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EL ECONOMISTA LUNES, 23 DE FEBRERO DE 2009
iuris & LEX
Fiscalidad El magistrado Navarro Sanchís analiza la transparencia fiscal y la indefensión P 2 Sentencia Si el trabajador negocia el convenio sectorial sin ser del comité, no puede exigir costes a la empresa P 4
Las profesiones reguladas rompen las fronteras
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el economista lunes, 23 de febrero de 2009
Iuris A valor de mercado & LEX
POR FRANCISCO JOSÉ NAVARRO SANCHÍS MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL
Transparencia fiscal e indefensión
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uando la Constitución Española proclama en el artículo 31.1 la necesidad de un sistema tributario justo, es común detenerse en el adjetivo justo y no tanto en el sustantivo que aquél califica, el de sistema, noción que evoca racionalidad, orden y coherencia y que por ello se opone al desorden y la cacofonía jurídica. Siempre he sostenido que esta reivindicación de la armonía frente al caos no sólo es predicable de las normas fiscales sustantivas, sean generales o las de cada tributo, sino muy particularmente de los procedimientos y, como corolario, del control judicial de la actividad fiscal de las Administraciones. Hay muchos aspectos de la revisión judicial donde se añora ese ideal de orden y sencillez, en su configuración legal y en la aplicación práctica, porque se han impuesto viejas inercias, disfunciones, así como confusión competencial y de procedimiento. Véase, al efecto, el fracaso sonoro de la extensión de efectos de la sentencia favorable como medio de evitación de procesos y de satisfacción de derechos, cuyas sobrevenidas restricciones legales y una pusilánime aplicación jurisprudencial la han llevado a una vía muerta. También pone de relieve las insatisfacciones que crea la maraña normativa la situación descrita en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2008 -recurso de casación para unificación de doctrina 266/2005-, que cuenta, como otras veces he comentado, con un voto concurrente del ponente, que desdobla así su postura en dos opiniones simultáneas: la de la sentencia unánimemente votada y la que se vierte en ese voto que, sin variar el sentido del fallo ni del número de magistrados que lo respaldan, introduce un matiz de discrepancia en los argumentos. Versa la sentencia sobre la transparencia fiscal y, en especial, la imposibilidad de los socios a quienes se traslada, por vía de imputación, la
LA TESIS PLANTEA PROBLEMAS AL PARTIR DE LA IDEA DE QUE LA SOCIEDAD ES EL SOCIO MISMO, SIN MATICES ESTE DOGMA NO SATISFACE A LOS SOCIOS MINORITARIOS, CUYO INTERÉS PUEDE DIFERIR DEL DE LOS DEMÁS
base imponible de la sociedad, de participar en el procedimiento de comprobación a la sociedad, por el Impuesto sobre Sociedades, en que se determina la base de que luego se hará traslación en el impuesto personal de aquellos, prohibición que se prolonga, por su propio efecto, a la impugnación jurisdiccional de la liquidación extendida a la sociedad. La tesis de la sentencia, que no es nueva sino que descansa en una tradición ya consolidada, plantea, no obstante, algunos problemas, al partir de la idea, no universalmente aplicable a todos los casos, de la que la sociedad es el socio mismo, sin matices, dado el efecto de pantalla que rige de ordinario su creación, de suer-
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te que ni hay indefensión por el hecho de que sea la propia sociedad la que ostente la legitimación activa, ni hay propiamente exclusión del socio, que ya está en su calidad de tal cuando la sociedad misma es la que actúa. Sin embargo, ese dogma deja un resabio de insatisfacción que trataré de resumir en algunos puntos de fricción: a) No satisface a los socios minoritarios, que pueden aducir un interés no sólo distinto sino a veces en conflicto con los otros socios. b) Permite la vida separada de varios procesos -los de la sociedad y los entablados por los socios frente a la imputación- con grave peligro de contradicción y de aparición de la excepción de cosa juzgada. Este riesgo, que no es desdeñable, se agrava cuando el conocimiento de los litigios se atribuye a tribunales distintos, por razón de la cuantía de unos y otros. c) Es posible -se da, de hecho- que haya ya sentencia desestimatoria de la pretensión de uno o varios socios, lo que entraña una declaración de que la imputación es correcta y la base imponible también lo es, al menos presuntamente; y que después se falle, quizá en otra sede, un proceso atinente a la base imponible de la sociedad transparente, en que se pueda anular la liquidación por razones todas ellas que afectarían a la posición de los socios y que tropezarían con una eventual firmeza. Piénsese que la segunda sentencia declara que la sociedad no es en realidad transparente, incluso porque los socios no son los mismos que los que han sufrido la traslación de su parte de la base positiva; que la deuda está prescrita o que de la base deben excluirse ciertas partidas por menores ingresos o mayores gastos. Cabe también que, por esa dispersión de fuero, una sentencia se invalide y la otra se confirme. ¿Qué remedio cabría, entonces, contra la sentencia firme? x Colaborador de El Derecho Editores
DOCTRINA DE HACIENDA
Remisión de facturas con firma electrónica s Cuando la remisión de las facturas se efectúe conforme al sistema establecido en el art. 18.1 a) del RD 1496/2003 por el que se regulan las obligaciones de facturación, será válida cualquier firma electrónica reconocida. En lo que respecta a la relación de operaciones recibidas por cada cliente por vía electrónica, dichos documentos tendrán la consideración de facturas y, por tanto, serán justificativos del derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido siem-
pre y cuando el contenido de los mismos se ajuste a lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y sin perjuicio de que los detalles comunes a las distintas facturas se mencionen una sola vez, tal y como se dispone en el apartado 2 del artículo 18 del mencionado Reglamento de facturación. (DGT, 30-12-2008)
Prestación de servicios de mediación s Están exentos de IVA la presta-
ción de servicios de mediación fi-
nanciera a particulares para la obtención de créditos hipotecarios de entidades financieras. Estas actividades tendrán la consideración de servicios de mediación en el sentido del artículo 20 de la Ley 37/1992 siempre y cuando se realice una función de aproximación y puesta en contacto de las partes que vaya más allá del mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes. Además, para que estas actividades se hallen exentas es necesario que las partes tengan conocimiento de la existencia del mediador y de la labor que el mismo realiza. (DGT, 30-12-2008)
Condición subjetiva de adquiriente s Si las cantidades pagadas por la
entidad bancaria responden a la condición subjetiva del adquiriente, el cual podría atraer a nuevos inversionistas, podrían constituir la contraprestación de una prestación de servicios de publicidad sujeta al IVA. Debe atenderse a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de fecha 9 de octubre de 2001, en la que analizaba la existencia de prestaciones de servicios en relación con la instalación de
una empresa prestigiosa en un edificio de oficinas en arrendamiento que se pretendía promocionar, precisamente, con dicha instalación. (DGT, 30-12-2008).
Cambio de la base imponible en concurso s El plazo para llevar a cabo la modificación de la base imponible en el caso de declaración en situación de concurso es de un mes desde el último de los anuncios que deben publicarse con carácter obligatorio del auto de declaración de concurso. (DGT, 30-12-2008)
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Las profesiones reguladas se preparan para hacer frente a competidores de otros países comunitarios Estatutos profesionales y colegios de colectivos que tienen reservado el derecho de su actividad deben eliminar trabas para los competidores que van a ejercer como no residentes.
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XAVIER GIL PECHARROMÁN
a Directiva de Servicios y, por tanto, su transposición al sistema legislativo español (que debe estar lista el día 29 de diciembre), es de las conocidas como Ley Paraguas, bajo las que se sustentan muchas otras normas y se trata de proteger la libre prestación temporal de servicios sin establecimiento permanente, lo que obliga a evaluar las condiciones de acceso a las diversas profesiones reguladas, siempre que esos requisitos no estén previstos en la Directiva de Actividades Profesionales (05/36/CE). El anteproyecto de Ley sobre Libre Acceso al Ejercicio de las Actividades de Servicios (que es como realmente se llama la norma), regula que en caso de conflicto tres directivas y un reglamento tienen primacía sobre esta norma y, por tanto se debe cumplir lo estipulado en ellas. Estas directivas son la de Desplazamiento de Trabajadores (96/71/CE), de Actividades de Radiodifusión y Televisión (89/552/CEE), la citada de Reconocimiento de Actividades Profesionales (05/36/CE) y el Reglamento de Coordinación de la Seguridad Social. Los trabajos de localización de normativas que deben modificarse para adaptarlas a la nueva regulación, realizado por una Comisión interministerial y con representantes de los diferentes sectores y profesiones, afectan a multitud de estatutos profesionales. El arco de cambios en los estatutos va desde los arquitectos a los fisioterapeutas, pasando por gestores administrativos, farmacéuticos, etc. Solo se incluye hasta ahora en la evaluación de ámbito estatal, lo cual no significa que las normas deontológicas, códigos éticos, etc.,no vayan a ser evaluados. Lo mismo ocurrirá con la normativa autonómica.
Limitacionesprohibidasparaejercer
El artículo 14 de la Directiva prohíbe que se pueda exigir a los no residentes que vayan a ejercer una profesión regulada, que hayan tenido que estar colegiados por un plazo mínimo antes de ejercer o haber ejercido previamente en España. Además, no podrán imponerse organismos para la concesión de autorizaciones en las que participen competidores, salvo en el caso de los colegios profesionales, las cámaras de comercio y otros organismos que actúen como autoridad competente. También se protege a los profesionales de otros países para quecompitan en igualdad de condiciones con los españoles, en el artículo 15 de la Directiva, prohibiendo que se pueda exigir a los no residentes requisitos que les obliguen a constituirse mediante una forma jurídica particular o a mantener diferencias en la posesión de capital de la sociedad. En el mismo artículo se niega la posibilidad
de que se adopten tarifas obligatorias mínimas o máximas. A este respecto hay que recordar que la Comisión Nacional de la Competencia obligará a publicar una Memoria de Competencia junto con el texto legal. No obstante, los requisitos sobre las tarifas obligatorias podrán mantenerse si se cumplen los tres criterios básicos de la Ley de Servicios: interés general justificado, que no sean discriminatorios y ser proporcionados (que se puedan lograr de la forma menos gravosa posible). Las prohibiciones a la hora de plantear limitaciones, según se regula en el artículo 16, incluyen que no se pueda exigir a los no residentes estar establecidos en el territorio nacional o impedirles la posibilidad de abrir oficinas en España. Estará vedado imponerles regímenes contractualesdiferentesoparticularesconloscliente, que deban poseer un documento de identidad específico para el ejercicio de la actividad, expedido por las autoridades competentes; que cumpla los requisitos sobre el uso de equipos o material, que no tengan que ver con las exigencias legales de seguridad en el trabajo y pa-
NO SE PODRÁ EXIGIR UN PLAZO MÍNIMO DE COLEGIACIÓN PARA QUE COMIENCEN A TRABAJAR SERÁPOSIBLEIMPONER MEDIDASRESTRICTIVASEN LOSCASOSDEEJERCICIO MULTIDISCIPLINAR ra la salud o normas que prohiban totalmente las comunicaciones comerciales. El Anteproyecto establece que se deben eliminar las prohibiciones totales sobre comunicaciones comerciales (artículo 24 de la de la Directiva). Sin embargo, sí que se podrán mantener las limitaciones parciales, siempre que cumplan con el interés general, no discriminen y guarden proporcionalidad. También podrán imponerse medidas restrictivas al ejercicio multidisciplinar, al ejercicio conjunto de otras profesiones, pero deberán justificarse e incluirse en los códigos deontológicos de cada profesión para garantizar su independencia e imparcialidad.
Obligacionesdeloscolegios
El Anteproyecto de Ley prevé que los colegios profesionales deberán jugar un papel de vigilancia de la Administración para evitar las malas prácticas (artículo 14 de la Directiva de Servicios) y les obliga a informatizarse para
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garantizar que se puedan realizar por vía telemática todos los trámites. Además, deberán facilitar cualquier información solicitada por las autoridades de los Estados miembros sobre colegiados inscritos para su supervisión y las inspecciones o investigaciones solicitadas por cualquier Estado miembro, siempre que asegure que no empleará los datos para otra cosa que para el asunto solicitado. Los colegios deberán facilitar información sobre sanciones firmes impuestas a los colegiados, cuando un Estado miembro lo solicite. Pero, además, esta información deberá estar a disposición de los destinatarios de los servicios que lo soliciten, siempre que se respete la Ley de Protección de Datos. Las ventanillas únicas tendrán una relación directa con los puntos de contacto de la Directiva de Reconocimiento de Actividades Profesionales (lugares donde se podrán hacer todas las gestiones precisas). Habrá lucha por realizar ambas funciones conjuntamente.
Los colegios deberán garantizar la calidad de los servicios que prestan sus colegiados. Será obligatoria para los ejercientes no residentes en cualquier Estado comunitario, incluido España, la suscripción de seguros de responsabilidad profesional para evitar riesgos en la prestación de servicios. Sin embargo, no se podrá obligar a contratarlo a los prestadores, que ya dispongan de seguro en su Estado de residencia. Únicamente, si la cobertura es parcial, se podrá exigir el aumento con otra complementaria a los no residentes. En estos casos, los Consejos Generales tendrán que buscar una cobertura común, ya que las coberturas no están armonizadas en la Unión Europea como tampoco las competencias profesionales que se pueden realizar. También del texto de la transposición se destaca que es recomendable la adopción de mecanismos de arbitraje extrajudiciales para evitar litigios con los solicitantes de visado profesional.
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Si el trabajador negocia el convenio sectorial sin ser del comité, no puede exigir costes a la empresa El Tribunal Supremo dicta una sentencia por la cual exime a una empresa del pago de una indemnización a un trabajador al que se le negó la posibilidad de asistir como representante, designado por un sindicato, de la comisión negociadora de un convenio colectivo sectorial, sin pertenecer en su propio lugar de trabajo al comité de empresa o ser delegado sindical.
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ALMUDENAVIGIL
l abono de los daños causados a un trabajador designado por el sindicato para la comisión negociadora de un convenio sectorial provincial corresponde a la patronal, y no a la empresa, cuando no pertenece al comité ni es delegado de personal en su compañía. Éste ha sido el criterio adoptado por el Tribunal Supremo, en una sentencia de 27 de noviembre de 2008. En ella, recuerda que el sindicato actor era libre de designar como representante suyo en la comisión negociadora de un convenio sectorial provincial a quien quisiera, fuese o no miembro del comité de empresa o delegado de personal, “pero si se designa a quien no reúna esta condición, la indemnización por los perjuicios causados al designado o al sindicato por violación del mencionadoderechonopuedesufrirladirectamente la empresa en la que trabaja, aunque sea miembro de la patronal que formó parte de la comisióncomoeselcaso”.ElAltoTribunalentiende que no violó directamente precepto legal alguno, limitándose a ejercitar su derecho.
Derechoapermisosretribuidos
En el supuesto enjuiciado, se trata de esclarecer si la conducta de las empresas pertenecientes a la patronal supone un atentado contra la libertad sindical, con las consecuencias legales que ello supone. Dichas empresas rechazaron al trabajador perteneciente al sindicato demandante como uno de los integrantesdelapartesocial,enelmomentodeiniciarse la negociación, por no reconocerle capacidad para formar parte de la comisión negociadora al no ser representante legal de los trabajadores, si bien era trabajador afectado por el con-
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venio. Aunque el ponente, el magistrado FuentesLópez,nodalarazónalasempresas,síacepta parcialmente el recurso de una de ellas, en la que trabajaba el representante en cuestión, reconociendo que no es a ésta a quien corresponde pagar la indemnización. En su recurso, la empresa denunciaba la infracción del artículo 9.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Para ello, argumenta que no es posible que el perjuicio sufrido por la persona designada, al asistir a la reunión inicial de la comisión, consistente en la pérdida del salario de dicho día, por no acudir al trabajo en la empresa recurrente, en concepto de indemnización por vulneración de su derecho de libertad sindical, corriera a cargo de esta última. Al no ser un cargo electivo, no entra dentro de los supuestos previstos en el citado artículo 9.2, donde se establece que sólo los representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de convenios colectivos tendrían derecho a los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación, y el trabajador no ostentaba dicha condición, como puso de relieve la recurrente y consta probado, al contestar a la comunicación del sindicato Comisiones Obreras oponiéndose a la ausenciaaltrabajodichodía,pornoestarjustificada la misma. De esta forma, el Tribunal Supremo anula parcialmentelasentenciarecurridaabsolviendo a la empresa del pronunciamiento de dicha sentencia en cuanto a la condena a indemnizar al demandante en la cantidad de 63,62 euros por los daños causados (importe de un día de salario, en que no asistió al trabajo), y a Comisiones Obreras en la cantidad de 508,96 euros, cantidades que deberá abonar la patronal.
Declarar la Incapacidad Temporal nunca es competencia de la Mutua El Supremo aclara que es la Seguridad Social quien debe determinar la naturaleza de esta contingencia A.VIGIL MADRID. Determinar la naturaleza de la contingencia de la que deriva una incapacidad temporal es competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y no a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional. Así lo aclara el Tribunal Supremo, en una sentencia
del pasado 20 de enero, con el argumento de que esta última no tiene carácter de Administración pública ni es entidad gestora, sino meramente colaboradora de la Seguridad Social (artículos 67 y 68 de la Ley General de la Seguridad Social), por más que puedan tener amplias competencias en materia de bajas y altas en relación con la incapacidad temporal. Explica el ponente, el magistrado Varela Autrán, que “tanto el artículo 1.1a) y d) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, referido a la incapacidad permanente, atribuyen esa facultad de calificación al INSS y si bien el RD 428/2004, en su artículo único 9, al hacer referencia a la modifica-
ción del artículo 80 del RD 1993/1995, pareciera que quiere asignar tal facultad a las Mutuas Patronales”, al decir “previa declaración por la Mutua”. Sin embargo, afirma que “el más reciente RD 1041/2005, de 5 de septiembre, al haber excluido de su redacción “previa determinación de la contingencia causante”, no deja ya la menor duda de que la competencia discutida debe ser atribuida al INSS”. La cuestión planteada ante el Supremo se refería al tema de la competencia para determinar la contingencia -enfermedad común o accidente de trabajo- en aquellos casos en los que precede una incapacidad temporal derivada de accidente laboral asu-
mida por la correspondiente Mutua y con inmediata posterioridad al alta de dicha baja por el mismo padecimiento determinante de aquella inicial incapacidad temporal. La sentencia recuerda que negar a la Seguridad Social la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de accidente, reservando estas facultades a las Mutuas Patronales, implica otorgar a la entidad gestora, mutuas patronales y empresas colaboradoras una posición de total igualdad, susceptible de producir situaciones de desproteccion total del beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir la responsabilidad por una contingencia.
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A fondo Iuris
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RAMÓN MULLERAT Y DANIEL LANDALUCE
Quién gana y quién pierde con la reforma fiscal planteada por la Administración Obama La crisis económica marcará la política económica del nuevo presidente. Entre las medidas a tomar se incluyen una importante rebaja fiscal en la cuota para los asalariados, así como aumentos en las deducciones por hijos y familia numerosa. Estas reducciones se tendrán que compensar con un aumento de la presión fiscal sobre las rentas altas.
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l nuevo presidente de los Estados Unidos afronta una situación económica extraordinariamente complicaday todo indicaque lacrisis, lejosdemejorarenesteaño,talycomo se especulaba hace tan solo unos meses, continuará empeorando y extendiéndose a más sectores de la economía. En este contexto, la promulgación de medidas para acelerar la recuperación económica es una de las principales prioridades de la Administración Obama y del Congreso que han estado trabajando en la confección de la Ley para la Recuperación Económica que entra en vigor este mes de febrero, ley que tiene un número importante de medidas fiscales que afectarán tanto a las empresas como los ciudadanos. Asimismo, estas medidas supondránunareduccióndelarecaudaciónfiscal durante los próximos 10 años de aproximadamente 301 mil millones de dólares, lo que supone más de un tercio del coste total del plan de recuperación. La mayor parte de la rebaja fiscal (116 mil millones) se corresponde con una deducción en cuota para los asalariados por un importe máximo de 400 dólares (800 dólares para las declaraciones conjuntas). Con un coste de 19 mil millonesdedólares,tambiénseestableceunaumento de la deducción por hijos y de la deducción para las familias trabajadoras con tres o más hijos. Delcostetotaldelpaquete,tansolo13milmillones servirán para aligerar la carga fiscal de las empresas. La medida inicialmente más relevante (con un coste de 17 mil millones) era la ampliación de 2 a 5 años del plazo para compensar las pérdidas generadas durante 2008 y 2009 con beneficios anteriores (loss carryback) y es que la normativa americana permite compensar las pérdidas de un ejercicio no solo con los beneficios de ejercicios futuros (loss carryforward)sinotambiénconlosbeneficiosobtenidos en ejercicios pasados. Esta medida, que incrementa la posibilidad de obtener liquidez mediante la devolución del impuesto sobre sociedadesyapagado,soloseráfinalmentedeaplicación al ejercicio 2008 y a las empresas con una facturación inferior a 15 millones de dólares, con lo que su impacto será mucho menor delinicialmentepropuesto.Sibienyasehaaplicado en 2008, la Ley también prevé la libertad de amortización del 50 por ciento del coste de los activos adquiridos durante el año 2009 de modoqueseanticipeelregistrodelgastoaefectos fiscales. Tal y como anunció Obama en la campaña electoral, se aumentarán los incentivos fiscales relativos a inversiones en energías renovables y conservación energética, así como el I+D en estos ámbitos, con un coste estimado de 20 mil millones de dólares. No obstante, si bien la recuperación económica es uno de los asuntos más urgentes en la agenda del Presidente, Obama también debe afrontarotrosasuntosacuciantesenmateriafiscal, ya que en 2010 vencen las sustanciales reduccionesimpositivasaprobadasen2001y2003 sobre los tipos de los impuestos sobre la renta
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EN 2010 VENCEN LAS REDUCCIONES DE LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SUCESIONES OBAMA TENDRÁ QUE EVITAR QUE LA CLASE MEDIA VEA AUMENTADA SU CARGA FISCAL y sobre sucesiones. Asimismo, cada vez mayor número de contribuyentes con rentas medias se ve sometido al AMT (Alternative Minimum Tax), impuesto creado en 1969 para evitar que rentas altas dejasen de pagar impuestos con la aplicación de beneficios fiscales, ya que los umbrales de aplicación no se han compensado con la inflación. Obama tendrá que actuar para evi-
tar que más de 116 millones de contribuyentes, principalmente de rentas medias, vean aumentar su carga fiscal y 28 millones de contribuyentes queden sometidos al AMT (por el momento ya ha aumentado con efectos para el año 2009 el umbral de aplicación de este último), ya que entre sus promesas electorales está la reducción de la carga tributaria para clases medias y bajas. El nuevo Presidente tendrá que lidiar con las presiones para reducir el tipo del impuesto sobre sociedades (el tipo medio de EE.UU., agregando impuesto federal, estatal y municipal,rozael40porciento,elsegundomayordentrodelospaísesmiembrosdelaOCDE). Todo parece indicar que una posible rebaja del impuesto federal se vería compensada con una ampliación de la base imponible mediante la eliminación de deducciones. De todas maneras, en un contexto en el que el déficit presupuestario inicialmente previsto para 2009 del 8 por ciento (importe no alcan-
zado desde la Segunda Guerra Mundial) será finalmente, tras la aprobación de las medidas de reactivación económica, del 12 por ciento y donde seguirá aumentando el gasto en cobertura social, cualquier reducción de impuestos para determinados sujetos pasivos tendrá que compensarseconunaumentoparaotros.Lareducción de impuestos prevista para las personas con menores ingresos se vería compensada conunaumentodelapresiónfiscalparaloscontribuyentes con rentas altas (previsiblemente aquellosconrentasanualessuperioresa200.000 dólares) y en determinados sectores empresariales (como las compañías petroleras). En definitiva, la reforma tributaria de Obama será sin duda una reforma con ganadores y perdedores. x Ramón Mullerat es socio de Internacional Tax Services de Landwell-PwC España. x Daniel Landaluce, Director del Spanish Desk de Landwell-PwC en Nueva York.
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Iuris A fondo & LEX
BLANCA PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO ABOGADA DE JONES DAY. DOCTORA EN DERECHO
La lucha contra el fraude endurece las obligaciones de documentación en las operaciones vinculadas La reciente entrada en vigor del Real Decreto 1793/2008 impone obligaciones documentales de gran importancia en lo referente a las operaciones vinculadas tanto para el grupo al que pertenece el obligado tributario como para este último. Se trata de una regulación que, además de costes económicos y ocasionales retrasos, introduce nuevos deberes a unas sociedades que han de actuar con diligencia y rigor.
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ción o venta de títulos por considerar que el riesgo fiscal es reducido. Es importante destacar que toda la información que se haya preparado es válida para más de un período impositivo, con tal de que las circunstancias no varíen y, en el caso en que se haya producido alguna modificación, se lleven a cabo las adaptaciones necesarias.
esde el pasado 19 de febrero son exigibles las obligaciones de documentación establecidas en el Real Decreto 1793/2008 de medidas para la prevención del fraude fiscal en materia de operaciones vinculadas. Es momento de hacer una reflexión sobre los efectos que en la práctica va a suponer para las sociedades el cumplimiento de estas normas. El presente artículo pretende dar una visión general de cuáles son las obligaciones que se imponen y cuáles las consecuencias de su incumplimiento.
Sanciones
Constituye infracción tributaria sancionable con multa tanto la omisión de la obligación de documentación como el hecho de que el valor utilizado no sea de mercado. En cuanto a las sanciones cabe distinguir las que pueden imponerse en caso de incumplir la obligación documental, aunque sea parcialmente. Este incumplimiento se considera, por sí mismo un comportamiento negligente y, por tanto, sancionable. En este supuesto la sanción es del 15 por ciento de la base del ajuste. En cualquier caso, la Administración debe indicar qué elementos documentales han sido omitidos o preparados defectuosamente. Si tras la comprobación no es necesario realizar ningún ajuste pero la documentación no es completa, la sanción es una multa fija que oscila entre 1.500 euros por dato y 15.000 euros por conjunto de datos.
Conceptodeoperacionesvinculadas
En líneas generales cabe decir que la principal obligación de las sociedades es la de realizar las operaciones vinculadas a valor de mercado, si bien es necesario que además las condiciones de tales operaciones estén documentadas. Según el RD son operaciones vinculadas aquéllas operaciones realizadas, cualquiera que sea su naturaleza, por entidades del mismo grupo o entre éstas y sus socios y administradores (tanto de hecho como de derecho) y personas unidas a éstos por razones de parentesco. Cabe destacar que en el caso de socios y administradores, para que la vinculación exista a estos efectos, la participación debe ser igual o superior al 5 por ciento o al 1 por ciento en el caso de valores cotizados, ampliándose en gran medida la relación de supuestos en que se considera que existe vinculación.
Conclusión
Obligacióndeladocumentación
El RD distingue dos tipos de obligaciones de documentación: la correspondiente al grupo al que pertenece el obligado tributario y la relativa al propio obligado tributario. En relación con la primera, la información se refiere a los aspectos organizativos, jurídicos y operativos del grupo, incluyendo un análisis de las operaciones vinculadas realizadas y de sus posibles riesgos, una descripción de la política del grupo en materia de precios de transferencia y una relación de acuerdos previos de valoración. En segundo lugar, en lo que respecta a la documentación del obligado tributario, se exige que se documente el método de valoración elegido a la hora de determinar el valor de mercado, incluyendo una descripción de las razones que han justificado su elección y su forma de aplicación, y que se incluya el llamado análisis de comparabilidad, elemento determinante del método de valoración que se emplee y, por tanto, de la valoración resultante. El RD da los parámetros que deben tenerse en cuenta para la realización de tal análisis. Así, será necesario analizar las características específicas de los bienes o servicios objeto de las operaciones, las funciones asumidas por las partes, los términos contractuales de los que se deriven las operaciones (considerando las responsabilidades, riesgos y beneficios asumi-
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dos por cada parte contratante) y las características de los mercados en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios. Es cierto que la realización de este análisis no tendría por qué implicar dificultades, si bien, se plantea en la práctica la posibilidad de que no existan parámetros comparables, cuestión a la que el RD se limita a responder estableciendo que “el obligado tributario deberá documentar dichas circunstancias”. A la hora de fijar cuál es tal valor las compañías pueden optar por determinarlo internamente o puede acudirse a un tercero, auditor, ya de la propia sociedad o no. El problema se plantea dada la capacidad de la Administración para “revisar” esa documentación y determinación del valor de mercado, por lo que parece que quiere incentivarse que las sociedades acudan al llamado acuerdo previo.
Preparacióndeladocumentación
El RD establece que si la entidad dominante del grupo es española, ésta podrá prepararla y conservarla, sin perjuicio de que el obligado tributario la presente a requerimiento de la Administración. Si la entidad dominante es extranjera, se debe además designar una entidad del grupo en España para la conservación de la documentación. Será esta entidad la que, en su caso, deba responder frente a la Administración por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el RD. Para las empresas de reducida dimensión y para las personas físicas se simplifican al máximo estas obligaciones e incluso no se exige documentación alguna en relación con operaciones de UTES, AAIE, grupos en consolidación fiscal y operaciones en el marco de ofertas públicas de adquisi-
Desde el 19 de febrero las sociedades deben comenzar a preparar la documentación que exige el RD. Es claro que se trata de una regulación que impone nuevas obligaciones a las sociedades con un ámbito de aplicación muy amplio, esto es, quedan sujetas a su ámbito todo tipo de operaciones y transacciones (con las excepciones que hemos comentado), con independencia de su naturaleza y cuantía y que no sólo va a suponer un mayor coste en términos económicos, sino también el retraso en ocasiones de determinadas operaciones puesto que la preparación de la documentación y la determinación del valor de mercado no siempre será una cuestión fácil. Más aún cuando siguiendo las disposiciones del RD debe acudirse a medidas de comparación con otras empresas y no exista tal posibilidad. Ahora bien, habrá mucha información que será común a las operaciones realizadas, e incluso, conforme se establece de forma expresa, esta información podrá ser válida para periodos impositivos posteriores. En conclusión, las sociedades tienen que ser conscientes de que deben actuar con diligencia y rigor tanto a la hora de preparar la documentación que exige el Real Decreto como a la hora de fijar el valor de mercado de las operaciones vinculadas que llevan a cabo; en caso contrario, se podrían enfrentar a multas y sanciones que, como hemos indicado, pueden llegar a ser de gran relevancia.
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Reseñas Iuris & LEX
SENTENCIAS
Responsabilidad por proponer medidas cautelares alzadas
Un trabajador no está legitimado por sí solo en un conflicto colectivo
A la hora de determinar si el alzamiento de las medidas cautelares decretadas en un procedimiento es motivo de una indemnización por daños y perjuicios a la parte que los sufrió hay que tener en cuenta dos principios básicos en torno al artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): el principio de autonomía del incidente y el de responsabilidad por culpa. En función del primero, estríctamente en atención a las circunstancias de las medidas y no a la suerte que haya corrido el procedimiento principal, es perfectamente posible que la parte actora haya dado lugar a medidas de cautela claramente innecesarias, que incidieron de forma perjudicial en la esfera del derecho de la demandada sin la debida justificación y, sin embargo, su pretensión sea atendida por completo en el proceso principal. Y es que parece evidente que no toda reclamación debe ser asegurada: si la pretensión fue atendida finalmente, concurría sin duda fumus boni iuris, pero no necesariamente periculum in mora; la situación antijurídica pudo estar consentida por la actora durante largo plazo, cerrando la vía a medidas de cautela ya extemporáneas; o pudo asegurarse con medidas de cautela que, dada la necesaria relación de instrumentalidad que deben guardar con la sentencia final, resultaran sin embargo inidóneas, terminando por ser revocadas. Respecto al segundo principio de responsabilidad por culpa, la Sala entiende que la responsabilidad derivada de las medidas alzadas es de tipo objetivo, por lo que lo procedente sería aplicar un principio general de culpa.(AP de Barcelona, 23-10-2008)
No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución española (CE), respecto del trabajador por el hecho de que se le niegue a éste la legitimación activa para intervenir en una demanda de conflicto colectivo. No cabe duda, a la vista de la regulación legal y de la interpretación jurisprudencial mantenida de forma constante e invariable sobre el proceso de conflicto colectivo, de que en el mismo sólo pueden figurar como demandantes o demandados sujetos colectivos o de dimensión colectiva, incluyéndose el empresario. Por otro lado, lo que se planteaba en el procedimiento impugnado era una cuestión de carácter general que afectaba a todo el colectivo de trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. Por ello, la misma no iba dirigida de modo expreso contra ningún trabajador en concreto ni frente a un interés singularizado o singularizable en persona alguna, sino que pretendía asegurar la apliación de un determinado sistema de cobertura de los puestos de trabajo y, con ella, la integridad del convenio que lo había establecido. Pero, incluso en el caso de que fuera de otro modo y la pretensión formulada excediese del ámbito material del procedimiento, la consecuencia no podría ser nunca la de imponer una ampliación de la legitimación pasiva contraria al objeto y naturaleza del procedimiento de referencia, sino por el contrario la de declarar, en su caso, la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, cuestión ésta no suscitada en la demanda de amparo y sobre la que, en consecuencia, no podemos pronunciarnos. (TC, 12-01-2009)
GETTY
Reconversión en indefinido Los trabajadores que prestaron sus servicios en una empresa mediante contratos de puesta a disposición entre ésta y una empresa de trabajo temporal (ETT) no deben ser incluidos en la plantilla a los efectos de conversión de los contratos temporales en indefinido. Tal pretensión ha de ser desestimada ya que la empresa demandada no cotizó por los trabajadores que prestaban sus servicios mediante el citado contrato de puesta a disposición puesto que no eran trabajadores suyos sino de la empresa de trabajo temporal que los había suministrado y que, de acuerdo con la ley, es la que da de alta, cotiza y retribuye a los trabajadores. En contra de este criterio negatorio no se puede oponer la existencia en el convenio colectivo de una disposición que determine un porcentaje concreto de la plantilla de personal de operaciones a vincular su relación laboral con contrato indefinido. En consecuencia, sería necesario otro convenio en el que se limitara el recurso a las ETT o bien que se redactara la referida cláusula de modo que se computaran también los puestos ocupados por trabajadores de puesta a disposición. (AN, 16-12-2008)
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS s Embargo y separación. Inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, se ha de denegar la anotación de embargo sobre una mitad indivisa de la finca cuando el embargante es un cónyuge y el embargado es el otro, estando ambos separados judicialmente. (DGRN, 16-01-2009) s Silencio administrativo. Debe inscri-
birse una escritura de segregación y compraventa, en la que se testimonia
solicitud de licencia para tal segregación con el sello de entrada en la corporación municipal, manifestando los solicitantes, en la escritura, que han transcurrido dos meses sin que el ayuntamiento haya resuelto expresamente esa solictud, por lo que se ha producido silencio administrativo positivo. El registrador yerra al denegar la inscribilidad aduciendo que debe acreditarse la conclusión del expediente, entendiendo que ésa sería la fecha a partir de la cual
se computaría el plazo para la aplicación de la doctrina del silencio administrativo positivo.(DGRN, 15-01-2009) s Declaración de obra nueva. El regis-
trador debe, al tiempo de la presentación del título y aun cuando no se hubiera acreditado el pago del impuesto, exponer la totalidad de los defectos que aquejen al título y que impidan su inscripción. Por ello, la suspensión del plazo de calificación e inscripción ex artí-
culo 255 de la Ley Hipotecaria no puede interpretarse en el sentido de admitir diversas calificaciones, una para poner simplemente de manifiesto la ausencia de la acreditación del pago, no sujeción o exención del impuesto y otra para, posteriormente, examinar o calificar el título y, en su caso, expresar defectos que ya en aquel momento anterior pudieron ser expresadios respetando el carácter unitario de la calificación. (DGRN, 12-01-2009)
LEGISLACIÓN s Real Decreto 99/2009, de 6 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 614/2007 de nivel mínimo de protección del sistema para la autonomía y atención a la dependencia garantizado por la Adm. General del Estado. (BOE, 19-02-2009) s Circular 1/2009, de 4 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre las categorías de instituciones de in-
versión colectiva en función de su vocación inversora. (BOE, 18-02-2009) s Orden FOM/287/2009, de 9 de febrero, que desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sobre prestación de caución a favor de personas no residentes en territorio español que cometan infracciones en España en materia de transporte. (BOE, 17-02-2009)
s Decisión del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa a la celebración del Acuerdo entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y Suiza, por otra, para luchar contra el fraude y cualquier otra actividad ilegal que afecte a sus intereses financieros. (DOUE, 17-02-2009) s Resolución de 4 de febrero de 2009, de la Dirección General de Política Energética
y Minas, por la que se hacen públicos los nuevos precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. (BOE, 16-02-2009) s Orden EHA/251/2009, de 6 de febrero, por la que se aprueba el sistema de documentación estadístico contable de las entidades gestoras de fondos de pensiones. (BOE , 16-02-2009)
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el economista lunes, 23 de febrero de 2009
iuris La semana & LEX
ESQUEMAS BÁSICOS
Cuantía y pago de la prestación al desempleo por extinción de contrato Conozca con Iuris & Lex la cuantía de la prestación por desempleo que le correspondería en el caso de que su empresa no le renovara el contrato laboral y cómo reclamar tal cantidad.
Desempleo por extinción de contrato Cálculo de la prestación Se obtiene sumando las bases de cotización por contingencias profesionales de los últimos 180 días cotizados a la Seguridad Social dividiendo el resultado entre 180. Este cálculo no se altera si durante estos días se hubiera reducido su jornada de trabajo por nacimiento de un hijo prematuro, por cuidado de hijos o familiares o por ser víctima de violencia de género.
Importe diario El 70% de la base reguladora durante los 6 primeros meses. El 60% desde el séptimo mes hasta finalizar la prestación.
Pago de la prestación Se abona por mensualidades de 30 días, dentro del mes siguiente al que se devengan. A través de la entidad bancaria asignada por el INEM o mediante el ingreso en cuenta en la entidad financiera elegida por el trabajador. El derecho al percibo de cada mensualidad caduca al año de su respectivo vencimiento. Si faltan datos para el cálculo de la prestación, se reconoce por la duración o cuantía mínima y se abona en concepto de anticipo mientras subsista esta circunstancia.
Importe para 2009 Importe mínimo: - Sin hijos a cargo: 492,09 euros/mes. - Con hijos a cargo: 658,17 euros/mes. Importe máximo: - Sin hijos a cargo: 1.076,44 euros. - Con un hijo a cargo: 1.230,22 euros. - Con 2 o mas hijos a cargo: 1.383,84 euros. Fuente: Quantor.
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GONZ
Calendario fiscal del mes de febrero Hasta el 2 RENTA Y SOCIEDADES Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta, ganancias de transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva o de aprovechamientos forestales de vecinos en montes públicos, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas. - Resumen anual 2008. Presentación en soporte, vía telemática y en impreso generado mediante el módulo de impresión de la AEAT (con programa de ayuda) - 180,188,190,193,194,196 IVA - Solicitud de aplicación de porcentaje provisional de deducción distinto del fijado como definitivo para el año precedente - sin modelo NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL - Cuarto Trimestre 2008. Cuentas y operaciones cuyos titulares no han facilitado el NIF a las entidades de crédito. Presentación en papel - 195 - Cuarto Trimestre 2008. Relación de personas o entidades que no han comunicado su NIF al otorgar escrituras o documentos donde consten los actos o contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles - 197 - Declaración anual 2008. Identificación de las operaciones con cheques de las entidades de crédito. Presentación en papel - 199 OPERACIONES CON ACTIVOS FINANCIEROS - Declaración anual 2008. Declaración en soporte y vía telemática por teleproceso de operaciones con Letras del Tesoro - 192 - Declaración anual 2008. Presentación en soporte, vía telemática (Internet o teleproceso) y en impreso generado mediante el módulo de impresión de la AEAT (con programa de ayuda) - 198 DECLARACIÓN INFORMATIVA DE ADQUISICIONES Y ENAJENACIONES DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES EN INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
- Declaración anual 2008. Presentación en soporte y vía telemática por teleproceso - 187 DONATIVOS, DONACIONES Y APORTACIONES RECIBIDAS Y DISPOSICIONES REALIZADAS Declaración anual 2008 - 182
IVA - Enero 2009. Régimen General. Autoliquidación - 303 - Enero 2009. Operaciones asimiladas a las importaciones - 380 - Enero 2009. Grupo de entidades, modelo individual - 322 - Enero 2009. Grupo de entidades, modelo agregado - 353 - Enero 2009. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del IVA y del IGIC - 340
Hasta el 6 IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS IMPUESTOS ESPECIALES - Enero 2009 - 430 Enero 2009. Todas las empresas - 511 IMPUESTOS ESPECIALES Hasta el 20 RENTA Y SOCIEDADES Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta, ganancias de transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva o de aprovechamientos forestales de vecinos en montes públicos, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
- Noviembre 2008. Grandes Empresas (*) - 553,554,555,556,557,558 - Cuarto trimestre 2008. Excepto Grandes Empresas (*) - 554,555,556,557,558 - Noviembre 2008. Grandes Empresas - 561,562,563 - Cuarto Trimestre 2008. Excepto Grandes Empresas - 561,562,563 - Enero 2009. Todas las empresas - 564,566 - Enero 2009. Todas las empresas (*) - 570,580 - Enero 2009. Grandes empresas - 560 (*) Los Operadores registrados y no registrados, representantes fiscales y receptores autorizados (Grandes Empresas), utilizarán para todos los impuestos el modelo - 510 NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL
- Enero 2009. Grandes Empresas - 111,115,117,123,124,126,128 SUBVENCIONES, INDEMNIZACIONES O AYUDAS DE ACTIVIDADES AGRÍCOLAS, GANADERAS O FORESTALES - Declaración anual 2008. Presentación en soporte y vía telemática por teleproceso - 346 PLANES, FONDOS DE PENSIONES, SISTEMAS ALTERNATIVOS, MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL, PLANES DE PREVISIÓN ASEGURADOS, PLANES INDIVIDUALES DE AHORRO SISTEMÁTICO, PLANES DE PREVISIÓN SOCIAL EMPRESARIAL Y SEGUROS DE DEPENDENCIA - Declaración anual 2008. Presentación en soporte y vía telemática (Internet o teleproceso) - 345
- Cuarto Trimestre 2008. Declaración trimestral de cuentas y operaciones cuyos titulares no han facilitado el NIF a las entidades de crédito. Soporte y vía telemática por teleproceso - 195 - Declaración anual 2008. Identificación de las operaciones con cheques de las entidades de crédito. Soporte y vía telemática por teleproceso - 199
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Fuente: Ministerio de Economía y Hacienda.
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Tenerife. Andalucía.
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Madrid, Castilla La Mancha, Castilla y León, La Rioja, C. Valenciana, Galicia, Murcia, País Vasco, Navarra, Melilla.
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