti terzi alla cosiddetta “autoproduzione”, ossia al diritto a “produrre” servizi analoghi per uso proprio, ovvero a favore della società controllante e di quelle controllate. Anche tale principio è ben conosciuto e già applicato nel settore del trasporto pubblico, dove il diritto di esclusiva è limitato ai servizi di linea “ad accesso generalizzato”, “con offerta indifferenziata al pubblico” 13 , mentre l’autoproduzione di singole

11 L’articolo 19, comma 1, prevede che: “i contratti di servizio assicurano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari e sono stipulati prima dell’inizio del loro periodo di validità”.

12 L’articolo 19, comma 5, prevede che: “i contratti di servizio pubblico devono avere caratteristiche di certezza finanziaria e copertura di bilancio” Il comma 2 prevede, inoltre, che “i contratti di servizio per i quali non è assicurata, al momento della loro stipula, la corrispondenza tra gli importi - dovuti all’azienda - e le risorse effettivamente disponibili sono nulli”.

13 In tal senso, rispettivamente, l’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 422/97 e l’articolo 87, comma 1, del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Nuovo codice della strada).

13

imprese (l’esempio tipico è quello del trasporto dei propri dipendenti) non è mai stata compressa.

Maggiore complessità presenta il comma 7 dell’articolo 2, ai sensi del quale i gestori di servizi pubblici locali, “qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva”, devono farlo mediante società separate (ex articolo 8, comma 2bis della legge 287/90 e successive modificazioni) e, nel caso in cui rendano disponibili, a tali società separate, beni o servizi di cui hanno la disponibilità esclusiva in dipendenza della attività gestite in riserva, devono rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, anche alle imprese direttamente concorrenti (ex articolo 8, comma 2-quater della legge richiamata). Si ritiene che la disposizione abbia natura ricognitiva, atteso che, diversamente, sarebbe passibile di censura per eccesso di delega. Nessun compito in materia è infatti previsto dal comma 10 dell’articolo 23-bis. Le norme richiamante sono state introdotte nell’ordinamento nazionale con la legge 5 marzo 2001, n. 57, di modifica della legge antitrust (legge 287/90).

L’obbligo di separazione societaria ivi previsto non ha trovato, tuttavia, pratica applicazione al settore del TPL dal momento che la specifica disciplina, contenuta nel D.Lgs. 422/97 (articolo 18, comma 2, lett. f)) e nel Regolamento comunitario 1893/91/CEE (articolo 1, paragrafo 5) prevede(va) esclusivamente la separazione dei conti per il caso di svolgimento anche di altre attività diverse da quelle assoggettate ad obblighi di servizio. Oggi la separazione dei conti è richiesta dal Regolamento 1370/07 soltanto in ipotesi di affidamenti non effettuati con procedure di gara (articolo 4 e allegato 1 del Regolamento). Per tutte le imprese incaricate della gestione di servizi pubblici, peraltro, la Direttiva comunitaria 80/723 14 , come successivamente modificata, esclude dall’obbligo di tenere una contabilità separata le imprese per le quali le compensazioni sono state determinate con un procedura pubblica “trasparente e non discriminatoria”, ossia con gare. Tale esclusione è confermata dalla norma nazionale di attuazione della predetta Direttiva (D.Lgs. 11 novembre 2003, n. 333, articolo 9, comma 2, lett. c)). In ogni caso, alla luce dell’espresso richiamo delle nome antitrust contenuto nel comma 7 in argomento, si pone oggi con particolare evidenza una questione di coordinamento delle diverse disposizioni su richiamate al fine di verificare l’eventuale sussistenza, ed i limiti, di un obbligo di separazione societaria. A tal fine ci si riserva di tornare sull’argomento a seguito di ulteriori approfondimenti.

G) Disciplina della cessione dei beni necessari per la prosecuzione del servizio in caso di subentro al precedente gestore. La delega, prevista dal comma 10, lett. i), dell’articolo 23-bis, è attuata con le disposizioni contenute nell’articolo 10 del regolamento governativo. In via di premessa si rileva che le disposizioni contenute nell’articolo concernono, esclusivamente, i “beni strumentali e le loro pertinenze” necessari per la prosecuzione dei servizi “in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili”. Tale specificazione richiama, con immediatezza, la nozione comunitaria di “essential facilities” 15 , nozione connessa a infrastrutture e reti fisiche che, nel settore del trasporto 14 La direttiva reca disposizioni in materia di trasparenza delle relazioni finanziare tra gli Stati membri e le imprese pubbliche ovvero titolari di diritti esclusivi.

15 Tale nozione, sviluppata dalla giurisprudenza comunitaria in materia di tutela della concorrenza, concerne i settori caratterizzati da infrastrutture o risorse non riproducibili ed essenziali per una determinata attività economica. La concorrenza in tali settori può essere garantita, pertanto, solo attraverso il riconoscimento di un diritto generale di accesso alle infrastrutture ed alle risorse strategiche non riproducibili, cui fa riscontro un obbligo, dei proprietari a garantire l’accesso. Per i concetti di “essenzialità” e di “non riproducibilità” delle

14

pubblico diverso da quello ferroviario, non appaiono rinvenibili con l’eccezione delle reti tranviarie o filoviarie e, in ipotesi di non duplicabilità, dei depositi urbani. Per quanto detto, dovrebbe sicuramente ritenersi escluso dalla nozione di essential facilities, il materiale rotabile. Secondo tale ottica le disposizioni in questione avrebbero una portata estremamente limitata per il settore. Recependo la condizione posta dalla Commissione Affari costituzionali del Senato e le osservazioni effettuate dalla scrivente Associazione, il testo definitivo dell’articolo 10 è stato notevolmente migliorato rispetto alla versione contenuta nella prima bozza approvata dal Consiglio dei Ministri. In particolare, al comma 1, relativo alla cessione dei beni interamente ammortizzati, viene ora specificato chi i beni in questione (quelli non duplicabili nel senso chiarito) devono essere stati individuati dall’ente affidante “ai sensi dell’articolo 3, comma 3 lettera f)” del regolamento, ossia negli atti di gara. Da tale precisazione sembra discendere che l’obbligo del gestore uscente alla cessione a titolo gratuito sia subordinato alla previa individuazione dei beni anzidetti negli atti di gara. La validità della norma sembra, quindi, limitata ai bandi di gara (o alle lettera di invito) successivi all’entrata in vigore del regolamento. Sicuramente opportune anche la precisazioni introdotte nel comma 2 dell’articolo per ciò che concerne i beni (non duplicabili) non interamente ammortizzati, con le quali sono stati espressamente fatti salvi: 1) “le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento”; 2)“eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell’entrata in vigore del presente regolamento”. Ne consegue che la disciplina del comma 2, secondo cui al gestore uscente è assicurato soltanto un importo “pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato” al momento della cessazione della gestione, ed al netto degli “eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi”, ha un ambito applicativo limitato ai casi di silenzio delle normative settoriali e di mancanza di un diverso accordo tra le parti. A tale ultimo riguardo si ritiene che le parti in questione vadano individuate nel gestore in scadenza e nell’ente affidante, posto che il gestore subentrante non è individuabile, ai fini della stipula dell’accordo, “prima dell’entrata in vigore del […] regolamento”. Il comma 3, infine, stabilisce che l’importo relativo ai beni non interamente ammortizzati deve essere indicato negli atti di gara relativi al “successivo affidamento”. Non è chiaro se la norma sia limitata ai casi di silenzio delle normative settoriali e di mancanza di accordo, ovvero sia riferito anche a queste ipotesi. In tale evenienza l’importo da indicare dovrà, evidentemente, essere quello quantificato in applicazione delle nome di settore o dell’accordo.

H) Introduzione di adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi. Della delega affidata ai sensi del comma 10, lett. l), del 23-bis, tratta l’articolo 11 del regolamento. Le disposizioni in esso contenute introducono anche nel campo dei pubblici servizi locali il tema della gestione stragiudiziale del contenzioso con l’utenza. L’obiettivo è quello di prevenire eventuali azioni giudiziarie, sia singole che collettive ,nei confronti dei gestori di pubblico servizio. In particolare, il comma 1 dell’articolo rimanda ai contratti di servizio o, se previste, alle carte dei servizi, la possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale delle strutture produttive, si veda, tra le altre, la sentenza della Corte europea di Giustizia, Causa C-7/97, “Brommer contro Mediaprint”.

15

controversie che deve completarsi entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. La procedura conciliativa è avviata secondo lo schema tipo di formulario di cui all’Allegato A al regolamento (comma 2). Il comma 3, infine, precisa che, in materia, resta fermo quanto già stabilito dall’articolo 2, comma 461, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria 2008), con il quale è stato introdotto l’obbligo per gli Enti locali di inserire, in sede di contratti di servizio, il vincolo per il gestore ad emanare una Carta della qualità dei servizi recante, tra l’altro, “le modalità per proporre reclamo e quelle per adire le vie conciliative e giudiziarie”. Il comma 3, infine, fa salve le discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del regolamento. La questione non presenta particolare carattere di novità, atteso che le carte di servizio adottate, ovvero alcuni contratti di servizio, già prevedono forme e procedure di tutela non giurisdizionali a favore degli utenti.

I) Definizione delle soglie di rilevanza ai fini dell’espressione del parere Antitrust sugli affidamenti in house. A seguito della modifica introdotta dall’articolo 15 della legge 166/09 è stata demandata al regolamento (ex comma 4-bis dell’articolo 23-bis) la definizione delle soglie di rilevanza al di sotto delle quali le quali non è necessaria l’espressione del parere dell’Autorità antitrust sulla scelta effettuata dall’Ente locale di ricorrere all’affidamento in house. Nel rimandare per un approfondimento sul tema a quanto illustrato nella circolare associativa 127/2009 si ci limita ad osservare che la soglia di irrilevanza, stabilita dall’articolo 4, comma 1, del regolamento in 200.000 euro annui di valore economico del servizio oggetto di affidamento, appare coerente con il fine normativo di limitare il ricorso all’in house ai casi di impossibilità di utile ricorso al mercato connessi alla mancanza di un apprezzabile interesse economico del servizio.

L’Associazione, riservandosi ulteriori approfondimenti, rimane ovviamente a disposizione per qualsiasi necessità o chiarimento in ordine alla portata applicativa delle norme esaminate ed al complesso tema dei rapporti di coordinamento con la disciplina di settore nazionale e comunitaria.

Distinti saluti.

IL DIRETTORE GENERALE Tullio Tulli

16