Revistajuridica03 oab df

Seccional da OAB do Distrito Federal

REFÉNS DA VIOLÊNCIA

ENTREVISTA OSMAR PAIXÃO CÔRTES

ESA/DF, REFERÊNCIA NACIONAL

ARTIGOS JURÍDICOS

ISSN 2318-5120

Ano 1 | no 3 | ABRIL DE 2014

JURÍDICA Revista

3 EDITORIAL 5 Entrevista – Osmar Paixão Côrtes 12 Escola Superior de Advocacia – ESA/DF – Entrevista Jorge Amaury – Um centro de excelência em ensino à disposição dos advogados 20 Caixa de Assistência - CAA/DF 24 É notícia na Ordem 28 Tema da Capa 35 Leitura ARTIGOS JURÍDICOS

40 FABRÍCIO KLEIN 43 Vinícius Secafen Mingati Lara Bonemer Azevedo da Rocha 54 Marcus Vinicius Bernardes Gusmão 59 Nataly E. Konno Rocholl 63 Fabio Martins Ferreira 67 Fernando Luis Carvalho Dantas 71 Kely Suzi S. Brito 74 Oscar Mendes

REVISTA JURÍDICA Revista da OAB - Seccional Brasília ISSN 2318-5120 Abril 2014 CONSELHO EDITORIAL

Cezar Britto Estefânia Viveiros Jorge Amaury M. Nunes COORDENAÇÃO: Carolina

Petrarca

ORGANIZAÇÃO: Grazielle

Borges EDITOR: Bartolomeu Rodrigues REPORTAGEM: Rodrigo Haidar, Rafael Baliardo, Tatielly Diniz PROJETO GRÁFICO: Renovacio DIAGRAMAÇÃO: Licurgo IMPRESSÃO: Tigra

Criação

S. Botelho

– Tecnologia da Informação e Gráfica

TIRAGEM: 32.000

exemplares

Foto Fellipe Sampaio/SCO-STF

É permitida a reprodução total ou parcial dos textos, desde que citada a fonte. Os artigos assinados não refletem, necessariamente, a opinião da OAB/DF.

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SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DO DISTRITO FEDERAL MEMBROS HONORÁRIOS VITALÍCIOS

PRESIDENTE: Ibaneis Rocha

Leopoldo César de Miranda Filho (1960/1961) Décio Meirelles de Miranda (1961/1963) Esdras da Silva Gueiros (1963/1965) Fernando Figueiredo de Abranches (1965/1967) Francisco Ferreira de Castro (1967/1969) Antônio Carlos Elizalde Osório (1969/1971) Moacir Belchior (1971/1973) Antônio Carlos Sigmaringa Seixas (1973/1975) Hamilton de Araújo e Souza (1975/1977) Assu Guimarães (1977/1979) Maurício Corrêa (1979/1987) Amauri Serralvo (1987/1989) Francisco C. N. de Lacerda Neto (1989/1991) Esdras Dantas de Souza (1991/1995) Luiz Filipe Ribeiro Coelho (1995/1997) J. J.Safe Carneiro (1998/2003) Estefânia Viveiros (2004/2009) Francisco Caputo (2010/2012)

VICE-PRESIDENTE: Severino Cajazeiras SECRETÁRIA-GERAL: Daniela Teixeira SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Juliano Costa Couto DIRETOR TESOUREIRO: Antonio Alves CONSELHEIROS FEDERAIS

Aldemário Araújo Castro Evandro Pertence Felix Palazzo José Rossini Campos do Couto Corrêa Marcelo Lavocat Galvão Nilton Correia

CONSELHEIROS SECCIONAIS Adair Siqueira de Queiroz Afonso Henrique Arantes de Paula Alceste Vilela Júnior Alexandre Vieira de Queiroz André Lopes de Sousa Antonio Gilvan Melo Camilo André S. Noleto de Carvalho Carlos Augusto Lima Bezerra Carolina Louzada Petrarca Christiane Rodrigues Pantoja Cláudio Demczuk de Alencar Cristiano de Freitas Fernandes Cristina Alves Tubino Rodrigues Divaldo Theophilo de Oliveira Netto Elísio de Azevedo Freitas Elomar Lobato Bahia Emiliano Candido Povoa Erik Franklin Bezerra Ewan Teles Aguiar Felipe de Almeida Ramos Bayma Sousa Fernando de Assis Bontempo Fernando Martins de Freitas Frederico Bernardes Vasconcelos Gabriela Rollemberg de Alencar Hamilton de Oliveira Amoras

Hellen Falcão de Carvalho Ildecer Meneses de Amorim Ilka Teodoro Indira Ernesto Silva Quaresma Ítalo Maciel Magalhães Jackson Di Domenico Jacques Maurício F. Veloso de Melo Joaquim de Arimathéa Dutra Júnior João Maria de Oliveira Souza João Paulo Amaral Rodrigues Jonas Filho Fontenele de Carvalho Jorge Amaury Maia Nunes Jorivalma Muniz de Sousa Laura Maria Costa Silva Souza Leonardo Henrique Mundim M. Oliveira Luiz Gustavo Barreira Muglia Luiz Henrique Sousa de Carvalho Manoel Coelho Arruda Júnior Marcel André Versiani Cardoso Marcelo Martins da Cunha Marcone Guimarães Vieira Maria Conceição Filha Mariana Prado Garcia de Queiroz Velho Mauro Pinto Serpa Maxmiliam Patriota Carneiro

Nelson Buganza Júnior Nicson Chagas Quirino Otávio Henrique Menezes de Noronha Paulo Renato Gonzalez Nardelli Rafael Augusto Alves Rafael Thomaz Favetti Reginaldo de Oliveira Silva Renata de Castro Vianna Renata do Amaral Gonçalves Renato de Oliveira Alves Roberto Domingos Da Mota Rodrigo Frantz Becker Rodrigo Madeira Nazário Shigueru Sumida Silvestre Rodrigues da Silva Sueny Almeida de Medeiros Telson Luis Cavalcante Ferreira Thais Maria S. Riedel de Resende Zuba Victor Emanuel Alves de Lara Walter de Castro Coutinho Wanderson Silva de Menezes Wendel Lemes de Faria Wesley Ricardo Bento da Silva Wilton Leonardo Marinho Ribeiro

SUBSEÇÕES CEILÂNDIA PRESIDENTE:

Ricardo Alexandre Rodrigues Peres

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Fabiola Luciana Teixeira Orlando Souza

SECRETÁRIA GERAL:

Elisabeth Leite Ribeiro

SECRETÁRIA-GERAL ADJUNTA:

Fernanda Gonzalez da Silveira Martins Pereira TESOUREIRA:

Mariela Souza de Jesus SUPLENTES: Alana Sallet Diniz Carlos Rodrigues Soares Clarisse Dinelly Ferreira Feijão Marcelo Lucas de Souza

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PRESIDENTE: Edmilson Francisco de Menezes VICE-PRESIDENTE: Gerson Wilder de Sousa Melo DIRETOR-TESOUREIRo: Jurandir Soares Carvalho Junior SECRETÁRIO-GERAL: Leonardo Rabelo de Amorim SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Newton R. de Oliveira

PRESIDENTE: Lairson Rodrigues Bueno VICE-PRESIDENTE: Jose Antonio G. de Carvalho DIRETORA-TESOUREIRA: Regina Célia de F. Nicolela SECRETÁRIO-GERAL: João Batista Ribeiro SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Renato Martins Frota

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SOBRADINHO

PRESIDENTE: Juliana Gonçalves Navarro VICE-PRESIDENTE: Gildasio Pedrosa de Lima DIRETOR-TESOUREIRO: Valdene Miranda das Chagas SECRETÁRIO-GERAL: Katia Ribeiro Macedo Abilio SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Paulo Sergio Santos

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PRESIDENTE: Marcelo Oliveira de Almeida VICE-PRESIDENTE: João Ederson DIRETOR-TESOUREIRO: Liliana Rocha SECRETÁRIO-GERAL: Oneida Martins SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Edimar Mundim

PRESIDENTE: Márcio de Souza Oliveira VICE-PRESIDENTE: Osvaldo Gomes DIRETORA-TESOUREIRA: Aline Guida de Souza SECRETÁRIA-GERAL: Luciana Meira de Souza Costa SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Cláudio Ribeira Santana

Baesse

PRESIDENTE: Nadim Tannous El Madi VICE-PRESIDENTE: Luciene Barreira Bessa Castanheira DIRETORA-TESOUREIRA: Carla de Oliveira Rodrigues SECRETÁRIO-GERAL: Alexandre Henrique de Paula SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO: Renauld Campos Lima

Editorial

Foto: Valter Zica

A violência e suas causas IBANEIS ROCHA Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal

e tão presente na vida das pessoas, o tema da violência no Distrito Federal foi escolhido para esta edição para que possamos refletir sobre as causas que transformaram a capital do país em mais uma metrópole com índices de criminalidade aberrantes. Crescimento populacional acima da média? Migração? Desemprego? Drogas? A lista de suspeitos que levam as pessoas a andar com medo e desconfiadas é extensa, mas está provado que não basta atacar cada uma delas isoladamente. Temos de reconhecer que nem os políticos nem a mídia questionam as causas profundas da criminalidade, perdendo dessa forma uma boa oportunidade para discutir planos voltados para a sua prevenção, as variáveis prováveis de cada tipo de delito. Em geral, talvez por ser mais cômodo, buscam atender o clamor em defesa do endurecimento da legislação penal, como se isso fosse uma mágica para pôr fim ao problema criminal. Enquanto isso, seja em Brasília ou em qualquer outra grande cidade, a raiz da criminalidade espalhase com uma velocidade surpreendente, atingindo até mesmo cidades-paraísos do interior do país, onde prolifera o uso do crack. Vamos a alguns números. Em todo o Distrito Federal, no ano passado, foram registrados mais de 500 homicídios e quase mil tentativas de assassinato. Estupros, em torno de 800. Em média, 200 armas são apreendidas por mês em nossa capital. Além dessa violência, a população vive a violência do silêncio. As autoridades não se manifestam de

forma efetiva e, quando falam, parecem viver em outra realidade. O atual quadro passa a impressão que os únicos lugares seguros da cidade são os gabinetes das autoridades. Não se vê efetivo policial nas ruas. Sem falar de movimentos de paralisação das atividades e de operações-tartaruga com o propósito de gerar mais intranquilidade. O governo do Distrito Federal deve à população ações efetivas de curto prazo e planejamento de longo prazo, onde sejam previstos investimentos programados em tecnologia de informação. Agentes das polícias Militar e Civil devem ser muito melhor preparados para o ofício. O cenário pede, emergencialmente, que se tenha uma nova visão do policiamento e da segurança pública na cidade, não só em relação à repressão, mas a prevenção dos delitos que amedrontam os cidadãos no coração da capital do Brasil. Percebe-se que é hora de a sociedade cobrar as autoridades quando, da janela do carro, vê-se situações de extrema pobreza ao lado dos prédios que representam os três poderes, enquanto se escuta no rádio ouvintes reclamando pelo fato de não serem atendidos no telefone 190. É passada a hora de o governo, com parcerias e sob os olhares de entidades da sociedade civil organizada, elaborar um planejamento estratégico de enfrentamento da criminalidade efetivo, com menos fogos de artifícios e mais trabalho interno para arrumar a casa. E, claro, pensar em métodos para reduzir a drástica desigualdade social cujo fosso só faz aumentar. Porque, todos sabemos, não há combate à criminalidade sem combate à miséria.

Foto: Valter Zica

Osmar Paix茫o C么rtes Advogado

Entrevista

Osmar Paixão Côrtes

“Em Brasília, a advocacia de representação deu lugar à advocacia de tese”

luta das cortes superiores em Brasília para transcender a condição de meros órgãos recursais e sua consequente consolidação como “tribunais de tese” obrigaram a advocacia no Distrito Federal a mudar de perfil. O fim gradual dos chamados “tribunais de varejo” fez emergir, na cidade, uma advocacia preparada para atuar em casos de referência, junto às cortes que agora assumem seu papel de uniformizadoras da aplicação da jurisprudência. Com 15 anos de experiência e à frente da banca Paixão Côrtes e Advogados Associados, o advogado Osmar Mendes Paixão Côrtes observa que, ao contrário do que muitos podem pensar, essa não é uma mudança necessariamente negativa para a advocacia em Brasília. Doutor em Direito processual civil pela PUC-SP, mestre em Direito constitucional pela UnB e com obras publicadas sobre a recorribilidade extraordinária, Paixão Côrtes afirma que, por ter de atuar em um número menor de casos, mas de maior importância, o advocacia local não só ganha relevo, como a Justiça se aperfeiçoa por meio da maior previsibilidade da jurisprudência e da valorização do 1º e 2º graus como instâncias efetivamente decisórias. Com isso, a chamada advocacia de representação, que consistia em meras bases, na capital, de escritórios originários de outros estados, foi substituída por uma advocacia com características próprias e em sintonia com o perfil da cidade que é sede dos tribunais superiores e da Suprema Corte do país.

Foto: Valter Zica

“Ou você tenta crescer de forma a atuar em várias áreas, de poder oferecer um serviço mais completo para os seus clientes ou você se torna aquele escritório especializado, que presta um serviço mais pessoal”.

Pode-se afirmar que hoje o mercado da advocacia brasileira flui entre dois pólos? A tendência das bancas a crescer e, de outro lado, a especialização? Paixão Côrtes – Sem a menor dúvida. Percebi essa tendência há 15 anos, que os modelos de escritório seriam dois. Já havia esse movimento de as bancas crescerem, de ampliar o espectro de atuação ou então de manter aquele perfil absolutamente pessoal de escritório pequeno. O escritório médio me parecia que tendia a desaparecer. Foi o que concluí há alguns anos e hoje penso que o fenômeno se confirma. Ou você tenta crescer de forma a atuar em várias áreas, de poder oferecer um serviço mais completo para os seus clientes ou você se torna aquele escritório especializado, que presta

um serviço mais pessoal, o que, nesse segundo caso, é muito comum na área de família e penal. Ou cresce ou vira uma butique? Paixão Côrtes - Exato. Percebi que o meio termo era difícil de prosperar, que o escritório médio tendia a ficar sem lugar no mercado. Então, resolvi ampliar a atuação do escritório, de modo que hoje atuamos em todas as áreas, exceto em família e criminal. Você optou por ampliar a atuação? Paixão Côrtes – Sim. Temos bases em São Paulo, Goiânia e Brasília e uma equipe de mais de 200 pessoas. E é possível manter a pessoalidade da atuação especializada em uma banca que opta por expandir? P aixão C ôrtes – Esse é o desafio. Crescer, mas manter

dentro dessa estrutura a capacidade de dar um atendimento diferenciado quando este for necessário. Muitas vezes, os escritórios crescem e acabam se despersonalizando. Acabam cometendo o pecado de não dar assistência diferenciada em casos diferenciados. Mas penso que o perfil da advocacia como atividade não mudou. O mercado mudou. E por isso existe esse dilema para quem opera em um escritório grande. Conseguir acompanhar a tendência de crescer, sem perder a característica mais notável da advocacia, que é a pessoalidade. Oferecer o envolvimento pessoal quando este for necessário. No resto do mundo, sobretudo na Europa e nos EUA, a advocacia é tratada como uma atividade essencialmente empresarial com intenso trânsito de sócios entre bancas e competitividade agressiva. Esse o futuro da advocacia no Brasil? Paixão Côrtes – Aqui a cultura é menos agressiva. O mundo empresarial gira, sobretudo, DISTRITO FEDERAL

“Esse é o desafio. Crescer, mas manter dentro dessa estrutura a capacidade de dar um atendimento diferenciado quando este for necessário.”

Entrevista

“O fato é que os tribunais reconhecem agora a impossibilidade de manter o modelo ligado a um volume colossal de processos e estão se consolidando como tribunais de teses.”.

em função de São Paulo. E em São Paulo, já se podem observar algumas características voltadas mais para um modelo de negócio nesse sentido, que é encarar a advocacia apenas como uma empresa. Creio que no Brasil, a cultura é diferente. A marca de nossa advocacia é a pessoalidade. Essa cultura está mudando? Paixão Côrtes – Observo esse fenômeno de mudança de cultura. De o sócio ser como o sócio de uma sociedade empresarial qualquer. Você vê escritórios trabalhando com metas, com modelos de captação de clientes. Eu particularmente não adoto esse modelo de negócios. Ainda acho que para a nossa realidade, essa forma não se enquadra muito bem. Os sócios ganham o papel de ficar captando clientes, atrás de metas de receita e negócio. O trabalho bem feito é ainda, para mim, a única e melhor propaganda possível para um escritório de advocacia. É uma mudança incompatível com nossa cultura?

P aixão C ôrtes - O foco na gestão e nos negócios é parte da advocacia, como é parte de outras atividades profissionais. O que penso ser incompatível são modelos essencialmente empresariais, voltada só para o aspecto do negócio. Acho que isso provoca certa desfiguração da advocacia. Saindo um pouco da questão de mercado, o perfil da advocacia em Brasília mudou? Paixão Côrtes – A prática da advocacia em Brasília mudou nos últimos dez anos. Até então, ainda tinha muito aquele perfil ligado à condição de somente representar processos de escritórios de outros estados nos tribunais superiores. Era muito comum a chamada advocacia de representação, em que as bancas locais se limitavam a representar escritórios de outras cidades e capitais. Isso ocorria em função da realidade dos tribunais superiores, que era a realidade do “varejo”, da decisão caso a caso. As cortes superiores atuavam como instâncias de revisão. Mas elas

estão deixando de ser tribunais de varejo. E isso é positivo para a Justiça e para a advocacia. E que mudança é essa para a advocacia? Paixão Côrtes – O advogado que milita nas cortes superiores não tem mais que atuar caso a caso, no varejo, mas nos processos que têm teses como fundo. A crise dos tribunais superiores sempre existiu e isso se dá por um cruzamento de razões culturais, sociais, históricas e estruturais. O fato é que os tribunais reconhecem agora a impossibilidade de manter o modelo ligado a um volume colossal de processos e estão se consolidando como tribunais de teses. Contribuindo para isso há os mecanismos legais que temos desde 2004, a repercussão geral, recurso repetitivo, a súmula vinculante e, além disso, a própria aplicação da jurisprudência. Como, aliás, é no mundo inteiro. Isso provocou uma mudança para a advocacia. O que era comum com essa mudança de foco, com a realidade do “varejo” perdeu importância. O foco agora é em casos de referência e com teses importantes. Muitos escritórios de representação como aqueles que abriram bases em Brasília, que existiam para acompanhar o trâmite de casos em volume nas cortes superiores e no Supremo Tribunal Federal, esses fecharam. Ou enxugaram sua estrutura. E isso não é necessariamente negativo para a advocacia, certo?

P aixão C ôrtes – De forma nenhuma. Alguns entenderam, no início, como algo negativo. Eu discordo. O papel do advogado ficou mais valorizado. A atuação se concentra em um número menor de casos e com mais vigor e maior profundidade, em encontro com essa mudança de perfil dos tribunais superiores. E o que essa nova realidade exige do advogado que milita em Brasília? P aixão C ôrtes – Primeiro, com a redução do volume de processos, ou seja, se atuo agora em 10, e não em 1000 casos, tenho que atuar melhor em cada um deles. E o interessante é que essa mudança acompanha, em paralelo, outra. A do crescimento do processo digital. As coisas assim se fecham. Antes havia a necessidade de se ter alguém em Brasília para se fazer protocolo, por exemplo. Antes havia a necessidade de se ter alguém em Brasília até para se fazer cópias. Com a digitalização dos processos, essas necessidades também tendem a desaparecer. Dessa forma, não só se tornou desnecessário ter filiais na cidade restritas à atuação como simples bases de representação, como as bancas locais também passaram atuar em processos em outros estados. O que não era tão comum há algumas décadas. Assim, perde força a velha máxima que apregoava que tudo vinha para Brasília, mas nada de saía de Brasília. Hoje temos exemplos de escritórios brasilienses atuando em todo o país.

Além da mudança de perfil da advocacia do DF que outros impactos esse ciclo de mudanças provoca? Paixão Côrtes - A valorização da primeira e segunda instâncias. Na medida em que os tribunais superiores focam em teses, muito, em termos de decisão, passou a ser delegado às instâncias ordinárias. A decisão não será mais revista, não irá mais subir. E isso é bom para a justiça como um todo? Paixão Côrtes - Sim e é muito bom para a advocacia. Alguns podem pensar que são menos chances de se recorrer, mas com o primeiro e segundo graus valorizados e os tribunais superiores ocupados com teses e uniformizando a jurisprudência, o sistema de Justiça se aperfeiçoa como um todo. O resultado são decisões mais focadas no primeiro e segundo graus. Isso é segurança jurídica e maior previsibilidade. Outra característica da cidade é a forte cultura de serviço público. Como a advocacia pode ser uma opção atraente? Paixão Côrtes – A velha ideia de se procurar por estabilidade no funcionalismo ou querer ficar rico como advogado não é mais verdadeira. Primeiro, porque há carrerias de Estado que permitem vencimentos muito bons e ascensão profissional. E, na advocacia, o mercado se encaminha para uma maior competitividade, muito distante de um cenário ideal de enriquecimento fácil e rápido. O que deve ser

levado em consideração é a realização pessoal, o perfil do profissional. Quem está disposto a advogar tem que estar disposto a correr riscos, a ter uma rotina menos previsível diferente do funcionalismo. É uma carreira muito dinâmica, você começa o dia planejando fazer certas coisas e o encerra fazendo outras completamente diferentes. É uma carreira que exige do profissional a conjugação de valores como flexibilidade e planejamento. Surgem emergências, liminares, clientes, além, claro, da expectativa constante por uma decisão. É possível conciliar com a vida acadêmica? Paixão Côrtes – É difícil manter uma vida acadêmica intensa. No meu caso, fiz o doutorado muito cedo, dou aulas em São Paulo e em Brasília e também produzo artigos e publicações. Acho importante conjugar os dois mundos porque a academia e a advocacia se retroalimentam. Mas a dedicação intensa à vida acadêmica em paralelo à advocacia não é fácil. Não dou mais do que dez aulas por semestre. Não se pode assumir uma rotina muito intensa na universidade. Por outro lado, é importante manter alguma relação com a academia, que é um estímulo ao estudo e à pesquisa constantes. O dia a dia nos impede de aprofundar sobre determinados temas. Dúvidas e questões despertadas na vida acadêmica podem vir ao auxílio na prática da advocacia.

DISTRITO FEDERAL

“Não só se tornou desnecessário ter filiais na cidade restritas à atuação como simples bases de representação, como as bancas locais também passaram atuar em processos em outros estados. Hoje temos exemplos de escritórios brasilienses atuando em todo o país”.

Informes Escola Superior de Advocacia – ESA/DF

Entrevista Jorge Amaury

Um centro de excelência em ensino à disposição dos advogados Caixa de Assistência - CAA/DF É notícia na Ordem Tema da Capa Leitura

Escola Superior de Advocacia Foto: Valter Zica

Entrevista Jorge Amaury Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia (ESA/DF)

“Em defesa da qualidade, não podemos pensar pequeno”

omo diretor-geral da Escola Superior de Advocacia (ESA/DF), o conselheiro e professor Jorge Amaury espera alcançar, ainda este ano, um grau de excelência para que a instituição torne-se referência nacional na oferta de cursos de mestrados aos advogados. O Mestrado Profissional, por exemplo, diferente do mestrado tradicional, será o primeiro a funcionar no Distrito Federal — e um dos poucos do país. E vem mais por aí, inclusive na área de Direito Processual Civil e Previdenciário, além do Imobiliário. Tudo isso sem descuidar dos cursos de aperfeiçoamento e reciclagem oferecidos tanto presencialmente quanto pelo sistema a distância. “Se você tem obrigação, e tem mesmo, de preparar o jovem advogado que quer ingressar no mercado, deve se preocupar em qualificar o profissional. A ESA/DF não pode pensar pequeno”, disse Jorge Amaury ao receber a reportagem da revista Jurídica para a entrevista a seguir.

Revista Jurídica – Que balanço o Sr. faz da ESA/DF no momento? J orge A maury – De modo geral, a ESA/DF mantém uma boa estrutura. Tradicionalmente, a escola atendia, sobretudo, aos cursos de pequena duração e, na grande maioria dos casos, à formação imediata dos profissionais do Direito. Procurei criar três eixos: o primeiro, relativo à formação básica de advogados recém-ingressados no mercado de trabalho. O segundo, de cursos mais verticalizados, com pesquisas mais profundas. Nesse sentido, firmamos convênio com o IDP [Instituto Brasiliense de Direito Público] para cursos de pós-graduação. Como a ESA/DF não é uma instituição de ensino, ela não tem competência para lançar curso de pós-graduação. O convênio é muito bem vindo porque o IDP é, também, uma marca que confere qualidade e agrega valor. No terceiro eixo, buscamos outros convênios com instituições com a PUC de São Paulo, que nos autoriza a lançar, brevemente, um curso de Direito Processual Civil, além de outro convênio

para cursos na área do Direito Previdenciário. Estamos preparando um projeto para criar o primeiro curso de Mestrado Profissional de Direito no Distrito Federal. Nenhuma instituição de ensino tem um curso dessa natureza. O que existe em Brasília são mestrados acadêmicos. O nosso será um Mestrado Profissional. Revista Jurídica – Qual a diferença? J orge A maury – O Mestrado Acadêmico visa, sobretudo, a formação de pesquisadores e professores. Eu gosto de dizer que é um mestrado mais contemplativo na área do Direito. Ao contrário, o Mestrado Profissional é voltado para quem quer operar o Direito mesmo, está focado na atividade profissional da advocacia, da judicatura. Se um professor pode normalmente orientar ao mesmo tempo oito alunos do Mestrado e do Doutorado, no caso do Mestrado Profissional ele só pode orientar dois alunos. Esse tipo de orientação é muito próxima, vai ter que ter um nível de experiência prática que ultrapassa o simples conhecimento de sala de aula. Revista Jurídica – Esse será o diferencial da ESA/DF? Jorge Amaury – Em Brasília não existe nenhum curso dessa natureza. Conheço um na FGV e outro na PUC São Paulo. Temos a obrigação de apresentar um projeto nos próximos meses para a Capes [Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior], que, ao examinar a qualidade, pode autorizar ou não o funcionamento do nosso Mestrado. R evista J urídica – Poderia prever para o segundo semestre? Jorge Amaury – Em tese isso seria possível, ou no mais tardar para o primeiro semestre do ano que vem. A Capes tem prazo para examinar e nós já estamos selecionando os docentes. Revista Jurídica – Tudo isso vai um pouco além da missão da ESA/DF? J orge A maury – Não. A ESA/DF não pode pensar pequeno. Se você tem obrigação, e tem mesmo, de preparar o jovem advogado que quer ingressar no mercado, deve se preocupar com a qualificação do profissional que já está DISTRITO FEDERAL

Escola Superior de Advocacia

Foto: Valter Zica

no mercado. Uma passagem da obra do Piero Calamandrei [jurista e pensador italiano falecido no século passado] diz que o relacionamento entre advogados e juízes se rege pelos mesmos princípios que regem os líquidos em vasos comunicantes: se o nível de um sobe, o de outro sobe; se o nível de outro desce, o outro desce. Se eu consigo alçar a qualidade da advocacia a um patamar ótimo, de um mestre em advocacia, o nível dos juízes sobe também. Eles passam a analisar minuciosamente aquelas peças bem mais elaboradas, mas bem acabadas, com as modernas tendências do Direito.

“Se um professor pode normalmente orientar ao mesmo tempo oito alunos do Mestrado e do Doutorado, no caso do Mestrado Profissional ele só pode orientar dois alunos. Esse tipo de orientação é muito próxima, vai ter que ter um nível de experiência prática que ultrapassa o simples conhecimento de sala de aula.”

Revista Jurídica – Como o Sr. vê a qualidade do ensino jurídico prestado pelas faculdades hoje em dia? Jorge Amaury – Com preocupação. Temos hoje no Brasil mais de 1.200 faculdades de Direito. O mundo inteiro tem um pouco mais de duas mil, o que significa que o Brasil, sozinho, tem mais da metade de todas as faculdades de Direito existentes. Não é por outro motivo que temos um bloqueio no acesso ao exercício da advocacia. Temos hoje 800 mil advogados inscritos na OAB e um exército de reserva de 2 milhões de bacharéis que não conseguem ingressar no mercado. A maioria padece de qualidade porque muitas faculdades não davam, e não dão, a formação necessária. Revista Jurídica – A ESA pode fazer algo para melhorar esse quadro? Jorge Amaury – As ESAs de uma forma geral e a ENA [Escola Nacional de Advocacia, do Conselho Federal da OAB] tentam se articular para suprir uma deficiência que não deveria existir. Como a Ordem, institucionalmente, vela pelo exercício da advocacia, entramos nesse espaço buscando oferecer o mínimo necessário para os iniciantes. Agora estamos alargando essa participação com cursos de pós-graduação e mestrado. R evista J urídica – A ESA/DF está aberta também aos advogados de longa militância? Jorge Amaury – Aqui você irá encontrar com muitos jovens, como também com advogados já calejados. Os jovens, em geral, escolhem cursos voltados para gestão de escritórios e marketing. Mas outros cursos, como de oratória, fazem muito sucesso. Agora estamos buscando outros nichos. Por exemplo, um curso destinado a preparar o advogado brasileiro na área de consultoria a empresas que estejam se instalando em outros países de língua portuguesa. Vamos também explorar o setor da mediação. O Brasil tem 190 milhões de habitantes, existem 92 milhões de processos em curso, somos um país litigante, como se vê. A mediação vai ganhar importância para diminuir a carga processual. Temos muito trabalho pela frente.

Foto: Valter Zica

Escola Superior da Advocacia

Um centro de excelência em ensino à disposição dos advogados

Brasil tem atualmente mais de 1.200 cursos jurídicos de ensino superior. Há 20 anos, eram 200 as faculdades de Direito. Um aumento tão expressivo em um espaço tão curto de tempo, por óbvio, não acompanha a qualidade exigida para os cursos. Nos últimos cinco anos, se formaram mais de 400 mil novos bacharéis. Pouco mais da metade desse montante, segundo dados do Conselho Federal da OAB, se tornaram advogados. Há hoje, no país, mais de 800 mil profissionais com a inscrição ativa na Ordem dos Advogados. Ou seja, credenciados para defender valores como a honra, a liberdade e o patrimônio de outros cidadãos perante o Poder Judiciário. Para cumprir bem essa função, é preciso muito preparo.

O Direito é uma disciplina em constante evolução, que se adapta de acordo com os movimentos sociais e as novas tendências civilizatórias. Por isso, o advogado tem de estar sempre atualizado e em sintonia com a doutrina e a jurisprudência mais recentes em suas áreas de atuação. A graduação ensina o básico e, muitas vezes, de forma falha. Mas o advogado não pode falhar na defesa de seu constituinte. É em razão desse esforço de atualização constante que existe a Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal (ESA-DF), que vem se tornando referência em qualidade de ensino ao tratar de temas práticos e revelar ao advogado a verdadeira face no mundo profissional. A ESA inaugurou uma nova fase na atual gestão, de ouvir as necessidades do advogado e DISTRITO FEDERAL

Escola Superior de Advocacia

formatar os cursos de acordo com o que o profissional espera, abrangendo áreas como Direito Administrativo, Eleitoral, Previdenciário, dentre outros. Destaca-se também o curso “Gestão de Escritórios – Marketing e Finanças”. Um dos principais gargalos da advocacia é a gestão. Não adianta ter na cabeça um Vade Mecum e não saber gerir o próprio negócio em um mundo cada vez mais competitivo e célere. A advogada Pollyanna Ribeiro Ferreira de Moura participou da oitava edição do curso e atestou sua eficiência. “Os cursos de Direito não oferecem disciplinas que nos auxiliem a desenvolver o lado empreendedor do advogado, nem nos ensinam como gerir um negócio. Ter um escritório de advocacia hoje é ser muito mais que um bom advogado e estar atualizado. É necessário também ser um excelente administrador para que o escritório se desenvolva e consiga efetivamente o seu espaço no mercado, cada dia mais competitivo”, afirma Pollyanna. Para a advogada, participar do curso foi fundamental para enxergar novas formas de administrar seu negócio: “O curso me ajudou a entender de forma muito mais clara como devo me posicionar no mercado e como administrar melhor o meu escritório, mudando realmente a forma como enxergo a profissão que escolhi”. Pollyanna Ribeiro diz também ter ficado satisfeita com o conteúdo. “Cursos como este e outros oferecidos pela ESA são uma excelente forma de atualização e reciclagem para advogados, ministrados por professores qualificados a um preço acessível”, afirmou.

“O curso me ajudou a entender de forma muito mais clara como devo me posicionar no mercado e como administrar melhor o meu escritório, mudando realmente a forma como enxergo a profissão que escolhi”, Pollyanna Ribeiro

O curso de gestão de escritórios, ministrado pela professora Érika Siqueira e pelo professor Silvio Barreto, costuma ficar com as turmas cheias e tem sido, de fato, bastante elogiado. Barreto afirma que o conteúdo busca complementar de forma muito sucinta uma lacuna da grande maioria dos cursos de Direito no Brasil: aspectos mercadológicos e financeiros de gestão de escritórios de advocacia. “Os jovens advogados, que são os principais clientes do curso, ao concluírem a faculdade e buscarem a opção de criar seu próprio negócio, por meio do empreendimento de um escritório de advocacia, se percebem treinados para a atividade jurídica, mas carentes da formação em ferramentas de gestão. Essa realidade exacerba as dificuldades típicas do empreendedor nos primeiros anos de sua atividade”, diz Barreto. Outro nicho de mercado do curso é formado por pessoas que se aposentam de funções no serviço público e partem para o desafio de empreender na advocacia. Embora experientes em suas funções, são inexperientes na gestão de empreendimentos. Dessa forma, o objetivo do curso é apresentar de forma sintética princípios de administração de empresas aplicados ao mercado de escritórios de advocacia, considerando como cenário três aspectos relevantes: a) Os modelos e ferramentas de gestão buscam acompanhar a complexidade e a evolução do mercado e das estruturas nas empresas – e temos percebido, em especial com o advento da tecnologia e da comunicação no mercado jurídico, a quebra de barreiras – que se traduzem em oportunidades e riscos ao advogado. b) O mercado, as estratégias e as estruturas dos escritórios de advocacia evoluíram nos últimos anos, trazendo consigo um novo perfil de concorrência e de estrutura mercadológica. c) Os clientes estão cada vez mais exigentes com o serviço jurídico, considerando inclusive suas experiências em outros serviços, cujos

avanços foram notáveis, desafiando os gestores de escritórios de advocacia a reinventar sua relação com o mercado. A professora Érika Siqueira conta que o curso aborda as principais práticas adotadas em escritórios de advocacia de pequeno, médio e grande portes, em que são tratados temas como recursos humanos, processos de trabalho, estratégia, marketing e finanças. Em cada tema, são abordados os principais assuntos. Por exemplo, na rubrica recursos humanos, trata-se de recrutamento e contratação, reuniões, incentivos, planos de cargos e salários, análise de desempenho, feedback e indicadores de desempenho. “Além de instruir os alunos com material, dinâmicas e conhecimento específico em cada área, o objetivo do curso é fomentar em cada aluno, seja estudante, bacharel, advogado ou gestor, a importância dos temas, sua aplicação prática e os bons resultados advindos de uma organização estratégica”, afirma Érika.

Áreas pujantes Um dos objetivos da ESA-DF é identificar novas áreas do Direito nas quais os advogados sintam necessidade de conhecimento ou tratar de aprofundar os estudos em áreas já consolidadas, mas em constante evolução e mudança. O Direito Eleitoral é um bom exemplo. De acordo com o professor Alessandro Costa, a seara eleitoral é pouco estudada nas instituições de ensino superior. “São poucas as universidades que mantém a disciplina Direito Eleitoral em ementas pedagógicas. Ainda assim, aquelas que disponibilizam essa disciplina o fazem na qualidade de disciplina optativa, e não obrigatória. Esse fato tem me levado a observar uma grande deficiência de profissionais qualificados a atuar especificamente na área eleitoral”, afirma o advogado e professor. Daí a importância de a OAB/DF, por meio da ESA, apresentar aos membros da Ordem e

“O curso acrescentou muito ao meu conhecimento e fiquei satisfeita em fazê-lo. Valeu a pena eu ter saído todos os dias de Planaltina (GO), onde moro, para assistir às aulas”, Cristiane Gouvêa de Freitas estudantes de Direito os cursos de Direito Eleitoral que abrangem praticamente todos os principais aspectos eleitorais, entre eles: registro de candidaturas; formação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos; crimes eleitorais; propaganda partidária e eleitoral; direito processual eleitoral; ações eleitorais; Lei da Ficha Limpa; Fidelidade Partidária, recursos eleitorais e principais questões polêmicas do Direito Eleitoral. “Importante ressaltar que a disciplina Direito Eleitoral, embora integrante da unidade Direito, possui aspectos bastante peculiares, tais como os prazos bastante reduzidos para recursos, de três dias em regra, bem como ações próprias ao embate eleitoral (AIJE, AIME, RCED, RP), que merecem a dedicação do discente, a fim de que não ocorra inobservância às técnicas processuais, que acabam, como é de minha experiência observar, com a fulminação da ação ou do recurso eventualmente falhos”, afirma Costa. A advogada Cristiane Gouvêa de Freitas aprovou o curso: “A Escola preocupou-se com os advogados que atuam nessa área tão exigente de dedicação e compromisso. O curso acrescentou muito ao meu conhecimento e fiquei satisfeita em fazêlo. Valeu a pena eu ter saído todos os dias de Planaltina (GO), onde moro, para assistir às aulas”. O Direito Penal é outra dessas áreas nas quais os advogados militantes necessitam de constante atualização. Dois cursos da grade da ESA se destacam nesse campo: “As Medidas Cautelares no Direito Processual Penal e as DISTRITO FEDERAL

Escola Superior de Advocacia

Últimas Alterações Legislativas no CPP”, ministrado pelo professor Luiz Bivar, e “Código Penal – Parte Especial”, do professor Fabrício Carata. Luiz Bivar explica que seu curso trata principalmente das modificações introduzidas no Processo Penal pela Lei 12.403/11. A norma introduziu as chamadas medidas cautelares diversas da prisão no regime geral do Código de Processo Penal, trazendo uma verdadeira revolução no sistema das prisões cautelares. São abordadas detalhadamente tais medidas, bem como as modificações nas próprias prisões cautelares e no instituto da fiança. Esta última, inclusive, com as modificações da nova legislação, voltou ao eixo central do regime de liberdade provisória. “O curso também abrange o estudos de outras leis recentes que alteraram o processo penal, a exemplo da identificação criminal pela coleta do material biológico, para identificação do perfil genético (Lei 12.654/12 e Decreto 7950/13). Trata, ainda, da Lei 12736/12, que estabelece a possibilidade da detração ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, além de outras”, afirma o professor. “Ao longo das várias edições do referido curso, posso afirmar ter discutido vários casos profissionais com colegas advogados, tentando contribuir de algum modo”, conclui Bivar. O professor Fabrício Carata destaca o fato de os cursos fornecidos pela ESA se destacarem por serem voltados precipuamente para a atividade

prática sem, contudo, descuidar do conteúdo teórico, apresentado com destaque na jurisprudência mais atual. “Sem falar na extraordinária estrutura que dispõe a ESA, com excelente equipe de apoio e professores com destacada experiência nas diversas carreiras jurídicas públicas e privadas. Além disso, a variedade de cursos ministrados que abordada uma enorme diversidade de temas, propicia uma incomparável opção para todos aqueles que buscam a indispensável atualização”, atesta. A respeito do curso “Código Penal - Parte Especial”, o professor destaca seu enfoque nos principais crimes previstos na Parte Especial do Código Penal, com abordagem das principais questões enfrentadas no cotidiano dos tribunais superiores e, também, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. A ideia é fornecer uma visão geral a respeito dos principais temas que frequentemente reclamam uma resposta dos tribunais.

Pós-graduação Sempre com o objetivo de se firmar como centro de excelência em ensino do Direito, a ESA-DF estabeleceu parcerias para oferecer cursos de pós-graduação com a chancela de instituições respeitadas junto a seus alunos. A parceria é inaugurada com o curso de Direito Imobiliário. De acordo com o coordenador acadêmico do IDP, Atalá Correia, a parceria tem como premissa

Fotos: Valter Zica

As modernas instalações da ESA/DF oferecem conforto e estrutura aos alunos, tanto para aulas presenciais como para atividades telepresenciais

desenvolver cursos de alta qualidade, com profundidade acadêmica, mas sem perder de vista as questões práticas do dia a dia profissional. “Das conversas mantidas entre as duas instituições, percebeu-se a importância do mercado imobiliário para a economia local e nacional. Isso envolve a construção civil, o parcelamento do solo e as políticas de gestão da cidade. Esse contexto apresenta-se ao advogado por meio de contratos, litígios e registros públicos. O objetivo é, portanto, construir campo para a reflexão sobre os diversos aspectos jurídicos desse mercado. Não há curso equivalente. Qualificar-se é, sem dúvida, uma vantagem competitiva para o profissional que já faz parte desse contexto ou que pretende nele se inserir”, afirma o coordenador do IDP. O advogado Hércules Benício, coordenador do curso de pós-graduação em Direito Imobiliário, destaca que o curso dará ênfase à relevante disciplina referente ao Direito Registral Imobiliário, cujo conteúdo trata, precipuamente, de informações a respeito de situação jurídica de bens imóveis, fornecendo segurança e certeza ao mercado, reduzindo custos de transação, fato esse que, em geral, acarreta crescimento econômico e valorização dos bens. “O conhecimento a respeito de temas registrários, a despeito de sua relevância e utilidade prática, vem sendo pouco difundido em cursos de graduação. Vários são os bacharéis em Direito que se formam sem a compreensão adequada

deste importante ramo do conhecimento jurídico”, afirma Benício. O Direito Registral trata de temas ligados às atividades notariais e de registro, que constituem serviços públicos que visam garantir a publicidade, autenticidade e segurança de fatos jurídicos, bem como a prevenção de conflitos. Tais serviços desempenham, também, a função de conservação da memória de um povo. Em decorrência de profundas transformações estruturais sofridas ao longo dos tempos, a sociedade brasileira vem se tornando cada vez mais complexa e impondo crescentes desafios aos intérpretes/aplicadores de nosso sistema legal. Ficaram mais complexas as habilidades exigidas dos profissionais do direito que, ao interpretarem e aplicarem as normas vigentes, devem, sem negligenciar a segurança jurídica, dedicar especial cuidado ao atendimento das novas demandas sociais, econômicas, urbanísticas, fundiárias e ambientais. “Por isso, em muito boa hora, a Escola Superior da Advocacia da OAB/DF, em parceria com outras instituições de ensino, oferece à comunidade jurídica um apropriado ambiente para a reflexão acadêmica, conjugando teoria e prática, a respeito dos diversos conceitos e institutos do Direito Imobiliário, que envolvem temas do Direito Constitucional, Civil, Processual Civil, Administrativo, Penal, Urbanístico, Ambiental e Tributário”, conclui o coordenador do curso.

Para obter informações sobre todos os cursos ministrados pela Escola Superior da Advocacia da Seccional da OAB do Distrito Federal acesso o site

www.oabdf.org.br/esa/

DISTRITO FEDERAL

Caixa de Assistência - CAA/DF

Fotos: Valter Zica

Assistência real ao advogado é a maior vocação da Caixa

ais do que oferecer benefícios e vantagens em serviços e produtos ao advogado, a Caixa de Assistência tem sua principal vocação no auxílio para minimizar o impacto causado por momentos de dificuldade e sofrimento enfrentados por advogados ou seus familiares. São muitas as histórias de como Caixa de Assistência vem ao auxílio do advogado justamente quando ele mais necessita.

ntre os relatos mais marcantes, há o caso do advogado que foi baleado no rosto durante um sequestro relâmpago no Distrito Federal e contou com a atuação da assistente social da Caixa, que foi para dentro do Hospital de Base garantir que ele recebesse o tratamento adequado. Há também o caso do advogado que teve um infarto ao atender seu cliente, vindo, em seguida, a falecer. A viúva não conhecia sequer a senha de acesso à conta corrente, que não era conjunta, e, dessa forma, se viu na situação de não dispor de qualquer recurso financeiro. Até resolver os problemas de inventário, ela contou com o Auxílio Emergencial da CAA/DF, quando finalmente pôde dispor dos bens e recursos que estavam apenas no nome do marido. Há ainda a história do advogado que durante anos trabalhou como servidor do GDF. Foi justamente quando resolveu se exonerar do funcionalismo público e abraçar a advocacia como profissão, que teve a notícia de um diagnóstico de câncer. Sem plano de saúde e frente aos gastos médicos elevados, não pôde sequer se organizar para montar seu escritório e estabilizar, assim, sua situação profissional. Sem alternativas teve que recorrer ao programa de auxílio da Caixa de Assistência. “O advogado já tem o estresse do dia a dia de trabalho. Então penso que nosso papel é garantir a retaguarda, zelar pelo bem estar, pela saúde, pela tranquilidade da vida familiar do advogado”, observa Ricardo Peres, presidente da CAA/DF. Nesta gestão, a Caixa tem dado apoio efetivo à seccional no que toca ao auxílio aos advogados. Tem se empenhado em ajudar a Seccional na revitalização e construção de novas salas de apoio ao advogado, por exemplo, com uma frequência nunca antes vista.

“Ano passado, a preocupação foi reestruturar administrativamente a Caixa e implantar e consolidar os serviços. Agora a preocupação é com volume. Queremos atender o maior número possível de advogados”.

Ricardo Peres Presidente da CAA/DF

de Assistência dos Advogados é a prova externa do trabalho desenvolvido pela atual gestão. Mas uma reforma mais profunda e invisível foi implementada para garantir o bom funcionamento dos serviços para os advogados. “Ano passado, a preocupação foi reestruturar administrativamente a Caixa e implantar e consolidar os serviços. Agora a preocupação é com volume. Queremos atender o maior número possível de advogados”, anuncia Ricardo Peres. Foi um longo ano para a Caixa de Assistência do DF. Reformas tornaram-se rotinas ao passo em que as instalações que servem aos advogados passaram por processos de revitalização. O exemplo da clínica odontológica é elucidativo. Havia um conflito judicial opondo a clínica que já operava no local e a própria CAA.

Reestruturação geral

ano de 2013 marcou um ciclo de reformas e implantação de serviços na Caixa. Com a casa arrumada, a prioridade agora é atender o maior número de advogados do DF, onde eles estiverem. A reforma da fachada da sede da Caixa

Prédio da CAA/DF durante execução de obra de reforma DISTRITO FEDERAL

Caixa de Assistência

Para superar o impasse e habilitar o serviço de atendimento odontológico aos advogados, a atual gestão fez um acordo com os responsáveis pela clínica, evitando assim uma disputa que poderia se estender por anos e inviabilizaria a oferta do benefício por tempo indeterminado. Resolvido o impasse, o que se seguiu foi a revitalização do espaço, que hoje não deixa nada a dever às melhores clínicas particulares do Distrito Federal. A próxima da lista é a clínica médica, que deve iniciar suas atividades ainda no primeiro semestre de 2014. A ideia é implantar, progressivamente, a oferta de especialidades como

oftalmologia. Nesse caso, a intenção é que, além de oferecer consulta e tratamento oftalmológico na sede da Caixa, em Brasília, o serviço seja estendido para Taguatinga e Sobradinho. Isso porque uma das frentes abertas pela atual gestão é, justamente, a descentralização dos benefícios oferecidos pela Caixa.

Clube de benefícios Além da reestruturação administrativa e da revitalização da sede, foram encampados, ao longo do ano, diferentes programas de auxílio e benefícios. A atual gestão criou, assim, novi-

Ibaneis Rocha, Severino Cajazeiras, Antonio Alves e Ricardo Peres durante inauguração da sala do advogado no Procon/DF

Caixa: Modo de usar

Cartão do Clube Benefícios da Caixa de Assistência é o passaporte do advogado para requerer e desfrutar dos benefícios, programas e convênios oferecidos pela CAA/ DF. A emissão do cartão é gratuita para o titular e tem o custo de R$ 10 para cada dependente. Um exemplo das vantagens que o beneficiário dispõe é o convênio celebrado entre a CAA/DF e a Livraria da Revista dos Tribunais,

que possibilita que sejam adquiridas pelos beneficiários livros com descontos que variam entre 40% e 50%. O advogado consegue comprar, dessa forma, o Vade Mecum, obra de referência na área, com 50% de desconto. E não para aí. A Caixa só aguarda o trâmite burocrático junto ao GDF para inaugurar, enfim, sua própria Livraria Virtual, o que deverá ampliar o acesso do advogado a obras de Direito com preços abaixo do mercado. A Caixa de Assistência oferece, ao todo, 62 convênios. A meta até o final de 2014 é fechar outros 150. Entre os convênios que já vigoram e estão à disposição do advogado há descontos junto a hipermercados, restaurantes,

dades como o Cartão do Clube de Benefícios da Caixa, com o fim de facilitar o acesso aos serviços pelos dependentes dos advogados. A CAA ajudou ainda a financiar reformas em sedes de subseções e de salas de advogado, dentro dessa política de descentralização. “O advogado não pode toda vez sair de Samambaia, de Ceilândia para vir aqui. Sempre que possível, temos que ir ao seu encontro”, diz o presidente. O primeiro semestre de 2013 foi quase todo ocupado pelo esforço de organização e regularização administrativa da Caixa. A segunda parte do ano foi dedicada mais à implantação de serviços sem que, em um primeiro momento, a preocupação fosse com a divulgação massiva destes. A estratégia adotada era apenas implantar os benefícios e garantir sua continuidade para, depois, em uma segunda fase, a Caixa passar também a se preocupar com o número de advogados beneficiados com os programas oferecidos. Criada recentemente pela atual gestão, o Cartão do Clube de Benefícios da Caixa de Assistência foi o meio encontrado para garantir o amplo acesso aos programas e vantagens oferecidos pela entidade. Quem mais usa a Caixa são

os dependentes dos advogados e não os titulares das carteiras da OAB. Dessa forma, como o cônjuge ou os filhos não possuem carteira da Ordem, foi criada, assim, o cartão da própria Caixa. O advogado recebe o cartão da CAA no mesmo dia em que recebe a carteira da Ordem. Em 2014, o objetivo é ampliar o número de advogados beneficiados, seja aqueles enfrentando momentos difíceis ou apenas aqueles que desfrutam de facilidades como os convênios com planos de saúde, livrarias, entre outros serviços. “Quanto mais os advogados utilizarem os benefícios, maior o volume destes e dos descontos”, explica o presidente da CAA ao justificar porque este ano o foco será na ampliação do atendimento aos advogados do DF. “Serviços estabelecidos e funcionando, agora é hora do advogado descobrir que a Caixa é também sua casa”, complementa. “Fico feliz de ver a atuação da caixa de assistência dos advogados. O Presidente Ricardo Peres e sua equipe tem desenvolvido um excelente trabalho a frente da instituição que tanto amo. É dos trabalhos mais gratificantes da estrutura OAB: Ajudar o próximo,” afirmou Everardo Gueiros, ex-presidente da CAA/DF.

hotéis, lavanderia e serviços médicos. A CAA oferece convênio com a companhia aérea TAM (10%), com a lavanderia 5 à Sec (até 15%), com a Aliança Francesa (até 20%), entre inúmeros outros. Ainda no campo da saúde, a Caixa garantiu o convênio com dois novos planos para os advogados, Bradesco Seguros e a Unimed Seguros. O plano do Bradesco é considerado o melhor do mercado. Quando o convênio foi celebrado com a CAA/DF nenhuma outra entidade de classe dispunha até então do Bradesco Saúde. Foi também firmado convênio com a Icatu Seguros, garantindo assim ao beneficiário condições especiais em planos de previdência

e coberturas de proteção para os advogados do Distrito Federal. Desde o início do ano, produtos exclusivos oferecidos pela Icatu e taxas diferenciadas passaram, assim, a ser oferecidos aos associados. Advogados que atuam de forma autônoma têm agora a possibilidade de negociar produtos que se adequem melhor ao seu planejamento financeiro. Para conhecer melhor a Caixa de Assistência dos Advogados e seus programas e benefícios entre em contato com a CAA/ DF pelo telefone: (61) 3347-0213 ou pelo site www.caadf.org.br.

DISTRITO FEDERAL

É notícia na Ordem

EM DEFESA DAS PRERROGATIVAS, SECCIONAL REALIZA DESAGRAVO ITINERANTE

ia 19 de março, membros da Diretoria, conselheiros seccionais e membros da Comissão de Prerrogativas saíram em carreata por vários pontos do Distrito Federal para realizar leitura de notas de desagravo a advogados que tiveram seus direitos violados no exercício da profissão. O primeiro desagravo ocorreu no Fórum Leal Fagundes, onde o advogado Ennio Bastos e sua cliente foram ofendidos e impedidos de sair da sala de audiência pela juíza Isabel de Oliveira Pinto. Depois, a comitiva seguiu para a 3ª Vara de Taguatinga, onde a advogada Grace Mary Vears Osik foi desagravada em face de constrangimento e ofensas deferidas pelo juiz Osvani Soares Dias. A próxima parada foi na 27ª Delegacia de Polícia do Recanto das Emas, local em que o advogado Celivaldo Elói Lima de Sousa foi impedido de examinar e extrair cópias reprográficas de autos de prisão em flagrante em tramitação na delegacia, por parte do

delegado Yury Pereira Fernandes. Em seguida, o grupo esteve no Fórum do Gama, onde o advogado Sérgio Antônio Botelho foi desagravado em desfavor dos funcionários públicos Roberth Alves de Jesus e Idelvan de Souza Menezes por impedirem e dificultarem a entrada do militante no Fórum e ainda darem voz de prisão ao advogado. Por fim, a comitiva esteve no TJDFT, onde foi desagravado o advogado Oséias Nascimento de Oliveira em desfavor do diretor de secretaria Giovanni Faraco de Freitas, lotado na 23ª Vara Cível de Brasília, e da juíza Carla Patrícia Frade Nogueira por terem exposto o advogado perante seu cliente e a comunidade jurídica utilizando indevidamente de atos processuais em benefício próprio. Segundo o vice-presidente da OAB/DF, Severino Cajazeiras, daqui para frente será assim: “Em todo lugar onde o advogado for agravado, ali ele será desagravado”.

DOCUMENTOS SIGILOSOS: COMPARTILHAR PROVAS É PRERROGATIVA DO ADVOGADO

4ª turma do TRF da 1ª Região determinou o trancamento de inquérito policial instaurado contra advogados que compartilharam documentos sigilosos no curso da defesa de seu cliente em uma ação de improbidade administrativa. A Procuradoria da República pedia a condenação dos advogados pela prática de crime de divulgação de segredo. A Turma entendeu, contudo, que o inquérito carecia de justa causa. Para o relator do processo, desembargador Olindo Menezes, os advogados usaram os documentos em favor do direito de defesa do representado. “A corte entendeu que o uso das peças sigilosas se deu estritamente dentro do princípio da ampla defesa”, observa o advogado Marcel Versiani, secretáriogeral Comissão de Prerrogativas da OAB/DF.

JUSTIÇA DO TRABALHO: HONORÁRIOS, NOVAS VARAS E PROCESSO ELETRÔNICO

o discursar na posse do novo presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, André Damasceno, o presidente da OAB/DF, Ibaneis Rocha, sugeriu que a Corte mude a jurisprudência para conceder o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos aos advogados nas causas trabalhistas. Já que o Legislativo ainda não definiu o assunto, o Tribunal pode avançar “sem qualquer ofensa à legislação”, disse. O presidente da OAB/DF reivindicou, ainda, a ampliação do número de Varas do Trabalho, que segundo ele deve ser tratada com caráter de urgência. Segundo ele, a OAB/DF será parceira do Tribunal na busca da descentralização e da aproximação do Tribunal com a sociedade do DF. Com relação ao Processo Judicial Eletrônico (PJe), Ibaneis disse que ele ainda precisa ser “humanizado” pela administração do Tribunal para não prejudicar o direito de defesa dos jurisdicionados. A OAB/DF está fazendo a sua parte, realizando treinamentos dos advogados por intermédio de cursos que contam com o apoio das comissões de Tecnologia da Informação, comandada por Hellen Falcão, e de Direito do Trabalho, presidida por Marconi Guimarães.

EMBAIXADAS E RELAÇÃO TRABALHISTA

O relator do inquérito também embasou seu voto no entendimento de que o sigilo processual já não mais vigorava na data da audiência em que o documento foi usado. “Com o entendimento do tribunal, ficou claro que o compartilhamento de provas obtidas em peças supostamente sigilosas é prerrogativa do advogado porque atende o direito intocável da ampla defesa’, pondera Versiani.

Seccional da OAB do Distrito Federal foi procurada pelos membros do Grupo de Embajadores de Centroamérica y el Caribe (Grucac), que representa o grupo de missões diplomáticas da região em Brasília, para orientação sobre problemas decorrentes de relações trabalhistas com funcionários brasileiros. A audiência ocorreu em fevereiro, na sede da Seccional, e foi mediada pelo presidente da Comissão de Relações Internacionais, Wilfrido Augusto Marques, pelo vice-presidente Robson de Moura Fernandes e contou com a presença da presidente do Grucac, Gabriela García Carranza, embaixadora da República do Panamá no Brasil.

NOVAS SALAS DE APOIO AO ADVOGADO SÃO INAUGURADAS

s advogados do Distrito Federal ganharam três novas Salas de Apoio ao Advogado em locais estratégicos no começo deste ano. Concomitantemente à inauguração do Fórum Desembargadora Maria Thereza de Andrade Braga Haynes, no Guará, a Seccional da OAB do DF entregou a sala aos advogados militantes da região. O Fórum do Guará será dirigido pela juíza Oriana Piske de Azevedo Barbosa, que também participou da inauguração da sala dos advogados. Edimar Luiz da Silva, advogado militante do Guará, disse que a inauguração do Fórum e da Sala de Apoio é um ganho para a cidade. Também foi inaugurada no Departamento de Polícia Especializada (DPE) do Complexo da Polícia Civil do DF uma sala no corredor principal do complexo com dois computadores com acesso à internet, impressora multifuncional e

Daniela Teixeira acompanha inauguração de sala na sede da Procuradoria Geral da República

sala de espera. O atendimento é realizado todos os dias, das 12h às 19h. Em 10 de fevereiro, o Conselho Federal da OAB e a Seccional do DF, em parceria com o Ministério Público Federal, inauguraram a Sala de Apoio na sede da Procuradoria-Geral da República. A solenidade contou com a participação da secretária-

geral da OAB/DF, Daniela Teixeira, e do presidente nacional da Ordem, Marcus Vinicius Coêlho. Na ocasião, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, destacou a importância da advocacia e da OAB: “A Constituição da República reconhece a advocacia como entidade essencial à concepção da própria Justiça”.

O BRASIL ENTRE OS CAMPEÕES DA LIBERDADE RELIGIOSA

ERRO MÉDICO NO DIREITO PENAL REÚNE ESPECIALISTAS EM DEBATE

OAB do Distrito Federal foi palco de importante discussão sobre Erro Médico no Direito Penal, que interessa tanto ao meio jurídico quanto à sociedade. O evento foi organizado pelas Comissões de Bioética, Biodireito e Biotecnologia; de Ciências Criminais e de Apoio ao Jovem Advogado da Seccional, tendo por objetivo discutir a responsabilidade penal do médico, em caso de erro

nos procedimentos hospitalares. Segundo o presidente da Comissão de Bioética, Biodireito e Biotecnologia, Felipe Bayma, o evento tratou de um tema atual e contou com a experiência e reconhecimento do professor de Direito Penal e ex-desembargador do TJDFT Edson Alfredo Smaniotto. Bayma ressaltou a importância de ações conjuntas entre comissões da OAB/DF para construção de bons resultados.

Comissão de Liberdade Religiosa da Seccional da OAB do Distrito Federal recebeu o presidente da Religious Freedom & Business Foundation, Brian Grim, organização dedicada a difundir, junto às empresas, os benefícios da liberdade religiosa para a produtividade e lucratividade. O vice-presidente da Comissão, Bernardo Pablo Sukiennik, conduziu o encontro. O grupo anunciou que planeja lançar uma premiação global para recompensar as empresas que respeitam a liberdade religiosa de seus funcionários e clientes. A primeira entrega ocorrerá no Rio de Janeiro, em 2016. Além disso, a Comissão recebeu a proposta para assinatura de um convênio de cooperação entre a OAB/ DF e a “Religious Freedom & Business Foundation”. O ideal do convênio é a colaboração recíproca com intercâmbio de informações e atividades. De acordo com Brian Grim, dentre os 25 países mais populosos do mundo, o Brasil é o campeão na defesa da liberdade religiosa. “O Brasil é um exemplo para o mundo. O país tem uma história de sucesso a compartilhar com as outras nações”. DISTRITO FEDERAL

É notícia na Ordem

Foto: Valter Zica

ACESSO AO CAJE SEM PROCURAÇÃO

ADVOGADOS DO DF SÃO HOMENAGEADOS POR LUTA CONTRA A DITADURA

ex-presidente do STF, Sepúlveda Pertence, os advogados José Luiz Barbosa Clerot, Erilda Baulduíno e João Pedro Ferraz dos Passos receberam em ato público realizado no Conselho Federal, com presença do presidente da OAB/DF, Ibaneis Rocha, uma homenagem pelo papel que desempenharam na defesa de presos políticos durante os anos de ditadura militar. “É uma justa homenagem para lembrar um período em que defender

o Estado de Direito representava um risco de vida”, disse Ibaneis. No mesmo dia, a Comissão de Direitos Humanos realizou, na sede da Seccional, um seminário para lembrar os 50 anos do golpe militar de 1964, com palestra do jornalista Jaime Sautchuk sobre a guerrilha do Araguaia, além do professor Márcio Tadeu Guimarães sobre a responsabilidade civil das entidades e das pessoas pelos atos praticados durante a ditadura.

SECCIONAL LANÇA PRÊMIO MAURÍCIO CORRÊA DE DIREITOS HUMANOS

stão abertas inscrições para o Prêmio Maurício Corrêa de Direitos Humanos, do qual poderão participar, com suas monografias, advogados inscritos na Seccional e estudantes de Direito das instituições de ensino superior de Brasília regularmente matriculados no 8º semestre em diante, conforme Edital à disposição na sede da entidade. O tema proposto é A Função Social do Advogado, que deve ser desenvolvido em duas vias com, no mínimo, 10 laudas e, no máximo, 20

laudas, entregues até as 18 horas do dia 31 de maio próximo na sede da ESA/ DF, no edifício-sede da entidade. O julgamento deverá ser realizado até o dia 31 de julho de 2014 pela Comissão Organizadora composta por Herilda Balduino de Sousa, Indira Ernesto Silva Quaresma, Jorge Amaury Maia Nunes e Grazielle Borges. Os premiados receberão diploma e terão seus trabalhos divulgados na Revista Jurídica da OAB/DF. Mais informações (61) 3035-7221.

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

ntitulado “A CMA nas instituições de ensino jurídico”, o projeto da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/DF tem com objetivo o fomento e difusão da arbitragem, conciliação e mediação nas instituições de ensino superior de Brasília. A Comissão já realizou palestras

com advogados renomados de Brasília em diversas faculdades. O projeto é coordenado pela presidente da Comissão, Fabíola Orlando, e tem como coordenadora executiva Alana Sallet Diniz, que está visitando as principais instituições de ensino de Direito do DF.

vice-presidente da OAB/ DF, Severino Cajazeiras, se reuniu com as representantes da assessoria jurídica da Unidade de Internação do Plano Piloto, Cleiane Freire e Lorena Alves, para discutir a questão de acesso dos advogados para visitar internos do antigo Caje. Também participaram da reunião o membro da Comissão de Prerrogativas e relator do caso, Joaquim Pedro de Medeiros Rodrigues, e o coordenador jurídico da Procuradoria de Prerrogativas, Ricardo Mussi. O acesso à unidade foi motivo de reclamação de advogados junto à Seccional e a OAB já havia se manifestado ao órgão sobre esse problema. A necessidade de procuração foi dispensada a partir da publicação da Portaria 363/2013, que dá ao advogado livre acesso às Unidades de Internação.

ELEIÇÕES PARA AS ADMINISTRAÇÕES REGIONAIS

escolha de administradores regionais, por meio de participação popular, deverá ser regulamentada com base no que dispõe a Lei Orgânica do Distrito Federal. Foi o que decidiu o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade de autoria da OAB/DF e outra do Ministério Público. O Conselho julgou a ação procedente ao declarar a omissão legislativa e determinou ao governador do DF o prazo de até 18 meses, contados a partir da comunicação do acordão, para elaboração e o encaminhamento à Câmara Legislativa do Distrito Federal de Projeto de Lei sobre o assunto. A proposta deve regulamentar a forma de participação popular no processo de escolha dos administradores regionais e a implantação e a organização dos conselhos de representantes comunitários das regiões administrativas.

FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS E REFORMA

Foto: Valter Zica

“N

a esfera da política, o princípio que deve reger as relações é o da igualdade política, segundo o qual cada cidadão tem um voto, ele pode ser rico ou pobre, mas deve ter direito de interferir na vida política em igualdade de condições. O financiamento de campanhas por empresas é como se fosse uma correia de transmissão que transfere a desigualdade que tem lugar na esfera econômica para a esfera da política”. A fala é do secretário-geral da OAB Nacional, Cláudio Pereira de Souza Neto, sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.650, movida pela Ordem contra o financiamento de

Debate sobre financiamento eleitoral atrai grande público no plenário da OAB/DF

campanhas por empresas. O secretário participou de debate sobre o tema na sede da OAB/DF. Também participaram da discussão o diretor-geral do Senado Helder Rebouças e o senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP). A reunião foi presidida pela secretária-geral da OAB/DF,

Daniela Teixeira, acompanhada do secretário-geral adjunto, Juliano Costa Couto. O debate foi proposto pelas Comissões de Assuntos Legislativos e de Bioética, Biotecnologia, Biodireito, presididas, respectivamente, pelos conselheiros seccionais Jackson Domenico e Felipe Bayma.

DEFENSORIA PÚBLICA NÃO ACEITA ACORDO E OAB/DF MANTÉM AÇÃO

JULGAMENTOS DO TED EM TAGUATINGA

Defensoria Pública do Distrito Federal não aceitou fazer acordo com a OAB para encerrar a Ação Civil Pública ajuizada pela Seccional contra a falta de regulamentação no atendimento aos cidadãos hipossuficientes. A ação da Ordem exige que se regulamente, com parâmetros objetivos, a comprovação da insuficiência de recursos para atuação judicial da Defensoria Pública, nos termos da Constituição Federal. Hoje, basta a simples assinatura de uma declaração de hipossuficiência, o que enseja acúmulo de trabalho na Defensoria Pública, dificuldade de acesso à Justiça das pessoas efetivamente carentes e a restrição de trabalho aos advogados do Distrito Federal. A regra subjetiva faz com que os defensores deixem de atender quem realmente necessita e atendam cidadãos que têm condições que arcar com as despesas para acionar a Justiça. Na tentativa de um entendimento entre a Ordem, o Distrito Federal e a Defensoria Pública, foi realizada audiência perante a 7ª Vara da Fazenda Pública do DF. Estiveram presentes o presidente Ibaneis Rocha, a conselheira Christiane Pantoja, o defensor público-geral do DF, Jairo Lourenço de Almeida, e procuradores do Distrito Federal. A Defensoria manteve sua posição de que basta a declaração de hipossuficiência. Diante da manutenção do quadro de inconstitucionalidade, a ação tem continuidade e a OAB/DF aguarda a análise do pedido de liminar, em que defende a utilização temporária dos critérios estabelecidos na Resolução 85/2014, da Defensoria Pública da União, que presume economicamente necessitada a pessoa que integre núcleo familiar cuja renda mensal bruta não ultrapasse o valor total de três salários mínimos.

diretoria da OAB/DF criou, em março, a 10ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da Seccional, que funcionará na Subseção de Taguatinga. A novidade atende a uma antiga reivindicação dos advogados que militam nas cidades satélites do Distrito Federal. A nova Turma de julgamento fará a instrução e julgará processos dos advogados que militam na própria Região Administrativa, em Samambaia e em Ceilândia. Representando o presidente Ibaneis Rocha na inauguração, o diretor tesoureiro da Seccional, Antonio Alves, disse que a instalação da 10ª Turma do TED atende a diretriz de descentralizar as atividades possíveis, dando mais autonomia e atribuições para cada Subseção. “Isso é bom porque desafoga a sede. Mas é ainda melhor ainda para o advogado, que não tem que se deslocar para vir ao Plano Piloto para resolver problemas. O intuito é facilitar a vida do advogado”. O presidente do TED, Erik Bezerra, afirmou que o objetivo é fazer com que os processos dessas cidades satélites sejam julgados por advogados que lá militam e conhecem as peculiaridades dos locais. “Isso certamente melhorará o desempenho do Tribunal de Ética e Disciplina”, disse. Para o presidente da Subseção de Taguatinga, Nadim Tannous, a implantação da Turma vai facilitar muito a vida dos advogados e dar mais agilidade aos processos.

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VIOLÊNCIA

O “oásis de segurança” do país cai na real

omo classificar a segurança pública em um lugar onde se registra um assassinato a cada quatro horas? Formalmente, o quadro não pode ser caracterizado como uma guerra civil – mas os números superam em grande escala os de locais onde há guerras civis de fato. Pois o lugar onde ocorre a carnificina é o Distrito Federal e o período é o primeiro final de semana do mês de fevereiro de 2014. Em 48 horas, foram registrados 12 homicídios.

Fotos: Valter Zica

histórico conflito entre israelenses e palestinos, por exemplo, mata muito menos gente do que a falta de segurança pública na capital do Brasil. Durante todo o ano de 2013, foram registradas 39 mortes nos conflitos do território do Oriente Médio. Apenas no mês de janeiro de 2014, no Distrito Federal, ocorreram 73 assassinatos. Ou seja, mata-se, aqui, em um mês, o dobro do que se mata lá em um ano. A situação é desoladora e nada vem sendo efetivamente feito para que a violência seja, ao menos, reduzida. Ao contrário, os dados da Secretaria de Segurança Pública do DF mostram que a violência aumentou muito, principalmente no caso de crimes mais graves. Em janeiro de 2013, foram registrados 49 homicídios, 63 sequestros e 4 latrocínios no Distrito Federal. No mesmo período deste ano, foram 73 homicídios, 79 sequestros e 5 latrocínios. Noutros tempos, os números seriam espantosos. Não hoje. A cena se tornou parte do cotidiano em Brasília e das cidades que compõem o

Distrito Federal e entorno, nas quais a situação é bastante pior. Apesar de as autoridades de Segurança Pública comemorarem a prisão de acusados aqui e acolá, a sensação de insegurança é palpável. Os números de crimes contra o patrimônio também cresceram substancialmente. A quantidade de furtos em residências e roubos a transeuntes colocariam qualquer sociedade em estado de alerta. Segundo dados do próprio governo, o aumento no primeiro caso foi de mais de 1.000% (52 furtos a casas e apartamentos em 2012 contra 598 em 2013) e, no segundo, de 750% (196 transeuntes roubados em 2012 contra 1.664 no ano passado). Além dessa violência, a população vive a violência do silêncio. As autoridades não se manifestam de forma efetiva e, quando falam, parecem viver em outra realidade. O atual cenário passa a impressão que os únicos lugares seguros da cidade são os gabinetes das autoridades. “Todos os dias, notícias veiculadas pela imprensa revelam que os índices da criminaliDISTRITO FEDERAL

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dade em Brasília e nas cidades satélites não têm arrefecido. O noticiário reflete uma realidade palpável de qualquer cidadão que vive o cotidiano de nossa capital: a sensação de insegurança está materializada”, afirma o presidente da OAB/DF, Ibaneis Rocha. Em meio à crise na segurança pública, veio à tona o movimento grevista da Polícia Militar chamado de “Operação Tartaruga”. Como forma de pressão para o aumento de salários e obtenção de outros benefícios, policiais decidiram cruzar os braços e atender apenas às ocorrências graves, deixando a população à mercê dos criminosos. Nos dois primeiros meses de 2014, os relatos davam conta de policiais comemorando o aumento da criminalidade para atingirem seu objetivo e de ligações telefônicas insistentes para o número 190 que sequer eram atendidas. E quando havia o atendimento, o cidadão recebia a informação de que não havia policiais para atender a ocorrência. Reivindicar melhores condições de trabalho faz parte do jogo democrático. É inadmissível, contudo, que se busque reposição salarial à custa de vidas humanas.

Nos dois primeiros meses de 2014, os relatos davam conta de policiais comemorando o aumento da criminalidade para atingirem seu objetivo e de ligações telefônicas insistentes para o número 190 que sequer eram atendidas. E quando havia o atendimento, o cidadão recebia a informação de que não havia policiais para atender a ocorrência.

Por isso, a Seccional da OAB no Distrito Federal anunciou que iria propor ações judiciais, cíveis e criminais, contra o governador do Distrito Federal e o Secretário de Segurança Pública para que tomassem medidas para restaurar a mínima segurança necessária para a população. Mas mesmo antes das ações, por conta da pressão da OAB, de outras entidades da sociedade civil organizada, da própria população e de um processo movido pelo Ministério Público, os policiais voltaram ao trabalho.

Falta de diálogo

Polícia foi obrigada a descruzar os braços por força de decisão judicial, e a ausência de um canal de diálogo entre os representantes dos policiais e do governo do Distrito Federal ficou clara com as declarações do vice-presidente da Associação dos Praças Policiais e Bombeiros Militares, sargento Manoel Sansão. Notificado da decisão do Tribunal de Justiça do DF, que determinava a suspensão da “Operação Tartaruga”, Sansão se saiu com essa: “Vamos acatar porque respeitamos decisões da Justiça. Mas vamos partir para outras operações. Vamos abordar todo mundo, inclusive gente do governo que a gente sabe que está irregular. Vamos colocar a criminalidade no zero. Vamos encher as delegacias. Não é isso que o governador quer? Então pronto. Então vamos ajudar a sociedade. Já que o governador não tem compromisso com os policiais e bombeiros, nós vamos mostrar que temos com a sociedade”. O quadro ganha contornos ainda mais preocupantes quando, depois de um final de semana em que 12 pessoas foram assassinadas, o comandante-geral da Polícia Militar, Anderson Moura, afirma que o desempenho da corporação não foi ruim. De acordo com o raciocínio do comandante, o resultado não é ruim porque a Polícia não tem controle sobre o número de homicídios de pessoas envolvidas com a criminalidade. “Nós lamentamos a ocorrência, mas é um tipo de delito que é difícil para a Polícia Militar combater. É difícil salvar vida de pessoas inseridas no mundo do crime”, afirmou, na ocasião, o comandante.

Ibaneis Rocha participa de debates com parlamentares para identificar as causas do aumento da criminalidade violenta no DF

As declarações revelam a distorção da visão de quem é responsável pela segurança pública na capital do país. Não por outro motivo a Seccional da OAB vem cobrando, não é de hoje, uma política de reestruturação da segurança pública no Distrito Federal. Para a Ordem, não é possível ao cidadão levar uma vida regular em um cenário em que diariamente ocorrem homicídios, latrocínios, roubos e furtos sem qualquer resposta efetiva das autoridades. Em uma realidade na qual sequestros relâmpagos, saidinhas de bancos e outras expressões que identificam ações criminosas que há muito pouco tempo sequer eram conhecidas dos moradores de Brasília se tornaram rotina. O governo do Distrito Federal deve à população ações efetivas de curto prazo e planejamento de longo prazo, onde sejam previstos investimentos programados em tecnologia de informação. Agentes das polícias Militar e Civil devem ser muito melhor preparados para o ofício. Devem, para isso, passar por treinamento e avaliações de desempenho cíclicas. É necessária uma verdadeira reorientação das polícias, com cursos de reciclagem contínuos e com fiscalização de desempenho e adequação às modernas técnicas policiais. O atual estado de coisas pede, emergencialmente, que se tenha uma nova visão do policiamento e da segurança pública na cidade, não só em relação à repressão, mas à prevenção dos delitos que amedrontam os cidadãos. Percebese que é hora de a sociedade cobrar as autori-

A Seccional da OAB vem cobrando, não é de hoje, uma política de reestruturação da segurança pública no Distrito Federal. Para a Ordem, não é possível ao cidadão levar uma vida regular em um cenário em que diariamente ocorrem homicídios, latrocínios, roubos e furtos sem qualquer resposta efetiva das autoridades. dades quando, da janela do carro, vê-se situações de extrema pobreza ao lado dos prédios que representam os três poderes, enquanto se escuta no rádio ouvintes reclamando pelo fato de não serem sequer atendidos no telefone 190.

Agenda de segurança

Seccional do Distrito Federal da OAB vem alertando as autoridades sobre a situação caótica da segurança pública na capital e a falta de preparo adequado das polícias desde o começo de sua gestão. Em novembro passado, por exemplo, a OAB/DF organizou um ato público que reuniu centenas de advogados em Taguatinga para alertar e cobrar das autoridades ações efetivas no combate à violência em uma das quadras mais movimentadas do centro daquela cidade: a C12. Advogados de todo o Distrito Federal e muitos que mantêm seus escritórios nas proximidades participaram do ato, em frente ao Conselho Comunitário de Segurança daquela cidade. Existem cerca de 500 escritórios e mais de mil DISTRITO FEDERAL

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“Se ainda não conseguimos chegar ao patamar de manifestações inteiramente pacíficas, já deveríamos ter chegado ao patamar de ter uma Polícia que saiba respeitar o ser humano”, registrou o documento assinado por Ibaneis Rocha e pela vice-presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB/DF, Indira Quaresma. advogados que diariamente exercem suas atividades naquela região. “O ato era uma reivindicação antiga dos advogados, para que a Seccional voltasse seus olhos para a situação de violência na região. A intenção foi chamar atenção para o problema e quer criar um canal de comunicação com o governo para enfrentar a situação”, explicou o presidente Ibaneis Rocha. Todos os dias há relatos de uso e tráfico de drogas, violência física, roubos e furtos de cidadãos que têm de passar ou que trabalham nas imediações da C12. O uso de drogas é feito em plena luz do dia. De acordo com dados do Núcleo de Estatística da Secretaria de Segurança Pública do DF, de janeiro a setembro de 2013 foram registradas 200 ocorrências de crimes apenas na C12. Do total, 85 registros são de roubo a pedestres, 30 por uso de drogas, 26 por tráfico e 14 por furto em comércio. Os dados, apesar de alarmantes, ainda não refletem a realidade. Isso porque muitas ocorrências sequer são registradas. Após o ato público, atendendo requerimento da Seccional, o governo do DF anunciou o reforço da segurança na quadra C12. As medidas de segurança foram tomadas pelas Polícias Militar e Civil, de acordo com ofícios encaminhados à Seccional no fim do ano passado. Dois meses antes, a OAB/DF denunciou a violência desmedida da Polícia Militar durante os protestos populares realizados no dia 7 de Setembro, em Brasília. Foram diversos relatos de truculência da Polícia Militar. A Seccional cobrou, na ocasião, ações no sentido de melhor preparar os policiais para garantir a segurança, principalmente em um ano que a capital sediará grandes eventos. “Se ainda não conseguimos chegar ao patamar de manifestações inteiramente pacíficas,

já deveríamos ter chegado ao patamar de ter uma Polícia que saiba respeitar o ser humano”, registrou o documento assinado por Ibaneis Rocha e pela vice-presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB/DF, Indira Quaresma. Não por outro motivo a Ordem se fez presente em todos os debates sobre os rumos da segurança pública organizados em meio à onda de violência que tomou conta da capital nos dois primeiros meses deste ano. Em discussões promovidas pela Câmara Legislativa, pela Associação Comercial do Distrito Federal e pela Câmara dos Deputados o presidente Ibaneis Rocha e o vice-presidente, Severino Cajazeiras, ressaltaram a importância de o governo, por meio de parcerias e sob os olhares da sociedade civil organizada, elaborar um planejamento estratégico de enfrentamento efetivo da criminalidade. A OAB/DF informou que irá exigir, com regularidade, do governo, da Secretária de Segurança Pública e das forças policiais informes sobre investimentos em segurança e no combate à marginalidade crescente. Os dirigentes da Seccional esclareceram que uma das atribuições constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil é zelar pela normalidade e pelo bom funcionamento das instituições. Por isso, estará sempre vigilante para que a vida no DF volte ao mínimo de normalidade. Por outro lado, reconhecerá sempre os esforços no sentido de melhorar a vida na capital do país. Prova disso são os ofícios que a Seccional encaminhou cumprimentando o Executivo local e a corporação da Polícia militar por terem tomado medidas para interromper a “Operação Tartaruga” e dobrar o efetivo policial nas ruas. Apesar de serem medidas emergenciais e paliativas, foram respostas efetivas à situação que parecia fugir ao controle. Há muito o Distrito Federal deixou de ser um oásis de segurança no meio de um país de números inacreditavelmente violentos. A população é quem sofre na pele, abandonada pelos dois lados da discussão: governo e corporação da Polícia. O foco do momento deve ser o de debelar o clima de tensão e buscar uma solução conjunta. Agora, chegou a hora de enfrentar a realidade.

Membros das Comissões de Direitos Humanos e Ciências criminais em visita de inspeção ao complexo penitenciário da Papuda

Execução penal

ão é apenas com policiamento repressivo que se equaciona a questão da segurança pública em uma sociedade moderna. Um gargalo a ser enfrentado é do da execução penal e da ressocialização dos presos. A situação do sistema penitenciário nacional, cujo ápice do absurdo ficou bem retratado a partir da decapitação de detentos no Presídio de Pedrinhas, no Maranhão, é caótica há tempos. Há um aforismo relativamente conhecido que dá bem a medida da importância dessa discussão: “Se quiser saber qual o grau de civilização de determinada sociedade, visite suas prisões”. Sob este ponto de vista, o Brasil ainda não chegou ao Renascimento. A Seccional do Distrito Federal da OAB foi visitar os presídios da capital do país para fiscalizar suas condições. Foram feitas uma série de visitas. As comissões de Direitos Humanos e de Ciências Criminais da OAB/DF realizaram inspeções ao Complexo Penitenciário da Papuda para verificar as condições dos detentos. Em duas visitas, foram verificados problemas no Centro de Internamento e Reeducação (CIR), no Centro de Detenção Provisória (CDP) e nas duas penitenciárias do complexo em que estão os presos em regime fechado. Superlotação, falta de agentes penitenciários em número suficiente, além de problemas de infraestrutura no CIR e falta de atendimento jurídico aos presos no CDP foram alguns dos

problemas relatados pelo grupo. Somam-se ao quadro relatos de marmitas com comida azeda e crua, insalubridade e falta de atendimento médico e odontológico. As visitas foram lideradas pelo advogado Alexandre Queiroz, que preside a Comissão de Ciências Criminais da Seccional e compõe a recém criada Coordenação de Acompanhamento do Sistema Carcerário da OAB Nacional. A ideia da Coordenação é formar uma força-tarefa para verificar a situação dos presídios brasileiros. As comissões de todas as seccionais do país devem elaborar relatórios a serem enviados ao Conselho Federal para que sejam tomadas as medidas cabíveis nos casos em que forem encontradas situações problemáticas. O secretário-geral da Comissão de Direitos Humanos da OAB/DF, Paulo Henrique Abreu, disse que a superlotação do Centro de Internamento e Reeducação, uma das unidades do Complexo da Papuda, ultrapassa o dobro da capacidade. São 700 vagas para 1.600 presos. “O CIR tem um componente a mais de problema:

As comissões de Direitos Humanos e de Ciências Criminais da OAB/DF realizaram inspeções ao Complexo Penitenciário da Papuda para verificar as condições dos detentos. Em duas visitas, foram verificados problemas no Centro de Internamento e Reeducação (CIR), no Centro de Detenção Provisória (CDP) e nas duas penitenciárias do complexo em que estão os presos em regime fechado. DISTRITO FEDERAL

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a infraestrutura do prédio é de péssima qualidade. Não existe segurança nenhuma, nem para agentes, nem para presos”, apontou. “A falta água e luz acontece quase sempre e a rede de esgotos é rotineiramente entupida, invadindo as celas. É urgente uma reforma ou a desativação do local”. Outro ponto questionado por Paulo Henrique é a questão do regime semiaberto. De 1.600 presos, apenas 57 têm realmente o benefício de trabalhar nas redondezas do presídio. “Isso é um absurdo, uma calamidade, é o mesmo de estar cumprindo regime fechado”. Alexandre Queiroz visitou o Centro de Detenção Provisória. Hoje são 2.611 presos, mas a capacidade é 986. “Eles reclamam muito da questão do atendimento médico. É um problema também do efetivo, eles não podem tirar o efetivo para levar o preso ao médico”, disse Queiroz. A falta de atendimento jurídico foi outro problema grave encontrado pelos membros das comissões. Em recente reunião da Coordenação do Conselho Federal da OAB com membros do Conselho Nacional dos Secretários de Estado da Justiça, Cidadania, Direitos Humanos e Admi-

Situação das celas na Papuda: depósito humano

Há um aforismo relativamente conhecido que dá bem a medida da importância dessa discussão: “Se quiser saber qual o grau de civilização de determinada sociedade, visite suas prisões”. Sob este ponto de vista, o Brasil ainda não chegou ao Renascimento.

nistração Penitenciária de todo o Brasil, o presidente da OAB/DF, Ibaneis Rocha, e Alexandre Queiroz participaram de debate sobre temas como a prisão provisória, a melhor gestão do fundo penitenciário e medidas de segurança para pessoas com enfermidades. Alexandre Queiroz defendeu a fundamentação das prisões preventivas pelos juízes. “O magistrado não está fundamentando. Ele não explica porque não está aplicando a medida cautelar alternativa”. Ele citou o artigo 310 do Código de Processo Penal, que estabelece que o juiz fundamente sua decisão ao receber o auto de prisão em flagrante. O conselheiro explica que existem estados em que mais de 70% dos presos são provisórios, e a média nacional é de 40%. Uma das sugestões da OAB/DF é com relação à solução para a polêmica das tornozeleiras eletrônicas. “A tornozeleira tem que ser utilizada para evitar a prisão preventiva, não para saídas temporárias”, opinou Queiroz.

Exemplo italiano Boas ideias de execução penal inteligente mundo afora não faltam. Um exemplo bastante comentado há algum tempo foi o do vinho de rótulo italiano Fuggiasco, produzido por detentos de Velletri, prisão localizada a poucos quilômetros de Roma. Fuggiasco significa “fugitivo” em italiano. Outro rótulo produzido por eles era batizado de “As sete voltas da chave”, expressão idiomática na língua italiana para “ir preso”, algo como o nosso “ver o sol nascer quadrado”. O programa de reabilitação de detentos de Velletri ainda é responsável por produzir 45 mil garrafas de vinho por ano. Vale lembrar que a Itália nunca foi modelo de condições penitenciárias exemplares. Hoje, os programas de reabilitação no país, embora ainda restritos, incluem grupos teatrais e clubes de poesia compostos por presos. A penitenciária de Velletri treina também prisioneiros para operarem na prensagem de azeitonas e no cultivo de morangos. O governo italiano custeia quase meio milhão de dólares em equipamentos e recursos para o programa.

Leitura

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antendo o compromisso de fornecer explicação minuciosa e detalhada tanto para a redação legal quanto para as orientações adotadas na via administrativa e na jurisprudência, a 16ª edição da obra traz em detalhes as novas regulamentações infralegislativas produzidas no âmbito da União, incluindo o novo regulamento para o sistema de registro de preços e o novo regulamento sobre a elaboração de orçamento de referência para obras e serviços de engenharia.

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Manual pretende suprir as necessidades dos operadores do Direito Privado em geral. É direcionado a todos os seus aplicadores: juízes, promotores, procuradores, advogados, professores, alunos de graduação e pós-graduação, bem como àqueles que se preparam para provas oficiais e concursos para a carreira jurídica.

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Leitura

O Jurista que Calculava AUTORES: Gustavo Ferreira Ribeiro e Ivo Gico Jr. EDITORA: CRV PÁGINAS: 208 PREÇO: R$ 54

livro procura mostrar que há um enorme valor adicionado em se combinar elementos das ciências jurídicas e das ciências econômicas, chegando à abordagem conhecida como Direito e Economia ou, alternativamente, à Análise Econômica do Direito.

Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional — Estudos em homenagem a Rosa Maria Weber COORDENadores: Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Phillipe Vieira de Mello Filho e Ana de Oliveira Frazão AUTORES: Diversos EDITORA: Saraiva – Série IDP PÁGINAS: 724 PREÇO: R$ 168

direito ao trabalho não é apenas um entre tantos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988, mas representa, em sinergia e em pé de igualdade com a dignidade da pessoa humana, valor e princípio fundamental da ordem jurídico-constitucional brasileira. Pela primeira vez na trajetória constitucional brasileira, o direito ao trabalho e os direitos dos trabalhadores assumiram a condição de verdadeiros direitos fundamentais, dotados de um regime jurídico reforçado e equiparados aos dos demais direitos fundamentais, que são os direitos civis e políticos.

Criminologia Feminista – Novos Paradigmas AUTORA: Soraia da Rosa Mendes EDITORA: Saraiva – Série IDP PÁGINAS: 232 PREÇO: R$ 74

livro traz a evolução da ciência criminológica e seus paradigmas e situa o papel de extrema submissão da mulher, em todos os níveis, no decorrer da história (desde o século XVIII), mostrando como isso influenciou na visão preconceituosa de sua imagem nos tempos de hoje. Em seguida, destaca a evolução dos diferentes “poderes” que se articularam (e alguns ainda se articulam) para a criminalização e vitimização das mulheres (intitulados de “custódia” da mulher – o conjunto de tudo o se faz para reprimir, vigiar e encarcerá-la). Demonstra-se que, ao longo da história, a mulher teve papel de mero “objeto” da política criminal, tanto por motivos religiosos, como médicos e até jurídicos.

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL

EDITAL A Revista Jurídica da OAB Distrito Federal, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, convida bacharéis e acadêmicos de Direito a submeter artigos científicos, resenhas críticas e ensaios para publicação, conforme disposições trazidas nesta chamada pública. LINHA EDITORIAL: a linha editorial do Informativo OAB Distrito Federal volta-se para a pesquisa do Direito em seus diversos ramos, vertentes e metodologias, privilegiando aspectos práticos sem descuidar da teoria e da dogmática, estimulando, assim, o debate acadêmico de alto nível e o pluralismo de ideias. PRAZO: os trabalhos devem ser submetidos à Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB/DF) até as 23h59 de 30 de maio de 2014, por meio de correio eletrônico a ser enviado para o endereço artigos@oabdf.com . O artigo, anexo à mensagem, deverá seguir o formato Word, sem a identificação do(s) autor(es). Num segundo arquivo, também anexo, o remetente trará a identificação do(s) autor(es), sua(s) titulação(ões) e a eventual instituição a que se vincula(m). NORMAS EDITORIAIS: Os artigos deverão ser redigidos em língua portuguesa, digitados no editor de texto Word com mínimo de 7.000 (sete mil) caracteres com espaço e máximo de 15.000 (quinze mil) caracteres com espaço; Fonte para o corpo do texto: Times New Roman ou Arial, tamanho 12; Fonte para as notas de rodapé e citações que excedam 3 (três) linhas: Times New Roman, tamanho 11; Citações de autores: autor, data e página do trabalho citado; Estilo utilizado nas palavras estrangeiras: itálico; Alinhamento: justificado. É imprescindível a indicação das referências bibliográficas eventualmente utilizadas. Aplicam-se, subsidiariamente, as normas da ABNT. AVALIAÇÃO DOS ARTIGOS: a avaliação preliminar dos artigos será feita pelo conselho editorial da ESA/OAB/DF, que poderá rejeitar liminarmente trabalhos que não observem as normas formais acima e/ou não guardem pertinência com a linha editorial. Os artigos admitidos serão analisados, quanto à relevância, conteúdo e qualidade, por 2 (dois) avaliadores anônimos, sem conhecimento da autoria (blind peer review). O parecer dos avaliadores poderá ser pela publicação ou pela rejeição. Em todo caso, não caberá recurso do parecer. TERMO DE CONCORDÂNCIA: ao submeter artigos, os autores (i) assumem o compromisso de seu ineditismo e originalidade; (ii) reconhecem e concordam que as opiniões expressas nos textos são de sua inteira responsabilidade; na hipótese de publicação, (iii) cedem os direitos autorais relativos ao trabalho à OAB/DF, que deterá direitos de publicação, tradução, circulação e permissão de cópias para fins de pesquisa pessoal e uso acadêmico sobre a obra. CONTATO: informações e esclarecimentos adicionais deverão ser encaminhados ao endereço de correio eletrônico artigos@oabdf.com Brasília, 10 de abril de 2014.

IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR Presidente da OAB/DF

Fabrício Klein Vinícius Secafen Mingati Lara Bonemer Azevedo da Rocha Marcus Vinicius Bernardes Gusmão Nataly E. Konno Rocholl Fabio Martins Ferreira Fernando Luis Carvalho Dantas Kely Suzi S. Brito Oscar Mendes

Artigos Jurídicos

Artigos Jurídicos Foto: Valter Zica

SOCIEDADES COOPERATIVAS E A RESSALVA DO ART. 1.903 DO CÓDIGO CIVIL FABRÍCIO KLEIN*

cooperativismo é um sistema produtivo calcado na solidariedade e auxílio mútuo, que permite a melhoria das condições econômicas e sociais de seus integrantes. Isto é, uma doutrina com alicerce nos princípios da solidariedade e mútua colaboração.1 As cooperativas são pessoas jurídicas sui generis, bastante distintas das demais sociedades, sendo regidas pela Lei 5.764/1971 e, também, por dispositivos do Código Civil. Além disso, o cooperativismo foi exaltado ao nível constitucional e a Constituição Federal de 1988 garante a liberdade de criação de cooperativas (rompendo com o modelo anterior) e determina (na ordem tributária) que haja adequado tratamento tributário ao ato cooperativo e (na ordem econômica) que o Estado apoiará e estimulará o cooperativismo.2 As cooperativas são o meio empregado para concretizar os ideais do cooperativismo. Ou seja, a

cooperativa é a ferramenta utilizada para atingir, em sentido concreto, os objetivos do cooperativismo, sendo reconhecida como uma sociedade auxiliar, que corresponde ao prolongamento dos cooperados.3 Desta forma, as cooperativas auxiliam os cooperativos a concretizarem seus objetivos, sem ânimo de lucro em proveito da sociedade. A ausência de lucro em proveito da sociedade se dá através do ato cooperativo,4 elemento distintivo cuja compreensão é de grande importância. É pelo ato cooperativo, com forte base no princípio da identidade, segundo o qual o interesse da sociedade é sempre idêntico ao dos associados, que as sociedades levam a termo os objetivos sociais, que por sua vez são calcados nos interesses dos cooperados. No campo normativo, a Lei 5.764 foi recepcionada pela nova ordem constitucional em grande parcela, embora alguns dispositivos da legislação específica

1 José Júlio Soares, em obra da primeira metade do século passado, menciona que o cooperativismo “existiu em todos os tempos” e, portanto, não foi criado por “sabios ou reformadores”. Além disso, Soares reconhece que o cooperativismo situa-se entre o socialismo e o capitalismo.

3 FRANKE, Walmor. Doutrina e Aplicação do Direito Cooperativo. Porto Alegre: Palotti, 1983, p. 93

SOARES, Jose Julio. Sociedades cooperativas: Theoria e pratica. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro, 1929, pp. 31/33 2 As primeiras cooperativas brasileiras surgiram no início do século passado e a legislação logo as reconheceu, até o ponto em que resultou a Lei 5.764, de 16/12/1971, que definiu a política nacional de cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas, que são sociedades com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil e não sujeitas à falência. Nesse contexto, considerando que as cooperativas constituem a ferramenta de execução do ideário da doutrina cooperativista, centrada nos princípios de mútuo auxílio e solidariedade, essas são sociedades com características bastante distintas dos demais empreendimentos coletivos, o que justifica tratamento igualmente distinto, tanto na área tributária quanto na concessão de apoio do Estado.

A característica de ser a cooperativa prestadora de serviços em favor dos cooperados é amplamente aceita e difundida na doutrina. Tanto é assim que Fábio Ulhoa Coelho, um dos autores que realizou primorosa análise das cooperativas no contexto do Código Civil, assim resume “As sociedades cooperativas exploram atividade econômica de prestação de serviços aos sócios (também chamados associados ou cooperados), proporcionando-lhes ganhos pela eliminação de um elo de intermediação na cadeia de circulação de produtos ou serviços e economia de escala.” COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 465 4 Os atos cooperativos têm assento no art. 79 da Lei 5.764, que os define como “os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para consecução dos objetivos sociais.” O Parágrafo único do artigo consigna que “O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produtos ou mercadorias.”

* Advogado, sócio da Klein Advogados Associados. Pós-graduado em direito, economia e gestão. Professor da Faculdade Fortium

tenham sido revogados, como, por exemplo, os arts. 17 a 20, vez que a Constituição assegura a criação de cooperativas, independente de autorização, bem como veda a interferência estatal nas sociedades. O Código Civil de 2002 trouxe alguns dispositivos relativos às cooperativas, os quais ainda são objeto de dissenso doutrinário. Primeiro, consignou uma ressalva à legislação especial. Além disso, tratou das características do tipo societário e da responsabilidade, em dispositivos que apresentam tanto semelhanças quanto distinções com a Lei 5.764.5 Especificamente o art. 1.093 dispõe que as cooperativas se regem pelas disposições contidas naquela seção do Código Civil, ressalvada a legislação especial. Sua correta exegese e abrangência, embora inicialmente não pareça uma tarefa das mais árduas, vem suscitando divergências doutrinárias.6 Em outra obra, voltada à análise das cooperativas no Código Civil, Vergílio Perius leciona que: A interpretação limitativa da abrangência das normas criadas no Novo Código Civil para as Sociedades Cooperativas não anula sua eficácia sobre os mesmos quando não incompatíveis com a lei cooperativista. Segundo o princípio da hierarquia das leis, valem quando em consonância com a lei cooperativista.7 Ao depois, continuando com base no princípio da hierarquia das leis e considerando a Lei 5.764 como de caráter especial, Perius traça exemplos de casos em que não haveria incidência do Código Civil, 5 O tema foi tratado de maneira específica e setorial nos artigos 1.093, 1.094, 1.095 e 1.096. Esses artigos constam do Capítulo VII do Subtítulo II, que trata da sociedade personificada. Tal Subtítulo está inserto no Título II, que disciplina as sociedades, do Livro II, que trata do direito de empresa. 6 Ao seu turno, o art. 1.094 trata das características da sociedade cooperativa, em texto cuja análise parte do cotejo com o art. 4º da Lei 5.764. Já o art. 1.095 contempla a possibilidade de as cooperativas operarem com responsabilidade tanto limitada quanto ilimitada dos sócios, num texto de intelecção acessível. Por fim, o art. 1.096 prevê a aplicação subsidiária das disposições referentes à sociedade simples, observadas as características do art. 1.094, no caso de omissão legal. Diante desse quadro, dentre os quatro artigos relativos às cooperativas no Código Civil, extreme de dúvida que o principal dispositivo é o art. 1.094, o qual é objeto de acentuadas críticas e análises bastante detalhadas. 7 PERIUS, Vergílio Frederico. As Sociedades Cooperativas face o Novo Código Civil. In: BECHO, Renato (coord.). Problemas atuais do direito cooperativo. São Paulo: Dialética, 2002, p. 289

concluindo pela inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 982, parágrafo único; art. 983, parágrafo único; art. 1.094, incisos I e II; art. 1.095, segunda parte do § 1º e, por fim, art. 1.096.8 Guilherme Krueger, após registrar que Bulgarelli interpreta a ressalva contida nos arts. 1.093 e 1.096 como um “comando de prevalência da Lei 5.764” e realizar uma profunda análise do tema, objetivamente conclui que é necessário interpretar os dispositivos do Código Civil num “esforço de compatibilização com a Lei 5.764/71. Não somente porque é este modo determinado pelo próprio Código Civil, mas porque contradições entre leis não se presumem.” Portanto, para Krueger onde há “inequívoca incompatibilidade entre as normas, prevalecerá o Novo Código Civil”.9 José Cláudio Ribeiro Oliveira esposa entendimento de que, caso a ressalva impressa no artigo seja interpretada como prevalência absoluta da Lei 5.764, a tarefa dos intérpretes estaria encerrada, pois todos os assuntos tratados nos arts. 1.094 e 1.095 do Código já se encontram disciplinados na lei especial. Nessa linha, Oliveira menciona que ressalvar a lei especial não implica, necessariamente, a impossibilidade de coexistência de mais de uma norma sobre a mesma matéria. Acerca do art. 1.093, conclui Oliveira que as cooperativas reger-se-ão pelo disposto no Códigoo, sem prejuízo de outras características ou responsabilidades dos sócios previstas na Lei 5.764. Para Oliveira, as características das cooperativas passarão a ser extraídas da Lei 5.764 e, subsidiariamente, dos arts. 1.094 e 1.095 do Código Civil.10 Flávio Augusto Dumont Prado entende que as cooperativas passaram a ser regidas pelo Código 8 “Prevalece sempre, como regra geral e universal, a legislação cooperativista. Na práxis, significa dizer, por exemplo, que se algum estatuto social de sociedade cooperativa dispensar o capital social (art. 1.094, inciso I), fixar, número menor de 20 pessoas para formar a cooperativa (art. 1.094, inciso II), definir responsabilidade social pelo prejuízo verificado nas operações, em desatenção ao contido no art. 49 e seu parágrafo único da lei cooperativista (art. 1.095, § 1º), ou ainda adotar disposições das sociedades simples, na hipótese de omissões (art. 1.096, art. 982, parágrafo único e art. 983, parágrafo único), todas essas normas serão ilegais.” PERIUS. In: BECHO. Problemas..., p. 289 9 KRUEGER, Guilherme. A Disciplina das Cooperativas no Novo Código Civil – a ressalva da Lei 5.764/71. In: BECHO (coord.). Problemas..., pp. 118-119 10 OLIVEIRA. José Cláudio Ribeiro. Principais problemas envolvendo as cooperativas no novo Código Civil. In: BECHO (coord.). Problemas..., pp. 148-149

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Civil e as demais regras ficam “resguardadas, protegidas, conservadas”. Assim, “tudo o que trouxe de novo o atual Código Civil deve ser respeitado” havendo revogação dos dispositivos da Lei 5.764 incompatíveis com os do Código. Na doutrina civil, Fábio Ulhoa Coelho destaca que as cooperativas estão regidas por normas do Código Civil e, no que não as contrariar, pelas da lei especial.11 Já no Código Civil comentado de autoria coletiva que ganhou grande relevo pelo fato de ser coordenado por Ricardo Fiuza, consta a lição de que os dispositivos do Código estabelecem as regras gerais de regulação da sociedade cooperativa, sendo “complementadas pelas normas da legislação especial.”12 O Professor Arnold Wald, após destacar a manifestação de Miguel Reale de que a razão pela qual o Código Civil tratou das sociedades cooperativas foi a fixação de termos gerais e das normas caracterizadoras e, também, para ressalva de sua integração no sistema do Código Civil, embora disciplinadas em lei especial, pontua que a mens legis do Código Civil é fixar os princípios gerais aplicáveis às cooperativas, integrando-as no direito empresarial regido pelo Código Civil, modificando alguns artigos da legislação anterior, mas mantendo a vigência da mesma, como lei especial, submetendo-as explicitamente às novas regras gerais contidas na Constituição Federal e no Código Civil.13 Assim, Wald leciona que o art 1.093 (...) esclarece que o legislador não pretendeu regular exaustivamente a cooperativa no Código Civil, mantendo as disposições existentes em lei especial, mas modificando-as parcialmente mediante a fixação de princípios gerais que devem prevalecer.14

em caráter absoluto. Assim, o principal esforço dos intérpretes deve se centrar na análise dos textos levando em consideração as normas da Constituição Federal,15 os princípios cooperativos e o diálogo entre as normas infraconstitucionais.16 Ou seja, a compreensão justa e perfeita do cooperativismo não se exaure no teor literal ou na interpretação amórfica das normas, pois suas especificidades e a exaltação do tema ao nível constitucional tornam necessária uma análise que considere os contornos ideológicos e a relevante função social do sistema. Assim, somente quando a análise estiver baseada tanto nas regras ordinárias da hermenêutica jurídica quanto nas raízes e na função social próprias do cooperativismo é que se poderá alcançar a compreensão mais adequada das normas que regem o segmento. Esta parece ser a mens legis da ressalva impressa no Código Civil, que assegura a convivência e o diálogo desse com a Lei 5.764.

Desta forma, o estado das artes permite concluir que não há uma norma com prevalência sobre a outra

MARQUES, Claudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 23/28

11 COELHO. Op. cit., p. 465 12 FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1010 13 WALD, Arnold. Comentários ao Novo Código Civil, v. XIV: livro II, do direito de empresa. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 601, p. 599 14 WALD. Op. cit., p. 611

15 Por exemplo, o art. 79 da Lei 5.764, que define o ato cooperativo, foi recepcionado como Lei Complementar, em razão do art. 146, inciso III, alínea “c” da Constituição de 1988. Logo, se o Código Civil tivesse disciplinado a mesma matéria, neste ponto prevaleceria a legislação especíal, em razão da hierarquia e reserva legal. 16 A propósito do diálogo das fontes, convém recordar a clássica lição de Erik Jayme, de que “le phénomène le plus important est le fait que La solution des conflits de lois emerge comme résultat dúm dialogue entre lês sources le plus hétérogènes (...) toutes ces sources NE séxcluent pás mutuellmentt; elees ‘parlent’ lúne à láutre” JAYME, Erik. Identité et intégration: le droit internationale privé postmoderne. Recueil des Cours de lÁcadémie de Droit International de La Haye. Haye, Nijhoff, 1995, p. 259 A destacada Professora Claudia Lima Marques, principal expoente da teoria do diálogo das fontes no Brasil, após analisar as contribuições de Canaris, Karl Larenz, Santi Romano, Karl Engish, Bobbio e Theodor Viehweg e registrar que a teoria de Erik Jayme se insere na tradição da visão sistemática e funcional da ordem jurídica e antes de consignar que o “diálogo das fontes é iluminado pelos valores constitucionais” consigna que há “diálogo” em virtude das “influências recíprocas”, que conduzem a “aplicação conjunta das duas normas (...) seja complementarmente, seja subsidiariamente”.

Na mesma linha, Bruno Miragem destaca que o diálogo “substitui o fenômeno da derrogação, pelo da complementariedade, permitindo e coordenando a aplicação simultânea, ou justificando a aplicação de uma em detrimento de outra, a partir de fundamentos valorativos, fundados na Constituição Federal.” MIRAGEM, Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação sistemática. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 91

Fotos: Valter Zica

ACESSO À JUSTIÇA E OS JUIZADOS ESPECIAIS: PRINCÍPIOS REITORES E ALGUMAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS VINÍCIUS SECAFEN MINGATI* LARA BONEMER AZEVEDO DA ROCHA**

RESUMO: O presente artigo analisa o efetivo acesso à justiça no âmbito do microssistema dos Juizados Especiais, partindo-se, inicialmente, da análise dos seus princípios reitores. Estuda-se questão de singular importância, consistente no acesso pelos jurisdicionados aos Juizados Especiais sem a figura do advogado, ressaltando os malefícios dessa postura extremamente prejudicial ao amplo e irrestrito acesso à justiça. A competência no âmbito dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública também é alvo de abordagem. Ao longo do trabalho ressalta-se o caráter primordial dos Juizados Especiais na busca pela ampliação do acesso à justiça, alertando-se para possíveis desvios prejudiciais a este desiderato. Palavras-chave: Acesso à justiça. Juizados Especiais Estaduais, Federais e da Fazenda Pública. Desvios. Soluções. INTRODUÇÃO O presente trabalho propõe-se a abordar a questão do acesso à justiça no âmbito dos Juizados Especiais, analisando, em um primeiro momento, a atuação de seus princípios reitores no alcance de referido desiderato, trabalhando e aprofundando, também, algumas questões controvertidas no que se refere ao indigitado microssistema. O interesse a respeito do tema emerge do caráter de direito fundamental do acesso à justiça, em espe-

cial no que tange aos Juizados Especiais que, por sua própria origem, nasceram e consolidaram-se como um dos mecanismos mais significativos de ampliação do acesso dos cidadãos ao Judiciário. Neste contexto, pretende-se analisar, por meio do presente estudo, alguns dos obstáculos impostos ao livre e eficiente acesso à justiça, propondo-se ajustes tendentes à concretização dos princípios norteadores da sistemática dos Juizados Especiais. Após o estudo detido dos indigitados princípios, e das consequências prejudiciais de suas violações, far-se-á uma interpretação aprofundada da regra que permite que o cidadão litigue no âmbito dos Juizados Especiais sem a presença de procurador, deixando evidentes os prejuízos imensuráveis dessa atuação díspar, justificável, e muito, pela ausência da efetiva assistência judiciária prevista no art. 9º, §1º, da Lei 9.099/95. O surgimento e desenvolvimento dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública serão igualmente tratados, dando-se ênfase à interpretação das regras definidoras da competência e das consequências de tais disposições em relação ao acesso à justiça. 1. OS JUIZADOS ESPECIAIS E O ACESSO À JUSTIÇA O microssistema dos Juizados Especiais se constitui, provavelmente, em um dos maiores avanços

* Mestre em Direito pela UENP. Pesquisador. Advogado. ** Mestranda em Direito Econômico e Socioambiental pela PUC/PR. Graduada em Direito na Universidade Estadual de Maringá. Pesquisadora. Advogada.

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do direito brasileiro no que se refere à ampliação do acesso dos cidadãos a uma ordem jurisdicional justa. Nos Juizados Especiais Estaduais, por exemplo, a competência para o processo e julgamento de causas de menor expressão econômica, sem a cobrança de custas em primeiro grau de jurisdição, além da possibilidade de ingresso sem procurador, demonstram, em uma análise perfunctória, o intuito de transpor obstáculos econômicos ao ajuizamento de demandas consideradas, tecnicamente, mais simples. Nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, não há a necessidade da figura do advogado, não há custas processuais e ainda, não há prazos diferenciados para a União e para a Fazenda Pública, tal como ocorre na justiça comum. No âmbito destes microssistemas, o valor da causa é restrito à monta de 60 (sessenta) salários mínimos. Ademais, esses microssistemas optam por um regramento recursal mais enxuto, sem a infinidade de recursos do procedimento comum, optando por uma sistemática processual mais célere e que permite se chegar a uma sentença de mérito em tempo menor do que se chegaria perante a justiça comum. Entretanto, o que se verifica na atualidade é que pesando o caráter ampliador, célere e facilitador dos Juizados Especiais, diversos são os obstáculos criados por esses microssistemas para o livre e eficiente acesso à justiça, motivo pelo qual, com a devida vênia, suscitam-se, por meio do presente trabalho, alguns ajustes tendentes à concretização do ideal de efetividade e celeridade que norteou a criação destes microssistemas. Neste contexto, destaca-se a opinião do Exmo Desembargador Joel Dias Figueira Júnior (FIGUEIRA JÚNIOR; LOPES, 1995), que exalta a necessidade de que os Juizados Especiais, com o auxílio da doutrina e da jurisprudência, adaptem-se à nova realidade jurídica, em especial àquela vivenciada nesses tribunais especiais, buscando um aprimoramento frequente de seus institutos, com vistas à ampliação do acesso aos seus balcões. Em linhas gerais, a ilação a que se chega é que, não obstante os ideais bastante atraentes no âmbito processual, o microssistema dos Juizados ainda não logrou êxito no alcance do amplo e efetivo acesso a uma ordem jurídica justa. É o que se pretende tratar no presente estudo.

1.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES A importância e relevância das discussões acerca do acesso à justiça nos Juizados Especiais justifica-se pelos próprios objetivos traçados pelo constituinte de 1988, quando da previsão do art. 5º, XXXV, além das previsões legislativas específicas desses microssistemas, que consagram a ideia de uma prestação jurisdicional célere, efetiva, simplificada, apta a proporcionar aos cidadãos uma pronta e eficiente resposta aos conflitos1. Deste modo, como foram instituídos precipuamente para este fim, os Juizados Especiais têm suma importância na função de garantir a todos os cidadãos uma efetiva prestação jurisdicional. Neste ambiente, emergem das leis específicas regulamentadoras desses microssistemas uma série de princípios que irão nortear a atuação dos agentes do processo, sempre no afã de reduzir os entraves inerentes a qualquer processo judicial, reduzindo, ao menos em tese, as formalidades excessivas. 1.1.1 PRINCÍPIO DA ORALIDADE O princípio da oralidade consiste, especialmente, na utilização de procedimentos orais no tratamento da causa, na prevalência do discurso oral sobre o escrito e, principalmente, na concentração dos atos processuais em audiência. Evidente que o processo oral não dispensa inteiramente o uso do processo escrito, haja vista que quando se admite o processo dos Juizados Especiais como um processo oral, exalta-se, tão somente, a prevalência destes atos em relação àqueles. Tecidas tais considerações, ressalta-se que a oralidade está presente desde a fase postulatória do processo, uma vez que tanto a interposição da ação, 1 A Constituição Federal de 1988 consagrou os Juizados Especiais em seu art. 98, inciso I, ao prever a criação desses microssistemas, competentes para o julgamento, conciliação e execução de causas de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, privilegiando um processo oral e sumaríssimo.

como a resposta do réu, podem ser oferecidas de forma oral, nos termos, por exemplo, dos artigos 14 e 30 da Lei n. 9.099/95. Outrossim, todas as provas devem ser produzidas em audiência, nos termos dos artigos 30, 31, 33 e 35, da supracitada lei, podendo, ao final, ser prolatada sentença oral, o que evidencia a acentuada aplicação do princípio da oralidade nesse microssistema, a fim de alcançar uma justiça mais célere e simplificada2. Destaca-se que irão decorrer diretamente do princípio da oralidade, os princípios da imediatidade, da identidade física do juiz, da concentração dos atos e da irrecorribilidade das decisões. Neste sentido, o princípio da imediatidade preceitua o contato imediato entre o juiz e a colheita de todas as provas, devendo o mesmo dialogar com as partes, expor as questões controvertidas e propor conciliação, de modo a facilitar a composição da lide. O princípio da concentração dos atos, por seu turno, estipula que os atos processuais devem ser concentrados em audiência, de preferência naquela denominada de una – que englobaria as já conhecidas audiências de conciliação e instrução e julgamento. Caso isso não seja possível, as audiências devem ser realizadas em intervalos de tempo próximos, de maneira a preservar a utilidade do contato imediato entre o juiz e as provas colhidas oralmente, bem como assegurar a celeridade do processo. Tem-se, ainda, o princípio da imutabilidade ou da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz responsável pela colheita das provas deve também proferir a sentença. Tal preceito é expresso pela Lei n. 9.099/95, ao estabelecer que a sentença seja proferida na própria audiência de instrução e julgamento3. Quanto ao princípio da irrecorribilidade das decisões, cumpre consignar que, nos termos desta diretriz, não é cabível recurso contra decisão interlocutória, 2 Neste sentido, confira-se: O princípio da oralidade não quer dizer propriamente que todos os atos sejam praticados oralmente, mas supõe outros subprincípios que implicam uma decisão concentrada, imediata, rápida e irrecorríveis suas interlocutórias. Nos Juizados esse princípio deve ter uma aplicação mais efetiva; já que instalada a audiência, deve a causa ser solucionada, sem adiamento, pois só assim poderá haver realmente a tão desejada justiça célere. (NOGUEIRA, 1996, p. 8) 3 O escopo da norma instrumental é bastante claro na medida em que reconhece como estando mais habilitado para proferir a sentença o magistrado que, efetivamente, participou da instrução e colheu pessoalmente a prova oral, salvo os caos em que esta providência se torne impossível ou represente atraso (não desejado) na prestação da tutela jurisdicional. (FIGUEIRA JÚNIOR, 2006, p. 37)

no âmbito dos Juizados Especiais. Aliás, o sistema recursal dos Juizados processa-se de maneira muito mais enxuta, quando comparado, por exemplo, com o sistema recursal previsto no Código de Processo Civil. Neste contexto, é comum a utilização do mandado de segurança contra as decisões interlocutórias suscetíveis de causar gravame à parte, pela própria ausência de previsão de recurso cabível, no caso o agravo de instrumento, bem como quando se estiver diante de decisão juridicamente equivocada. Assim, configura o princípio da oralidade um dos pilares do microssistema dos Juizados Especiais, sendo este de fundamental importância para o alcance dos desideratos constitucionalmente traçados para os Juizados. 1.1.2 PRINCÍPIOS DA SIMPLICIDADE E INFORMALIDADE Como é cediço, os Juizados Especiais buscam a deformalização dos processos, abandonando-se o formalismo exacerbado, de modo a aproximar o cidadão da Justiça. Neste aspecto, a instrumentalidade das formas é expressamente prevista no art. 13 da Lei n. 9.099/95, que reza que “os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para os quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei.”. Com efeito, ainda que a legislação estabeleça determinada forma para a perfectibilização de um ato e este for realizado de outro modo, tal ato será válido, desde que alcançada a finalidade pretendida. A Lei n. 9.099/95 deixa claro o desapego às formas, ao estabelecer que o ajuizamento da ação, a resposta do réu, a sentença e os embargos de declaração podem ser feitos de forma oral. Assim, os princípios da simplicidade e da informalidade visam a aproximação do cidadão do órgão jurisdicional, deixando de lado todas as formalidades sem substância, admitindo-se como válidos todos os atos processuais, desde que atinjam o objetivo pretendido4. 4 Gonçalves (2009, p. 447) demonstra os reflexos do primado por um processo simplificado: O procedimento no Juizado é bastante simplificado. Há uma redução substancial da utilização de termos e escritos, em especial pelo uso de mecanismos alternativos, como

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Não obstante a importância e relevância do combate ao formalismo exacerbado dentro dos balcões dos Juizados Especiais, por meio dos princípios ora em destaque, em determinadas situações os consumidores desta “simplificada” prestação jurisdicional se deparam com construções regimentais absolutamente restritivas5 e que premiam o “império da forma”. É o que se observa, por exemplo, com a discrepância existente quanto à possibilidade de complementação de preparo recursal realizado a menor. Ao contrário do que disciplina o art. 511, §2º do CPC 6 – que oferece prazo para a complementação do preparo realizado de forma insuficiente –, nos Juizados Especiais Estaduais, apesar de omissa a Lei 9.099/95 quanto a este ponto, seguem-se normas regimentais das Turmas Recursais que preveem a pena de deserção inclusive para o preparo insuficiente. Mesmo diante do evidente intuito da parte em recorrer, evidenciado pelo recolhimento “quase integral” das referidas custas, insistem os Juizados em decretar a deserção de recursos inominados que, pela aplicação dos princípios reitores dos Juizados, estariam perfeitamente aptos a serem julgados7, após a simples complementação das custas. gravações magnéticas, ou de vídeo, e o uso de equipamentos de informática. Há simplificações na apresentação da inicial, na citação, na oferta da resposta, na colheita de provas, no julgamento e na apresentação dos recursos. A dispensa de participação do advogado, nas causas de valor inferior a vinte salários mínimos, colabora para a simplificação e deformalização do processo (no Juizado Federal, a presença do advogado é sempre facultativa, mesmo que o valor da causa ultrapasse aquele limite). Já no que se refere ao princípio da informalidade, essencial trazer à tona a disciplina de Theodoro Jr. (2010, p.422): O procedimento, na verdade, haverá de desembaraçar-se de toda a complexidade habitual do contencioso, cabendo ao seu condutor zelar para que tudo transcorra de maneira singela, transparente, livre de formas desnecessárias e inconvenientes, tudo dentro do menor tempo possível e com o mínimo de gasto para as partes. 5 Art. 21, §1º da Resolução 01/2005 do CSJE – Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais do Paraná: o recurso inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo, e a sua respectiva comprovação pela parte, não admitida a complementação fora do prazo do §1º do art. 42 da Lei nº 9.099/1995. 6 Art. 42., Lei 9.099/95. O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. § 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção. Art. 511, CPC. “No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.” “§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.” 7 “No âmbito dos Juizados Especiais, não existe regra expressa que

A referida violação aos princípios da informalidade e da simplicidade impede que se alcance uma uniformização da legislação federal no que se refere à possibilidade de complementação do preparo recursal, situação que, inexoravelmente, traz insegurança jurídica ao sistema. Diante do exposto, vê-se que, apesar de se tratar de um microssistema tendente a facilitar o acesso do jurisdicionado à resolução dos conflitos, por meio de uma atuação simples e informal, os Juizados Especiais ainda sofrem com máculas de um processo tecnicista e que, indiretamente, restringe o acesso à justiça. 1.1.3 PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL O princípio da economia processual estipula que se deve obter o máximo resultado de um processo com um mínimo de dispêndio econômico e temporal. Desse princípio também se extrai que nenhum ato processual deve ser corrigido, repetido, ou anulado, se da sua inobservância nenhum prejuízo tiver resultado para a parte contrária8. O princípio da economia processual, assim, deve ser entendido como o uso racional dos instrumentos e formas processuais, a fim de que seja atingido o máximo objetivo com o mínimo de dispêndio de tempo e energia (CÂMARA, 2012). Portanto, a adoção do critério da economia processual auxilia na prestação de uma resposta estatal mais eficaz, do ponto de vista temporal e econômico, contribuindo sobremaneira para o almejado e pleno acesso à Justiça. verse acerca da insuficiência de preparo, mas tão somente acerca da ausência deste. Fundadas nos princípios da simplicidade e celeridade, surgiram decisões de Turmas Recursais, prevendo a pena de deserção inclusive para o preparo feito à menor. [...] Tal situação passou a gerar uma grande insegurança jurídica no direito brasileiro, posto que, ao contrário do que prevê o Código de Processo Civil, Turmas Recursais vêm decretando a deserção de recursos, sendo que alguns pela ausência de centavos de real, por falta de preparo. Isso denota excesso de formalismo, evidente falta de bom senso na aplicação da lei e manifesta irrazoabilidade na imposição da sanção da deserção.” (CAMBI; MINGATI, 2011, p. 1266-1267). 8 Neste sentido, confira-se: Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para o equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. Típica aplicação desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos em casos de conexidade ou continência (CPC, art. 105), a própria reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio etc. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2000, p. 72)

1.1.4 PRINCÍPIO DA CELERIDADE A consequência lógica da adoção dos princípios acima mencionados é, sem que se demande elevado esforço interpretativo, também, a obtenção de uma prestação jurisdicional mais célere e que oferte uma resposta estatal ao litígio que minimize os efeitos deletérios do tempo. Neste exato sentido seguem as lições de Marinoni e Arenhart (2001, p. 657): Os efeitos do tempo no processo podem ser altamente perniciosos, cabendo ainda considerar que não são sentidos com a mesma intensidade por pessoas mais pobres em comparação com aquelas de maior poder econômico. Com efeito, ninguém pode negar que, para uma pessoa pobre, a demora em receber certa soma em dinheiro pode comprometer sua própria subsistência, ao passo que dificilmente essa mesma consequência poderia advir para pessoas de mais elevada condição econômica. Assim, o princípio da celeridade, com todos os cuidados que essa nomenclatura requer9, apresentase como o regente da sistemática dos juizados especiais, tendo por escopo a mínima duração do processo (CÂMARA, 2012), a fim de que se possa obter um julgamento justo. Neste sentido, o inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, dispõe que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Por consectário, a celeridade processual, como noção de tempo razoável de tramitação do processo, é imprescindível para aferir a efetividade da prestação jurisdicional. E que não se confunda prestação jurisdicional em um tempo razoável, com um processo apressado. Daí o cuidado que se deve ter ao pregar a aplicação do princípio em questão, sob o risco de se deturpar a sua verdadeira função de incentivador do acesso à justiça. 9 Não se deve buscar a celeridade da prestação jurisdicional desvinculada de princípios constitucionais reitores do processo, em especial no que tange à garantia do devido processo legal. O que se quer, em verdade, é uma duração razoável do processo, nos termos do art. 5º, LXXVIII, CF.

2. OS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS (LEI 9.099/95) O microssistema dos Juizados Especiais Estaduais surge com o advento da Lei 9.099/95, com princípios e regras próprias e distintas das que regem o processo civil, sendo o CPC apenas aplicado subsidiariamente. É voltado para as causas de menor complexidade e valor compreendido em até 40 (quarenta) salários mínimos, sendo acessível apenas para as pessoas elencadas no art. 8º da indigitada legislação. Com efeito, o microssistema dos juizados especiais estaduais tem como escopo a facilitação do acesso à justiça, haja vista que dispensa o pagamento de custas processuais em primeira instância, bem como a presença de advogado nas causas cujo valor não ultrapasse a monta de 20 (vinte) salários mínimos, dentre outras formalidades exigidas no processo civil. Contudo, o que se verifica na atualidade é que pesando todas as “benesses” que aparentam envolver este microssistema, pontos que se constituem como verdadeiros óbices ao efetivo acesso à justiça via Juizado Especial devem ser destacados, com especial atenção, no presente trabalho, ao aparente benefício de se litigar sem procurador neste microssistema. 2.1 O ACESSO DO JURISDICIONADO SEM ADVOGADO NO MICROSSISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS 2.1.1 A PREVISÃO DA LEI 9.099/95 Conforme salientado alhures, a Lei que institui o microssistema dos Juizados Especiais dispensa a presença de procurador nas causas cujo valor não exceda a 20 (vinte) salários mínimos, nos termos do art. 9º, da Lei n°. 9099/9510. Ultrapassando o teto de vinte salários mínimos, a presença de procurador passa a ser obrigatória e, na falta deste, a parte perderá a capacidade postulatória, conduzindo à extinção do processo sem a análise do mérito, por falta de pressuposto processual de validade. 10 Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

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Insta mencionar que nesta situação específica prevista pelo art. 9º, a presença do advogado somente é dispensada em primeiro grau de jurisdição, de forma que, na hipótese de recurso, exige-se o acompanhamento por advogado independentemente do valor, conforme preceitua o art. 41, §2º, da Lei 9.099/95. Com efeito, o que se verifica é que a dispensa da presença de advogado tem como intuito, ao menos aparente, facilitar o acesso à justiça pelas partes litigantes, principalmente por se tratar de uma prestação jurisdicional que atinge, em sua maioria, classes menos abastadas de jurisdicionados. 2.1.2 AS DIFICULDADES ENCONTRADAS PELA PARTE DESACOMPANHADA DE PROCURADOR. DESEQUILÍBRIO QUE, NA VERDADE, RESTRINGE E INIBE O ACESSO AO MICROSSISTEMA DOS JUIZADOS Ao dispensar a presença de advogado nas situações tratadas no tópico precedente, sob a justificativa de se ampliar o acesso à justiça, o legislador deixou de considerar a possibilidade de a outra parte estar acompanhada de advogado com elevado conhecimento técnico-jurídico, que poderia gerar certo desequilíbrio na relação processual. Isto porque litigantes sem qualquer conhecimento jurídico confrontar-se-iam com partes acompanhadas de advogados instruídos, plenamente aptos ao exercício da profissão e ainda, dotados de experiência na área, evidenciando a desigualdade dos polos da relação jurídica. Tal possibilidade, em verdade, coloca os jurisdicionados que se aventuram na tutela jurisdicional dos Juizados em condição prejudicial em relação àqueles que estejam amparados pelo profissional habilitado. À título de exemplificação, cite-se uma situação hipotética em que “A”, de aproximadamente 50 (cinquenta) anos de idade, rurícola, ingressa com demanda contra uma instituição financeira, buscando reaver suposto crédito. Fica evidente que, frente a tal situação, “A” estará litigando contra parte que conta com uma equipe especializada no setor jurídico, consolidada há anos

no mercado, que terá plenas condições de se defender e, inclusive, vencer a demanda. Ademais, verifica-se que existe a faculdade de, nesta hipótese, “A” poder contar com a assistência judiciária prevista no §1º, do art. 9º, da Lei 9.099/95, sendo, portanto, um direito de todos os cidadãos11. Entretanto, esta assistência judiciária não ocorre na prática, em razão da deficiência na disseminação deste direito pelo Estado, a um pela falta de informação ao litigante a respeito da existência deste serviço e, a dois, pela falta de profissionais a disposição para tanto. Veja-se que, na maioria das vezes, esta assistência judiciária limita-se à mera confecção de petições desprovidas de qualquer fundamentação jurídica e jurisprudencial, realizada pelo núcleo de estágio de faculdades de direito. Outrossim, no momento em que se faz imprescindível o acompanhamento de um profissional habilitado, a saber, nas audiências de conciliação e instrução e julgamento, não há qualquer acompanhamento fornecido pelo Estado, ficando a parte em manifesto desequilibro argumentativo, como no exemplo citado anteriormente. Por consequência, o que se observa é que a referida previsão legal fica totalmente sem efeito, frente à ineficiência do serviço fornecido pelo Estado, que não se encontra apto a cumpri-la. Tal situação torna-se ainda mais prejudicial quando se analisa o teor do Enunciado n. 36 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), que restringe a assistência referida na Lei 9.099/95 a partir da fase instrutória, impossibilitando que a parte conte com a presença de profissional habilitado na audiência de conciliação:

11 Neste diapasão: é preciso ter claro que o patrocínio gratuito por advogado nas causas até vinte salários-mínimos não é um direito apenas daqueles que não podem custear os serviços desse profissional. Aqui se trata de prestar assistência judiciária gratuita ao hipossuficiente jurídico. Sendo a causa de pequeno valor econômico, exigir-se a presença de um advogado remunerado implicaria verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça. Ora, se o acesso à justiça é garantia fundamental, consagrada na Constituição da República, é dever do Estado assegurá-lo. Sendo assim, caberá ao Estado assegurar a presença de um profissional habilitado, advogado ou defensor público, que atuará na defesa dos interesses da parte sem que para ela incida qualquer obrigação de remunerar o serviço que lhe será prestado. A remuneração do advogado ou do defensor público ficará, evidentemente, a cargo do Estado, que assim estará dando cumprimento ao seu dever jurídico de proporcionar amplo acesso à justiça. (CÂMARA, 2012, p. 59)

Enunciado 36 - A assistência obrigatória prevista no art. 9º da Lei 9.099/95 tem lugar a partir da fase instrutória, não se aplicando para a formulação do pedido e a sessão de conciliação. Da mesma forma, fica sem efeito o §2º, do art. 9º, da Lei 9.099/95, porquanto prevê o dever do magistrado de alertar as partes a respeito da conveniência da presença do advogado, quando a causa assim exigir. Desta forma, se as partes assim o quiserem, poderão contar com a indigitada assistência judiciária (que na realidade, não existe, ao menos de forma eficaz). Nesta hipótese, incluir-se-iam as causas que, embora de pequeno valor, possuem certo grau de complexidade, demandando conhecimentos técnicos específicos para sua compreensão, conforme ensina Câmara (2012, p. 60)12. Vê-se, portanto, que uma previsão criada com o objetivo de facilitar o acesso à justiça, gera efeitos tão somente no âmbito da capacidade postulatória do litigante, de poder ingressar em juízo desacompanhado de procurador, deixando o efetivo acesso à justiça plenamente prejudicado, porquanto o demandante não poderá litigar com paridade de armas em relação à outra parte que se encontra devidamente acompanhada por procurador habilitado para tanto13. Tal situação de desvantagem gera, para aquele cidadão já acometido de um sentimento de litigância contida, o desestímulo suficiente para que os Juizados Especiais deixem de ser um sinônimo de solução de conflitos e de amplo e irrestrito acesso à Justiça. 12 [...] nada impede que uma pequena causa seja de grande complexidade ou, pelo menos, tão complexa que um leigo não assistido por advogado não será capaz de compreendê-la em todos os seus aspectos. Nesse caso, como forma de assegurar um processo justo, deve o juiz advertir as partes da conveniência de se fazerem representar por profissional habilitado, assumindo elas o risco decorrente de preferirem atuar em causa própria. 13 No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública a referida situação se repete, já que a referida legislação mantem as mesmas diretrizes dos Juizados Estaduais. Nesse ponto, importante trazer a tona os reflexos prejudiciais dessa previsão ao cotejá-la com a previsão de comunicação dos atos processuais via Imprensa Oficial, conforme palavras de Alaim Rodrigues Neto: “É preciso observar que a comunicação dos atos preferencialmente por meio de Imprensa Oficial poderá prejudicar o autor que ingressar com ação sem o auxílio de um advogado no Juizado Especial da Fazenda Pública. Ora, improvável imaginar que um autor litigando por conta própria nesse tipo de procedimento tenha obrigação de saber como funciona a sistemática da citação e da intimação e, mais ainda, que tenha o hábito de acompanhar diariamente as publicações na Imprensa Oficial. Essa nova forma de citação e intimação vem reforçar o argumento da imprescindibilidade do advogado nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, mencionado anteriormente.” (RODRIGUES NETO, 2010, p. 13).

2.1.3 UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO Não obstante as decisões advindas da Suprema Corte Constitucional Brasileira14, no que tange ao tema em questão, e que reconheceram a constitucionalidade da Lei 9.099/95 ao prever a atuação sem advogados no âmbito desses microssistemas, buscarse-á, no presente estudo, apontar soluções concretas para que se diminuam as discrepâncias entre os consumidores desta prestação jurisdicional. Aponta-se, para esta problemática, a solução de viabilizar as Defensorias Públicas, ofertando-se assistência técnica de qualidade e eficiência àquele que demanda nos balcões da Justiça, em especial nos Juizados Especiais Estaduais. Deve-se, para tanto, superar a restritiva previsão regimental do já citado Enunciado 36 do Fonaje, viabilizando à parte impossibilitada de contratar advogado um auxílio profissional que acompanhe todo o desenrolar do processo, desde os primeiros atos processuais. Verifica-se, neste aspecto, que em alguns estados do país esta preocupação tem chamado a atenção do Poder Executivo, que tem buscado, onde ainda não existente, implementar a Defensoria Pública, incrementando-a nos estados que já contam com este serviço. Somente assim estará o Estado apto a proporcionar a assistência judiciária prevista pelo legislador, com qualidade e eficiência, ao hipossuficiente jurídico. O não fornecimento desse serviço relevante pelo Estado torna essa permissão, aparentemente includente, de se litigar em causas menos complexas sem a presença de um advogado, um obstáculo praticamente intransponível para a grande maioria dos jurisdicionados que necessitam dos Juizados Especiais para a solução dos seus conflitos.

14 As Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.127/DF e n. 1539/ UF discutiram as previsões tanto do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (quanto à postulação nos juizados especiais ser privativa da advocacia) como da Lei 9.099/95 (quanto à suposta inconstitucionalidade do art. 9º, § 1º). O resultado obtido pela Suprema Corte foi no sentido de que a Lei dos Juizados Estaduais, como norma posterior, poderia restringir a atuação do advogado para causas específicas, como efetivamente ocorreu. Diante disso, manteve-se a presunção de constitucionalidade do art. 9º, §1º da Lei 9.099/95, o que entendemos, com a devida vênia, ser posicionamento que ofende o isonômico acesso à justiça.

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Destarte, imprescindível que a referida problemática suscitada no presente trabalho seja solucionada, para que uma previsão criada para viabilizar o acesso à justiça não se transmude em instrumento de restrição e inibição do acesso do jurisdicionado a este importantíssimo microssistema. 3. OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E DA FAZENDA PÚBLICA Os Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública foram criados, respectivamente, pelas Leis 10.259/2001 e 12.153/2009, que muito se assemelham, porquanto têm competência absoluta, atuando nas causas cujo valor não ultrapasse a monta de 60 (sessenta) salários mínimos. Em relação ao processo, aplicam-se subsidiariamente a Lei 9.099/95 e as disposições do Código de Processo Civil. No âmbito destes microssistemas dispensa-se, independentemente do valor, o patrocínio do advogado15. Ademais, é possível que a União, suas autarquias, fundações e empresas públicas federais figurem como rés no processo, inexistindo, por sua vez, prazos diferenciados para a União e para a Fazenda Pública (RODRIGUES NETO, 2010). O objetivo, assim como nos Juizados Especiais Estaduais, traduz-se no ideal de uma justiça rápida e efetiva, que prime pela conciliação entre as partes. 3.1 UM INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA À DISPOSIÇÃO DO CIDADÃO Assim como o microssistema dos Juizados Especiais Estaduais, os Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública têm como escopo a facilitação do acesso à justiça, figurando, portanto, como um instrumento à disposição do cidadão, possibilitando o ajuizamento de demandas cujo valor não exceda a 60(sessenta) salários mínimos, em face da União, bem como contra os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias, fundações e empresas públicas. 15 Aplicam-se, dentro das peculiaridades destes microssistemas, as mesmas críticas tecidas no tópico 2.1, retro.

Nestes microssistemas, tanto o cidadão comum, como as pequenas e microempresas, podem reclamar judicialmente contra instituições municipais e estaduais, por exemplo, por danos morais ou materiais, por falta de medicamentos, vagas em escolas, hospitais ou creches. Também podem questionar multas de trânsito, lançamentos tributários, violação de posturas administrativas, pedir ressarcimento por danos nos automóveis causados por problemas nas ruas, entre outros16. Vê-se, portanto, um avanço considerável no que tange ao acesso à justiça, já que situações que antes impunham custoso empenho ao jurisdicionado, na busca de uma resposta do Poder Judiciário, tendo do outro lado, como “adversário”, o Poder Público, passam a ter um procedimento mais célere e simplificado. Não bastassem tais avanços, os Juizados Especiais da Fazenda Pública trazem como inovação a inexistência de prazos diferenciados para a União e para a Fazenda Pública, de forma que estes passam a ser comuns para todos, colocando as partes em paridade de armas. As Leis 10.259/01 e 12.153/2009 criaram, sem dúvida, grandes instrumentos de acesso à justiça para os cidadãos brasileiros, pois diante dos privilégios que gozam a União e a Fazenda Pública, o cidadão muitas vezes encontrava uma barreira para se buscar efetividade na prestação jurisdicional contra os respectivos entes da Federação. E, com os Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, orientados pelos já tratados princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação, muitas questões simples, mas de grande importância para o cidadão, podem ser resolvidas de uma forma célere e eficiente.

16 No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, Alaim Rodrigues Neto dá outros exemplos das possibilidades que os administrados terão, frente ao Poder Público: “Outra possibilidade aos administrados será requerer a regularização de sua situação fiscal e, conforme o caso, a expedição de certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, bem como ajuizar ações para cancelar multas de trânsito, multas ambientais e demais multas de natureza administrativa. E esses são apenas alguns exemplos.” (RODRIGUES NETO, 2010, p. 10).

3.2 A INTERPRETAÇÃO DAS LEIS 10.259/01 e 12.153/09 E A DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA Nos termos dos art. 3º, §3º, da Lei 10.259/01 e do art. 2º, §4º da Lei 12.153/2009, compete aos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública o processo e julgamento das causas de competência da Justiça Federal (Juizados Federais), bem como as cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, cujo valor não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos. Verifica-se, neste aspecto, que a competência deste microssistema é delimitada exclusivamente em razão do valor da causa. Entretanto, nem toda causa que se encontre dentro deste limite poderá ser submetida a processo e julgamento pelos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, porquanto há causas que, ainda que de pequeno valor, são consideradas pelas indigitadas leis como de grande complexidade, o que tem o condão de impedir a sua tramitação perante este microssistema. Neste quadro encontram-se aquelas elencadas pelo art. 109, incs. II, III e XI, da Constituição Federal, e praticamente repetidas pelo §1º, do art. 3º, da Lei 10.259/01 e pela Lei 12.153/2009, art. 2º, §1º, a saber, o mandado de segurança, as ações de desapropriação, de divisão e demarcação, as ações populares, as execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, as ações sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais, as ações para anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal. Com efeito, o que se verifica é que diante do impedimento de tramitação de todas estas ações, o âmbito de atuação destes microssistemas acaba sendo restrito. Outro ponto que merece atenção, no que tange à competência, diz respeito ao contido no art. 3º, §3º, da Lei 10.259/01 e no art. 2º, §4º, da Lei 12.153/2009, que estabelecem a competência absoluta dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública nos locais onde existirem as respectivas varas17. 17 José Eduardo de Melo Vilar Filho, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Processual diferencia, quanto à competência,

Por consequência, nos foros onde houver o microssistema dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública não poderá o demandante optar entre ajuizar a demanda perante as indigitadas varas especializadas ou diante das varas da justiça comum. Neste ponto do estudo, críticas emergirão quanto à suposta (in)constitucionalidade da fixação, pelo legislador ordinário, dessa regra de competência absoluta, que limitaria, ao menos em tese, a opção do jurisdicionado por litigar na justiça comum. 3.3 AS CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO AO ACESSO À JUSTIÇA Conforme mencionado nos itens precedentes, os microssistemas dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001) e da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009) constituem-se como instrumentos que, de certa forma, ampliaram o acesso à justiça aos jurisdicionados que necessitavam confirmar seus direitos frente aos desmandos do Poder Público. O sentimento de litigância contida que atinge as classes menos abastadas, majorado ainda mais quando se tem do lado adverso o Poder Público, passa a ser relativizado quando se está diante de um microssistema criado para ser simples, célere, informal e que coloca o litigante em igualdade de condições com a parte contrária (mesmo que se trata de União, Estados, DF, Municípios e suas autarquias, fundações e empresas públicas). Não obstante o evidente reflexo no que se refere à ampliação do acesso a uma ordem jurídica justa, muito se tem discutido acerca da constitucionalidade dos arts. 3º, §3º, da Lei 10.259/2001, e 2º, §4º da Lei 12.153/2009, que fixam como absolutas as competências desses microssistemas, impedindo que sejam ajuizadas na justiça comum ações de competência fixada por essas legislações, quando essas cortes estiverem instaladas nas respectivas comarcas.

os Juizados da Fazenda Pública, dos Juizados Estaduais: Uma vez instalado o JEFP em determinado comarca, as causas incluídas em sua competência não mais poderão ser ajuizadas perante o Juízo comum, ainda que se trate de vara especializada em Fazenda Pública. É que a competência dos JEFP, quando estiver instalado no respectivo foro, é de caráter absoluto (art. 12, §4º), diferentemente do que ocorre com a competência dos JEC, limitada a causas de 40 salários mínimos e estabelecida como via facultativa para a parte. (VILAR FILHO, 2010, p. 11).

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Sobre este aspecto, alguns autores sustentam a inconstitucionalidade deste dispositivo, ao argumento, por exemplo, de que vedaria o efetivo acesso à justiça em razão do não cabimento de recursos que, em geral, são admitidos na justiça comum. Assim, não seria, segundo alegam, constitucional obrigar a parte que almeja lançar mão de todos os expedientes de um processo ordinário, a sofrer a regência de procedimento mais simplificado, ainda que específica e democraticamente criado para a solução adequada de conflitos desta natureza. É o caso do já citado doutrinador Câmara (2012, p. 203), in verbis: Em primeiro lugar, a inconstitucionalidade decorre da possibilidade de o microssistema dos Juizados Especais Cíveis Federais, assim como o dos Juizados Especiais da Fazenda Pública produzir resultados inaceitáveis: não são cabíveis todos os recursos existentes no sistema processual comum; não é cabível o ajuizamento de ‘ação rescisória’; é limitada a possibilidade de produção de provas. Em segundo lugar, a tutela jurisdicional que através dele se presta é diferenciada, mas esse sistema é estabelecido por opção do legislador e não pela natureza do direito material, o que faz com que tenha o mesmo de ser opcional para o demandante. Contudo, pedimos a devida vênia para não nos filiarmos a este posicionamento, pelas seguintes razões: ora, se o objetivo principal do microssistema dos Juizados Especiais, no caso, da Fazenda Pública, é o de permitir não só o acesso à justiça no que diz respeito ao aspecto postulatório da demanda, mas também do efetivo acesso à justiça no sentido de se alcançar de forma célere e justa o provimento jurisdicional almejado, as ações, que não são muitas, que têm trâmite admitido devem ser ajuizadas nos Juizados. Isto porque, conduta diversa teria o condão de abarrotar ainda mais os gabinetes das varas da justiça comum, com demandas que poderiam ser facilmente processadas e julgadas perante os Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública.

Evidente que se o legislador teve o cuidado de selecionar as causas cujo trâmite não pode ocorrer perante estes microssistemas, aquelas cujo trâmite é permitido, terão plenas condições de se submeter a um julgamento justo, com amparo em todas as provas e recursos necessários ao deslinde das demandas. Eventual delonga na produção de provas e interposição de recursos teria somente o condão de atrasar o processo, sem atribuir qualquer garantia ou benefício extraordinário, sendo, portanto, mecanismos desnecessários. Comungando da presente opinião, o Ministro do STF Luiz Fux exaltou o potencial dos Juizados Especiais, principalmente no seu viés conciliatório, entendendo que o desenvolvimento técnico e de pessoal de um microssistema que seja eletivo representaria gasto de dinheiro público (CPC, 2010). Sendo assim, o que se verifica é que, se determinadas ações podem tramitar junto aos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, quando houver a instalação destes sistemas no foro local, não deve, de fato, restar ao demandante outra opção senão ajuizá-la perante o referido Juizado, sob pena de comprometer-se o objetivo de acesso à justiça almejado quando da criação destes microssistemas. CONCLUSÃO O microssistema dos Juizados Especiais representou, desde o advento da Lei 9.099/95, um importante marco no sistema jurídico brasileiro. Com a referida legislação, instituiu-se um microssistema tendente a ofertar aos jurisdicionados uma solução mais simplificada e desburocratizada das lides, permitindo, portanto, que o acesso à justiça fosse consideravelmente ampliado, com o diferencial de uma prestação jurisdicional em um tempo razoavelmente mais curto. A relação entre o microssistema dos Juizados Especiais e o Acesso à Justiça é nítida, o que obriga os intérpretes e operadores do direito a impedir desvios nessa sintonia, o que, todavia, nem sempre ocorrerá. A permissão legal de atuação sem procurador no âmbito deste microssistema esconde, em

verdade, uma evidente ofensa à paridade de armas, já que coloca a parte desprovida de procurador em embate desleal com litigantes habituais, providos de advogados especializados. A solução que se vislumbra, assim, reside na efetivação da assistência judiciária aos litigantes que não possuem advogados, problema que seria irrelevante não fosse a ausência de uma atuação efetiva das Defensorias Públicas. Assim como os Juizados Especiais Estaduais, os Juizados Federais e da Fazenda Pública, foram criadas para que se pudesse ofertar ao jurisdicionado a resolução de conflitos de forma mais célere e efetiva, desobstruindo entraves que beneficiavam a atuação em juízo de União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações e empresas públicas.

Nesse contexto, a previsão de uma competência absoluta para a atuação nesses microssistemas, apesar de robustas críticas doutrinárias, mostra-se razoável diante do regramento legislativo especificamente destinado à resolução das lides previstas como de competência desses Juizados. Não haveria, portanto, que se falar em inconstitucionalidade dessas previsões legais, mas sim em uma maneira de resolver ações pré-determinadas com um rito processual adequado para tanto. Diante de todo o exposto na presente pesquisa, o microssistema dos Juizados Especiais, sejam os Estaduais, Federais ou da Fazenda Pública, deve ser encarado como uma importante conquista dos jurisdicionados, devendo ser preservado pelos operadores do direito, para que atinja, cada vez mais, seu intuito de acesso a uma ordem jurídica justa.

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CAMBI, Eduardo; MINGATI, Vinícius Secafen. Nova hipótese de cabimento de reclamação, protagonismo judiciário e segurança jurídica. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Org.). Doutrinas essenciais de processo civil. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. VI, p. 1251-1270.

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O USO DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ARTIGO 319, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CABIMENTO E SUBSTITUTIVIDADE À PRISÃO MARCUS VINICIUS BERNARDES GUSMÃO*

1. INTRODUÇÃO No dia 4 de maio de 2011 foi publicada a Lei 12.403 que, dentre outras providências, altera dispositivos legais do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. A inovação em questão teve como objetivo principal a adequação da lei à regra jurisprudencial já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a prisão de natureza processual tem caráter excepcional e não deve ser utilizada de modo a se revestir de verdadeiro pleito antecipatório da pena que eventualmente será aplicada e meio “apto” a entregar à sociedade a satisfação punitiva que anseia quando da ocorrência de um delito. Por outro lado, também não se pode olvidar que, a depender da situação concreta, a prisão é medida demasiadamente exagerada, entretanto, deixar de se acautelar de alguma forma o agente do fato pode tornar ineficaz a aplicação da lei penal e mesmo a conveniência da instrução criminal. A Lei 12.403/11 alterou o art. 319, do CPP no sentido exatamente de atender a este anseio, eis que prevê a aplicação de medidas de natureza cautelar, diversas da prisão, para serem aplicadas em estrita observância do binômio adequação-proporcionalidade, para que não se utilize de medida extrema, mas para que também não se deixe de acautelar situações

que merecem algum tipo de restrição cautelar com o único fim de proteger o próprio processo. Sendo assim, analisaremos a questão no sentido do cabimento dessas medidas, observados seus pressupostos e fundamentos, bem como seu caráter subsidiário para com a prisão preventiva. 2. MEDIDAS CAUTELARES –ART. 319, CPP – MEDIDAS DE RESTRIÇÃO DE DIREITOS – EXIGÊNCIAS O art. 319, do Código de Processo Penal, trouxe uma novidade legislativa que buscou atender a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, bem como atender, em primeiro lugar, o sentido constitucional do princípio da presunção de não culpabilidade, eis que não se pode “antecipar” a pena eventualmente aplicada aos acusados em geral sem que se tenha o trânsito em julgado ou, antes dele, que haja fundado receio de que, em liberdade, possa o acusado prejudicar o processo. Vale observar que o artigo 319, do CPP, esta posicionado no título IX, do CPP, onde se encontram previstas as medidas de natureza estritamente cautelar que visam o bom andamento do processo e a proteção do direito de punir do Estado, até mesmo para que não haja uma movimentação desnecessária de toda máquina estatal sem que, ao final, se possa de fato cumprir as previsões legais atinentes à punição daquele que comete um delito.

* Advogado. Graduado pelo Centro Universitário de Brasília – Uniceub. Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes

A palavra cautelar surgiu do latim caveo, que significa estar em guarda1. Daí há de se depreender que o processo cautelar tem a função de guardar, assegurar, proteger, vigiar o processo. Mas devemos nos perguntar: como se pode assegurar o processo sem ao menos a existência de uma pretensão material? Esta questão pode ser respondida levando-se em conta a função de assegurar que é imanente à tutela cautelar. Quando falamos em assegurar devemos nos remeter à ideia de que a qualquer momento aquilo que pretendemos discutir (pretensão) pode sofrer danos de difícil reparação, pois é natural, de modo que, é extremamente preciso buscar um meio de proteger o objeto, no caso o processo, das ameaças iminentes do cotidiano. Então, se o evento é futuro e por isso ainda não se encontra instaurada a ação que irá discutir a pretensão em si, porém sua efetividade corre sérios riscos, urge a necessidade de se resguardar os meios que servirão de subsídios para o andamento da ação principal. A este instrumento de proteção dá-se o nome de ação cautelar. Como é amplamente sabido, para que se possa definir pela necessidade de acautelamento de determinada situação, seja processual, seja relacionada a bens da vida penalmente tutelados, é preciso que se faça uma análise primária do binômio adequação-proporcionalidade, onde se define o grau de compatibilidade entre a situação concreta e a medida que se pretende impor, valendo lembrar que tal análise deve ser feita de forma estrita, haja vista estarmos falando de medidas de restrição de direitos. Essa posição inclusive foi firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode ver a partir do seguinte excerto de julgado:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. A novel doutrina acerca do tema se coloca exatamente no sentido de que as medidas cautelares do art. 319, do CPP, têm cabimento quando caberia a prisão preventiva, isto é, a análise dos fundamentos deve ser a mesma, diferenciando-se a aplicação de uma ou outra apenas com base na proporcionalidade. A nova legislação deixa bastante claro que qualquer medida cautelar pessoal somente pode ser decretada se demonstrada, concretamente, a sua real e efetiva necessidade, para tutela de algum bem jurídico do processo ou da sociedade. Os fundamentos que antes se aplicavam apenas para a prisão preventiva (art. 312 do CPP), agora são ampliados para toda e qualquer medida cautelar pessoal. Assim sendo, não há qualquer distinção de finalidade entre a prisão preventiva e as demais medidas cautelares: todas buscam proteger a tríplice finalidade indicada (para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais). Somente se presentes tais fins – que representam a própria cautelaridade de qualquer medida é que se poderá decretar uma medida cautelar. Em outras palavras, todas as medidas cautelares buscam a mesma finalidade de proteção aos interesses do processo ou da própria sociedade3.

4. Observado o binômio proporcionalidade e adequação, necessária, devida e suficiente, diante das particularidades do caso concreto, a imposição de medidas cautelares diversas à prisão2. Essa determinação também está contida no art. 282, do Código de Processo Penal, in verbis: 1 CRUZ, Rogério Schietti Machado da. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 68. 2 Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma. PExt no HC 265.582/SP, Rel. Min. Jorge Mussi.DJe 01.08.2013.

Passada essa análise, chega-se à regra mais importante aplicável a todas as medidas cautelares, sem qualquer exceção, consideradas aqui, aquelas contidas

Prisão e outras medidas cautelares pessoais, São Paulo, Editora Método, 2011, p. 31 DISTRITO FEDERAL

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no título IX no Código de Processo Penal, dentre elas a prisão e as medidas cautelares diversas da prisão. Tal regra diz respeito ao fumus boni iuris e o periculum in mora, que resultam, respectivamente, na plausibilidade da tese alegada e no perigo da demora no provimento jurisdicional tanto para o próprio acusado, quanto para o processo em si. Em matéria penal, tais requisitos devem ser reconhecidos como o fumus comissidelict e o periculum libertatis. Falar em fumus commissi delicti se traduz numa possível ocorrência de fato delituoso punível, o que demanda que a persecução deva ser instaurada para que a “fumaça” da ocorrência do delito se torne uma certeza e, ao final, possibilite a formação da culpa com o trânsito em julgado da eventual condenação aplicada. O requisito acima exposto, que tem natureza puramente cautelar, não deve ter a mesma força do que exigido para a condenação, mas também não deve ter a mesma força dos indícios colhidos até então, sendo necessário que sejam carreados elementos que se coloquem como suficientes para a restrição cautelar que se entenda necessária para o momento da persecução penal. Aliado a este requisito, deve também estar presente o denominado periculum libertatis, que não diz respeito ao tempo, mas sim na ponderação entre a permanência do suposto agente no convívio com a sociedade e a proteção que deve ser entregue a esta pelo Estado. Nas palavras da Aury Lopes Júnior, “o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado4”. E conclui dizendo que “o perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva o perecimento do objeto5”. Assim como as prisões cautelares têm natureza cautelar, também a tem as novas medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP, trazidas pela alteração promovida pela Lei 12.403/11. Previstas no mesmo título, por óbvio que seja, devem inclusive seguir as mesmas regras cautelares previstas para todos os institutos do Título IX, do CPP. 4 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica do Processo Penal. 4.ed.rev.atual e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. P. 201. 5 Idem

A partir disso, vale observar com mais detalhe a dicção do art. 319, do CPP, que possui o seguinte teor: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão”. Observe-se que o próprio caput do referido dispositivo legal coloca as novas medidas previstas em seus incisos no patamar de medidas cautelares diversas da prisão. Isto é, devem ser aplicadas quando se mostrar desarrazoada a aplicação do encarceramento cautelar, mas não por isso deixam de ter essa natureza e não deixam de ser medidas suficientes para o adequado acautelamento do direito de punir do Estado, sem que signifique a antecipação da pena que poderá ou não ser imposta. Em outras palavras, apenas deve ter lugar a aplicação das medidas cautelares do art. 319, do CPP, quando teria lugar a prisão preventiva e, por uma opção atual de política criminal, foram previstas outras medidas que mais se amoldam ao ordenamento constitucional vigente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sinalizado exatamente neste sentido, conforme se pode observar da decisão que concedeu a liminar em habeas corpus pleiteada, cujo excertos ora são citados: Desse modo, é plenamente possível que estejam presentes os motivos ou requisitos que justificariam e tornariam cabível a prisão preventiva, mas, sob a influência do princípio da proporcionalidade e a luz das novas opções fornecidas pelo legislador, deverá valer-se o juiz de uma ou mais das medidas indicadas no artigo 319 do CPP, desde que considere sua opção suficiente e adequada para obter o mesmo resultado – a proteção do bem sob ameaça – de forma menos gravosa. Vale dizer, cabível a prisão preventiva, não há dúvida de que poderia magistrado decretá-la, pondo a salvo, assim, o bem ameaçado pela liberdade do agente. No entanto, em avaliação criteriosa, cuja iniciativa não deve juiz olvidar, poderá ele entender que, para a mesma proteção ao bem ameaçado pela liberdade do agente, é adequado e suficiente proibir, por exemplo, o indiciado ou acusado de ausentar-se do País. E, para implementar e tornar mais segura a eficácia de tal cautela, o magistrado providen-

ciará a comunicação da decisão às autoridades de fiscalizar as saídas do território nacional e intimará o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas, nos termos do artigo 320 do CPP.6 Seguindo essa ótica, aliada ao fato de que a Constituição de República reputa como excepcional a prisão, é possível concluir que quando se está diante de uma situação criminosa que demande o acautelamento do jus puniendi do Estado, primeiro se deve analisar uma a uma as espécies de medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP, para que, ao final, caso não se entenda pela adequação de uma dessas medidas se possa então chegar à decretação da prisão. Outro ponto de extrema importância que sempre deve ser analisado quando da imposição de medida cautelar diversa da prisão é que, assim como quando se esta diante da decretação de prisão preventiva, é preciso que a medida seja imposta calcada em fundamentação idônea, provida de base empírica e revestida da cautelaridade que lhe é peculiar. Não se pode aplicar as medidas cautelares a esmo ou objetivando fins diversos e escusos daqueles que são estritamente previstos na lei para a sua aplicação, sob pena de um completo esvaziamento do instituto e também sob pena de flagrante antecipação de pena, o que não pode ser admitido. E admitido não pode ser porque as normas relativas às medidas cautelares assim como as normas atinentes à prisão de natureza cautelar significam inegável medida que restringe os direitos do indivíduo, o que vai totalmente de encontro ao texto constitucional, que autoriza a restrição de direitos apenas após o devido processo legal. Tal ideia decorre do art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que prevê, in verbis: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Isto é, aplicar medidas cautelares, nesse aspecto entendidas as prisões e aquelas prevista no art. 319, do CPP, deve observar as balizas impostas pela Lei Maior para que não resultem na antecipação da pena, o que seria o mesmo que dizer que o cidadão teria

6 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Habeas Corpus (liminar) 282.509. Rel Min. Rogério Schietti. DJ 22.11.2013.

sido privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal. A título exemplificativo, mas necessário para demonstrar o caráter restritivo de direitos das medidas cautelares, vale citar as medidas previstas nos incisos II e VI, do art. 319, que possuem o seguinte teor: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; [...] VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais Note-se que as duas medidas citadas restringem o direito de ir e vir e o direito ao trabalho, respectivamente, os quais são constitucionalmente conferidos aos cidadãos e não podem sofrer qualquer mitigação sem que se tenha base empírica que justifique a restrição. Não que tais direitos sejam absolutos, mas para que sejam mitigados, eis que se tratam de um norte a ser seguido para a aplicação do ordenamento jurídico, que sempre deve observar a Constituição e não o contrário. É exatamente por isso que as medidas cautelares, como as acima exemplificadas, não podem ser aplicadas como um meio de efetivação de outros anseios por via transversa, sob pena de se entender o Direito Penal não sob o prisma de sua intervenção mínima, mas sob o absurdo e inaceitável prisma da “aplicação solidária”, o que não tem guarida no ordenamento brasileiro. As medidas cautelares têm que apresentar um meio estritamente cautelar, baseado na verdade dos autos e não como odioso meio antecipatório da pena eventualmente aplicada, sob pena de se ver ferido o princípio da presunção de não culpabilidade. O espírito do legislador ao editar a Lei 12.403/11 não foi outro se não o de adequar o instituto da prisão aos ditames constitucionais como vistos nos dias de

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hoje, até mesmo porque a legislação processual penal data de uma época em que havia a necessidade de um meio eficaz para fazer valer os anseios da ditadura, o que não combina com a ordem constitucional vigente. Não se pode permitir que o cidadão tenha seus direitos restringidos em nome de interesses escusos que não aqueles que a lei permite ou mesmo sem que haja a devida necessidade, apenas para que se consiga efetivar indevida restrição aos direitos do cidadão, sob pena de se estar burlando o ordem constitucional, o que não pode ser admitido de maneira alguma. 3. CONCLUSÃO A partir do estudo feito pode-se concluir que as medidas cautelares têm aplicação semelhante à da prisão de natureza cautelar, demandando para sua validade, a observância do binômio necessidade-adequação, fundamentação idônea, estrita observância das previsões legais atinentes à matéria e as demais situações exigidas para que tenha vez a restrição do direito. Ademais, não se podem utilizar as medidas cautelares como meio transverso de alcançar outros

fins, se não aqueles voltados necessariamente para a natureza cautelar do instituto, sob pena de seu esvaziamento e sob pena de violação aos ditames constitucionais. Para se assegurar o processo, sem que se tenha o transito em julgado da condenação e, por conseqüência, a formação da culpa, é preciso obedecer ao regramento atinente, analisando-se os requisitos e aplicados os fundamentos. Porém, antes mesmo de tudo isso, é necessário partir de uma análise principiológica (constitucional) em que não se possa obedecer Às regras processuais em detrimento das regras constitucionais. Em outras palavras, é possível a aplicação da prisão preventiva ou mesmo das medidas cautelares diversas da prisão, contudo, é preciso respeitar em primeiro lugar a presunção de não culpabilidade, a razoabilidade e a proporcionalidade, a orientarem a adequada e necessária cautelaridade processual. Por fim, é válido o esforço do legislador em buscar adequar a sistemática processual penal vigente ao que emana da Carta Maior, a fim de proteger os direitos e garantias fundamentais do cidadão, consolidando o caráter excepcional da prisão e privilegiando o direito à liberdade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1- CRUZ, Rogério Schietti Machado da. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 68.

4- LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica do Processo Penal. 4.ed.rev.atual e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. P. 201.

2- Brasil. Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma. PExt no HC 265.582/SP, Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 01.08.2013.

5- Idem

3- Prisão e outras medidas cautelares pessoais, São Paulo, Editora Método, 2011, p. 31.

6- Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Habeas Corpus (liminar) 282.509. Rel Min. Rogério Schietti. DJ 22.11.2013.

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A ARBITRAGEM NA SEARA TRABALHISTA E OS CONFLITOS DE INTERESSE ENTRE O CAPITAL E O TRABALHO NATALY E. KONNO ROCHOLL*

RESUMO Atualmente, é possível a utilização da arbitragem na seara trabalhista atendendo as seguintes condições: que haja a autorização explicita para o uso da Arbitragem nas questões de Direito coletivo; e que os direitos discutidos na Justiça do Trabalho não sejam indisponíveis. Resta saber se é possível que esta via também seja utilizada para os dissídios individuais. Palavras-chave: Arbitragem; Indisponíveis; Dissídios individuais. INTRODUÇÃO A opção pela Jurisdição Arbitral acarretaria a economia aos cofres públicos, pois o dispêndio econômico para manejar uma ação é uma das principais questões observadas, quando se pensa em instaurar um processo judicial. O desenvolvimento da jurisprudência e as mudanças no Direito comportarão, portanto, em inúmeras adaptações e posicionamentos, abrindo espaço para a Arbitragem na seara trabalhista. No caso, novas situações estão sendo reconhecidas e sendo revistas, para disciplinar não apenas quais são ou não direitos disponíveis ou indisponíveis, mas o

contexto da situação concreta que se analisa, já que a utilização da arbitragem tem previsão constitucional, para as questões relacionadas aos interesses coletivos, enquanto que aos contratos individuais de trabalho, a utilização da arbitragem gera polêmica, pela discussão sobre a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Particularmente, entende-se que a sua resolução por meio de arbitragem poderia traduzir um meio mais rápido e eficaz, com respaldo legal, já que a sua utilização por esta via pressupõe, e esta característica se mantém, de haver a anuência legítima do empregado. CONSIDERAÇÕES GERAIS A arbitragem como forma de solução dos conflitos laborais, pode ser averiguada em algumas disposições esparsas que tratam da aplicação do referido instituto nas relações trabalhistas, como, por exemplo: o art. 3° da Lei de Greve dispondo que “frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho”; art. 7° da Lei supra mencionada ao prever que “a participação em greve suspende o pacto laboral e as relações obrigacionais durante esse período pode ser regulada, dentre outras formas, por laudo arbitral; Lei n. 10.101/00 que regula a participação dos empre-

* Advogada sócia proprietária do escritório KR& K Advogados Associados, Professora da Fundação Getúlio Vargas nas matérias Mediação e Arbitragem, Direitos Humanos e Direito Internacional do Comércio, Doutoramento em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Mestre em Direito das Relações Internacionais ICPD/UniCEUB, Especialista em Administração Pública, Auditoria Pública e Auditoria Fiscal, pela Faculdade Projeção e em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal, membro das Comissões de Mediação e Arbitragem e Relações Internacionais, da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB/DF, membro associado do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, pesquisadora do Centro de Direito Internacional – CEDIN.

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gados nos lucros ou resultados e dispõe sobre uma “arbitragem de ofertas finais”; Lei dos Portuários que prevê em seu texto, no art. 23, caput e parágrafos, a instauração de uma Comissão Arbitral, quando da existência de controvérsias entre as partes. 1 O temor quanto à institucionalização da “indústria” de ações trabalhistas, onde o intuito é a obtenção de benefícios decorrentes de uma relação trabalhistas encerrada é uma razão robusta o bastante para vedar a utilização da arbitragem para os dissídios individuais? 2 Parte da jurisprudência trabalhista entende que a transação firmada em juízo arbitral não operaria efeitos jurídicos na esfera laboral, tendo em vista que a transgressão de norma cogente importaria na nulidade ipso jure, que se faria substituir automaticamente pela norma heterônoma de natureza imperativa, atendendo à tutela da parte economicamente hipossuficiente, já que o contexto obrigacional é o de desequilíbrio de forças.3 Conhecem-se as distorções que poderiam ocorrer nas Comissões de Conciliação Prévia, anteriormente obrigatórias, hoje facultativas de acordo com o posicionamento consolidado do Supremo Tribunal Federal, para a resolução de controvérsias de natureza trabalhista e que em decorrência destes equívocos é que também se insuflam os detratores ao uso desta prática. Será que o compromisso arbitral firmado pelas partes, numa relação trabalhista, na qual a jurisdição Estatal é afastada, as empresas, por uma tendência histórica, irão aumentar os abusos em face aos empregados? 4 Seria necessária lei determinando a possibilidade da utilização da arbitragem para solucionar conflitos individuais do trabalho, de maneira que não se aplicasse o art. 1º da Lei n. 9.307?Destaca-se que a Lei n. 9.307 não proibiu a arbitragem como forma de 1 BRASIL. Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7783.htm>. Acesso em: 20 janeiro de 2014. 2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 127. 3 (TST/AIRR 1229/2004-014-05-40.5, Rel. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma). 4 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 105.

solucionar conflitos individuais do trabalho. O que não é proibido é permitido. A Constituição não veda a arbitragem nos dissídios individuais e a CLT é omissa sobre a arbitragem. Não há incompatibilidade em relação aos seus princípios processuais. Observa-se que os principais argumentos para afastar a incidência da Lei n.º 9.307/96 aos conflitos individuais trabalhistas seriam a irrenunciabilidade, em razão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; e a vulnerabilidade do empregado perante o empregador que poderia favorecer a fraudes decorrentes da imposição do juízo arbitral. Na vigência do contrato de trabalho os direitos trabalhistas são irrenunciáveis com fito de se evitar fraudes e prejuízos ao trabalhador, parte mais vulnerável no contrato, contudo, são válidos os atos de renúncia praticados em juízo,posto que dessa forma estar-se-ia conferindo maior segurança e proteção ao trabalhador. Pode-se verificar isso na maioria dos acordos realizados em juízo em que é muito comum adequar o valor acordado nos inúmeros direitos trabalhistas existentes, mascarando, contornando, o ato de renúncia. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia De sorte que, a irrenunciabilidade é relativa e não absoluta, pois em alguns momentos a renunciabilidade dos direitos tem caráter válido e em outros não. 5 Enquanto no padrão justrabalhista democrático dos países desenvolvidos há uma hegemonia das formas de autoadministração dos conflitos sociais, na história justrabalhista brasileira sempre preponderou uma dominância inconteste da sistemática de heteroadministração dos conflitos sociais, fundada no Estado e em seus anteparos políticos partidários. A ideia histórica que o Estado é o senhor absoluto e único a proteger direitos trabalhistas, que nada são além de direitos atinentes a dignidade humana aplicados a uma situação específica, remonta desde o início da Revolução Industrial e serve até hoje como 5 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 64.

sustentáculo do controle social. Em nome desse arcabouço é que surgem os princípios da irrenunciabilidade, da indisponibilidade de direitos trabalhistas. Não se trata de posicionamento ideológico, embora se pondere o que faz o Estado-Juiz quando homologa um acordo trabalhistas, seja ele formulado previamente entre as partes, seja em audiência. Não se mitigam a indisponibilidade e irrenunciabilidade fazendo-o de forma a adequar os valores acordados nas respectivas rubricas? Indaga-se: o Estado protege? A utilização da arbitragem nos dissídios trabalhistas é razoável. As questões são: como adequá-la a realidade: como estabelecer um cronograma de questões que poderiam ser levadas à arbitragem; e como assegurar ao dissídio individual a segurança que é conferida ao dissídio coletivo. Para isso tem-se que enfrentar os conceitos de irrenunciabilidade absoluta e indisponibilidade absoluta, com uma primeira visão pessoal, de que a questão passa por adequação Constitucional e não por construção jurisprudencial, doutrinária e nem por legislação infraconstitucional. É preciso clareza indubitável quanto à essas questões, de forma a simplificar e nortear o procedimento, ainda que a arbitragem tenha natureza processual. Sabe-se que há vários meios de disponibilidade de direitos trabalhistas, dentre eles, a prescrição e a decadência, a renúncia, a transação, a composição e a conciliação. Os meios em questão geram a supressão de direitos laborais, sem, contudo, afrontarem o princípio básico da indisponibilidade, característico do Direito Individual do Trabalho. Na CLT, os arts. 9º, 444 e 468, traduzem a ideia de que o trabalhador quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Tal conduta normativa geral realiza, no plano concreto da relação de emprego, a um só tempo, tanto o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princípio da imperatividade da legislação do trabalho. A regra geral, que prima pela segurança jurídica, é a da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas pelo empregado, limitando o Estado a autonomia

de sua vontade por força do reconhecimento de que a posição do trabalhador no contrato individual de trabalho é desnivelada daquela que ocupa o empregador, e a sua sujeição ao poder de direção deste o exporia a renúncias fictícias, mas sem correspondência com o verdadeiro interesse do empregado. É indispensável, portanto, a observância de alguns pressupostos: a consensualidade e a voluntariedade das partes em contratar o instrumento para a solução de suas divergências laborais; a preexistência de um litígio ou dúvida sobre certa relação jurídica que justifique o início da arbitragem; de direito patrimonial passível de ser economicamente quantificado e transacionado pelas partes, de natureza indenizatória; e preceitos mínimos estabelecidos na legislação laboral, como a homologação do pagamento das verbas rescisórias no Ministério do Trabalho ou Sindicato da categoria profissional, uma vez que não compete ao árbitro exercer tal função, mas, sim, dirimir as diferenças ainda existentes no contrato de trabalho. CONCLUSÕES A proteção estatal é fundamental para a garantia de direitos mínimos dos trabalhadores. Não pode a aplicação da arbitragem no direito do trabalho justificar-se no simplório argumento de que a tendência globalizante e a falência da solução jurisdicional apontam para este caminho. Também não pode ter afastada a sua aplicação pela alegação não fundamentada de que fere este ou aquele principio do direito do trabalho indistintamente, sem uma análise mais aprofundada. O principio da irrenunciabilidade, tem sido frequentemente invocado para deslegitimar essa arbitragem, pois o trabalhador não poderia dispor dos seus direitos, não podendo, por consequência, utilizar a arbitragem. Isto porque o campo de atuação da lei n° 9.307/96 é limitado em seu art. 1°, que prevê que as pessoas capazes de contratar poderão fazer uso da arbitragem para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A Lei Federal 9.307/96, no seu art. 1º, dispõe que pessoas capazes poderão submeter à arbitragem os litígios que versem sobre direito patrimonial dispo-

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nível. Há os que defendem a tese de que a arbitragem não se aplica ao Direito do Trabalho, tendo como argumento que as normas do Direito do Trabalho são de Direito Público, irrenunciáveis e indisponíveis. No entanto, a própria CLT em seu artigo 764, determina que os dissídios individuais são sempre sujeitos à conciliação. Dessa forma, se estão os conflitos individuais, sempre sujeitos à conciliação, é porque se admite, então, a transação, e, portanto disponíveis.

É válido ressaltar que, o Tribunal Superior do Trabalho, nas poucas oportunidades em que foi instado a se manifestar sobre o assunto sempre o fez de forma favorável. A aplicação da arbitragem nas questões individuais implica, portanto, conclusivamente, na mudança da cultura e valores nacionais, inclusive morais, já que as leis trabalhistas foram criadas nos idos de 1940, na época de Getúlio Vargas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 127.

FLENIK, Giordani. Arbitragem nos Litígios Trabalhistas Individuais. Florianópolis: Editora Insular, 2009.

BRASIL. Lei n. 9.307, de . Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7783.htm>. Acesso em: 20 janeiro de 2014.

FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 1990.

BRASIL. Lei n. 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/L10101.htm>. Acesso em: 20 maio de 2011.

MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: Dialética, 2009.

BRASIL. Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L8630.htm>. Acesso em: 20 maio de 2011. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5 ed São Paulo: LTr, 2006.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 23 ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2008. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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A BUSCA DE UM DIREITO PENAL EQUILIBRADO

FABIO MARTINS FERREIRA*

população brasileira assiste ao aumento da criminalidade, que se estende desde os grandes centros urbanos até cidades do interior, e anseia que essa violência gratuita que atinge a todos sem exceção seja freada o quanto antes. Ajudada pela mídia, que encontrou um “terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal simbólico” (SICA. 2002. p. 77), veiculando notícias bizarras e grotescas de crimes praticados a todo o momento e lugar, afirmando que o sentimento de impunidade é que motiva tamanha violência, a população sustenta que a única saída para diminuir a quantidade e a brutalidade dos atos ilícitos seja uma maciça reforma do Direito Penal, primordialmente no que se refere ao aumento das penas. Na contramão estão os que defendem que o problema da criminalidade está em outros aspectos - deficiência de políticas públicas, desigualdades sociais, educação deficitária – e que o Sistema Prisional nos moldes atuais está falido. Mas será que aumentar as penas e, consequentemente, deixar o condenado por mais tempo encarcerado ou afastar completamente o sistema penal resolveria o problema de uma vez por todas? Alguns penalistas sustentam que as penas que temos hoje deveriam ser ampliadas para proteger todo e qualquer bem da sociedade independentemente de seu valor jurídico, reproduzindo o modelo de política criminal americana implantado na década de noventa em Nova Iorque pelo então prefeito Rudolph Giuliani, conhecido como “tolerância zero”.

Esse é o argumento do Direito Penal Máximo ou Movimento de Lei e Ordem. Para Führer, a doutrina do Direito Penal Máximo “coloca em terceiro plano a exasperação da reprimenda, para dedicar-se a aplicar a lei ao maior número de casos possíveis, deixando claro que existe um preço para o crime e que ele será inevitavelmente cobrado. Nisto há um renascimento da vetusta lição de Thomas Hobbes. Quando o delinquente compara o benefício do crime com o prejuízo decorrente do castigo, escolhe, por necessidade da Natureza, o que lhe parece melhor para si mesmo”. (FÜHRER, 2005, p. 30) Alberto Silva Franco leciona que “as normas penais mais extensas e as penas mais exasperantes têm, por um lado, o objetivo de difundir o medo e o conformismo em relação aos descartáveis do processo globalizador, aos excluídos, aos ninguéns e, por outro, o significado simbólico de punir expansivamente a falta de lealdade ao sistema de mercado e, desse modo, buscar sua preservação, antepondo-o os valores, direitos e garantias do indivíduo.” (FRANCO, 2000, p. 490). Loïc Wacquant, em definição mais severa, afirma que “prender ladrões de ovos permite frear, ou simplesmente parar, os potenciais matadores de bois, pela reafirmação da norma e dramatização do respeito à lei.” (WACQUANT, 2004, p. 244). Portanto, os seguidores dessa teoria sustentam que o combate à criminalidade deveria iniciar-se por meio

* Advogado. Graduado pela Universidade Católica de Brasília.

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da rigorosa repressão e perseguição dos pequenos delitos, como forma de conter a violência pela raiz e evitar a “primeira janela quebrada” 1 (ROSA, 2011, p. 34). Contrariamente, estudiosos do Direito Penal defendem que as penas que temos hoje estão ultrapassadas e não mais têm a utilidade de antes, e pela deslegitimação do poder punitivo e de sua incapacidade para resolver conflitos, postulam o desaparecimento do sistema penal e sua substituição por modelos de solução de conflitos alternativos, preferencialmente informais. Seus mentores partem de diversas bases ideológicas, podendo ser assinalada de modo prevalentemente a fenomenológica, de Louk Hulsman, a marxista, da primeira fase de Thomas Mathiesen, a fenomenológico-histórica, de Nils Christie e, embora não tenha formalmente integrado o movimento, não parece temerário incluir neste a estruturalista, de Michel Foucault. (BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA E SLOKAR. 2003. p. 648). É o que se conhece como Abolicionismo Penal. Nas lições de Paulo de Souza Queiroz, o ilustre doutrinador preleciona que “a partir da afirmação de que o sistema penal consiste num problema social e que acaba criando mais problemas do que os solucionando, o mais prudente seria aniquilá-lo realmente.” (QUEIROZ, 2005, p. 89). Contudo, um dos aspectos utilizados pelos abolicionistas para embasar suas duras críticas é a “Teoria do Etiquetamento”, originada na década de 70, que tenta explicar como surge a delinquência. Tal teoria parte de duas vertentes: a primeira, considerada mais radical, defende que a criminalidade nada mais é do que uma etiqueta aplicada a determinado grupo pelas instâncias formais de controle social. Já a segunda, mais moderada, defende que o etiquetamento ocorre não somente no controle social formal, mas também no informal, onde a sociedade seleciona aquelas pessoas destinadas ao fracasso e, 1 A teoria das janelas quebradas surgiu no estudo de George Kelling e James Q. Wilson intitulado The Police and Neiborghood Safety (A polícia e a Segurança da Comunidade), onde, utilizando imagem de prédio com uma janela quebrada, explicam que se o conserto desta não fosse imediatamente realizado, as pessoas concluiriam que seus donos não se importavam e que, por isso, poderiam jogar pedras e quebrar as demais janelas. Assim, com todas as janelas quebradas as pessoas concluiriam que ninguém se importava com a rua e, logo, com aquela comunidade, levando aquela localidade a presenciar desde pequenos delitos até crimes de grande monta.

consequentemente as estigmatizam como marginais. (GRECO, 2006). Para esta teoria, a criminalidade não é como um pedaço de ferro, como um objeto físico, senão o resultado de um processo social de interação (definição e seleção): existe somente nos pressupostos normativos e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de uma sociedade. Não lhe interessam as causas da desviação (primária), senão os processos de criminalização e sustenta que é o controle social que cria a criminalidade. Por isso, o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo, que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção, de acordo com os postulados do denominado paradigma de controle. (PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 320). Costuma-se afirmar que “o Direito Penal não é um meio apto a motivar comportamentos no sentido do comando da norma penal, ou seja, no sentido de agir positivamente no processo motivacional de formação da vontade de delinquir, vez que o delito deriva de um sem-número de causas – psicológicas, sociais, culturais – não neutralizáveis pelo mero temor da pena”. (QUEIROZ, 2005, p. 90). As duas teorias acima apresentadas têm visões muito extremadas com relação à aplicação ou não do Direito Penal e, utilizá-las para todas as ocasiões sem exceção ou abnegá-las em sua totalidade, não parece ser o melhor para a sociedade. Por isso, aplicar as leis em alguns casos e deixa-los fora do controle social em outros seria, em princípio, o mais indicado. Rogério Greco intitula essa teoria intermediária como Direito Penal Mínimo ou Direito Penal do Equilíbrio. Por essa corrente somente bens jurídicos de maior relevância devem ser tutelados pelo Direito Penal, deixando para outros ramos do direito a proteção dos bens de menor importância para a sociedade. Nesse sentido é o que preleciona Führer: “o Minimalismo Penal ganhou forma após as duas Grandes Guerras Mundiais, com a implantação do Estado de Direito Democrático. É fruto direto do Liberalismo, da Filosofia Humanista e da antiga ideia

de Direito Penal como “Mínimo Ético” dos clássicos. Sem embargo, vem recebendo fortes influências do Abolicionismo Radical, especialmente no que se refere às substituições e transferências de competência, assimilando muito bem sua forma crítica de pensar do Direito Penal.” (FÜHRER, 2005, p. 100). Um Direito Penal Proporcional seria o mais indicado nos dias atuais, pois “sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis”. (COPETTI, 2000, p. 87). No Direito Penal, por ter como sanção a privação da liberdade em muitos dos tipos criminais, tanto o legislativo, ao discutir exaustivamente e, por fim, promulgar as leis penais, como o judiciário, na condenação do indivíduo que comete um ato ilícito, deve pesar a reprimenda a ser cumprida pelo infrator. Ambos os poderes devem observar os direitos e garantias reconhecidas na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, além de outras normas internacionais. Porém, crimes considerados “pequenos” não deixariam de ter uma sanção, sendo ela aplicada cível ou administrativamente. O papel essencial dos legisladores em suas funções é dar um valor a cada tipo penal, escalonando-os verticalmente, da menor pena para a maior, de acordo com o nível de reprovabilidade do crime. Assim, para crimes que merecem uma reprovabilidade e um rigor maior aplicaria penas do mesmo patamar, como as privativas de liberdade, cominando tempos de reclusão mínimos e máximos pouco elásticos, evitando que o aplicador da sentença tenha grande espaço para discricionariedades e, com isso, minimizando possíveis discrepâncias entre processos que possuem características semelhantes. No mesmo sentido deve se pautar o Poder Judiciário no momento da sentença condenatória penal. O julgador deve utilizar como parâmetro a pena

cominada na lei, limitando ao mínimo e ao máximo de cada tipo penal, além de aspectos subjetivos, como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Ao final, a depender do quantum da pena, será cumprida na espécie de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e/ ou multa. De todo modo, o raciocínio do Direito Penal Mínimo implica a adoção de vários princípios que servirão de orientação ao legislador tanto na criação quanto na revogação dos tipos penais, devendo servir de norte aos aplicadores da lei penal, a fim de que se produza uma correta interpretação. Dentre os princípios indispensáveis ao raciocínio do Direito Penal Mínimo, podemos destacar os da: a) dignidade da pessoa humana – sendo esse o princípio central dessa teoria; b) intervenção mínima; c) lesividade; d) adequação social; e) insignificância; f) individualização da pena; g) proporcionalidade; h) responsabilidade pessoal; i) limitação das penas; j) culpabilidade; e k) legalidade. (GRECO, 2011, p. 30). Em verdade, o Direito Penal deve ser equilibrado para atingir com a máxima satisfação o seu ius puniendi, não agindo com tirania ou maculando a dignidade da coletividade. Nesse sentido estão as palavras de Paulo de Souza Queiroz: “Reduzir, pois, tanto quanto seja possível, o marco de intervenção do sistema penal, é uma exigência de racionalidade. Mas é também, como se disse, um imperativo de justiça social. Sim, porque um Estado que se define Democrático de Direito (CF, art. 1º), que declara com seus fundamentos, a ‘dignidade da pessoa humana’, a ‘cidadania’, ‘os valores sociais do trabalho’, e proclama, como seus objetivos fundamentais, ‘construir uma sociedade livre, justa, solidária’, que promete erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais’, ‘promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art.3º), e assume, assim declaradamente, missão superior em que lhe agigantam as responsabilidade, não pode, nem deve, pretender lançar sobre seus jurisdicionados, prematuramente, esse sistema institucional de violência

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seletiva, que é o sistema penal, máxime quando é esse Estado, sabidamente, por ação e/ou omissão, em grande parte corresponsável pelas gravíssimas disfunções sociais que sob seu cetro vicejam e pelos dramáticos conflitos que daí derivam” (QUEIROZ. 1998 pp. 31-32). Destarte, as leis penais devem guardar distância entre os limites mínimos da permissividade e máximos da severidade, protegendo somente os bens essenciais para convivência dos cidadãos, orientada pelo princípio basilar do Direito Penal Mínimo: o princípio da intervenção mínima. Extinguir o Direito Penal e repassar para os outros ramos do Direito a incumbência de tratar dos conflitos entre os indivíduos faria com que esse ramo especializado perdesse sua gênese

e tornaria as relações interpessoais mais perigosas. Da mesma forma atingiria a sociedade ao inflar o sistema punitivo com a responsabilidade de resolver quaisquer problemas mesmo que diminuto, levando-o ao descrédito perante os jurisdicionados, pois “a certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois os males, mesmo os menores quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre entre nós, afasta a ideia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força”. (BECCARIA. 1999. p. 87).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BATISTA, Nilo; ZAFFARRONI, Eugênio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, v.1.

GRECO, Rogério. Direito Penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 6. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do Direito Penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2000.

ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um Processo Penal Democrático: crítica à metástase do sistema de controle penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. FÜHRER , Maximiliano Roberto Ernesto. História do Direito Penal: crime natural e crime de plástico. São Paulo: Malheiros, 2005. GARCIA, PABLOS DE MOLINA, Antônio. Criminologia. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GRECO, Rogério. Direito Penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 2. ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

SICA, Leonardo. Direito Penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns outros contos sobre segurança vindos da América. Revista Brasileira de Ciências Criminais: São Paulo, n. 46, 2004.

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PRESSUPOSTOS NORMATIVOS PARA REEQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FERNANDO LUIZ CARVALHO DANTAS*

INTRODUÇÃO A Administração Pública tem um papel relevante na demanda agregada por produtos e serviços, sendo, assim, destinatária de um importante arcabouço normativo para regular suas relações jurídicas com seus fornecedores. Os contratos administrativos estão jungidos a princípios que conferem à Administração Pública um conjunto de prerrogativas que tornam a relação jurídica contratual sui generis vis a vis ao que se verifica nos contratos entabulados entre particulares. A fim de resguardar os direitos dos contratados pela Administração Pública, o constituinte consignou no texto da Constituição de 1988 dispositivo que garantisse o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, comando que teve rebatimento na lei nacional de licitações públicas e em regulamentos que tratam do tema, que muito embora esteja dotado de acervo normativo relevante, ainda enfrenta dificuldades na sua aplicação pela via administrativa, de um lado em razão da inobservância condições de procedibilidade por parte do contratado, e por outro em razão da insegurança quanto à adequação dos atos administrativos de reconhecimento do direito dos contratados por parte da Administração Pública. O imbróglio na formulação e na apreciação dos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro de

contratos administrativos muitas vezes culmina por congestionar o Poder Judiciário com ações de indenização propostas pelas empresas contratadas pela Administração Pública, sem embargos à tendência ao incremento da componente de riscos que compõem os preços ofertados nas licitações públicas e seus impactos sobre o erário. Assim sendo, neste ensaio serão assentadas as balizas normativas requeridas para o oferecimento e a apreciação dos pleitos administrativos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, registrando-se o posicionamento da doutrina e do entendimento dos Tribunais acerca da matéria como forma de oferecer um norte a administradores e administrados quanto à forma de proceder quando da formulação e da análise dos pedidos de reequilíbrio dos contratos administrativos. 1. ANTECEDENTES Da evolução da teoria dos contratos celebrados pela Administração, partindo do óbice de que a Administração Pública celebrasse contratos em razão de sua supremacia em face do particular até o delineamento do denominado módulo contratual, composto por diversas espécies do gênero contrato administrativo1, tem-se que os contratos administrativos ostentam 1 MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno, 11ª ed. ver. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 207-208

* Advogado formado em direito pelo UNICEUB e economista formado pela Universidade de Brasília (UnB), especialista em direito processual civil, sócio do escritório de advocacia Carvalho Dantas e Palhares e Associados.

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características peculiares frente aos contratos em geral, precisamente em razão da presença da Administração Pública num dos polos da relação jurídica contratual. A presença da Administração como Poder Público, a finalidade pública dos contratos, a obediência à forma prescrita em lei, o procedimento de contratação referenciada nas normas legais e regulamentares, a natureza de contrato de adesão, presença de cláusulas exorbitantes, a natureza intuito personae e a mutabilidade dos contratos administrativos, redundam por conferir supremacia à Administração enquanto contratante2, assentando uma assimetria de poderes em face dos seus contratados, tudo em homenagem ao princípio do interesse público. Especialmente em razão da possibilidade de alterações no contrato administrativo a Administração e os seus contratados frequentemente são instados a repactuar e reequilibrar os contratos firmados. 2. DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS E HIPÓTESES DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A análise de quanto ao reequilíbrio econômicofinanceiro de um contrato administrativo não prescinde do estabelecimento das premissas que balizam a atuação da Administração em face de provocação proveniente do contratado. O instituto do reequilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo tem substrato normativo no artigo 37, XXI da Constituição Federal que preconiza que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. A Lei Federal 8.666/1993 define com maior precisão o instituto, detalhando os parâmetros definidos pela doutrina como equação econômico-finan2 DI PIERO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. – São Paulo: Atlas, 2011. P. 264

ceira do contrato administrativo, objeto de proteção nas hipóteses de alteração dos contratos administrativos, quer em razão da supremacia do interesse da administração, quer em razão de álea econômica3, fato do príncipe ou fato da administração4. Assim, o reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo pressupõe um desequilíbrio superveniente das condições de execução do contrato, que impacta alguma ou algumas das componentes que integram os custos efetivos do particular com quem a Administração Pública contrata, podendo representar onerosidade extraordinária ou decremento de custos, situações que implicam efeitos jurídicos para majorar ou reduzir o valor pago pela Administração ao particular em cada caso. Importa assentar a definição semântica dos institutos da recomposição e do reajustamento afeita a discussão em torno do tema. Define-se reajustamento de preços o procedimento tendente a repor a variação de custos de produção, que por serem previsíveis, poderão estar devidamente indicados nos contratos. Ou seja, tem caráter de previsibilidade ínsito e são apuráveis ex post, todavia por meio de índices oficiais de preços pré-estabelecidos. Por outro lado, a recomposição de preços está relacionada à ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis ou ainda que previsíveis de efeitos incalculáveis, que têm o condão de afetar o equilíbrio do contrato5. Os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos são classificados, pois, como uma recomposição nos quais, regra, pleiteia-se aditivos de preço. O fato superveniente – quer seja caracterizado álea econômica6, quer seja fato da Administração ou fato do príncipe - que implique modificações nas condições contratuais estipuladas pela Administração e aceitas pelo contratado, sujeita aquela a apreciar a pretensão do particular quanto à recomposição da 3 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 16 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 235. 4 JUSTEN FILHO. Marçal, Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 721. 5 FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, 1 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 381. 6 FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Adminstrativo, 1 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 388.

equação econômico-financeira do contrato, cabendo ao pleiteante a efetiva e minuciosa demonstração da ocorrência dos fatos ensejadores do desequilíbrio do contrato, em como demonstrar o efetivo impacto nas bases econômicas do contrato subjacente ao fato, sob pena de ter como insubsistente sua pretensão7. Importa registrar que o marco temporal que determina a equação econômico-financeira albergada pelas normas supramencionadas, é o momento em que a Administração aceita formalmente a proposta do particular, momento a partir do qual a equação econômico-financeira está protegida8, consoante o entendimento do Tribunal de Contas da União9. Cabe ainda estabelecer que o direito a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não é devido na hipótese de o particular agir de forma culposa no curso da execução dos serviços contratados, dando causa ao resultado gravoso experimentado em razão da modificação das condições de contratação, tampouco na hipótese da adoção de decisão empresarial que não guarda previsão editalícia ou contratual expressa. 7 A este respeito: STJ REsp 585113/PE – “Concluindo o v. aresto, quais as alterações implementadas na execução da obra e não-pagas com base em laudos técnicos, depoimentos testemunhais e em provas documentais, impossível o reexame do tema em sede de recurso especial, em face do óbice contido na Súmula 07/STJ. - A indenização dos lucros cessantes e danos emergentes pressupõe a comprovação cabal dos empréstimos bancários realizados e o nexo de causalidade entre a captação dos recursos e a execução das alterações incluídas nos projetos da obra, sendo insuficiente a mera alegação de inadimplemento da União”. TRF1 - AC 2000.34.00.039939-3/DF – “O apelante deve provar o desequilíbrio econômico - financeiro que enseja a revisão contratual, bem como a excessiva onerosidade que foi a ele imposta, posto que, consoante o artigo 333, I, do CPC, o ônus probatório incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. como quedou-se inerte, o apelante não logrou êxito em apresentar qualquer prova que corroborasse suas alegações. Não se desincumbiu, portanto, do seu ônus probatório”. TCU - Acórdão nº 270/2008 – Plenário, rel. Min. Augusto Nardes –“Cabe ao contratado, se considerar que houve desequilíbrio nos preços, demonstrar à ECT que cabe fazer a recomposição do equilíbrio financeiro. Nesse caso, conforme assevera Marçal Justen Filho, na obra citada, cabe ao contratado apresentar a prova detalhada de que os preços devem ser recompostos”. 8 JUSTEN FILHO. Marçal, Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 717. 9 TCU - Acórdão nº 865/2006, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler – “Naquela ocasião, portanto, a necessidade de preservação da equação econômico-financeira revelada pela proposta vencedora, que se materializou com o contrato original. Tal raciocínio encontra amparo no que estipula o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Em outros termos: reputei necessário que o exame dos itens relacionados à execução do referido contrato fosse pautado pela busca da preservação da vantagem (desconto) oferecido pela licitante vencedora e que permeou os termos originais da contratação”.

Com efeito, quando, por exemplo, o particular, por sua vontade e sem a anuência da Administração, empresta interpretação diversa à disposição contratual ou editalícia para executar serviços de forma não prevista ou vedada pelos mencionados instrumentos, dando azo a que a Administração elida sua responsabilidade pelos resultados que majoram os custos do contratante. Determinados fatos não ensejam a recomposição da equação de equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, podendo a Administração denegar o pedido reequilíbrio em razão da: (i) ausência de elevação dos encargos do particular; (ii) ocorrência de evento antes da formulação das propostas; (iii) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado; (iv) culpa ou responsabilidade do contratado pela majoração dos seus encargos10. Por outro lado, sob o pálio da teoria da imprevisão, são fatos supervenientes ao contrato administrativo que conjugados ensejam a recomposição da equação econômico-financeira: a) imprevisibilidade do evento que majora os encargos do contratado; b) inimputabilidade do evento às partes contratantes – Administração e Contratado; c) grave modificação das condições do contrato; d) ausência de impedimento absoluto11. Por fim, na hipótese da Administração Pública atuar no sentido de majorar os encargos do contratado, quer na forma da imposição unilateral de modificações no contrato – artigo 58, I da lei 8.666/1993 – quer por razão da ocorrência de fato do príncipe ou por fato da Administração, exsurge a pretensão do Contratado em ter da Administração apreciação de pleito de recomposição do preço por meio de reequilíbrio econômico-financeiro12.

10 JUSTEN FILHO. Marçal, Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 719. 11 JUSTEN FILHO. Marçal, Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 720. 12 TCU - Acórdão nº 2.368/2006 – Plenário, rel. Min. Augusto Nardes – “A não liberação, pelos órgãos ambientais, de jazidas previstas no projeto da obra, eo consequente aumento da distância média de transporte capaz de acarretar ônus excessivo para a contratada, permite a alteração por aditamento do contrato para recomposição do inicial equilíbrio econômico-financeiro estabelecido entre os encargos da contratada e a retribuição da contratante, conforme previsto no artigo 65, II alínea “d”, da lei 8.666/1993”.

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Um último aspecto ganha relevo no estabelecimento das bases para a apuração de eventual quantum debeatur a ser, por hipótese, suportado pela Administração Pública. Havendo por demonstrada nexo de causalidade entre ato ou fato da Administração que resulte no incremento dos encargos impostos ao administrado, a apuração dos valores eventualmente devidos pela Administração ao Contratado será determinada a partir da aplicação dos custos efetivamente incorridos pelo particular e não em razão do preço praticado no processo licitatório. Não é dado a Administração enriquecer a custa da ruína do administrado, razão pela qual deve remunerar o valor efetivo do encargo incremental que o particular tenha que suportar em razão das prerrogativas do Estado-Contratante, álea administrativa ou ato ilícito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A Administração Pública e seus contratados frequentemente se defrontam com situações em que executam contratos em condições diversas das estipuladas originalmente, em razão da exsurgência de fatos supervenientes, imprevisíveis ou de difícil previsão, que alteram a posição econômico-financeira de parte a parte. A neutralização dos desequilíbrios dos contratos administrativos deve implicar a adoção do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, em homenagem ao princípio da eficiência da administrativa, mitigando a judicialização de questões solucionáveis na via administrativa e sinaliza aos contratantes a melhora no ambiente de contratações realizadas pela Administração Pública.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DI PIERO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. – São Paulo: Atlas, 2011

MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno, 11ª ed. ver. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FURTADO, Lucas Rocha, Curso de Direito Administrativo, 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Sitio da Internet do Tribunal de Contas da União – www. tcu.gov.br

JUSTEN FILHO. Marçal, Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008

Sitio da Internet do Tribunal Regional Federal – www.trf1. jus.br Sitio da Internet do Superior Tribunal de Justiça – www. stj.jus.br

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DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

KELY SUZI S. BRITO*

Teoria da Separação de Poderes nasceu com o intuito de limitar o poder do Estado, garantir os direitos dos indivíduos, buscando o equilíbrio do poder. Essa teoria foi propagada por Montesquieu, em sua famosa obra O Espírito das Leis. Tem o intuito de prevenir o abuso de poder do Estado, por isso busca promover uma divisão de funções entre os órgãos legislativos, executivos e judiciais.”1Segundo Celso Ribeiro Bastos, citado por Clève: Outros pensadores, antes dele, já tinham chegado até aí. Montesquieu, entretanto, foi aquele que, por primeiro de forma translúcida, afirmou que a tais funções devem corresponder órgãos distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu, à divisão funcional deve corresponder uma divisão orgânica. Os órgãos que dispõem de forma genérica e abstrata, que legislam, enfim, não podem, segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum desses pode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há de existir um órgão (usualmente denominado poder) incumbido do desempenho de cada uma dessas funções, da mesma forma que entre eles não poderá ocorrer qualquer vínculo de subordinação. Um não deve receber ordens do outro, mas cingir-se ao exercício da função que lhe empresta o nome.2 1 CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Direito Constitucional Objetivo: Teoria e Questões. Ed. Alumnus, Brasília, 2012, p.79. 2 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo.

Ainda para Montesquieu, cada um dos poderes teria, além de desempenhar cada um sua missão específica, a faculdade de impedir a ação dos outros poderes. Nas palavras de Lenza: (...) Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direito do Homem e Cidadão, em seu art. 16. Através de tal teoria, cada poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos.3 No Brasil, aos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, propostos por Montesquieu e aceitos Texto: Revendo o princípio da separação de poderes. Ed. RT, São Paulo, 2000, págs. 21 a 44. Material da 1ª aula da Disciplina Poderes do Estado: Poder Legislativo e Poder Executivo , ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – UNIDERP/REDE LFG, p. 04. 3 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed.Método, São Paulo, 2004, 7ª ed., p.190.

* Advogada e pós-graduada em Direito Constitucional pela Rede LFG/UNIDERP.

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pelas Constituições Americana, de 1787, e Francesa, de 1791, o primeiro constituinte acrescentou outro poder, o Moderador (art.10)4, segundo Clève. O poder Moderador era atribuído ao Imperador, e concentrado nas suas mãos. Com a promulgação da Constituição de 1891, adotou-se no Brasil o sistema de separação de poderes. Ressalta-se que a separação de poderes, defendida por Montesquieu na obra O espírito das Leis, nos exatos moldes da divisão clássica dos poderes foi flexibilizada na atualidade, posto que os poderes além das funções típicas exercem também funções atípicas. Assim, explica Alexandre de Moraes: Lembremo-nos que o objetivo inicial da Clássica separação de funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes tinha como finalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente. Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances).5 Nesse diapasão, corrobora Lenza: A teoria da “tripartição de poderes”, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isto porque, diante das realidades sociais e históricas, se passou a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação pura e absoluta dos mesmos. Desta forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão 4 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. Texto: Revendo o princípio da separação de poderes. Ed. RT, São Paulo, 2000, págs. 21 a 44. Material da 1ª aula da Disciplina Poderes do Estado: Poder Legislativo e Poder Executivo, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – UNIDERP/REDE LFG, p. 06. 5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas, São Paulo, 2008, 23ª ed., p. 406.

exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos).6 Importa dizer que a separação de poderes corresponde a uma divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos. Os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário possuem funções, que são típicas e atípicas. Dessa forma, ao Legislativo são dados como típicos os atos de criar normas gerais e abstratas, produzir normas escritas, além de fiscalizar. O Executivo é responsável por concretizar, implementar os dispositivos vigentes, isto é, executar as leis; o ato executivo é caracterizado por possuir uma subordinação hierárquica às leis, dar impacto concreto e real na sociedade com caráter não definitivo. Já ao Poder Judiciário é dada a função de julgar, com seu condão de resolver conflitos e dúvidas acerca da aplicação do Direito, imparcial, possuindo julgadores que devem seguir os procedimentos formais, com caráter definitivo de suas decisões. Nessa esteira, observa José Afonso da Silva: “O Poder Legislativo é uma instituição fundamental da democracia representativa, porque se compõe de representantes do povo, para o exercício de duas funções básicas: a legislativa e a de controle sobre o governo”.7 Sua função típica é a função legislativa, ou seja, a função de editar leis e normas gerais, além de controlar o governo. Contudo, exerce atipicamente função judicante quando instaura comissões parlamentares de inquérito, por exemplo. Leciona Alexandre de Moraes: A Constituição Federal consagrou em seu art. 2º a tradicional tripartição de Poderes, ao afirmar que são Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Com base nessa proclamação solene, o próprio legislador constituinte atribuiu diversas funções a todos os poderes, sem, contudo caracterizá-la com a exclusividade absoluta. Assim, cada um dos Poderes possui uma função predo6 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. Método, São Paulo, 2004, 7ª ed., p.190. 7 SILVA, José Afonso da.Processo Constitucional de Formação das Leis. Texto: Do Poder Legislativo. Malheiros Editores, 2006, págs. 55 a 98. Material 1ª aula da Disciplina Poderes do Estado: Poder Legislativo e Poder Executivo, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – UNIDERP/REDE LFG.

minante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, além de outras funções previstas no texto constitucional. São as chamadas funções típicas e atípicas. As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importância e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70). As funções atípicas constituem-se em administrar e julgar. A primeira ocorre, exemplificativamente, quando o Legislativo dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores; enquanto a segunda ocorrerá, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade.8 Outrossim, como função típica, o Poder Judiciário tem a de solucionar conflitos, na busca pela paz social exercendo a função jurisdicional. Frise-se que os Poderes Legislativo e Judiciário, além de suas funções precípuas e respectivas de legislar e julgar, atipicamente exercem a função admi8 MORAES,Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Altas, São Paulo, 2008,23ª ed., p. 408.

nistrativa, como as decorrentes do poder disciplinar sobre os respectivos servidores e quando publicam edital de concurso para provimento de seus cargos, por exemplo. O Judiciário atipicamente ainda legisla e fiscaliza; e o Legislativo, julga. Ademais, o Poder Executivo possui a função típica de administrar, ou seja, executar as políticas e os objetivos traçados pelo Estado. Contudo, o Presidente da República pode atipicamente legislar e julgar visto que é responsável por editar atos normativos, como medidas provisórias, decretos autônomos, leis delegadas, além de iniciar ou vetar projetos de lei. Por fim, a Constituição Federal, preceitua em seu art. 2º o princípio da separação de poderes, tendo o Legislativo, o Executivo e o Judiciário como poderes da União independentes e harmônicos entre si, e a cada um é dada uma função típica e predominante, além de outras atribuições constitucionais, as chamadas funções atípicas. Contudo, referidas funções atípicas precisam ser respeitadas e exercidas conforme previsão da Carta Maior. Isso porque embora o texto constitucional autorize funções atípicas a cada poder, não se pode permitir a invasão de um poder sobre o outro, quando um atuando atipicamente usurpa o poder primordial e constitucionalmente atribuído a outro poder. A atipicidade da função dada a cada um dos poderes há de ser utilizada de maneira estritamente voltada para o interesse público e nos limites permitidos pela Carta Federal. Não se pode tolerar abusos por parte de qualquer poder, pois se assim o fosse estaria por afrontar o Princípio da Separação de Poderes, e consequentemente o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Direito Constitucional Objetivo: Teoria e Questões. Ed. Alumnus, Brasília, 2012. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. Texto: Revendo o princípio da separação de poderes. Ed. RT, São Paulo, 2000, págs. 21 a 44. Material da 1ª aula da Disciplina Poderes do Estado: Poder Legislativo e Poder Executivo, ministrada no Curso de PósGraduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – UNIDERP/REDE LFG.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. Método, São Paulo, 2004. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas, São Paulo, 2008. SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis. Texto: Do Poder Legislativo. Malheiros Editores, 2006, págs. 55 a 98. Material 1ª aula da Disciplina Poderes do Estado: Poder Legislativo e Poder Executivo, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Tele Virtual em Direito Constitucional – UNIDERP/REDE LFG. DISTRITO FEDERAL

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Foto: Valter Zica

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: ASPECTOS GERAIS E SUA RELEVÂNCIA

OSCAR MENDES PEREIRA*

nquanto a Constituição Federal de 1988 autorizou a cobrança de tributos pelos entes federativos em face de determinadas situações e pessoas, fatos esses denominados como competência tributária, em contrapartida, a mesma Carta Magna proibiu expressamente a cobrança de tributos sobre outros fatos e pessoas, o que denominou de imunidade tributária. Hugo de Brito Machado define a imunidade tributária como “obstáculo decorrente de regra da Constituição à incidência da regra jurídica de tributação”. Assevera, ainda, que “o que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune”1. Prosseguindo, Ruy Barbosa Nogueira estabelece que “a imunidade é, assim, uma forma de não incidência pela supressão da competência impositiva para tributar certos fatos, situações ou pessoas, por disposição constitucional” 2. Neste sentido, podemos definir imunidade tributária como a proibição constitucional de instituir tributos em face de um bem, pessoa ou serviço. O instituto da imunidade tributária muito se confunde com os institutos da isenção, não incidência e alíquota zero. Entretanto, apesar de bem parecidos, tais insti1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29º ed. São Paulo: Malheiros Ed. P. 192. 2 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14º ed. São Paulo: Saraiva, cit. P.167

tutos possuem distinções as quais valem destacar alguns pontos. Imunidade, conforme já fora dito é a previsão expressa na Constituição Federal que veda a instituição de tributos em determinadas situações ou para determinadas pessoas. Isenção tem o mesmo conceito de imunidade. Difere-se isenção de imunidade pelo fato daquela ser prevista em lei enquanto esta é prevista pela Constituição Federal. A isenção tem como uma de suas principais finalidades estimular investimentos e desenvolver regiões, como por exemplo, a zona franca de Manaus – AM. A não incidência ocorre quando o fato praticado não esta abrangido na hipótese de incidência tributária. Ou seja, o fato realizado, como por exemplo, cumprimentar alguém, não é um fato gerador capaz de incidir sob ele alguma espécie de tributo. Por último, na alíquota zero há incidência tributária, contudo o respectivo tributo é apurado com base em uma alíquota no percentual de zero. Ou seja, o resultado da operação será nulo. Tal instituto é utilizado frequentemente nos impostos extrafiscais, como por exemplo, no Imposto de Importação – II, Imposto de Exportação – IE, Impostos sob Operações Fiscais – IOF e outros, tendo em vista que tais impostos podem ter suas alíquotas majoradas a qualquer tempo, o que possibilita o controle por parte do ente competente na forma de arrecadação de tais tributos.

* Advogado. Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Mendes & Guedes Advogados Associados; Pós-graduando em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasiliense de Direito Público; Presidente da Comissão do Advogado Iniciantes da Subseção de Samambaia-DF no triênio de 2013/2015.

Prosseguindo, verifica-se que a imunidade tributária abrange os tributos em suas três espécies: os impostos, taxas e as contribuições sociais. No que se refere às taxas, podemos citar como exemplo o disposto no art. 5º, inc. XXXIV, alínea “a” e ”b”, e inc. LXXVI, alínea “a” e ”b”, ambos da Carta Magna, nos quais estabelecem, respectivamente, que a todos são assegurados independentemente do pagamento de taxas o direito de peticionar aos Poderes Públicos e a obtenção de certidões em repartições públicas, bem como é gratuito aos reconhecidamente pobres o registro civil de nascimento e a certidão de óbito. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; ... LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; Acerca das contribuições sociais, verifica-se que o § 7º, do art.195, da Constituição Federal estabelece uma hipótese de imunidade tributária ao asseverar que “são isentas de contribuição para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”. Vale ressaltar que apesar do dispositivo mencionar a palavra isenção, trata-se de imunidade, uma vez que a regra foi inserida no ordenamento jurídico através da Constituição Federal. Com relação aos impostos, a Constituição Federal em seu art. 150, inc. VI, alíneas “a”, ”b”,”c”, “d” e “e”

c/c § 2º, 3º e 4º, do mesmo dispositivo, estabelece que são vedados à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: a)instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, bem como suas autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público vinculados a suas finalidades ou as delas decorrentes; b)templos de qualquer culto, desde que relacionados com suas finalidades essenciais; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, desde que relacionados com as finalidades essências das entidades ora listadas; d)livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão e; e)fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Ademais, a Constituição Federal em seu art. 153, § 3º e § 4º, estabelece, respectivamente, que não incidirá o imposto sobre produtos industrializados IPI destinados ao exterior, bem como não incidirá o imposto territorial rural - ITR sobre pequenas glebas rurais, assim definidas em lei. A alínea “a”, do inc. VI, do art. 150, estabelece acerca da imunidade recíproca, a qual busca evitar com que um ente da federação possa interferir na autonomia dos demais entes, o que poderia ocasionar na violação do pacto federativo brasileiro. Neste sentido, Roque Antonio Carrazza assevera que “se por acaso uma pessoa política pudesse exigir imposto de outra, poderia levá-la a uma situação de grande dificuldade econômica, a ponto de limitá-la de levar adiante seus objetivos institucionais, fato este não tolerado pela Carta Magna de 1988”3. A imunidade dos templos de qualquer culto encontra previsão na alínea “b”, do inc. VI, do art. 150, e tem como objetivo garantir a liberdade de consciência e de crença, abrangendo as entidades religiosas, bem como atos de celebração em homenagem a algo ou alguém. 3 CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de direito constitucional tributário. 16º Ed. São Paulo: Malheiros Ed. P. 602

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Prosseguindo, a imunidade contida na alínea “c”, inc. VI do art. 150, visa garantir a livre agremiação política, evitando, assim, com que os impostos tenham o fim de confisco. Ou seja, busca evitar com que os impostos inibam as atividades e ideias defendidas pelos partidos político, suas fundações e até mesmo entidades sindicais dos trabalhadores, como por exemplo, os sindicatos. No que tange as atividades referentes a instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos, busca-se incentivar diversas instituições a promover a evolução humana e o desenvolvimento do país. Ressalta-se que a palavra instituição de educação não significa apenas a de caráter estritamente didática, mas toda aquela que divulga e propaga a cultura em geral, laboratórios de pesquisas, museus, atelier de pintura ou escultura, ginásio de desportos e outros4. Da mesma forma que a Constituição Federal instituiu a imunidade a instituição de educação e assistência social sem fins lucrativos com o fim de propagar e divulgar as informações e contribuir com o desenvolvimento regional instituiu, também, a imunidade aos livros, jornais e periódicos, bem como o papel destinado a sua impressão, conforme se verifica da alínea “d”, inc.VI do art. 150. A grande discussão acerca desta imunidade encontra-se no sentido de que a sociedade evoluiu e, consequentemente, deixou o papel de lado, em prol de modos de armazenamento mais modernos, 4 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. P. 92

como CDs, DVDs, pendrives e outros. A questão é o seguinte: será que tais meios de armazenamento encontram-se acobertados pela imunidade contida na alínea “d”, inc. VI, do art. 150? Há duas correntes divergentes em tais aspectos. Inúmeros autores, como por exemplo, Hugo de Brito Machado, Roque Antonio Carrazza, Anis Kfouri Jr e outros, defendem que a imunidade deve ser estendida em seu sentido finalístico. Ou seja, se o meio diferente do papel for usado com o intuito de propagar e divulgar uma informação e/ou conhecimento, a imunidade tributária deve ser estendida. A outra corrente defende a interpretação literal, onde a Constituição Federal ao fazer menção expressa ao papel exclui por si só outros meios de suporte físico. Após essa breve análise acerca da imunidade tributária, conclui-se que o legislador pátrio ao estabelecer tais aspectos no qual inibiu a cobrança de um determinado tributo a determinado fato ou pessoa, fez com objetivo de garantir o desenvolvimento de uma sociedade, região e/ou nação; visou garantir a liberdade de crença e opinião das pessoas; buscou o bem comum, favorecendo de certa forma aquela classe de pessoas ou coisas que de alguma forma são menos desfavorecidas; buscou garantir o pacto federativo brasileiro; fomentou a economia brasileira, trazendo mais investimentos e desenvolvimentos ao país e outros. Assim sendo, verifica-se que a imunidade tributária pode ser considerada como uma forma de contrapesar a balança da competência tributária.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29º ed. São Paulo: Malheiros;

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 12º Ed. são Paulo: Forense

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14º ed. São Paulo: Saraiva,

KFOURI Jr, Anis. Curso de direito tributário. 2º Ed. São Paulo: Saraiva 2012.

CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de direito constitucional tributário. 16º Ed. São Paulo: Malheiros

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

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