Decisão Gilberto Kassab by Nicolas Iory

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Conclusão Aos 27 de setembro de 2018, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito, Excelentíssimo Senhor Doutor Kenichi Koyama. Eu, __________, escrevente, subscrevo e assino. Juiz de Direito: Kenichi Koyama1

São Paulo, 27 de setembro de 2018. VISTOS. Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Gilberto Kassab e outros, ainda em fase de admissão da ação. I – DA PETIÇÃO INICIAL A inicial narra ter havido condutas ímprobas de agentes públicos e particulares, corréus no feito, para CONTRATAÇÃO e RENOVAÇÃO da vigência do CONTRATO 34/SVMA/95, de 2007, com a empresa Controlar S.A, cujo objeto é a execução de serviços de inspeção veicular na Municipalidade de São Paulo. Como CAUSA DE PEDIR aduz-se que o contrato em referência fora originariamente firmado no ano de 1996 após licitação por concorrência, processo número 02/SVMA/95. Na época, o certame fora vencido pelo Consórcio Controlar, de que faziam parte as empresas Vega Sopave SA, Controlauto Serviços de Segurança Automotiva Brasileira SA e KWTUV- FAHRZEUS GmbH. O autor da ação assevera que desde a origem o certame se encontra maculado. Na PERSPECTIVA JURÍDICA, o primeiro dos vícios insanáveis seria a 1 1

O presente é assinado digitalmente pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Kenichi Koyama, nos termos do artigo 1º, § 2º, inciso III,

alínea "a", da Lei Federal nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por KENICHI KOYAMA, liberado nos autos em 17/01/2019 às 13:26 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0044586-80.2011.8.26.0053 e código 1H0000007S0P3.

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INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Municipal nº 11733/95, a qual instituiu o PROGRAMA DE INSPEÇÃO VEICULAR em São Paulo. Tal circunstância invalidaria por decorrência os decretos e Portarias regulamentadores subsequentemente editados. Além disso, ainda se assenta ter havido ILEGALIDADES no processo de LICITAÇÃO e, por conseguinte, na efetivação da contratação dos serviços, de forma que a nulidade de ambos é de rigor ser reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário, ainda que por hipótese da inconstitucionalidade da Lei em testilha. Por fim, na PERSPECTIVA DOS FATOS, assenta que as ilegalidades e irregularidades foram dolosamente negligenciadas por autoridades municipais que, em 2006, procederam à renovação do contrato. Nos termos da inicial, o Parquet aduz que o Poder Público Municipal não exerceu o munus de fiscalizar e aplicar as penalidades à empresa Controlar, mesmo ciente de todas as causas que ensejariam a rescisão do contrato, senão, ainda, renovou o contrato supracitado, ensejando majoração de prejuízo ao erário público, em razão de não atendimento a critérios estabelecidos em edital relativos à capacidade técnica e econômica, e aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, que devem reger a coisa pública. Durante a execução do contrato, por sua vez, ocorreram condutas ímprobas, incluindo-se a manutenção das incapacidades supracitadas e a consequência direta delas decorrente, que fora o desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato em prejuízo da Administração, de forma que a renovação do Contrato per si configura ato de improbidade dos agentes políticos envolvidos. Ainda, durante a execução do contrato e mesmo após a sua renovação, teria havido alterações irregularidades na configuração da sociedade empresarial e concessões irregulares de vantagens da Administração Pública à Controlar SA e seus acionistas, por meio de ilegalidade do preço público praticado e concessão de áreas públicas para execução do serviço. Por fim, mas detidamente no plano das irregularidades operacionais do programa, assenta a causa de pedir a inexistência de regular convênio com a CETESB e com o DETRAN para acesso a dados sigilosos e fiscalização ambiental do Programa. De acordo com o Ministério Público, o conjunto de todas essas irregularidades fora levado a termo propositadamente pelos agentes públicos e particulares envolvidos na execução do serviço, direta ou indiretamente, para aferição de vantagem econômica indevida às expensas do erário público. O olhar mais detido em cada uma das causas de pedir revela a discriminação relacionada nos tópicos abaixo: I.A - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 11733/95, E DE SEUS DECRETOS REGULAMENTADORES E PORTARIAS NORMATIVAS.

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O Ministério Público assevera que a Lei Municipal nº 11733/95 que institui o Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso, posteriormente alterada pelas leis 12.157/96 e 14.717/08, afronta os artigos 145, II, 150, I e 175 da Constituição Federal, notadamente porque desrespeita a indelegabilidade do Poder de Polícia da Administração, bem como porque fixa tarifa em lugar de taxa:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; No caso da Lei Municipal nº 11733/95, no lugar de taxa, ter-se-ia previsto que o proprietário do veículo arcaria com preço público aprovado pela SVMA junto ao procedimento licitatório, vinculando os contribuintes ao preço estipulado em contrato com a empresa vencedora, sem que se observasse os princípios da anterioridade e legalidade, consoante art 150, I da Constituição Federal. É o que se depreenderia do art 3º do referido Diploma Legal que assim estabelece:

§ 2º - A concessionária cobrará dos proprietários de veículos integrantes da frota licenciada no Município de São Paulo preço público pelos serviços de que trata o "caput" deste artigo, nos valores aprovados pela Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente - SVMA, no procedimento licitatório. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

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II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Aduz-se também que a matéria encontra-se sub judice no C. STF (ADI 4551). I.B - DA ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÃO NA ORIGEM E DA ILEGALIDADE DECORRENTE DA RENOVAÇÃO DO CONTRATO. O Ministério Público assenta que desde a origem o processo de licitação se encontra eivado de nulidade, seja porque foi instituído por lei municipal que exacerbou sua competência legiferante, seja porque o procedimento licitatório per si possuiu vícios insanáveis, haja vista que impôs ônus ao Poder Público e aos usuários em benefício exclusivo da contratada. Referida matéria fora objeto de ação judicial, processo nº 1429/97. Consoante a inicial, desde a origem, a empresa CONTROLAR SA não havia comprovado capacidade técnica e econômica para a execução dos serviços, ensejando em má-execução do contrato por dez anos, fazendo-se imprescindível que a Administração Municipal declarasse a caducidade do contrato. Em lugar disso, a Administração procedeu à renovação do contrato nulo em 2007, reiterando-se as condutas ímprobas ora combatidas nestes autos. Especificamente quanto à causa de pedir desta demanda, tem-se que a conduta dos agentes políticos envolvidos no ato de renovação contratual com a empresa Controlar S.A. destaca-se pela ciência de que na origem do contrato com a Administração a empresa não cumpriu com sua fiel execução e nem sequer detinha os requisitos técnicos e econômicos necessários para que a cumprisse, o que repercutiu em inexecução do contrato e condenação por improbidade administrativa nos autos do processo judicial número 1429/97. Ainda assim, repisa que houve renovação do contrato na gestão do prefeito Gilberto Kassab em 2007, ao arrepio do art. 87, IV da Lei 8666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Em relação às condutas alegadamente ímprobas, o Ministério Público aduz que houve improbidade dos agentes políticos que renovaram o contrato 34/SVMA/95 depois de este não ter sido por dez anos regularmente executado, sendo que a postura adequada da Administração seria declará-lo caduco por falta de habilitação técnica, financeira e econômica da contratada, bem como por falha na prestação dos serviços quanto à tecnologia aplicável, constatação de prejuízo ao erário e de quebra de cronograma para prestação dos serviços e instalação de CIVA´s em número inferior ao compactuado. Não bastasse, no ato de renovação, mantiveram-se as incapacidades técnicas e econômicas da empresa, de forma que a renovação do contrato foi não somente ilegal, mas também desmotivada, conforme se descreve: I.C – DAS NOTÓRIAS INCAPACIDADES TÉCNICA E ECONÔMICA MANTIDAS PELA EMPRESA QUANDO DA RENOVAÇÃO DO CONTRATO. Nessa seara, a inicial aponta que o edital exigia capital social integralizado de 30 milhões de reais (item 11.1 do edital – fls. 25 – 1º volume de documentos), sendo que a contratada deveria assumir forma de Consórcio ou Empresa de Propósito Específico – EPE (item 3 e 3.7 do edital – fls. 20 do 1º volume de documentos): 11. Os seguintes documentos são necessários à comprovação de capacidade econômico-financeira: 11.1 Comprovação de ter a empresa licitante capital totalmente subscrito e integralizado e registrado no Registro Civil das pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial do Estado de sua sede, na data de apresentação das propostas, igual ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), na forma do disposto no artigo 31, § 3º da Lei nº 8.666/93.

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3.7 Alternativamente à constituição do consórcio, poderão as consorciadas constituir, previamente à celebração do contrato com a Administração, empresa de propósito específico ("EPE") destinada a celebrar o contrato com a Administração e a prestar os serviços nele previstos. A composição acionária da EPE deverá abranger, apenas e tão somente, as empresas que tenham participado da licitação, ficando a maioria do capital votante em mãos da empresa nacional, na hipótese de a EPE contar com empresas estrangeiras como acionistas. 3.8 A composição do consórcio ou do capital da EPE, conforme o caso, não poderá ser alterada sem anuência prévia da prefeitura, na forma do item 25.1 deste Edital. No caso, e de acordo com o que sustenta a inicial, a Controlar SA assumiu forma de EPE de forma irregular (A) e sem deter a quantia exigida de capital integralizado (B), sendo que, para tentar adequar o capital social ao valor exigido, procedeu à alteração do contrato de constituição da Sociedade de forma fraudulenta (C). I.C.1) DA CONSTITUIÇÃO IRREGULAR E DA INEXISTÊNCIA DE CAPACIDADE TÉCNICA. Sobre o tema, o autor da ação aduz que o edital exigia que na hipótese de constituição de EPE, apenas empresas que tivessem participado do certame estariam autorizadas a sua formação (item 3.7 supracitado). Tem-se que as empresas vencedoras do certame original foram: I) Controlauto Serviços de Segurança Automotiva Brasileira SA; II) KWTUV- FAHRZEUS GmbH; e III)Vega Sopave SA, sendo que esta última transferiu ações à CS Participações Ltda , e esta, criou a BR Inspenções SA para executar o contrato. Contudo, referidas empresas, quais sejam, CS Participações Ltda e BR Inspeções SA, além de não terem participado do processo licitatório, nem sequer possuem meios de contribuir para a execução do objeto contratado, porquanto são holdings não-operacionais. Sobre

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 6 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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o tema, depreende-se, ainda, que houve alteração contratual para que se somassem à EPE Controlar SA outras pessoas jurídicas, também holdings não-operacionais: IV) Companhia de Concessões Rodoviárias; e V) Companhia de Participações em Concessões. Essas últimas não teriam participação efetiva nas operações de execução do contrato, tampouco capacidade técnica na forma exigida pela Lei Federal 8987/95, notadamente em relação ao seu art. 27, que assim entabula:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Nesse passo, consoante a inicial, a Controlar S.A. passou a ser negociada entre empresas do mercado visando apenas ao lucro e que não poderiam contribuir com a execução do objeto, o que acarretou prejuízo ao interesse público e afronta à legislação que regulamenta a matéria sobre transferência de ações de empresas concessionárias da prestação de serviços públicos. Além disso, também consoante consta na peça preambular, a capacidade técnica da Controlar tampouco respeitaria a exigência do edital, nos termos do item 10.1 (fls. 24 do 1º vol. de documentos), haja vista que o engenheiro responsável Major Hearn Júnior não possui CREA, por ser técnico de nacionalidade estrangeira. Aventou-se em sede de apuração que a empresa RWTUV-FAHRZEUS GmbH, corré,

detinha a capacidade técnica necessária à execução do contrato, empresa esta

originariamente parte da Controlar SA., contudo o Ministério Público assenta que esta nem sequer integralizou o seu capital social, sendo mantida junto à Sociedade Empresarial apenas com uma ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 7 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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cota das ações a fim de se manter oficialmente a capacidade técnica daquela. Nesse passo, tem-se que em verdade a única empresa com capacitação técnica corresponde a uma cota acionária da Controlar SA, quantia insuficiente para assegurar à Administração a efetiva prestação dos serviços contratados. I.C.2 – DA INEXISTÊNCIA DE SUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Nos termos do quanto alegado pelo Ministério Público, desde a celebração original do contrato com a administração a empresa Controlar SA não possuía capacidade econômica de executar o serviço contratado. A exigência de dotação de capital no importe de 30 milhões de reais não foi, contudo, exigida pela Administração para efetivação do contrato, tampouco para sua renovação no ano de 2006. Nessa seara, o Ministério Público assenta que o Poder Público Municipal relevou referidas incapacidades exigidas pelo edital quando da renovação do contrato, o que pode ser depreendido das considerações tecidas pelo então prefeito Gilberto Kassab no despacho de 06/06/2007, processo 1996-0.146.848-0, em que expôs nas considerações da autorização de renovação o fato de que a empresa não poderia ser penalizada pela inexecução do serviço, haja vista sua suspensão por razões alheias a inadimplemento da contratada. Aduziu que a ausência de receita à empresa justificava a não execução do contrato e nesse período não seria razoável exigir o atendimento das exigências editalícias, sob pena de imposição de ônus excessivo à licitante. I.C.3 – DA ALTERAÇÃO IRREGULAR DE CAPITAL. Com a exigência de regularização do capital social da empresa, feita pelo Ministério Público por meio de notificações à Secretaria do Verde e do Meio Ambiente (f. 250/251 do 2º volume de documentos), houve alteração do contrato social da Controlar SA em 06/07/2006, procedida pelos corréus Fernando Jorge Hepsel de Azevedo e Ivan Pio Azevedo, acolhidas pelo Secretário da pasta Eduardo Jorge e por Hélio Neves (f. 1083/1087 do 6º volume

de documentos; f. 1121), com fulcro no parecer de f. 1098/1102). O acréscimo de capital deu-se mediante reavaliação de bens imóveis (item 53. - f. 2192) sem que na ata da alteração (f. 2191/2203) fossem os imóveis indicados ou que suas reavaliações fossem endossadas por 3 peritos, nos termos do art. 8º da Lei Federal nº 6404/76: ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 8 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença desubscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. § 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. § 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporarse-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão. § 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia. § 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. § 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115. § 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária. No caso dos autos, o Ministério Público apurou que a avaliação se deu por meio de análise de um único engenheiro, Antonio Carlos Queiroz Cardoso, em 28/06/2006, de forma a não cumprir com a exigência legal supracitada. Ainda, mediante exigência da indicação dos imóveis (f. 3604/3610 - 16º volume de documentos), fora apresentada lista com os imóveis de matrículas 56.679, 56.680 e 56.681, cujos registros não estavam em nome da Controlar SA (f. 4263/4273 – 22º volume de documentos). Para

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comprovação da titularidade, acostou-se mera cópia de compromisso de compra e venda em que a BR Inspeções vendia à Controlar o imóvel, em 01/02/2006, sem nenhuma prova de convalidação do negócio jurídico mediante registro em cartório de imóveis. A fraude sobre acréscimo de capital social, segundo a inicial, tornar-se-ia notória quando os mesmos imóveis que supostamente integralizariam o capital da Controlar SA foram posteriormente adquiridos pelos próprios acionistas da empresa Controlar SA, membros da família Suarez, em data ulterior, 30/05/2009, evidenciando-se que o primeiro negócio jurídico em verdade se tratou de simulação. Em face dessas apurações, o Ministério Público noticiou as irregularidades à Administração Municipal. Sobre o fato, assenta que ainda que haja pareceres do Secretário de Negócios Jurídicos da Municipalidade, Dr. Luiz Antonio Guimarães Marrey, contrários à manutenção do contrato (f. 96/98), a Administração Municipal manteve sua vigência intacta. I.D – DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO AO PODER PÚBLICO. I.D.1 – DA CONCESSÃO DAS ÁREAS PÚBLICAS PARA CIVA´s. O Parquet aduz que o edital previa implantação de Centros de Inspeção Veicular em terrenos da própria empresa responsável pela execução do contrato, nos termos do item 20.1 do edital e 1.3.1 do anexo I. Previa, inclusive, a exigência de que a executora tivesse terreno de 50 mil m² para instalação de Rede de Centros de Inspeção. 20.1 Incumbirá ao Concessionário: 20.1.1.2- Implantar as instalações necessárias à realização dos serviços objeto da presente concessão dentro das especificações do Anexo I do edital e propostas apresentadas em consonância com as exigências da Administração.

Anexo I

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1.3 Terrenos 1.3.1- O licitante deverá comprovar, de acordo com a exigência de disponibilidade feita no item 10.4.4 do edital, disponibilidade mínima de 50.000 m² previsto para o total das áreas dos terrenos necessários à fase inicial de operação onde serão construídos os centros de inspeção, devendo considerar a necessidade e o prazo máximo de espera dos usuários na área interna. Não obstante a previsão, tem-se que pela ausência do terreno, a Controlar em verdade necessitou que a Administração Pública cedesse espaço para criação de Centros de Inspeção Veicular, circunstância que per si ensejaria a rescisão contratual pela quebra de equilíbrio econômico do contrato em prejuízo ao erário público. I.D.2 – DO PREÇO PRATICADO. Segundo a inicial, o preço praticado pela empresa Controlar SA foi objeto de auditoria pelo Tribunal de Contas do Município, a qual foi realizada entre os dias 17 e 31 de março de 2008, nos autos do processo administrativo nº 72.000.737.08-44, em que se apontou haver irregularidades que implicariam em necessária revisão contratual. A conclusão foi reiterada nos autos de segunda auditoria, cujo processo administrativo foi o de número 72.000815.08-56. Na auditoria, apurou-se que a tarifa fora reajustada com índice superior à inflação. Um estudo sobre o tema encomendado à FIPE verificou que o índice correto seria de 41,87, sendo que o praticado pela empresa Controlar SA era de 61,98, ensejando em valor exorbitante a ser arcado pelo administrado. Apontou-se, por exemplo, que o reajuste praticado para maio de 2006, de 0,80%, deveria ter sido de 0,38%. Diante das conclusões apontadas, o Ministério Público mais uma vez notificou os técnicos da Secretaria do Verde e Meio Ambiente, no entanto além de a Administração Municipal não solicitar apuração e devolução do valor pago a maior, autorizou novo reajuste nos autos do processo administrativo nº 2.010-0.334.665-7. I.E – DAS IRREGULARIDADES OPERACIONAIS.

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I.E.1 – AUSÊNCIA DE CONVÊNIO COM O CETESB. Considerando a tese da inicial, e nos termos do Programa inicialmente proposto, a Inspeção Veicular seria procedida nos termos a serem estipulados em convênio com a CETESB para fins de fiscalização e auditoria ambiental, intenção essa que se coaduna com a exigência contida em Resolução do CONAMA nº 256/99, consoante seu art 5º, § 3º. Ainda que tentativas no sentido de se firmar referido convênio tenham sido engendradas, os acordos caducaram sem que na época em que foi renovado o Contrato 34/SVMA/95 tenha sido firmado outro que atendesse à legislação ambiental e à atuação do órgão estadual responsável pela fiscalização ambiental (f. 297), de forma que a própria exposição de motivos para instituição do Programa, nos termos do que restou disposto no edital, deixou de ser devidamente atendida pela Contratada. 1. Do objeto da Licitação 1.1 O objeto da presente licitação é a seleção e contratação através de concessão, de empresa especializada destinada a prestar serviços de implenatação e execução do " programa de Inspeção e Manutenção de veículos em Uso do Município de São Paulo" (" I/M SP"), consistindo na instalação de linhas de inspeção obrigatória para veículos leves e pesados, com motor do Ciclo otto e com motor do Ciclo Diesel, de forma a avaliar e certificar a compatibilidade dos poluentes atmosféricos emitidos pela frota de veículos licenciada no Município de São paulo com padrões de emissão estabelecidos pelas Resoluções CONAMA nºs 07 e 8 (fls. 63/77 do 1º volume de documentos). Nesse passo, de acordo com a inicial, a contratada não atendeu à previsão editálícia porquanto nem sequer manteve convênio válido com o órgão ambiental estadual para fiscalização ambiental pertinente consoante as Resoluções do CONAMA.

I.E.2. ACESSO IRREGULAR A DADOS CONFIDENCIAIS DO DETRAN.

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O Ministério Público ressalta, ainda, que a execução do contrato se deu de maneira ilegal por acesso a dados sigilosos do sistema do DETRAN pela empresa Contratada e pela Secretaria do Verde e do Meio Ambiente, sendo que somente em agosto de 2008 houve celebração de convênio em que as empresas PRODESP e PRODAM seriam contratadas para processamento de referidos dados sem risco de terceirização dos serviços e violação à confidencialidade de que esses dados possuem por garantia legal. (f. 290). Nesse passo, e de acordo com a inicial, por certo período de tempo, notadamente a contar de 19/03/2008 até a regularização de convênio em agosto do mesmo ano, dados sigilosos do DETRAN foram ilegalmente disponibilizados à empresa CONTROLAR SA e a terceiros por ela subcontratados, de forma a violar a prerrogativa legal dos dados acessados. Defende o autor da ação que referido Termo seja declarado nulo. Aduz, outrossim, que referidos dados não poderiam jamais sair da órbita de acesso do Poder Público. I.F - DO PEDIDO. Em face disso, o Ministério Público pleiteou: A) Em sede liminar: Suspensão da execução do contrato 34/SVMA/95 e sequestro dos bens dos réus até o limite de R$ 1.055.414.766,62, bem como afastamento de Gilberto Kassab do cargo de prefeito; B) Em mérito definitivo: Que seja julgada procedente a ação para, incidentalmente, reconhecer a inconstitucionalidade da lei Municipal 11.733/95 e consequente nulidade do contrato 34/SVMA/95 e seus aditivos 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 e 08; Na hipótese de superada a tese de inconstitucionalidade, seja julgada procedente a ação e declarada a nulidade do contrato 34/SVMA/95 e seus aditivos 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 e 08, em razão de seus vícios de origem (simulação e fraude na constituição da empresa concessionária),

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 3 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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bem como nulidade da manutenção dos serviços cuja renovação do contrato se deu por decisão de Gilberto Kassab, em 06/06/2007, pela ocorrência de caducidade e descumprimento de exigências editalícias; Que os demandados sejam condenados a ressarcir o Poder Público Municipal do prejuízo causado, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, aplicando-se juros e correção monetária, sendo de rigor a desconsideração de personalidade jurídica das pessoas jurídicas envolvidas. Protesta, ainda, pela condenação dos demandados agentes públicos a perderem seus cargos/funções públicas, com suspensão dos seus direitos políticos de 5 a 8 anos, pagamento de multa civil até duas vezes o valor da condenação, tal como que restem proibidos de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios direta ou indiretamente pelo prazo de 5 anos; No mais, que os demandados particulares tenham seus direitos políticos suspensos de 5 a 8 anos, que paguem multa de até duas vezes o valor da condenação e restem proibidos de contratar com Poder Público ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios direta ou indiretamente pelo prazo de 5 anos. Subsidiariamente, na hipótese de não haver enquadramento pelo artigo 10 da Lei 8429/92, protesta o autor da ação pelo enquadramento da condenação dos demandados nas penas impostas pelo artigo 11 do mesmo diploma legal. DAS DECISÕES INICIAIS. Distribuída a ação, apreciou-se o requerimento de tutela de urgência. A petição inicial foi autuada pelo Juízo e teve sua liminar examinada, sendo que teve acolhida parcialmente as suas razões: Rejeitou-se tanto a suspensão da prestação de serviço em razão da relevância desse instrumento ambiental quanto o afastamento dos servidores público, diante da natureza documental da causa de pedir. De outro lado, à luz das nulidades apontadas, determinou-se a abertura de nova licitação e a indisponibilidade dos bens dos corréus até o limite da peça inicial, considerando-se, inclusive, o bloqueio de veículos e imóveis. Gilberto Kassab, então, noticiou a reversão da liminar concedida em 1º grau pelo C. Superior Tribunal de Justiça, mediante pedido da Municipalidade de suspensão da liminar e sentença, n. 1.499 - SP, que imediatamente mereceu “cumpra-se” judicial. Ali, ainda sem publicação, embasou-se o decidido essencialmente sobre os seguintes aspectos: A decisão judicial não concedeu o prazo de 72 horas para manifestação do representante judicial da pessoa ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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jurídica, e, com isso, invadiu política pública; A decisão judicial ao declarar nulidade do contrato administrativo esgotou parte do objeto processual; A decisão judicial pode causar grave lesão ao interesse público, porque qualquer desfecho implicaria pesada responsabilidade administrativa. O Ministério Público, então, ao tomar conhecimento da ordem proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, apontou que o E. TJSP manteve a decisão de 1º grau, e acusou que o alcance do decidido na Instância Superior não atingiu o desbloqueio de bens do Prefeito e dos demais corréus, articulando dentro da adstrição de que o pedido de suspensão da liminar foi oferecido pela Municipalidade Paulistana, o que caracterizaria a ilegitimidade para requerimento relacionado ao patrimônio de terceiros (f. 1522/1527). Lateralmente à d. Decisão do C. Superior Tribunal de Justiça, caminharam recursos ordinários contra a decisão de 1º grau. Do ponto de vista dos CORRÉUS, a serventia foi oficiada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a respeito da concessão de parcial efeito suspensivo em agravos de instrumento2. Requisitadas informações, a Superior Instância informou sobre o decidido liminarmente, acerca do que comunicado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, e, enfim, sobre a interpretação dada ao alcance da suspensão, incluindo-se o desbloqueio de bens (f. 2224/2231). Em julgamento definitivo dos recursos, o E. TJSP comunicou acolhimento parcial das razões recursais dos corréus, apontando que a indisponibilidade de bens e a nulidade dos contratos estaria superada pela decisão do C. Superior Tribunal de Justiça e pela reconsideração do Juízo, e que a determinação de realização de nova licitação era então reformada por ser medida extra petita3. Do ponto de vista do AUTOR, o Ministério Público, a seu turno, também agravou de instrumento, atacando a concessão parcial da liminar à luz do que apontado na suspensão de liminar (f. 2068/2196), e também a interpretação dada à ordem do C. Superior Tribunal de Justiça (f. 2306/2475). O E. TJSP negou efeito suspensivo ao recurso do Parquet, justificando que a peça inicial não justifica suficientemente a possibilidade de dano ou perigo de ineficácia da medida, tanto quanto se embasou a ideia de que inexistem dados sobre desvio ou ocultação de bens (f. 2625/2628). Ao final, o E. TJSP 2Agravo

pela Municipalidade Paulistana, a fim de afastar a determinação de abertura de NOVA LICITAÇÃO DO SERVIÇO (f. 2062/3). Os corréus oferecem minuta a respeito dos AGRAVOS DE INSTRUMENTO tirados contra a liminar (f. 2642/3067, 3074/3460, 3648/3727, 4009/4051). Ofício encaminhado pelo E. TJSP informa a denegação de efeito suspensivo em recurso tirado por Leonardo C. Vianna e Antonio L. da Cunha (f. 3462/3466), por Companhia de Participação em Concessões (F. 3468/3472), por Renato A. Vale e Marcio J. Batista (f. 3480/3484), por Ministério Público (f. 3486/3490), por Fernando J. H. de Azevedo e Ivan P. de Azevedo (f. 3598/3600), por Controlar SA (f. 3604/3608), por Br Inspeções S/A, André L. D. Teixeira e Luiz A. B. Barbosa (f. 3755/7), por Brisa Participações e Empreendimentos Ltda e Brisa Internacional SGPS S/A (f. 4121/6), e para Gilberto Kassab que não requereu efeito ativo (f. 3602/3603). 3 Decisões do E. TJSP nos agravos de Leonardo C. Vianna e Antonio L. da Cunha (f. 4145/4154), de Ministério Público (f. 4166/76), de Controlar SA (f. 4189/98), de Municipalidade (f. 4226/35), de Br Inspeções S/A, André L. D. Teixeira e Luiz A. B. Barbosa (f. 4249/53), de Renato A. Vale e Marcio J. Batista (f. 4269/79), de Eduardo Rosin, Roberto C. Guimarães, Harald P. Zwetkoff (f. 4293/97), de Fernando J. H. de Azevedo e Ivan P. de Azevedo (f. 4311/20), de Companhia de Participação em Concessões (f. 4339/49), e Brisa Participações e Empreendimentos Ltda e Brisa Internacional SGPS S/A (f. 4408/17), ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 5 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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comunicou também o não provimento do agravo de instrumento tirado pelo Ministério Público a respeito da suspensão imediata da inspeção veicular e da necessidade de afastamento do Prefeito (f. 4375/4386). Em paralelo à suspensão da liminar e aos agravos de instrumento, muito se discutiu sobre o bloqueio de bens. Diante da comunicação do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se por pronunciar o despacho de desbloqueio de bens para todos os corréus, justificando-se que se caracterizada controvérsia sobre o prejuízo econômico da Municipalidade, desfaz-se a necessidade de indisponibilidade de bens, porque sua finalidade seria exatamente satisfação dos prejuízos. Ressaltou-se, ainda, que a causa de pedir do pedido de suspensão aponta que os bens bloqueados da Controlar S/A são indispensáveis para a prestação de serviços, motivo pelo qual, de rigor, a interpretação ampliada do decidido, o que somente poderia ser revisto em caso de esclarecimentos pelo C. Superior Tribunal de Justiça, se e quando o Ministério Público opusesse embargos de declaração (f. 1758). Muitos atos seguintes, então, em nova petição, o Ministério Público traz à lume novamente a discussão em torno da indisponibilidade e desbloqueio de bens pelo C. Superior Tribunal de Justiça, oferecendo agora novo v. acórdão no qual se aponta naquela Corte que a suspensão da liminar não interferiu nos bloqueios de bens dos demandados, oportunidade em que reafirma os fundamentos de perigo na demora a justificar a necessidade da cautela (f. 3839/3884). O Juízo determinou que fosse oficiado o desbloqueio de todos os réus (f. 3776 e 3806). Ivan P. de Azevedo requereu liberação dos bens imóveis que teriam sido bloqueados pelo 18º CRI de São Paulo (f. 4461/2), o que foi deferido. Gilberto Kassab pleiteou no mesmo sentido, acusando bloqueio ainda pendente no 13º CRI de São Paulo, o que foi deferido em despacho pessoal, se em termos (f. 5001/2). Enfim, Br Inspeções SA, André L. Duarte Teixeira e Luiz A. B. Barbosa, também em razão do desbloqueio de bens, requereram expedição de ofício a 6ª Vara de Fazenda Pública de Salvador-BA a fim de que seja devolvida a deprecata sem cumprimento (f. 5015/7). Sobre o tema ainda se verifica que o 13º CRI da Capital oficia em resposta à determinação de liberação solicitando que seja expresso o decurso do prazo de recurso da decisão de cancelamento para fins de cumprimento (f. 5043). Em decisão saneadora, o Juízo entendeu pela manutenção de bloqueio de bens em razão da suspensão da inspeção veicular procedida pela Municipalidade, denotando-se que o Poder Público teria aberto mão do serviço desempenhado pela Controlar SA, motivo pelo qual a

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indisponibilidade de bens dos demandados não afetaria a prestação do referido serviço, superandose o entrave considerado pelas decisões dos Tribunais superiores quanto à impossibilidade de bloqueio (f. 4554/4557 - 16º volume dos autos principais). Contra referida decisão houve interposição de Agravos de Instrumento pelos demandados, com ulterior reforma exarada pelo E. TJSP (f. 5777/5788 – 21º volume dos autos principais), determinando-se o desbloqueio dos bens. Houve ordem para cumprimento exarada em decisão de f. 6257.

DAS INTERCORRÊNCIAS LATERAIS AO FEITO DA DIFICULDADE DE PROCESSAMENTO PEDÁGIO INSPEÇÃO DE SEGURANÇA VEICULAR LTDA ME e FAMAM INSPEÇÃO DE SEGURANÇA VEICULAR LTDA intervieram no feito, representadas pelos sócios, requerendo vista para futura impetração de mandado de segurança, assim como que sejam habilitados na condição de assistentes de acusação, inclusive para fins de emenda à inicial, visando com isso impedir que seja licitada a inspeção veicular à empresa única (f. 890/1000). Juntada a petição, determinou-se vista ao Ministério Público, que entendeu não ser caso de assistência e requereu o desentranhamento do pedido formulado pelos terceiros-intervenientes. Isso porque se trataria de interesses privados que equivocadamente estavam a ser introduzidos na discussão coletiva. Mais tarde no processo, ambas as requerentes novamente vieram ao feito requerer emenda à inicial, quebra de sigilo fiscal e financeiro (f. 3525/9), o que foi repelido pelo Ministério Público (f. 3790/2) e pelo Juízo (f. 4127). Os requerentes insistiram em novo embargos de declaração (f. 4131/2), o qual não foi conhecido (f. 4133). A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA PARA SEGURANÇA VEICULAR E CONTROLE DE EMISSÕES – ABSV apresentou-se na condição de amicus curiae, apoiando-se na necessidade de ampliação do debate e na experiência coligida em seu ramo de atuação (f. 1785/6). O pedido também foi repelido, com base em motivos idênticos aos pedidos anteriormente dispostos (f. 2224). Embargou-se de declaração (f. 3492/4), recurso que não foi acolhido (f. 3495). Ainda no que concerne ao processamento do feito e intercorrências, cumpre registrar que, distribuída a ação em 24/11/2011, até julho de 2017, compareceram aos autos: 1) Gilberto Kassab; 2) Eduardo Jorge Martins Alves Sobrinho; 3) Hélio Neves; 4) Félix Castilho (fls. 844); 5) Controlar S/A; 6) Br Inspeções S/A; 7) CPC - Companhia de Participações em Concessões; 8) CCR-Companhia de Concessões Rodoviárias; 9) Brisa Participações e Empreendimentos Ltda; 10) Ivan Pio de Azevedo; 11) Eduardo Rosin; 12) Fernando Jorge Hepsel ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 7 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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de Azevedo; 13) Luiz Alberto B. Barbosa; 14) André Luiz Duarte Teixeira; 15) Leonardo Couto Vianna; 16) Márcio José Batista; 17) Renato Alves Vale; 18) Antonio Linhares da Cunha; 19) Herald P. Zwetloff; e 20) Roberto C. Guimarães. Entre os NÃO NOTIFICADOS: CS Participações (f. 4099), contra quem foi expedida carta precatória, na pessoa de seus representantes Carlos S. Suarez e Abigail S. Suarez (f. 4137/8, 4430/1, 4140 e 4434); Consta, até o momento verificado, distribuição de cartas precatórias às d. 5ª, 6ª, 7ª e 8ª Varas da Fazenda Pública da comarca de Salvador - BA (f. 3513, 3514, 3515, 3516, 3517, 3519, 3527, 3523 e 4213). Os ofícios foram encaminhados ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em 15/12/2011, com resposta do número de distribuição em março de 2012. Ocorre que, após sucessivas tentativas de localização, em maio de 2018, com retorno da carta precatória para citar os correqueridos por edital, foi aberto prazo para defesa (f. 7645/7662), sendo determinada a nomeação de curador à Defensoria Pública para representar os interesses de CS Participações, Carlos S. Suarez e Abigail S. Suarez, ocasião em que sobreveio peça de defesa dos referidos (fls. 8533/8627), denotando-se ao Juízo que a demora de localização se deveu ao patente intento dos correqueridos em se furtarem às notificações que lhes eram endereçadas, e, estando plenamente cientes dos atos do processo, deliberaram em embaraçar o deslinde da causa até o limite da possibilidade de se manterem alheios ao feito sem prejuízo de se manifestarem sobre o teor da peça inicial do Ministério Público. Quando sua inércia já estava para ser superada pela nomeação de curador, possibilitando o processamento da causa, compareceram espontaneamente.

DAS DEFESAS PRÉVIAS A) GILBERTO KASSAB (f. 7076/7636). Alegou haver a ação penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050, sobre os mesmos fatos arguidos na inicial com decisão de mérito transitada em julgado, cujo resultado foi a absolvição do correquerido por atipicidade do fato a ele imputado, porquanto o contrato não estava em execução quanto da assinatura do despacho de renovação do instrumento, de forma que a conduta não se enquadraria no tipo penal descrito no art 92 da Lei de Licitações. A execução do contrato se deu em 2009, sendo que o despacho que autorizou a sua renovação foi anterior, no período em que este se encontrava suspenso. No mais, a referida sentença apurou que o processo administrativo que ensejou a assinatura do contrato foi regular, inexistindo acréscimo à remuneração do serviço a ser prestado, de forma a descaracterizar dano ao erário. Salienta que a sentença fora confirmada

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 1 8 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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pelo E. TJSP em acórdão, cujo trânsito em julgado ocorreu em 03/02/2015. No julgado, consignou-se a inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do requerido e o efeito jurídico reivindicado de suposto dano ao erário ou de dar causa à vantagem indevida à empresa Controlar SA. Descaraterizados os elementos objetivo e subjetivo (dano ou vantagem pessoal e dolo ou culpa), não há que se falar em subsistência da ação de improbidade fulcrada nos mesmos esteios, pugnando-se pelo reconhecimento de INÉPCIA DA INICIAL. Não por outro motivo, o Inquérito Civil 20/2014 foi arquivado. A defesa, ademais, fala de ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO quanto ao pedido de ressarcimento, haja vista a possibilidade de identificação dos particulares que arcaram com suposto pagamento irregular pela inspeção veicular. A defesa prévia assenta que a única conduta do correquerido seria em razão de sua posição institucional à época dos fatos, notadamente por dar sequência ao ato de renovação do contrato. Os demais atos ímprobos, tal como descritos na inicial, não foram de autoria do correquerido, ainda que possam ser atribuídas aos Secretários Municipais a ele subordinados hierarquicamente. No mais, aduz que ao apurar as falhas de atendimento às exigências editalícias, a Secretaria do Verde e do Meio Ambiente concedeu prazo de correção, nos termos e prazos definidos pela Lei 8987/95. Especificamente em relação à capacitação técnica, atendeu ao prazo previsto no §3º do art. 38 das Lei Federal 8987/95, em 06/05/2007. Defende que a viabilidade jurídica da concessão quando da renovação do contrato não pode ser imputada ao correquerido, sendo que o estabelecimento per si do Programa de Inspeção Veicular decorreu de gestões anteriores. Também houve a aceitação expressa de alteração de contrato social da empresa concessionária pelo Secretário da pasta do Meio Ambiente em 22/06/1999, não se podendo imputar a conduta a ele. Nessa seara, argumenta que as matérias relativas ao meio ambiente competem ao Município na forma da previsão constitucional, em seu art 23, II e IV, ainda com respaldo do art. 30, I do mesmo Diploma Legal. Em relação á concessão de área pública à empresa, tratou-se de período apenas de inspeção-teste por 3 meses.

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Por fim, salienta que não era caso de se declarar a caducidade da concessão, por estar o serviço em plena prestação após a necessidade de suspensão para resolver questões burocráticas interfederativas quanto à vinculação da inspeção ao licenciamento veicular com o DETRAN, autarquia estadual, que, segundo a defesa, deveria estar no polo passivo ante as supostas irregularidades invocadas pelo Parquet. Em razão da suspensão do contrato, não havia inadimplência quanto à disponibilização pela Controlar SA de espaços para realização de inspeções, o que ensejou em disponibilização do espaço da SPTrans (matéria discutida em autos próprios (processo 1429/97)). Nesse contexto, as inspeções experimentais tampouco obtiveram fonte de receita e foram, por isso, objeto de indenização da Administração Municipal à concessionária (f. 7154). Cumprida a condição suspensiva, a contratada deu seguimento as suas obrigações, com implantação de Centros de Inspeção Veicular. A defesa ainda se debruça sobre inexistência de imputação de conduta específica ao correquerido também no que concerne à definição do preço, tal como guerreado na inicial, haja vista que toda matéria concernente às exigências e condições do edital foi estabelecida em gestões anteriores. No mais, a aferição de descompasso de preço depende de prova pericial, sendo que a tarifa remunera as obrigações contratuais da Controlar, equilibrando-se a relação contratual. O programa de Inspeção Veicular encontrava-se regular, na forma preconizada pela Resolução CONAMA 419/09, e a fase inicial de inspeção experimental deu-se mediante devolução do preço público à empresa, para fins de manter o equilíbrio contratual. Ademais, não haveria que se falar, enfim, em princípio de poluidor-pagador, haja vista que o objetivo do programa era retirar de circulação veículos em desacordo com as emissões de poluição consideradas adequadas. Nesse passo, o princípio deve ser invocado apenas quando configurado dano ambiental, aplicando-se sanção ao poluidor, nomeadamente encargos como proibição de atividade, o que não se confunde com o poder de polícia exercido pela Municipalidade por meio da concessionária para realização das inspeções. B) EDUARDO JORGE MARTINS ALVES SOBRINHO & HÉLIO NEVES (fls.6271/6363 e 7675).

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 0 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Os correqueridos apresentaram defesa conjunta. Alegam inexistência de atos de improbidade pela presunção de constitucionalidade e legalidade do programa de Inspeção Veicular, o que norteou os atos dos agentes públicos para sua implementação. Aduzem que os pareceres prévios do Tribunal de Contas do Município são submetidos à Câmara e a esta incumbe aprovar as contas, de forma que as conclusões de auditorias realizadas pelo órgão não possuem força vinculante. Asseveram que coube ao prefeito Gilberto Kassab a manutenção do contrato, mesmo com a proposição de Eduardo Jorge de rescindir o contrato por caducidade. Alegam

que

condutas

foram

absolvidas

ação

penal

(nº

0005973-29.2013.8.26.0050), sendo que os correqueridos nem sequer foram citados naqueles autos. No mais, argumentam que não houve especificação de suas condutas na inicial, sendo que Hélio Neves nunca foi "gestor" do contrato. Por sua vez, os atos de Eduardo Jorge junto à Secretaria do Verde e do Meio Ambiente foram respaldados pelos órgãos técnicos competentes, Procuradoria Geral do Município e Secretaria de Negócios Jurídicos, sendo a estes órgãos, bem como aos técnicos da Secretaria do Verde e Meio Ambiente, submetidas as questões de capacidade técnica e econômica levantadas na inicial. Salientam que apesar de haver irregularidade de avaliação de imóveis, quando do aumento de capital social, a questão estaria superada pela manutenção da prestação de serviços pela empresa, demonstrando sua capacidade técnica e econômica. No mais, apontaram que foi instaurado procedimento administrativo em que coube ao prefeito Gilberto Kassab decisão final sobre manutenção ou caducidade da concessão, não cabendo ao Secretário tal determinação sobre o tema. A responsabilidade pelo gerenciamento e fiscalização do programa cabia ao Departamento de Controle da Qualidade Ambiental – DECONT, vinculado à SVMA, que atestou a regularidade do preenchimento de requisito de capacitação técnica (informação técnica nº

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 1 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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0001/DECONT-G/2009 nos autos do PA 1995-0.086.888-1). Houve posterior manifestação da Procuradoria Geral do Município nos autos do PA 2011-0.014.719-1 pela legalidade da decisão de renovação contratual do Prefeito. Asseveram que, após a auditoria do TCM, houve encaminhamento das conclusões para a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização – CAFIM, que instaurou PA 2011-0.168.973-7 em que se entendeu suficiente a comprovação de capacitação técnica do engenheiro estrangeiro responsável (fls. 6314), conclusão esta acolhida por Eduardo Jorge. Sobre o reajuste contratual, aduzem que Eduardo Jorge havia negado, com reconsideração do pedido pelo Prefeito, sendo que houve estudos sobre razoabilidade de sua fixação, o que foi aferido e considerado adequado pelo DECONT. No mais, o período em que foram feitos testes com repasse de valores pela Administração foi posteriormente abatido da tarifa que passou a ser cobrada do administrado, sendo que as primeiras inspeções foram sobre veículos a diesel, mais poluentes, com programação de aplicação da inspeção de forma escalonada aos demais veículos. Eles ainda repudiaram a tese de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 11.733/95 e suas alterações. Asseveram que foram realizados estudos sobre reequilíbrio econômico e financeiro do contrato. Aduzem que houve firmação de termo de confidencialidade para proteção de dados sigilosos, inerente ao contrato de concessão, sendo que a empresa Controlar precisaria de acesso a esses dados para emissão de nota fiscal eletrônica de serviços. Por fim, afirmam que as atividades da concessionária eram fiscalizadas pela CAFIM, de forma a manter a regularidade da prestação de serviços e acesso a dados de proprietários. Quanto à garantia, assentaram que apenas por 5 meses a Controlar deixou de apresentar apólice de seguro, aplicando-se multa pela violação contratual nos autos do PA 2011-0.220.429-0.

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C) FÉLIX CASTILHO (fls. 7822/8330). Alega o correquerrido que como mero assessor não possuía competência institucional para contrariar decisão do titular da Pasta da Secretaria de Negócios Jurídicos, sendo que os fatos narrados estão relacionados a período anterior ao seu ingresso nos quadros da Prefeitura. Aduz que não houve prejuízo ao erário comprovado. Respondeu às consultas jurídicas que lhe foram enviadas, conforme discriminou na petição de defesa. Alega que o depoimento da Diretora do DECONT é parcialmente inverídico e que teve plena ciência das adequações necessárias para preenchimento de requisitos técnicos antes da assinatura do sexto Termo de Aditamento. Assentou que existe natureza meramente opinativa dos pareceres jurídicos por ele exarados, inerente ao exercício da profissão. Afirmou ter havido litigância de má-fé do Ministério Público, porquanto não houve possibilidade de o correquerido apresentar declarações nos autos do inquérito civil instaurado. Assevera que a ele imputam fatos ocorridos em 2007, sendo que passou a ser assessor somente em 14/02/2008. Salienta que as questões levantadas pelo TCM não passaram por sua análise, senão pela apreciação da assessoria jurídica da Pasta da Secretaria do verde e do Meio Ambiente. Por fim, salienta que houve expressa absolvição de Gilberto Kassab e Ivan Pio de Azevedo nos autos da ação penal que versa sobre os mesmos fatos aduzidos na exordial, processo 0005973-29.2013.8.26.0050.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 3 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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D) CONTROLAR SA (fls. 8840/9058). A defesa alega manifesta impossibilidade jurídica de conduta ímproba por ausência de dano material ao erário e/ou conduta ilegal da empresa. Defende que o contrato foi firmado e seus termos foram convalidados pela assessoria jurídica da Municipalidade. Por sua vez, a instituição do Programa e autorização para sua implementação dependiam apenas do Juízo de conveniência e oportunidade do Chefe do Executivo no exercício de suas funções típicas. Salienta que o autor da ação se omitiu em relação a pareceres técnicos e jurídicos que recomendaram a manutenção do contrato em lugar de sua rescisão ou declaração de caducidade pelo risco de inconveniência que resultaria a desavença. A ausência de ilegalidade repercutiu em absolvição dos acusados na ação penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050, sendo que houve cotejamento naqueles autos das ações em que se baseia a inicial. Salienta que os pareceres do TCM em que o autor funda parte de sua causa de pedir foram superados posteriormente pelo próprio TCM no acórdão TC 72.002.881.99-99, em que se decidiu em sede de recurso de revisão pela legalidade do edital e do contrato decorrente da concessão e de seus aditivos. A decisão do prefeito sobre renovação do contrato foi posterior a essa decisão. Defendeu a constitucionalidade da legislação que regeu a matéria ambiental, pela competência normativa concorrente entre os entes federativos. Assegura também que sempre houve capacidade econômico-financeira da empresa responsável pela execução do contrato, como foi reconhecido pela Administração quando da assinatura do documento e na forma do item 8.5.1.1 do Edital. A alteração do contrato social para reavaliação de bens imóveis deu-se de maneira legal, mediante registro de aquisição de direitos aquisitivos de imóveis de matrículas 56.681, 56.680, 56.679, 67.472 e 66.407, os quais eram da BR Inspeções e passaram para Controlar SA. Assevera que o aumento de capital se deu por "incorporação ao capital social" e não mediante utilização do bem imóvel, por isso não constou essa alteração em ata. Significa que a ata integralizou a reserva de reavaliação e não os bens imóveis per si. Ademais, não haveria presença de dano ou enriquecimento ilícito. No mais,

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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irresignou-se quanto ao argumento do autor de que teria havido dano ao erário por custeio com sistema de informática cuja obrigação cabia à concessionária, porquanto referido sistema permitia a fiscalização do ente municipal do próprio contrato em execução, e por isso o ente procedeu ao seu custeio pelo pagamento de sistema desenvolvido pela PRODAM a pedido da SVMA. Referidas despesas não estavam previstas em edital e não cabiam à Controlar SA. Ainda quanto aos danos, ressalta que a alegação de falta de repasse de percentual (8%) a título de outorga onerosa à Municipalidade nos anos de 2008 a 2011 não prospera, visto que foi implicitamente revogado pela Lei 14.717/2008, que deixou de exigi-lo expressamente. Por fim, afasta a legitimidade do autor em pedir ressarcimento pelos supostos danos causados aos particulares pelo preço público cobrado com a prestação do serviço de inspeção. Assevera não ter existido dano moral coletivo, e nem possibilidade de que ele tenha ocorrido, por estar a inspeção vinculada à propriedade veicular passível de individualização. Ainda assim, não é possível configuração de dano por obrigação que restou instituída por lei municipal válida e vigente.

E) BR INSPEÇÕES SA, ANDRÉ LUIZ DUARTE TEIXEIRA, FERNANDO JORGE HUPSEL DE AZEVEDO, IVAN PIO DE AZEVEDO E LUIZ ALBERTO BENEVIDES BARBOSA (fls. 8631/8753). Alegam os correqueridos, inicialmente, inépcia da inicial por estar confusa e sem encadeamento lógico que possibilite deduzir os pedidos e ilegitimidade passiva dos defendentes. Aduzem, também, impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e acionamento dos sócios e membros do Conselho da Administração da empresa Controlar sem que a estes fossem apontados atos concretos passíveis de enquadramento como conduta improba. Assentam que já houve absolvição das condutas dispostas na inicial, nomeadamente na ação penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050. Também houve arquivamento de Inquérito Policial pelo C. STF. Aduzem que não é possível a devolução de valores pagos por prestação de serviço efetivada pela empresa concessionária, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Indicam que os pagamentos dos serviços nem sequer foram desembolsados pelo Estado, mas, sim,

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 5 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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pelos particulares. Mesmo os valores recebidos pela Municipalidade no início do programa, em sua fase experimental, decorreu de inexistência de cobrança aos particulares. Alegam que a lei Municipal instituidora do Programa é constitucional, sendo ilógico pedir pelo reembolso aos usuários de cobranças efetivadas com fulcro em lei. Rebateram-se outras teses de mérito da inicial por meio de quadro sinóptico que consignou a regularidade do acesso aos dados dos usuários, regularidade de operação de abertura de participação societária, fiscalização ambiental procedida pela Secretaria do Verde e Meio Ambiente, afastamento de condutas ímprobas pelo Juiz de ação penal em razão da afirmação da CETESB sobre sua incompetência para proceder à fiscalização nos autos do Inquérito Civil nº 14.161.864/10, existência de profissional técnico capaz para implementação do programa, ainda que procedesse à ulterior regularidade exigida pela Administração Municipal. Por fim, atestam que a reavaliação dos imóveis para demonstração de capital social suficiente foi lícita e que pelo tempo em que o contrato ficou suspenso era imprescindível a adequação de cronograma e que o valor da tarifa foi mantido conforme previsto no edital, apenas atualizado monetariamente. F) CS PARTICIPAÇÕES LTDA, CARLOS SEABRA SUAREZ E ABIGAIL SILVA SUAREZ (fls. 7807/7811 e 8533/8627). Preliminarmente, os correqueridos impugnam o valor atribuído à causa por não corresponder ao proveito econômico ou utilidade esperada com a demanda. No mais, alegam preliminar de inépcia da inicial por ausência de nexo lógico de exposição dos fatos e ilegitimidade passiva, haja vista que os sócios não se confundem com a pessoa jurídica Controlar SA, sendo que não há qualquer indício de que as operações societárias realizadas tenham sido irregulares ou com objetivo de fraudar a lei, porquanto o controle do capital votante da Controlar SA ficou mantido (fls. 8549), bem como a totalidade do capital da empresa. Mesmo que consideradas as condutas da inicial, nenhuma delas pode ser imputada aos correqueridos. Aduzem que foram proferidas decisões pelo STF (Inquérito 3968) e pelo TJSP em que não foram constatadas irregularidades nos fatos ora investigados (Apelação

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 6 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Cível 105.423.5/4-00). Nesse sentido, também o Tribunal de Contas do Município constatou o mesmo nos autos TC 1.406.05-70. G) COMPANHIA DE PARTICIPAÇÕES EM CONCESSÕES - CPC (fls.8401/8425). A correquerida alega preliminar de inépcia da inicial pela ausência de encadeamento lógico da narrativa dos fatos com as deduções dos pedidos. Aduz ilegitimidade passiva, porquanto os agentes públicos são os naturais sujeitos passivos submetidos aos enquadramentos de condutas ímprobas, sendo necessário que a pessoa física ou jurídica tenha encargo de gerir interesse público e adotar práticas de gestão administrativa em razão da função que exerce. A correquerida, por sua vez, apenas possui participação acionária da Empresa de Propósito Específico – Controlar SA, não possuindo poder de ingerência sobre as decisões da empresa e à administração de bens e recursos relacionados à empresa ou à Administração. Ainda, na hipótese de figurar no polo passivo, de rigor a prévia desconsideração de personalidade jurídica da Controlar SA para fins de extensão de suas responsabilidades e obrigações aos sócios acionistas, incluindo-se a correquerida. No

mérito,

alegou

improcedência

manifesta

demanda

pela

constitucionalidade das leis Municipais que instituíram o Programa de Inspeção Veicular. No mais, argui que o autor não imputou à correquerida nenhuma conduta ímproba específica. H) COMPANHIA DE CONCESSÕES RODOVIÁRIAS – CCR SA(fls.9060/9322). A correquerida alega preliminar de inépcia da inicial pela peça densa e confusa acompanhada por documentos em apenso volumosos e desorganizados, acarretando cerceamento de defesa. No mais, aduz que não houve individualização das condutas, quão menos

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 7 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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imputação concreta à correquerida. Aponta preliminar de ilegitimidade da CCR SA, que apenas foi incluída no polo passivo por ter participação acionária junto à EPE Controlar S.A., sendo que se trata de pessoa jurídica que detém personalidade própria e não pode per si responder por condutas ímprobas supostamente realizadas por seus sócios. A CCR SA é acionista de empresa acionista da Controlar SA, sendo que contra ela não existe índicio de conduta ímproba. O Autor supõe a existência de acordo entre os acionistas com intenção de fraude na transferência de controle acionário da empresa da Controlar SA para CPC, contudo as operações societárias foram feitas na forma da lei e a CPC, de quem a correquerida é acionista, somente veio a ter ações da Controlar SA em 02/2009, após os fatos supostamente irregulares alegados pelo autor. Nesse passo, o autor almeja responsabilizar ilimitadamente toda cadeia de investidores que não concorreram efetivamente para as condutas ímprobas narradas na exordial. Defende a constitucionalidade da Lei Municipal, sendo que a matéria ambiental possui regulação supletiva pela Municipalidade, nos termos do entendimento exarado pelo E. TJSP na ADC nº 0192453-71.2013.8.26.0000. Assenta a regularidade do contrato e a devida necessidade de suspensão por condição, cuja motivação foi alheia à vontade das partes. Argumenta que o documento supracitado foi retomado em 2007, sob amparo legal e no interesse da Administração. Argumenta que a CCR SA não possui participação direta na condução gerencial do objeto da concessão e sua entrada como acionista deu-se somente em 2009. Não existe indício, no mais, de dolo, má-fé ou mesmo culpa grave a ensejar improbidade administrativa, quão menos dano ao erário.

I) BRISA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA (fls.7677/7735).

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 8 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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A defesa aponta que assume o pressuposto de que a correquerida fora incluída na exordial em razão de único ato, notadamente ter adquirido em 2009 participação minoritária na Controlar S.A. sem possuir junto a esta direito a voto ou qualquer poder de ingerência. Assim, assenta que o autor da ação não observou a diferença entre empresas que possuem ações ordinárias e ações preferenciais. Em sendo as ações adquiridas preferenciais, sem direito a voto, a operação prescindia da anuência prévia do Poder Concedente, ainda que este tivesse expressamente a autorizado. Sustenta, pois, ilegitimidade passiva por não possuir poder de ingerência sobre a empresa Controlar SA e inépcia da inicial em relação à correquerida, porquanto não procedeu-se à desconsideração da personalidade jurídica da Controlar S.A. A fim de que fosse atingido o patrimônio dos acionistas. Ademais, argumenta que nem sequer houve comprovação de abuso da pessoa jurídica para que a hipótese de desconsideração da personalidade seja analisada. J) ESPÓLIO DE EDUARDO ROSIN(fls. 6677/6711). Alega a defesa de Espólio de Eduardo Rosin que não houve comprovação de ato de improbidade administrativa de sua autoria, haja vista que não há sua assinatura no ato de reavaliação de imóveis que integravam o capital social da empresa. Nem sequer o correquerido estava no Brasil na época da lavratura da ata em referência, retornando ao país somente em 06/2007. Segundo a defesa, ele apenas fora contratado pela empresa Controlar em 17/12/2007, posteriormente aos fatos narrados pelo autor, sendo que sua nomeação como diretor se deu apenas em 19/03/2008. Assevera que a confidencialidade da transferência acionária se deu nos termos das exigências legais, a que se subordinam os administradores de Sociedades Anônimas, bem como apenas em relação a empresas abertas. Aduz que a transferência acionária não repercutiu em dano ao erário público e que a publicidade aos órgãos competentes da Administração foi observada nos

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 2 9 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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fls. 30

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prazos e termos que determina a legislação, com aval do CADE (IC 731/09 – fls. 966/972). Como Diretor, aponta que o corréu apontado apenas exercia funções operacionais e gerenciais da empresa, sem possibilidade de ter procedido às condutas que são narradas na inicial. Alega, ainda, ausência de dano efetivo ao erário, notadamente quanto ao suposto nexo de causalidade de sua única conduta descrita na inicial que fora a assinatura do termo de confidencialidade. No mais, assevera que o espólio não pode sofrer as penas decorrentes de eventuais atos imputados ao de cujus, pela natureza personalíssima das penas da lei 8429/92. Assenta inexistir dano moral coletivo comprovada pelo Autor. K) LEONARDO COUTO VIANA E ANTONIO LINHARES DA CUNHA (fls.8332/8460). Alegam preliminar de inépcia da inicial pela confusão dos argumentos e pela extensão da peça inicial, bem como ilegitimidade passiva dos réus, porquanto apenas são acionistas da empresa. Aduzem que não se ergue sobre nenhum indício de prova a tese do autor de que os corréus ora em xeque teriam cedido ações para os representantes das empresas com o intuito de deliberarem ajustes em confidencialidade e que estariam cientes das irregularidades praticadas pela pessoa jurídica. Assentam que na época dos fatos não integravam a Sociedade EPE Controlar SA, portanto não devem ser responsabilizados por atos da Pessoa Jurídica anteriores a sua acessão. No mais, salientam que passaram a ser acionistas apenas para exercerem assento no Conselho de Administração, situação particular que não os coloca em situação de igualdade perante os demais acionistas. Assentaram que não há irregularidades na execução do contrato. No mais, indicaram que a Lei Municipal que instituiu o Programa é constitucional. L) RENATO ALVES VALE E MÁRCIO JOSÉ BATISTA (fls.8462/8529).

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 0 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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fls. 31

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Alegam preliminar de inépcia da inicial, pela falta de estruturação das teses, impossibilitando-se o exercício de defesa e ilegitimidade passiva pela ausência de caracterização de conduta ímproba que lhes pudessem ser imputadas. No mais, aduzem que seus ingressos no Conselho de Administração ocorreu após a ocorrência das supostas ilegalidades e que apenas os aditivos 7 e 8 foram foram formados em data posterior aos seus ingressos. Alegaram a constitucionalidade da Lei Municipal em voga e inexistência de irregularidades na execução do contrato. M) ROBERTO CARLOS GUIMARÃES E HARALD PETER ZWETKOFF (fls. 8755/8836). Alegaram preliminar de inépcia da inicial pela confusão de exposição dos fatos sem ser possível identificar as condutas e supostas irregularidades apontadas. Assentaram que a matéria foi submetida à ação penal e Inquérito Civil nº 3968/SP, os quais afastaram a ocorrências dos ilícitos discutidos na inicial. Ainda, aduziram que não houve discriminação de ações a que se possa imputar a lei de improbidade aos correqueridos, tampouco seria possível, haja vista que os defendentes assumiram cargos de Direção na Controlar posteriormente às irregularidades narradas na inicial. Contam que Harald Peter Zwetkoff foi eleito Diretor Presidente da Controlar apenas em 26/08/2009, sendo que o autor o menciona apenas quando trata de temas relacionados às transferências acionárias, aditivos contratuais, utilização de dados do DETRAN e qualificação técnica da Controlar. Contudo, atuaram como representantes da pessoa jurídica e dentro dos limites de suas atribuições administrativas, consoante artigo 138 da lei 6404/76. Assentam que a capacitação técnica da empresa Controlar SA é matéria afeta à coisa julgada material, consoante apelação cível nº 105.423-5/4-00 nos autos de Ação Popular e Ação Civil Pública que objetivavam cancelar o procedimento licitatório.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 1 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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fls. 32

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Apontam que nem sequer eram membros do Conselho de Administração ou acionistas da empresa Controlar. Tampouco participaram de assembleia de acionistas, cabendo-lhes somente decisões que não eram de competência do Conselho de Administração, tais como contratação de empregados, aquisição de máquinas, alocação de recursos e representação judicial ou administrativa. Sustentam que houve legalidade na assinatura de termo confidencial da transferência acionária, nas formas da lei que rege as Sociedades Anônimas, tendo sido as transferências realizadas em nome de empresas abertas e consoante as práticas da Comissão de Valores Mobiliários, nos moldes do artigo 27 da Lei 8987/95, sendo que passado o período de sigilo, a publicidade foi dada ao TCM, CVM e à SVMA. Em relação à capacidade técnica, aduzem que houve julgamento na apelação cível 105.423-5/4-00 do E. TJSP, em que se reconheceu a regularidade do procedimento licitatório quando do julgamento de improcedência da Ação Popular e Ação Civil Pública. Assim, manteve o entendimento o C. STJ no Resp 466.286-SP. Não outra foi a conclusão do TCM quando da contratação original, consoante Processo TC 72.002.881.99-99. Salientam que a capacidade técnica do contrato originário era da empresa RWTUV FAHRZEUG GmbH, posteriormentente denominada TUV Nord Mibilitat GmbH & CO. KG, que fora autorizada pela SVMA nos autos do PA 1996-0.146.848-0. Nesse passo, quando dez anos depois houve nesse processo administrativo manifestação pela não aceitação de condições de habilitação, gerou-se descompasso com o encaminhamento que já havia sido estabelecido. Ainda assim, houve apresentação do técnico americano para assunção da responsabilidade técnica, Major Hearn Jr, parte do quadro de funcionários da Controlar SA desde 14/09/2007. No mais, a empresa possui registro do CREA sob número 0758187. Assevera que pelo tempo em que o Contrato restou suspenso não havia necessidade/utilidade de se manter no Projeto a contratação de técnico especializado, senão apenas quando do restabelecimento da execução do objeto contratado. Sobre acesso irregular a dados sigilosos do DETRAN, afirmam que foi celebrado Convênio GSSP/ATP.68/03, em 28/05/2003, entre o Estado, por meio do DETRAN, e o Município, por meio da SVMA, para cooperação técnica mútua no tocante à operação do

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 2 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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programa, sendo que o DETRAN se incumbiu de fornecer dados técnicos e de cadastro dos veículos registrados no Município para tornar possível a execução do objeto contratado. Com o restabelecimento do contrato, em 19/03/2008, foi celebrado Termo de Confidencialidade entre SVMA, DETRAN e Controlar para que a concessionária obtivesse acesso às informações, preservando-se o sigilo dos dados, sendo que referidas informações eram estritamente necessárias para a execução do serviço, bem como para emissão de Nota Fiscal eletrônica de Serviços nos termos do Decreto Municipal nº 47.350/06 e IN SRF 86/01. Por fim, referidos termos de confidencialidade foram firmados antes do ingresso dos correqueridos como Diretores da Controlar SA. Asseveram que o uso irregular dos dados mediante envio de correspondência aos proprietários foi objeto de processo administrativo com aplicação de pena à concessionária. O episódio motivou então celebração de novo Convênio, o GSSP/ATP 85/08 de 29/11/2011, que limitou o acesso da Controlar aos dados apenas para assegurar informações necessárias à execução do Programa. Defendem que as assinaturas dos termos aditivos nº 06, sobre alteração de cronograma de execução, nº 07, sobre alteração de data base de reajuste de tarifa, e nº 08, para formalização de alteração societária, foram regulares. O termo aditivo nº 06 diminuiu a frota a ser passível de inspeção para o ano de 2009, em benefício da licitante e ante previsão expressa do Decreto Municipal nº 50.351/2008, que alterou o Decreto Municipal nº 50.232/2008. A diminuição da frota a ser inspecionada gerou menor receita tarifária à concessionária, e, portanto, não se pode afirmar que o ato beneficiou a empresa. O Termo aditivo nº 07 foi mera alteração de periodicidade de reajuste da fórmula, uniformizando as tarifas ao longo do ano para todas as placas, sendo que também ocorreu por iniciativa da Administração, com aquiescência da concessionária, nos termos do que impõe o artigo 65 da Lei 8666/93. O termo aditivo nº 08 formalizou a alteração societária realizada de forma legal com comunicação à SVMA nos autos do PA 2009.0.085.271-5/SVMA. Por fim, aduzem ter inexistido dano moral coletivo, assim como ausência tanto de dano efetivo ao erário quanto de práticas que ofendessem os princípios da Administração Pública,

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 3 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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de forma que não se aplicam os artigos 10 e 11 da lei 8.429/92. N) MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO (fls. 9324/9373). Alega

inadequação

via

eleita

para

fins

questionamento

constitucionalidade da Lei Municipal 11733/95, a qual deve ser combatida por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Assenta que houve formação de coisa julgada pela validade do contrato celebrado, nos autos da Ação Civil Pública nº 750/95 e na Ação Popular nº 1019/96, que almejavam a anulação do edital. Seguiu-se acórdão nos autos da Apelação Cível 105.423.5/4-00, publicado em 02/01/2001, e decisão do C. STJ no REsp 466.286 em 08/10/2003, que não obstaram de forma expressa a manutenção do contrato, consoante pareceres da procuradoria do Município e Secretaria dos Negócios Jurídicos (parecer 2791/2010 - PGM. AJC, haja vista que os efeitos da condenação da Controlar SA por improbidade Administrativa apenas poderiam operar com o trânsito em julgado dos autos (fls. 9333/9335). Aduz que as alterações procedidas na sociedade da Controlar SA, a renovação do Contrato 34/ SVMA/95, bem como os temas de capacitação técnica e disponibilização de terrenos para execução do contrato foram analisados pela Procuradoria Geral do Município e Secretaria de Negócios Jurídicos, nos termos do artigo 23 da Lei Municipal nº 13.278/02 e em confrontação com as exigências do edital, sendo que a habilitação do técnico no CREA não constava como uma delas na hipótese de se tratar de empresa estrangeira (item 8.4.1.1), o que se encontra consoante com o art 32, § 4º da Lei 8666/93. Afirma que os aditamentos se deram de forma legal, inclusive a revisão tarifária que se aplicou em consonância com o art. 3º, §2 da lei 11733/95, nos termos da aprovação que restou ratificada pelo DECONT, nos autos do PA 1996.0-146.848-0. Ainda assim, ante parecer divergente posterior do TCM, (TC 72.000.759/10-00), instaurou-se nova apuração de revisão. Para tanto, a SVMA contratou a FIPE para análise, o que fulcrou o parecer da Procuradoria Geral do Município em que se indicou possibilidade de abatimento futuro de eventuais benefícios indevidos decorrentes dos reajustes procedidos (fls. 9336). Aduziu, ademais, que as alterações da sociedade e do capital social posteriormente

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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acrescido pela Controlar SA por meio de reavaliação de imóveis atendeu aos requisitos legais com o devido arquivamento junto à JUCESP, pressupondo-se publicidade dos atos de registros e seu atendimento à formalidade exigida em lei, inclusive quanto à forma de reavaliação de bens que constituem o capital. A RÉPLICA PRÉVIA. O Ministério Público apresentou réplica, reforçando as razões anteriores.

Relatados. Decido. Em sede de análise restrita à admissibilidade do processamento da ação, o Juízo se vergará sobre as matérias que são pertinentes ao RECEBIMENTO, sem análise de valor sobre a conduta em si mesma. O momento para isso será futuro. Ao recebimento basta a possibilidade, razoável e suficiente, porque estamos em Juízo de ADMISSIBILIDADE que não se confunde com a VERDADE. Aí a razão que boa parte dos argumentos será remetida para decisão futura, porque descabe em admissibilidade interferir sobre a verdade dos fatos, sobre a profundidade do prova, porque implicaria CERCEAMENTO DA ACUSAÇÃO. Com base nisso, organizo. Por ora, as QUESTÕES IMPEDITIVAS AO CONHECIMENTO que verdadeiramente são temas de admissibilidade da causa e que foram suscitadas pelas partes são basicamente as seguintes, então reunidas por afinidade e logicidade processual: 1) Inépcia da inicial por descaracterização de elemento objetivo e subjetivo descritivos de improbidade administrativa, assim como porque haveria ausência de encadeamento lógico na narrativa dos fatos e na dedução dos pedidos. Sustenta-se ainda ausência de estruturação de teses, e impossibilidade de defesa, tanto quanto impossibilidade de caracterização de conduta ímproba por ausência absoluta de dano material ao erário e/ou conduta ilegal da empresa Controlar SA; 2) Coisa julgada material formada na Ação Popular nº 1019/96, na Ação Civil Pública 750/95, na Ação de Improbidade nº 1429/97, numeração atual: 0424291-45.1997.8.26.0053 ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 5 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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e Ação Penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050, com absolvição e atipicidade reconhecidas, que impediriam a rediscussão neste feito, ou, quando menos, a repercussão do decidido aqui nestes autos; 3) Inadequação da via eleita para questionar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 11.733/95, que instituiu o Programa de Inspeção Veicular, bem como leis, decretos e atos normativos dela decorrentes; 4) Ilegitimidade ativa do Ministério Público para a defesa do ressarcimento que teria sujeitos particulares identificáveis, assim como ilegitimidade passiva de Gilberto Kassab, porque sua posição institucional não implica responsabilização direta por atos pessoalmente alheios; Ilegitimidade passiva dos particulares, porque as condutas de improbidade administrativa seriam exclusivamente pertinentes aos agentes públicos; e na hipótese da CS Participações e da CCR SA, assim como da Brisa Participações e Empreendimentos LTDA, assevera-se, ainda, que elas seriam acionárias da Controlar SA, sem poder de ingerência e/ou administração de bens, o que, pois, para a legitimação dos acionistas, tanto quanto de outros corréus a ela ligados, suas legitimações dependeriam de primeira desconsideração da personalidade jurídica da Controlar SA.

Matérias de Admissibilidade 1) DA INÉPCIA DA INICIAL Argumenta-se inépcia da inicial em várias acepções. Afasto-as. Quanto ao primeiro ponto, a respeito da descaracterização de elemento objetivo e subjetivo descritivos da improbidade administrativa, pouco há para alongar. Isso porque, ainda que prolixa e injustificadamente extensa, é possível deduzir o contexto geral daquilo que o autor da ação entende circundar elementos próprios da improbidade administrativa. Interpreta-se que em torno do Programa de Inspeção Veicular, desde sua etapa pré-contratual e contratual, teria ocorrido um conjunto de circunstâncias irregulares, ilegais, ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 6 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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indevidas, e/ou injustificadas que causaram dano ao patrimônio social. As circunstâncias a que me refiro são o conjunto de fatos pontuais colocados na causa de pedir. São especificações do contexto supostamente danoso em que inserida a operação da Controlar SA. Aí, pois, o elemento objetivo que se apura. Na perspectiva subjetiva, a dimensão dos eventos tornou realmente confusa a análise da responsabilidade dos envolvidos, contudo não a ponto de se declarar inépcia. Todos os sujeitos acionados nesta ação guardam relação subjetiva concreta com os fatos narrados, em grau evidente de pertinência com o objeto discutido, seja na vertente do serviço público, passando por vários graus de hierarquia, seja na vertente privada, considerando todos os responsáveis ou beneficiados pelo contexto de suposta ilegalidade. Aí, então, o elemento subjetivo que justifica o polo passivo. Tanto é assim que houve possibilidade de estruturação dos argumentos para apresentação das teses de defesa prévia apresentadas por todos os correqueridos, e mesmo para análise do Juízo para fins de seu recebimento e admissibilidade de processamento. Afasto também a premissa de que inexiste caracterização de dano material ao erário e/ou de conduta ilegal da empresa Controlar. O dano material, embora não dimensionado neste momento, é possível, o que basta para fins de admissibilidade. Afinal, na perspectiva da causa de pedir, entre os vários fatos, pode-se dizer que se deveria ter encerrado o contrato em lugar de sua continuidade. Nisso já se evidencia indiscutível prejuízo material aos munícipes de São Paulo que foram obrigados a arcar com o custo cobrado para inspeção de seus veículos. Aliás, ainda que se restrinja a análise da responsabilidade de pagamento pela sociedade paulistana, isso não elide prejuízo municipal, porque nem só de dano direto se caracteriza dano. O prejuízo moral da Municipalidade ou mesmo imaterial é assunto que hoje se discute, especialmente se valores ou imagem foram desgastados pela aplicação equivocada de uma prática ou política. Então, por qualquer lado que se olha, difícil rejeitar abstratamente a admissibilidade de um debate que precisa ser amadurecido, inclusive para fins de accountability. Existe descrição do contexto e exemplificação de fatos sem dúvida.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 7 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Desse conjunto, logicamente o pedido de improbidade é também palpável. Afinal, a partir das premissas tomadas pelo Parquet, natural que isso se pretenda. O contrário, especialmente para fins de admissibilidade, seria surpreendente. Entretanto, não olvida o Juízo que a ausência de estruturação direta de cada fatosujeito dificulte - mas não inviabiliza – a análise, o que se dá em prejuízo da própria pretensão; tal aspecto fica desde logo remetido para a análise de legitimidade. 2. DA COISA JULGADA MATERIAL

2.1 AÇÃO POPULAR 1019/1996 E ACP 750/95 Dentre as teses de defesa, há recorrente invocação de coisa julgada formada nos autos da Ação Popular nº 1019/1996, julgada em conjunto com a Ação Civil Pública nº 750/95, número oficial 0410541-44.1995.8.26.0053, que tramitaram junto à 5ª Vara da Fazenda Pública. Alega-se que nesses autos mencionados houve validação do edital 02/SVMA/95 que ensejou a posterior contratação da Controlar SA para execução do Programa de Inspeção Veicular. Nesse passo, a inicial comportaria tentativa do autor de reinstalar discussão superada quanto à validade já questionada anteriormente na esfera judicial. Pois bem. Conferindo-se as ações mencionadas, depreende-se dos autos citados que o edital fora de fato objeto de questionamento em ambas as ações, em especial em relação à previsão nele constante de que a empresa licitante deveria comprovar capacidade técnica nos exatos termos qualitativos e quantitativos que foram estabelecidos em edital. No contexto de referidas ações, o enfoque dado foi a previsão supostamente ilegal de que os licitantes deveriam comprovar possuir em seu quadro permanente profissional que tenha atuado na fiscalização de, no mínimo, 1 milhão de veículos. Os autores na ocasião defendiam a tese de que referida exigência escapava à previsão legal estampada no art. 30, § 1, I da Lei 8666/93, e, por isso, era irrazoável, aleatória e contrária à ampla concorrência.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 8 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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A sentença havia entendido pela procedência dos pedidos, mas em sede de recurso o entendimento foi reformado. O E. TJSP não entendeu que a previsão ofendia os princípios do Direito Administrativo, haja vista que pela especificidade do serviço a ser prestado, o critério

capacidade

quantitativo

mostrava

razoável,

entendimento

convalidado

posteriormente pelo C. STJ no Resp 466.286. Em trecho do voto unanimemente acolhido, fez-se constar o trecho que "não vejo qualquer ilegalidade na conduta da Administração, especialmente porque, considerada a complexidade do objeto a ser licitado, não haveria outro modo de se aferir a capacitação técnico-profissional da empresa proponente no que diz respeito à comprovação de experiência anterior na execução de serviços similares (...) Em casos tais, a melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1º ( parte final), da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigência de quantidades mínimas ou de prazos máximos para fins de comprovação de experiência anterior quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis(...)". Por certo, o teor do julgado deteve-se à matéria debatida nos autos que se circunscrevia à exigência de comprovação de experiência com o quantitativo de 1 milhão de veículos vistoriados. Nessa seara, em sendo a causa de pedir do Ministério Público discrepante da referida especificidade questionada naqueles autos, não considero que a ação proposta ofenda em nenhuma medida o v.acórdão prolatado e a coisa julgada material formada nos autos em apreço. Ressalte-se que nestes autos a competência técnica do profissional não atine a nenhuma ilegalidade de previsão editalícia relativa à quantidade mínima de inspeções, senão ao próprio fato de a concessionária não possuir profissional técnico e seus quadros regularmente inscrito no CREA para a realização do mister. AFASTO, portanto, a PREJUDICIALIDADE invocada na matéria de defesa em relação à coisa julgada material formada nos autos da Ação Popular nº nº 1019/1996, julgada em conjunto com a Ação Civil Pública nº 750/95, número oficial 0410541-44.1995.8.26.0053, que tramitaram junto à 5ª Vara da Fazenda Pública. 2.2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº 1429/97 NUMERAÇÃO ATUAL 0424291-45.1997.8.26.0053 (FLS. 1220/1249). Outro dos argumentos se dá porque parte da matéria sub judice já fora objeto de ação judicial junto à 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, ocasião em que houve constatação de

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 3 9 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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que houvera nulidade de cessão de bem imóvel da Administração à Controlar SA para instalação de Centros de Inspeção, em patente afronta ao art. 55, XIII da lei 8666/93, na medida em que se criou condição benéfica à empresa em detrimento das condições que haviam sido oferecidas em edital aos demais licitantes. Depreende-se da inicial que naquele feito o Ministério Público impugnou a edição da Portaria 64/SVMA-G/97 que possibilitou ajuste entre a Administração Pública e a Controlar SA para que fosse a esta disponibilizado terreno para implantação de Centro de Inspeção. O contexto de sua edição era a urgência com que a Administração almejava implementar o Programa de Inspeção Veicular, sendo que a contratada Controlar SA já havia por duas vezes feito pedido de prorrogação do cronograma previamente ajustado em razão de impossibilidade de execução. O início imediato do Programa deu-se com fulcro na edição da Lei Municipal nº 12.157/96, que antecipava a obrigatoriedade de inspeção de veículos de uso intenso (art 4º Decreto Municipal 36.305/96), como ônibus, táxis, veículos de transporte escolar e coletores de lixo. Assim, para possibilitar sua implementação ao tempo que a Administração considerava conveniente e oportuno para essa categoria de veículos, houve disponibilização de área pública por 90 dias, prorrogáveis. Contudo, acolhendo-se a tese do Ministério Público, a sentença, ratificada pelo E. TJSP, entendeu que referida disponibilização permitida e instrumentalizada por meio do convênio feriu a isonomia dos demais concorrentes da licitação, porquanto auferiu vantagem à contratada que não fora prevista em edital. No mais, registrou-se que era requisito de participação no certame a empresa se responsabilizar pela área de 50 mil m² para instalação dos Centros de Inspeção, de forma que ao não fazê-lo e deixar a cargo do Poder Público providenciar os imóveis, no caso terreno da SPTrans, acabou por onerar o erário em benefício exclusivamente da empresa contratada e sem responsabilizá-la economicamente pelo desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato. O ato de cessão da área pública foi enquadrado pelo Juiz sentenciante como ímprobo por desrespeitar o edital, o contrato firmado e a lei orgânica do Município. Os termos da sentença, quanto aos enquadramentos e constatação de condutas ímprobas, foram ratificados pelo E. TJSP (fls. 1231/1249 destes autos e fls. 1573/1591 da ação em referência). No v.acórdão, de rigor ressaltar que no contrato originário, seguindo-se a exigência do edital, havia clara incumbência à contratada de apresentar relação de disponibilidade de instalações disponíveis e adequadas para execução do serviço de inspeção e terrenos disponíveis, cláusulas 10.1.2 e 10.1.5 (fls. 1242).

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 0 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Tem-se, pois, que parte da matéria trazida à baila nesta ação em verdade já se encontra cotejada em ação própria, sendo de rigor reconhecer a litispendência parcial quanto à causa de pedir de reconhecimento de improbidade de celebração de convênio entre a Controlar SA e SPTrans por meio da Portaria 64/SVMA-G/97 e, por conseguinte, da nulidade da cessão de terrenos pelo período de 90 dias prorrogáveis para instalação dos centros de inspeção. Referido objeto (reconhecimento da improbidade do ato de disponibilização da área pública para instalação de centros de inspeção) e os pedidos dele decorrentes, como nulidade de Lei Municipal e atos Normativos que veicularam o convênio firmado, bem como o pedido de indenização decorrente, nesta decisão designada capitulados "I.D.1 – DA CONCESSÃO DAS ÁREAS PÚBLICAS PARA CIVA´s ", encontram-se prejudicados. Por PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO, não os ADMITO. 2.3. AÇÃO PENAL 0005979-29.2013.8.26.0050 Os corréus também argumentam em suas defesas que os fatos aduzidos na inicial foram já versados em ação penal promovida em face de Gilberto Kassab e Ivan Pio de Azevedo. Antes de deitar minuciosa análise sobre quais dos inúmeros fatos veiculados nesta ação também foram objeto de análise na ação penal em comento, de rigor tecer algumas considerações sobre os diferentes enfoques que são considerados nas esferas administrativa, penal e cível e sobre a vinculação dos pressupostos assumidos em processo perante uma dessas esferas em relação às demais, bem como o grau de comunicabilidade dos teores das decisões em cada processo exarado. Por certo que o cerne dos procedimentos administrativos disciplinares visam à subsunção de eventual falta funcional às leis que regem a Administração Pública. Trata-se de análise sobre infringência de lei que regulamenta o exercício das funções do agente público na esfera disciplinar e repercute em decisão que apenas opera efeitos limitados à sua situação pessoal, considerado o vínculo que possui com a Administração. Nesse passo, o crivo da análise do órgão julgador é a lei que rege o cargo em comento ocupado pelo servidor e eventual enquadramento que configure infringência correspondente à aplicação de pena correlata. Não existe maior preocupação nesta via sobre enquadramento penal das condutas ou sua repercussão cível. No mais, pelo alcance

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 1 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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da punibilidade possível no procedimento administrativo disciplinar, restrito ao vínculo jurídico do servidor apurado junto aos quadros da Administração, por certo que se trata de análise mais comedida em termos de investigação das repercussões na esfera civil e penal que as condutas ensejaram. Por conseguinte, a análise sobre ocorrência de crime ou dano é relegada a procedimentos específicos a serem processados pelo Poder Judiciário, pela complexidade da análise de fatos e provas. A ausência, no processo administrativo disciplinar, de apuração exaustiva sobre os elementos de fato e de direito que circundaram a conduta ilícita, e mesmo a ausência de previsão legal que implique em subordinação do poder jurisdicional à prévia análise administrativa, não tornam referida decisão vinculativa aos demais juízos apreciadores das matérias civil e penal. Por isso, tem-se que os processos administrativos que foram invocados pelas partes, em sede de acusação ou defesa, notadamente os pareceres de órgãos técnicos como tribunal de Contas do Município, ainda que de alguma forma revelem sua importância na formação de convencimento, não se mostram suficientes ou vinculantes para fins de análise de enquadramento em conduta ímproba, no caso destes autos, ou configuração de crime entabulado pelo Código Penal. O argumento sobre a força vinculante do desenquadramento da ação penal, contudo, parte do pressuposto oposto. Considerando que houve extensa dilação probatória submetida ao Juízo, e formação de coisa julgada pela absolvição dos réus, mediante apuração de inexistência de condutas típicas para enquadramento penal, almeja-se comunicação das conclusões daquele juízo para fins desta ação. Sem razão, no entanto. Isso porque a absolvição supôs inexistência de tipicidade apenas naquela esfera, considerando-se a legislação penal, mas não é - e naqueles autos não se prestou ao encargo de apreciação das condutas à luz especificamente da lei de Improbidade Administrativa. Ainda que as condutas tenham sido apreciadas e cotejadas, e que os mesmos fatos sejam ora submetidos ao crivo deste Juízo, o parâmetro legal a que serão as condutas confrontadas é díspar da ação penal. Possui outro enfoque que não é a verificação de crime, senão apreciação de, mesmo em não tendo sido crime – consoante o quanto restou concluído nos autos da ação penal –, ser caracterizada a conduta ímproba porque avessa aos preceitos que regem a Administração da coisa pública. Situação diversa seria na hipótese de condenação na esfera criminal, em que a caracterização de crime e imposição de pena são consideradas de tão grave consequência ao

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 2 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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indivíduo que a convicção do Juiz Penal após o devido processo legal se comunica às demais esferas e vincula o convencimento sobre ocorrência do fato e a autoria. Não é o caso de absolvição, em que apenas se pode presumir que a comprovação de fatos e autoria não eram passíveis de condenação da esfera penal, o que não prejudica possível enquadramento cível, especificamente na Lei de Improbidade Administrativa, ou mesmo em processos administrativos disciplinares eventualmente abertos. Feita essa digressão em abstrato, passo ao cotejo da sentença penal do processo Ação Penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050. Já no relatório da sentença de primeiro grau, tem-se destacado que uma das teses da defesa de Gilberto Kassab (fls. 1911/2004) fora justamente o fato de que, mesmo na hipótese de ser a renovação contratual considerada ilegal, não constituiria fato típico penal, haja vista que por se tratar de conduta omissiva (omissão de reconhecimento de caducidade do contrato), e não ativa (ato comissivo de alterar o contrato ou de conferir vantagem indevida à empresa), não haveria margem de enquadramento pela lei penal. Tem-se aqui clara a disparidade de hipótese de enquadramento típico pela lei penal que não prejudica, quando há absolvição, reconhecimento de ilegalidade passível de responsabilização na esfera civil ou administrativa. No mérito da sentença que se seguiu, consignou-se que os fatos são incontroversos, mas que não caracterizam infração penal (fls. 5 da sentença). Consoante o Juiz sentenciante, as condutas do art 92 da lei de Licitações devem ocorrer na vigência de execução do contrato (condição temporal do tipo penal), sendo que este se encontrava suspenso por razões alheias à concessionária. Tem-se que o tipo penal restou descaracterizado porque o ato impugnado de renovação do contrato se deu quando este estava suspenso, de forma a não respeitar a condição supracitada (fls. 8 da sentença). Tem-se, pois, que para o Juiz de primeiro grau da ação penal a descaracterização do tipo penal se deu pela estrita análise técnica da condição temporal do tipo penal, o que em nada prejudica a análise nestes autos de reconhecimento do ato de renovação como conduta ímproba por atentar contra os interesses da administração e a moral pública. Inclusive, referido aspecto fora considerado na sentença quando o Juiz fez constar que não se analisa na esfera penal "improbidade

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 3 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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administrativa ou conveniência política da manutenção do contrato de concessão". No mais, na sentença em análise, discorreu-se que o réu Gilberto Kassab não alterou qualquer condição do contrato ou conferiu vantagem não prevista, sendo que o tipo penal almejado para enquadramento estipula a necessidade de que uma "modificação" para que fosse conferida "vantagem" fosse procedida pelo então prefeito para possibilitar subsunção ao tipo penal. O Juiz criminal chegou a tecer considerações acerca das questões técnicas levantadas como irregularidades pelo Ministério Público, mas tal e qual anteriormente, sobre elas teceu juízo de consideração apenas no que concerne à matéria penal. Ele asseverou que não existiam provas de que tenha sido levada a conhecimento do réu Gilberto Kassab a irregularidade quanto à suposta ausência de capital social e indisponibilidade de terrenos, senão apenas a irregularidade quanto ao requisito de haver nos quadros da empresa responsável técnico permanente, sendo essa questão considerada sanável pelo então Prefeito. Nesse passo, caiu por terra o argumento da acusação criminal de que o réu teria auferido vantagem à empresa contratada ciente de suas irregularidades. Assentou-se lá que "tal presunção é inadmissível em sede criminal. Mais uma vez, não se está aqui no campo da improbidade administrativa ou da responsabilização política, mas na seara processual penal, onde ninguém pode ser responsabilizado por fato que foge ao seu conhecimento, apenas em razão do cargo que ocupa" (fls. 16). Por fim, assentou o Juiz de primeira instância que mesmo o apontamento das irregularidades são passíveis de controvérsia jurídica, não caracterizando sob o aspecto penal que tenham repercutido em concessão de vantagem indevida. Por fim, aduziu que a declaração de caducidade nem sequer poderia ser declarada pelo réu sem prévio e devido processo legal administrativo, de forma que a renovação do contrato não caracterizou per si crime passível de enquadramento no art 92 da Lei das Licitações. O entendimento do Juiz sentenciante fora ratificado pela Superior Instância, reafirmando que Gilberto Kassab não deu causa e não criou qualquer vantagem à empresa contratada porque apenas renovou o contrato cujas origens de celebração remontam aos anos de 1995 (fls. 29 do v. Aresto). Não existiu no processo-crime, pois, nexo de causalidade entre o ato do réu Gilberto Kassab e a suposta vantagem indevida a configurar o tipo penal. No mais, assentou-se que o elemento subjetivo dolo é o único admissível para as condutas descritas no art 92 da lei de

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Licitações, sendo que não haveria provas que demonstrem estar o réu ciente das supostas irregularidades técnicas apontadas pela acusação. Finalmente, haveria parecer da secretaria do verde e do meio ambiente no sentido de que eventual pendência de capacitação poderia ser posteriormente sanada, não se configurando causa de extinção do contrato. Nesse passo, para fins de responsabilização criminal, não há evidência comprovada de que o réu Kassab tivesse conhecimento de irregularidades intransponíveis a configurar dolo no ato de renovação do contrato, quão menos animus de renová-lo para concessão de vantagem indevida. Em suma, ponderadas as decisões tomadas na esfera criminal, tem-se que, ainda que a sentença penal transitada em julgado tenha cotejado os mesmos fatos arguidos na exordial, fêlo sob o crivo da legislação penal e não configura prejuízo à reanálise de mérito das causas de pedir agora sob o enfoque da improbidade administrativa. Pelo exposto, AFASTO a PREJUDICIAL invocada nas defesas prévias acerca da formação de coisa julgada sobre os mesmos fatos deduzidos na inicial em razão da coisa julgada formada nos autos da Ação Penal nº 0005973-29.2013.8.26.0050. 3) DA ANÁLISE DA LEI MUNICIPAL – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O Ministério Público traz à baila discussão acerca da inconstitucionalidade da Lei Municipal que instituiu o programa de Inspeção veicular, Lei Municipal nº 11.733/95. Invoca referida inconstitucionalidade como causa de pedir para reconhecimento de nulidade de todos os atos decorrentes da Lei em referência, inclusive a própria celebração do contrato para implementação do programa de inspeção veicular. Se acolhida a premissa, independentemente de ilegalidades ocorridas ao longo da execução do contrato, dar-se-ia por nula a contratação desde a origem, por impossibilidade de convalidação de inconstitucionalidades. Na perspectiva da admissibilidade jurídica meramente normativa, inexiste o impedimento que tanto as defesas tentam fazer crer. A ação civil pública não se confunde com ação de inconstitucionalidade. Aqui, nem sequer ação civil pública especificamente temos. O que há é ação de improbidade administrativa, isto é, enquanto as ações diretas de inconstitucionalidade discutem normas abstratas e sua compatibilidade vertical, as ações civis públicas discutem situações concretas cujo fundamento da causa de pedir é inconstitucionalidade. Aquela em tese, e essa em

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concreto. A primeira discute compatibilidade normativa e a segunda tutela concreta. A ação de improbidade administrativa por sua vez discute CONDENAÇÃO CIVIL, muito, mas muito distante mesmo de qualquer confusão com ação de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, pois, que se evidencia na causa de pedir, é pressuposto do pedido de condenação e não fim em si do pedido. A fim de ilustrar o que diz, confira-se: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Preliminar de litispendência – Litispendência que se configura quando se repete demanda idêntica, com mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir (art. 337, VI, e §§ 1º, 2º e 3º, CPC) – Ação civil pública que não repete ação direta de inconstitucionalidade, e vice-versa – Ação civil pública que tem por objeto fato concreto, partes diversas e pretensão certa, sendo a questão atinente à inconstitucionalidade apreciada de forma difusa, gerando efeitos unicamente inter partes – Ação direta de inconstitucionalidade, diversamente, que trata da questão da inconstitucionalidade mediante controle abstrato e concentrado da lei, gerando efeitos erga omnes – Causas manifestamente diversas – Preliminar rejeitada. (...) (TJSP.

2011719-52.2017.8.26.0000

Classe/Assunto:

Direta

Inconstitucionalidade/Atos Administrativos Relator(a): João Carlos Saletti Comarca: São Paulo Órgão julgador: Órgão Especial Data do julgamento: 13/06/2018 Data de publicação: 14/06/2018 Data de registro: 14/06/2018). Na perspectiva dos FATOS propriamente ditos, especificamente nos estritos limites da matéria fática trazida à baila, de rigor reconhecer que no transcurso desta ação houve pronunciamento do órgão Especial do E. TJSP sobre referida legislação e que não pode ser olvidada pelo Juízo, senão aplicada ao caso, consoante o entendimento exarado pela E. Corte. Nesse sentido, quando do julgamento, pelo Órgão Especial do E. TJSP, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0192453-71.2013.8.26.0000, assentou-se pela inconstitucionalidade apenas do art 3-A e de seus parágrafos 1º e 2º da Lei Municipal nº 11.733/95 sobre realização de inspeção por empresas privadas mediante simples autorização. Em síntese, a Lei 11.733/95 foi declarada constitucional por arrastamento ao ser analisada a constitucionalidade da lei Municipal 15.688/2013. Nas razões expostas no v. Acórdão, o Município não usurpa sua competência legiferante ao editar normas que regulamentem medidas protetivas ao meio ambiente, ante o

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 6 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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permissivo do art. 23, incisos II, VI e VIII da Constituição Federal que atribui competências comuns aos entes federativos, incluindo-se Municípios, notadamente para proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas. No mais, existe expressa permissão para que o Município legisle sobre temas relacionados ao meio ambiente em caráter suplementar à legislação federal (nos termos do art. 30, I e II da Constituição Federal). Nesse passo, concluiu-se que a Constituição Federal atribui aos Municípios competências administrativas e legislativas para que se legisle e atue na proteção do meio ambiente. Referido entendimento já havia sido esposado na ADI 3338/DF, citada no v. Aresto, que assim concluiu: "Em síntese, a lei impugnada traça regras a serem observadas pelos particulares na defesa dos interesses locais, tendo como objetivo a preservação ambiental. É fruto de exercício regular da competência concorrente pelo Município, estando lastreada em critérios de razoabilidade, conveniência e oportunidade, não tendo por desiderato interferir no ordenamento jurídico relativo a trânsito e transportes".

Ainda, no que tange à causa de pedir do autor acerca do aumento de despesa sem indicação de fonte de receita, tem-se que o Órgão Especial também se pronunciou, aduzindo que a previsão de restituição de tarifa possui amparo jurídico enquanto regra da sanção premial, estimulando-se que os proprietários mantenham seus veículos nos parâmetros ambientais adequados. O proprietário aprovado na inspeção não se enquadra, no mais, na figura de poluidor, de forma que a restituição não ofende o princípio do poluidor-pagador. No mais, a previsão de isenção a partir do exercício de 2014 tampouco afrontaria óbice legal ou constitucional, haja vista que "(...) A isenção constitui benefício comum no âmbito do Direito Tributário, podendo ser instituída sem correspondente fonte de receita, não desencadeando desequilíbrio orçamentáriofinanceiro, eis que possível compensação por mecanismos diversos, especialmente redução de despesas (...)". Apenas o art. 5º da Lei 15.668/13, que introduziu o art. 3º-A na Lei 11.733/95 e autorizou que os serviços de inspeção pudessem ser feitos mediante autorização precária, unilateral e discricionária do ente municipal a particulares, fora declarado inconstitucional por afronta ao art. 111 da Constituição estadual e art. 37, caput, XXI e art 175 da Constituição Federal. Nesse passo, a prestação de serviço deve atender aos ditames do processo de licitação para contratação de empresa concessionária de serviços públicos, atendendo-se aos princípios da moralidade, impessoalidade e igualdade.

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Nessa seara, e considerando as razões tecidas pelo E. Órgão Especial, que vinculam as considerações sobre a matéria nos feitos que possuam causa de pedir nelas pautadas, afasto de pronto a tese de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 11.733/95, decretos e regulamentos dela decorrentes. Nesses termos, NÃO RECEBO NESTA PARTE a PEÇA INICIAL quando discute a inconstitucionalidade da lei 11.733/95, passando o feito a simplesmente tomar o lá decidido como fundamento vinculante e cabendo aqui então ser analisada a causa de pedir com fulcro nas alegadas ilegalidades/irregularidades na contratação e execução do serviço contratado. Questionamentos acerca de transgressão do princípio poluidor-pagador que foram aventados na causa de pedir serão balizados nos termos do entendimento já assentado pelo Órgão Especial na ADI supramencionada. 4) DAS ILEGITIMIDADES PROCESSUAIS. 4.1 ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET PARA PEDIDO DE INDENIZAÇÃO INDIVIDUAL OU INDIVIDUALIZÁVEL. Em defesa prévia aventou-se a ilegalidade ativa do Ministério Público quanto ao pleito de ressarcimento pelo preço público a maior pago pelos particulares que se submeteram à vistoria, porquanto a tarifa estava sendo reajustada com índice superior à inflação. Um estudo sobre o tema encomendado à FIPE verificou que o índice correto seria de 41,87, sendo que o praticado pela empresa Controlar SA era de 61,98, ensejando em valor exorbitante a ser arcado pelo administrado. Na tese de defesa, aventa-se a ilegitimidade do Parquet porque, de acordo com a tese ventilada, é possível por meio de documentação dos proprietários de veículos que se submeteram à inspeção discriminar os prejudicados e proceder à restituição/indenização individualizada. A tese não comporta, contudo, acolhimento. Consoante se extrai do art. 127 da Constituição Federal: Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 8 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Tem-se pelo texto Constitucional que uma das funções precípuas do Ministério Público é a defesa dos interesses sociais. Ainda que a coletividade dos administrados prejudicados pelo pagamento de tarifa, supostamente majorada de forma ilegal, seja passível de individualização, assume a defesa da tese justamente a encampação do interesse social individual homogêneo que levará a cabo reconhecimento do direito a esses particulares de em pedido autônomo buscar o ressarcimento de seu prejuízo. No campo da legitimidade, questão superada é a aptidão do Ministério Público defender em legitimidade extraordinária não apenas os direitos difusos e coletivos em sentido estrito, mas, inclusive, os direitos individuais homogêneos. O tema foi profundamente desgastado nos anos, e já conta com jurisprudência uniforme que não exige qualquer revisitação:

PROCESSUAL

CIVIL.

AGRAVO

REGIMENTAL

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DISPONÍVEIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos de relevante caráter social, ainda que o objeto da demanda seja referente a direitos disponíveis (RE 500.879-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 26-05-2011; RE 472.489-AgR, rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma, DJe de 29-08-2008). 2. Agravo regimental a que se nega provimento (STF. AG. REG. NO RE N. 401.482-PR RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI).

E também:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Ação civil pública. Interesses individuais homogêneos de relevância social. Reconhecimento da legitimidade ativa do Ministério Público para seu ajuizamento. 1. Em ações civis públicas em que se discutem interesses individuais homogêneos dotados de grande relevância social, reconhece-se a legitimidade ativa do Ministério Público para seu ajuizamento. 2. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nesse ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 4 9 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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sentido. 3. Agravo regimental não provido (STF. AG. REG. NO AI N. 813.045RJ RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI). Ademais, para colocar pá de cal, a jurisprudência explicou que “O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos transindividuais”, conforme afirmou o ministro Luiz Fux, quando compunha o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.010.130. De toda forma, conste-se uma vez mais que as ações relacionadas a interesses individuais homogêneos, como a do caso específico, participam da ideologia das ações difusas:

"A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais", explicou Fux.

Para o ministro, o simples fato de o direito ser supraindividual, já o torna indisponível, o que é suficiente para legitimar o Ministério Público para o ajuizamento da ação.

Finalmente, há inclusive súmula hodierna consagrando:

SÚMULA N. 601 STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. Corte Especial, aprovada em 7/2/2018, DJe 14/2/2018.

Dou o PARQUET por LEGÍTIMO, sem maior necessidade de justificativa.

4.2 PASSIVA - DISCRIMINAÇÃO DE CONDUTAS ÍMPROBAS Avançando sobre o que se colocava sobre a inépcia da inicial, de fato é necessário concordar que a extensão da peça inicial, a multiplicidade de fatos e o conjunto subjetivo coloca em dificuldade a análise. Embora não caracterizou inépcia, embaraçou a defesa, que reagiu com firme posição de ilegitimidade dos correqueridos. ___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 5 0 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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A fim de organizar a análise pessoal, passo a descrever os fatos que se impuseram. 4.2.1. OS AGENTES PÚBLICOS. Em primeiro, na perspectiva POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, consoante aduz a inicial, Gilberto Kassab, Eduardo Jorge, ambos no exercício de suas funções públicas junto à Administração Municipal possuíam plena ciência das fraudes que estavam sendo engendradas pela CONTROLAR SA e seus gestores, incluindo-se termos de confidencialidade envolvendo negociação de venda da empresa Controlar SA, por meio do Banco Credit Suisse, à CCRCompanhia de Concessões Rodoviárias e sua controlada Companhia de Participações em Concessão – CPC. Apesar disso, mesmo cientes das incapacidades da empresa e mesmo ante o parecer desfavorável da Secretaria de Negócios Jurídicos, encamparam a iniciativa de renovar o contrato 34/SVMA/95, sendo tal renovação finalmente assinada por Gilberto Kassab e posteriormente executada por Eduardo Jorge, em lugar de adotarem cada um no exercício de sua função medidas para que o contrato fosse declarado caduco, o que lhes configuram condutas ímprobas. Ainda no âmbito da Administração Municipal, teria Hélio Neves incorrido em conduta ímproba no exercício de função de Coordenador do Programa quando do exercício de Chefe de Gabinete, a quem fora delegado o cumprimento do Contrato 34/ SVMA/95, sendo ele portanto o agente público responsável pela gestão do Programa durante sua execução. Fora, inclusive, apontado nos pareceres do Tribunal de Contas do Município como a autoridade gestora do contrato. Por sua vez, a conduta do correquerido Félix Castilho refere-se à criação de álibi para mascarar irregularidade técnica apontada pelo TCM em relação à inexistência de capacidade técnica da contratada. Orientou nesse sentido assinatura de informação técnica falsa para sanar irregularidade apontada, consoante restou denunciado pela ex-diretora do DECONT Regina Luísa Fernandes de Barros (fls. 524). No mais, Félix Castilho foi responsável pelo pagamento indevido de indenização à empresa CONTROLAR SA e emitiu parecer que indicava possibilidade de superar a irregularidade da prestação de garantia contratual da Controlar SA. Em relação aos correqueridos supracitados, portanto, existe narração fática

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daquilo que justifica sua legitimidade. Registre-se que, nesse momento, a possibilidade abstrata da conduta satisfaz o recebimento. Recebimento em si não representa nesse momento qualquer Juízo sobre verdade dos fatos. Submeto-os ao processamento da demanda para que por meio das provas a serem colacionadas aos autos no momento oportuno seja ou não verificada ocorrência de condutas ímprobas e elemento subjetivo dolo. 4.2.2 OS AGENTES PRIVADOS GESTORES Comunicando-se

com

conduta

dos

agentes

públicos,

colaboraram

PARTICULARES, pessoas físicas e jurídicas. Como se sabe a improbidade administrativa pode ser comunicada com os agentes particulares com ela envolvidos. Em razão disso, possível, natural e lógico que sejam incluídos na demanda de improbidade, caso haja pertinência subjetiva. Na perspectiva de GESTORES e dotados de DECISÃO, supõe-se a partir da inicial a presença de condutas ímprobas de Carlos Seabra Suarez, Abigail Silva Suarez, Ivan Pio de Azevedo e Fernando Jorge Hepsel de Azevedo, todos administradores e representantes das empresas Controlar SA, CS Participações Ltda e BR Inpseções Ltda, contra os quais se imputa constituição fraudulenta da empresa contratada Controlar S.A, bem como sua gestão de forma irregular. Especificamente, seria possível dizer que na qualidade de sócios e/ou gestores das empresas Controlar SA, CS Participações Ltda e BR Inpseções Ltda deve-se à utilização de meios fraudulentos de composição acionária que incorporou GOBI Participações e Vega SOPAVE à CS Participações, que então passou a ter mais de 90% do capital da Controlar SA antes do início da execução do contrato. Aduz-se na inicial que por ser a CS Participações uma holding nãooperacional, não poderia assegurar a execução do objeto contratado, restando aí a patente fraude levada a cabo pelos sócios e gestores a configurar conduta ímproba. Não só. Houve ainda alterações acionárias posteriores, engendradas pelos Diretores da Controlar SA, Ivan Pio, Fernando Jorge Hupsel e Carlos Seabra Suarez, para garantir que a empresa BR Inspeções passasse a gerir de fato a CONTROLAR S.A, mesmo que a BR Inspeções não tivesse participado originariamente da licitação. Aqui novo arranjo empresarial passível de enquadramento pela Lei de Improbidade, porquanto claramente afrontou vedação editalícia de que somente empresas que tivessem participado do certame pudessem se compor para formação de

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 5 2 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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EPE ou Consórcio. Outra conduta destacada pelo autor como ímproba em relação aos sócios gestores das empresas em epígrafe Carlos Seabra Suarez, Abigail Silva Suarez, Ivan Pio de Azevedo e Fernando Jorge Hepsel de Azevedo, foi a simulação de ter a Controlar SA, após as alterações societárias, mantido capacidade técnica para execução do serviço. O ardil utilizado para tanto fora a manutenção da empresa que originariamente seria a responsável técnica pela execução, RWTUVFAHRZEUG GmbH, oficialmente no Contrato Social, mas apenas com 01 ação correspondente ao capital. No mais, e agora especificamente em relação a Ivan Pio de Azevedo e Fernando Hupsel, são atribuída-lhes as condutas de terem manejado alteração de capital social de forma irregular para dissimular aumento de capital da empresa com participação de imóveis reavaliados, mas que não foram escriturados em nome da empresa, o que, de acordo com o autor, evidencia apenas fraude para aparentar capacidade econômico-financeira. A fraude resta evidente, de acordo com a exordial, ante a posterior disposição dos imóveis em favor dos sócios da BR Inspeções S.A., Carlos Seabra Suarez, Abigail Silva Suarez e seus filhos. Em relação aos correqueridos supracitados, tem-se pela peça inicial que houve evidente conluio para formação de empresas cujo objetivo era vencer certame licitatório sem preenchimento de prerrogativas editalícias, e, para tanto, procederam a atos fraudulentos e irregulares para simularem atendimento às condições previstas no instrumento convocatório. As condutas narradas caracterizam abstratamente improbidade e por isso certamente exigem ser apreciadas à luz das provas futuras a serem produzidas nos autos, mas, para fins de recebimento da inicial, entendo haver indícios suficientes para prosseguimento da ação em relação a referidos indiciados, justamente pelo papel central de gestão e composição acionária das empresas que celebraram o contrato eivado de máculas de acordo com a acusação do Ministério Público. 4.2.3 AGENTES PRIVADOS SEM ATRIBUIÇÃO DE GERÊNCIA SOBRE CONTROLAR SA.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 5 3 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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Na perspectiva dos demais agentes particulares demandados neste feito existe um grupo de pessoas SEM PODER DECISÓRIO aparentemente. Isso em si não esvazia eventual responsabilidade. A falta de poder decisório, contrariando as teses de defesa, não elide que haja eventual repercussão financeira. Significa dizer, que a partir do eventual bônus experimentado pela conduta de responsabilidade de terceiros, tais agentes também arcam com o ônus de responderem pelos atos na medida e intensidade de sua atuação. Logo, com ou sem decisão respondem. A eventual desequiparação entre uma e outra decisão se dará, caso haja condenação, em sede de dosimetria. Baseado nisso, assenta a inicial também que representantes de empresas envolvidas na composição social da Controlar SA, nessa seara, Leonardo Couto Vianna e Márcio José Batista, representantes da CPC, Luiz Alberto Benevides Barbosa e André Luiz Duarte Teixeira, representantes da CS Participações, Roberto Carlos Guimarães, Eduardo Rosin, assim como o já mencionado Ivan Pio de Azevedo, então representantes da CONTROLAR SA, e Harald Peter Zwetloff e Renato Alves Vale e Antonio Linhares da Cunha, representantes da CCR possuíam conhecimento, quando da assinatura do negócio jurídico para a compra de cotas sociais da empresa Controlar SA, acerca das suas irregularidades de contas e irregularidades técnica, haja vista parecer já emitido pelo Tribunal de Contas do Município. Além disso, a ilegalidade da transação seria patente por serem referidas empresas CCR e CPC apenas holdings não-operacionais, sem capacidade técnica de execução dos serviços contratados e toda a negociação ter sido efetuada com base em confidencialidade. Esse foi o contexto em que a empresa BRISA Participações e Empreendimentos Ltda se tornou acionária de 100% da empresa Controlar SA. Nesse sentido, os representantes legais e acionistas supracitados estavam cientes das ilegalidades e improbidades perpetradas pelos gestores da empresa Controlar SA e ainda assim adquiriram suas cotas para auferirem vantagens econômicas no mercado acionário. Respondem por eventual dolo, mas sem dúvida pela perspectiva do ganho econômico. Ademais, mesmo do ponto de vista MATERIAL, alega-se que a participação minoritária sem ingerência direta sobre as decisões empresariais mereceria pronta exclusão, porque tal situação não caracterizaria improbidade administrativa, mas mero investimento.

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 5 4 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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É argumento falho e desprovido de sustância. A participação como mero investidor, conforme aventada, não exclui a legitimidade material no que diz respeito à improbidade administrativa, visto que dentro da ideia do risco do investimento também está impregnada a possibilidade dos perigos a ele inerentes, especialmente no que tange aos ônus decorrentes da atividade, conforme já explanado alhures. Assim, ao vislumbrar um negócio, não só dos bônus dele decorrentes pode se contentar o investidor, mas, também, deve estar ciente de que eventuais adversidades também lhes serão imputadas, na medida em que se beneficiou daquilo. Desta feira, análise quanto à participação ou responsabilidade devem ser feitas por oportunidade da pena, não nessa fase, de mero recebimento da inicial. Não for assim, seria um desatino sem castigo. Logo, ainda que os acionistas em testilha não tenham atuado diretamente, sua situação deve ser analisada, especialmente para fins de eventual ressarcimento, ainda que não tenham adotado atos comissivos de gerência ou decisão, mas muito porque se beneficiaram da conduta ímproba aqui contextualizada que eventualmente vieram a participar. Último aspecto, entretanto, que fica registrado é que não admito Brisa Internacional SGPS SA porque a responsabilidade pela improbidade administrativa é daqueles que participaram do fato ímprobo. O fato de ter vendido a participação societária mais tarde, ainda que no mesmo grupo, não transfere a responsabilidade pessoal daquele momento. Nesse passo, por ora, não decoto nenhum dos correqueridos do feito, mesmo aqueles que tenham apenas acessado à Controlar SA como pessoa jurídica acionária sem capacidade de gestão, tampouco admito terceiras adquirentes posteriores aos fatos aqui narrados.

Delimitação de Mérito. Admite-se, pois, matérias de mérito, as seguintes:

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1) Análise NORMATIVA de (i)legalidade da Lei Municipal nº 11.733/95, que instituiu o Programa de Inspeção Veicular, bem como decretos e atos normativos dela decorrentes, ressalva feita à análise de inconstitucionalidade, cujo sentido será o adotado pelo fundamento vinculante do controle concentrado; 2) Análise PRÉ-CONTRATUAL sobre eventuais falhas de atendimento às exigências do edital, à qualificação técnica, ao cumprimento referente a prazos e hipotética correção, em relação aos termos, e de sua compatibilidade com a Lei Federal 8.987/95 e/ou interesse público, ressalva feita à discussão sobre a (in)constitucionalidade da Lei 11.733/95, a qual, conforme explanado algures, não será examinada por este juízo pelo fato de já ter sido objeto de análise pelo Órgão Especial, na ADI nº 0192453-71.2013.8.26.0000; 3) Análise CONTRATUAL sobre cumprimento, caducidade, revogação, conveniência, legalidade e interesse do contrato firmado no Programa de Inspeção Veicular, aqui incluídos os temas de (ir)regularidade de celebração de convênios com o DETRAN para acesso a dados sigilosos e (ir)regularidade de celebração de convênios com a CETESB para fiscalização ambiental do programa, tanto quanto especificamente sobre o atendimento da exigência de funcionário permanente e regular no quadro da empresa que fosse responsável técnica pelos serviços de inspeção, decotada a disponibilização da área pública para instalação de centros de inspeção e os pedidos disso decorrentes, tal qual nulidade de Lei Municipal e atos Normativos que veicularam o convênio firmado, assim como o pedido de indenização decorrente; 4) Análise EMPRESARIAL sobre as circunstâncias internas das pessoas privadas em torno do contrato, em especial (ir)regularidade de alteração contratual da Controlar quanto à transferência de ações a outras empresas e pessoas físicas acionistas; (ir)regularidade de alteração contratual quanto à reavaliação de imóveis para integralização de capital social – em que se inclui a questão particularizada na inicial sobre a insuficiência de capacidade econômica da empresa para execução do objeto contratado; 5) Análise JURÍDICA dos requisitos de improbidade administrativa, em especial a apuração da existência e intensidade do elemento subjetivo, seja dolo, seja culpa, quando cabível, e as consequências das decisões e condutas públicas e privadas em torno de uma suposta ofensa ao princípio do poluidor-pagador e prejuízo ao particular administrado pelo reajuste ilegal e (ex)temporâneo de tarifa;

___________________________________________ Processo 0044586-80.2011.8.26.0053 - lauda 5 6 de 58. Ministério Público do Estado de São Paulo x Gilberto Kassab e outros.

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6) Análise de DANO, desde a (in)adequação da forma normativa para pagamento pelo particular pelo serviço de inspeção: tarifa e taxa; a (in)existência de dano próprio ao erário, em que se inclui questão particularizada na inicial acerca de repasses indevidos de valores à empresa, ressalvados valores referentes a utilização de terreno público, e, em decorrências dessas premissas, a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; e finalmente a (in)existência de dano moral coletivo e (des)cabimento de repetição de valores decorrentes de serviços prestados, correlacionando-se ou não com um enriquecimento sem causa. CONCLUSÃO Com fulcro no quanto exposto, relatados e decididos: 1) Afasto a tese de inépcia da inicial; 2) Afasto a tese de prejudicialidade em relação à Ação Popular nº 1019/96, que tramitou conjuntamente com a Ação Civil Pública nº 750/95; 3) Afasto a tese de prejudicialidade de cognição das causas de pedir por coisa julgada formada nos autos da ação penal nº 005973-29.2013.8.26.0050; 4) Acolho em parte a tese de prejudicialidade de cognição das causas de pedir por distribuição de ação de improbidade nº 1429/97, especificamente para não receber o feito em relação à nulidade da cessão de terreno público da Sptrans à Controlar pelo prazo de 90 dias, porquanto objeto daquele feito; 5)

Acolho

preliminar

inadequação,

para

afastar

análise

Inconstitucionalidade da Lei Municipal 11.733/95, seus decretos e regulamentos posteriormente editados, ante o julgamento da ADI 0192453-71.2013.8.26.0000 pelo Órgão Especial do E. TJSP, mas mantenho o fundamento naquilo que reconhecido pelo efeito vinculante; 6) Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público;

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7) Afasto as ilegitimidades passivas dos correqueridos, por haver indícios suficientes ao processamento da ação. Em suma, RECEBO a ação de improbidade administrativa promovida pelo Ministério Público em face dos agentes públicos e privados discriminados na exordial, naquilo que sobre fatos se admitiu como campo de cognição, na forma da legitimidade estabelecida em capítulo próprio. Citem-se os réus para apresentação de contestação no prazo de 30 dias, nos termos do art 335 c/c 229 do Código de Processo Civil e art 17, §§ 7º e 9º da lei 8429/92. Diligencie-se o endereço fornecido nos autos, via carta. Int. RECEBIMENTO Em 17/01/2019, eu, escrevente, recebi estes autos com o r. despacho supra.

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